Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Aula do dia 21.04

PARTE II – Sistemas Jurídicos Comparados

 Os sistemas jurídicos comparados são o resultado da aplicação do método do direito
comparado (método jurídico) sobre o objeto do direito comparado (pluralismo jurídico).
Depois de aplicarmos o método, um dos resultados nos estudos de macrocomparação são os
diferentes mapas que vão aparecendo (mapas presentes no PowerPoint – sistemas jurídicos
comparados) –, organizando semelhanças e diferenças para diferentes fins (fins pedagógicos,
para facilitar os estudos microcomparatísticos).
 Identificamos dois grandes sistemas jurídicos comparados:
• Common law: sistema jurídico que foi sendo desenvolvido na Europa, em particular no
Reino Unido, e que foi expandido na colonização para todo o direito de base anglo-
saxónico (ainda que, adiante, encontremos diferenças entre os sistemas britânico e
americano – sistemas muito diferentes);
• Civil law: sistema romano-germânico que entra em vigor, em especial a partir da
revolução francesa (marco importante) e da diferente interpretação do princípio da
separação de poderes. Foi depois também espalhado pela colonização.

Estes dois são os sistemas jurídicos comparados dominantes, mas, se perspetivarmos o que eles
têm em como, são apenas um → um sistema jurídico comparado ocidental1 (subsistemas romano-
germânico e anglo-saxónico).

O QUE TÊM EM COMUM?

− Nasceram na europa, onde todo o contexto filosófico tem como berço a Antiguidade Clássica,
nomeadamente, a lógica aristotélica
NOTA: ainda hoje funcionamos em termos de lógica aristotélica, ao contrário dos asiáticos uma
vez que não tiveram este berço cultural

− A necessidade de dar certos nomes às coisas;

− É com a prática dos romanos que o direito é autonomizado como uma ordem normativa diferente
das outras ordens normativas (por exemplo, o Estado laico é autonomizado do Estado religioso2)
→ Esta autonomização do direito é algo que não é universal, pelo contrário, é ocidental.
NOTA: “Não matarás” não é um comando jurídico, mas é um comando normativo deôntico, tem
a estrutura de uma norma. É um comando religioso e o análogo comando jurídico é “se matares,
vais ter uma consequência jurídica” → o que o distingue é a coercibilidade.

 Os sistemas common law e civil law têm mais em comum do que têm de diferente (base
filosófica, tradição judaico-cristã protestante). O islamismo fez outro movimento em que o
Corão continua a ser fonte de direito (a vida do profeta é fonte de direito).
 Os sistemas costumeiros também mantêm uma ligação pré-constitucional, pré-moderna que
o sistema jurídico ocidental não tem.
 Os sistemas hindus, consuetudinários e islâmicos têm em comum o peso do direito
costumeiro, ou seja, do direito não estadual formal porque mesmo no sistema islâmico há
muita diversidade (as fontes de direito até podem ser as mesmas, mas o direito aplicado em
Magreb no norte de África, não é o mesmo que é aplicado na Arábia Saudita e essa diferença
é uma diferença que não é religiosa e sim cultural). O hinduísmo não é especificamente uma

1
A sebenta trata até por família jurídica ocidental.
2
No Estado islâmico, por exemplo, direito e religião misturam-se.
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religião, é mais uma filosofia de vida, mas vive também muito do peso do costume e os
sistemas consuetudinários.
PROBLEMA: casar as essas tradições com emergentes Estados formais, como o direito dos
estados (exemplo: sistema de castas na Índia – violação de direitos humanitários, do princípio da
igualdade e da não discriminação) → este problema é comum a todos.
O costume é fonte de direito, mas não um costume que seja inconstitucional – EXEMPLO DO
SISTEMA DE CASTAS (PowerPoint para completar).
O problema do direito do Estado com o direito consuetudinário é um problema que se coloca
antes das fontes de direito. O professor Santos Justos diz, e bem, que uma fonte de direito não se
pode pronunciar sobre a validade de outra. A constituição não esgota o direito que está em vigor
porque ela própria é uma fonte de direito.
Mais do que o costume contra a lei, segundo a lei e além da lei, o costume contra a lei não é
admitido como fonte de direito. O problema do costume como fonte de direito só se coloca se for
contra a lei. Um problema diferente desse é quando o costume acontece à margem da lei.

 Quando o costume e o direito se confrontam numa situação, nenhum deles quer deixar de ser
aplicado → problema político e não jurídico. Como é que um conta para o outro?
BRASIL: caso de uma comunidade indígena, um cidadão acusado de feitiçaria é assassinado
porque os assassinos acham que estão a cumprir a sua lei. O Estado tem de aplicar o seu regime
porque não pode deixar de se aplicar. Mas vai deixar-se irritar pelo outro ou não? Diria que sim.
O sistema estadual formal tem de se deixar irritar, na medida em que tem de ter em conta nas
circunstâncias atenuantes o facto do assassino ter agido convencido da legalidade da sua ação,
conforme a lei do costume (o que chamamos “exceção cultural”). O indivíduo não deixa de ser
sancionado, mas a circunstância concreta daquela pessoa tem de ser tomada em consideração. Isto
acontece no art.39.º constituição da África do Sul – direito fundamental à diferença e ao livre
desenvolvimento da personalidade no quadro da própria constituição. → O sistema deixa-se irritar
quando tem em conta os direitos fundamentais.
Apuro técnico (sebenta) – ideia de que há racionalidade jurídica, um método jurídico. Esta ideia
é muito europeia continental, a ideia da premissa maior e menor.

 Os sistemas vão se contaminando, tanto que hoje em dia não há sistemas puros. Dos sistemas
consuetudinários, nós3 já herdamos coisas como a resolução alternativa de litígios (mediação,
arbitragem, conciliação). Os próprios sistemas jurídicos consuetudinários vão recebendo as
influências, até deste apuro técnico.
 O direito consuetudinário é tradicionalmente oral e por isso previsível. As comunidades que
se guiam por este direito, tentam redigir o costume a escrito – OBEJTIVO: alcançar a
segurança e previsibilidade jurídica.
Há dois movimentos:

• Redução a escrito do costume: tem o valor que as pessoas lhe queiram dar, não é por ser
reduzido a escrito que vale mais ou vale menos;
• O legislador querer codificar o costume: aí o costume deixa de ser costume e passa a ser
lei.
(o professor falou na aula do dia 28.04)

3
Europeus continentais, sistemas estaduais formais.
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Aula do dia 02.05

Nesta segunda parte da matéria, pegamos no método que estudamos, com os propósitos que
quisermos e fazemos isso incidir sobre a pluralidade/o pluralismo jurídico. Se pegarmos no
método jurídico, o aplicarmos ao pluralismo jurídico com o propósito de fazer estudos de
macrocomparação, o que obtemos é a organização de sistemas jurídicos comparados4.
Estes sistemas, por sua vez, organizam semelhanças e diferenças, sem dar um destaque
especial a uma delas.

 Se assinalarmos demasiado as semelhanças, o common law e o civil law, por exemplo,

passam a ser a família jurídica ocidental.
 Se, por outro lado, assinalarmos demasiado as diferenças, não falamos apenas do civil law e
do common law.
• Dentro do civil law falaríamos de uma tradição romana/latina (portuguesa, francesa,
espanhola, italiana) e de uma tradição germânica;
• Dentro do common law falaríamos de uma tradição inglesa e de outra americana.
Entre estes sistemas jurídicos comparados, será que podemos falar de um sistema jurídico
comparado lusófono? Não. Não falaríamos de um sistema jurídico lusófono, mas antes numa
tradição jurídica lusófona.

SISTEMAS JURÍDICOS CONSUETUDINÁRIOS5

Os sistemas jurídicos consuetudinários, sendo mais efetivos do que os africanos, não são os
únicos. Existem outros sistemas jurídicos consuetudinários na Ásia, no Brasil, na comunidade
indígena, na América do Sul…
Na verdade, todos os sistemas são consuetudinários, todos os sistemas têm relações entre
direito estadual e direito consuetudinário. Nas aulas, no entanto, vamos estudar, não o direito dos
Estados (que têm sistemas consuetudinários), e sim o sistema jurídico consuetudinário que é
dominante em alguns Estados e noutros não → direito consuetudinário que vigora nos povos de
um determinado Estado e que, por vezes, ultrapassa as barreiras dos Estados.

Vamos estudar a parte dos sistemas jurídicos que é consuetudinária, nomeadamente quando
ela tem instrumentos de garantia

Como é enunciado na sebenta, o nosso foco não são “as ordens jurídicas estaduais dos países
africanos (…), mas as regras e as práticas jurídicas (direito consuetudinário) características dos
diversos povos africanos” [página 155]
NOTE-SE que o episódio dos touros de morte não caracteriza o sistema jurídico português como
um sistema jurídico consuetudinário. Ele lida com o costume, mas não se caracteriza como
consuetudinário.

4
Todos os que estão presentes no mapa do PowerPoint da primeira parte da matéria.
5
Sebenta “Os direitos tradicionais africanos” – páginas 155 e seguintes.
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Evolução histórica
Este direito consuetudinário não se confunde nem com a tradição jurídica religiosa, nem com
o direito que advém da colonização → este direito é pré-colonização religiosa e estadual.
[Ideia sem dimensão de cientificidade, é meramente uma opinião do professor] As religiões
monoteístas casam bem com as perspetivas do direito consuetudinário, na medida em que
protegem valores que são semelhantes:
▪ A ideia um Deus omnipotente e omnipresente (não se vê, mas respeita-se) não é muito
diferente da ideia dos elementos, da Natureza divina;
▪ A ideia dos antepassados também são traços sociais e religiosos que casam bem;
▪ …
Há muitas influências cruzadas entre o que é a normatividade religiosa que se foi impondo
com comandos simples (mandamentos) e o direito consuetudinário. Não obstante, o direito
consuetudinário é diferente do direito religioso.
NOTA: Embora o direito consuetudinário seja diferente do direito religioso, vamos ver adiante
que o direito de inspiração religiosa vive muito do direito consuetudinário e dos costumes.
Estes sistemas jurídicos consuetudinários também são diferentes. Conviveram e estabeleceram
influências recíprocas e diferentes com a colonização europeia (especialmente até ao séc. XIX e
XX), o que levou a muitas alterações.

 Grande parte da colonização estadual feita foi de forma indireta porque ela própria beneficiou
das estruturas consuetudinárias de poder. Muitos dos líderes consuetudinários, no caso
português, por exemplo, tinham patentes militares no exército e era através deles que esse
poder da colonização era exercido (assim como os missionários).

O governo indireto VS Assimilação

PRINCIPAIS FASES DA PRESENÇA COLONIAL:

→ Governo indireto
Forma de governo colonial que se fazia através das estruturas do poder consuetudinário. Líderes
tribais e reis integravam a administração pública ou militar, e eram estes líderes que continuavam
a exercer o poder, não apenas em nome próprio, mas também em nome de uma qualquer ligação
(divindade, por exemplo) – Exercer o poder através de estruturas de poderes locais.
Os próprios missionários eram presenças fortes nestes espaços e assim não só se exercia o poder
da metrópole, mas também se garantia a sobrevivência das estruturas consuetudinárias
tradicionais jurídicas, políticas… → o governo indireto garante exceções pessoais, o Estado não
interferia nas relações pessoais.

O governo indireto, na verdade, tem como contraponto o princípio da assimilação que tenderia a
integrar o direito consuetudinário nas estruturas formais do Estado.
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→ Assimilação6
Quando a administração colonial se tornava mais efetiva era preciso garantir essa presença e ao
fazer isso, em Portugal nomeadamente, criou-se o estatuto do assimilado.
ESTATUTO DO ASSIMILADO: extensão da nacionalidade colonial, retirando a tal exceção
pessoal. Quem quisesse participar dos benefícios da lei do colonizador tinha de se sujeitar aos
seus órgãos → Totalmente discriminatório porque há sociedades que não têm acesso aos mesmos
“bens” do que outras, quer quisesse ou não.
O princípio da assimilação tinha exceções, nomeadamente, de base pessoal. Ou seja, quem
participasse do direito do Estado, quem renunciasse à sua pretensão comunitária e quisesse
participar do direito do Estado (designado o “estatuto do assimilado”7, em Portugal) tinha um
estatuto privilegiado no direito a determinados cargos, o direito ao acesso de trabalho na função
pública, por exemplo.
Evidentemente que isto era altamente discriminatório porque discrimina as populações
locais em função da sua participação no projeto colonial (só os assimilados, os que escrevessem
é que tinham acesso à função pública).
Contudo, foram estas exceções/discriminações que permitiram a presença, ainda hoje, do
direito consuetudinário porque, caso contrário, se o direito estadual fosse aplicado a toda a gente,
por toda a parte, o mesmo tinha desaparecido. → sobrevivência dos sistemas jurídicos
consuetudinários à margem da legislação estadual formal.
NOTA: isto seria irrealista porque não havia forma de o aplicar8 (exemplo do caso de colonização
inglesa na Índia que passou pelos mesmos problemas do que a portuguesa noutros locais, vezes
os milhões de pessoas a mais que são).
Os franceses, desde a Revolução francesa que acreditam que os valores da mesma são tão
universais que conseguem fazer de qualquer pessoa um mesmo e bom cidadão. É na França que
se colocam os problemas de não haver sinais exteriores de religiosidade, mas não há para
ninguém. Os franceses acreditam que os valores do Estado laico são iguais para toda a gente. O
problema é que isto não é assim.
CONSEQUÊNCIA:

• Não se vê burcas em Paris, contrariamente ao que se vê na Alemanha e na Holanda (países

com modelos diferentes e que acreditam na assimilação). A Inglaterra discute a criação de
tribunais religiosos islâmicos porque não acredita tanto na assimilação. O arcebispo da
Cantuária (líder religioso máximo da igreja protestante) dizia que devemos discutir se
deveriam ou não existir tribunais islâmicos. → este era um tipo de discussão que nunca
existiria em França porque acredita-se no oposto, os únicos tribunais são os tribunais do
Estado (ideia da universalidade dos valores da Revolução francesa);
• O que faz, muitas vezes, com que em França os problemas de integração social sejam
muito grandes.

6
Ideia de universalidade dos valores.
7
Séc. XX.
8
O facto de aplicar o direito estadual a toda a gente e por toda a parte.
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Diferentes fases dos sistemas consuetudinários

 Após independência (1050-1970)
Grande parte dos sistemas jurídicos consuetudinários, sendo Estados em vias de
desenvolvimento, tiveram, nos movimentos de libertação nacional, muitas influências soviéticas*
(dos sistemas jurídicos comparados soviéticos). Havia, também uma forte inspiração marxista
leninista.
Ora, isto é uma contradição tremenda porque o “homem novo” pregado por Marx não tem
religião, não tem sociedade nem consuetudinariedade, não tem contexto (o único contexto aceite
é o da luta de classes, a vitória do proletariado). Por isso, se os movimentos de libertação tinham
uma forte inspiração marxista leninista, no momento da independência, a primeira afirmação é a
recusa dos sistemas jurídicos consuetudinários. Tanto que as constituições originais de 75 e 76
em Timor, na Guiné, Moçambique não reconhecem a existência de sistemas jurídicos
consuetudinários.

 A influência dos sistemas jurídicos soviéticos no período pós-independência

* NOTA: Na Rússia, o Estado era anticlerical e não admitia, de forma alguma, a religião. Mas
que, estranhamente lida bem com as religiões de vários lados (Cuba, por exemplo) → podemos,
por isso, dizer que na Rússia a religião estava proibida, mas era de alguma forma tolerada
socialmente.

 Depois da década de 1980

Só com a queda do muro de Berlim no ano de 1989, com o desaparecimento do sistema jurídico
soviético e com o aparecimento de novas constituições (por volta dos anos 1982 e 1984) com um
pendor mais nacionalista e menos marxista leninista, que se reabilitou o peso do costume e da
tradição, uma vez que são considerados fatores de identidade nacional. → fase de transição entre
o fim do período colonial e o fim do século XX.

O que caracteriza os sistemas jurídicos consuetudinários

• Em termos normativos/substantivos: a principal fonte de direito é o costume e não a lei.
COSTUME: tem dois elementos, o corpus (prática reiterada) e o animus (convicção da sua
obrigatoriedade).

• Num quadro muito plural: o problema/virtude/característica principal do costume é a esta

natureza fluída – o costume tem origem no direito consuetudinário, bebe do direito
legislado e tem influência da religiosidade e de elementos místicos (alguns deles de
racionalidade alternativa – caso dos membros da comunidade indígena no Brasil que
assassinaram outro membro da comunidade pela prática de atos de feitiçaria e que a única
forma de quebrar esta feitiçaria era matando o indivíduo9).
Há duas formas de olhar para isto:

− Ou se recusa a validade desta convicção – provavelmente era o que fazia a visão francesa
(universalista);
− Ou se aceita a validade desta convicção.

O direito comparado procura colocar esta normatividade sempre num contexto que promova a sua aceitação.

9
O tribunal assenta no prossuposto de uma racionalidade que recusa a ideia de feitiçaria.
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Muito dos traços do direito consuetudinário vem de uma tradição oral, mística e muitas vezes
proverbial (Assim como o direito hindu, por exemplo – recitação de mantras; ou então o direito
islâmico, muito dele recitado através de poemas e de canções). A tradição oral e proverbial são,
muitas vezes, fontes de direito.
[Opinião do professor, por isso é que está entre aspas] “Este direito consuetudinário não é um
estado de natureza puro de revelação do direito”, em larga medida podemos dizer que é
discriminatório (relativamente às mulheres, aos homens, aos mais velhos…). Isto são processos
de evolução e a virtude do costume é mesmo essa: por não estar escrito também evolui e também
se desenvolve. Quando este é reduzido a escrito, pelo contrário, cristaliza-se, deixa de poder
evoluir. Muitas comunidades reduzem o costume a escrito para “facilitar”. → PREJUIZO
DESTA AÇÃO: de alguma forma, vai matando a ação de desenvolvimento do costume, tendo
em conta que o cristaliza.
NOTA: o costume não é positivado, é apenas reduzido a escrito. Não está aprovado pelos órgãos
do Estado, existem sanções criminais que não são reconhecidas pelo estado, sanções essas podem
ser até privativas de liberdade ou cruéis e proibidas pelo Estado → aqui é que surge o problema.
O FENÓMENTO DE REDUZIR A ESCRITO NÃO É POSITIVÁ-LO.
Esta tradição oral e mística que é característica do costume, ela própria vai evoluindo (fluído).
Esta fluidez acaba por ser também um problema.

 A obediência ao costume normalmente é espontânea porque não há Estado nem exército

para a impor, mas a pressão social quase que a torna obrigatória10. O exército, a família e
os juízes são a família, a comunidade, os próprios. PROBLEMA: Esta pressão social pode
levar a solução positivas ou negativas.
 A grande preocupação do direto consuetudinário não é a ideia de justiça individual que
nós temos e sim uma justiça de cunho social. A ideia das comunidades consuetudinárias é
menos a adjudicação/a garantia de direitos individuais e mais a restauração da paz social.
A diferente ideia de justiça é um ponto muito importante. Podemos ter uma perspetiva
“afrancesada” em relação a este parâmetro, ou seja, podemos considerar que a paz e a ordem
social são uma consequência da justiça individual, quando cada um vê assegurados os seus
direitos (isto poderia ser verdade numa sociedade totalmente homogénea porque aí todos teriam
a convicção de que a justiça é a justiça individual).

 Há casos que nos chocam e que nos custa aceitar (crimes de violação que deixavam de ser
punidos caso houvesse um casamento a seguir, por exemplo – uma espécie de efeito
retroativo do casamento).
Processos informais de resolução de litígios: quem garante o direito é a própria comunidade
(As próprias estruturas tradicionais), muitas vezes através da mediação e da conciliação –
reconhecer à vítima um papel importante. Aqui, todos os membros da comunidade têm direito a
uma opinião que é tida em conta (relevância da opinião dos restantes membros do grupo).
NOTA: a verdade é que “nós”11 fomos importando alguns destes parâmetros. O direito estadual
formal tem assumido muitas destes mecanismos alternativos de resolução de litígios, importados
dos sistemas consuetudinários.

10
Exemplo dado pelo professor de quando lhe bateram no carro.
11
Sistema estadual formal.
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Influência destes processos na criação de mecanismos alternativos de resolução de

litígios
• A justiça restaurativa;
• A mediação – exceção à ideia de adjudicação e à ideia de aplicação cega do direito;
• A vitimologia – no direito penal, cada vez mais se procura dar voz à vítima. Procura
reabilitar a posição da vítima (muitas vezes em situações pós-conflito). → isto acaba por ter
consequências jurídico-processuais e substantivas, por exemplo. Há sistemas em que a
vítima não tem papel, em que o ofendido não tem hipótese de recorrer da pena.
A ação penal é só o monopólio do Estado? A vítima não tem papel? Só é chamada a testemunhar
se p Estado chamar? Não!! cada vez menos isso é aceitável. A vitimologia, como referido
anteriormente, procura reabilitar a posição da vítima.
EXEMPLO: Ruanda, no início dos anos 90, um conjunto de massacres entre os Hutus e Tutsis,
em que grande parte da população se envolveu e que era impossível encarcerar metade do país.
O que se fazia era as comunidades tinham comissões locais de verdade e reconciliação
(localmente, assumiam as responsabilidades, havia instâncias de compensação ou não, e a vida
seguia); na África do Sul, depois do APARTAIDE teve, também comissões de verdade e
reconciliação.
COMISSÕES DE VERDADE E RECONCILIAÇÃO: vêm dos sistemas consuetudinários

Estes mecanismos alternativos de resolução de litígios são muito oriundos d’ Os Maori da Nova
Zelândia porque os neozelandeses foram um dos primeiros países a reconhecer o valor destas
comunidades.

 Em larga medida, as próprias constituições/o próprio direito estadual formal reconhece o

valor do costume – artigos das constituições presentes do PowerPoint – desde que o
mesmo não desrespeite os valores nela consignados/ não seja atentatório da própria
Constituição/não viole a Constituição.
O problema do costume não se coloca contra a lei, segundo a lei, nem além da lei. O problema
do costume coloca-se em larga medida à margem da lei. É um problema diferente!! (Já falamos
isto a propósito do pluralismo intrassistemático – o sistema depois deixa-se irritar ou não.

PERGUNTA QUE PODE SAIR NO TESTE

 Como é que da perspetiva do próprio direito estadual formal se vê os sistemas jurídicos
consuetudinários?
− O sítio certo para perspetivar o problema do costume como fonte de direito não são as fontes
de direito. O problema do costume como fonte de direito é um problema quando ele é
aplicado. O problema da observância do costume coloca-se em larga medida no espaço de
liberdade de cada individuo, que tem acolhimento no artigo 26.º da CRP (direitos de
liberdade, incluindo o livre desenvolvimento da personalidade num contexto plural,
segundo um sistema consuetudinário). Assim sendo, o direito constitucional mais
facilmente se deixa irritar pelo direito consuetudinário.
− O PROBLEMA DO COSTUME perante a constituição é um problema que não se pode
resolver com formulações genéricas nem no quadro de sistemas de fontes. Uma fonte de
direito não se pode pronunciar sobre a validade de outra [Professor Santos Justo].
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− O costume em larga medida acontece à margem da constituição. O problema do costume so

se coloca quando este é contrário à lei. → princípio da equivalência: retirado do direito da
UE, da relação entre sistemas, este princípio diz-nos que a lei e o costume são equivalentes.
− O direito consuetudinário não é um perfeito estado de natureza. As estruturas de poder são
altamente discriminatórias, das mulheres, dos jovens, dos estrangeiros. Assim, não são
melhores nem piores do que o sistema jurídico estadual.
− Se a solução não está no sistema de fontes, onde se coloca este problema? No problema dos
direitos fundamentais (livre desenvolvimento da personalidade) – Constituição africana,
art.39.º (na medida em que a constituição integra o costume).

Aula do dia 05.05

SISTEMA JURÍDICO HINDU

→ Os sistemas jurídicos consuetudinários têm um grande peso nestes sistemas;
→ O direito hindu é um direito religioso: corpo de normas e princípios que disciplina as relações
dos membros da comunidade hinduísta entre si e as relações destes com as divindades.
→ Hinduísmo: religião politeísta, marcadamente de culto individual e ligada à estrutura da
sociedade, assente na separação e hierarquização das castas, uma vez que para a religião
hindu, a condição social dos indivíduos é determinante;
NOTA: as castas são uma conduta que depois levanta vários problemas na relação com o direito
estadual.

→ No hinduísmo não existe nenhum conceito que corresponda diretamente à ideia de regra de
comportamento passível de ser imposta pela força aos membros da comunidade (conceito
de Direito entendido pela tradição jurídica ocidental) – conceito mais próximo é Dharma,
que traduz uma ideia de dever;
→ Desta forma, o hinduísmo não tem uma natureza verdadeiramente normativa deôntica
porque não tem uma sanção terrena, ao contrário do cristianismo, por exemplo (“não
matarás” é uma ordem);
→ O hinduísmo vive da observância espontânea do direito, muito transmitida socialmente pela
pressão social e da aculturação → dificuldade de quebrar a roda
DHARMA: conjunto de regras (jurídicas, morais, religiosas, de ritual, civilizacionais) que se
impõem aos indivíduos por força da natureza das coisas e em atenção à sua condição na sociedade.
Este dever de obediência impendia sobre todos, sem exceção (até mesmo do chefe e fundamento
da organização política da Índia, o Rája). É uma vivencia mais espiritual do que física porque há
uma ideia de imposição de comportamentos, há uma rejeição da vida terrena e acredita-se na
transmigração das almas.
FONTES DO DHARMA:

 O VEDA
Conjunto de todas as verdades religiosas e morais que se encontravam escritas e recolhidas,
parcialmente, nos struti e nos Dharmasastra12.

• Os struti são reduzidos a escrito e são codificados em livros;

12
Figuras mais próximas dos nossos livros de Direito
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

• Os struti que não estão codificados ou escritos são transmitidos por mantras, canções,
poemas;
• Os Dharmasastra deixaram de ser escritos a partir do século VIII – os que estavam
escritos passaram a ser considerados sagrados e passou-se a proceder apenas à sua
interpretação e comentário.
• Os valores que são aqui protegidos são valores espirituais (despojamento), ligados à
pureza e à verdade como expressão do caminho para a pureza espiritual.

 O COSTUME
O costume acaba por constituir a principal fonte de direito positivo, na medida em que completa
os preceitos deduzidos dos textos sagrados.

 A TRADIÇÃO

DEVEMOS RETER O SEGUINTE:

▪ O Direito hindu é, por isso, em boa medida, um direito consuetudinário, que varia de casta
para casta, e é dominado por uma doutrina religiosa, o hinduísmo, fixado e em escritos
sagrados.

SISTEMA DE CASTAS:

✓ Cada casta ocupa um lugar preciso e

BRÂMANES
definido;
✓ De cada lugar decorre uma posição
igualmente precisa e bem definida para
cada um dos elementos que a compõem;
✓ Brâmanes: casta superior – ensino e
interpretação dos textos sagrados;
INTOCÁVEIS ✓ Intocáveis: casta inferior – desempenho
das funções mais baixas, nunca aspirar
ao relacionamento com um membro de
uma casta superior.

PERGUNTA QUE PODE SAIR NO TESTE

O direito hindu é muito diversificado, vigora em diversos países, não no âmbito territorial, mas antes no
âmbito pessoal.

O problema do direito de âmbito pessoal VS o direito no âmbito territorial

Muitos dos sistemas jurídicos não ocidentais têm âmbito pessoal ao invés de âmbito territorial.
Ou seja, isto é o mesmo que dizer que onde quer que essas pessoas estejam, elas estão vinculadas
a esse direito → O direito hindu não é o direito de um Estado, é o direito dos hindus.
O direito hindu é diferente do direito dos Estados. O Estado pode assumir como lei do Estado,
pode universalizar com base no critério do território regras que são apenas do âmbito pessoal, não
obstante, são coisas distintas → distinguir o direito hindu, do direito indiano.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

É isto que legitima que comunidades islâmicas que estão expatriadas invoquem o seu direito ao
direito de âmbito pessoal (prossuposto diferente do direito que nós estudamos).
DIREITO DE ÂMBITO PESSOAL:

→ Vigora em diversos países, mas não tem em nenhum deles aplicação territorial,
coexistindo com o direito de outras confissões religiosas, Direito consuetudinário e
subordinando-se às fontes estaduais (ordenamentos jurídicos híbridos);
→ Fortemente diversificado em razão de critérios espaciais, sociais e pessoais e regula
essencialmente estatuto pessoal (relações familiares e sucessórias).
→ A ponderação do âmbito pessoal: até onde o direito do estado se pode afirmar, sem
desrespeitar o âmbito pessoal.

Depois de vários séculos de dominação muçulmana, a Índia foi, no século XIX, submetida à
autoridade da Coroa britânica – período colonial britânico. Esta colonização teve, desde o início,
inteiro respeito pelas instituições locais e teve o cuidado de manter o direito hindu, contudo, o
respeito por este não foi tanto.
Tamanha foi a ignorância por parte dos ingleses que, sem entenderem o real conteúdo e sentido
do Dharma, traduziram os Dharmasastra de modo a que estes se tornassem mais acessíveis aos
juízes britânicos. Contudo, nesse processo, depararam-se com algumas dificuldades:

• Só foi possível fazer a tradução de uma parte dos Livros sagrados;

• Não conseguiram encontrar equivalentes para conceitos hindus na terminologia inglesa.

Como não foi possível os ingleses adquirirem um conhecimento global do sistema, não foram
capazes de procederem à sua correta aplicação.

✓ Na sequência das traduções de que foi objeto, o Direito hindu sofreu consideráveis
deformações:
1. Foram consideradas em vigor regras que já tinham caído em desuso;
2. Foram inobservados muitos costumes;
3. Foram utilizadas formulas britânicas incompatíveis com o Direito hindu.

✓ Estas deformações foram reconhecidas pelos ingleses, mas consideradas positivas:

1. Serviram para reduzir o número de costumes locais – afirmação considerada
inconveniente pelos hindus;
2. Contribuíram para a modernização do Direito hindu dentro do espírito deste sistema.
O Direito hindu sofreu ainda com outras consequências:
▪ Deixou de ser aplicado pelos tribunais, salvo em matérias específicas:
− Casamento;
− Sucessões;
− Relações entre castas;
− Usos e instituições ligados à religião → MOTIVO: Governo inglês promoveu
a formação de um Direito Indiano, de âmbito territorial, comum a todos os
membros das demais religiões presentes no território
Os ingleses sentiram alguma dificuldade quando tiveram de se relacionar com o Direito hindu
e, para tornar este “processo” mais fácil, tiveram a ideia o positivar. A codificação teve como
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

grande objetivo conferir segurança ao Direito e unifica-lo no interesse da justiça e do

desenvolvimento social e económico do país.
A iniciativa inglesa desencadeou um intenso movimento legislativo marcado pela adoção de
vários códigos e de legislação avulsa, leis estas que foram elaboradas por juristas ingleses, pelo
que, refletiam a própria conceção de Direito e técnicas jurídicas do common law (exemplo: a regra
do precedente vinculativo que se fazia sentir no Direito indiano desenvolvido pelos tribunais).
Com a independência da Índia, em 1947, ao contrário do que podemos pensar, não implicou um
afastamento face ao sistema de Direito edificado sob o domínio britânico, antes pelo contrário.
CONSTITUIÇÃO DE 1950

• Proclamou, formalmente, a manutenção em vigor do Direito anterior;

• Definiu a Índia como uma república democrática e laica13 → levantou a questão:
Como ficaria o estatuto do Direito hindu, enquanto Direito da comunidade religiosa maioritária no
país?

Procedeu-se a várias reformas legislativas que operaram profundas alterações no Direito hindu:

− Foi proibida qualquer discriminação fundada na pertença de casta;

− Reformulou-se toda a matéria do casamento e do divórcio:
▪ Proibiu-se a poligamia e reconheceu-se direitos às mulheres.
Por fim, Direito hindu continua a ser, para a maioria dos indianos, o sistema de Direito que
interessa à sua vida privada, aquele que rege o seu estatuto pessoal. Por outro lado, a maior parte
da população hindu que vive nas zonas rurais (cerca de 80%), não é atingida pelas reformas
legislativas anteriormente mencionadas e continua a reger-se pelo costume.

Aula do dia 09.05

SISTEMA JURÍDICO CHINÊS

1. Não confundível com o Direito da República Popular da China (elementos

ideário marxista – leninista), tradição jurídica chinesa + romano – germânico +
commom law)

O sistema jurídico chines, mais uma vez, não é o sistema da república popular da
china.
A influencia filosófica:

• Taoismo
• Confucionismo

Este tem uma forte influência filosófica, mais do que religiosas.

2. Influencia do Taoísmo

13
A Índia é a maior democracia do mundo, é uma Républica democrática e laica, muito plural.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Não tendo uma matriz judaica crista, não têm uma dimensão religiosa, ou seja,
não tem esta dimensão exterior, há uma crença na ordem espontânea do
universo, consagrada na crença de LI e o FÁ.
Como livro sagrado, temos o Tao te Ching,
A cultura oriental é a grande oposição, até na forma de pensar, não há uma ordem
das coisas
tal como nós a temos.
Ao taoismo, seguiu-se a influencia do Confucionismo:
Este trouxe um desenvolvimento de uma certa filosofia assente num conjunto de
princípios que não especificamente religiosas e não têm por si só uma dimensão
coerciva externa. São regras de conduta mais dirigidas a uma dimensão
espiritual do individuo. (altruísmo, cortesia, moralidade);
3. Dois elementos

A partir do século III, com a Escola dos Legalistas (que chama atenção de FA garantir
nomeadamente a norma governo e funcionamento da vida social):
LI, influencia pelo Taoísmos- regras de conduta não escritas que se aplicam
essencialmente às relações sociais, de adesão social espontânea. Muito ligado à
história, à tradição, a um conjunto de valores com uma grande dimensão espiritual.
Este ideário tradicional (não sendo arde law)
FA, influencia pela escola legalista – este, pelo contrário, refere-se às normas, é um
direito estadual formal, impostas pelo estado e acompanhadas de um aparelho
coercivo.

Dentro do LI e do FA há uma preferência social pelo recurso ao LI, ou seja, pelo

recurso de uma ideia de uma ordem espontânea do universo, mas também por uma
ordem espontânea da sociedade que não tem meios coercivos.
Confúcio, alicerça-se na mesma dicotomia – apela a uma ordem calma, princípio
logica que privilegia a adesão espontânea da comunidade. Implica-se aqui
fortíssimas normas de poder. O poder comunista chines aproveitou-se desta
argumentação.

Tal como nos sistemas consuetudinários, prefere-se sempre a paz social,

desvalorizando-se das ideias do individualismo, da desvalorização de direitos
subjetivos.
4. Direito na china nacionalista

Isto acaba por se refletir no momento atual!

Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Proclamação República da China (1912) – transição entre a tradição e a

modernidade – e depois com estabelecimento do Partido Nacionalista (1917):
ocidentalização do sistema jurídico (proximidade com civil law),
No século XX, a revolução republicana, derrubando o último imperador (até então,
vigorava o LI e o FA, depois, verifica-se um processo de ocidentalização). Abertura
imposta pelos países ocidentais (Macau e Hong Kong – foram territórios chines, mas
era administrado pelas potencias europeias, ao abrigo de um tratado internacional,
mas foram assinados quase sob a forma de coação, daí que se denominassem por
tratados desiguais.
Ora foi esta abertura forçada que levou a uma reação nacionalista, que veio
do sul.
Entre 1912 e até ao aparecimento do partido nacionalista e à revolução comunista,
manteve-se durante muito tempo o peso da tradição (LI (mais o LI) e FA).
A revolução comunista que se seguiu traz todo o ideário marxista-leninista, depois
adaptado ao maoismo que em larga medida revogava todo o direito anterior (ideia
de uma sociedade sem classes, traduzindo-se numa doutrina fechada, não
convivendo bem com tradição, espiritualidade, religião…).
O materialismo dialético de Marx recusa esta dimensão espiritual, religiosa.
Na china, verifica-se o mesmo.
Na república Popular da China, a instauração de um sistema marxista-
leninista levou a uma revogação de muitos códigos anteriormente adotadas,
verifica-se, pois, a alteração da ordem tradicional chinesa – lei do casamento; lei da
reforma agrária; assenta o sistema na lei e no principio da legalidade, ou seja,
assente no FA, a lei como fonte de direito.
No enanto, rapidamente, o próprio partido comunista percebeu as virtudes do LI e
o que fez foi adaptar o LI ao ideário do próprio partido comunista chines:14
O Li como ordem espontânea de adesão da sociedade, passou a incluir as pretensões
da ideologia do partido comunista chinês.
A República popular da China passou por serias alterações, o ideário do
partido comunista levou a movimento dirigistas de superação de estruturas quase
feudais, económicas, políticas porque na verdade o ideal de Marx estava pensado
para países com a Alemanha e não propriamente como na china, onde o que havia
eram camponeses e não proletariado. 1975 – Ditadura do proletariado.
Isto refletiu-se numa decadência da república popular da china, com a revolução
cultural (com consequências trágicas com pessoas perseguidas por não seguirem o
ideário suposto).

14
TESTE!
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Depois de 1975, morre Mao, e aí se dá uma grande modificação. Desde logo, pela
criação de uma constituição, descolonização (fruto das revoluções, como a de
Portugal (25 de abril) onde se libertam as colónias) 1999 – Macau e 1997 – Hong
Kong.
Mas só 1982, Beng Chioping, diz “enriquecer é glorioso” – junta-se ao sistema
capitalista e por isso, a china tem feito uma liberalização económica muito grande.

5. O princípio “Um país, dois sistemas”15

Não foi a soberania que se transferiu, transferiu-se foi a soberania – isto com a
transferência de Hong Kong e Macau.
Enquanto o estado europeu privilegia a unidade, outro privilegiam outra formas. A
China quando recebeu o exercício de soberania de Macau e Hong Kong criou o
princípio um pais dois sistemas para tentar atrair Taiwan.
“Um país dois sistemas” tem por base um tratado de direito internacional –
declaração conjunta e o direito à autodeterminação dos povos. Este deu origem a
modalidades de constitucionalismos Regional – constituída pela Lei Básica (chinesa,
a china exerce a soberania, mas reconhece autonomia) da República popular da
china que se aplicam em cada região administrativa especial.
Durante 50 anos, as regiões, tem o direito de estilo de vida próprio, mantendo a
autonomia legislativa e judicial.
Hong Kong (tem diminuído a sua relevância) mantem ambições democráticas, mas
Macau não, apesar de registar umas diversas prosperidades (principalmente em
receitas de jogo).
Recentemente, a China deu o primeiro passo para acabar com a autonomia
legislativa, porque aprova a Lei de Segurança Nacional (é, pois, ilegal porque não
estava prevista no tratado de direito internacional).
EM 1999 – Transferência da soberania de Macau, mas rapidamente, os próprios
líderes democráticos de Macau perceberam que seria necessário reafirmar a
autonomia destes, isto é apenas possível pela descolonização portuguesa – começa-
se a verificar uma interligação com portuguesa.

Aula do dia 16.05

SISTEMA JURÍDICO ISLÂMICO
✓ O sistema jurídico islâmico é mais um dos sistemas jurídicos comparados que será objeto de
estudo na disciplina jurídica de direito comparado;
✓ Será correto afirmar que este sistema jurídico é um dos mais relevantes, especialmente a partir
do 11 de setembro, e é, ainda, um dos sistemas jurídicos que suscita mais curiosidade;

15
TESTE
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

✓ A atenção dispensada ao Direito Islâmico nas últimas décadas é o resultado dos atentados
terroristas de 11 de setembro de 2001, dos subsequentes atendados em Madrid (2004) e e,
Londres (2005);
✓ Já antes do 11 de setembro, o Islão e o seu Direito já eram percebidos no Ocidente como uma
ameaça, uma força retrógrada inimiga da democracia e incompatível com os padrões
internacionais de direitos humanos;
✓ Até 1979, data da revolução iraniana que marcou o “renascimento islâmico”, o direito
islâmico era uma não questão, tendo em conta que o seu campo de aplicação era apenas
reservado a matérias de estatuto pessoal, família e sucessões;
✓ Contudo, após a data anteriormente referida, tudo mudou.
O direito islâmico é:

• Um direito de base religiosa, mas que, no entanto, não é o suficiente para o excluir do
estudo do direito comparado dos sistemas jurídicos comparados, uma vez que tem uma
dimensão normativa, prescritiva e consequencial – “não farás”; “se fizeres, terás tal
consequência”;
• Um direito de base pessoal, que faz com que se aproxime do direito hindu, mas que, por
outro lado, se afaste do sistemas jurídicos romano-germânicos/ocidentais;
• O direito da comunidade dos muçulmanos – Umma.

É essencialmente isto que suscita uma ambição extraterritorial que é também uma das fontes do
problema entre o direito ocidental e islâmico. → problemas de pluralismo jurídico, como já
abordado em aula.
O direito muçulmano é diferente do direito dos países muçulmanos!!! Nas aulas, iremos falar
do direito islâmico, lembrando que, muitas vezes, esses países assumem como sua lei o direito
islâmico, codificam-no (inclusivamente no próprio Alcorão, assumindo-o como uma das fontes
de direito).
É importante realçar que o direito islâmico é um sistema jurídico no qual vão convivendo
diferentes fontes de direito. Contudo, além das fontes de direito do direito islâmico, vigoram,
ainda, nos sistemas jurídicos dos países islâmicos fontes de direito estadual – sistemas híbridos.
Adicionando a estas duas dimensões, convivem muitas vezes fontes consuetudinárias (direito
de origem consuetudinária) que são um dos fundamentos desta tendência mais conservadora16.
Por exemplo, já vimos que os sistemas jurídicos num pais como o Afeganistão é altamente
conservador não só pela Sharia, mas também pelos costumes que são igualmente válidos neste
aspeto.
A própria ideia típica do sistema jurídico comparado islâmico é uma ideia que tem diferentes
fontes de direito, sendo estes fruto de uma evolução histórica e uma divisão política.
A Sharia17 (vontade divina) admite duas grandes comunidades religiosas:

→ SHIITAS (Xiitas): comunidade islâmica que ocupa principalmente o espaço do irão;

→ SUNITAS: Ocupam a península arábica
Nota: As restantes comunidades acabam por “adotar” sempre uma maior ligação com uma das
comunidades acima proferidas.

16
Mais ainda em comunidades onde há uma pluralidade de direitos religiosos.
17
OU Xaria, pode ser escrito das duas formas.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

*A origem desta separação em duas comunidades, essencialmente, está relacionada com o poder
e tem reflexos no direito islâmico e das suas fontes:
Um pouco de história…
Após a morte de Maomé, os muçulmanos depararam-se com o problema da escolha de um novo
líder – problema da sucessão do Profeta.
Sucederam-se no lugar de califa18, pelo acordo da comunidade (embora sem consenso absoluto),
Abu-Bark, Omar e Osman, leais companheiros de Maomé. Paralelamente ganhou forma a defesa
da hereditariedade do califado, que colocou o primo de Maomé, Ali, no poder.
OU SEJA,
✓ Os Shiitas defendiam a sucessão hereditária do califado que passaria pelo seu primo Ali
e, nessa medida, defendiam o Alcorão como única e verdadeira fonte de direito
(retiravam poder na sucessão do Profeta).
✓ Os Sunitas, por sua vez, defendiam a sucessão feita pelo colégio dos conselheiros que
elegeriam um desses líderes (sucessão não hereditária).
Para além desta sua forte ideia de sucessão não hereditária, os Sunitas assumiam, ainda, como
fontes de direito, além do Alcorão:

• IJMA: o consenso da comunidade. Foi na verdade a fonte de direto usada para que os
califas sucedessem a Maomé. Legitimou a sucessão dos califas e ainda hoje é aceite como
fonte de direito pelos sunitas;
• SUNNA: tradição dos hadiths. Eram o complemento normativo do Alcorão pela própria
vida do profeta. O exemplo que o profeta deu durante a sua vida que integrava as lacunas
do alcorão.
• QIYSAS: analogia. Há uma disputa entre aceitar, ou não a analogia como uma fonte. No
entanto, o professor referiu em aula que esta seria mais uma ferramenta interpretativa do
que propriamente uma fonte de direito.
“Com a morte de Ali, foi renovado o problema sucessório e, com ele, a oposição entre os
defensores do sufrágio comunitário (Omíades19) e os legitimistas (Shiitas).” Esta disputa traduziu-
se numa “divisão na comunidade de fiéis e conduziu ao isolamento dos Shiitas20”.

RAZÃO PARA A QUAL OS SHIITAS:

1. Rejeitam a Sunna: “pelo facto de esta ser um produto forjado pelos três primeiros
califas”;
*NOTA: Os Shiitas reconhecem inúmeros hadiths, que designam por khabar (notícia). Contudo,
afirmam que a autoridade desta tradição (da Sunna) se confunde com a autoridade do Imam (título
assumido por Ali e pelos seus descendentes) que, a seu ver, é o único que dispõe de legitimidade
para assegurar a veracidade dos “ditos” do Profeta.

18
Conselheiro do Profeta.
19
QUEM SÃO OS OMÍADES?
20
Fação minoritária até aos nossos dias.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

2. Rejeitam o Ijma: «por ter sido este que esteve na base da investidura daqueles califas
“ilegítimos”»
FONTES DE DIREITO:
ALCORÃO21

→ Alcorão foi a designação escolhida para identificar a mensagem trazida aos homens pelo
Profeta;
→ É lhe reconhecida a qualidade de Lei fundamental, por ser a verbalização da vontade
divina;
→ Não é um verdadeiro código de natureza jurídica, sendo, sobretudo, uma compilação de
princípios religiosos;
«Pode ser visto como um código, ainda que o número de disposições “propriamente jurídicas”
seja relativamente pequeno. Porque “essencialmente um livro de princípios religiosos e morais, o
Alcorão estabelece as bases da comunidade sem atentar especialmente na dimensão jurídica das
relações entre os seus membros.»

→ “A relação primordial a ordenar não é a que une os homens entre si, mas a que une os
fiéis a Deus”, deixando muitas vezes por esclarecer “as consequências práticas da
inobservância de muitas das suas disposições”;
→ Não tem um tratamento sistemático de matérias;
→ Não prevê consequências jurídicas do incumprimento das disposições que nele estão
contempladas;
→ O Alcorão é completado pela Sunna.
NOTA: importante lembrar sempre que não há consenso quanto ao facto da Sunna ser uma fonte
de direito. Apenas os Sunitas a consideram como tal

→ O Alcorão trata das mais variadas matérias, desde da proibição da ingestão de carne de
porco até à punição do adultério. A título de exemplo…
ALGUNS PRECEITOS NORMATIVOS PRESENTES NO ALCORÃO22:
▪ “Ele vos proibiu a carne de animal que haja morrido, o sangue derramado, a carne de
porco, e o que se imolou em nome que não seja de Deus. Quem, forçado, sem intenção de
rebeldia ou transgressão, coma, não cometerá pecado. Deus é indulgente,
misericordioso.” (2:173)
Refere-se à alimentação sagrada que cumpre os preceitos do Alcorão. É proibida a carne de
porco, bom como toda a alimentação através do sangue
▪ “Quanto à adúltera e ao adúltero, vergastai-os com cem vergastadas, cada um; que a
vossa compaixão não vos demova de cumprir a lei de Deus, se realmente credes em Deus
e no Dia do Juízo Final. Que uma parte dos fiéis testemunhe o castigo.” (24:2)
Não existindo a compaixão, ou seja, indiretamente acabando por admitir a sanção com a morte,
aos adúlteros e adúlteras.
▪ “Dize às fiéis que recatem os seus olhares, conservem os seus pudores e não mostrem os
seus atrativos, além dos que (normalmente) aparecem; que cubram o colo com seus véus

21
Significa leitura ou recitação.
22
Estão explicitados mais exemplos na sebenta (páginas 137/138)
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

e não mostrem os seus atrativos, a não ser aos seus esposos (…). Ó fiéis, voltai-vos todos,
arrependidos, a Deus, a fim de que vos salveis!” (24:31)
Uso obrigatório do véu para as mulheres com o intuito de conservar a honra, a castidade, a
dignidade e a integridade das mesmas. Os únicos a quem poder mostrar os seus atrativos são aos
seus esposos.
▪ “Ó fiéis! É-vos preceituado a lei de Talião para o homicídio. Livre por livre, cativo por
cativo, mulher por mulher. Quem quer que seja perdoado pelo irmão do morto (o
herdeiro) em troca de uma remissão, deve cumpri-lo e ressarci-lo com benevolência. Isso
é alívio e bondade de vosso Senhor. Quem, depois disso, recorrer à vingança terá
doloroso castigo” (2:178)
A aplicação das leis de talião (qisas) no homicídio, apenas. Esta lei “confere à família da vítima
a faculdade de infligir no homicida um sofrimento idêntico ao por ele causado”.
LEI DE TALIÃO
Atualmente, associamos a lei de Talião a uma sanção deveras extremista (“olho por olho, dente
pro dente”, uma frase tida em conta num sentido muito literal). No entanto, se analisarmos a
criação desta lei no tempo em que se enquadrava chegaremos à conclusão que a mesma nada mais
foi do que uma ideia de proporcionalidade. Não nos esqueçamos que, antes da lei de Talião,
vigorava uma ideia de justiça que determinaria uma vingança sem limites.

→ Há aparentes contradições entre preceitos, como é o exemplo de estar escrito que “não
há constrangimento na religião” e, posteriormente, estar escrito que “a hostilidade contra
os infiéis cessará se eles se converterem ao Islão”.
Sendo o Alcorão um corpo normativo incompleto, o principal problema com que a comunidade
se deparava era: O TRATAMENTO DOS PROBLEMAS NÃO CONSIDERADOS PELA LEI.
Ora:

• Enquanto Maomé foi vivo, estas questões eram submetidas ao seu juízo;
• Depois da morte de Maomé, eram submetidas para o seu exemplo;
• Quando até esta fonte se revelava insuficiente, recorriam às normas costumeiras das tribos
pré-islâmicas.
SUNNA
Na resolução dos problemas, os atos do Profeta instruíram um modelo de comportamento que
deveria ser seguido por todos os fiéis. Assim, podemos concluir que, à sua morte, Maomé não
deixou apenas a mensagem revelada, deixou também o seu exemplo. Posto isto, os muçulmanos
ocuparam-se do tratamento sistemático desse exemplo feito tanto de grandiosas ações como de
pequenos gestos.
Os “ditos e feitos” dos Profetas (hadiths) foram organizados em coletâneas e passaram a
constituir a Sunna.
SUNNA: tradição do Profeta que no século IX adquiriu o estatuto de fonte da Lei revelada, ao
lado do Alcorão.

→ Complementa as ideias/normas do Alcorão a partir dos ditos e feitos do profeta;

→ Nem é aceite por todos como fonte de direito;
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

→ Os hadiths têm uma tradição em larga medida oral, ou por vezes proverbial, sendo, por
vezes, contadas como histórias;
→ Nessa medida, aproximam-se de fábulas, mas que acabam por ter um sentido normativo
na concretização do Alcorão como fonte de direito.
A ideia da Sunna, que esta ligada à sucessão não hereditária, é ainda hoje importante porque a
determinação e aplicação da mesma dava poder a um corpo de religiosos que exerceriam o poder
– os ulamas.
ULAMAS: casta de homens notáveis conhecidos pelo seu elevado nível de conhecimento em
matéria religiosa; líderes religiosos investidos num poder normativo, até quase de produção
legislativa, e foi essa ideia de sucessão não hereditária que levou ao desenvolvimento de um
princípio de autoridade que reforçou o poder dos ulamas.

→ Eles eram responsáveis pela estruturação da Sharia e intérpretes por excelência do seu texto;
→ Cabia-lhes a administração da justiça nos tribunais da Sharia e a supervisão do
funcionamento dos tribunais paralelos à jurisdição religiosa;
→ O poder dos ulamas foi de tal modo grande que a religião pode permanecer intacta por entre
as escolas e ritos que ganharam forma ao longo do processo de sistematização da Sharia;
Quatro escolas de jurisprudência islâmica viram reconhecido o seu carácter oficial e passaram
a ter como grande objetivo a conformação dos termos da ortodoxia. A estas escolas, ancoradas
em interpretações próprias da Sharia, foi-lhes admitida a possibilidade de os indivíduos mais
qualificados exercerem um esforço pessoal de interpretação – ijtihad – a partir das fontes
originárias → DIFERENTES FORMAS DE LEITURA DOS FUNDAMENTOS DO ISLÃO
Os ortodoxos temeram pela unidade da Umma, o que levou os ulamas a declararem “encerrada
a porta do esforço”.

 É esta a imagem que perdura até hoje, a de um Islão subordinado à Sharia e àqueles que
zelam pelo cumprimento dos seus preceitos. Um Islão incapaz de se relacionar com o que
quer possa significar uma possibilidade de mudança.
SÉCULO XIX: século marcado pelo atentado aos ulamas.

→ A partir do ano de 1800, os ulamas viram o seu poder a ser alvo de ataques. Motivos:
• Momentos de crise vividos no império Otomano;
• Poder político começou a não se mostrar muito interessado em manter a cumplicidade
que tinha tido, até então, com os ulamas.;
→ Viram-se criticados;
→ Começaram a ficar isolados;
→ Foram privados de muitas das suas anteriores prerrogativas;
→ Eram vistos como “corruptos sequiosos do poder” e um “obstáculo à solução dos problemas
que assolavam o mundo muçulmano”;
→ Foi-lhes retirado, pelo sultão Mahmud II, o controlo da administração da justiça
• “Criação de um Conselho de Justiça provido de poderes de supervisão dos tribunais e
o estabelecimento de uma nova estrutura de tribunais seculares”.
→ A criação de uma nova estrutura judiciária de inspiração ocidental (“tribunais seculares de
tipo ocidental") também afetou o poder dos ulamas. Como?
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

• Quando os tribunais da Sharia viram as suas “competências limitadas aos domínios do

estatuto pessoal23 e das doações e das fundações pias”, o papel dos ulamas foi reduzido
significativamente;
• Muitos dos tribunais da Sharia acabaram até por ser abolidos em alguns países e as
matérias que lhes eram conferidas passaram a ser tratadas pelos tribunais seculares, à luz
da Sharia, mas por indivíduos com conhecimentos limitados no que diz respeito à Lei
religiosa.
NOTA: A coexistência entre estas duas jurisdições (tribunais da Sharia e tribunais seculares) não
foi introduzida por influência europeia, muito embora as reformas de sentido europeizaste levadas
a cabo no século XIX tenha tornado ainda mais claro a separação entre estes dois sistemas.

→ Os ulamas passaram a ver o seu papel praticamente reduzido ao de educadores e

orientadores dos fiéis em matérias espirituais

Para completar…
A Sharia foi objeto de várias reformas24:

− Reformas diretas:
• Codificação de matérias reguladas pela Sharia em diplomas legais que combinavam
os princípios consagrados na Sharia com regras e princípios de tipo ocidental.
− Reformas indiretas:
• Juízes de formação ocidental, nos tribunais, ajustavam as disposições da Lei
revelada ao seu próprio entendimento do Direito.

Depois de muito tempo a verem o seu poder a ser alvo de ataques, na última metade do sec. XX
assistiu-se a uma re-islamização do direito, como uma reação à presença colonial estrangeira25.
Este “ascendente recuperado pelos ulamas faz temer o regresso dos Estados de maioria
muçulmana a interpretações literais da Lei revelada e à reinstituição de soluções jurídicas
desajustadas às atuais necessidades das populações muçulmanas”. Este movimento encontrou eco
na Primavera Árabe.
PRIMAVÉRA ÁRABE – foi um conjunto de movimentos políticos que começaram no Norte de
África, Argélia, Tunísia, movimentos que tinham ambições democráticas – oposição a regimes
autoritários26. Estas primaveras estiveram na origem de problemas da Síria e na altura foram vistas
com alguma bondade pelo mundo ocidental, o problema foi quando estas levavam ao poder
partidos políticos de influência islâmica.

Os grupos islamistas não estiveram envolvidos nas manifestações que conduziram à queda de
Ben Ali e de Hosni Mubarak, em 2011, mas foram os principais beneficiários dos processos
democráticos desencadeados, somando vitórias eleitorais na Tunísia, Marrocos e no Egito,
fazendo temer um “Inverno islamista”, inimigo dos direitos humanos.

23
(casamento, divórcio, sucessões).
24
Penso que não é um tópico que deva sair, de qualquer modo, dá para completar as respostas.
25
Em especial, dos ocidentais.
26
No Egito, por exemplo, derrubaram um ditador.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

→ Os secularistas recusam-se a acreditar na moderação dos seus adversários, considerando

até que a Primavera Árabe implicou um retrocesso em matérias de liberdade religiosa e de
igualdade de género;
• Nos regimes ditatoriais depostos, o estatuto da mulher conheceu melhorias
significativas.
→ Por outro lado, os islamistas sublinham a centralidade da religião como um fator de
identidade nacional e revelam ser fluentes na linguagem dos direitos (relembrando que os
mesmos defenderam durante décadas que os direitos humanos não passavam de
mecanismos de dominação ocidental);
→ Os líderes da Irmandade Muçulmana, por exemplo, afirmam-se empenhados no respeito
pelos padrões ocidentais de direitos humanos desde que estes não entrem em conflito com
o disposto na Sharia → velho argumento islamista de que os direitos humanos cunhados
pelo ocidente ficam muito aquém do modelo islâmico de tutela da dignidade da pessoa
humana que decorre diretamente da Lei de Deus.

ISLAMIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Ainda que os islamistas dominem a retórica dos direitos humanos na perfeição e não tenham
qualquer dificuldade em alternar entre as referências aos direitos humanos da Sharia e referencias
aos padrões internacionais de direitos humanos, é evidente que estarão sempre a falar de coisas
muito diferentes daquelas em que pensamos quando falamos sobre o mesmo tema, mas de uma
perspetiva ocidental.
Ainda hoje, vemos o poder que atualmente tem a re-islamização do direito, mais conservador,
repressivo, cristalizado numa certa interpretação conservadora do Alcorão, fruto de um
movimento histórico caracterizado pelos seus altos e baixos.

IJMA

→ A ideia do Ijma ser uma fonte de direito consensual (apenas os sunitas atribuem à ijma a
qualidade de fonte de direito) e assenta, em larga medida, no dogma da infalibilidade da
própria comunidade dos crentes (o dogma de fé que não é juridicamente decisivo);
→ Acentua a ideia do culto da autoridade, do poder reforçado dos ulamas;
→ É uma fonte de direito que tem evoluído pouco.

QIYSAS

→ Permite flexibilidade, no entanto, remete para o problema de quem aplicaria este direito
(ulamas e os seus sucessores, como cultores desta normatividade de base religiosa e
pessoal);
→ Não é uma verdadeira fonte de direito;
→ É uma ferramenta interpretativa;
→ Dá soluções que não estão previstas no Alcorão ou na Sunna.
 Quando falamos do sistema jurídico islâmico, falamos de um sistema ideal;
 Não falamos do direito dos Estados islâmicos
 Colocamos os mesmos problemas que, como vimos em aulas anteriores, também se
colocam a propósito de outros sistemas jurídicos comparados:
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

• convivência/sobrevivência deste direito de base pessoal com sistemas jurídicos

comparados de base territorial (ocidentais);
• os implantes étnicos: saber me que medida o pluralismo intrassistemático pode/assume
alguma desta pluralidade jurídica.
− O Reino unido discutiu durante algum tempo a possibilidade de aceitar e integrar
tribunais religiosos islâmicos, de aceitar a Sharia como fonte de direito para a
comunidade que assim o aceita.
NOTA: naturalmente que a aplicação do direito nestes tribunais seria sujeita a um crivo
constitucional.

− Contrariamente a um modelo mais laico, como é o caso do modelo francês, que

recusa outro direito que não seja o direito do Estado, direito este que permite fazer
de qualquer indivíduo um bom cidadão.
*Em ambos os modelos, a exceção de defesa cultural é admitida/admissível, pode ter lugar e, por
isso falamos a propósito da mesma no convívio do sistema jurídico islâmico com os sistemas
jurídicos ocidentais.

 O sistema jurídico islâmico com toda esta particularidade acabou por ter um renovado
interesse a partir do 11 de setembro;
 A verdade é que este evento foi estudado por alguns autores como um verdadeiro choque
de civilizações termos em confronto ideias civilizacionais diferentes, com ideias de
direitos também diferentes que levaram a alguns desafios:
• A principal questão era como é que se pode tratar juridicamente/condicionar o
direito/impor algo a alguém esta ideia de coercibilidade, sem que essa pessoa está
disposta a dar a sua vida por uma afirmação política?
• Saber se os terroristas eram criminosos ou combatentes de uma guerra, que
apenas seguiam as leis da guerra, para, posteriormente, saberem qual o
tratamento que os mesmos deveriam receber e de que forma seriam julgados;
• Como é que o direito, que tem na base esta ideia de coercibilidade, pode ser
aplicado a pessoas que não partilham desse consenso;
• Foi discutida uma ideia a propósito deste sancionamento criminal do direito penal
do individuo, havendo quem defendesse que as garantias que oferecemos aos
criminosos não deveriam ser oferecidas aos terroristas porque eles não
partilhavam deste consenso social mínimo27 (consenso de participar na vida em
comunidade) → ideia autoritária e excludente, de não assimilação, de não
integração, repressiva28;
*EXEMPLO: caso da base de Guantánamo – alguns dos terroristas desta altura estão detidos sem
acusação, sem limites de prisão preventiva, durante muito tempo sujeitos a práticas de tortura.
Guantánamo não é território americano (a base fica em Cuba) e, portanto, não estava sujeita ao
princípio da territorialidade, nem, por exemplo, às normas penais americanas. Por outro lado,
como eles não eram combatentes nem criminosos, não mereciam as proteções das convenções de
Genebra sobre os prisioneiros de guerra, nem a proteção do direito penal, respetivamente. Ou
seja, alguns deles já estão presos há 20 anos, sem serem acusados, sujeitos apenas a um controlo
judicial muito limitado porque acontecem no contexto de tribunais militares quase secretos e em
vários momentos sujeitos à própria ideia de tortura.

27
Existem pareceres jurídicos americanos respeitantes a esta matéria.
28
Felizmente, esta ideia do direito penal do inimigo (exposta por um autor alemão) não fez vencimento.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

(As medidas adotadas ao combate ao terrorismo, muitas delas são de duvidosa legalidade, muita
duvidosa constitucionalidade – práticas de tortura, por exemplo)

 Esta ideia do choque de civilizações é muito perigosa para o direito porque leva à
radicalização do outro lado. Levou a que ao que parecia ser um choque de civilizações,
ocorresse, em larga medida, no próprio espaço islâmico → levou a uma forte luta interna,
também;
REALÇAR que esta ideia de choque de civilizações, como referido anteriormente, tem muito a
ver com o que é o sistema jurídico islâmico: direito de base pessoal, base religiosa (e não só),
também ele muito fragmentado, quer na diversidade das fontes de direito, quer na interpretação
que lhe é dada. Todo este sistema jurídico, também ele sujeito a movimentos internos que
reforçaram o poder do culto da autoridade (interpretação conservadora e radical do direito
islâmico).
Grande parte deste exercício ainda hoje o sentimos, nomeadamente na adoção de certas medidas
de combate/prevenção ao terrorismo e no financiamento ao terrorismo porque foram utilizados
mecanismos menos claros de transferências financeiras para financiar o terrorismo (grande parte,
mecanismos também usados para o tráfico de droga) e que levaram a que a repressão ao terrorismo
levasse a dificultar esses movimentos financeiros globais na origem de algumas mediáticas de
tensões. Cada vez mais estes movimentos internacionais de capitais são controlados, inicialmente
na repressão ao trafico de droga, mas agora mais voltadas para a repressão do financiamento do
terrorismo e de crimes económico financeiros.

Aula do dia 23.05

SISTEMA JURÍDICO OCIDENTAL
CIVIL LAW (Instituto dos Assentos) – ler sobre revoluções e invasões francesas

COMMON LAW (regras e casos em particular) – filme: A luta desigual [da juíza
progressista]; evolução da jurisprudência do precedente da discriminação em função da raça (era
aceitável nos tribunais discriminar pessoas conforme a sua raça – o precedente foi evoluindo
conforme a evolução do contexto).

vi. Os sistemas jurídicos ocidentais: Common law VS. Civil law

Semelhanças Diferenças
 Berço civilizacional – identidade de  Um lastro histórico – desde a
valores; Reforma;
 Direito laico;  A diferente interpretação da
 Direito científico, técnico – o método Separação de Poderes;
do direito;
 Influenciado pelas revoluções
liberais e do humanismo;
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

 Afastada existência e superioridade

de um Direito Natural;
 Processos de colonização
(uniformização de Direitos e
universalização DH).

Os sistemas jurídicos comparados da família ocidental – common law e civil law

(sebenta + dado em aula)
Estes dois sistemas, olhando paras as suas semelhanças, temos um sistema jurídico;
já se olharmos para as diferenças, é possível encontrar se calhar uma diversidade de
sistemas;
RELATIVAMENTE às diferenças:
O que os afasta é uma diferente interpretação da separação de poderes, uma
interpretação da sepração de poderes levou ao common law e uma outra
interpretação que leva ao civil law – isto com as revoluções liberais.
Uma diferente interpretação das fontes de direito, reflete também a distinção entre
estes dois sistemas: lei
A aproximação quotidiana (DUE, TEDH)
Porquê que cada vez mais se fala em aproximação destes dois sistemas: 29
Crescente peso que da transposição das diretivas da união europeia, esta é feita
através das leis – isto, nos sistemas de commow law, deu origem a uma renovada
importância da lei.
O que aproxima os dois sistemas é os acórdãos do Tribunal europeu dos direitos do
homem, tem que ser seguidos de facto, levando que o sistema romano germânico
tivesse que se adaptar e a lidar com os acórdãos. Aproximação do sistema civil law
ao common law
• Common law:

Crescente importância da legislação (statute law) como fonte de Direito;

Ciência do Direito extrai dos precedentes jurisprudenciais grandes princípios
jurídicos.
• Civil law:

…. Powerpoint
Os sistemas jurídicos híbridos

29
TESTE!
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Sistemas jurídicos naturalmente influenciados pelos sistemas common law e civil

law.
Escócia, Quebec; africa do Sul (VERIFICAR)
vii. Sistema jurídico romano germânico

1. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

Realização do direito romano pelas universidades no século XI

• Civilização grega

Caracterizar o sistema romano germânico e em particular o sistema romano.

Dentro deste podemos falar de diferentes tradições – latina, romano germânico
(alemães receberam ou construíram o direito através do direito romano) + tradição
latina francesa + tradição alemã, sem revolução francesa;
• Há ainda quem fale da BENELUX;
• Tradição escandinava;
• Direito eslavo – novos países da europa de leste que vinham do sistema
jurídico comparado soviético (que desapareceu em 89) – muitos destes
países tornaram-se muito próximos da Alemanha, do direito escandinavo;
• Direito da CPLP?

2. A TRADIÇÃO ROMANA
A tradição latina que surge da interpretação de separação de poderes que surge em
frança, a seguir à revolução francesa.
• Montesquieu afirmava que o juiz não é mais do que a boca da lei.

A revolução francesa é uma revolução do povo contra os outros estados, contra o

clero, contra a nobreza.
Esta revolução, tal como afirma Alf Ross, era apenas um projeto político da
revolução francesa que procura desvalorizar o poder dos juízes, dando prioridade à
lei porque esta é aprovada em parlamento – a vontade geral do povo.
• É, pois, o grande projeto liberal;

Obvio que isto acabou por receber várias críticas, principalmente pelos germânicos.
O liberalismo traduz-se no racionalismo. Os românticos, dizem o contrário, “rouba-
se” a vontade do povo, estes muitos ligados à guerra (Alemanha).
A LEI
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

• A lei é a principal fonte de direito, no sistema de civil law. É o modo normal

de criação do direito.
• A lei não admite o costume como fonte de direito;
• Este é, pois, a conceção francesa;

Movimento de codificação do século XIX – a lei é a fonte de direito primordial porque

expressa a vontade do povo.
A JURISPRUDENCIA
A jurisprudência não tem força vinculativa, é um poder nulo tal como concebe
Montesquieu.

• Em suma, trata-se numa tradição latina, de inspiração francesa

Comente uma das frases dos artigos – Institutos dos acensos 30

Como é que Portugal lidou com estas alterações das revoluções liberais?
Portugal teve dois tipos de acentos, em primeiro lugar, os acentos da Casa de
Suplicação (sec.16), ultrapassaram a lei da boa razão, época das ordenações
filipinas, e eram a expressão do normal funcionamento dos tribunais e,
posteriormente os acentos do código civil.
Decisões judiciais com força obrigatória geral, típica do sistema common law.
Portanto, deste o tempo das ordenações manuelinas, o direito que vigorava em
Portugal era muito próximo do common law.
Em 1790, os tribunais foram proibidos de fiscalização judicial – ainda expressão do
Antigo Regime.
POSTERIORMENTE,
Apos todo o movimento constitucional português, surge por volta de 1830 é que se
estabilizou a situação da guerra civil, com a vitória dos tribunais e os acentos acabam
por ficar proibidos, proibidos no sentido em que os tribunais não podia usas acentos.
A própria casa da suplicação é que considerou que, com a nova constituição, que
consagrava a separação de poderes, instaurava um sistema romano germânico, pela
qual a definição da situação jurídica com força obrigatória geral estava à lei, ao
parlamento e não aos tribunais – esta é a transação entre o common law e civil law,
com a revogação dos acentos.
• É primeira marca de civil law.

30
TESTE
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

No entanto, em 1926 (golpe militar), os acentos ressurgiram em Portugal (sob

proposta de 1918 que procurava a unidade progressiva da jurisprudência),
controlar a hierarquia judiciária.
Isto de facto pode ser um grave problema, haver juízes “estrava
Em 1926 – golpe militar que instituiu o estado novo, período este que tem uma
constituição (1933), aprovada por um plebiscito em que os votos nulos contavam.
O ressurgimento dos acentos visava garantir que os tribunais superiores exercem
poderes sobre os inferiores.
O prof. Castanheira Neves pronunciou-se contra os acentos, dizendo que eles eram
inconstitucionais porque não poderiam os acentos ter força obrigatória geral.
É uma contradição os acentos em 1926, porque tinha-se distituido a casa de
suplicação e instaurado um sistema civil law. Assim, o facto de reaparecer os acentos
é apenas simbolo do poder autoritário.
• O prof. Castanheira Neves dizia-nos:

Ou os acentos são normas legislativas de fundo, inconstitucionais porque violam o

princípio de separação de poderes, o princípio da tipicidade das normas jurídicas
Ou então, os acentos, são atos jurisdicionais, mas neste caso são também
inconstitucionais porque violam a independência dos tribunais.

• Por sua vez, o prof. Marcello Caetano afirma que os acentos era quase como
uma instrução – “definição em termos genéricos para os tribunais”.

Ora não fazia sentido este tipo de argumentação porque o próprio código civil dizia
que os acentos decorriam como força obrigatória geral.
O tribunal constitucional declarou parcialmente inconstitucional, depois, declarou a
inconstitucionalidade com força obrigatória geral (tal como Castanheira Neves
defendia), por violarem o princípio da tipicidade das normas (ART.112, atualmente).
Os acentos, no entanto, continuaram em vigor, mas não como força obrigatória geral,
mas, após três decisões conforme a inconstitucionalidade, os acentos foram
revogados.
Assim, conclui-se que Portugal é um sistema civil law.
A função dos acentos no direito comparado:
O problema é evitar os juízes rebeldes e para isso foram criados os acórdãos de
uniformização de jurisprudência pelo código do processo civil. Tentando colocar
este problema no sitio certo, ou seja, em sede de recurso – garantias de recurso.
A verdade é que os assentos tinham um papel muito importante, entre a imobilidade
e a estabilidade em tempo de reforço constitucional da autoridade – a independência
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

judicial na constituição de 1933 e na CRP 1976. Estabilidade em momentos de

autoridade; Imobilidade em momentos de liberdade (verificar!)
Quando existir decisões contraditórias dos tribunais, é permito um recurso para
uniformização de jurisprudência – ou seja, não há acentos, tentando resolver o
mesmo problema, sem ter os mesmos problemas.
• Quem decreta o fim dos decretos foi o TC em decisões com força obrigatória
geral ou seja, verificamos aqui um Paradoxo de TC.

Em que medida o regime dos acentos que vigoravam em Portugal confirmam a

integração do sistema jurídico português, no sistema jurídico comparado civil
law ou common law. 31

O exemplo primeiro do movimento codificador é o código civil napoleónico que

constrói também a ideia de um código civil que vai beber muito da influência do
corpus iuris civil de Justiniano, pelas 12 tábuas e pelos copistas medievais e que
chega ao código civil francês – e posteriormente até ao código civil português que
ainda hoje vigora em Goa. Esta é, pois, a tradição latina francesa:
2. Tradição latina

Em que nós exemplificamos esta tradição latina do sistema romano germânico –

com a casa da suplicação, os assentos. Este é, pois, o ponto de partida dos assentos.
Assentos – decisões judiciais com força obrigatória geral, com influência
Dois tipos de assentos: casa da suplicação (ordenações manuelinas – sec.16 e 17);
Revogação dos assentos pela casa da suplicação – 1833. (VERIFICAR ESTA PARTE)

CONTEUDO NOVO
A tradição germânica
Na Alemanha não houve uma revolução tal como aconteceu em frança. Nesta altura
havia estados alemão.
Houve uma transição pacifica entre o antigo regime e liberalismo.
Não há reação tão sentida anticlerical, anti jurisprudência, separação de poderes.
Na Alemanha, em 1814, polémica entre:

31
TESTE!!!!!!!
Tradição germânica ou assentos
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Thibaut defendia da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha, ou

seja, defendia a codificação sob a forma de código civil. Na verdade, o que defendia
era o transplante do código civil francês para a Alemanha. Isto em 1814.

• Do lado de Thibaut o fundamento iluminista Kantiano e jusracionalista que

prefere a revelação legislativa democraticamente do Direito identificado com a
“vontade geral do povo”.
 Ora estes movimentos foi o que se verificou por toda a europa.

Savigny defendia, pelo contrário, “da Vocação da Nossa Época para a legislação”
defendia um caminho alemão para o direito, desenvolvendo o seu direito civil com
base no direito romano, com base na jurisprudência, com base na doutrina para
desenvolver o direito civil alemão. Rejeita, pois, a codificação geral.
Do lado de Savigny, defendia-se o romantismo alemão de inspiração hegeliana, que
defendia uma corrente historicista que liga a revelação do Direito ao espírito do
povo (Volksgeist), negando a possibilidade de construir-se o Direito abstratamente.
O romantismo defende o espírito do povo, uma ideia quase orgânica do povo, que
tem expressão na literatura.
• Há a exaltação das paixões, da guerra – é, pois, muito alemão.
• O romantismo teve muitas alertas que muitos autores do liberalismo
aceitaram.

Para Savigny e a Escola Histórica do Direito – estudar e desenvolver o direito que

depois vai ser codificado.
 Os elementos de interpretação jurídica, desenvolvidos por Savigny, estão
hoje no código civil, embora este autor não se defende a codificação civil.

Savifgny oponha-se à codificação civil e imediata e acaba por ganhar, todo o século
19 é passado a desenvolver um código civil alemão:
Desenvolve-se com várias fontes de direito: a jurisprudência foi durante muito
tempo usada para resolver estas questões, com base da recessão do direito romano
(e daí o sistema romano – germânico), com base no direito consuetudinário, com os
processos judiciais.
 O código civil é promulgado apenas em 1900, quando a ciência jurídica já
tinha desenvolvido um arcabouço teórico e sistemático de vulto, através da própria
escola de Savigny e da jurisprudência dos conceitos de Puchta e Ihering.

É, pois, o contraponto entre a tradição latina, que privilegia a lei, e tradição

germânica que, com base em muitas fontes de direito foi desenvolvendo o direito
civil alemão durante o século 19.
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

No Brasil, Teixeira de Freitas tem uma reação à escola histórica do direito, criticando
também o código de Seabra, que incluía muitas decisões do direito alemão.

Isto acaba por nos chamar à atenção que a verdade é que a jurisprudência tem um
papel no desenvolvimento do direito.
Na medida em que:
3. Um sistema romano – germânico

É possível falar de um sistema romano – germânico tendo por base todas estas
diferenças, no entanto, a lei é a base, é a fonte primordial. No entanto a tradição
germânica diz-nos que a jurisprudência desempenha um papel no desenvolvimento
do próprio direito.
EX. o CC francês dizia que os “indivíduos são responsáveis não apenas pelos
danos …”
Cabe ao juiz decidir, acaba por desenvolver a “responsabilidade pelo risco” – o
tribunal tem um papel no desenvolvimento do direito e, portanto, não é apenas a
boca que pronuncia a lei.
O juiz tem um papel criador, criador no sentido também na função criativa na
escolha do Direito aplicável porque pode aplicar o direito constitucional português
ou o direito da União Europeia.
Conclusão
A lei é o ponto de partida, tal como refere a tradição latina para o sistema romano –
germânico, mas não se pode excluir o papel dos juízes no desenvolvimento do
direito tal como a tradição germânica denota.32
3.2. Método jurídico

Principais características do sistema romano – germânico – SEBENTA

Direito material e Direito processual (instrumental do direito material)
É o processo que é seguido pelos tribunais, instrumental ao direito.
 No commun law, é diferente, é o juiz que fixa as regras e por isso não há
processos.

O sistema romano germânico vive ainda muito da ideia do método jurídico aplicado
silogisticamente – o silogismo judiciário vive ainda da lógica aristotélica.
Os limites da lógica aristotélica que se refletem na ideia de que o tribunal é a boca
da lei, uma ideia um pouco redutora.

32
TESTE – TRADIÇÃO LATINA E GERMANICA
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

ART.9 do CC – interpretação da lei e integração de lacunas através do processo

dedutivo – são os elementos de Savingy.
O artigo 10 – Analogia – criação de uma norma ad hoc, solução jurídica que difere de
sistema jurídico para sistema jurídico.
Uma outra característica destes sistemas são:
3.3. Organização judiciária

Em Portugal – Supremo, tribunais / relação … - 33

O que interessa mais é a organização portuguesa!
3.4. Ensino do direito e profissões jurídicas

Uniformizadas por via do processo de Bolonha, os juízes são jurísticas, são

profissionais de carreia (no sistema de commun law não) em que se valoriza a
aplicação do direito em que se valoriza o conhecimento técnico dos juízes (nos
sistemas de commun law o que se valoriza é as realidades adversas, as decisões, a
idade do juiz).
A autonomização da jurisdição administrativa
A jurisdição administrativa francesa nasceu com o legislador revolucionário que
proibiu que os juízes judiais conhecessem e julgassem os atos da Administração
“julgar a Administração seria ainda administrar” – segundo o princípio da separação
de poderes.
A particular interpretação da separação de poderes, quando surgiu, significava o
poder executivo, legislativo e judicial separados. No entanto o poder executivo, a
administração não estava vinculada ao poder judicial – ou seja, separação.
Progressivamente, foram surgindo o Conselho de prefeitura que foram o embrião
do modelo atual do Conselho de Estado Francês. Mas este é um órgão administrativo,
ou seja, também os tribunais não regulavam a administração.
Só 100 anos depois é que se criaram os tribunais administrativos, o conselho d´Etat
surgiu como o verdadeiro tribunal administrativo.
Este é um órgão administrativo e a partir de … o caso Cadot reconhece o poder do
Juiz administrativo …. Só em 1980 é que se começou a aceitar o controlo pelos
tribunais. Significando o alargamento da competência dos tribunais.
Em Portugal, apenas neste século, o código CPA (???) - 2002, se constitui um
verdadeiro sistema de pleno controlo jurisdicional da administração com forte
inspiração alemã, ou seja, tradição germânica.
EM SUMA,

33
O prof não deu muita relevância às características
Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

isto reflete a mudança que se tem vindo a efetivar acerca da forma como se tem o
poder de separação de poderes.