Direito Empresarial A
Prof. Luiz Daniel Haj Mussi
-- Usos e Costumes --
I. Os usos e costumes como fonte do direito empresarial.
I.1. A expansão da denominada matéria mercantil evidencia a
impossibilidade de reconduzir a regulação do direito empresarial a um
único corpo normativo (i.e. Código, dotado de plenitude lógico-sistemática
e alicerçado em critérios unitários). São várias as matérias disciplinadas
em Leis Extravagantes. Exemplos.
I.2. Apesar do predomínio da lei no sistema de fontes do direito
empresarial moderno, os usos e costumes conservam sua importância.
II. Distinção clássica entre costume mercantil (uso mercantil de
direito) e usos mercantis (usos mercantis de fato).
II.1. Costume mercantil: existe uma “convicção dos sujeitos
intervenientes de que o seu acatamento é juridicamente obrigatório como
se de uma norma legal geral e abstracta se tratasse” (José Engrácia
Antunes. A “consuetudo mercatorum” como fonte do direito comercial.
RDM/146).
II.2. Usos mercantis: “observância generalizada e uniforme de um
determinado padrão de conduta que se mantém exclusivamente em
virtude da sua mera reiteração” (José Engrácia Antunes. A “consuetudo
mercatorum” como fonte do direito comercial. RDM/146).
II.3. Outras possíveis classificações (v. Rubens Requião, Curso de Direito
Comercial, vol. 1).
a. - usos mercantis interpretativos ou integrativos (destinam-se
a aclarar o sentido de condutas ou declarações negociais ou a
integrar lacunas da regulação legal ou convencional).
b. – usos mercantis comuns e especiais (a depender do âmbito de
aplicação; tráfico comercial geral ou apenas a determinado setor da
econômica).
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c. – usos mercantis internacionais (vários Estados), gerais
(território nacional) ou locais (determinada região ou praça
comercial).
III. Costume mercantil (usos mercantis de direito)
III.1. Toda prática social ou econômica generalizada e constante no
âmbito das relações comerciais, acompanhada da convicção de
obrigatoriedade da norma que lhe corresponde. (José Engrácia Antunes.
A “consuetudo mercatorum” como fonte do direito comercial. RDM/146).
III.2. Dois elementos fundamentais: (a) elemento objetivo (corpus)
→ determinado padrão de conduta uniforme e estável (i.e. observado pela
generalidade dos sujeitos de forma permanente ou que se prolonga no
tempo); e (b) elemento subjetivo (animus) → convicção por parte dos
sujeitos de direito de que se está diante de uma norma geral e obrigatória
(opinio juris vel necessitatis; convicção da necessidade da prática do ato
para a obtenção do efeito jurídico esperado).
III.3. É o costume mercantil fonte autônoma do direito empresarial
moderno?
Para alguns autores, quando a Lei não faz uma referência genérica ou
expressa ao costume no plano das fontes do Direito, a resposta é negativa.
Entretanto, esse posicionamento parece simplista para outra corrente
doutrinária, em especial diante do particularismo histórico do direito
comercial (que “germinou e vingou justamente com base nas práticas e
regras costumeiras sedimentadas nas relações entre comerciantes”).
(José Engrácia Antunes. A “consuetudo mercatorum” como fonte do direito
comercial. RDM/146).
Não se pode, portanto, deixar de observar que os costumes mercantis
permitem, ainda hoje, que a ordem jurídica mercantil acompanhe a
permanente e frenética mutação das relações econômicas. São exemplos
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as tipificações de novas formas contratuais (tipos sociais e legais de
contratos como a franquia; ou mesmo novas modalidades de transações,
como o e-commerce).
III.4. Em conclusão:
José Engrácia Antunes “lei e costume constituem fontes de juridicidade
autônomas e dotadas de igual dignidade, impondo-se a validade de
qualquer uma delas por si mesma e sem necessidade do reconhecimento
pela outra” (A “consuetudo mercatorum” como fonte do direito comercial.
RDM/146).
Melero Sendim: “o costume mercantil é fonte de direito, como o é a lei
mercantil. Nem a adminissibilidade desta depende de que o costume a
consagre como fonte, nem a do costume que seja mencionado como fonte
na lei” (Lições de Direito Comercial, Lisboa, p. 26).
J. Oliveira Ascensão: “O costume é fonte privilegiada do direito, enquanto
exprime diretamente a ordem da sociedade, sem necessitar de mediação
de nenhum oráculo”. O Direito – Introdução e Teoria Geral, p. 249).
III.5. Classificação das normas consuetudinárias:
(a) secundum legem -em conformidade com a Lei;
(b) praeter legem – não existe disposição legal;
(c) contra legem – contrariam disposição legal.
III.6. Entretanto, a regulação estatal acabou por restringir os espaços de
formação espontânea de regras costumeiras. Atualmente, a formação de
normas costumeiras é muito mais difícil de se configurar. A velocidade dos
negócios levou, porém, a um revigoramento da importância dos usos
mercantis.
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IV. Usos mercantis (usos mercantis de fato)
IV.1. aquelas práticas sociais uniformes e estáveis, em vigor no âmbito
das relações comerciais, que apenas se mantêm em virtude da sua mera
reiteração e desacompanhada de qualquer convicção sobre a sua
obrigatoriedade jurídica (José Engrácia Antunes. A “consuetudo
mercatorum” como fonte do direito comercial. RDM/146).
Karsten Schmidt “o uso comercial outra coisa não é senão o hábito
praticado em questões jurídico-comerciais. Pressupõe um certo tempo de
vigência e a sua utilização convencional por um círculo de destinatários,
mas não o consenso de obrigatoriedade que é característico do direito
consuetudinário”.
IV.2. Diferença fundamental entre costume e usos é a chamada opinio
juris, i. e., consciência da sua obrigatoriedade (a distinção, portanto, é do
ponto de vista subjetivo, na medida em que tanto os usos quanto os
costumes se manifestam e exteriorizam objetivamente da mesma forma;
são práticas sociais reiteradas).
IV.3. Os usos mercantis são práticas sociais adotadas sem qualquer
convicção de sua obrigatoriedade jurídica (modus agendi constante). Não
perdeu relevância prática atual.
IV.4. Relevância jurídica dos usos no Direito Empresarial
brasileiro.
a) Dimensão legal (remissão realizada por norma legal). Os usos intervêm
na regulação de relações comerciais a título de normas ou comandos
legais. Exemplo na fixação da remuneração do contrato de depósito (art.
628 do CC).
b) Dimensão negocial (remissão manifestada em virtude de vontade
expressa ou tácita, pelas próprias partes). Desempenham função auxiliar
de interpretação e integração da disciplina jurídica aplicável às relações
mercantis. Exemplos na interpretação do negócio jurídico (art. 111 do
CC).
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