DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO
Apontamentos baseados em:
• Preleções dos Profs. Doutor Afonso Patrão e Doutor Rui Dias;
• A. Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I ;
• J. Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Prof. Doutor Afonso Patrão
Direito Internacional Privado
Prof. Doutor Rui Dias

I – INTRODUÇÃO
Na reta final da formação jurídica essencial, é um passo importante abordar um determinado tipo de
problemas que exija ou pressuponha a generalidade dos conhecimentos adquiridos em disciplinas já lecionadas:
em Direito Internacional Privado, essa ideia é particularmente central, posto que são mobilizados conceitos,
esquemas e métodos já estudados e analisados em diversas unidades curriculares do grande ramo do Direito
Civil, avançando ainda com problemáticas e soluções específicas do curso; daí emerge a sua célebre dificuldade.

1) Objeto e âmbito do Direito Internacional Privado

1.1. Objeto do DIP
O Direito Internacional Privado (DIP) tem por objeto as relações jurídicas internacionais privadas :
internacionais, na medida em que implicam um contacto com diversos ordenamentos jurídicos; privadas,
por serem exclusivamente relações jus-privatísticas, de Direito Civil. Verificado o recente e marcante
fenómeno de globalização, o relevo prático destas questões tem ganho uma notória dimensão.
«A, italiano residente em Berlim, e B, iraniana também residente em Berlim,
apaixonam-se durante umas férias em Albufeira, e pretendem contrair matrimónio ali,
em território português: o conservador do registo civil tem dúvidas em relação à lei que
deve aplicar, e consulta-o para esse efeito. Quid juris? »
No caso, temos uma relação que interessa ao DIP: internacional, na medida em que contacta com vários
ordenamentos jurídicos (italiano, iraniano, alemão e português), e privada, posto ser uma relação jurídico-
-familiar; no caso, resulta evidente a importância da existência de um campo dogmático que se ocupe destas
questões, uma vez que interessa saber como resolver um caso de concorrência espacial de normas: a tanto
responde, desde já, o método conflitual, clássico ou savigniano: perante a concorrência entre leis de ordena-
mentos jurídicos diversos, faz-se uso de um conjunto de regras de conflitos (entre nós, nomeadamente, os
arts. 25.º ss. CCivil), que determinará a aplicação de uma lei antes das outras, lógica que será, depois, aprimo-
rada com algumas regras e princípios próprios (nomeadamente o princípio da não transatividade, segundo o
qual não será aplicada lei que não tenha qualquer ligação com o caso – no exemplo suprarreferido, não se
poderia aplicar lei angolana –).
✓ Em todo o caso, o método conflitual é metodologia de resolução destes problemas relativamente
recente: a primeira solução – dos estatutários – vigorou mesmo até finais do séc. XVIII, e resumia-se
a uma aplicação estrita e rígida do princípio oposto, o princípio da territorialidade, que (em nome da
soberania dos Estados Modernos e da facilidade de mobilização e efetividade da lei a aplicar pelo jul-
gador) toma que se aplique a lei vigente no local em que o facto é apreciado, do Estado onde o proble-
ma se coloca: a chamada lei do foro (latinizada lex fori ). Não será difícil identificar os problemas deste
esquema de resolução, destacando-se três:
1.º) A possível violação do princípio da não transatividade (suponha-se que é apreciada em
Portugal uma relação contratual constituída por japoneses em Taiwan; pelo princípio da territo-
rialidade seria aplicada uma lei sem qualquer ligação com o caso em mãos);
2.º) A perturbação grave da estabilidade das relações jurídicas internacionais – que se traduz
na violação de um princípio basilar, o princípio da harmonia jurídica internacional (i.e., o estatu-
to de pessoas e bens alterar-se-ia pelo mero cruzamento de fronteiras, sendo aplicada lei diversa
consoante o foro), cujo alcance viremos estudar e melhor compreender adiante;

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 3.º) A geração de uma acentuada insegurança jurídica (as partes não poderiam, as mais das
vezes, contar com as concretas diferenças ordenamentais que influiriam, diretamente, na sua
condição jurídica), na decorrência dos anteriores.

Ainda na definição de relação jurídica privada internacional, cabe identificar este objeto, atenta esta
classificação, num quadro de possíveis situações (no fundo, saber quais os casos que realmente carecem da
intervenção do DIP):
 Situações Puramente Internas – apenas têm contacto com a lei do foro, com a lei do local onde o
problema é colocado (p.e., um casamento celebrado em Espanha, entre espanhóis, apreciado num tri-
bunal espanhol); por força do princípio da não transatividade, o problema resolve-se rapidamente:
apenas se aplicará a lei do foro.
 Situações Relativamente Internacionais – o único contacto que estabelecem com um ordenamento
jurídico estrangeiro é o contacto com o foro, e aí apenas emergente do facto de ser aí que o problema
é avaliado, de ser aí que se aplicará uma determinada lei (p.e., um casamento celebrado em Espanha,
entre espanhóis, apreciado num tribunal francês); mais uma vez, por força do princípio da não transa-
tividade, aplicar-se-á a lei conexa com a situação.
 Situações Absolutamente Internacionais – têm contactos relevantes com vários ordenamentos jurí-
dicos (p.e., um casamento celebrado em Espanha, entre um paquistanês e uma belga, apreciado num
tribunal francês); aqui, verdadeiramente, precisaremos do DIP.

Circunscritas as relações jurídicas de que se abeira o Direito Internacional Privado às situações absoluta-
mente internacionais, perguntamo-nos agora porque razão se limitará o mesmo às relações jurídicas interna-
cionais privadas ; na verdade, o DIP é, desde logo, guiado pela garantia de segurança jurídica e de estabilidade
de relações jurídicas (interesses, pois, particulares): será isso que implicará que se aceite, no foro, a aplicação
de lei estrangeira a situações privadas, às quais as sensibilidades inerentes ao exercício do ius imperium são
indiferentes; no Direito Público, todavia, questões de soberania e de fiscalidade, e não meros interesses parti-
culares, vêm tornar sensível o poder público à aplicação desta ou daquela lei.

1.2. Âmbito do DIP

Tido por definido o objeto do Direito Internacional Privado, caberá ainda inquirir de que problemas,
na análise das relações jurídicas internacionais privadas, o mesmo se ocupará; a esta questão deram-se, histo-
ricamente, três respostas:
A) Posição Minimalista (alemã): o DIP trata, tão somente, de um problema – o do conflito de leis
(i.e., o problema de saber qual a lei aplicável a uma relação jurídica internacional privada) –;
B) Posição Maximalista (francesa): além do problema do conflito de leis, outras quatro questões
são abrangidas e tomadas pelo DIP (a do conflito de jurisdições – seja em sentido próprio, como
problema da competência internacional dos tribunais, seja a abranger também a do reconhecimento
de sentenças estrangeiras –, a da nacionalidade dos sujeitos implicados, e ainda a da condição jurídica
dos estrangeiros, questão sobre os direitos de que gozam os não nacionais residentes no foro –);
• Dentro da doutrina francesa, além disto, há ainda quem (vide, entre outros, PILLET)
identifique um sexto problema – o de saber em que condições se reconhece e aceita, no
foro, uma situação constituída no estrangeiro –, postura que, entre nós, foi assumida por
alguns autores (destacadamente, MACHADO VILELA); porém, tem-se entendido mais
recentemente que este último problema, em bom rigor, não se autonomiza do primeiro,
sendo assimilado pelo questão conflitual, como veremos.

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 C) Posição Intermédia (portuguesa, britânica): o DIP trata, sobretudo, de dois/três problemas – o
do conflito de leis e o do conflito de jurisdições (onde podemos, portanto, identificar o conflito de
jurisdições em sentido próprio – o problema da competência internacional dos tribunais – e o do
reconhecimento de sentenças estrangeiras ), rejeitando a inclusão maximalista das questões de Direito
da nacionalidade e de Direito dos estrangeiros, pelos seguintes motivos:
a. Primeiramente, pode seguir-se o critério de que, em termos de Direito objetivo, o DIP é
um conjunto de normas secundárias, também ditas de segundo grau (seguindo a célebre estru-
tura de HART), normas sobre normas, que não resolvem o problema mas antes indicam a lei
que o resolverá; diferentemente, estes dois últimos ramos implicam normas primárias,
substantivas, que respondem materialmente às questões que se lhes colocam – convém, toda-
via, não ignorar que este argumento implica um certo “preconceito conflitual”, que assume
que o método adotado é em toda a linha o clássico, que veremos não ser bem o caso –.
b. Diferente será dizer, agora de forma mais pertinente, que o plano axiológico-discursivo
em que o Direito da nacionalidade e o Direito dos estrangeiros se situam é fundamentalmente
diverso do que vale para os demais temas que viemos incluir no DIP, posto que aqueles
perspetivam os seus problemas de uma forma unilateral e muito limitada – apenas definem os
seus nacionais e enquadram os que lhes são estrangeiros –;
c. Além disto, também não é errado tomar que, perante uma relação jurídica plurilocalizada
(ou absolutamente internacional), aqueles três problemas se colocam sempre, ao passo que os
restantes apenas se põem de forma eventual;
d. Finalmente, poderá dizer-se que, em bom rigor, as questões de Direito da nacionalidade
e da condição jurídica dos estrangeiros são, na realidade, problemas de Direito Internacional
Público – contudo, a relativa iliquidez na natureza do DIP faz pouco forte uma argumentação
assente neste ponto –.
Posto embora isto, convém não ignorar que os problemas que a posição que perfilhamos coloca fora do
Direito Internacional Privado permanecem particularmente próximos deste, pelo menos o suficiente para
merecerem uma abordagem, por breve que seja, em diversos manuais portugueses de DIP, a que o curso
não é exceção: quanto ao Direito da nacionalidade, como tal, caberá uma nota sobre o problema do conflito
de nacionalidades; no que toca ao Direito dos estrangeiros, proceder-se-á a uma breve enunciação dos seus
princípios centrais.
I. Problema do conflito de nacionalidades: surpreendemos, como na generalidade dos conflitos
internacionais, conflitos positivos de nacionalidade e conflitos negativos de nacionalidade
a. Conflito positivo de nacionalidades – para a resolução do problema da múltipla nacionali-
dade (dupla, tripla, etc.), convocamos dois artigos da Lei da Nacionalidade portuguesa (Lei
n.º 37/81, de 3 de outubro):
✓ O art. 27.º estabelece que quem tenha duas ou mais nacionalidades, sendo uma
delas a portuguesa, verá prevalecer no foro a nacionalidade portuguesa;
✓ O art. 28.º prevê que nenhuma das várias nacionalidades seja a portuguesa:
• Se o indivíduo residir no Estado de alguma das suas nacionalidades, con-
tará a nacionalidade correspondente;
• Se o indivíduo não residir no Estado de qualquer das suas nacionalidades,
contará a nacionalidade do Estado com o qual tenha “uma vinculação mais
estreita” – aqui, o legislador passou a responsabilidade da escolha ao julgador
(consagração judicial do princípio da proximidade), solução que, não obstante
possa suscitar problemas quanto à segurança jurídica, resolve o problema da
aplicação concreta de uma forma impossível a qualquer critério geral –.
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 Aqui, convirá ter em atenção o célebre Acórdão Michelleti, relativo ao caso Mario
Vicente Micheletti vs. Delegación del Gobierno en Cantabria : Mario Micheletti,
italiano e argentino residente na Argentina, abriu em 1994 consultório dentário em
Espanha, ao abrigo da liberdade de estabelecimento que invocava, com fundamento
na sua nacionalidade espanhola e na cidadania europeia: ora, aplicando o art. 9.º da
Lei da Nacionalidade espanhola (bastante semelhante à solução portuguesa), a preva-
lência da nacionalidade do Estado da residência implicou a recusa, pela delegação
cantábrica do Governo espanhol, da pretensão de Micheletti. No famoso acórdão, o
TJUE dispôs que, se estiver em causa o exercício de um direito conferido pela cidada-
nia europeia, um Estado-Membro não pode ignorar essa nacionalidade, mesmo que
recaia sob a sua competência exclusiva a determinação dos critérios de Direito Inter-
nacional Privado.

b. Conflito negativo de nacionalidades – por outro lado, o art. 32.º CCivil tem que, para os
apátridas, a lei pessoal é a do lugar onde o mesmo tiver a sua residência habitual ou, sendo
menor ou interdito, o seu domicílio legal (art. 32.º/1), sendo que, não tendo residência habitu-
al, valerá o disposto no art. 82.º/2 – residência ocasional ou, se esta não puder ser determina-
da, no lugar onde se encontrar – (art. 32.º/2).

II. Princípios centrais do Direito dos estrangeiros: de forma breve, deveremos dar conta dos funda-
mentos essenciais do tratamento dos estrangeiros em Portugal, regendo tanto o art. 14.º CCivil.
• Princípio da equiparação (art. 14.º/1 CCivil) – prima facie, os estrangeiros gozam dos
mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres que os nacionais (porém, encontramos
exceções a este princípio sempre que se coloquem por imposição constitucional ou por força
do princípio da reciprocidade, para além das disposições específicas referidas in fine ).
• Princípio da reciprocidade (art. 14.º/2) – não se reconhecem aos estrangeiros os direitos
que, sendo atribuídos pelo Estado respetivo aos seus nacionais, nele se não reconhecem aos
portugueses em igualdade de circunstâncias.

2) Princípios Centrais do Direito Internacional Privado

Postas estas referências “laterais”, cumpre que nos ocupemos do problema – ainda – central do DIP: o
problema do conflito de leis. Como se disse (e se virá a desenvolver), o problema-base do DIP tem mobilizado,
essencialmente, o método dito clássico, ou tradicional – o método conflitual ou savigniano –, que o resolve atra-
vés de regras de conflitos (daí se emprega amiúde a designação do DIP como “Direito de conflitos”, muito
embora com pouco rigor, à luz do que vimos vendo), entre nós de dupla fonte – à luz da recente europeização
do DIP –.
Neste plano de DIP objetivo, porém, a regra de conflitos não pode hoje conceber-se enquanto prius
metodológico, servindo antes um conjunto de fundamentos, de princípios preponderantes sedimentados, que
acompanhará, de certa forma, todo o nosso estudo, e que passamos a descrever.

I) Princípio da Harmonia Jurídica Internacional

O Direito Internacional Privado não procura alcançar a justiça material, mas tão só soluções
formais – no fundo, não resolve a questão, antes indica a norma (preferencialmente a que tenha com
o caso uma ligação mais forte, garantindo a justiça formal ) que o fará –; nesta linha, é absolutamente
indispensável que tal critério judicativo opere sempre, onde quer que o problema se coloque, qualquer
que seja o foro.

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 Este princípio traduz, pois, a ideia de uma necessária uniformidade na determinação da lei
aplicável : ter-se-á harmonia jurídica internacional quando uma certa controvérsia, em contacto com
qualquer ordem jurídica, veja ser-lhe sempre aplicada a mesma lei, vindo ter o mesmo desfecho.
 De outra forma, as partes procurariam sempre intentar a ação no Estado onde lhes fosse
mais favorável o regime aplicável por força da regra de conflitos aí vigente – a isto, celebre-
mente, a doutrina chamou o problema do forum shopping (assente em que, ao escolherem
o foro, as partes pretendem influenciar o conteúdo da decisão) –, o que se traduziria, inevita-
velmente, numa acentuação da conflitualidade –.

Como tal, muito diferentemente de haver um verdadeiro acordo nos regimes jurídicos substantivos
propriamente ditos (o que é praticamente impossível), deve procurar-se consenso nas regras de con-
flitos, que determinam a lei a aplicar a um determinado caso – ou seja, pelo princípio da harmonia
jurídica internacional impõe-se a concertação das soluções formais, não das soluções materiais –.
 Assim, concretamente, tem-se que um Estado preferirá adotar, sempre que possível,
conexões suscetíveis de aceitação universal, suscetíveis de ser repetidas nas demais ordens
jurídicas, como via para o reforço da harmonia jurídica internacional.
 O peso estruturalmente central do princípio da harmonia jurídica internacional deteta-se
ainda em muitos outros institutos (veremos, em sede de reenvio, o seu papel fundamental),
daí que se tome como raiz da “vocação ecuménica” que frequentemente se aponta ao DIP.

O valor desta pretensão de uniformidade nestas normas secundárias entre vários Estados se tem
firmado numa escala global, precisamente no sentido mais lato de “harmonia”; alguns destes fenóme-
nos temo-los:
➢ Na Conferência da Haia de Direito Internacional Privado (CHHC), organização internacio-
nal de que Portugal é membro fundador, com propósito específico de prossecução da harmonia
jurídica internacional na definição de regras de conflitos, por sucessivas convenções.
➢ Na União Europeia, em que a garantia de uma tal harmonização na regulação das relações
jurídicas internacionais privadas assume um papel destacadíssimo na estratégia delineada em
função do seu objetivo maior da liberdade plena de circulação de pessoas e bens; assim, a dita
“europeização do DIP”, de que já demos conta, traz consigo soluções uniformes nos Estados-
-Membros que garantem ao máximo, no seu espaço, a harmonia jurídica internacional.
i. Nomeadamente, os arts. 41.º e 42.º CCivil, no que toca a relações contratuais, encon-
tram-se substituídos pelo Regulamento (CE) 593/2008, do Parlamento Europeu e do Con-
selho, de 17 de junho de 2008, ou Regulamento Roma I (assim chamado por suceder à
velha Convenção de Roma), quanto a contratos celebrados desde 17 de dezembro de 2009;
ii. Também o art. 45.º CCivil, por sua vez atinente a questões de responsabilidade extra-
contratual, foi substituído pelo Regulamento (CE) 864/2007, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de julho de 2007, ou Regulamento Roma II, quanto a factos ocorridos a
partir de 11 de janeiro de 2009;
iii. O Regulamento (UE) 1259/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de
dezembro de 2010 (ou Roma III – embora a Convenção de Roma não dispusesse sobre
tais matérias) substituiu o art. 55.º CCivil, quanto à separação judicial de pessoas e bens e
ao divórcio, nos processos instaurados a partir de 21 de junho de 2012;
iv. Finalmente, o art. 62.º CCivil – relativo a matéria sucessória – foi igualmente substitu-
ído, pelo Regulamento (UE) 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de
julho de 2012 (Regulamento Europeu das Sucessões ), para as sucessões das pessoas faleci-
das desde 17 de agosto de 2015.
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 II) Princípio da Harmonia Material
Pelo emprego de regras de conflitos, o Direito Internacional Privado chamará leis diferentes a
matérias diferentes; deverá, pois, preocupar-se com a inexistência de contradições entre leis – nisto
consiste a ideia de harmonia material –. O princípio da harmonia material carrega, portanto, um
propósito de unidade do sistema jurídico (no fundo, a ideia de que, no seio de uma ordem jurídica,
não serão aceitáveis antinomias ou contradições normativas).
 Rapidamente se depreende que este princípio, ao contrário do que sucede com os
demais, não é privativo do DIP, na medida em que expressa intenções comuns a vários
ramos e áreas do Direito; todavia, a probabilidade de tal tipo de contradições surgir no DIP
é substancialmente mais elevada, sobretudo pelo fenómeno de dépeçage – da “fragmen-
tação” das situações apreciadas, a implicar uma necessidade de especialização que, como
estudaremos adiante, permitirá fazer aplicar várias leis a diferentes aspetos de uma mesma
situação –.

III) Princípio da Efetividade, da Eficácia das Decisões Jurídicas, ou da Melhor Competência

O DIP também se preocupa com escolher a lei do país que esteja em melhores condições de fazer
impor a sua legislação (sob pena de se não ver transposta e eficaz na ordem visada a solução dada ao
caso no foro) ; com efeito, não seria defensável um esquema em que as sentenças pudessem vir valer
apenas “no papel” – id est, não produzam efeitos no ordenamento onde se pretende que o façam –;
 Assim se vem dizer que o Estado cuja lei deve ser aplicada é o Estado com “melhor com-
petência”, que reúna as condições mais favoráveis à imposição do acatamento dos seus pre-
ceitos no caso concreto (como exemplo, considere-se as dificuldades de uma sentença que
decida sobre a constituição ou transmissão de um direito real de usufruto sobre coisa imóvel
que pretenda fazer-se valer num Estado que não reconhece o direito de usufruto, ou que o
não admite para coisas móveis).

IV) Princípio da Paridade de Tratamento das Ordens Jurídicas

O DIP deverá, por força da paridade de tratamento, colocar em pé de igualdade todas as leis po-
tencialmente aplicáveis, de modo tal que a lei aplicável seja escolhida por exatamente os mesmos crité-
rios, independentemente de se tratar ou não da própria lei, ou lex fori. Por outras palavras, as regras
de conflitos não deverão atribuir qualquer tipo de preferência à lei do foro – sob pena de, novamente,
se correr o perigo de encontrar problemas de forum shopping e, assim, se caminhar para a desarmonia
jurídica internacional –.
Este favorecimento é melhor afastado nas regras de conflitos bilaterais, a analisar mais adiante, que
garantem a paridade, vindo contrariar a tendência ou “tentação” dos juízes em aplicar a lei que melhor
conhecem (não obstante o valor – secundário, diga-se – do princípio da boa administração da justiça).

V) Princípio da Boa Administração da Justiça [subsidiário ou secundário ]

Acabamos de se dizer que é de evitar que os juízes tomem por escolher aplicar a lei que melhor
conhecem, em nome do princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas ; em todo o caso,
convém não ignorar que a aplicação da lei mais próxima do juiz sempre favorecerá a operação e prosse-
cução de uma justiça eficaz e célere, ainda que com tais desvantagens: assim, o princípio da boa admi-
nistração vale subsidiariamente (assegurado o respeito pelos demais ou a impossibilidade do seu cum-
primento), posto que o “norte” a considerar no DIP é, precisamente, o da harmonia jurídica interna-
cional e da paridade de tratamento, com uma vocação de universalização das decisões tomadas.

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 Diga-se, ainda, que na criação das regras de conflitos que lhe são próprias, o DIP atende igualmente a
interesses individuais e a interesses gerais ou coletivos.
1. Interesses individuais: qualquer pessoa terá interesse, à partida, em saber qual o seu estatuto noutro
país, em que venha a residir ou pelo qual passe – quanto ao reconhecimento da sua perso-
nalidade jurídica, quanto aos termos em que se lhe atribui capacidade de gozo, ou os
termos em que é apreciada a sua capacidade de exercício de direitos –;
Existe, indiscutivelmente, um interesse pessoal de cada um em estar seguro numa
lei pessoal (que regule um conjunto de matérias intimamente ligadas à pessoa – entre
nós, vejam-se os arts. 25.º e 31.º CCivil –), um interesse na fácil determinabilidade da
conexão relevante em matéria pessoal: daqui que, nomeadamente, o legislador
privilegie conexões fortes, como a nacionalidade ou a residência habitual, na
determinação de certas questões conflituais nucleares.
Além destes, um interesse particular clássico é o que subjaz à autonomia privada:
neste âmbito, o DIP assume, na feitura das regras de conflitos, o peso da vontade (v.g.,
o art. 3.º do Regulamento Roma I, tido por muitos, inclusive, como de inspiração neo-
liberal), na dimensão da autonomia conflitual, que estudaremos com detalhe na breve
incursão sobre a parte especial do DIP relativa a contratos; além disto, porém, é
notória a extensão da autonomia privada em sede de DIP, mesmo que contrabalança-
da pelos interesses afetos à segurança do comércio jurídico, infra expostos – a título
de exemplo, o Regulamento Europeu das Sucessões oferece uma conexão objetiva na
definição dos termos da sucessão (a residência habitual do de cujus ao tempo do
falecimento, nos termos do art. 21.º/1), sendo certo que, contudo, se o sujeito tiver
nacionalidade ou nacionalidades diversas do país da sua residência habitual poderá
escolher a lei pessoal como aplicável à sucessão, o que também sucede em matérias
de responsabilidade extracontratual –. Pode hoje dizer-se que tal liberdade de escolha,
embora ainda limitada, se vem colocando cada vez com mais frequência, de um modo
que, em décadas passadas, seria inconcebível.

2. Interesses gerais ou do comércio jurídico: tomando o exemplo típico dos direitos reais e demais
direitos absolutos, oponíveis a todos os outros sujeitos para lá do seu titular, temos a
produção de efeitos para lá de dois sujeitos; se assim é, a sensibilidade do DIP, na criação
de regras de conflitos, aos interesses do tráfego jurídico será muito maior: esses interesses,
bem como a segurança da generalidade das relações jurídicas, ocuparão um lugar priori-
tário em relação à liberdade dos particulares, pelo que o legislador escolhe uma conexão
relevante atendendo a interesses gerais, de modo a que não possam os particulares pertur-
bar esse equilíbrio.

3) Natureza e Fontes do Direito Internacional Privado

3.1. O Direito Internacional Privado e outros campos dogmáticos
Tendo já avançado algumas coordenadas-chave da natureza do DIP, haveremos que a compreensão
estável da sua natureza apenas se cumpre com a sua contraposição a outros ramos e disciplinas próximos,
sendo oito as que aqui se trazem.
A) Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público
Logo no início do percurso pelos vários ramos do Direito, deparámo-nos com o estudo do
Direito Internacional Público, pelo que resulta clara uma separação entre este e o DIP, que agora
tomamos. Ainda assim, caberá referir alguns aspetos distintivos, tanto ao nível do Direito
Internacional Público geral como do Direito Internacional Público convencional:
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 a. Geral
Como bem se sabe, os sujeitos do Direito Internacional são, histórica e primacialmente,
os Estados e as organizações internacionais ; contudo, atualmente, também os indivíduos
desempenham papel relevante; assim, parece natural que, ao contrário do Direito Interna-
cional Público, o Direito Internacional Privado vise principalmente as relações interindivi-
duais – entre particulares, pessoas singulares ou coletivas –, e assente a sua regulamentação,
em primeira linha, sobre tais interesses.
▪ Mas, pergunta-se, será que o Direito Internacional Público geral não impõe, ainda
assim, algum tipo de regras sobre o Direito Internacional Privado? A este propósito,
convém relembrar as regras clássicas de que: por um lado, em face do Direito Inter-
nacional, não pode um Estado recusar de forma sistemática a aplicação de Direito
estrangeiro; também é regra a de que nenhum Estado deverá aplicar a sua lei a
situações que estejam apenas em contacto com uma determinada ordem jurídica
estrangeira: certos autores, efetivamente, identificam aqui uma formulação do princí-
pio da não transatividade, que assim se vê colocado de acordo com os cânones do
Direito Internacional Público geral.
b. Convencional (especialmente os acórdãos bilaterais de investimento)
Quanto ao Direito Internacional emergente de convenções internacionais, merecem uma
menção particular os acórdãos bilaterais de investimento (direcionados à promoção e à pro-
teção recíproca de investimentos entre Estados), domínio em que as fronteiras entre Direitos
Público e Privado são menos claras; a nosso ver, embora tenhamos aqui convenções inter-
nacionais bilaterais (tome-se, por exemplo, um caso em que dois Estados firmam os termos
do tratamento que dão aos investidores nacionais um do outro), emergem deles direitos ou
faculdades para particulares, com interesses privados internacionais, sendo que o incumpri-
mento destes acordos legitima, até, o recurso a meios de resolução de litígios que passam
pela arbitragem internacional.

B) Direito Internacional Privado e Direito Transitório ou Intertemporal

O DIP, em termos objetivos, pode definir-se como conjunto de normas jurídicas que
resolvem conflitos de leis no espaço; diferentemente, um regime transitório consagra-se tendo
em vista regular o conflito temporal de leis.
 Na formulação preferida por FERRER CORREIA, da comparação destes ramos
do Direito poderíamos concluir que o Direito transitório trata do problema emergente
da dinâmica das leis (a sua aplicação é suscitada pelo facto de as leis se modificarem
no tempo), enquanto que o DIP versa sobre problemas relacionados com a dinâmica
das relações jurídicas (com a realidade de relações jurídicas transfronteiriças, em con-
tacto com diversos ordenamentos jurídicos).
Quanto aos pontos que têm em comum, podemos dizer que:
 Ambos cabem na distinção de HART entre normas primárias e secundárias, enquanto
normas de segundo grau, posto serem “normas sobre normas”;
 A pretensão de continuidade ou estabilidade das relações jurídicas materiais é comum;
 Ambos visam a resolução de conflitos de leis, seja temporal ou espacialmente (a esse
propósito, BAPTISTA MACHADO invoca ainda um princípio fundamental a reger o
Direito de conflitos como um todo – o princípio da não transconexão das leis, que se mani-
festa, nomeadamente, no princípio da não retroatividade e no princípio da não transati-
vidade, consoante o ramo em causa –).
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 Uma última questão, que veremos no estudo da teoria da regra de conflitos, motiva-se a
propósito do encontro dos dois planos, sendo a de saber em que medida pode o fator tempo ter
relevo na realidade das regras de conflitos: essencialmente, a resposta dá-se, como estudaremos,
em três pontos – no problema da sucessão de regras de conflitos no tempo; no problema da
sucessão de estatutos, ou da mobilidade do elemento de conexão, também dito conflito móvel
(relacionado com possíveis alterações na concretização do elemento de conexão); no problema
da sucessão de regras materiais no tempo (da alteração da própria lei aplicável).

C) Direito Internacional Privado e Direito Interlocal ou Interterritorial

O DIP resolve o problema dos conflitos de leis no espaço entre Estados; já o Direito inter-
local ou interterritorial resolve o problema dos conflitos de leis dentro de um mesmo Estado,
embora plurilegislativo, não unitário (Estados federais, como a Alemanha, o Canadá ou os Esta-
dos Unidos da América, mas também Estados com admissibilidade de uma autonomia legislativa
regional, como a Espanha), sendo que analisaremos com cuidado o problema interlocal na mobi-
lização de um elemento de conexão em particular (o da nacionalidade).
No que concerne as semelhanças mais notórias, diga-se que:
 Ambos se ocupam do problema conflitual;
 Ambos resolvem os problemas que abrangem através do mesmo método (o método
savigniano ou conflitual, de recurso a regras de conflitos).

Quanto às grandes diferenças, convém sublinhar os seguintes pontos:

 Primeiramente, o DIP recorre ao elemento de conexão da nacionalidade (via “lei pes-
soal”, no nosso caso), o que é inútil ao Direito interterritorial;
 Além disto, para o DIP, o critério da ordem pública internacional – que estudaremos
adiante –, permite que um tribunal recuse a aplicação de lei estrangeira por o resultado
dessa aplicação ser considerado chocante (algo que não temos no Direito interlocal);
 Finalmente, o DIP varia de Estado para Estado, o que não sucede, via de regra, com
o Direito interlocal, único no espaço plurilegislativo em consideração (exceto nos EUA).

D) Direito Internacional Privado e Direito Interpessoal

Coisa diferente se tem, embora semelhante, nos conflitos interpessoais (e não interterrito-
riais), que emergem da possibilidade de, por referentes étnicos ou confessionais, se aplicar lei
diferente a pessoas diferentes (nomeadamente o que sucedia nos países coloniais – aos indígenas
era aplicado o costume local, aos colonos o Direito da metrópole –, e ainda em países com várias
largas comunidades étnico-religiosas, como a Síria); um dos problemas suscitáveis, por exemplo,
é o que surge quando uma situação jurídica específica de determinada ordem jurídica não existe
ou não tem correspondente direto no foro, derivada de uma ordem jurídica de aplicação a certo
grupo (imagine-se, por exemplo, uma relação de kafala – figura de Direito muçulmano próxima
à tutela e à adoção –, apreciada em Portugal): a resposta a dar parece dever ser, sempre,
comparatística.
De qualquer forma, Portugal, enquanto país unitário e de legislação unitária, afasta a priori
a generalidade deste tipo de problemas, embora lhe venhamos fazer menção, também, mais
adiante.

E) Direito Internacional Privado e Direito Comparado

Embora diferentes, as disciplinas do DIP e do Direito comparado têm umas estreiteza e
proximidade científicas muito próprias: se o DIP oferece sobretudo soluções formais de confor-
10
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 mação das relações jurídicas internacionais privadas, no Direito comparado temos um método
de comparação entre várias ordens jurídicas diferentes. Como tal, pelo Direito comparado de-
tetam-se semelhanças, diferenças e influências mútuas entre os vários sistemas, o que o reveste
de uma enorme utilidade para o DIP (posto que, evidentemente, o conhecimento rigoroso do
Direito estrangeiro apoia o juiz que seja chamado a aplicá-lo a uma situação absolutamente
internacional). Identificamos dois níveis em que este papel é destacado:
• Primeiramente, o Direito comparado proporciona um método eficaz para a escolha de
determinadas regras de conflitos: mesmo uma perspetiva comparatística sobre as soluções
conflituais noutros ordenamentos pode orientar as opções feitas no DIP nacional.
• Para além disto, o Direito comparado é crucial também no momento em que aplicamos
e interpretamos Direito estrangeiro: para determinadas operações essenciais no método
conflitual, o Direito comparado permite apurar o conteúdo, a função e a teleologia específicos
da norma estrangeira (a este propósito, veja-se o art. 15.º CCivil).

F) Direito Internacional Privado e Direito Privado Uniforme

O Direito Privado uniforme deixa transparecer uma intenção de unificação material das
regras privatísticas em todos os Estados: logicamente, tal Direito suprime o conflito de leis, uma
vez que a solução material dada a um caso será sempre a mesma, independentemente do foro e
da lei aplicável; o DIP, por outro lado, assume e resolve o conflito de leis, não respondendo
substantivamente ao caso (prossegue-se nele a justiça formal).
Para além disto, o Direito Privado uniforme é, claramente, utópico – a variedade jurídico-
cultural das diversas regiões do globo torna imensuravelmente difícil uma tarefa de unificação
como esta –, mas, ainda assim, talvez seja possível uma unificação parcial, em certos campos
suscetíveis de acordo (vide, quanto a isto, a Lei Uniforme de Letras e Livranças e a Lei Uniforme
dos Cheques, provenientes de uma convenção de Genebra); de resto, e mesmo assim, o DIP
continua a ser relevante e necessário – por um lado, nem todos os países ratificam estas conven-
ções; por outro, nem todas as matérias são, a ver dos Estados, suscetíveis de uniformização (a
generalidade das questões de Direito mercantil e Direito das obrigações são mais propícias a este
tipo de uniformização, mas questões como as de Direito familiar, por exemplo, são mais
delicadas).

G) Direito Internacional Privado e Direito Constitucional

Quanto às problemáticas decorrentes das ligações entre o Direito Internacional Privado e o
Direito Constitucional, avultam três grandes questões, a analisar:

1.ª) Podem as regras de conflitos do DIP ser consideradas inconstitucionais?

Quanto ao problema da consideração pelas regras de conflitos dos valores e opções
constitucionais do foro, foram-se adiantando diversas compreensões:
 Uma posição clássica, formalista, concluía logicamente que seria impossível
resultar de uma regra de conflitos a sua inconstitucionalidade, uma vez que, por
não darem nunca uma solução material aos casos sobre que versam, estas regras
se localizarem “à margem da constitucionalidade” – as regras de conflitos foram
sempre vistas como axiologicamente neutras, normas sem qualquer conteúdo
valorativo, sendo a falta de conteúdo substancial base para a impossibilidade de
contrariar os valores constitucionalmente consagrados –. Certamente que,
enquanto alguns autores as tinham como uma espécie de infranormas (abaixo
do limiar da intervenção da Constituição), outros tomavam-nas enquanto
supernormas (pairando por sobre as demais normas de Direito, substancial-
11
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 mente fora do alcance constitucional), mas o consenso em torno de que o DIP
escapava ao controlo de conformidade constitucional estava assente.
 Todavia, com uma necessária e inevitável evolução, a posição atualmente
adotada propõe, diferentemente, que as regras de conflitos possam ser inconsti-
tucionais, quando o critério de escolha da lei aplicável apresentado (o elemento
de conexão, que mobiliza indubitavelmente um certo juízo valorativo) viole
princípios da Constituição: célebre exemplo é o da redação original do art.
52.º/2 CCivil (cuja parte final, onde hoje encontramos espelhado o princípio da
proximidade, dispunha um padrão de escolha discriminatório entre marido e
mulher, revogado e substituído com a Reforma de 1977 por força da sua incons-
titucionalidade, que fazia aplicável a lei da residência do marido) –.

2.ª) Pode o tribunal recusar a aplicação da lei estrangeira indicada pela regra de conflitos
com base na sua inconstitucionalidade à luz da Constituição da República Portuguesa?
Admitir a fiscalização de constitucionalidade de norma estrangeira coloca uma
dificuldade inultrapassável quanto a um princípio fundamental no DIP, já visto: o da
paridade de tratamento das ordens jurídicas (com efeito, aceitá-la sem mais seria, no
fundo, implicar que a ordem jurídica portuguesa, por superior, tivesse legitimidade para
sujeitar normas jurídicas estrangeiras ao seu crivo, ainda que constitucionais no
ordenamento de origem): isto se tem dito, maioritariamente, quanto a tal possibilidade.
Certo é, porém, que esta recusa não atende à possibilidade de, por sua força, se ver
aplicada uma lei que esbarre com os mais basilares fundamentos do sistema do foro:
ora, como estudaremos adiante, a figura da ordem pública internacional (tida no art.
22.º CCivil) funciona como uma válvula protetora, que contorna este problema sem
comprometer o princípio da paridade de tratamento – não se permitindo a fiscalização
da constitucionalidade de norma estrangeira, vem contudo admitir-se que esta possa
não ser aplicada, se o resultado dessa aplicação se revelar chocante com a ordem pública
internacional do Estado português –, na linha da doutrina tradicional.

Num caso histórico da década de 1960, na Alemanha, um casamento entre

um cidadão espanhol e uma cidadã alemã deparava-se com um obstáculo
aposto pelas autoridades espanholas, que não emitiram um certificado de plena
capacidade nupcial ao nubente espanhol, pela circunstância de este ser divorci-
ado (à luz da lei espanhola de então, o divórcio não era possível); na altura, o
Tribunal Constitucional Federal considerou que a aplicação desta regra, impe-
dindo o individuo de contrair matrimónio, não era conforme com a sua Consti-
tuição – por violar o direito geral de proteção e garantia de constituição de
família nela consagrado –, mesmo que a regra de conflitos fizesse da lei espanho-
la a concretamente aplicável nesse ponto.

 Em todo o caso, MOURA RAMOS destaca (vide Direito Internacional Pri-

vado e Constituição ) que – como estudaremos – nem sempre o critério da
ordem pública internacional pode valer: quid juris, pois, quanto ao caminho a
seguir nesses casos?
o Deverá o juiz ceder e aplicar uma norma contrária aos mais essen-
ciais princípios constitucionais portugueses?
o Deverá o juiz violar a paridade de tratamento, invocando a CRP
como obstáculo à aplicação do preceito?
12
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Muito embora tenhamos aqui um problema sobretudo académico (com
uma expressão estatística praticamente nula), já chegaram aos nossos tribunais
alguns destes casos, para os quais MOURA RAMOS assume que o juiz deverá
proceder à fiscalização concreta da constitucionalidade, nos exatos termos em
que o dispõe a CRP: para o efeito, o ilustre professor baseia-se no entendimento
de que a violação da paridade de tratamento da ordem jurídica está aqui sujeita
à tarefa superior da realização da justiça (que deve, pois prevalecer), tendo já
assim sido decidido por, pelo menos, um tribunal.
No fundo, MOURA RAMOS admite que a Constituição deve poder intervir
como limite à aplicação de uma lei estrangeira, muito embora tal não se deva
fazer de ânimo leve, sendo necessário ponderar um equilíbrio indispensável,
mas complexo, entre dois vetores:
• Por um lado, as necessárias estabilidade e segurança do tráfego
jurídico internacional;
• Por outro, as exigências axiológicas e políticas basilares da ordem
constitucional.
MOURA RAMOS considera ainda que há que distinguir os que são verda-
deiros direitos humanos dos meros direitos civis (ainda que tenham assento
constitucional): para o autor, a violação de uma norma constitucional portuguesa
que consagre aqueles parece suscetível de fazer aplicar a CRP como limite
autónomo à aplicação de Direito estrangeiro, nos termos vistos; contudo, já se
se tratarem de meros direitos civis, caberá uma outra ponderação, não sendo já
imediata a aplicação do limite pela CRP.
Quanto, de resto, ao art. 22.º CCivil, e à doutrina que alinha em que a CRP deverá
intervir, não como limite autónomo, antes somente através deste preceito, MOURA
RAMOS diz-nos que, para além de nem sempre se poder mobilizar o critério da ordem
pública internacional, há um aprimoramento técnico-jurídico a fazer: em rigor, a CRP
é, para todo o efeito, uma norma de hierarquia superior ao CCivil, pelo que suscita dú-
vidas pretender deixar ao “arbítrio” de norma infraordenada a decisão sobre a interven-
ção de norma supraordenada.

3.ª) Pode o tribunal recusar a aplicação de lei estrangeira, indicada pela regra de conflitos,
com base na sua inconstitucionalidade à luz da Constituição do país de onde a lei provém?
Quanto à possibilidade de controlo concreto de constitucionalidade proprio sensu
da norma estrangeira em tribunal português, tem-se que, à luz do disposto no art. 23.º/1
CCivil, pareceria colocar-se sem dúvidas; porém, reparemos, tudo depende da situação
concreta, uma vez que se deverá sempre interpretar e aplicar a lei estrangeira tal como
ela seria interpretada e aplicada no sistema de que emerge:
 Assim, apenas se nesse sistema se admitir o controlo de constitucionali-
dade por parte do juiz caberá tal solução (no respeito pelo princípio da harmo-
nia jurídica internacional, na senda de garantir a estabilidade das relações jurí-
dicas internacionais e a prossecução do mesmo resultado, qualquer que seja o
foro).

H) Direito Internacional Privado e Direito da União Europeia

Tivemos já ampla oportunidade de estudar o Direito comunitário, tanto o originário (o Tra-
tado da União Europeia e o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) como o deriva-
13
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 do (nos termos do art. 288.º, regulamentos, diretivas, recomendações, decisões e pareceres);
aqui, para efeitos da contraposição com o DIP, sublinharemos quatro pontos de contacto:
• O Direito da União Europeia (DUE) poderá funcionar como limite ao DIP, quando
este imponha restrições às liberdades fundamentais emergentes dos Tratados.
• A União Europeia vem unificando o DIP entre os Estados-Membros desde 1999, atra-
vés de sucessivos regulamentos (que, como sabemos, gozam de aplicabilidade direta – art.
288.º TFUE –), no sentido de assegurar a estabilidade das relações jurídicas internacionais,
reforçar a harmonia jurídica internacional dentro da União e concretizar a liberdade de
circulação.
• Os princípios de DUE deverão ser respeitados pelo DIP nacional – nomeadamente,
o princípio do primado ou da prevalência do Direito da União Europeia, ou o princípio
da não discriminação em razão da nacionalidade, que também já conhecemos de Direito
da União Europeia I e II – (veja-se, com interesse, o art. 983.º/2 CPC).
• Digno de nota é, ainda, o princípio do reconhecimento mútuo, no qual parte da dou-
trina encontra uma específica regra de conflitos, que prevalecerá sobre as demais regras
internas; porém, outros autores discordam, dizendo tratar-se de uma outra figura de DIP
(o reconhecimento de direitos adquiridos).

3.2. As fontes de Direito Internacional Privado

Com tudo o que se disse, atentemos hoje na presença de, essencialmente, três tipos de fontes de DIP:
Fonte nacional: aqui, essencialmente, os arts. 14.º ss. CCivil, bem como certas normas especiais
(destacando as normas de aplicação necessária e imediata, as regras de competência inter-
nacional e as previsões em sede de reconhecimento de sentenças estrangeiras, também
chamadas ao âmbito do ramo, como estudámos);
Fonte europeia: também viremos destacar os regulamentos emergentes da “europeização”, ou
unificação ao nível da União Europeia, do DIP (Roma I, Roma II, Roma III, RES ), e
ainda os Regulamentos Bruxelas I bis e Bruxelas II bis, que tomaremos em sede de com-
petência internacional e reconhecimento de decisões.
Fonte internacional: finalmente, tomamos as convenções da CHHC, além de outras relevantes.

II – TEORIA DA REGRA DE CONFLITOS

Já se referiu que a nossa opção pelo método conflitual (que analisaremos adiante nos seus postulados e
evoluções) faz assentar a resolução do problema conflitual na regra de conflitos: como tal, deveremos analisar a
regra de conflitos, atendendo aos problemas que podem ser convocados a propósito da sua estrutura, da sua
função e da sua aplicação no tempo.

1) A estrutura da regra de conflitos

Desde logo, cabe referir que a regra de conflitos (ou norma conflitual) conhece uma clássica estrutura
tripartida, que analisaremos em cada elemento, antecipando já alguns problemas que surgirão no nosso estudo:
A) Conceito-quadro
B) Elemento de conexão
C) Consequência jurídica

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
1.1. O conceito-quadro
No conceito-quadro é definido o âmbito de aplicação da regra de conflitos, que se poderá considerar
como sendo “a hipótese da regra de conflitos”– estando para a regra de conflitos como a hipótese para a
norma material, determinando o objeto da sua “prescrição” (o elemento de conexão), com a fundamental
diferença de que, enquanto que as normas materiais preveem situações factuais, da vida, as regras de conflitos
partem de conceitos, figuras e institutos técnico-jurídicos.
Seguindo a estrutura clássica, portanto, teremos que, na regra bilateral “à matéria X aplica-se a lei Y”,
facilmente se identifica em X o conceito-quadro: recorrendo a este raciocínio, exercitemo-lo nos seguintes
exemplos do nosso Código Civil:

 No art. 46.º/1 CCivil, o conceito-quadro é “o regime da posse, propriedade e demais

direitos reais”;
 No art. 50.º CCivil, o conceito-quadro é “a forma do casamento”;
 No art. 62.º/1 CCivil, o conceito-quadro é “a sucessão por morte (…), [bem como]
os poderes do administrador da herança e do executor testamentário”.
Um dos problemas fundamentais que colocaremos no nosso estudo centra-se precisamente na análise
do conceito-quadro, por força daquela sua especificidade enquanto “hipótese” de índole técnico-jurídica (o
que nos leva a indagar sobre em que termos identificamos estar perante um dos casos previstos no mesmo):
será a problemática da qualificação, que veremos com cuidado adiante.

1.2. O elemento de conexão

O elemento de conexão é o componente da regra de conflitos que identifica a circunstância determinante
da lei aplicável, da lei escolhida pelo legislador; quanto à escolha de um certo elemento de conexão em
detrimento de um outro – naquilo a que poderemos chamar uma opção conflitual –, ou à definição da lex
causæ, diga-se que o legislador atende, sobretudo, a um critério de justiça formal, que já referenciámos: com
efeito, o recurso a um tal critério de proximidade garante que será escolhida a lei com uma ligação mais forte
ao caso.
➢ As tipologias dos elementos de conexão
Poderemos, aqui, fazer uma distinção entre duas tipologias: numa delas contraporíamos os
sistemas de conexão simples aos sistemas de conexão múltipla; na outra, atenderíamos à classifi-
cação das conexões individualmente consideradas (como que cindindo uma tipologia quantitativa
de uma tipologia qualitativa).

• Sistemas de conexão simples: cabe ter em conta que o esquema classicamente savigni-
ano estrutura um esquema de conexão única ou simples (do tipo “à matéria X aplica-se a
lei Y”);
• Sistemas de conexão múltipla: em todo o caso, os sistemas de DIP vieram, posterior-
mente, a assumir esquemas multipolares, chamados sistemas de conexão múltipla, configu-
ráveis em quatro moldes:
o Sistemas de conexão múltipla alternativa: chamam duas ou mais leis em relação
de alternatividade (v.g., o art. 11.º do Regulamento Roma I ).
▪ Estas regras de conflitos estabelecem uma certa finalidade, convocando
várias leis (sendo o juiz mandatado a escolher a que melhor cumpra esse
objetivo; por facilitarem a constituição de relações jurídicas válidas, temos que
por elas se consagra, com especial acuidade, o princípio do favor negotii (por
força do qual o DIP tenta acautelar a validade dos negócios celebrados com
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 firmes e legítimas expectativas na sua validade, e que estudaremos melhor
adiante), chamando todas as leis que possam ter sido problematizadas na cons-
tituição das situações apreciadas.

o Sistemas de conexão múltipla cumulativa: chamam várias leis que deverão, todas
elas, aceitar a relação jurídica para que esta produza efeitos (v.g. o art. 60.º/4 CCivil).
▪ Diferentemente, estes sistemas de conexão múltipla dificultam o reconhe-
cimento de situações jurídicas, procurando evitar as situações jurídicas ditas
“claudicantes” ou “coxas”, em que duas leis igualmente próximas ao caso dis-
cordam na aceitação da situação apreciada.
▪ Curiosamente, BAPTISTA MACHADO considera que a conexão múltipla
cumulativa “promete mais do que aquilo que dá”, precisamente na medida em
que, caso uma das leis apontadas negue a validade da situação jurídica, apenas
ela verdadeiramente se aplica, por ser a mais exigente: daqui que conheçamos
pouquíssimas opções por esta estrutura peculiar.

o Sistemas de conexão múltipla distributiva: a relação jurídica é fracionada, cha-

mando-se à regulação dos seus diferentes aspetos várias leis (v.g., o art. 49.º CCivil).
▪ Aqui, a intenção do legislador é a de garantir a proximidade das leis a
mobilizar, na linha do fenómeno da dépeçage que viremos associar a tendência
de flexibilização do DIP que o método contemporâneo conhece.
▪ Além disto, diga-se que as conexões múltiplas distributivas também facili-
tam a constituição de relações jurídicas válidas, o que também serve ao recurso
pelo legislador atento ao favor negotii.

o Sistemas de conexão múltipla subsidiária: são chamadas várias leis – devendo

aplicar-se apenas uma – mas em relação hierárquica (v.g., o art. 53.º/1, 2 CCivil).
▪ Numa lógica de subsidiariedade, as várias leis convocadas apresentam-se
por forma a permitir ao julgador, na impossibilidade de concretizar uma cone-
xão, recorrer a uma outra que o legislador conflitual também julgou suficiente-
mente próxima ao caso, ainda que menos próxima: este será o sistema de
conexão múltipla mais comummente encontrado.
▪ Poderíamos perguntar (antecipando, de certa forma, o problema da apli-
cação da lei estrangeira, que apenas consideraremos muito mais adiante) sobre
os motivos em não permitir ao juiz, em caso de impossibilidade na concretiza-
ção da regra de conflitos, recorrer ao art. 348.º/3 CCivil, aplicando a lex fori
em nome da boa administração da justiça: a isto, responder-se-á que, no pros-
seguimento da harmonia jurídica internacional e da paridade de tratamento, a
aplicabilidade de uma lei próxima ao caso é preponderante, pelo que o legisla-
dor vem assegurar um juízo mais forte, que prevalecerá ainda que falhem algu-
mas conexões por ele previstas (daí que o art. 23.º/2 aluda, primeiramente, à
“lei subsidiariamente competente”).
Como dissemos, além desta tipologia de sistemas de conexão, também haverá que ter em
conta a classificação possível dos próprios elementos de conexão, numa perspetiva material de
distinções:

• Elemento de conexão real e elemento de conexão pessoal : um elemento de conexão

real atende ao objeto da relação jurídica (assim, os elementos “local de situação dos bens”
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 e “local da celebração do contrato”); diferentemente, um elemento de conexão pessoal
assenta na perspetiva dos sujeitos da relação jurídica (nomeadamente, os elementos “nacio-
nalidade dos indivíduos” ou “local da residência habitual”).

• Elemento de conexão factual e elemento de conexão jurídica : a um elemento de cone-

xão factual bastam, naturalmente, os simples sentidos e a experiência comum para a sua
concretização (p.e., o elemento “local da situação dos bens”), ao passo que a verificação de
um elemento de conexão jurídica exige o recurso a estruturas e dados normativos (como
sucede com os elementos “local do domicílio” ou “nacionalidade”).
Em nome da harmonia jurídica internacional e da estabilidade das relações jurídicas
internacionais, os elementos de conexão factuais têm vindo a ser preferidos nos vários
sistemas conflituais, podendo hoje falar-se no consequente declínio do elemento de
conexão jurídico).

• Elemento de conexão móvel e elemento de conexão imóvel : numa contraposição

sobretudo relevante sob perspetiva temporal, os elementos de conexão móveis distinguem-
-se dos elementos de conexão imóveis na medida em que permitem a alteração da conse-
quência jurídica por força de a ação dos sujeitos poder interferir na sua concretização (isto
é, se os sujeitos puderem mudar o objeto da conexão – como sucede com os elementos
“nacionalidade” ou “local da residência habitual” –); os elementos de conexão imóveis
(p.e., “local da celebração do contrato” ou “local da situação dos bens imóveis”), diferen-
temente, incrustam-se numa realidade imutável
Também por força do princípio da harmonia jurídica internacional, o legislador pro-
pende para a previsão de elementos de conexão imóveis, pelo risco que decorre, sobre-
tudo, do conflito móvel e da fraude à lei – vê-los-emos mais adiante –; nessa linha, a
intervenção do legislador usa amiúde da cristalização ou imobilização de elementos de
conexão por natureza móveis (exemplo clássico disto, nas nossas opções conflituais, é o do
art. 53.º/1 CCivil, a fixar o elemento “nacionalidade comum” no momento da celebração
do casamento, cristalizando-o).

1.3. A consequência jurídica

De forma sucinta, e em conclusão, a consequência jurídica é o corolário dos restantes, apresentando-se
como a aplicação da lei indicada pelo elemento de conexão à matéria descrita pelo conceito-quadro: como
tal, no exemplo da regra de conflitos do art. 50.º CCivil, pela qual “a forma do casamento” é o conceito-
-quadro, e o local da celebração – ou lex loci actus – é o elemento de conexão, a consequência jurídica será
a aplicação da lei do Estado em que o casamento foi celebrado à forma do casamento.

2) A função da regra de conflitos

Na compreensão clássica da função da regra de conflitos, tem-se que a mesma “escolhe, de entre várias,
a lei aplicável”, isto sendo a leitura funcional de uma regra de conflitos bilateral (que enquadra com pressuposto
de aplicabilidade tanto a lex fori como uma lei estrangeira).
Diferentes, em todo o caso, se vêm mostrar as opções conflituais tomadas por outros ordenamentos:
tomemos, nomeadamente, o art. 3.º do Código Civil francês, em contraposição com o art. 25.º CCivil: diversa-
mente deste, que oferece uma regra de conflitos bilateral, aquele preceito define apenas os casos em que, para
tais matérias, a lei francesa se considera competente, nada dispondo sobre escolha de uma lei entre várias
possíveis; na consideração plena destas regras de conflitos unilaterais, sucede que, no caso de se ter em mãos

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um caso fora desse âmbito de aplicação, o juiz olhará para as regras de conflitos estrangeiras, por forma a
encontrar alguma que reclame a aplicação da sua lei.
❖ Postas estas noções e sentidos, resultaria claramente preferível a regra bilateral, por dar sempre solução
ao conflito de leis presente; em todo o caso, certas vozes se vieram fazer ouvir no favorecimento do recurso
a regras de conflito unilaterais, cabendo destacar duas correntes:
o A corrente internacionalista do séc. XIX considerava que o legislador carece de legitimidade para
determinar a aplicação de lei estrangeira, atitude que seria intrusiva relativamente à soberania do Estado
estrangeiro – posição dos chamados autores soberanistas –; o curso vem refutar, facilmente, esta leitura:
▪ Primeiramente, esta posição parte de uma noção errada ou imprecisa de soberania, acen-
tuando a dimensão de mera prolação da lei, em relação à bem mais relevante dimensão de
aplicação da mesma.
▪ Além disto, pode apontar-se-lhe a crítica de não ter em linha de conta que os interesses
que o DIP pretende acautelar são puramente privados, e não públicos (sendo públicas as
questões de soberania).
▪ Por fim, esta perceção apenas faria sentido se nunca se aplicasse, no foro, lei estrangeira;
porém, embora o unilateralismo não escolha e determine aplicável lei estrangeira, ele admite
a aplicação de lei estrangeira (desde logo, nos casos não previstos pela regra de conflitos
nacional), concessão que faz os soberanistas perder a discussão.

o Diferente é a proposta moderna de ROLANDO QUADRI, autor central no recrudescimento das

propostas unilateralistas, e que defendeu o recurso a regras unilaterais com base em argumentos mais
sólidos, sobretudo focados na harmonia jurídica internacional: para o autor, este grande objetivo do
DIP percebe-se melhor prosseguido pela regra de conflitos unilateral – que se mostra ativamente
“persecutória” dos estatutos jurídicos de pessoas e coisas –; além disto, e desde que reconhecendo a
aplicabilidade de regras de conflitos estrangeiras que reclamem a sua competência (QUADRI falava
mesmo em “não aplicar leis que se não queiram fazer aplicar”), o unilateralismo garantiria uma
resolução mais célere e eficaz do conflito de leis.
▪ Contudo, sabemos que se poderá ter um problema de “vácuo jurídico” (caso em que
nenhuma lei se queira aplicar) ou de “cúmulo jurídico” (várias leis se querem aplicar): quid
juris para a visão acima exposta? QUADRI toma que, nestes casos… se deverá escolher a lei
que tenha uma ligação mais forte com o caso: ora, retorque o curso, isto não é senão o reco-
nhecimento, pelo próprio QUADRI, do falhanço do unilateralismo – da rejeição de “esco-
lhas” – como sistema, pelo que cabe rejeitá-lo.
Atualmente, entre nós, permanece uma preferência pelo bilateralismo, com certas correções dadas pelos
institutos do reenvio e do reconhecimento de direitos adquiridos em sede de conflito de sistemas, que estuda-
remos adiante (correções que, em todo o caso, não teríamos sem o precioso reparo crítico de QUADRI).

3) A influência do decurso do tempo na aplicação da regra de conflitos

Cabe, terminando a questão da análise teorética da regra de conflitos, abordar um problema amiúde
colocado na prática, o da interferência do tempo na mobilização da regra de conflitos: como é evidente, tal
como sucede em tantos outros ramos do Direito, o tempo vem suscitar algumas dificuldades ao funcionamento
do sistema jurídico, dentro das quais havemos, aqui, de distinguir três:

• O problema da alteração das regras de conflitos;

• O problema da alteração das normas dentro da lex causæ ;
• O problema do conflito móvel, ou da sucessão de estatutos.
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3.1. O problema da alteração das regras de conflitos
Tal como sucede com quaisquer outros preceitos legislativos, as regras de conflitos vão sendo alteradas;
como tal, é natural que eventualmente nos deparemos com uma situação internacional para a qual tenha
havido alteração das regras de conflitos: qual, nestes casos, será a regra de conflitos a mobilizar?
Há que problematizar duas possibilidades:
➢ Pode suceder que a regra de conflitos nova tenha uma regra transitória, a estabelecer expressa-
mente a que casos se aplicam a regra nova e a regra antiga;
o Nomeadamente, é o que sucede com a generalidade dos regulamentos europeus unifica-
dores do Direito Internacional Privado – vejamos, por exemplo, o art. 83.º do Regulamento
(UE) n.º 650/2012 (RES), que estabelece o diploma como aplicável às sucessões das pessoas
falecidas a partir de 17 de agosto de 2015, inclusive –.
➢ Outra possibilidade é a de a regra de conflitos não resolver o problema através de uma regra, aí
esgrimindo-se diversos percursos de solução possíveis:
o Uma primeira solução, enunciada por ZITELMANN e tradicionalmente perfilhada, tem
que se deve aplicar a regra de conflitos mais antiga; neste entendimento, a aplicação da lei
apontada pela regra de conflitos mais recente a uma situação constituída no passado seria,
desde logo, uma aplicação retroativa desta, o que não se consente.
o Outra solução, proposta por KAHN (e seguida por FERRER CORREIA e BAPTISTA
MACHADO), nega a aplicação do princípio da não retroatividade às regras de conflito, posto
que as mesmas são diferentes de regras materiais, enquanto normas secundárias ou de segun-
do grau: apontando a lei aplicável que contém as normas solucionadoras, e não a solução
material propriamente dita; nessa medida a regra de conflitos a aplicar seria a atualmente em
vigor.
▪ Dir-se-ia, em todo o caso, que uma tal solução poderia, ainda que não sujeita ao
princípio da não retroatividade, frustrar expectativas legítimas das partes: daí que os
autores da Escola de Coimbra aprimorem este esquema: dever-se-á aplicar, em princí-
pio, a regra de conflitos mais recente, salvo se afiram expectativas legítimas das partes
na regra de conflitos antiga.
▪ Para este efeito, considera-se fundamento para a aferição de expectativas legítimas
a existência de contacto com o ordenamento jurídico português ao momento da cons-
tituição da situação jurídica em apreciação.

Exemplo abonatório desta posição – A e B, brasileiros residentes na

Argentina, casam no Brasil em 1960; após uma recente aquisição de um imóvel
em Portugal, discutem hoje a lei aplicável à administração dos bens do casa-
mento, tendo em conta que à data da celebração do matrimónio a regra vigente
no ordenamento jurídico português era uma, contida no Código de Seabra, e
hoje é outra, vertida no art. 52.º CCivil; nesta situação, temos, não se podem
considerar presentes expectativas legítimas na aplicação da regra de conflitos
antiga, posto que no momento da celebração do casamento não se tinha qual-
quer ligação com o ordenamento jurídico português – se é certo que dificilmen-
te A e B poderiam contar que, quase 60 anos mais tarde, este problema se
colocasse, também não será concebível que os cônjuges estimassem a possibili-
dade de adquirir um prédio em Portugal, estabelecendo assim contacto com o
ordenamento jurídico deste país –; diferentemente consideraríamos, claro está,
se um deles fosse português, ou se tivessem residência em Portugal.

19
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 o De forma diversa à defendida pela Escola de Coimbra, a Escola de Lisboa parte da
compreensão das regras de conflitos como normas materiais de regulação indireta : para estes
autores, as regras de conflitos dão, efetivamente, solução ao caso, ainda que indiretamente
(indicando outra lei); como tal, facilmente propendem, na esteira de ZITELMANN, para a
mera mobilização do princípio da não retroatividade, tendo por convocada a regra de conflitos
vigente no momento da constituição da situação jurídica.

3.2. O problema da alteração das normas dentro da lei competente

Problema diverso do acima exposto é o que se coloca nos casos em que, ao se proceder à aplicação do
Direito estrangeiro mandado aplicar pela regra de conflitos, se conclui ter havido alterações no conteúdo
desse Direito. Qual a regulamentação material aplicável, nestes casos?
FERRER CORREIA explica que não se compaginaria com o sentido da atribuição de competência a um
Direito estrangeiro para a regulamentação de uma situação plurilocalizada a possibilidade de aplicar o seu
Direito intertemporal; nessa medida, evidentemente, será o Direito transitório da lex causæ, e não o da lex
fori, que virá resolver este problema de sucessão, asserção que vale com apenas duas ressalvas:
• Quando o Direito transitório da lex causæ acolha uma solução contraditória com o sentido da
atribuição de competência ao Direito estrangeiro (tendo em conta a interpretação da regra de conflitos
no sistema geral de conflitos do foro);
• Quando aquele Direito intertemporal estrangeiro conduza, em concreto, a um resultado incom-
patível com a ordem pública internacional do Estado do foro.

3.3. O problema do conflito móvel, ou da sucessão de estatutos

Na perspetiva de um terceiro problema, poderemos ter que, sem se alterarem as normas materiais ou
as regras de conflitos, muda a concretização das regras de conflitos através do seu elemento de conexão:
atentemos no seguinte caso:
A, português, e B, brasileira, casam em 1990, vindo hoje discutir-se matéria relacionada com as
relações entre os cônjuges: a tanto, o art. 52.º CCivil manda aplicar a lei da nacionalidade comum
ou, na falta desta, a lei da residência habitual comum (sistema de conexão múltipla subsidiária);
ora, qual a lei aplicável na possibilidade de A e B se terem mudado para Portugal entretanto – ou
seja, quid juris se a relação jurídica se houver deslocado espacialmente?
Cabe, antes de mais, dar conta de duas notas prévias, uma vez que este problema nem sempre se coloca:
➢ Por um lado, esta questão só se põe com elementos de conexão móveis, por definição:
apenas se o elemento de conexão for passível de ser alterado se poderá colocar uma sucessão
de estatutos.
➢ Além disto, o problema do conflito móvel não se coloca quando o legislador recorra a
elementos de conexão móveis que imobiliza, cristaliza: é o caso do art. 53.º CCivil (posto
que tanto a nacionalidade como a residência habitual se tomam como elementos de conexão
móveis, sendo neste caso, porém, fixados no momento da celebração do casamento).
Admitindo, contudo, que o problema efetivamente se ponha, reparemos que a doutrina divide-se, vindo
avançar quatro soluções possíveis:
PILLET: com a mutação da concretização da regra de conflitos, o DIP deverá escolher, entre a lei
anteriormente aplicável e a lei atualmente aplicável, aquela que reconheça direitos adquiridos;
assim, se a lei previamente apontada atribuía um determinado direito, e a lei agora aplicável
não o atribui, cabe escolher aquela, desconsiderando esta.
20
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 RICAUX: se a regra de conflitos é orientada pela escolha da lei mais próxima, supõe-se que a sua atualiza-
ção teve em conta a justiça formal, orientando-se pela proximidade – como tal, deverá aplicar-
-se a lei apontada pela concretização mais recente da regra de conflitos, sob uma perspetiva
teleológica.
BAPTISTA MACHADO: o problema do conflito móvel é análogo ao problema anterior (o da sucessão
de normas materiais no Direito interno da lex causæ ), pelo que a solução a dar-lhe será idên-
tica, residindo no Direito intertemporal ou transitório da lei atualmente apontada.
Todavia, consideraríamos, a sucessão de leis no tempo parte sempre do princípio de que
a lei nova define os termos de aplicabilidade da lei antiga, através do regime transitório que
prevê: parece-nos, com efeito, que este raciocínio não deve valer nesta sede – a questão em
causa não convoca um conflito de leis no tempo, mas um conflito de leis no espaço, e como
tal não se estima utilizar critérios de Direito intertemporal –.
FERRER CORREIA: se a mutação ou deslocação em causa incidiu sobre a relação jurídica, apreciada
em sede da concretização do elemento de conexão, e assim da regra de conflitos, então a
solução reside no DIP do foro, e não no Direito estrangeiro indicado por aquele; como tal,
ter-se-á uma solução para cada regra de conflitos, devendo perceber-se, para cada uma, se os
fins ou objetivos do DIP pretendem a aplicação da lei previamente apontada ou da lei atual-
mente indicada; nesta linha, acabará por se concluir que:
 Se estivermos a discutir validade de uma relação jurídica ocorrida no passado, de-
ver-se-á aplicar a lei anteriormente indicada (p.e., o art. 49.º CCivil aponta para uma
situação passada);
 Se estivermos a discutir efeitos atuais de uma relação jurídica duradoura, fará sen-
tido aplicar a lei atualmente indicada (na mesma linha, o art. 52.º CCivil é exemplo
disto).

Deveremos, em todo o caso, reparar que nem sempre é líquido que a questão assente nu-
ma relação jurídica tida por duradoura ou por situada no passado – veja-se, nomeadamente,
o art. 46.º CCivil, que manda aplicar a lei da situação da coisa, podendo tanto admitir-se
relativo a uma situação jurídica duradoura (na generalidade dos casos) como estático, fixo no
passado (se, por exemplo, se discutir a validade de aquisição de um direito real) –; por força
disto, alguns autores, como LIMA PINHEIRO na Escola de Lisboa, seguem prima facie a
posição de FERRER CORREIA, com a leve nuance de recorrerem à fórmula de BAPTISTA
MACHADO, dúvidas se ponham quanto à regra de conflitos, naqueles termos.

III – O MÉTODO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1) A evolução pós-savigniana do Direito Internacional Privado; o método atual
Comece-se por dizer, não obstante o que temos vindo a analisar, que o Direito Internacional Privado
não se resume à regra de conflitos, não tem nela um puro dogma, sobretudo porque o método conflitual não
é o único caminho possível para o DIP: chega o momento, pois, de aprofundar esta multiplicidade, à luz da
evo-lução da conceção savigniana ou clássica do problema conflitual e da regra de conflitos como sua resposta
(ela própria uma rutura do paradigma estatutário).
Por tudo quanto veremos, afere-se de um pluralismo metodológico, destacado por FERRER CORREIA,
enquanto coordenada fundamental que, de resto, pauta o sistema de DIP como o propomos analisar.

21
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
1.1. A Revolução Americana do Direito Internacional Privado e suas consequências
Na segunda metade do séc. XX o método tradicional ou savigniano veio a ser posto em causa, no âmbito
daquilo a que se veio chamar a Revolução Americana do DIP, movimento opositor ao método clássico euro-
peu para a resolução do conflito de leis, e que conheceu três momentos.

I. O momento jurisdicional da Revolução Americana do Direito Internacional Privado

A chave para o desencadeamento da Revolução Americana do DIP foi, sem dúvida, o celebér-
rimo caso Babcock vs. Jackson, de 1963:
Babcock e Jackson, dois amigos residentes em Nova Iorque, resolvem um dia dar um
passeio ao Canadá, no novo carro de Babcock; nesse país, sofrem um acidente de que resul-
tam danos para Jackson, que vem propor, de volta a Nova Iorque, uma ação de responsabi-
lidade civil extracontratual contra o amigo.
Posta a competência do tribunal nova-iorquino para a resolução desta questão jurídico-
-privada internacional, o juiz dirigiu-se à regra de conflitos relativa a matéria de responsa-
bilidade delitual, que toma por aplicável a lei do local onde ocorreu o facto danoso – lex loci
delicti –, o que tornava competente a lei do Canadá; porém, o legislador canadiano, motiva-
do por certas preocupações ecológicas de redução de emissões, tinha vindo criar uma lei de
incentivo à boleia, que afastava a responsabilidade civil do condutor por danos causados em
passageiro transportado gratuitamente.
Nos termos da lei apontada pela regra de conflitos, pois, não haveria qualquer direito a
indemnização por parte de Babcock; sucedeu, então, que o juiz decidiu contrariar a regra de
conflitos e não negar o direito à indemnização, encetando este imenso processo de mutação
metódica, por dois argumentos centrais:

• 1.º argumento: “a regra de conflitos manda aplicar lei que considero material-
mente injusta, sem o tomar em consideração; como tal, se a regra de conflitos esco-
lhe lei sem se preocupar com a sua justiça, ela própria se revela injusta”.
• 2.º argumento: a regra de conflitos, orientada para a escolha da lei mais próxi-
ma, não o faz neste caso (a lei mais próxima é, claramente, a de Nova Iorque, e não
a do Canadá, onde os sujeitos passam apenas algumas horas), por ser formal, cega.
O precedente que esta decisão veio a dar origem provocou um descrédito das regras de conflitos,
levando à rejeição perentória do método conflitual (assente no elenco de regras de conflito, ou
Restatement of the Law, vigente nos EUA) nos tribunais americanos.

II. O momento doutrinal da Revolução Americana do DIP

Abandonado o método conflitual savigniano, impunha-se a necessidade de desenvolver um
outro, de encontrar uma alternativa viável, suscetível de superar as dificuldades colocadas àquele sem,
porém, convocar outras: aqui se compreende a grande importância do momento doutrinal da Revolu-
ção Americana do DIP – tendo em conta, inclusive, a receção de alguns aspetos dos métodos propos-
tos no contexto europeu –, onde avultam:
1. A proposta de DAVID CAVERS:
Numa primeira proposta de alternativa ao método conflitual, CAVERS partia de que a
patologia deste assentava na escolha de leis enquanto escolha de ordenamentos jurídicos. Para
o autor, com efeito, o DIP não deve enveredar por uma qualquer opção simplesmente baliza-
da por ordenamentos jurídicos; diferentemente, o método deve assentar numa escolha entre
normas.
22
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
  No caso Babcock vs. Jackson, a escolha metodológica dever-se-ia ter entre as nor-
mas das leis nova-iorquina e canadiana – em rigor, entre as normas que conferem um
direito a indemnização e as normas que o não fazem, respetivamente –.
Com CAVERS, portanto, reconfigura-se o objetivo do DIP em sede do problema
conflitual: já não uma finalidade de chamar a lei mais próxima (justiça formal ), mas as normas
materiais mais justas (justiça material ): o aplicador deve tomar as várias soluções a que condu-
zem as normas conflituantes convocadas pelo caso, e escolher a concretamente mais justa.
Inevitavelmente, em todo o caso, tecem-se críticas a esta tese, destacando-se as seguintes:
a) A acentuação desmesurada do casuísmo: na realidade, o subjetivismo latente nu-
ma conceção de justiça material (o que é justo para um julgador não o é para outro)
redunda incontornavelmente na falta de segurança e de estabilidade nas relações jurí-
dicas, posto que nessa medida dificilmente poderiam as partes prever o Direito mate-
rial aplicável ao caso.
b) A violação do princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas: em situa-
ção de conflito, esta proposta potenciaria que o juiz viesse considerar mais justa a lei
do foro (à luz de um desiderato cultural, de um contexto legislativo e jurisprudencial
pré-firmado, e de um institucionalismo próprio do foro), privilégio que compromete-
ria gravemente um dos princípios estruturantes do DIP.

Ora, numa segunda fase, CAVERS veio debruçar-se cuidadosamente sobre estes comen-
tários. Apercebendo-se de e reconhecendo falhas na formulação inicial do seu raciocínio, o
autor introduziu uma ideia complementar: a de que o legislador deve consagrar princípios de
preferência, ao invés de regras de conflitos. Sucintamente, CAVERS aponta os princípios de
preferência como orientações providenciadas pelo legislador: ao julgador, que assim benefi-
ciará de um critério auxiliar para a aferição da justiça material, e às partes, que assim podem
contar com certo resultado (simultaneamente reforçando a asserção de que o método é orien-
tado por este padrão e superando o obstáculo da insegurança casuística).
 Em especial para o caso Babcock vs. Jackson, deveria ter valido o princípio de
preferência em matéria de responsabilidade extracontratual – pelo qual o juiz deverá
escolher, como lei mais justa, aquela que proteger mais o lesado (ou seja, prever uma
maior indemnização) –.
Contudo, CAVERS não consegue refutar de forma tão sólida a crítica de que o seu modela
não contende com o princípio da paridade de tratamento: rigorosamente, a introdução dos
princípios de preferência agrava o problema, posto que quem vem providenciar um critério
de justiça material – por mais auxiliar – é a lex fori, assim a ordenar lei estrangeira pelo seu
conteúdo, de acordo com um crivo próprio.

De qualquer modo, os princípios de preferência são tidos como um contributo incontor-

nável para qualquer perspetiva metodológica do DIP: em alternativa à regra de conflitos
classica, propôs-se uma atenção à aplicação material (de resultado justo), não formal (de proxi-
midade); em todo o caso, por não afastar determinantemente o elemento da escolha entre
leis, em sentido lato, os princípios de proximidade não deixam de se poder aproximar-lhes,
numa aceção ampla – daí que a proposta considerada tenha sido chamada “a contrarrevolução
de CAVERS”) –.
o Todavia, a mobilização desta nova figura laborava sobre pontos menos líquidos
do que o que se dava a entender: por um lado, também as regras de conflitos, por
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 vezes, têm em vista o resultado material, se bem que de forma necessariamente mais
subtil (nomeadamente, a estruturação de um sistema de conexão múltipla alternativa,
como vimos); além disto, nem todas as áreas se revelam compatíveis com a previsão
de princípios de preferência – veja-se os problemas delicados do divórcio e das suces-
sões –, mesmo porque a noção de justiça não é universal ou universalizável.
Por tudo isto, a proposta de CAVERS não se conseguiu impor; não obstante esse insu-
cesso como alternativa, contudo, este entendimento conseguiu chamar a atenção, desde logo
e com extraordinário relevo, para o caráter rígido das regras de conflitos clássicas e para a ne-
cessidade de permitir ao juiz um espaço mais amplo de decisão em sede do problema
conflitual (tido que é ele quem melhor conhece as circunstâncias do caso, não o legislador).

2. A proposta de BRAINERD CURRIE:

Percurso diferente segue CURRIE, que entende na regra de conflitos um outro erro es-
sencial: o de se procurar a lei mais próxima sem levar em atenção as políticas legislativas dos
Estados. Para o autor, o método conflitual falha em desconsiderar as policies e os interests
subjacentes às diversas soluções materiais das leis conflituantes.
Como tal, a alternativa colocada reconduzir-se-ia a um método atinente a um elemento
político, teleológico: o método da análise do interesse governamental (governmental interests
analysis ), estruturado por sobre três momentos lógicos.
1.º passo – a identificação das leis em contacto com o caso (assimilada pela aplicação
do princípio da não transatividade)
No caso Babcock vs. Jackson, evidentemente, apenas as leis nova-iorquina
e canadiana se tinham por convocáveis.
2.º passo – a cognição da política legislativa de cada uma das leis conflituantes (com a
deteção de cada policy subjacente):
No mesmo caso histórico, o juiz tomaria pela ratio legis de cada solução:
claramente, a lei de Nova Iorque atende ao motivo clássico da indemnização
(perante o dano, procurar restabelecer a situação hipotética que, sem ele, se
teria, tornando o lesado indemne à custa do lesante); porém, a lei do Canadá
visaria, com o afastamento da responsabilidade do condutor por danos causa-
dos a passageiros em sede de transporte gratuito, incentivar este último, fomen-
tar as “boleias”, dentro do Canadá e entre canadianos.
3.º passo – a aferição, para ambos os Estados cujas leis se confrontam, do interesse
político-legislativo – governmental interest – em regular aquela situação concreta:
Ora no caso, por tudo quanto se viu, o Canadá não teria interesse político-
legislativo em aplicar a sua lei àquela situação entre Babcock e Jackson, ameri-
canos em visita ao país; já quanto à lei de Nova Iorque parece cumprir-se a
base sobre a qual assenta a sua ampla intenção. Assim, teria CURRIE, se
resolveria o problema conflitual concreto, aplicando esta última em detrimento
daquela, mas com um fundamento diverso do da proximidade, invocado pelas
pretensões político-legislativas que inervam as específicas soluções materiais.
Novamente, porém, se colocam dúvidas quanto à perfeição do modelo. Por um lado, o
modelo parece funcionar sem problemas quando uma lei, diferentemente das demais convo-
cadas, reclame interesse político-legislativo em ver-se aplicada no caso concreto; porém, as
mais das vezes isso não sucede:
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 a. Quid juris se, pois, várias das leis convocadas tiverem interesse político-legislativo
em aplicar-se?
i. Se duas tiverem interesse político-legislativo, mas se uma delas for a do
foro, privilegia-se a do foro;
ii. Se nenhuma for a do foro, o juiz parece não poder escolher, não poder
dizer de um interesse político-legislativo de um país superior ao de outro, vindo
aplicar igualmente a lei do foro.
b. Quid juris se, diferentemente, nenhum país tiver interesse em regular a situação?
i. Bem, ter-se-á que, igualmente, se aplica a lei do foro.
Além disto, mesmo nos casos em que o modelo funcionaria bem, têm-se problemas:
a. Primeiramente, este método opera pela averiguação de um interesse político-
legislativo do Estado cuja lei é convocada; parte-se, pois, de uma analysis, em que se
tomam várias normas materiais, de vários países, e afere-se de tais interesses em cada
uma delas (perspetivando-se posteriormente o caso concreto à luz daquele que se
cumpra). Mas será sempre possível detetar, para cada norma, um interesse político-
legislativo?
 Nomeadamente, qual o interesse político-legislativo em Portugal da nor-
ma que estabelece que certos parentes não podem casar (art. 1601.º CCivil)?
Parece inadequada a asserção de que sempre se desvela um campo de aplicação
material com base num certo interesse político-legislativo.

b. Outro problema se identifica no concreto resultado aplicativo de uma lógica de

interesses político-legislativos; a maior intensidade dos interesses político-legislativos
exprime-se nas soluções materiais comumente associada à taxatividade, à rigidez e à
restritividade. Como tal, ao se centrar naqueles, o método implicará necessariamente
estas características na lei aplicável.
 Suponhamos que se esgrimem duas leis reguladoras da forma de certo
negócio jurídico: numa delas, exige-se escritura pública – motivada por interes-
ses de segurança jurídica, publicidade, reflexão das partes sobre a certeza no
negócio, garantia da legalidade –, enquanto que na outra se prevê a liberdade de
forma – assente na facilitação do tráfego jurídico –; pois em tal caso, a que teria
um maior interesse em se aplicar seria a primeira.
 Efetivamente, portanto, o método de CURRIE acaba por mandar aplicar
leis mais exigentes e restritivas, motivado um interesse político-legislativo mais
intenso; em todo o caso, tanto terá como corolário a dificultação do comércio
internacional, o obstáculo à validade dos negócios.
c. Por outro lado, sob uma perspetiva dogmática, o DIP, enquanto Direito privado,
toma-se enquanto ramo jurídico que tem por objeto relações jurídicas privadas, a tutela
de interesses particulares; ora, o método de CURRIE vem reduzir o DIP a um conflito
de policies e interests dos Estados, a conflitos políticos – o que o configura num publi-
cismo que, convenhamos, se incompatibilizará com a natureza do DIP, se adotado
como proposta integral.

d. Finalmente, este método viola o princípio da paridade de tratamento e o princípio

da não transatividade, escolhendo aplicar a lei do foro em muitos casos que não têm

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 com ela ligação; inevitavelmente, a aplicação da lex fori por todos os países redundaria
na desarmonia jurídica internacional.
Haverá, portanto, que notar que tudo isto obstou à plena adoção da proposta de CURRIE;
ainda assim, as suas conclusões influenciaram igualmente o método moderno, chamando a
atenção para a falta de consideração das políticas legislativas estaduais no método clássico.
Ponto interessante a abordar é o de que de CURRIE se diz ser “um unilateralista selva-
gem”, reparo que deveremos analisar:
 Na verdade, a sua tese metódica e a conceção da regra de conflitos unilateral apro-
ximam-se, posto que, como vimos, num sistema unilateralista, a regra dada pelo legisla-
dor apenas dispõe para os casos em que a lex fori é aplicável – se não o for, outra lei
estrangeira “quererá”, pela sua regra, ver-se aplicada, numa coerência de “vontade de
se aplicar”, como vimos enunciar QUADRI –. Ora, coisa semelhante achamos em
CURRIE, na medida em que também cabe analisar e compreender as “pretensões de
aplicabilidade” – aqui, os interesses político-legislativos – de cada Estado cuja lei é
chamada (no fundo, é também única função da regra estabelecer os casos a que se
quer aplicar). Haverá, portanto, pronunciados laivos de unilateralismo num tal enten-
dimento.
 Quanto ao caráter “selvagem” deste “unilateralismo”, ele procede sobretudo de
uma diferença fundamental em relação às propostas unilateralistas propriamente ditas:
enquanto que naquelas, o sistema unilateralista motivava-se pelos objetivos sérios,
dignos e concretizados da promoção da harmonia jurídica internacional e da estabil-
idade internacional, este método não promove a estabilidade internacional, ao deixar
pela leitura dos interests e policies latentes uma grave insegurança na lei aplicável.

3. A proposta de ALBERT EHRENZWEIG:

EHRENZWEIG, autor austríaco e americano emigrado na década de 1930 para os EUA,
acompanhou também a quebra do paradigma conflitual savigniano, vindo contribuir com uma
ideia diferente, desde logo na medida em que é assumida de um modo relativístico: para o
autor, a necessidade de um método alternativo (necessidade que, indubitavelmente, é certo,
se coloca) não vale para todas as situações, mas apenas para algumas, devendo-se distinguir os
casos de lex certa (em que se sabe qual a lei aplicável) dos casos de lex incerta.
Os casos de lex certa são dois:
1) Forum law by non-choice (a lei do foro é aplicada sem a intervenção de escolha
alguma, o que conhecemos, essencialmente, na aplicação da lei processual, por
exemplo);
2) Regras de conflitos (cuja função é, precisamente, determinar a lei aplicável).

Nos casos de lex incerta, diferentemente, caberá aplicar o método de EHRENZWEIG,

alinhado com o seguinte esquema:
➢ O juiz do foro virá determinar qual a norma que aplicaria se fosse aquela uma
situação puramente interna.
➢ Seguidamente, há de o juiz determinar a policy dessa norma, enquanto interesse
político-legislativo da lei do foro subjacente a essa situação, que é ficcionada interna
(no fundo, a teleologia da norma material considerada).

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ➢ Por fim, das várias leis em contacto, o juiz escolherá a lei que, no caso, melhor
satisfaça a política legislativa do foro.
O desenho deste esquema assenta na asserção de EHRENZWEIG de que o juiz, como
“agente” do foro, se deve orientar também pelos interesses da lei do foro, aplicando a tais
casos, como tal, a lei que em maior concordância estiver com tais policies internos. Enquanto
que CURRIE, como vimos, atentava nos interesses político-legislativos da lei estrangeira, aqui
o raciocínio centrava-se na policy da lei interna.
Inevitavelmente, também esta postura mereceu duras críticas:
a. Desde logo, como é evidente, nem sempre se mostra possível determinar a polí-
tica legislativa das normas em mobilização.
b. Por recurso a este método violamos também o princípio da paridade de trata-
mento (por força de uma subordinação metodológica, em sede de conflito de leis, aos
interesses político-legislativos do foro).
c. Possibilita a não prossecução da harmonia jurídica internacional – posto que a
política legislativa de cada país seja diferente, os resultados jurídicos produzidos diferi-
rão conforme o local onde o problema se coloca –, quebrando-se a priori a uniformi-
dade da lei aplicável.
d. Metodologicamente, este procedimento carece de rigor e lógica racional: no fun-
do, o juiz do foro parte do objetivo de uma norma ou conjunto de normas internos,
subordinando a aplicação de norma estrangeira (por tal método, como que se cindem
normas, passando a ter-se na norma do foro o objetivo, e na norma estrangeira a
estatuição), numa intenção de rutura sistemática que, entendemos, não parece viável
por si.
Ainda assim, EHRENZWEIG tem na sua proposta metódica o mérito de demonstrar a
possibilidade de se conjugar o método conflitual com outros métodos, acentuando a tendência
absolutamente decisiva de um pluralismo metodológico cuja compreensão é, atualmente,
essencial num estudo como o nosso.

III. O momento legislativo da Revolução Americana do DIP

Num terceiro andamento, a Revolução Americana do DIP teve um eco legislativo, pela revoga-
ção do Restatement of the Law conflitualista (datado de 1931, como repositório de critérios confli-
tuais, da autoria de BEALE), e consequente aprovação do segundo Restatement (em 1971, pela mão
de WILLIS REESE), trazendo à prática forense regras abertas ou flexíveis – tidas por open-ended
rules –, como que instruções não vinculativas para juízes, a permitir a entrada em cena de diversos
métodos, como os de CURRIE, CAVERS ou EHRENZWEIG.

Da nossa parte, a influência destes autores é nítida no contexto do DIP dos ordenamentos jurídicos
europeus, mas não se mostrou decisiva para o abandono do método conflitual (em larga medida pelos
defeitos e imperfeições denotados); assim, nenhum dos métodos alternativos cuja análise expedimos – ou
qualquer outro – veio substituir o método tradicional, sendo seguro dizer, todavia, que o método conflitual
posterior à Revolução Americana do DIP está longe do método conflitual savigniano.
Com efeito, o marco desta histórica reforma impeliu a modernização do método conflitual, sobretudo
em três vetores de aproximação aos métodos americanos pós-Revolução: a flexibilização do método, a
materialização e a sua politização, que podemos analisar em várias figuras que daí emergem.

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 ➢ FLEXIBILIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL:
o Open-ended rules – naquilo a que se chama a consagração judicial do princípio da proximidade,
a regra surge desprovida de um elemento de conexão em sentido próprio, pelo que a escolha da lei
aplicável recai, com grande liberdade, ao seu efetivo aplicador (tomem-se os exemplos dos arts. 28.º
da Lei da Nacionalidade e 52.º/2, in fine, do CCivil).
o Cláusulas de exceção – passa-se a permitir ao juiz não aplicar a lei indicada, abrindo a possi-
bilidade de se não seguir a regra de conflitos, muito embora ela se forneça; podemos subdividir
tipologicamente as cláusulas de exceção com base numa tripla nomenclatura:
▪ Cláusulas de exceção abertas (não estabelecem a lei que alternativamente se aplicará,
cabendo ao juiz apurá-la);
▪ Cláusulas de exceção fechadas (definem a lei que, alternativamente, se poderá apli-
car, num elenco mais ou menos vasto, mas sempre limitado).

▪ Cláusulas de exceção formais (permitem a não aplicação de uma lei por motivos de
justiça formal, de não cumprimento da proximidade que se exige à lei aplicável);
▪ Cláusulas de exceção materiais (admitem a desaplicação em nome da prossecução
de um certo resultado material).

▪ Cláusulas de exceção particulares (existem numa única e certa regra de conflitos);

▪ Cláusulas de exceção gerais (valem para todas as normas conflituais – graças à pos-
sível insegurança jurídica que tal traria, não conhecemos, quer no plano do DIP português
quer em qualquer regulamente europeu, esta figura, mas o art. 15.º/1 da Lei Federal Suíça
sobre o Direito Internacional Privado prevê-a).
o Especialização do DIP – assente no fenómeno a que a doutrina francesa chamou dépeçage, parte
de que (embora SAVIGNY tenha tomado como regra que para cada relação jurídica haveria apenas
de se aplicar uma lei), para diferentes aspetos – ou partes, “peças” – de uma mesma relação, se podem
ter por aplicáveis diferentes leis, à conta da mobilização de regras de conflitos especializadas (veja-se,
como exemplos, os arts. 49.º ss. CCivil).

➢ MATERIALIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL

o Regras de conflitos de conexão material – a escolha da lei aplicável passa também a orientar-se
por um certo resultado, pela justiça material, podendo distinguir-se agora entre regras de conflitos de
conexão puramente localizadora de regras de conflitos de conexão verdadeiramente material
(tomemos, nesta sede, os exemplos dos arts. 8.º Reg. Roma I, e 50.º e 61.º/1 CCivil).

➢ POLITIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL

o Sistema português de qualificação – não muito adiante veremos, quanto à solução dada entre nós
ao problema da qualificação, que a atenção in concreto à política legislativa (à teleologia em sentido
próprio) inerente às normas convocadas é um ponto sistemático crucial.
o Instituto da adaptação – também viremos estudar a adaptação, instituto que permite ao aplicador
do DIP modifica-lo, mesmo, para o conformar às intenções político-legislativas dos vários ordena-
mentos em jogo (“manipulando”, de certa forma, o sistema conflitual).
o Normas espacialmente autolimitadas – finalmente, temos hoje normas que, não sendo regras de
conflitos, mas sim normas materiais, definem elas próprias, contudo, o seu âmbito de aplicação ter-
ritorial – dispensando, consequentemente, o recurso a uma regra de conflitos –, posto que a política
legislativa que as inerva só se cumpre pela aplicação àquelas específicas situações; as normas espacial-
mente autolimitadas podem surpreender-se em dois tipos:
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ▪ Normas espacialmente autolimitadas stricto sensu (ou de caráter restritivo) – mais raras,
estabelecem um âmbito de aplicação mais restrito do que o que resultaria da regra de conflitos,
acrescentando um requisito adicional para a sua aplicação (isto é, exigem como pressuposto
da sua aplicação uma conexão mais forte com o caso do que aquela que resultaria do mero
recurso a uma regra de conflitos): dos escassíssimos exemplos que encontramos na nossa lei,
cabe destacar o art. 36.º do Decreto-Lei 248/86, de 25 de agosto (que cria a figura do estabe-
lecimento individual de responsabilidade limitada ), contraposto à regra de conflitos constante
do art. 33.º CCivil, e os arts. 481.º ss. do Código das Sociedades Comerciais, por contra-
posição ao art. 53.º CCivil.
▪ Normas de aplicação necessária e imediata – assim chamadas por MOURA RAMOS, para
vincar a sua dupla caracterização (os autores britânicos chamam-nas de overriding mandatory
provisions ), estas normas materiais espacialmente autolimitadas com sentido ampliador deter-
minam a sua aplicação a uma hipótese ainda que exista regra de conflitos a dispor diferente-
mente, valendo sempre (necessariamente) e antes do recurso à norma conflitual (imediata-
mente); tem-se que o legislador consagra por elas uma política de tal modo fundamental no
plano dos interesses salvaguardados que se sobrepõe às suas próprias soluções conflituais.
Dentro das normas de aplicação necessária e imediata, a doutrina costuma distinguir:
 Normas de aplicação necessária e imediata explícitas (pelas quais se procede,
expressamente a uma tal definição, ampla e preponderante, do seu âmbito de apli-
cação);
 Normas de aplicação necessária e imediata implícitas (não procedendo em termos
explícitos àquela definição, conclui-se, porém, que a sua ratio legis apenas se concre-
tiza pela sua aplicação necessária e imediata – o curso alerta, todavia, para a aceitação
deste tipo dever depender de uma estável e segura identificação de tais preceitos pela
jurisprudência e pela doutrina –, sendo exemplos célebres a leitura do art. 53.º CRP
a que vimos MOURA RAMOS proceder, bem como o entendimento generalizado
do sentido do art. 23.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, relativo a cláu-
sulas contratuais gerais).
Questões relevantes se colocam quanto ao confronto entre a lei do foro e lei es-
trangeira, com base nesta figura:
➢ Quanto à prevalência de uma norma de aplicação necessária e imediata
interna por sobre a aplicabilidade de lei estrangeira, determinada pela regra de
conflitos: nunca se duvidou, por certo, da prevalência das normas necessárias
internas – o próprio SAVIGNY aceitaria a compreensão de “leis com conteúdo
rigorosamente percetivo”, implicando uma ideia autónoma de fungibilidade na
comunidade de Direito –; mesmo antes, os estatutários definiam a aplicação
de cada norma em específico (um tipo de raciocínio muito próximo), trazendo
a aceitação desta aplicação necessária e imediata como que um neoestatuta-
rismo muito interessante.
➢ Quanto à prevalência de uma norma de aplicação necessária e imediata
estrangeira, que derrogue a regra de conflito do foro e se imponha por sobre
a lei competente: aqui, mais dúvidas se tiveram, o que, atendendo à delicadeza
da discussão, se compreende, pelo que conseguimos hoje identificar várias
inclinações ou orientações – em sede de opção por uma ou outra visão das
coisas, não há no ordenamento jurídico português qualquer norma que vincule
o julgador (a escolha é livre, conquanto se deva mostrar fundamentada);
porém, no DIP de fonte europeia, o legislador toma posição na matéria, como
notaremos.
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 o Tese do Estatuto Obrigacional: essencialmente defendida por
FERRER CORREIA, esta compreensão tem que apenas algumas nor-
mas de aplicação necessária e imediata podem relevar no foro – as
pertencentes à lei eleita competente pela regra de conflitos, dita lex
causæ –.
• Esta possibilidade, contudo, faz prevalecer o método conflitual
por sobre a natureza necessária e imediata da aplicação destas nor-
mas, mantendo a regra de conflitos como prius metodológico, pelo
que aceitá-la seria esvaziá-las materialmente.

o Tese da Conexão Especial: tida inicialmente por WENGEL e,

entre nós, por MOURA RAMOS, por ela se tem que outras normas de
aplicação necessária e imediata que não as do foro poderão aplicar-se
ao invés da lex causæ – aquelas que tenham uma “conexão especial”
com o caso (nomeadamente, as que com ele tenham ligação passível
de compor um elemento de conexão)–; como razão de fundo, os
autores invocam o respeito pela harmonia jurídica internacional, to-
mando que, de outra forma, as soluções para uma mesma situação
variariam consoante o foro.
• Em suma, é irrelevante a inclusão da norma de aplicação neces-
sária e imediata na lex causæ ou em qualquer outra ordem jurídica,
aceitando-se a sua aplicação independentemente de qualquer regra
de conflitos a apontar, desde que se verifique que a norma se
pretende aplicar (isto é, se tem aquela “conexão especial” com o
caso), sendo certo um mínimo de correspondência ou congruência
com a ordem jurídica portuguesa.

Em desenvolvimento desta teoria, adiantaram-se duas variações:

▪ Tese da Autorização Expressa: com LIMA PINHEIRO,
teríamos que se poderão aplicar normas de aplicação necessária
e imediata de leis com uma conexão especial ao caso, mas ape-
nas se a nossa regra de conflitos o determinar (por outras pala-
vras, a tese da conexão especial é de admitir, contanto que a
aplicação proposta seja “autorizada” pela regra de conflitos do
foro): vemos um resvalar para tal perceção no art. 9.º/3 do
Regulamento (CE) n.º 593/2008, ou Roma I.
▪ Tese da Tomada em Consideração: desenvolvida na dou-
trina alemã, e assim traduzida por LIMA PINHEIRO, numa
“correção” da “ficção nacionalizante” da teoria do estatuto
obrigacional, propõe que o legislador não pode aplicar norma
de aplicação necessária e imediata que não a do foro ou a da
lex causæ, mas deve tomá-la em consideração na sua inten-
cionalidade específica (o julgador tem em conta o conteúdo da
norma, embora esta seja, de resto, inaplicável): na parte final do
preceito suprarreferido do Regulamento Roma I, temos tam-
bém presente tal compreensão.

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1.2. O fenómeno de jurisdicionalização: alusão ao método jurisdicional ou medieval
Anterior ao método conflitual expedido por SAVIGNY, o método jurisdicional ainda vigora em Ingla-
terra, para algumas matérias (nomeadamente, em sede de divórcio, direitos reais ou responsabilidade civil).
➢ No método conflitual, apreciamos primeiramente a competência internacional dos tribunais (pe-
las normas de competência internacional), apenas de seguida mobilizando a regra de conflitos para
escolher a lei aplicável; por aqui, pode já falar-se em semelhanças e diferenças entre as regras de
conflitos e as normas de competência internacional:
o Por um lado, ambas têm o seu estudo na mesma disciplina (DIP), por versarem sobre
relações jurídicas internacionais, e são ambas normas indiretas, que apontam a solução sem a
providenciarem por si;
o Por outro lado, elas diferem em certos aspetos: a norma de competência internacional
escolhe o tribunal, ao passo que a norma de competência internacional escolhe o tribunal; a
regra de conflitos é tendencialmente bilateral, enquanto que a norma de competência interna-
cional tende a assumir uma função unilateral; além disto, a norma de competência inter-
nacional procura escolher o tribunal mais próximo do caso, com base numa “proximidade”
prática (nomeadamente, para facilitar a propositura da ação e agilizar a produção de prova na
instrução do processo), enquanto que a regra de conflitos escolhe a lei mais próxima de
acordo, como vimos, com um critério de conexão forte.

➢ No método jurisdicional, diferentemente, a separação destes problemas não opera: cada tribunal
aplica apenas a lex fori, conquanto se assegure que o ordenamento jurídico é próximo ao caso para
que a ação seja aceita (ou seja, o problema é resolvido no momento jurisdicional, aqui destacado).
Alguns operadores da justiça apreciam particularmente esta alternativa metodológica (especialmente
os juízes), posto que cumpre de forma exemplar o princípio da boa administração da justiça,
diminuindo o número de casos relevantes que chegam ao foro; em todo o caso, identificamos dois
problemas que recusam veementemente o estatuto de alternativa a esta proposta.
1.º problema: o método jurisdicional não permite a consideração de finalidades, interesses ou
especificidades casuísticas na resolução da questão.
2.º problema: pelo método jurisdicional, facilmente se cai na desarmonia jurídica internacional
(na não uniformidade da lei aplicável), a menos que haja uma alargadíssima con-
certação entre Estados quanto aos critérios de competência internacional, o que
se mostra extremamente difícil, quase utópico – mesmo no plano do DUE, esta
concertação, conquanto exista, é limitada, nomeadamente ao Regulamento (UE)
n.º 650/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012
(também dito Regulamento Europeu das Sucessões ) e ao Regulamento (UE) n.º
2015/848, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015
(também dito Regulamento Europeu das Insolvências ), a tal ponto que, na prática,
assistiríamos a uma miríade de conflitos positivos de competência internacional,
a suscitar inúmeros problemas de forum shopping.
Este método, portanto, vem igualmente exercer a sua influência no método conflitual – naquilo a que e
chama uma tendência de jurisdicionalização, radicada na acentuação crescente do momento jurisdicional (na
aferição do tribunal internacionalmente competente) –; de certa forma, como que os conflitos de leis pressu-
põem a vinculação dos tribunais, o que nos força a dois comentários sobre os seus corolários:
✓ Uma criticável “lexforização” (a aplicação da lei do foro é desproporcionadamente maximizada,
proposta por aqueles autores para quem o ponto de partida metodológico é a aplicabilidade da lei do

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 foro), que, em nome da boa administração da justiça, desconsidera a paridade de tratamento e com-
promete a harmonia jurídica internacional.
✓ Um paralelismo entre a competência legislativa e a competência judiciária (reconduzível à corre-
lação entre forum e jus ) que, tendo vantagens em quase tudo coincidentes com a boa administração
da justiça e com a diminuição do erro judiciário, se critica pelas finalidades díspares numa e noutra
questões: ali, procura-se a lei melhor colocada para resolver a questão, ao passo que nestes casos
temos várias finalidades (a equidade processual, a defesa de certos interesses públicos ou constitucio-
nais, a promoção da iniciativa das partes), sendo certo que a possibilidade de competência concor-
rencial é muito comum, o que não sucede no conflito de leis. Na compreensão a tomar, haveremos
de atender a duas formas possíveis de configuração das figuras:
o Forum legis – a lei competente define, por si, a competência do tribunal da ordem a
que pertence; encontramos exemplos de destaque numa conhecida solução alemã para
certos processos de jurisdição voluntária e, mais relevantemente, no art. 22.º RES, que
permite ao sujeito escolher como aplicável a lei da sua nacionalidade, em articulação com
o art. 5.º do mesmo regulamento, que daquela possibilidade faz resultar a competência dos
tribunais da ordem jurídica respetiva.
o Lex fori – por consequência da determinação do tribunal competente, resulta escolhi-
da a lei aplicável, que é a lei do foro; convém aqui enfocar a Convenção da Haia de 1996,
relativa ao conflito de leis em matéria de responsabilidades parentais e proteção de crianças
(em que o art. 15.º determina que as autoridades dos Estados contratantes aplicarão sempre
a sua própria lei, quando sejam competentes), e também o Regulamento (UE) 2015/848
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, ou Regulamento Europeu
das Insolvências (que problematiza claramente um grau ocasional de correspondência en-
tre forum e jus, na leitura dos arts. 3.º – onde, interessantemente, arvora como elemento
de conexão o “COMI”, centre of main interests, do devedor, critério que se abre a alguma
manipulação, num fenómeno de “COMI” shopping – e 7.º).
Curiosamente, PICONE veio eventualmente desenvolver um método intermédio, o método da referên-
cia ao ordenamento jurídico competente, que viria também a ter uma grande influência no sistema português
de reenvio, como veremos.

1.3. Referência ao método do Direito Internacional Privado material

Alguns autores entendem que as especificidades das relações internacionais privadas são incompatíveis
com a estreita aplicação de normas internas, que não as têm em conta: assim, postularam que deveriam erigir-
se dois corpos de normas civis substantivas: um para as relações internas, e um outro para as relações inter-
nacionais (proposta radicada, de certa forma, em determinadas experiências amplamente analisadas e estuda-
das – como a do jus gentium romano ou a do Código Comercial checoslovaco –).
Entre nós, não será de acolher uma tal alternativa, por mais do que um motivo:
 Desde logo, as regras de conflitos não são dispensadas pelo recurso a este método;
 Além disto, um tal pressuposto das especificidades das relações jurídicas internacionais nem
sempre se verifica (numa grande porção dos casos, aliás, a situação nada tem de particular relativa-
mente a uma situação interna para além de ter contactos relevantes com vários ordenamentos).
Não obstante estes reparos, todavia, o método do DIP material chamou a atenção devida para as – fre-
quentes, diga-se, mas não constantes – peculiaridades nas relações jurídicas internacionais privadas, o que o
firmou, definitivamente, como complemento ocasional ao método conflitual (veja-se, nomeadamente, a solu-
ção dada no art. 2223.º CCivil).

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
1.4. O papel do Direito Internacional Privado uniforme
Cabe, por fim, uma reiteração da função levada a cabo pelo Direito Privado uniforme, que vimos como
distinto do DIP na medida em que a unificação das soluções de Direito Privado suprime, em vez de resolver,
o problema conflitual. Como se disse então, porém, FERRER CORREIA nota que a prossecução séria deste
propósito é utópica, operando apenas em campos ou matérias restritos (veja-se a Lei Uniforme de Letras e
Livranças e a Lei Uniforme dos Cheques), além de que, mesmo nestes, nem todos os países ratificam os
respetivos acordos, continuando a ser necessário, ainda que em menor escala, o recurso à regra de conflitos.
Como tal, o Direito Privado uniforme não poderá servir como “verdadeira alternativa” ao método confli-
tual, mas novamente como mero complemento.

2) O problema do conceito-quadro: a qualificação

No Direito material, a resolução dos problemas passa, em primeira linha, pela sua interpretação e
consequente seleção das normas aplicáveis; numa lógica silogística, a norma descreve na sua hipótese factos,
situações da vida real cuja relevância virá ser por esta assimilada, na perspetiva do caso concreto. Diferen-
temente, no conceito-quadro da regra de conflitos vêm implicados conceitos jurídicos, figuras jurídicas, institutos
jurídicos, numa referência de precisão técnica tal que impede comparações com aquela descrição.
Assim sendo, ressalta no DIP o problema particular de saber qual a regra de conflitos que auxiliará tal
tarefa, a tarefa de identificar qual a regra de conflitos em cujo conceito-quadro a situação posta se assimila: este
é, resumidamente, o problema da qualificação em DIP, que arvora numa das principais repercussões da interna-
cionalização das situações jurídicas à luz da bilateralidade funcional da regra de conflitos.
Se tomarmos o conceito-quadro, concluiremos que ele descreve um círculo de normas materiais, que
temos por objeto da regra de conflitos – o que nos ajudará a compreender o objeto da qualificação como sendo
normas materiais, e não situações de facto, como avançaremos –; tenhamos em linha de conta o seguinte
exemplo:
A, português, casou com B, argentina, tendo ambos fixado residência em Portugal; C, tia de B,
vem a falecer na Argentina, deixando todos os seus bens à sobrinha. Sucede que, no Código Civil
argentino, em matéria sucessória, os bens hão de ser entregues a ambos os cônjuges, ao passo que
o art. 1722.º do Código Civil português classifica aqueles bens como sendo bens próprios de B.
✓ O Direito argentino vem tomar este problema como questão de Direito das Sucessões;
✓ O Direito português, porém, vê nele um dilema de regime de bens (Direito da Família).
A qualificação, no caso, influirá decisivamente na sujeição do problema à regra de conflitos vigente para
sucessões (entre nós, o art. 28.º do Regulamento Europeu das Sucessões toma a lei da última residência do de
cujus como aplicável às sucessões, e o art. 53.º CCivil considera competente a lei da residência comum dos
cônjuges), o que permite que, tendo esta hipótese prática como mote, venhamos conhecer os vários métodos
de qualificação que se foram desenvolvendo.

2.1. O método tradicional da qualificação lege fori (ou “método da dupla qualificação”)
De acordo com o método da qualificação lege fori, é no foro que encontramos a resposta ao problema
da qualificação; com o decorrer dos estudos e debates, veio chamar-se-lhe também “dupla qualificação”, na
medida em que assentava em dois momentos de qualificação.
➢ Qualificação primária ou de competência (“qual a regra de conflitos a tomar?”): os factos são
qualificados à luz da lex fori, hipotetizando-se uma subsunção do caso concreto na norma interna,
como se se estivesse perante uma situação puramente interna;

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 ▪ No caso em análise, tomaríamos pelo art. 1722.º CCivil, que assim veríamos como uma
questão de regime de bens – a regra de conflitos, como tal, seria a do art. 53.º CCivil, que
considera competente a lei portuguesa –.

➢ Qualificação secundária (“quais as normas da lei competente a mobilizar?”): problema mais

delicado é o de, posta a competência de determinada lei, saber quais as normas que desta se convo-
carão à resolução do caso em mãos; avultam, sobretudo duas posições:
a) ROBERTO AGO propôs um chamamento indiscriminado, pelo qual todas as normas da
lei competente seriam mobilizadas para a resolução do problema.
b) ROBERTSON, diferentemente, avançou com a ideia de um chamamento circunscrito,
pelo qual se deveriam considerar apenas as normas da lei aplicável que digam respeito à
matéria indicada pelo conceito-quadro da regra de conflitos na busca pela solução a dar ao
caso.
Como se percebe, tem esta compreensão prós e contras: como vantagens, por um lado, desvelamos
fundamentalmente duas:
 Este método de qualificação permite à lei do foro um controlo intenso sobre o cumprimento
das suas soluções conflituais;
 Além disto, esta proposta torna impossível o surgimento de conflitos de qualificações.
Em todo o caso, a dupla qualificação não deixa de comportar alguns problemas:
 Primeiramente, viola-se a paridade de tratamento, posto que se toma a perspetiva de lei do
foro, desconsiderando as qualificações dadas pelas demais leis;
 Além disto, não se dá resposta de qualquer espécie a institutos desconhecidos (perante tal,
o sistema bloqueia);
 Também se diga que o recurso a um tal método de qualificação redunda na desarmonia
jurídica internacional, posto que a lei aplicável variará de acordo com a qualificação dada em
cada ordenamento jurídico.
 Finalmente, ainda que com relevo minoritário, aponta-se à qualificação primária o ser um
passo desnecessário.
Com base nestas quatro dificuldades, a doutrina portuguesa vem rejeitando, desde a década de 1950, a
dupla qualificação (com tal impacto que, como veremos, o art. 15.º CCivil a torna mesmo numa opção meto-
dológica proibida).

2.2. O método de qualificação lege causæ

Essencialmente emergente dos escritos de WOLFF, o método de qualificação lege causæ toma, como
indicia o seu nome, que a qualificação haverá de ser feita pela lei que é indicada pela regra de conflitos, ou
lex causæ.
No caso perspetivado, como vimos, a regra de conflitos do art. 53.º CCivil aponta a lei portuguesa como
aplicável, ao passo que o art. 28.º RES considera competente a lei argentina. O que, portanto, determinará a
qualificação será a lei aplicável em cada questão.
Surgem, naturalmente, também certos problemas:
 Motiva facilmente o conflito positivo de qualificações, em que várias leis se consideram com-
petentes, por qualificarem diferentemente a mesma matéria;

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
  A operação de qualificação converte-se num círculo vicioso (é a lei competente que deter-
minará a regra de conflitos a utilizar, mas é também pela regra de conflitos que determinamos
a lei competente).
 Este sistema faz com que o foro perca em grande medida o controlo sobre as suas opções
conflituais (quando cria a regra de conflitos, o legislador parte de uma determinada ideia das
figuras e institutos, ao desenhar o conceito-quadro – assim, pode suceder que o conceito na lei
dita competente seja diferente, pelo que o âmbito da regra de conflitos virá mostrar-se diferente
do que o legislador pretendera ao criá-la –).

2.3. O método português da qualificação

Entre nós, à data dos labores do Código Civil, a doutrina (FERRER CORREIA, BAPTISTA MACHADO,
MAGALHÃES COLLAÇO) concordava essencialmente naqueles que seriam os traços de um melhor método
de qualificação, atentas as críticas tecidas aos que vimos.
Na lição de FERRER CORREIA, a tarefa de qualificação erige-se sobre dois problemas essenciais:
1.º problema – critério da qualificação (ou interpretação do conceito-quadro)
Por um lado, convém saber qual o parâmetro interpretativo a tomar na análise do con-
ceito-quadro, sabendo que:
▪ A lex causæ, ou lei competente, não nos serve, porque implica a perda de con-
trolo pelo legislador das suas opções conflituais, assenta numa redundância lógica e
potencia conflitos de qualificação, vimos.
▪ A lex fori, ou lei do foro, é igualmente inadequada, posto que bloqueia perante
institutos desconhecidos e viola a paridade de tratamento, comprometendo a harmo-
nia jurídica internacional.
▪ O consenso global, aferido na análise do Direito comparado (numa célebre pro-
posta de RABEL), também não deverá ser critério, uma vez que, convenhamos, se
mostra incomportável exigir ao aplicador do Direito o alargadíssimo estudo assim
necessário para mobilizar uma regra de conflitos.
Neste aparente impasse, o curso veio a virar-se para a lei do foro, atentando no respeito
pelas opções conflituais nele tomadas como relevante para a extração de um critério de qualifi-
cação: contudo, pelo que se disse, a via a tomar não poderá assentar na lex materialis fori (o
Direito substantivo), antes na lex formalis fori (o Direito conflitual), segundo uma inter-
pretação autónoma e teleológica.
Interpretação autónoma: o sentido do conceito tomado na regra de conflitos é dife-
rente e independente dos conceitos dados pelo Direito substantivo
do foro, viabilizando o abarcamento de um universo alargado de reali-
dades normativas possíveis.
Interpretação teleológica: a interpretação do conceito-quadro atende aos fins consi-
derados pelo legislador conflitual na elaboração da regra de conflitos,
incluindo no seu sentido não só as figuras que diretamente se incluem
no respetivo conceito do Direito substantivo, como ainda todas as
figuras similares ou afins (no fundo, há que reconstituir o juízo do
legislador conflitual, procurando descerrar a verdadeira categoria que
concebeu, para lá do seu mero correspondente na lex materialis fori).

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 De outra forma, convenhamos, certos institutos desconhecidos (p.e., o repúdio da
mulher e a kafala do Direito muçulmano, ou a limitation of action e o trust dos sistemas de
Common Law ) teriam que ficar de fora do escopo do DIP, sob risco de o sistema bloquear;
deveremos, pois, aceitar que uma certa figura se insira no conceito-quadro, sem que porém
corresponda em grande parte ao seu homónimo no Direito material português (metafo-
ricamente, FERRER CORREIA fala numa “zona periférica” que se admite não coincidente,
contanto que se preencha o “núcleo duro” do conceito apreendido pelo legislador conflitual).

2.º problema – objeto da qualificação (ou qualificação propriamente dita)

Vimos que, no método tradicional de qualificação, caracterizavam-se – em sede de qualifi-
cação primária – situações de facto, constituindo essas o seu objeto; para nós, diferentemente,
é irrelevante tal “primeiro passo”, uma vez que o nosso modelo toma por objeto, primeira e
somente, normas materiais (se bem que BAPTISTA MACHADO o desenvolva para abranger,
ainda, “situações jurídicas”).
Ora, ao dispensarmos a qualificação primária e nos debruçarmos apenas sobre normas,
cabe novamente inquirir do chamamento que delas se faz: teremos um chamamento indiscri-
minado (com AGO) ou um chamamento circunscrito (na linha de ROBERTSON)?
➢ Pelo art. 15.º CCivil, já o dissemos, o que antes se tinha em sede de opções meto-
dológicas é, hoje, um percurso obrigatório: a remissão feita pela regra de conflitos para
uma certa lei apenas abrange as normas que, pelos seus conteúdo e função nessa lei
(uma qualificação, aqui, que já é lege causæ ), se insiram no instituto visado pelo con-
ceito-quadro – i.e., há que, forçosamente, recorrer a um chamamento circunscrito –.
➢ Daqui resulta, destacadamente, que em cada caso não seja escolhida apenas uma
regra de conflitos, e muito menos apenas uma lei competente: neste método de qualifi-
cação, elencaremos um conjunto de regras de conflitos, determinando que, para certas
matérias, valerão as normas da lei competente que, pelos seus conteúdo material e
função político-legislativa nesse ordenamento jurídico, devam considerar-se relativas ao
instituto detetado (através, como vimos, de uma interpretação autónoma e teleológica)
no conceito-quadro, o que, curiosamente, tem merecido que o nosso modelo seja des-
crito como um “de tentativa e erro” – esta atenção à dépeçage e a uma qualificação par-
cial lege causæ é, fundamentalmente, o que nos distingue de ROBERTSON, mesmo
que no plano de um chamamento circunscrito –; ao ter por objeto certas normas mate-
riais da lei competente, o nosso sistema de qualificação não escolhe verdadeiramente a
lei aplicável, mas antes as regras de conflitos a convocar, o que vem permitir aplicar
mais do que uma lei.

A alusão à função político-legislativa das normas consideradas, por fim, não é novidade:
como suscitámos supra, o nosso sistema de qualificação mostra-se atualmente influenciado
pelas críticas e consequentes evoluções emergentes da Revolução Americana do DIP, sobre-
tudo latentes na “cegueira” da regra de conflitos, contra a qual CURRIE e EHRENZWEIG
procuraram reagir, estimulando, entre nós, o fenómeno de politização da regra de conflitos.

➢ Os conflitos de qualificações
Um dos impasses, contudo, que o método português de qualificação suscita – conquanto muito
raramente – é o do conflito de qualificações (sobretudo pelo recurso a uma qualificação lege causæ das
normas objeto da qualificação, em nome da paridade de tratamento e da harmonia jurídica internacional),
que se pode apresentar como conflito positivo ou negativo de qualificações.

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 A) Conflitos positivos de qualificações
Retomemos o caso anteriormente exposto:
A, português, casou com B, argentina, tendo ambos fixado residência em Portugal;
C, tia de B, vem a falecer na Argentina, deixando todos os seus bens à sobrinha.
Sucede que, no Código Civil argentino, em matéria sucessória, os bens hão de ser
entregues a ambos os cônjuges, ao passo que o art. 1722.º do Código Civil
português classifica aqueles bens como sendo bens próprios de B.
✓ O Direito argentino vem tomar este problema como uma
questão de Direito das Sucessões;
✓ O Direito português, porém, vê nele um dilema de regime
de bens (Direito da Família).
Esquematicamente, procuremos resolvê-lo, detetando o problema em jogo e compreendendo
o seu alcance.

Regras de Conflitos:
➢ art. 53.º CCivil (quanto ao regime de bens) – é aplicável a lei da residência co-
mum dos cônjuges:
▪ Será aplicável, pois, a lei portuguesa.
➢ art. 21.º RES (quanto a sucessões) – é aplicável a lei da residência do de cujus
ao tempo do falecimento:
▪ Será aplicável, pois, a lei argentina.
Normas Materiais:
Opera um chamamento circunscrito (art. 15.º CCivil), atentas as normas mate-
riais implicadas:
➢ art. 1722.º/1/b) CCivil – os bens são bens próprios de B.
o Pelos seus conteúdo e função (como resultam do enunciado), caracteri-
zaríamos a norma como que versando sobre regime de bens : pela regra de
conflitos do art. 53.º CCivil, esta norma, por se inserir no conceito-quadro
e pertencer à lei competente, aplica-se.
➢ (preceito sucessório da lei argentina) – os bens deixados a um dos cônjuges, em
sede sucessória, serão entregues a ambos, pelo que serão bens comuns de A e B.
o Pelos seus conteúdo e função, caracterizaríamos a norma como de Di-
reito das sucessões, pelo que, nos termos do art. 21.º RES, o facto de se
inserir no conceito-quadro e pertencer à lei competente faz dela aplicável.

Operando o esquema do nosso método de qualificação, chega-se então à conclusão de que

ambas as normas são aplicáveis; contudo, são contraditórias (uma toma que os bens serão de B, a
outra considera que os bens são comuns). Quid juris ?
Este, com efeito, é um dos raríssimos casos em que o nosso método de qualificação conduz a
um conflito de qualificações, nomeadamente um conflito positivo de qualificações – duas normas
de ordenamentos jurídicos diferentes são chamadas a aplicar-se em simultâneo, a títulos diferentes,
sendo que essa aplicação simultânea é teleológica ou logicamente contraditória –, que emerge,
sobretudo, do caráter não estanque das matérias jurídicas.
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Perante as críticas dos autores a este aspeto do sistema de qualificação desenhado pela doutrina
coimbrã e assim vertido no Código Civil de 1966, FERRER CORREIA respondia lembrando que:
 Um tal problema, neste modelo, mostra-se raro e eventual, ao passo que os problemas
que vimos apontados aos demais métodos possíveis são necessários, surgindo sempre;
 Mesmo surgindo, este problema conhece solução, o que não sucede naqueles outros:
nada dispondo a lei sobre a questão (assim como o não tem feito qualquer sistema de
qualificação), tem-se vindo a recorrer a soluções sedimentadas por via jurisprudencial ou
doutrinária, de que cumpre inteirarmo-nos.
Em primeiro lugar, o intérprete ou aplicador do Direito tentará, evidentemente, compatibilizar
as soluções jurídicas em contradição; apenas não sendo tal possível é que haverá de proceder a uma
escolha; mas, inquiriríamos, esta escolha incidirá sobre as normas materiais – atento o seu conteúdo
substantivo – ou sobre as regras de conflitos – atendendo tão só ao conceito-quadro – para preterir
uma lei aplicável em favor de outra?
 Alguns autores, como MAGALHÃES COLLAÇO, entendiam que a escolha teria por objeto
as normas materiais convocadas;
 FERRER CORREIA, em todo o caso, propendia para que, sendo este um problema criado
pelo DIP, não pudéssemos deixar de o resolver optando entre regras de conflitos, procedendo
a uma “hierarquização das qualificações conflituantes” no respeito pela finalidade de justiça
formal do DIP e pela pretensão de universalidade das suas soluções (com a grande vantagem de
que, assim, não se compromete o sistema, que continua a funcionar, em abstrato, nos mesmos
termos – tão só, estas são regras adicionais, esporádicas e de última linha –). O curso fala-nos em
três critérios hierarquizantes fundamentais:
1.º: Se o conflito se estabelecer entre a lei aplicável à substância do negócio e a lei aplica-
vel à forma do negócio, prevalece a primeira [substância > forma ]
Em princípio, o autor repara que as regras de conflitos sobre forma pro-
curam o resultado material da validade do negócio, ao passo que nas regras de
conflitos sobre a substância prepondera a proximidade da lei escolhida ao caso,
o que se deteta, aliás em certas regras em particular (nomeadamente, veja-se o art.
36.º/1, segunda parte, do Código Civil).
Curiosamente, a importância da regra de conflitos relativa à forma, as mais
das vezes a apontar para o local da celebração – historicamente acentuada nos
estatutários pelo princípio locus regit actum –, deve-se a que a lei sobre a forma
no local em que o negócio é celebrado mostra-se frequentemente mais fácil de
conhecer pelas partes, evidência que, precisamente, se autonomizou enquanto
base dessa conexão; não seria, pois, lógico que se preferisse a lei aplicável relativa
à forma? Com FERRER CORREIA, parece que não, posto que a forma não deixa
de se subalternizar perante a substância, devendo a lei relativa a esta prevalecer.

2.º: Se o conflito se estabelecer entre o estatuto real e o estatuto pessoal, prevalecerá

aquele [real > pessoal ]
Este entendimento deve-se, principalmente, a razões de efetividade da sem-
tença no Estado da situação da coisa (pelo que podemos dizê-lo assente no prin-
cípio da efetividade, da eficácia das decisões ou da melhor competência, que
vimos supra), firmando-se numa forte ligação entre a coisa e o Estado onde se
encontra, ligação que não tem equivalente naquela estabelecida entre a pessoa e
o Estado: faça-se, porém, o reparo de que esta asserção e a operatividade do
critério só valem para as coisas imóveis.
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 3.º: Se o conflito se estabelecer entre a lei aplicável a regime de bens do casamento e a
lei aplicável à sucessão:
Aqui, haverá que ter em conta que aquele caráter não estanque das matérias
jurídicas e da sua compreensão de sistema para sistema redundará numa proteção
díspar de situações de Direito Patrimonial da Família e Sucessões: encarando o
caso que considerámos acima, concluímos que ele se reconduz, precisamente, a
esta hipótese.
FERRER CORREIA destaca que, neste âmbito, os ordenamentos jurídicos
optam por proteger o cônjuge sobrevivo ou supérstite em termos diversos:
 Nomeadamente, no nosso ordenamento jurídico, bem como no ale-
mão, permite-se que o cônjuge concentre a qualidade de meeiro nos bens
adquiridos e de sucessor ex lege do cônjuge predefunto;
 No caso do ordenamento jurídico francês, estabelece-se uma comu-
nhão conjugal inter vivos, ao mesmo tempo que se impede o acesso do
cônjuge sobrevivo à sucessão; na Suécia, de forma particular, não existe
qualquer comunhão de bens durante o casamento, mas no momento da
morte de um dos cônjuges constitui-se um património ou massa comum,
de que o sobrevivo levanta metade, sem, contudo, vir participar na
sucessão. Em ambos os casos a questão resolve-se, perentoriamente, em
sede de regimes de bens.
 Já o sistema inglês mantém a separação de bens, mas permite que o
viúvo ou viúva sejam chamados à sucessão, sendo o problema resolvido
estritamente pelo Direito das sucessões.
Todas estas são formas muito diferentes de procurar um mesmo resultado:
a proteção, seja por via de regime de bens, seja em sede de sucessões, do cônjuge
sobrevivo. O problema surge quando se possa ter uma cumulação das proteções
que seja inadmissível ou irrazoável, porquanto a aplicação de uma das normas
envolvidas consome ou esgota sozinha esse objetivo.

Para compreender melhor, consideremos o célebre “caso sueco”:

um casal de suecos vem adquirir nacionalidade britânica, e um dos
cônjuges falece. Como vimos, tanto a lei sueca como a lei inglesa resol-
vem a questão da proteção patrimonial do cônjuge supérstite no mo-
mento do falecimento do outro cônjuge; porém, aquela fá-lo em sede
de regime de bens, e esta através da sucessão – num caso de conflito
de qualificações, não parece poder admitir-se que o cônjuge sobrevivo
beneficie cumulativamente de ambas as tutelas, posto que, no contexto
de que provêm, nenhuma delas conta com a solução dada pela outra,
“julgando” ser a seu título que se conhece a única solução à hipótese.

Com base nesta dificuldade, para MAGALHÃES COLLAÇO e MOURA

RAMOS, prevalece o estatuto matrimonial, posto que se considera que o “centro
de gravidade da relação jurídica em causa” reside nessa conexão.
Porém, FERRER CORREIA tem que operará o critério cronológico provi-
denciado por KEGEL, por si corrigido e aperfeiçoado, e nos termos do qual vale
o seguinte:

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 a. Se a aplicação é suscitada em momentos diferentes (maior parte
dos casos), prevalecerá o estatuto matrimonial, por ser a lei aplicável
em primeiro lugar;
Tomando um caso em que a questão relativa a regime de bens
decorre do facto jurídico da celebração do casamento, ao passo
que a questão sucessória se coloca pela morte de um cônjuge,
então prevalece necessariamente a lei aplicável relativa àquela, na
medida em que o primeiro facto gerador é esse casamento.
b. Contudo, se deverem as leis aplicar-se no mesmo momento (o da
morte), prevalece a solução da lei relativa à sucessão.
Nos casos em que o regime de bens é desencadeado mortis
causa, diferentemente, KEGEL entende que os direitos do cônjuge
sobrevivo se devem reger unicamente pelo estatuto sucessório; res-
ponde-se aqui ao “caso sueco”, em que o facto gerador da convo-
cação das duas regras de conflitos é o mesmo, convindo notar que
a tutela do cônjuge sobrevivo no momento da morte do outro con-
verte mesmo esta questão, a ver do curso, numa questão suces-
sória: FERRER CORREIA sublinha que não repugna aceitar o côn-
juge escolher a tutela que o deve abranger (isto vale para os casos
em que não há escolha alguma, e que se justifica evitar a dupla tu-
tela dos seus interesses pela índole não cumulável das proteções).

Quid juris, todavia, se o conflito de qualificações em concreto não revestir nenhuma das três
situações acima descritas? A estes casos – de raridade acrescida – em que falham todos aqueles
critérios-regras de “desempate” qualificativo, FERRER CORREIA responde com a necessidade de
optar inevitavelmente entre normas materiais (como a convocar já, se bem que em sentido muito
amplo, aquilo a que se poderia chamar uma adaptação, atenta a fins, interesses e lógica específicos).
Tanto, porém, nos levaria novamente a indagar sobre qual o critério a mobilizar nessa escolha:
✓ Para FERRER CORREIA, as normas devem ficcionar-se enquadradas no mesmo ordena-
mento, fazendo operar-se princípios gerais de Direito (a determinar, por exemplo, a prevalên-
cia de norma especial perante norma geral).
✓ MAGALHÃES COLLAÇO e LIMA PINHEIRO, por outro lado, atentam nos próprios
elementos de conexão escolhidos para certas regras de conflitos, que se podem mostrar revela-
dores de certas preferências (a escolha de elementos de conexão como a nacionalidade ou a
residência, fortemente próximos ao caso, por exemplo).

B) Conflitos negativos de qualificações

Por outro lado, o método de qualificação que se perfilha possibilita o surgimento de conflitos
negativos de qualificações, que se percebem perante o chamamento de duas normas ou dois grupos
de normas a títulos tais que, contudo, levam os conceitos-quadro em que se inserem a rejeitá-los
reciprocamente.
Convindo desenvolver, tomemos a seguinte hipótese prática:

A, cidadão inglês residente em Inglaterra, falece, deixando bens em Portugal;

sabendo que A não tem qualquer familiar vivo, coloca-se o problema de saber o
que sucederá a uma vivenda que deixa no Algarve.

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 ✓ O art. 21.º RES manda aplicar a lei da última residência do de
cujus a matéria sucessória (no caso, lei inglesa);
✓ O art. 46.º CCivil determina que, em sede de direitos reais, é
competente a lei da situação dos bens (no caso, lei portuguesa).
 Sucede que a lei inglesa consagra, quando alguém morre sem
família, um direito quase-real de ocupação da Coroa britânica quanto
aos bens, o right of escheat ;
 A lei portuguesa, diferentemente, considera para tal caso ser o
Estado Português quem tem direito sobre os bens – por ser chamado
como herdeiro –, no caso de tais situações (as chamadas heranças
vagas), pelos arts. 2152.º e 2153.º CCivil.
Recorramos agora, novamente, ao breve esquema de resolução que já expedimos anterior-
mente.

Regras de Conflitos:
➢ art. 21.º RES (quanto a sucessões) – é aplicável a lei da residência do de cujus
ao tempo do falecimento:
▪ Será aplicável, pois, a lei inglesa.
➢ art. 46.º CCivil (quanto a direitos reais) – é aplicável a lei da situação dos bens,
ou lex rei sitæ :
▪ Será aplicável, pois, a lei portuguesa.
Normas Materiais:
Opera um chamamento circunscrito (art. 15.º CCivil), atentas as normas mate-
riais implicadas:
➢ (preceito da lei inglesa) – a coisa pertence à Coroa britânica, que sobre ela tem
right of escheat.
o Pelos seus conteúdo e função (como resultam do enunciado), caracteri-
zaríamos a norma como que versando sobre direitos reais : ora, pela regra
de conflitos do art. 46.º CCivil, esta norma, inserindo-se no conceito-quadro,
não pertence à lei competente, pelo que não se aplica.
➢ arts. 2152.º e 2153.º CCivil – a coisa pertence ao Estado Português, por ser o
único herdeiro de A.
o Pelos seus conteúdo e função, conclui-se que a norma é uma norma su-
cessória : ora, pela regra de conflitos do art. 21.º RES, em cujo conceito-qua-
dro (à luz de uma sua interpretação autónoma e teleológica) a inserimos, ela
não se aplica, uma vez que não pertence à lei competente.

Conclui-se que, ao chamarmos várias leis em matérias diferentes, nenhuma das leis competen-
tes tem norma material aplicável ao problema aos títulos a que foram chamadas.
Mais uma vez, é suscitado pelo nosso método de qualificação um conflito de qualificações, ago-
ra enquanto conflito negativo de qualificações (igualmente raro, eventual, mas possível): diga-se que
este problema implica que, por força de uma verdadeira lacuna, tenha operado um bloqueio do
sistema tal que critérios hierarquizantes adicionais alguns, como tomámos em sede de conflitos posi-
tivos, conseguirão sozinhos resolver (aqui, com efeito, nenhuma das leis chamadas tem normas apli-
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 cáveis à matéria em causa que estejam a ser simultânea e incompativelmente mobilizadas pelas
regras de conflitos, pelo que não caberá um qualquer raciocínio de “desempate”).
Este problema resolver-se-á, portanto, através de uma outra solução: quanto a isto, é unânime
na doutrina uma primeira conclusão – a de que o aplicador não pode ter por um non liquet, deven-
do proceder a uma resolução, através do instituto da adaptação, de caráter excecional –; já, em todo
o caso, quanto aos específicos termos em que a adaptação cumpre ser feita, esgrimem-se várias com-
preensões: cingir-nos-emos, em todo o caso, ao entendimento mais consensual, tido por FERRER
CORREIA e BAPTISTA MACHADO, e seguido pela jurisprudência:
✓ O julgador deverá criar, através do instituto da adaptação, uma solução normativa que
responda ao caso, não podendo, contudo, fazê-lo livremente, mas antes no espírito do sistema:
é relevante que a escolha entre a conformidade com uma e outra leis convoca novamente
aqueles três critérios analisados em sede do conflito positivo de qualificações, embora agora
apenas como base do nosso raciocínio (posto que, como dissemos, eles não conseguem, aqui,
valer por si):
o Tomando em consideração o caso apresentado supra, lembramos o 2.º critério
considerado naquele propósito, que faz prevalecer o estatuto real por sobre o estatuto
pessoal (por motivos de efetividade e proximidade): ora, o julgador terá então que des-
bloquear o sistema, através do instituto de adaptação, procurando criar uma solução
material que, à luz dessa regra de conflitos prevalecente (de acordo com aquele critério
hierarquizante), seja verdadeiramente aplicável.
o No caso, prevalece a regra de conflitos presente no art. 46.º CCivil, que considera
competente a lei portuguesa; porém, como se viu, a lei portuguesa nada dispunha
sobre a questão em sede de direitos reais, mas tão só em matéria sucessória; conse-
quentemente, a adaptação – tal como é tomada por FERRER CORREIA e BAPTISTA
MACHADO – servirá ao julgador para criar uma norma exatamente idêntica à vertida
nos arts. 2152.º e 2153.º CCivil, mas caracterizada como norma jurídico-real, que se
possa então aplicar, por já se ver inserida no conceito-quadro daquela regra de confli-
tos; no nosso caso, como tal, a coisa pertenceria ao Estado Português por força de um
«art. 2152.º’», criado por via da adaptação.
Este raciocínio, atenta o curso, aparece hoje assente numa esquemática metodológica
moderna, de uma dita cognissance, a implicar tendências novas de enriquecimento do método
do DIP, particularmente nesta matéria.

✓ Por certo que outras perspetivas, como aludimos, se foram propondo: nomeadamente,
de forma sucinta, MAGALHÃES COLLAÇO entendia que a adaptação deveria incidir sobre
a regra de conflitos propriamente dita, moldando-a de forma a que se possa ler, na linha do
que o conceito-quadro impõe, sem que se implique um conflito negativo de qualificações;
noutro âmbito, MARQUES DOS SANTOS trouxe consigo uma visão interessante, tomando a
adaptação da norma preexistente para se enquadrar no conceito-quadro sem comprometer,
por uma criação normativa ex novo, o sistema de DIP.

Não devemos, porém, deixar de atender ao reparo de BAPTISTA MACHADO, que sempre
teve na adaptação um “instituto difícil e perigoso”, por permitir de uma forma ou de outra a manipu-
lação do sistema de DIP pelo julgador ou aplicador do Direito; não surpreende, portanto, que seja
um dos problemas mais difíceis no nosso estudo, conquanto a sua raridade sirva a tal de contrapeso.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
3) Os problemas do elemento de conexão
3.1. Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado
Vimos, na qualificação, um problema essencialmente suscitado pelo conceito-quadro da regra de confli-
tos; diferentemente, em sede do seu elemento de conexão, outra questão se levanta: na verdade, até aqui,
não se problematizou a hipótese de a lei determinada competente pela regra de conflitos do foro não se
considerar competente à luz da sua própria lex formalis fori.
Desde logo, nota prévia cabe a saber do verdadeiro relevo do problema: diga-se que a determinação de
lei aplicável se dirige a dois tipos de situações: a situações a constituir, e a situações (já constituídas) a reco-
nhecer; avançámos, aliás, quanto ao âmbito do DIP, que o reconhecimento de sentenças estrangeiras é um
problema que também lhe cabe abordar. Ora, como veremos e desenvolveremos adiante, em Portugal, bem
como em grande parte dos sistemas de reconhecimento, reconhecer-se-ão situações constituídas no estran-
geiro contanto que sejam válidas à luz da lei competente (da lex causæ tida pela regra de conflitos do foro),
exigindo-se, nomeadamente, que esta também se considere competente.
Desta asserção se compreenderá o problema: com efeito, no caso de não se considerar competente a lei
apontada pela regra de conflitos do foro (i.e., os elementos de conexão desta e da regra de conflitos da lei
aplicável diferem), que se dirá?
Vejamos o seguinte exemplo:
A, cidadão de nacionalidade brasileira, residente em Portugal, pretende perfilhar uma criança,
dirigindo-se para o efeito a uma conservatória do registo civil; aí, o conservador toma pelo art. 56.º
CCivil, que considera competente a lei da nacionalidade do perfilhante, e aplica lei brasileira.
Chegado ao Brasil, A dirige-se também à conservatória competente para que a perfilhação seja
reconhecida; contudo, valendo no Brasil um sistema de reconhecimento semelhante ao português,
o conservador brasileiro dirige-se à regra de conflitos brasileira, para aferir se a lei do país se
considera competente, e esta toma como aplicável a lei do domicílio do perfilhante (no caso, lei
portuguesa). Quid juris?

Aqui, encontramos um problema, então, radicado na diversidade dos elementos de conexão, a que se
chama conflito de sistemas de DIP, em que os juízos conflituais num e noutro sistemas convocados pela
questão divergem.
Mais uma vez, os conflitos poderão ser positivos (mais do que um sistema se considera competente) ou
negativos (nenhum dos sistemas se considera competente, vendo noutra lei, que não na sua, a lei aplicável),
residindo nestes segundos a hipótese mais relevante.
 O principal fundamento comprometido pelo conflito de sistemas de DIP é, claramente, a harmo-
nia jurídica internacional: como é evidente, determinada condição jurídica, considerada à luz de
uma certa lei competente, ficará posta em causa no momento em que, transposta uma fronteira, a
solução conflitual seja outra, e aquela passe a não reconhecida, ou inválida.
 Em todo o caso, não deixemos de recordar e sublinhar, o problema da não uniformidade da lei
aplicável tem tendência a desparecer, sobretudo no contexto da europeização do DIP, à luz dos
regulamentos da UE que já referimos: pela harmonização das soluções conflituais, com efeito, o
conflito de sistemas é suprimido, deixando de ser necessária uma qualquer solução. Ainda assim,
ela será precisa de momento.

Tomemos, com tudo isto, cada tipo de conflitos em separado.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 A) Conflitos negativos de DIP: o instituto do reenvio
A solução, entre nós, para o problema do conflito negativo de sistemas de DIP assenta essen-
cialmente no instituto do reenvio, que perante tal dilema propõe deixar de aplicar a lei considerada
competente pela regra de conflitos do foro para vir atender antes à lei considerada competente pela
regra de conflitos da lei aplicável.
Antes de nos abeirarmos, porém, do sistema português de reenvio, haveremos que analisar
dois pontos: em primeiro lugar, cabe conhecer os vários tipos de conflitos negativos de sistemas que
se podem colocar (o que, veremos, releva na solução dada pelo sistema português); seguidamente,
cumprirá também conhecer as várias posições dogmáticas adotadas quanto à admissibilidade de
reenvio nos diversos sistemas de DIP.

 Tipos de conflitos negativos de sistemas de DIP

1. Retorno: a regra de conflitos manda aplicar certa lei que, porém, considera competente
a lei do foro.
i. Retorno direto: a lex causæ considera competente a lex fori, diretamente.

Lei 1  Lei 2

ii. Retorno indireto: a lei considerada competente remete, pela sua regra de conflitos,
para uma terceira ou quarta lei, que, por sua vez, não se considera competente, tendo
por aplicável a lei do foro.

Lei 1  Lei 2  Lei 3

2. Transmissão de competências: ao determinarmos aplicável certa lei, aferimos que ela

remete, direta ou indiretamente, para uma outra que não a lei do foro.
i. Transmissão de competências simples: a lex causæ remete para uma terceira lei,
que se vem considerar competente ([C.C.]).

Lei 1  Lei 2  Lei 3 [C.C.]

ii. Transmissão de competências em cadeia: a lei para que remete a nossa regra de
conflitos não se considera competente, remetendo para uma outra que, porém, toma
uma quarta lei (ou até quinta, sendo certo que a partir daqui expediremos raciocínios de
interesse teórico, posto que, pela escassez de elementos de conexão possíveis, tal será
raro), que aceita a sua competência.

Lei 1  Lei 2  Lei 3  Lei 4 [C.C.]

Recordando o caso que apresentámos como exemplo, tomaríamos a lei do foro – a lei portu-
guesa –, como Lei 1; tendo vindo a considerar-se competente a lei brasileira, assim Lei 2, concluiu-
se que esta remetia para a lei portuguesa a competência: encontramo-nos perante um retorno direto,
portanto.
Só aqui chegados, lidaremos então com o problema da aceitação do reenvio.

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  As diferentes posições quanto à admissibilidade ou aceitação do reenvio
Rigorosamente, a questão da admissibilidade do reenvio reconduz-se a uma problemática
interpretativa sobre a regra de conflitos – rectius, sobre o elemento de conexão –; no fundo, per-
gunta-se sobre como interpretar a remissão a que procede a regra de conflitos, qual o objeto des-
sa remissão: se apenas as normas materiais da lex causæ, ou se além dessas, igualmente, as suas
regras de conflitos.
Conhecemos quanto a isto duas grandes posições dogmáticas:
➢ Tese da Referência Material: a remissão feita pelo elemento de conexão para cer-
ta lei dirige-se imediata e diretamente às suas normas materiais; como tal, haverá que
desconsiderar as regras de conflito desse sistema. Esta opção dogmática vigora nos
sistemas do Brasil e da Argentina, nomeadamente.
Temos aqui, claramente, uma posição hostil ao reenvio, que, desconsiderando as
soluções conflituais, resolve o conflito de sistemas de DIP afastando-o, sem o assumir;
o caso é perspetivado apenas entre a regra de conflitos e a lex causæ, sem atender à
solução conflitual de outro sistema. A resposta limita-se, graficamente, ao seguinte
modelo:
Solução a dar:
(RM)
Lei 1  Lei 2 Tribunal 1 (foro, aqui o
único relevante): Lei 2

Encontramos, de igual modo, alguns argumentos a favor de e contra a adoção

desta postura.
Como vantagens, apontam-se três argumentos:
a. Argumento de acessibilidade pragmática e de coerência funcional: além
de redundar num raciocínio mais simples, a referência material corresponde,
de forma próxima, à função da regra de conflitos, sem implicar “resolver o
mesmo problema – a o da determinação da lei competente – duas vezes”.
b. Argumento de respeito pelo juízo conflitual do foro: no fundo, se a lex
formalis fori toma certa lei por competente em virtude de um juízo de proxi-
midade, a aceitação do reenvio seria ignorar a força desse juízo e, consequen-
temente, possibilitar a aplicação de lei que, a ver do foro, não conhece uma
proximidade ao caso que o justificasse.
c. Argumento soberanista: num raciocínio próximo, aceitar o reenvio,
considerando prevalecente a regra de conflitos de uma outra lei que não a do
foro seria, veem os partidários desta posição, abdicar da soberania nacional
em favor de uma soberania estrangeira.

Já como desvantagem, temos:

d. Comprometimento da harmonia jurídica internacional: veremos que a
harmonia jurídica internacional ocupa lugar destacado no nosso sistema de
reenvio; ora, optar por uma referência material pode implicar a quebra da
uniformidade de lei aplicável, ao endurecer o elemento de conexão, e
motivar problemas, como se disse já, de forum shopping.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ➢ Tese da Referência Global: numa outra perspetiva, o reenvio é entendido como
princípio interpretativo da regra de conflitos, na medida em que se considera que a
remissão feita pela regra de conflitos do foro haverá de ser tida como que feita, também,
para o sistema de Direito Internacional Privado da lex causæ.
Diferentemente, temos aqui uma posição de princípio que se mostra favorável ao
reenvio, que arvora sobre este tomando-o como assunção de base.

Embora não isenta de críticas – como já veremos, em especial, nas suas diversas
formulações –, a referência global é uma opção com particularidades positivas, compa-
rativamente à referência material.
De entre os argumentos a favor desta posição, destacamos:
a. Argumento da verdadeira aplicabilidade da lex causæ : em bom rigor, o
problema do conflito de sistemas coloca-se na medida em que a lex causæ
não se considera competente; como tal, não será irrelevante notar que ao
rejeitarmos o reenvio, forçando a aplicação da lei que o foro considera com-
petente, não estaremos a perspetivar que essa lei, no sistema de que provém,
não se considere tal, não aceite a sua competência; por isto, os defensores da
tese da referência global tendem a enfocar que insistir na aplicação da lex
causæ, na verdade, implica não a respeitar – e não a “aplicar verdadeira-
mente” –.
b. Argumento da promoção da harmonia jurídica internacional: a refe-
rência global atende ao valor preponderante da harmonia jurídica interna-
cional – da uniformidade da lei aplicável nos vários sistemas conflituantes –;
para lá de um ponto de vista dogmático do estrito cumprimento da harmonia
jurídica internacional, aliás, o garantir desta coordenada promove o próprio
reconhecimento das decisões (que, assim, serão consensuais).
c. Argumento da incindibilidade do sistema jurídico: em defesa da referên-
cia global, ainda, diz-se ser ilegítima uma separação entre o Direito substan-
tivo e o Direito conflitual para efeitos de interpretação da remissão tida no
elemento de conexão: de facto, parecerá estranho pretender considerar par-
cialmente um determinado sistema, que se tem por incindível, assente
também em determinados nexos entre as normas materiais e as opções
conflituais – se bem que, denotemos, isto não é absoluto (na prática, esta
asserção de uma “unidade substancial indivisível” entre umas e outras impli-
caria que a alteração daquelas interferisse nestas, e vice-versa, o que não
sucede), mas ainda essencialmente correto –.

A partir disto, tal admissibilidade do reenvio vem desdobrar-se em três teses dog-
máticas particulares:

1. Teoria da Devolução Simples: a referência a uma lei estrangeira engloba, além

das normas materiais, as suas regras de conflitos.
Este entendimento, surgido em França, é considerado o entendimento clássico
da tese da referência global, e vem consagrado, destacadamente, nos sistemas de DIP
francês, espanhol, alemão, belga e luxemburguês.
Tomemos, na linha do que já vimos, a seguinte possibilidade de retorno direto
com esta nuance: a regra de conflitos da Lei 1 entende ser competente a Lei 2, para
46
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 a qual remete por referência global, em devolução simples; já a Lei 2 considera
aplicável a Lei 1, e consagra a tese da referência material.
Esquematicamente, teríamos que:
Soluções dadas
(DS) em cada sistema:
Lei 1  Lei 2
Tribunal 2: Lei 1
(RM)
Tribunal 1: Lei 1

Como tal o problema resolve-se com respeito pela harmonia jurídica interna-
cional, posto que a regra de conflitos da Lei 2 determina a aplicação da Lei 1, e a
consagração da teoria da devolução simples no sistema de que esta provém leva a
que tenhamos em conta, na remissão feita, àqueloutra regra de conflitos, aplicando-
se a Lei 1, que ambas admitem aplicar.
Também em sede de uma transmissão de competências simples, mostra-se útil
à harmonia jurídica internacional a tomada de tal postura no foro, independente-
mente da opção tomada nesta sede pelos demais sistemas envolvidos:

Lei aplicável:
(DS)
Lei 1  Lei 2  Lei 3 [C.C] Tribunal 3: Lei 3
Tribunal 2: Lei 3
Tribunal 1: Lei 3

Contudo, esta tese conhece alguns problemas e obstáculos pragmáticos ao seu

mérito: sendo certo que, em sede de transmissão de competências simples, temos
nela solução inquestionável, já no retorno direto nem sempre, e na generalidade dos
conflitos de retorno indireto e de transmissão de competências em cadeia ela virá
mostrar-se assente num pressuposto frágil: vejamos.
Quid juris nos casos de retorno direto em que tanto a Lei 1 como a Lei 2
consagram a teoria da devolução simples, em sede de uma referência global, enquan-
to posição dogmática em sede de reenvio?

(DS) Lei aplicável:

Lei 1  Lei 2
Tribunal 2: Lei 2
(DS)
Tribunal 1: Lei 1

Como se vê, nestes casos resulta frustrada a harmonia jurídica internacional,

por não se haver concordância na lei aplicável.
Quanto à transmissão de competências em cadeia ou ao retorno indireto, cabe
sublinhar que a devolução simples não parece contar com esses conflitos mais alarga-
dos, em que é mesmo através da sua operatividade que se revela a desarmonia jurí-
dica internacional; consideremos o seguinte.
Lei aplicável:
(DS) (DS) (RM) Tribunal 4: Lei 4
Lei 1  Lei 2  Lei 3  Lei 4 [C.C.]
Tribunal 3: Lei 4
Tribunal 2: Lei 4
Tribunal 1: Lei 3
47
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Aqui surge, com clareza, que a solução dada no Tribunal 1 não consegue, pois,
cumprir a harmonia jurídica internacional.
Já em sede de retorno indireto, vejamos esta hipótese:

Lei aplicável:
(DS) (DS)
Lei 1  Lei 2  Lei 3 Tribunal 3: Lei 1
Tribunal 2: Lei 1
(RM)
Tribunal 1: Lei 3

Também aqui nos deparamos com essa insuficiência da solução dada pela teo-
ria da devolução simples à prossecução da harmonia jurídica internacional.

2. Teoria da Dupla Devolução: a referência a uma lei estrangeira abrange todo o

seu sistema de DIP, para além do Direito substantivo – não só as regras de conflito,
mas ainda a própria posição aí tomada em sede de reenvio –, pelo que também se
lhe chama de “tese do reenvio total”, de tal forma que o foro deverá alinhar integral-
mente a sua solução pela que hipoteticamente se daria no sistema da lex causæ (atra-
vés daquilo a que FERRER CORREIA chama “uma viagem judicial imaginária”), daí
que esta teoria conheça também o nome de foreign court theory.
Enquanto proposta de aceitação mais ampla do reenvio, esta postura, assente
numa base de Common Law, é tomada nos sistemas inglês, suíço e israelita, e resolve
(no sentido de conseguir a harmonia jurídica internacional) alguns dos problemas
tidos à devolução simples.
Por um lado, quanto à transmissão de competências em cadeia, repare-se que:

Lei aplicável:
(DD) (DS) (RM)
Lei 1  Lei 2  Lei 3  Lei 4 [C.C.] Tribunal 4: Lei 4
Tribunal 3: Lei 4
Tribunal 2: Lei 4
Tribunal 1: Lei 4

Ao se pretender, no sistema da Lei 1, decidir de forma idêntica à que se teria

no foro da Lei 2, a harmonia jurídica internacional é prosseguida sem mais, de uma
forma inalcançável pela devolução simples.
Também quanto ao problema suscitado pelo retorno indireto, temos que:

Lei aplicável:
(DD) (DS)
Lei 1  Lei 2  Lei 3 Tribunal 3: Lei 1
Tribunal 2: Lei 1
(RM)
Tribunal 1: Lei 1

Resolve-se, enfim, a insuficiência da solução dada pela teoria da devolução

simples, atingindo-se a harmonia jurídica internacional.

48
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Em todo o caso, esta posição, ao fazer depender a sua resposta daquela que
seja dada no sistema da lex causæ, também implica pela sua base um outro proble-
ma, que surpreendemos exemplarmente no seguinte exemplo de retorno direto, em
que ambas as leis prevejam a foreign court theory como posição dogmática em sede
de reenvio:

(DD) Lei aplicável:

Lei 1  Lei 2
Tribunal 2: ?
(DD) Tribunal 1: ?

Com efeito, mais do que não respeitar a harmonia jurídica internacional (o que
sucedia num caso semelhante com a teoria da devolução simples, como vimos), o
sistema bloqueia, verdadeiramente, chegando a um impasse intransponível sem re-
gras adicionais; a esta situação, FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO refe-
rem-se metaforicamente como um “jogo de ténis interminável” ou “batalha infin-
dável”.

3. Teoria da Regulamentação Subsidiária: tese de relevo peculiar é a que,

enquanto tese de referência global, limita essa referência à simples aferição de se a
lex causæ se considerar competente; se tal não suceder, ao invés de se aceitar o
reenvio, vale antes uma conexão subsidiária contida na própria regra de conflitos do
foro.
Visão muito própria do conflito de sistemas de DIP, esta tese vale, de forma
muito comedida, em certos momentos dos sistemas nórdicos europeus.
Conhecendo a vantagem de concertar exemplarmente um controlo das opções
conflituais do foro com a assunção da incindibilidade do sistema da lei competente,
esta compreensão padece, em todo o caso, de uma severa impraticabilidade, na me-
dida em que exige a estrutura de um sistema de conexão múltipla subsidiária em
todas as regras de conflitos, e falhará se todas as leis subsidiariamente aplicáveis não
se considerarem, também, competentes.

 O sistema português de reenvio

Expostos estes dois aspetos, concluiríamos que os problemas apontados a todas as posições
adotáveis se devem à dogmaticidade das mesmas, com uma rigidez que possibilita os bloqueios
e favorece os impasses eventuais. Assente nisto, o sistema de reenvio português vem tomar que
a admissibilidade do reenvio se deve basear num referente prático-normativo, como nos ensina
BAPTISTA MACHADO, preferindo-se perfilhar uma posição pragmática a uma posição dogmá-
tica: o reenvio, como tal, é tido como técnica – e já não objeto de uma qualquer posição de
princípio, seja favorável ou desfavorável –, coordenada e orientada em primeiro lugar pelo pro-
pósito de prossecução da harmonia jurídica internacional.
O nosso sistema de reenvio, ao laborar nestes supostos, parece apresentar um modelo qua-
se perfeito (daí que, convenhamos, ele tenha vindo a ser repetido em diversos sistemas (em 1995,
no contexto italiano, e no próprio Regulamento Europeu das Sucessões de 2012), mas extrema-
mente complexo. Diga-se, porém, que o que veremos vale sempre, tão só, para os conflitos de
sistemas motivados por regra de conflitos de fonte interna, uma vez que os diversos regulamentos
da UE tomam sempre posição em matéria de reenvio.
Para o efeito, caberá que nos abeiremos dos arts. 16.º ss. CCivil.
49
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Pelo art. 16.º CCivil, temos que “a referência das normas de conflitos a qualquer lei estran-
geira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa
lei”: vale, pois, como raciocínio de base a tese da referência material, devendo interpretar-se a
remissão do elemento de conexão como que feita apenas para as normas materiais, desconsi-
derando-se as regras de conflitos, da lei aplicável – embora o art. 16.º epigrafe “princípio geral”,
cabe já aludir a que FERRER CORREIA tem aqui uma regra geral, ao passo que BAPTISTA
MACHADO vê antes nela um princípio, divergência que se mostrará relevante mais abaixo –.
Nos arts. 17.º e 18.º CCivil encontramos, mais imediatamente, os “preceitos em contrário”
admitidos pelo art. 16.º, com as exceções à regra geral (FERRER CORREIA), ou desvios ao princí-
pio geral (BAPTISTA MACHADO), em cujas hipóteses se admitirá o reenvio em nome da
harmonia jurídica internacional, para os diversos tipos de conflito de sistemas de DIP que vimos,
convindo encetar a análise pelo art. 18.º, e só depois considerando o art. 17.º:

 O art. 18.º considera os casos de retorno (“reenvio para a lei portuguesa”):

Vimos que o principal problema da aceitação do reenvio em casos de retorno direto
assentava em o outro sistema devolver a competência à lei portuguesa também aceitando
o reenvio – pela devolução simples, comprometer-se-ia a harmonia jurídica internacional,
e pela dupla devolução bloquearia o sistema –; faz sentido, pois, que apenas se admita
nestes casos o reenvio quando na lex causæ se consagre a tese da referência material.
Ora, é precisamente esta a solução dada no art. 18.º/1 CCivil: apenas quando o DIP
da lei designada pela regra de conflitos “devolver para o direito interno português” se
deverá aceitar o reenvio, resolvendo assim o problema do conflito em retorno direto.
✓ Em todo o caso, nada tem o preceito quanto ao retorno indireto, no qual a
harmonia jurídica internacional apenas se prosseguirá se as leis intermédias aceita-
rem o reenvio de tal modo que o problema, verdadeiramente, se coloque: assim, a
doutrina tem procedido a uma extensão teleológica do preceito que consiga abran-
ger tais casos sem comprometer, todavia, o mérito da solução – deve ler-se o art.
18.º/1 com um inciso corretivo essencial, pelo qual temos “se o direito internaci-
onal privado da lei designada pela norma de conflitos devolver, direta ou indire-
tamente, para o direito interno português, é este o direito aplicável” –.

 O art. 17.º toma para os conflitos de transmissão de competências (“reenvio para a lei de
um terceiro Estado”):
Nos casos de transmissão de competências simples, previstos expressamente no art.
17.º/1, o requisito fundamental para que se tenha um tal tipo de conflito é o de que a lei
última (a lei de um terceiro Estado) se considere competente, como vimos: no fundo,
tanto valerá para os casos em que a lei indicada pela regra de conflitos portuguesa aponte
para aquela outra por referência material, devolução simples ou dupla devolução – em
todos estes, a aceitação do reenvio convém à harmonia jurídica internacional –.
✓ Quanto à transmissão de competências em cadeia, diferentemente, exigir-se-á
que a postura em sede de reenvio tomada pela lex causæ seja favorável, necessa-
riamente; mais uma vez, contudo, a lei nada tem expressamente para estes casos,
pelo que convirá proceder a uma interpretação corretiva do preceito, tido como
“se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos
portuguesa remeter, direta ou indiretamente, para outra legislação e esta se consi-
derar competente para regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve
ser aplicado”.
50
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Tenhamos em atenção, apenas para efeitos práticos, que a “lei última” na transmissão
de competências poderá considerar-se competente de forma imediata ou mediata: tome-
mos, por exemplo, uma transmissão de competências simples; na formulação clássica do
conflito, tem-se que a Lei 3 se considera competente, assumindo que a sua regra de confli-
tos a toma por diretamente aplicável:
Lei 1  Lei 2  Lei 3 [C.C.]
Porém, também num caso em que a regra de conflitos da Lei 3 não aceite a sua compe-
tência, mas venha admitir o reenvio de forma a que se considere mediatamente aplicável,
teremos uma transmissão de competências simples que suscita a aplicação do art. 17.º/1;
vejamos:
(RM)
Lei 1  Lei 2  Lei 3

(DS/DD)
Sucederá igualmente numa aparente transmissão de competências em cadeia, que por
força da aceitação do reenvio é, na realidade, uma transmissão de competências simples,
em que a Lei 3 vem aceitar a sua competência:
(DS/DD)
Lei 1  Lei 2  Lei 3  Lei 4

(RM)

Também aqui se lembre que um dos problemas apontados à tese da dupla devolução ou
do reenvio total, como se disse, radica no bloqueio do sistema em sede de retorno direto, motiva-
do por uma foreign court theory que depende da solução dada noutra lei, se ambas as leis
devolverem reciprocamente a competência com essa “aceitação dependente” do reenvio. O
mesmo, convenhamos, pode suceder aqui, posto que a nossa postura pragmática reforça que
consideremos a resposta dada nos sistemas conflituantes para, aferindo da utilidade à harmonia
jurídica internacional que isso possa configurar, admitir ou não o reenvio: dando o exemplo,
suponhamos um conflito de retorno direto possível entre a lei portuguesa (Lei 1) e a lei inglesa
(Lei 2), que prevê a tese do reenvio total.

Lei 1  Lei 2

(DD)

Ora, com base neste esquema, torna-se então relevante a leitura que se faça da estrutura
do sistema de reenvio português e da sua configuração no nosso sistema de DIP, convindo
retomar um ponto a que já aludimos:
 FERRER CORREIA, disse-se, encontra no art. 16.º CCivil uma regra geral, à qual
os arts. 17.º e 18.º se contrapõem como exceções; assim, e tendo em conta que a exce-
ção – de aceitar o reenvio – se funda no propósito da harmonia jurídica internacional,
uma tal lógica dá-nos que se deve aplicar a lex causæ, insistindo na lei que o foro teve
por mais próxima, uma vez que a harmonia jurídica internacional se cumpre e que as
nossas opções conflituais hão de ser tidas em consideração.
 BAPTISTA MACHADO, diversamente, considera um sistema de lógica mais
complexa, a conjugar o princípio geral do art. 16.º CCivil com os desvios tidos pelos
51
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 arts. 17.º e 18.º; o autor vê que a hipótese não é prevista por nenhum dos desvios
contidos nestes artigos, compreendendo estar em jogo uma lacuna, cuja solução residirá,
pois, nos princípios de DIP que se conhecem, e que já vimos: nessa lógica, o princípio
preponderante em sede de reenvio, o da harmonia jurídica internacional, já se cumpre,
pelo que teremos que enquadrar, particularmente, um princípio que dissemos vincular
secundariamente – o da boa administração da justiça –, entendendo preferível a aplica-
ção da lex fori ; com efeito, se não vem comprometida a harmonia jurídica internacional,
e a paridade de tratamento não resulta ferida neste caso particular, nada obsta a que se
favoreça a aplicação da lei que o juiz melhor conhece (este raciocínio apraz aos
realizadores do Direito, pelo que tem sido prosseguido na jurisprudência portuguesa,
inclusive no STJ).

❖ O princípio da harmonia jurídica qualificada

Tidos, assim, os traços gerais do nosso sistema de reenvio, cumpre agora notar que o mês-
mo se mostra, contudo, sensível a determinadas matérias em que se tem por uma forte ligação
ao caso da lex causæ, que, outrossim, vê a sua aplicação ser afastada por força do reenvio: fala-
mos, sobretudo, das matérias do estatuto pessoal, servindo-nos para conhecer tal elenco o art.
25.º CCivil.
No fundo, neste campo intrinsecamente próximo à pessoa, acentua-se de sobremaneira
que aceitar o reenvio implica sempre correr o risco de, deixando ao critério de um outro sistema
a determinação da lei aplicável, vir desconsiderar essa forte conexão. O sistema de reenvio portu-
guês atende a esta dificuldade introduzindo um limite ao instituto do reenvio, que apõe à sua
admissibilidade uma maior exigência, exprimida numa figura própria: a da harmonia jurídica
qualificada.
• O raciocínio essencial a ter em consideração é o de que o legislador conflitual se
preocupou com tal proximidade na previsão daquele elemento de conexão e não outro,
sendo de limitar a aceitação do reenvio neste plano, por não parecer que a harmonia jurí-
dica internacional se possa sobrepor, sem mais, a essa ponderação prévia dos interesses
implicados.
O regime especial mais restritivo que o nosso sistema consagra em matérias de estatuto
pessoal consta dos arts. 17.º/2 e 18.º/2 CCivil (respetivamente, claro está, para os casos de
transmissão de competências e retorno), preceitos cuja aplicação depende de:
 Estarmos em sede de estatuto pessoal, claro está – preceitos de aplicação material
restrita ;
 O reenvio haja sido aceite pelo art. 17.º/1 ou pelo art. 18.º/1 – preceitos de aplica-
ção sucessiva.
Dissemos que estas limitações se devem à prossecução necessária de uma harmonia
jurídica qualificada, devendo ter-se presente qual o sentido da figura: conseguir-se-á harmonia
jurídica qualificada quando se estabeleça um consenso na lei aplicável entre os sistemas das leis
mais próximas do indivíduo – a lei da nacionalidade e a lei da residência –, pelo que a admissão
do reenvio que a pretenda ter em conta há de depender também do seu comum assentimento;
caso este se não tenha, valerá a regra ou princípio do art. 16.º CCivil, valendo, por referência
material, a lei indicada pela regra de conflitos do foro (nestes casos, sempre a lei da
nacionalidade).
Consideremos a seguinte possibilidade, em que temos um conflito de sistemas em sede de
capacidade para celebrar certo negócio jurídico: a lei portuguesa, pelo art. 25.º CCivil, considera
52
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 competente a lei da nacionalidade (aqui, Lei 2), estando nós em sede de estatuto pessoal; porém,
esta não se considera competente, remetendo para a lei do local da celebração do negócio (Lei
3), que aceita a competência. Tendo em consideração que a lei da residência habitual (Lei 4),
embora não convocada pelo conflito de sistemas, considera competente a lei da nacionalidade,
que dizer quanto à aceitação do reenvio nos termos do art. 17.º CCivil?
Vejamos o esquema erigido sobre a situação descrita:

Lei aplicável, para efeitos

Lei 1  Lei 2  Lei 3 [C.C.] de aferição da harmonia
jurídica internacional (ou
seja, entre nós, somente
Lei aplicável, para efeitos
Lei 4 pelo art. 17.º/1 CCivil):
de aferição da harmonia
jurídica qualificada: Tribunal 3: Lei 3
Tribunal 2 (Nac.): Lei 3 Tribunal 2: Lei 3
Tribunal 4 (Res.): Lei 2 Tribunal 1: Lei 3

Resulta evidente que, muito embora resulte da aceitação do reenvio a consecução estrita
da harmonia jurídica internacional, dela não se consegue a harmonia jurídica qualificada, pelo
que o reenvio não poderá operar.
Compreendido o alcance da harmonia jurídica qualificada, encaremos como procede o
legislador à sua consagração: cabe notar que a formulação tida pelos arts. 17.º/2 e 18.º/2 CCivil
não traduz expressa e diretamente aquele raciocínio de consenso entre a lei da nacionalidade e
a lei da residência ou domicílio, apresentando-se antes numa estrutura mais indireta e concreta.
O art. 17.º/2, para os casos de transmissão de competências, tem que, para matérias
de estatuto pessoal, o reenvio cessa (estamos, pois, perante causas de cessação do reenvio,
de forma particular) quando se verificar um dos seguintes:
1) O interessado reside em Portugal;
2) O interessado reside em país cujas normas de conflitos consideram competente
o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
Já o art. 18.º/2, para os casos de retorno, prevê uma exigência motivada pela harmo-
nia jurídica qualificada, mas no sentido de apor requisitos adicionais à admissibilidade do
reenvio, e já não causas de cessação do mesmo, pelo que se tem que o reenvio apenas se
manterá se se tiver um dos seguintes casos:
1) O interessado reside em Portugal;
2) O interessado reside em país cujas normas de conflitos consideram competente
o direito interno português.

Questão interessante se pode suscitar, em todo o caso, quanto à possibilidade de a harmo-

nia jurídica qualificada funcionar como fundamento autónomo à aceitação do reenvio, além de
já funcionar naqueles outros casos como limite : considerando que o nosso sistema não admita,
desde logo, o reenvio, mas se conclua que os sistemas da nacionalidade e da residência
concordem quanto à lei competente, diversa da lex causæ considerada à luz do foro; quid juris
quanto à aceitação do reenvio nestes casos?
53
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 De forma imediata, dir-se-ia que o reenvio não será aceite – com efeito, tendo em conta
que os preceitos dos arts. 17.º/2 e 18.º/2, onde se surpreende a exigência de uma harmonia
jurídica qualificada, já vimos, valem sucessivamente, um dos seus pressupostos (o de que se
tenha aceite o reenvio nos termos do art. 17.º/1 ou do art. 18.º/1) falha –; contudo, a doutrina
tem inquirido se não será de admitir que o relevo da harmonia jurídica qualificada em sede
de matérias de estatuto pessoal não pesa o bastante para que se venha a ter nela verdadeiro
fundamento autónomo de reenvio, e não só um mero limite à operatividade do instituto:

 Quanto a isto, a Escola de Coimbra (essencialmente, FERRER CORREIA e

BAPTISTA MACHADO) mostra-se favorável a uma tal leitura, dizendo-nos que, na
medida em que tão ou mais relevante que a harmonia jurídica internacional será esta
exigência acrescida – daí que baste para contrariar a admissibilidade de reenvio a que
aquela conduziria, como estudámos –, nada obsta a que ela possa valer com uma efetivi-
dade própria, neste instituto; os autores, para tanto, servem-se de um princípio geral
extraível da leitura conjunta dos arts. 17.º/2 e 18.º/2 CCivil (essencialmente deste segun-
do, em que uma estrutura desta exigência como requisito adicional legitima o raciocínio
de que a presença de harmonia jurídica qualificada poderá determinar a aceitação do
reenvio).
 Por outro lado, a Escola de Lisboa não segue: muito embora, de forma generaliza-
da, estes autores (de que se destaca MAGALHÃES COLLAÇO) concordem com a leitu-
ra acima exposta, não vislumbram acolhimento ou sequer abertura legal para que esta
se possa concretizar; assim, apenas tomam aquela posição de jure condendo.

Além do que até aqui se disse, convém ainda estudar outros princípios essenciais em sede
do instituto do reenvio, de que se destacam o princípio da maior proximidade e o princípio do
favor negotii.

❖ O princípio da maior proximidade

Este princípio, que em nada corresponde ao princípio da proximidade ou da justiça formal
que se considera uma das bases funcionais do DIP objetivo, e que analisámos a propósito, sobre-
tudo, da flexibilização do DIP português, radica numa necessidade surgida de um problema
particular: a de salvaguarda da efetividade da decisão em sede de regulação sobre parte de uma
universalidade de bens.
Tomemos em consideração que certas regras de conflitos (entre nós, vejamos por exemplo
os arts. 25.º, 53.º ou 62.º CCivil) tomam uma só lei por aplicável a matérias relacionadas com
uma universalidade de bens; pode, porém, suceder que tal universalidade de bens se encontre
distribuída por vários Estados, sendo que num deles se dispõe diferentemente quanto à lei apli-
cável, suscitando-se assim a possibilidade de a decisão se vir deparar com a sua não efetividade
quanto a essa parcela (problema que se coloca por não estarmos perante uma situação qualifica-
vel como de direitos reais, em que a aplicabilidade da lex rei sitæ parte precisamente dessa difi-
culdade), sobretudo quanto a bens imóveis.
Celebremente, perante o dilema, ZITELMANN vem elaborar um princípio pelo qual,
aquando da escolha de uma lei sobre matéria que abrange uma universalidade de bens, se poderá
mostrar necessário separar alguns deles e submetê-los à lei com “maior proximidade” (a lei da
sua situação), uma vez que a conceção unitária da universalidade tida pela lex fori não é acompa-
nhada na ordem jurídica em que os bens se encontram, atenta a essencial efetividade da decisão
a proferir – de forma que o estatuto do “todo” cede ao estatuto da “parte” que, mais próximo, a
domina (Einzelstatut bricht Gesamstatut ) –.
54
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 FERRER CORREIA destaca duas importantes aceções deste princípio:
1) Aceção restrita ou material: sumariamente, tem-se esta solução apenas quando as
normas materiais do país da situação dos bens conheçam um regime substantivo espe-
cial para aqueles bens.
2) Aceção ampla ou conflitual: de modo resumido, deve valer esta solução se a lex rei
sitæ se considerar competente quanto à questão.

Quanto à questão de se saber em que medida este princípio vem plasmado no nosso
sistema de DIP, FERRER CORREIA ensina-nos que:
• A aceção restrita não vigora em sentido próprio, mas de forma implícita (aplica-
se, de certa forma, por estar latente em determinadas soluções de DIP vigentes entre
nós): vejamos, especificamente, o art. 1682.º-A CCivil, bem como outras soluções
especiais que implicitamente convocam a sua aplicabilidade (FERRER CORREIA,
inclusive, vê-as como normas de aplicação necessária e imediata).
• A aceção ampla não vigora em Portugal, tendo que sob ela o princípio da maior
proximidade resulta não ser necessário nem suficiente à efetividade da decisão:
▪ Não é suficiente, porque alguns ordenamentos, em matéria de imóveis,
pura e simplesmente nunca reconhecem sentenças estrangeiras, independen-
temente da lei que nelas seja aplicada (p.e., o brasileiro, no qual a matéria é da
competência jurisdicional exclusiva dos seus tribunais);
▪ Pode não ser necessário, na medida em que vigore no país da situação da
coisa a teoria do reconhecimento de direitos adquiridos (como sucede em
França, por exemplo), caso em que o cumprimento da lex rei sitæ não é peren-
toriamente exigido como condição de efetividade da decisão.
Ainda assim, reparemos, o princípio da maior proximidade conhece dois aflora-
mentos na sua aceção ampla (sobretudo graças a FERRER CORREIA, que previra
inicialmente no seu Anteprojeto desta parte do Código Civil a consagração corrigida
desta aceção, tendo tal acabado por ser rejeitado):
- Um afloramento direto temo-lo no art. 47.º CCivil, nos termos do qual,
em sede de capacidade para constituir ou transmitir direitos reais sobre
coisas imóveis, é aplicável a lex rei sitæ, contanto que “essa lei assim o
determine” (isto é, se considere competente).
- Temos ainda um afloramento indireto no art. 17.º/3 CCivil, pelo qual se
reativa o reenvio feito cessar pelo número anterior, sempre que, estando
em causa uma das matérias nele previstas (tutela e curatela, relações patri-
moniais entre cônjuges, responsabilidades parentais, relações entre
adotante e adotado e sucessão por morte), a lei da nacionalidade conside-
rar aplicável a lex rei sitæ dos bens imóveis e esta aceitar a competência.
Diz-se ter aqui um afloramento indireto precisamente por não ser o foro,
mas a lei da nacionalidade a querer chamar à aplicação a lex rei sitæ,
entendendo-se que o relevo da lei da nacionalidade em sede de estatuto
pessoal é suficiente para readmitir o reenvio, antes feito cessar.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ❖ O princípio do favor negotii
Tomando uma situação negocial, pode também suceder que a aceitação do reenvio venha
determinar a invalidade do negócio, ao passo que a lei indicada pela nossa regra de conflitos o
tinha por válido: que dizer, pois, quanto à possibilidade de invocar expectativas legítimas na apli-
cação da regra de conflitos para fazer cessar o reenvio?
Entre nós, pois, cabe ainda convocar em contexto de reenvio um quarto princípio, assim
acrescentado à harmonia jurídica internacional, à harmonia jurídica qualificada e à maior proxi-
midade: o princípio do favor negotii, tido na esteira da materialização do DIP que vimos inspirar-
se em CAVERS, por atento ao resultado material resultante da aplicação da regra de conflitos (no
caso, a invalidade ou validade do negócio), que surpreendemos no art. 19.º CCivil.
No art. 19.º CCivil, encontramos o reafastamento do reenvio admitido nos arts. 17.º ou
18.º, e o consequente regresso à regra ou princípio geral do art. 16.º - a referência material –,
desde que se preencham certos requisitos:

 Requisitos literais, contidos expressamente no art. 19.º:

o O negócio em causa é invalido à luz da lei aplicável se admitido o reenvio;
o O negócio em causa seria válido pela aplicação da lei apontada pela nossa
regra de conflitos.
 Requisitos doutrinais, adicionados pela Escola de Coimbra:
o O negócio em causa há de já ter sido celebrado (de outra forma, em bom
rigor, não há expectativas a salvaguardar);
o As partes deverão ter tido verdadeiras expectativas em ver aplicada a lei
indicada pela regra de conflitos (isto é, haverá de se concluir pela existência –
ao momento da celebração – de alguma ligação entre esta lex causæ e o caso,
de forma a que as partes concebessem uma certa probabilidade na sua aplica-
ção).
A Escola de Lisboa, em todo o caso não alinha na leitura destes dois requisitos,
entendendo somente convocáveis os requisitos literais (a este propósito, LIMA
PINHEIRO diz-nos que se as partes atenderam à regra de conflitos, deveriam igual-
mente ter atendido ao sistema de reenvio, tornando inapropriado este segundo
requisito doutrinal em particular).

Vemos, com tudo isto, que o princípio do favor negotii se concebe como limite ao reenvio;
porém, tal como se estudou acerca do princípio da harmonia jurídica qualificada, ele poderá
também assumir o papel de fundamento autónomo ao reenvio, convindo considerar os arts.
65.º/1, in fine, e 36.º/2 CCivil: com efeito, ao assumir, em sistemas de conexão múltipla alterna-
tiva, o respeito pela lei apontada no DIP local como bastante à validade do negócio, o legislador
assume o reenvio como possibilidade aberta pelas exigências do favor negotii.
Ainda no plano das considerações essenciais sobre o sistema de reenvio português, nota-
mos que certos elementos de conexão, quando escolhidos, vêm afastar a priori a possibilidade
de reenvio (pelo que dizemos delas serem “conexões inimigas do reenvio”); nomeadamente, po-
demos tomar os seguintes exemplos:
❖ O art. 41.º CCivil prevê como elemento de conexão a escolha das partes; o nosso
legislador, pois, entende como expectativa legítima a confiança das partes na aplicação
daquela lei (de forma próxima, conquanto distinta, do que se disse em sede do princípio
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 do favor negotii ), pelo que a aceitação do reenvio parece comprometer esse equilíbrio
de interesses.
❖ FERRER CORREIA vê, ainda, a conexão do local da celebração – que torna apli-
cável a lex loci actus – também como conexão inimiga do reenvio: considera o autor
que o objetivo da previsão de uma tal conexão se direciona à validade do contrato, fim
que, de outra forma, se perderá necessariamente.
Diga-se, novamente, que este sistema de reenvio só se aplica quanto às regras de conflitos de fonte
interna, e já não para as de fonte europeia ou presentes em convenção internacional de unificação do
DIP: com efeito, todos os regulamentos europeus (exceto o RES, que opta por um sistema idêntico ao
português no seu art. 34.º) e todas as convenções internacionais (exceto uma) perfilham a posição da
referência material, posto que a unificação do critério em vários países, como vimos, suprime o conflito
de sistemas nos ordenamentos abrangidos pelo âmbito dessas soluções conflituais, pelo que, a manter
solução ao problema, será esta.

B) Conflitos positivos de sistemas de DIP: o instituto do reconhecimento de direitos adquiridos

Concluímos já residir na função bilateral da regra de conflitos o problema do conflito negativo de
sistemas de DIP (problema essencialmente destacado por QUADRI, na sua crítica – a questão de a lei
“se não querer aplicar” que tivemos oportunidade de referir –), sendo o reenvio a resposta, na assunção
dessa bilateralidade, à questão.
Contudo, caberá agora tomar os conflitos positivos de sistemas de DIP, que se convocam sobre-
tudo quanto ao problema de saber se deverá reconhecer-se em Portugal situações constituídas no es-
trangeiro ao abrigo de uma lei que não aquela que consideramos competente: teremos um conflito
positivo de sistemas na medida em que nos deparamos, já não com uma recusa recíproca dos sistemas
em considerar a sua lei aplicável, mas antes com a sua simultânea e incompatível aceitação da compe-
tência (um a implicar a validade da situação constituída, o outro a rejeitá-la).

Como dissemos, o papel do DIP quanto às situações – já constituídas no estrangeiro – a reconhe-

cer é, no nosso ordenamento jurídico, o seguinte: em princípio, a situação será reconhecida se, à luz
da lei que o foro considera competente, ela for válida; ora, poderá aqui encontrar-se também um obstá-
culo nas expectativas legítimas das partes, que, compreensivelmente, não contaram com a aplicação
daquela lei que o foro considera competente :
❖ Em certos casos, portanto, o nosso sistema vem apor um desvio, enquanto acréscimo, à
conceção clássica do reconhecimento de situações constituídas no estrangeiro: em matéria de
estatuto pessoal, com efeito, cabe admitir o relevo de uma outra lei, por igualmente próxima
ao indivíduo – a lei da residência habitual –; teremos aqui que, além de reconhecermos situa-
ções constituídas no estrangeiro quando sejam válidas à luz da lei que entendemos competente
(sempre, entenda-se, a lei da nacionalidade para estes casos), também serão reconhecidas
situações que, embora não sendo válidas para essa lei, o são para a lei da residência habitual
(ou domicílio hoc sensu), procedendo então a uma denegação excecional do juízo conflitual
do foro.
❖ De jure condito, esta solução está hoje vertida no art. 31.º/2 CCivil, onde lemos que “são,
porém, reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habi-
tual do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere compe-
tente”; o curso destaca a existência de sete requisitos que condicionam a operatividade deste
preceito, sendo quatro deles literais e três doutrinais.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 o 4 requisitos literais:
1) Matéria de estatuto pessoal: o artigo 31.º/2 aplica-se, como resulta da
epígrafe, às matérias de estatuto pessoal, sendo um preceito de aplicação material-
mente limitada, tendo já procedido acima à consideração dos motivos que a tal
conduzem – no fundo, é aqui e apenas aqui que se justifica este desvio, por força
da existência de um binómio de leis próximas ao indivíduo (residência e
nacionalidade) e atenta a sensibilidade das matérias implicadas –.
2) Situações criadas por negócios jurídicos: só se permite este reconhecimento
excecional às situações criadas por força de negócio jurídico e não ex lege.
Surpreende-se aqui o verdadeiro fundamento sistemático do reconhecimento
destas situações: o princípio do favor negotii, orientado pela proteção e salvaguar-
da de expectativas legítimas das partes na validade do negócio que celebraram,
situações necessariamente já constituídas, por só aí encontrarmos (dissemo-lo a
propósito de um reparo doutrinal quanto ao art. 19.º CCivil, e aqui resulta
expresso) verdadeiras expectativas a proteger.
3) Celebração do negócio no país da residência: a sedimentação das expectativas
consideradas obedece, evidentemente, a que o negócio haja sido celebrado no
país cuja lei se discute vir a possivelmente aplicar.
4) Conformidade do negócio com a lex domicilii, desde que esta se considere
competente: em linha com o requisito anterior, e com a finalidade da solução, o
negócio há de ser válido à luz da lei da residência, e esta haverá de se considerar
competente; na senda de assegurar a validade do negócio, como que se tem aqui
uma quase conexão múltipla alternativa, a depender, em todo o caso, da aceitação
da competência por parte da lex domicilii, posto que apenas aqui se entende que
as partes verdadeiramente contariam com a aplicação dessa lei.

o 3 requisitos doutrinais:
5) Situação jurídica já consolidada: apenas se considera existirem expectativas
legítimas das partes se o negócio jurídico em causa houver sido celebrado há
algum tempo, se tiver decorrido um período bastante para se considerar que a
situação se tem consolidada.
6) Inexistência de sentença estrangeira sobre a situação: havendo já sentença
proveniente de outro foro sobre o assunto em particular, estaremos perante um
problema de reconhecimento de sentenças estrangeiras, e não perante o proble-
ma conflitual (em cujo estudo, lembremos, ainda nos encontramos).
7) Suscitação da questão a título principal, e não como questão prévia: sabendo
que não é possível agora abeirarmo-nos dos problemas da questão prévia e do
reenvio oculto, fica claro que não poderá a questão ser tomada neste âmbito, por
ser suscitada a título incidental, mas ao instituto próprio da questão prévia em
DIP.
Tendo em conta estas condições legais e doutrinais, convém dar conta de que a doutrina tem
vindo a considerar alguns reparos corretivos à interpretação do art. 31.º/2 CCivil, por força da teleologia
que o inerva, destacando sobretudo três questões.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 A extensão teleológica motivada a propósito do 3.º requisito literal:
Suponhamos um caso em que o negócio é celebrado de acordo com a lei da residência,
mas noutro ordenamento jurídico que não o da lex domicilii : fará sentido vedar o acesso ao
reconhecimento da situação jurídica, cumpridos todos os requisitos e concluindo pela
existência de legítimas expectativas na sua validade, tão somente por não se ter celebrado o
negócio no país da residência do interessado?
Por esta razão a doutrina e jurisprudência propõem unanimemente, em nome da
finalidade do art. 31.º/2 e de uma sua necessária flexibilização, que se proceda a uma extensão
teleológica na interpretação que implica desconsiderarmos o 3.º requisito, abdicando da sua
rigidez quando o negócio seja válido à luz da lex domicilii.
Assim, a cumulatividade dos requisitos em ordem ao reconhecimento de direitos
adquiridos não obsta a que possa o negócio jurídico implicado não ter sido celebrado no país
da residência.
A extensão teleológica motivada a propósito do 4.º requisito literal:
Também de forma unânime, em nome da teleologia inerente ao art. 31.º/2 CCivil, a
doutrina e a jurisprudência têm atentado em que a formulação do 4.º requisito literal (“[esteja
o negócio] em conformidade com a lei desse país [da residência habitual], desde que esta se
considere competente”) também se mostra rígida quanto aos casos em que, muito embora a
lex domicilii não se considere competente ou o negócio não lhe obedeça, a situação é
considerada válida no sistema dessa lei – em bom rigor, também aqui as expectativas geradas
se devem ter por fortes e legítimas –.
Assim sendo, cumpre, de igual modo, fazer uma interpretação corretiva no sentido da
extensão do preceito, que assuma o reconhecimento da situação jurídica constituída por
negócio jurídico celebrado no estrangeiro desde que o sistema da lei da residência habitual o
considere válido (de forma genérica, que as autoridades do país da residência considerem essa
situação válida), relevando apenas esse aspeto – e não um rígido seguimento da lex domicilii
considerada competente – para tal efeito.
A interpretação analógica de FERRER CORREIA:
Sabendo que o esforço de alargamento do âmbito do preceito pela totalidade da doutrina
comunga naqueles reparos, tem-se que a Escola de Lisboa se queda por eles, não
considerando admissível o reconhecimento, se tudo aquilo falhar; porém, a Escola de
Coimbra avança ainda uma última hipótese teórica, em que cumpriria alargar de forma
peculiar o instituto do reconhecimento de direitos adquiridos consagrado no art. 31.º/2
CCivil.
Tomemos o seguinte caso prático:
A e B, nova-iorquinos residentes em Itália, contraem casamento no Canadá, à luz de
cuja lei se concluiu não existir, em sede de capacidade nupcial, qualquer impedimento
matrimonial; porém, A e B encontram-se ligados entre si por laços de parentesco que,
quer nos termos do Direito material italiano, quer nos termos do Direito material nova-
iorquino, redundariam na nulidade do casamento.
Supondo que o casamento produziu efeitos nos Estados Unidos da América e
considerando que:
✓ O Direito italiano remete para a lei nacional dos nubentes,

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ✓ O Direito de Nova Iorque e o Direito canadiano referem-se,
para o efeito, à lei do local da celebração, e
✓ Os três ordenamentos são hostis ao reenvio,
como resolverá o problema, hoje, um tribunal português chamado a apreciar a questão?

Considerando os sistemas português (lex fori ), nova-iorquino (lex patriæ ), canadiano (lex
loci actus ) e italiano (lex domicilii ), respetivamente, como Lei 1, Lei 2, Lei 3 e Lei 4, teríamos
que:

Lei 1  Lei 2  Lei 3 [C.C.] Lei aplicável, para efeitos

de aferição da harmonia
Lei aplicável, para efeitos jurídica internacional:
Lei 4 de aferição da harmonia
jurídica qualificada: Tribunal 3: Lei 3
Tribunal 2 (Nac.): Lei 3 Tribunal 2: Lei 3
Tribunal 4 (Res.): Lei 2 Tribunal 1: Lei 3 ?

Claramente, não se cumpre a harmonia jurídica qualificada, muito embora haja harmonia
jurídica internacional, pelo que não poderá caber o reenvio – em termos legais, teríamos a
situação descrita no art. 17.º/1, 2 CCivil, fazendo-se cessar esse mecanismo. Porém, atento o
que já vimos, poderíamos hipotetizar o reconhecimento de direitos ad-quiridos, uma vez que
está em jogo matéria de estatuto pessoal e convocam-se, sem dúvida, legítimas expectativas na
validade do negócio, pelo que nos dirigiríamos aos vários requisitos que estudámos, com os
reparos a que procedemos:

1) Estamos em matéria de estatuto pessoal?

 Sim (a capacidade nupcial é matéria de estatuto pessoal, pelos arts. 49.º e 25.º
CCivil).
2) Estamos perante uma situação emergente de negócio jurídico?
 Sim (o casamento, já celebrado, é um negócio jurídico bilateral).
3) Temos em mãos um negócio celebrado no país da residência do interessado?
 Não. Contudo, como vimos, procede-se a uma extensão teleológica do art. 31.º/2,
pelo que será possível dispensar este requisito, atenta a finalidade do preceito.
4) O negócio é válido à luz da lex domicilii, considerando-se esta competente?
 Não. Contudo, como também se disse já, procede-se a uma extensão teleológica
que se basta com que o sistema do país da residência reconheça a validade do negócio;
porém, também este falha (uma vez que se nos diz que a lei da residência considera
competente a lei da nacionalidade, e esta também toma pela nulidade do casamento).
5) A situação jurídica apreciada encontra-se consolidada?
 Sim (é-nos dito que o casamento foi produzindo efeitos nos EUA).
6) São inexistentes quaisquer sentenças estrangeiras anteriores sobre o caso?
 Sim (não se nos comunica em contrário no enunciado).
7) A questão é suscitada a título principal, e não como questão prévia?
 Sim (discute-se precisamente a validade do casamento, pela capacidade nupcial).

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Tendo em conta tudo isto, parece que, por força do 4.º requisito, não poderemos
reconhecer o casamento celebrado entre A e B, posto que o art. 31.º/2 CCivil no-lo nega,
ainda que considerada a interpretação corretiva a que procedem a doutrina e a jurisprudência.
Todavia, FERRER CORREIA atenta que a lei da nacionalidade, neste caso a lei nova-
iorquina (Lei 2), considera aplicável a lex loci actus, no caso a lei canadiana (Lei 3), e esta,
que assume a competência, toma o casamento por válido; por outras palavras, o sistema da
lei da nacionalidade reconhecerá a validade do casamento, muito embora o seu estrito Direito
material o não faça: ora, na linha do raciocínio que se expede em prol da interpretação
corretiva do 4.º requisito literal quanto à lei da residência habitual, FERRER CORREIA opta
por uma interpretação enunciativa – também podendo ser dita analógica –, pela qual, por
maioria de razão, a admissibilidade do reconhecimento motivada pelo facto de o sistema da
lex domicilii considerar válido o negócio obriga, igualmente, à admissibilidade do reconheci-
mento motivada pelo facto de o sistema da lex patriæ considerar válido o negócio, sempre
orientada pelo peso do favor negotii.
Reparemos que, interessantemente, esta leitura implica readmitir o reenvio que o art.
17.º/2 CCivil levou a rejeitar, pelo que se poderá dizer que a uma tal interpretação analógica
do art. 31.º/2 corresponderá uma interpretação restritiva do art. 17.º/2; tendo em conta que,
como sabemos, a Escola de Lisboa não a perfilha, esta conclusão implica discussão doutrinal:
• Por um lado, os autores desta Escola (destacadamente LIMA PINHEIRO) acham
ilegítima tal compreensão, tendo, sobretudo, por fundamento que à harmonia jurídica
qualificada – cujo relevo assim se compromete – subjazem interesses gerais do tráfego
jurídico, ao passo que o favor negotii exprime interesses de caráter particular; como
tal, entendem, admitir o reenvio em contrariedade do disposto no art. 17.º/2 não colhe
um fundamento verdadeiramente viável, e não se deve ter por possível.
• Em resposta a esta objeção, contudo, FERRER CORREIA e a Escola de Coimbra
consideram improcedentes tais críticas, retorquem no sentido de que é o próprio legis-
lador quem se mostra aberto a este raciocínio, uma vez que o art. 19.º CCivil mais não
é do que a derrogação – legítima – do art. 17.º/2 e da harmonia jurídica qualificada aí
implicada em nome do favor negotii.

3.2. O problema da concretização do elemento de conexão em sistemas plurilegislativos

Além do problema fundamental do conflito de sistemas de DIP, a concretização do elemento de cone-
xão convoca de igual modo a questão de saber, num Estado plurilegislativo, qual das várias leis vigentes nas
suas ordens jurídicas para uma mesma matéria se tem por aplicável ao caso.
Dissemos já, a propósito da contraposição do DIP a outros corpos de normas secundárias, que se podem
distinguir os sistemas plurilegislativos de base territorial (como sucede na generalidade dos Estados federais,
nomeadamente nos EUA, e também noutros Estados não unitários, como o do Reino Unido ou o espanhol)
dos sistemas plurilegislativos de base pessoal (como temos, nomeadamente, no sistema de base confessional
da Síria).
A) Sistemas plurilegislativos de base territorial
Começando pelos sistemas plurilegislativos de base territorial, cabe reparar que o problema se
coloca apenas em sede de um elemento de conexão em particular: a nacionalidade, que não atende à
pluralidade de ordens jurídicas num Estado não unitário, é na verdade o único que mobiliza a questão.
Nestes casos, vale entre nós o art. 20.º CCivil, que passamos a analisar.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
  O art. 20.º/1 dá-nos a remissão para o Direito interterritorial ou interlocal do sistema plu-
rilegislativo, concebendo-se a solução, já estudámos, como que assente no corpo jurídico in-
terno que resolva o conflito de leis dentro de um Estado com esta particularidade (veja-se,
nomeadamente, o Direito interregional previsto no art. 14.º do Código Civil espanhol).
 Pode, em todo o caso, suceder que o ordenamento plurilegislativo da lex causæ não pre-
veja qualquer Direito interno interterritorial geral (é o que sucede, nomeadamente, nos EUA);
a tanto, responde o art. 20.º/2 dispondo que a solução se extrai através do recurso às regras
de DIP do Estado plurilegislativo em causa.
o Ainda assim, pode sempre suceder que cada ordenamento jurídico vigente no Esta-
do conheça o seu próprio DIP – em específico, nos EUA cada Estado federado tem um
DIP próprio –; FERRER CORREIA nota que, concordando na opção conflitual os vários
ordenamentos, não se colocam problemas, devendo esta ser seguida como única. Já
quanto à possibilidade de as soluções diferirem de um para outro, o art. 20.º/2, in fine
considera lei pessoal a lei da residência. Quanto o sentido desta solução, contudo, a dou-
trina divide-se: estaremos a precisar o elemento de conexão da nacionalidade dentro do
sistema como determinável através da residência, ou estaremos a abdicar dessa tarefa, e
de aplicar a lex patriæ, passando a ter na residência um outro elemento de conexão?
FERRER CORREIA, quanto a isto, considera a lei da residência como – a par da lex
patriæ – lei extremamente querida pelo legislador conflitual enquanto próxima do interes-
sado (as opções conflituais dos vários Estados quanto à definição da lei pessoal assentam
neste binómio, precisamente), o que já fomos surpreendendo em vários pontos do nosso
sistema de DIP:
▪ Em sede de reconhecimento de direitos adquiridos (art. 31.º/2 CCivil);
▪ Como base de aferição de harmonia jurídica qualificada, no instituto do reenvio
(arts. 17.º/2 e 18.º/2 CCivil);
▪ Como conexão subsidiária frequente em várias regras de conflitos;
▪ Apontada como lei pessoal dos apátridas (art. 32.º/1 CCivil).

Assim, será de entender, considera o curso, que se substitui (legitimamente, diga-se)

o elemento de conexão para apuramento da lei pessoal, passando a ter-se como tal a lex
domicilii. Por aqui, notemos, o problema é definitivamente solucionado, posto que se o
interessado residir fora do Estado plurilegislativo, a questão é resolvida em absoluto,
sendo aplicável a lei da sua residência, qualquer que a mesma seja.

o Já MAGALHÃES COLLAÇO entende que o art. 20.º/1, 2 CCivil servirá sempre para
definir o elemento de conexão da nacionalidade dentro da especificidade de um sistema
plurilegislativo, sendo certo que apenas dentro do sistema da lex causæ o art. 20.º/2, in
fine será operativo. Como tal, suscita-se o problema de saber da lei aplicável nos casos
em que o interessado não resida no Estado da sua nacionalidade: aí, diversamente, a
autora invoca a concretização judicial do princípio da proximidade – figura que já nos é
conhecida como decorrente do fenómeno de flexibilização do DIP motivado por
CAVERS –, pelo que recairá sobre o juiz a tarefa de identificar a lei mais próxima.

B) Sistemas plurilegislativos de base pessoal

Aqui, diferentemente, o problema da concretização do elemento de conexão vale para a genera-
lidade das conexões possíveis (não só a nacionalidade, mas também a residência, o local de celebração,
etc.). Aqui, de forma semelhante à que vimos no art. 20.º/1 CCivil, o art. 20.º/3 remete para, no caso,
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 o Direito interpessoal do Estado cuja lei é apontada: embora o problema não tenha a extensão que
vimos acima, uma vez que todos os sistemas plurilegislativos de base pessoal têm um tal conjunto de
regras, poderíamos novamente perguntar da possibilidade de não existir esse corpo jurídico – nestes
casos, FERRER CORREIA diz-nos que se deverá examinar qual a ordem em que se insere, naquele
país, o tipo de pessoa que o interessado reveste, decidindo em conformidade.
Terminamos, com estas considerações, a incursão pelos concretos problemas que o elemento de
conexão da regra de conflitos bilateral coloca; ainda, porém, dentro do problema de conflito de leis,
convém referirmo-nos a três temas finais: o dos termos em que se procede, entre nós, à aplicação de
lei estrangeira; o do problema da fraude à lei; e o da ordem pública internacional.

4) Aplicação da lei estrangeira

Quanto a esta temática, que se suscita tratado tudo o que vimos, cabe levantar quatro questões essenciais,
a deverem ser abordadas e respondidas individualmente:
1.ª) A regra de conflitos é obrigatória (isto é, estarão as partes impedidas de afastar a sua aplicação)?
Em nome da harmonia jurídica internacional, como se compreende, a resposta há de ser afir-
mativa: para o efeito, o art. 348.º/2 CCivil assenta em que a lei estrangeira indicada pela regra de
conflitos se aplique mesmo que as partes o não pretendam.

2.ª) A lei estrangeira para que remete a regra de conflitos é de conhecimento oficioso?
A questão aqui colocada, naturalmente, pode ser também formulada de outro modo: pergunta-
se se teremos na regra de conflitos uma questão de facto (cuja prova incumbe às partes) ou uma
questão de direito (a ser provada pelo juiz).
❖ Também por forma a evitar a desarmonia jurídica internacional, o legislador dá-nos que
não deverá ficar a cargo das partes a prova do Direito estrangeiro:
o Com efeito, o art. 348.º/1 CCivil, parecendo apontar ab initio no sentido contrário
(“àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer a
prova da sua existência e conteúdo”), oferece tão somente um dever de colaboração
das partes, que não afasta o caráter oficioso do seu conhecimento (“mas o tribunal
deve procurar, oficiosamente, obter o respetivo conhecimento”).
o Neste sentido aponta, ainda, o art. 694.º CPC, que toma a má aplicação do Direito
estrangeiro como suscetível de recurso de revista (pelo que resulta considerar-se esta
uma matéria de direito).
Para operacionalizar tal solução, existe, junto da Procuradoria-Geral da República, o Gabinete
de Documentação e do Direito Comparado, plataforma de apoio aos tribunais portugueses no
conhecimento da lei estrangeira e de contacto com as congéneres noutros ordenamentos, por forma
a manter-se atualizada e assegurar a eficiência da justiça neste plano. Precisemos, contudo, que o
conhecimento oficioso se estende, para além do Direito material, às regras de conflitos – uma vez
que se põe, à luz do nosso sistema de reenvio, a possibilidade de admitir esse instituto em certos
conflitos de sistemas, como estudámos –.
Mesmo neste contexto, pode perguntar-se quanto aos casos em que não seja possível ao tribunal
conhecer a lei estrangeira aplicável: aqui, embora exista um critério legal, a doutrina avança com
uma solução anterior:
 FERRER CORREIA considera, de um modo geral, que o juiz deveria aplicar a “lei
provavelmente aplicável”, numa perspetiva puramente doutrinária: nomeadamente, não
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 conhecendo a lei em vigor mas sim a lei anteriormente vigente, aplicar esta; também no caso
de conseguir inserir o sistema da lex causæ numa família de sistemas mas não conseguir apurar
o conteúdo da sua lei, aplicar a lei de um dos ordenamentos próximos. Em todo o caso, por
puramente doutrinal, esta consideração não basta, nem se mostra consensual na doutrina.
o O critério legal a que nos referimos reside nos arts. 23.º/2 e 348.º/3 CCivil:
▪ Em primeiro lugar, o art. 23.º/2 determina que, não sendo possível averiguar o
conteúdo de lei estrangeira, se aplicará a lei subsidiariamente competente;
▪ Seguidamente, entende-se que em matérias do estatuto pessoal se nos permite
aplicar a lex domicilii, uma vez que, como vimos, o entendimento global do sistema
revela-se ser o de atender à sua relevância neste âmbito (em sede do reconhecimento
de direitos adquiridos, por força do favor negotii ; na aferição da harmonia jurídica
qualificada, no instituto do reenvio; pela sua previsão recorrente em sistemas de
conexão múltipla subsidiária; na tutela dos apátridas, tida como sua lei pessoal; na
solução do art. 20.º/2 CCivil, quanto ao problema da aferição da lei pessoal perante
sistemas plurilegislativos de base territorial);
▪ Não estando em matéria de estatuto pessoal e não valendo um sistema de conexão
múltipla subsidiária, o art. 348.º/3 CCivil remete o problema para “as regras do direito
comum português”; a ver do curso, somos chamados, neste problema eventualíssimo
a convocar o princípio da boa administração da justiça, pelo qual será aplicável a lex
fori, por ser a que o aplicador melhor conhece.

3.ª) Quid juris quando não seja possível concretizar a regra de conflitos?
Nos casos em que não consigamos concretizar a regra de conflitos, por não ser possível materi-
alizar o elemento de conexão, tem a doutrina que nos deparamos com um problema também moti-
vado pela falha da regra de conflitos, nos mesmos termos considerados acima; como tal, entende-
se valer igualmente a solução do art. 23.º/2, articulada com a especificidade do estatuto pessoal e o
disposto no art. 348.º/3.

4.ª) Qual o critério para interpretar lei estrangeira?

Finalmente, quanto à interpretação de lei estrangeira, tem-se que a harmonia jurídica interna-
cional apenas se conseguiria através de uma interpretação coincidente à que se lhe daria no sistema
de onde provém (à luz dos princípios, regras e critérios aí vigentes): isto, precisamente, nos é
autorizado pelo art. 23.º/1 CCivil.

Por força da formulação do art. 348.º CCivil, discutiu-se sobre se este regime deveria valer para todos e
quaisquer aplicadores do Direito, ou se tão somente para os juízes – dúvida que decorria da mera referência do
preceito ao “tribunal” –: sendo esta a única regra conhecida na matéria, entendemos que vale analogicamente
para as conservatórias, cartórios notariais e para a Administração Pública, salvo, claro está, se preveja regra
especial; como regra especial temos, nomeadamente:
• O art. 85.º/2 do Código Notarial, nos termos do qual, se o notário não conseguir conhecer o
conteúdo da lei competente, pedirá aos interessados a prova do Direito estrangeiro;
• O art. 83.º-A do Código do Registo Predial, a valer para os conservadores do registo predial, do
registo automóvel e do registo comercial, que dispõe igualmente que, se não se conseguir determinar
o conteúdo da lex causæ, se exige ao interessado a prova do conteúdo do Direito estrangeiro.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
5) O instituto da fraude à lei: breve alusão
O instituto da fraude à lei visa impedir que as partes modifiquem a lei aplicável por forma a conseguir
certos resultados, assegurando assim que a lei imperativa nunca saia defraudada: sendo este um problema que,
pela sua natureza, apenas se coloca em sede de regras de conflitos com sistemas de conexão móvel, este artifício
jurídico encontra-se em franca decadência, em uso e relevo, com a tendência crescente das soluções conflituais
assumirem a autonomia conflitual (como se surpreende nos arts. 41.º CCivil e nos diversos regulamentos
europeus).
De forma muito breve, entre nós, a fraude à lei vem prevista no art. 21.º CCivil, e assenta em quatro pres-
supostos elementares:
A) Intenção fraudatória ou intuito fraudulento: há de demonstrar-se a vontade das partes de evitar
a aplicabilidade da lei outrossim competente;
B) Atividade fraudatória: o instituto da fraude apenas intervém se a atividade das partes houver
tido influência efetiva na modificação da concretização da regra de conflitos;
C) Norma defraudada ou norma-objeto: aqui temos a norma que se pretendeu defraudar, a lei que
“seria competente” e cuja aplicação, assim, se quis ver afastada;
D) Norma-instrumento: por outro lado, aqui vemos a regra de conflitos de que as partes se
serviram para, através da sua manipulação, evitar a aplicação da norma defraudada.

Na tradicional conceção, que é seguida por FERRER CORREIA, vale o disposto hoje no art. 21.º, por
força do qual se desconsidera a modificação operada pelas partes; inquire-se, porém, sobre qual será o efeito
de tal “desconsideração”; porém:

 Teremos por aqui a invalidação total do artifício, associando à modificação da concretização do

elemento de conexão todas as demais consequências materiais da sua ineficácia?
 Teremos, antes, a mera irrelevância do artifício em sede do Direito conflitual?
A doutrina tem propendido pela mera irrelevância para efeitos do problema conflitual, pelo que se rejeita
entre nós a teoria do fraude omnia corrumpit – supondo um caso de fraude à lei em que a atividade fraudatória
consiste na mudança de nacionalidade, a aquisição da nova nacionalidade será em tudo eficaz, exceto para
efeitos de determinação concreta da lei aplicável, no caso em apreciação –, sendo este o atual sentido da figura.

6) A ordem pública internacional

Figura de relevo absolutamente incontornável, a ordem pública internacional é o último expediente do
DIP, a atuar no final de todas as soluções que, em sede do problema conflitual, temos vindo a analisar. Na
esteira de FERRER CORREIA, costuma definir-se a ordem pública internacional enquanto “mecanismo de
evicção ou repulsa do Direito estrangeiro”, pelo qual se rejeita a aplicação da lei que a regra de conflitos toma
por competente.
O art. 22.º CCivil, onde a ordem pública internacional se prevê, ajuda-nos a compreender que esta figura
opera por manifesta incompatibilidade da aplicação de lei estrangeira com os valores mais fundamentais do
ordenamento jurídico português, convindo notar que isto não significa que seja o disposto na lei estrangeira
considerado “chocante” (um tal entendimento, aliás, violaria o princípio da paridade de tratamento, por sujeitar
ao crivo da lei do foro as soluções dadas noutro sistema), mas antes o seja o resultado material da sua aplicação
no foro.

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
  Cabe distinguir a ordem pública internacional da ordem pública interna (art. 280.º CCivil): enquanto
que esta se configura enquanto conjunto intransponível de normas imperativas internas, a ordem pública
internacional é um mecanismo de evicção da lei estrangeira, por motivos e em casos fundamentalmente
diversos (quando, desde logo, o resultado da sua aplicação seja manifestamente chocante com os prin-
cípios fundamentais vigentes no foro, seja intolerável), assente em fundamentos estruturantes do nosso
sistema, essenciais no ordenamento jurídico português.
Apontam-se, classicamente, quatro características à ordem pública internacional:
I) Excecionalidade
A ordem pública internacional apenas funciona em casos contadíssimos; além disto, a
sua convocação é aposteriorística, por sobre a consequência de todos os outros expedientes
de DIP, sendo mobilizada muito raramente.

II) Atualidade
A ordem pública internacional depende, na sua invocação, dos princípios na sua aceção
vigente, ou seja, na sua compreensão axiológica atual no sistema português.

III) Nacionalidade
A ordem pública internacional apenas tem sentido entendendo-se por uma necessidade
de tutela dos valores e princípios estruturantes nacionais (o que não proíbe que esses valores,
em todo o caso, sejam comuns em mais do que uma ordem jurídica).

IV) Imprecisão
Sabendo da mutabilidade do sentido dos valores e dos princípios, convém notar que, se
o que se pretende contrariar através da ordem pública internacional é a aplicação material da
lei, a perspetiva do caso concreto se afigura indispensável; como tal, será o juiz que, tomando
a controvérsia, aferirá da invocabilidade da ordem pública internacional à situação em
específico.
Pelo caráter excludente da ordem pública internacional, poderia isto suscitar problemas
do ponto de vista da segurança jurídica, pelo que a doutrina avança alguns critérios atentos à
relatividade da figura; assim, o grau de exigência nesta sede variará em função:

 Do grau da ligação ao foro: isto surge motivado por duas razões.

▪ Uma de autoridade, que oscila consoante a ligação do caso ao foro, como
sabemos;
▪ Outra de apreciação do caráter chocante da situação, que se intensificará
quão mais forte seja a proximidade desta ao foro.
 De se tratar de situação a constituir ou situação a reconhecer: como já temos dito,
o DIP é sensível às diferentes expectativas geradas numa situação a constituir e numa
situação a reconhecer – sendo que a exigibilidade será tão mais forte quanto menores
as expectativas se mostrarem, pelo que o será nas situações a constituir, e menos nas
situações a reconhecer –.
 De a situação apreciada haver produzido efeitos há mais ou menos tempo: pelo
mesmo motivo, o caráter recente da situação em apreciação (já constituída, entenda-
se) aumentará as exigências subjacentes à invocação da ordem pública internacional.

66
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Cabe ainda uma referência ao efeito atenuado da ordem pública internacional: é possível, note-se, que
esta seja mobilizada para efeitos de não aplicação da lex causæ, mas apenas quanto a certos efeitos, deixando
intactos outros, por força da sensibilidade do DIP à justiça material (veja-se o célebre exemplo de um casamento
bígamo por força de cujo não reconhecimento operaria a perda de direitos sucessórios e a extinção de uma
obrigação de alimentos, com base no qual, precisamente, a teoria do efeito atenuado da ordem pública interna-
cional se firmou).
Porém, sublinhemos que não se desistirá, à partida, da lei competente: assim, o aplicador procurará nela
uma outra regra ou norma material aplicável que não redunde num resultado semelhantemente inadmissível
(por exemplo, uma norma geral, ao invés da norma especial), só em última análise recusando a aplicação de lei
estrangeira em favor do recurso à lex fori – isto resulta da natureza e dinâmica da figura –.
A ordem pública internacional, por fim, assume duas possíveis funções:

 Por um lado, poderá ter uma função proibitiva, ou impeditiva, se por sua força a situação em
consideração deixar de ser admitida (isto é, por negar o reconhecimento desta, ao vedar a aplicação
da lei estrangeira tida competente pela regra de conflitos) – será, nota o curso, sempre o seu efeito
direto –;
 Poderá, de igual modo, ter-se nela uma função permissiva, ou positiva, se por sua força a situação
em análise passar a ser reconhecida (ou seja, por admitir uma situação que a lei estrangeira determi-
nada aplicável, se aplicada, rejeitaria).

IV – O PROBLEMA DO RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

Sabemos já que, além do problema do conflito de leis, que temos vindo a analisar, o DIP assume igual-
mente o problema do reconhecimento e eficácia de sentenças estrangeiras em Portugal, que cumpre agora consi-
derar, à luz apenas do disposto no nosso Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de
junho). Desde logo, convém considerar duas notas prévias:
- O reconhecimento de sentenças judiciais estrangeiras é a atribuição no foro de efeitos habitual-
mente atribuídos às sentenças nacionais a uma sentença emitida noutro ordenamento jurídico.
- Poderemos configurar estes efeitos de acordo com a seguinte tipologia:
a) Efeito de caso julgado – como sabemos, forma caso julgado a decisão que impossi-
bilita as mesmas partes de retrazerem o mesmo problema à lide, pelo que ao reconhe-
cermos sentença estrangeira as partes ficam vedadas de agirem no tribunal do foro sobre
a mesma questão.
b) Efeitos declarativos – enquanto efeitos imediatos e principais da decisão, os efeitos
declarativos (sejam se simples apreciação, constitutivos ou condenatórios) da sentença
reconhecida terão que produzir-se.
c) Efeito de força executiva – sendo as sentenças, habitualmente, título executivo, o
reconhecimento de uma sentença estrangeira comportará também este seu aspeto.
d) Efeitos reflexos – eventualmente, podem operar alguns efeitos reflexos por força
do reconhecimento da sentença (início ou suspensão da contagem de prazos, nomeada-
mente).
A distinção entre os vários efeitos possíveis releva, sobretudo, na medida em que determinados
sistemas de reconhecimento – a analisar de seguida – se lhe mostram sensíveis, admitindo para uns
efeitos, mas já não para outros, o reconhecimento da decisão.
67
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 A abertura ao reconhecimento de sentenças estrangeiras sempre foi objeto de discussão, ao convocar de
igual forma vantagens e desvantagens:
Por um lado, encontramos algumas notas positivas:
1) Negar o reconhecimento de sentenças estrangeiras comprometeria a harmonia jurídica interna-
cional, possivelmente (ao não se reconhecerem tais decisões, haveriam as partes de litigar novamente
no foro, podendo o resultado vir a ser diferente);
2) Apenas reconhecendo sentença já proferida para uma certa relação jurídica assegura a estabili-
dade dessa mesma relação, tutelando as expectativas que se lhe associam desde a prolação dessa
decisão.
Noutra perspetiva, contudo, destaca-se como desvantagens os seguintes aspetos:
1) A sentença é um ato de soberania, pelo que reconhecer sentenças estrangeiras é dar eficácia, no
foro, a atos de soberania estrangeira;
2) Além disto, só fará sentido reconhecê-las se o tribunal estrangeiro que proferiu a decisão mostrar
ligação ao caso (ou seja, a nossa preocupação com a estabilidade das relações jurídicas vem permeada
pela preocupação primeira com a competência jurisdicional);
3) Acresce ainda que o reconhecimento de sentenças estrangeiras implica o risco de se reconhecer
uma decisão em cujo processo não hajam sido dadas às partes determinados expedientes ou assegu-
radas certas figuras que temos por garantidas (p.e., o contraditório), uma vez que a sua plena aceitação
é insensível à justeza do processo nesse outro ordenamento jurídico.
4) Finalmente, sabendo que o foro pode não comungar da opção conflitual tomada no sistema de
onde a decisão provém, o reconhecimento de sentença estrangeira configurará um limite às suas re-
gras de conflitos.
Por força do esgrimir entre as duas dimensões, resulta que o reconhecimento de sentenças estrangeiras,
ainda que admitido, obedecerá a certas cautelas (motivadas precisamente por estas preocupações), por força de
quais não valerá necessariamente nos exatos mesmos termos que uma sentença proferida por tribunal nacional.

1) Modelos de sistemas em sede do reconhecimento de sentenças

Surgem nesta conjugação, portanto, vários métodos de reconhecimento de sentenças estrangeiras:
1. Método do não reconhecimento – de acordo com este sistema, o Estado do foro não reconhe-
cerá a sentença, pelo que as partes devem intentar uma nova ação no foro (precisamente com fun-
damento no não reconhecimento de sentença estrangeira já proferida), vindo aqui decidir-se, não
necessariamente da mesma forma que o tribunal estrangeiro, sobre a mesma questão.
Este método, menos generoso, é adotado para certos domínios em Inglaterra.

2. Método do controlo prévio ou controlo individualizado – em alternativa, propõe-se aqui que a

sentença estrangeira possa ser reconhecida, havendo, porém, que ser controlada no país de destino
(pelo que deve operar no foro um sistema de controlo individualizado); este controlo, considera-se,
pode ter como objeto o próprio mérito da sentença ou, tão só, o seu aspeto formal.
i. Sistema de controlo prévio de mérito – aqui, controla-se a forma e o conteúdo da senten-
ça, atendendo-se em específico ao que foi decidido (rectius, se a decisão coincide com o que
seria decidido no foro) pelo tribunal estrangeiro.
Neste plano encontra-se ainda um subsistema possível, no qual o controlo meritório do
conteúdo da decisão incide apenas sobre a lei aplicável: nestes, o controlo limita-se a aferir se

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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 a lei aplicada no processo de que resulta a decisão a reconhecer é a lei que, para tal matéria,
o foro considera competente.
ii. Sistema de controlo formal, ou da delibação – não se chega a controlar o conteúdo da
sentença, mas apenas a formalidade do processo (isto é, atende-se ao processo proprio sensu,
inquirindo do cumprimento de princípios processuais, da verificação de todos os pressupôs-
tos, mormente a competência jurisdicional, etc.).

3. Método do reconhecimento de pleno direito, automático, ou ipso iure – neste, as sentenças

estrangeiras são automaticamente reconhecidas, sem necessidade de qualquer controlo prévio: é o
método mais generoso para o reconhecimento de sentenças estrangeira, e vale, nomeadamente, no
sistema alemão. Isto, todavia, não equivale a dizer que não existam quaisquer condições ou cautelas,
mas tão só significa que o reconhecimento não depende de um controlo prévio no foro (considerando
o sistema alemão, precisamente, exige-se, entre outras questões, que o réu tenha sido citado e que se
tenha assegurado o contraditório – assim, poderá sempre evitar-se o reconhecimento com base em
tais irregularidades ou deficiências processuais, ainda que o sistema não exija um controlo prévio para
a aceitação das decisões estrangeiras –).

2) O sistema geral de reconhecimento de sentenças em Portugal

Comecemos por dizer que, nos casos em que a confiança e cooperação entre Estados se tem reforçada,
terá sentido a previsão de um sistema de reconhecimento automático: assim, a União Europeia tem solucionado
este problema assumindo, precisamente, que a justiça processual é assunto assegurado nas ordens dos seus Esta-
dos-Membros; nesta linha, conhecemos alguns regulamentos europeus, de entre os quais se destacam os
fundamentais, a regular o reconhecimento de sentenças e a competência jurisdicional quanto ao ponto:
❖ O Regulamento (UE) 1215/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro
de 2012 – a que se chama Regulamento Bruxelas I bis, por resultar de uma reformulação –, em sede
de matéria civil e comercial;
❖ O Regulamento (CE) 2201/2003, do Conselho, de 27 de novembro de 2003 – dito Regulamento
Bruxelas II bis –, em sede de matéria matrimonial e de responsabilidades parentais.
❖ Além disto, o RES dispõe também sobre o reconhecimento das sentenças sucessórias.

De forma genérica, estes regulamentos preveem, pois, o reconhecimento automático como sistema apli-
cável a quase todos os efeitos das sentenças, não valendo tal para o efeito da força executiva.

 No específico ordenamento jurídico interno, dispõe o art. 978.º CPC sobre o sistema português
de reconhecimento de sentenças, de que cabe referir, previamente, tratar-se de um método subsidiário,
a que apenas se recorre na impossibilidade de recurso a um outro (assim, como considera a primeira
parte do art. 978.º/1, apenas não se conhecendo tratados ou convenções internacionais que Portugal
tenha celebrado e ratificado, regulamentos europeus, ou leis especiais – veja-se a Lei da Arbitragem,
ou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que regulam também estas questões em
especial – deverá o juiz recorrer-lhe).
 Nos termos do preceito em análise, o método vigente entre nós é um método de controlo prévio,
a que a lei se refere enquanto “revisão”: nos termos do art. 978.º/1 CPC, “nenhuma decisão sobre
direitos privados, proferida por tribunal estrangeiro, tem eficácia em Portugal, seja qual for a naciona-
lidade das partes, sem estar revista e confirmada”, sendo certa a limitação do regime às relações jurí-
dicas internacionais privadas (nomeadamente, destaca-se a possibilidade de se reconhecer sentença
penal no respeitante à fixação de uma indemnização, na medida em que esse aspeto trata de direitos
privados, para tal efeito).
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Tem o art. 978.º/2 que “não é necessária a revisão quando a decisão seja invocada em processo pendente
nos tribunais portugueses, como simples meio de prova sujeito à apreciação de quem haja de julgar a causa”,
pelo que, podemos dizer, se dispõe na conformidade de apenas se colocar o problema em sede daqueles efeitos
que vimos.
A competência jurisdicional para proceder a este controlo ou “revisão” recai sobre os Tribunais da Rela-
ção, conforme o art. 979.º CPC.

A concessão do exequatur à sentença, pois, depende de um controlo individualizado; vimos, contudo,

existirem duas possibilidades de sistema, consoante o critério do controlo resida na forma ou na forma e no
conteúdo (dito mérito): qual, então, será a opção tomada no desenho do método português de reconhecimento?
❖ A resposta a tal quesito encontra-se no art. 980.º, do qual constam as várias condições de reconheci-
mento, de que dependerá a confirmação da sentença:
a) Inexistência de dúvidas sobre a autenticidade do documento – temos, sem dúvida, uma preocu-
pação com a regularidade formal da sentença.
b) Trânsito em julgado da decisão – exige-se que a decisão se tenha tornado definitiva, numa aceção
coincidente com o conceito de caso julgado formal.
c) Sentença proveniente de tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em
fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses – nova-
mente, o conteúdo não é considerado, tomando-se neste aspeto por um controlo de forma.
Quanto a isto, a doutrina discute sobre como se aprecia a competência jurisdicional para tal
efeito, se à luz das regras de competência internacional vigentes no foro de que a decisão provém,
se das que valem no nosso ordenamento jurídico:
i. De acordo com as regras de competência internacional aplicadas no tribunal estrangeiro:
se entendermos por aqui, estaríamos a aceitar, categoricamente, a unilateralidade das regras
de competência internacional.
ii. De acordo com as regras de competência internacional vigentes em Portugal (prima facie,
o art. 62.º CPC): se assim preferirmos, as nossas regras de competência são ficcionadas bila-
terais para se aferir da competência ou incompetência do tribunal estrangeiro que proferiu
a decisão.
A doutrina tem defendido, quanto a isto, tomar a lei pela unilateralidade atenuada das regras de
competência estrangeira, numa aceitação mitigada daquele primeiro entendimento: será a lei
estrangeira a determinar, pois, a competência ou incompetência do tribunal de que a sentença
provém, tendo em conta, todavia, a parte final do art. 980.º/c) CPC (desde que “não verse sobre
matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses” – vide 63.º CPC –, caso em que se
aplica a regra de competências portuguesa).

d) Não cabimento da exceção de litispendência ou de caso julgado em Portugal – também aqui sur-
preendemos uma questão formal.
e) Que o réu tenha sido regularmente citado e se hajam observado os princípios do contraditório e
da igualdade das partes – novamente, uma preocupação com aspetos processuais formais.

Por tudo isto, poderemos concluir, o sistema português convoca todas as características de um sistema
de controlo prévio, na modalidade de controlo formal ou delibação; contudo, esta conclusão não vale em toda
a linha, na medida em que se conjugam ainda três passagens específicas que sensibilizam o mecanismo ao
conteúdo das decisões estrangeiras a reconhecer.
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Desde logo, a última alínea do art. 980.º CPC, a alínea f), abre exceção para as decisões cujo reconhe-
cimento conduza a resultado manifestamente incompatível com princípios da ordem pública internacional do
Estado: a figura da ordem publica internacional, que acabámos de estudar, desempenha necessariamente o seu
papel no âmbito do exequatur de sentenças estrangeiras, além de no problema conflitual. Vale, pois, o que se
disse quanto à ordem pública internacional supra, sabendo ter-se aqui uma – limitada – referência ao mérito da
decisão.
Além disto, há que notar que este processo especial não finda pela simples aplicação dos requisitos do
art. 980.º, cabendo considerar também o art. 983.º CPC, em que se preveem os fundamentos da impugnação
do pedido de reconhecimento, ainda que os requisito analisados se preencham.
art. 983.º/1: Casos de recurso de revisão – nos casos deste recurso extraordinário, geralmente motivado
por se colocar em causa o mérito da decisão do tribunal (aqui, em especial, os casos das alíneas a),
c) e d) do art. 696.º CPC), admite-se a impugnação do pedido de reconhecimento de sentença.

art. 983.º/2: Privilégio da nacionalidade – quando a sentença tiver sido proferida contra pessoa singular
ou coletiva de nacionalidade portuguesa, caberá igualmente impugnação do pedido de reconheci-
mento, contanto que se faça prova de que:
a. Segundo as regras de conflitos portuguesas, a lei competente é a lei portuguesa;
b. O resultado da aplicação da lei portuguesa teria sido mais favorável ao réu.
Tem-se, quanto a este privilégio, discutido se não se comprometerá a proibição da discrimina-
ção em razão da nacionalidade, motivada, no contexto da União Europeia, pela liberdade de circula-
ção de indivíduos; embora sendo dúbio, não nos parece ser o caso, na medida em que nenhuma
ação de incumprimento veio ser intentada contra Portugal sobre o assunto.

Nos casos dos arts. 980.º/f) e 983.º/1, 2 CPC já não teremos, portanto, uma delibação, mas sim um con-
trolo de mérito, ainda que circunscrito a certos casos: como tal, fala-se num sistema de controlo prévio tenden-
cialmente formal para o reconhecimento de sentenças estrangeiras, com referências ocasionais ao mérito da
decisão.

V – INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ESPECIAL: A LEI

APLICÁVEL AOS CONTRATOS
Findas as considerações sobre a parte geral do DIP, com a análise dos principais problemas que a disci-
plina convoca, caberá agora tomar uma breve referência à parte especial, em concreto quanto à lei aplicável a
contratos.

1) Considerações gerais sobre as fontes de DIP em matéria contratual

Nesta matéria, comecemos por dizê-lo, não temos regras de conflitos de fonte única, mas sim contidas em
três fontes:
1. Fonte interna: na verdade, os arts. 41.º e 42.º CCivil têm como conceito-quadro “negócios jurídi-
cos”, o que é mais amplo do que o âmbito considerado nas demais fontes, por abranger ne-
gócios unilaterais e negócios bilaterais.
2. Fontes europeias: quanto aos contratos em específico, porém, decorre da unificação europeia do
DIP uma evolução para uma fonte própria.
2.1. A Convenção de Roma de 1980, a dispor sobre várias matérias, incluindo a lei
aplicável aos contratos, é ratificada em 1994 pelo Estado Português;
71
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 2.2. Mais tarde, como sabemos, a aquisição de competências pela União Europeia
em sede de Direito Internacional Privado leva a que venham substituir a Convenção
de Roma um conjunto de sucessivos regulamentos, entre os quais, quanto à específica
matéria da lei aplicável aos contratos, o Regulamento (CE) 593/2008, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, daí dito Regulamento Roma I.

Perante tal pluralidade de instrumentos, perguntar-se-á das específicas regras a convocar quando esteja em
causa a lei aplicável a um contrato internacional, valendo para o efeito três critérios de ordenação constantes do
Regulamento Roma I, tendo que nos orientamos pela fonte mais recente:

 Critério material, ou do conceito-quadro – como se disse, haverá que estar em causa um contrato, ou
negócio jurídico bilateral, como consta do art. 1.º/1 Regulamento Roma I.

 Critério temporal – atenta a norma transitória do art. 28.º do Regulamento Roma I, este só será aplicável
aos contratos celebrados a partir de dia 17 de dezembro de 2009 (de acordo com a retificação no Jornal
Oficial da União Europeia, L 177, 4/7/2008). Quanto aos anteriores a essa data, convirá ter em conta
que a Convenção de Roma, por materialmente idêntica, ainda se aplicará postos os demais critérios,
desde que a celebração do contrato seja posterior a 1 de janeiro de 1994, inclusive; se anterior a 1994,
aplicar-se-á o Código Civil.

 Critério da exclusão expressa – para a aplicação do Regulamento Roma I, não poderemos estar perante
matéria expressamente excluída pelo mesmo; para o efeito, o diploma exclui uma série de matérias no
art. 1.º/2, na linha do disposto na Convenção de Roma (pelo que, estando em causa uma delas, nos
dirigiremos necessariamente ao Código Civil):
«a) O estado e a capacidade das pessoas singulares, sem prejuízo do art. 13.º;”
«b) As obrigações que decorrem de relações de família ou de relações que a lei que lhes é aplicável
considera produzirem efeitos equiparados, incluindo as obrigações de alimentos;»
«c) As obrigações que decorrem de regimes de bens no casamento, de regimes de bens no âmbito
de relações que a lei que lhes é aplicável considera produzirem efeitos equiparados ao
casamento, e as sucessões;»
«d) As obrigações que decorrem de letras, cheques e livranças, bem como de outros títulos
negociáveis, na medida em que as obrigações decorrentes desses outros títulos resultem do seu
carácter negociável;»
«e) As convenções de arbitragem e de eleição do foro;»
«f) As questões reguladas pelo direito das sociedades e pelo direito aplicável a outras entidades
dotadas ou não de personalidade jurídica, tais como a constituição, através de registo ou por
outro meio, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução de sociedades e de
outras entidades dotadas ou não de personalidade jurídica, bem como a responsabilidade pessoal
dos sócios e dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade relativamente às obrigações da
sociedade ou entidade;»
«g) A questão de saber se um agente pode vincular, em relação a terceiros, a pessoa por conta da
qual pretende agir ou se um órgão de uma sociedade ou de outra entidade dotada ou não de
personalidade jurídica pode vincular essa sociedade ou entidade perante terceiros;»
«h) A constituição de trusts e as relações que criam entre os constituintes, os trustees e os
beneficiários;»
«i) As obrigações decorrentes de negociações realizadas antes da celebração do contrato;»
72
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 «j) Os contratos de seguro decorrentes de atividades levadas a efeito por organismos que não as
empresas referidas no artigo 2.º da Diretiva 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 5 de novembro de 2002, relativa aos seguros de vida cujo objetivo consista em fornecer
prestações a assalariados ou a trabalhadores não assalariado que façam parte de uma empresa
ou grupo de empresas, a um ramo comercial ou grupo comercial, em caso de morte ou
sobrevivência, de cessação ou redução de atividades, em caso de doença profissional ou de
acidente de trabalho.»
Posto isto, o art. 2.º do Regulamento Roma I prevê para si um âmbito universal, posto que “a lei [por ele]
designada (…) é aplicável mesmo que não seja a lei de um Estado-Membro”: assim, desde que o contrato interna-
cional tenha contacto relevante com o ordenamento de um Estado-Membro, as regras de conflitos aqui previstas
valerão independentemente de a lex causæ ser, no caso, a lei do Estado-Membro em questão.

Antes de nos abeirarmos propriamente do disposto quanto à lei aplicável aos contratos, cabe referir que:
➢ O art. 20.º rejeita o reenvio, prevendo um sistema de referência material;
➢ O art. 21.º viabiliza o funcionamento do expediente da ordem pública internacional;
➢ O art. 9.º, como já estudámos, admite no seu número 2 as normas de aplicação necessária e
imediata do foro, bem como algumas estrangeiras, nos termos do art. 9.º/3.

Uma vez determinada a lei aplicável ao contrato, teremos que por ela se virão reger, segundo o art. 12.º:
«a) A interpretação ;»
«b) O cumprimento das obrigações dele decorrentes;»
«c) Nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respetiva lei de processo, as consequências
do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, incluindo a avaliação do dano, na medida
em que esta avaliação seja regulada pela lei;»
«d) As diversas causas de extinção das obrigações, bem como a prescrição e a caducidade ;»
«e) As consequências da invalidade do contrato.»

2) A regra geral: a conexão primeira da autonomia conflitual

O elemento de conexão essencial, que surge como opção conflitual principal em matéria contratual, é o
da escolha das partes:

 Art. 3.º/1 Reg. Roma I – “o contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes”;
 Art. 41.º/1 CCivil – “as obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria
substância dele, são reguladas pela lei que os respetivos sujeitos tiverem designado ou houverem
tido em vista”.
Daqui resulta, de forma notória, a consagração de um princípio a que temos aludido, mas que caberá
agora desenvolver, pelo seu enorme peso no DIP especial: o princípio da autonomia privada conflitual.
O princípio da autonomia conflitual não é recente, conhecendo-se mesmo desde os estatutários do século
XVI (na altura, especificamente, em sede de regime matrimonial), e considera-se hoje absolutamente primordial
no DIP, tendo vindo a conhecer grande incremento nas opções conflituais mais recentes.

73
FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 ❖ Haverá, aqui, que distinguir autonomia conflitual de autonomia material: como sabemos pelo
estudo da teoria geral do Direito Civil, pela autonomia privada material, tida no seu corolário princi-
pal da liberdade contratual, as partes poderão escolher celebrar ou não celebrar negócios jurídicos (a
Abschlussfreiheit do direito germânico), bem como modelar livremente o conteúdo do contrato, den-
tro de certas disposições imperativas (Gestaltungsfrieheit ), pelo que se poderá já dizer que a escolha
da lei aplicável influenciará, necessariamente, o regime dentro do qual as partes virão exercer a sua
autonomia material.
o O legislador europeu opta pela conexão da escolha das partes, sem dúvida, como projeção
necessária do princípio da autonomia privada, havendo também causa na segurança jurídica e
na previsibilidade do regime.

Com efeito, o princípio da autonomia conflitual é quase que ecuménico, na medida em que apenas pou-
quíssimos Estados o rejeitam (nomeadamente, o Brasil) nas suas soluções em sede de contratos, e as vantagens
que se lhe associam na estabilidade das relações jurídicas têm provocado a previsão deste elemento de conexão,
também, quanto à responsabilidade extracontratual, ao regime de bens do casamento, ao divórcio e à separação
judicial de pessoas e bens, e ainda às sucessões.

Ainda assim, convirá notar que a autonomia conflitual, por vezes, se faz sentir gradada, mais ou menos
generosa consoante o específico caso em apreciação: a este propósito, convém suscitar cinco questões, a que
cabe dar resposta à luz do Regulamento Roma I, do Código Civil e das respetivas considerações teóricas:
I) A escolha das partes deverá ser expressa, ou admite-se uma escolha tácita?
 art. 3.º/1 Reg. Roma I – admitem-se ambas;
 art. 41.º/1 CCivil – admitem-se ambas.
Isto, convenhamos, gera o problema de, no caso de não haver escolha expressa, aferir da
existência ou inexistência de escolha tácita; temos que o julgador, quanto a isto, inquirirá da
escolha ou da sua falta através de certos indícios, nomeadamente:
 Referências a normas materiais de um ordenamento jurídico;
 Escolha do tribunal competente;
 Menção de um instituto específico de certo ordenamento jurídico.

II) A autonomia conflitual é livre, ou estarão as partes necessariamente limitadas a certas leis possíveis?
 art. 41.º/2 CCivil – as partes só poderão escolher lei cuja aplicabilidade corresponda a um
interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio
atendíveis no domínio do DIP (assim, prevê-se uma autonomia conflitual limitada);
 art. 3.º Reg. Roma I – a autonomia conflitual é livre.
A diferença entre as soluções prende-se com a antiguidade do nosso Código Civil, compa-
rada com a do Regulamento Roma I – claramente, a sensibilidade ao peso da autonomia conflitu-
al é diferente.
Pergunta-se, em todo o caso, se a admissibilidade de uma livre e plena autonomia conflitual
não esbarra no princípio da não transatividade: o curso, assim como a generalidade da doutrina,
entende que não, na medida em que a ligação com o caso da lei aplicável se basta com a verifica-
ção da vontade das partes nesse sentido (em bom rigor, a vontade das partes é o verdadeiro
objeto da conexão, pelo que respeitá-la é respeitar a proximidade da lei ao caso que se exige),
no domínio contratual; evidentemente, nos outros domínios em que se tem desenvolvido a
autonomia conflitual, não valerá esta autonomia ilimitada.
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FDUC – 2018/2019 Joaquim Nolasco Gil
 Nas situações puramente internas, por força do art. 1.º Reg. Roma I, esta escolha não cabe;
poderá, contudo, suceder que as partes escolham lei estrangeira: nestes casos, o art. 3.º/3 deter-
mina que as normas materiais imperativas do foro continuam a vincular as partes, sem que,
porém se invalide a cláusula que escolhe a lei aplicável – esta solução releva, particularmente, na
medida em que o Regulamento Roma I entende esta escolha em específico como exercício da
autonomia privada material, e já não da autonomia conflitual –.

III) Poderão as partes, supervenientemente, alterar a lei aplicável que designaram inicialmente?
 art. 3.º/2 Reg. Roma I – as partes podem, a qualquer momento, alterar a lei escolhida;
 Código Civil – nada se diz, pelo que a doutrina tem discutido sobre a possibilidade: resulta
maioritário o entendimento de que não é possível fazê-lo.

IV) Poderão as partes proceder à dépeçage, escolhendo várias leis para diversos aspetos do contrato?
 art. 3.º/1, in fine, Reg. Roma I – dispondo que as partes escolherão a lei aplicável “à totalida-
de ou apenas a parte do contrato”, o Regulamento Roma I admite-o, embora a doutrina te-
nha vindo a entender que a separação deve ser objetiva e não subjetiva (como tal, não se
admite diferentes leis aplicáveis a cada contraente).
 Código Civil – não o permite, dispondo sempre sobre “a lei escolhida pelas partes”.

V) Poderão as partes escolher lei que não vigore em qualquer país, ou não escolher lei alguma?
 Reg. Roma I – não se admite esta solução, comummente designada por autonomia universal,
resultando do diploma uma constante referência à “lei do país” (ainda que, reparemos, tal
constasse do projeto inicial do regulamento);
 Código Civil – pelos mesmos motivos, não é possível fazê-lo.

3) A determinação da lei aplicável na falta de escolha das partes

No caso de as partes não escolherem a lei aplicável – id est, falhando a conexão acima analisada –, o DIP
responde, sempre, com a previsão de um sistema de conexão múltipla subsidiária, independentemente da fonte
em causa; porém, a estrutura dessa conexão múltipla variará consoante a fonte, pelo que cabe analisar, separa-
damente, as soluções contidas no Código Civil e no Regulamento Roma I (ressalvando a identidade material
das soluções deste último com as tidas na Convenção de Roma):

3.1. O regime do Código Civil (art. 42.º)

Na falta da determinação convencional de lei aplicável, tem o art. 42.º/1 CCivil que valerá:

 Para os negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do declarante;

 Para os contratos (de forma unitária – o Código não atende, como o faz o Regulamento
Roma I, às especificidades regulativas de certas figuras contratuais –), a lei da residência habitual
comum das partes; na falta desta, o art. 42.º/2 distingue contratos gratuitos de contratos onerosos
tendo que vale:
o Para os contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício;
o Para os contratos onerosos, a lei do local da celebração do contrato.

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 3.2. O regime do Regulamento Roma I
O Regulamento Roma I, diferentemente, dá-nos a consagração de uma série de expedientes trazidos
das mais recentes evoluções do método de DIP, por força sobretudo das propostas norte-americanas que
estudámos a esse propósito:
No art. 4.º, encontramos a regra supletiva principal, que vale apenas para alguns contratos – aqueles
em que não se tenha uma parte considerada fraca, ou em posição de desvantagem ou subordinação peran-
te a contraparte; como tal, os contratos de transporte (art. 5.º), de consumo (art. 6.º), de seguro (art. 7.º)
e de trabalho (art. 8.º) conhecerão, todos eles, regimes especiais: aqui, uma das dimensões mais relevantes
da especialização do DIP ou dépeçage está claramente subjacente.
Resta-nos, pois, analisar brevemente o regime geral, bem como ainda os regimes especiais de deter-
minação da lei aplicável quanto aos contratos de trabalho e quanto aos contratos de consumo.

➢ Regime geral (art. 4.º)

Enquanto conexão subsidiária, o art. 4.º/1 Reg. Roma I elenca diversas vias de apuramento
da lei aplicável, consoante o tipo contratual em causa (als. a) a h)), o que reflete igualmente a
especialização que o DIP assume atualmente.
«a) O contrato de compra e venda de mercadorias é regulado pela lei do país em que o
vendedor tem a sua residência habitual;»
«b) O contrato de prestação de serviços é regulado pela lei do país em que o prestador de
serviços tem a sua residência habitual;»
«c) O contrato que tem por objeto um direito real sobre um bem imóvel ou o arren-
damento de um bem imóvel é regulado pela lei do país onde o imóvel se situa;»
«d) Sem prejuízo da alínea c), o arrendamento de um bem imóvel celebrado para uso
pessoal temporário por um período máximo de seis meses consecutivos é regulado
pela lei do país em que o proprietário tem a sua residência habitual, desde que o
locatário seja uma pessoa singular e tenha a sua residência habitual nesse mesmo país;»
«e) O contrato de franquia é regulado pela lei do país em que o franqueado tem a sua
residência habitual;»
«f) O contrato de distribuição é regulado pela lei do país em que o distribuidor tem a sua
residência habitual;»
«g) O contrato de compra e venda de mercadorias em hasta pública é regulado pela lei
do país em que se realiza a compra e venda em hasta pública, caso seja possível
determinar essa localização;»
«h) Um contrato celebrado no âmbito de um sistema multilateral que permita ou facilite
o encontro de múltiplos interesses de terceiros, na compra ou venda de instrumentos
financeiros, na aceção do ponto 17) do n.º 1 do art. 4.º da Diretiva 2004/39/CE, de
acordo com regras não discricionárias e regulado por uma única lei, é regulado por
essa lei.»
Podem as partes, em todo o caso, celebrar, à luz da sua autonomia privada material, um
contrato que não seja assimilado por qualquer destas alíneas: nestes casos, considera-se pelo art.
4.º/2 Reg. Roma I que os contratos se terão por regulados pela lei do país em que habitualmente
reside o contraente que deva efetuar a “prestação característica do contrato”, conceito vago que
a doutrina tem precisado através de três critérios:
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  Critério da função económico-social – a prestação característica do contrato é
aquela que distingue o contrato dos demais tipos contratuais;
 Critério do risco – a prestação característica do contrato será aquela que as-
sume a maior parte do risco contratual;
 Critério da profissionalidade – a prestação característica do contrato será a que
deva ser efetuada pelo contraente que celebra aquele tipo contratual em moldes
profissionais.
Estes dois últimos critérios em particular são expedidos perante a falha da imprecisão do
critério da função económico-social.
No art. 4.º/3 Reg. Roma I, atende-se à possibilidade de o juiz desconsiderar os elementos
de conexão anteriores em favor de uma conexão concretamente mais próxima: estamos, como
facilmente se compreende, perante uma cláusula de exceção aberta e formal, na esteira do
contributo de CAVERS e no fenómeno de flexibilização a que já amplamente nos referimos.
Se, finalmente, tudo isto falhar, não sendo possível determinar a lei aplicável pelo art. 4.º/1,
2, vale a solução tida no art. 4.º/4, a consagrar também uma solução de flexibilização do DIP: a
consagração judicial do princípio da proximidade.

➢ Regime especial dos contratos individuais de trabalho (art. 8.º)

Começa o art. 8.º/1 Reg. Roma I por considerar que, embora seja prima facie aplicável a
lei escolhida pelas partes, como resulta do art. 3.º, será sempre impossível a derrogação de
disposições imperativas (ou seja, não se permite que a escolha da lei aplicável tenha por efeito
diminuir a proteção do trabalhador por força da lei que, de outra forma, seria aplicável): no
fundo, caberá sempre considerar a lei aplicável por força deste regime especial, sendo certo que
a efetiva proteção do trabalhador contará com a aplicação das normas imperativas do regime
laboral nela previsto.
Daqui, poderia dizer-se que, havendo escolha de lei pelas partes, o contrato individual de
trabalho internacional há de se reger, com rigor, por duas leis, valendo em contradição sempre
a disposição legal mais favorável ao trabalhador – por força do célebre e já visto princípio do
favor laboratoris –, numa limitação legítima à autonomia conflitual que motiva a aplicação da lei
indicada pelo Regulamento Roma I, em tudo quanto ela se venha mostrar mais favorável.
Quanto, especificamente, às opções conflituais do legislador nesta sede, o art. 8.º considera
competente:

• A lei do local da prestação de trabalho;

• Na falta desta, a lei do local a partir do qual é feita a prestação de trabalho (ou
seja, considerando o centro da atividade a partir do qual o trabalhador exerce o seu
trabalho – tome-se o célebre exemplo das hospedeiras de bordo –);
• Na falta desta, a lei do país onde se situa o estabelecimento da entidade empre-
gadora.
Finalmente, o art. 8.º/4 apresenta, também, uma cláusula de exceção aberta e formal, per-
mitindo-se ao juiz desconsiderar a regra de conflitos e aplicar outra lei, limitado apenas pelo
critério da justiça formal.

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 ➢ Regime especial dos contratos de consumo (art. 6.º)
Também os contratos de consumo conhecem, à luz do Regulamento Roma I, um regime
especial, justificado pelo desequilíbrio ou disparidade nas posições contratuais contrapostas:
aqui, tendo em conta o amplo recurso a cláusulas contratuais gerais, será normal que o consumi-
dor assinta na escolha da lei aplicável ao contrato sem que o conceba, pelo que caberá também
uma legítima restrição à autonomia conflitual, desta feita tendo por base a verificação de três
requisitos, emergentes do art. 6.º/1, 4 Reg. Roma I.
Requisito do âmbito pessoal: deveremos estar perante um contrato celebrado por uma
pessoa singular tida enquanto “consumidor” (por celebrar o contrato com
um finalidade estranha à sua atividade comercial ou profissional) com outra
pessoa coletiva ou singular que, diversamente, seja “profissional” (isto é, aja
no quadro da sua atividade comercial ou profissional); teremos, pois, uma
relação business to consumer (ou B2C), que abordamos no estudo do Di-
reito do Consumo e que, aliás, é figura conhecida pela nossa legislação
precisamente por força do Direito da União Europeia quanto à matéria.
Requisito da atividade dirigida: o profissional terá dirigido a sua atividade para o país
da residência do consumidor (art. 6.º/1, in fine e als. a) e b)); esta solução
decorre de não poder o profissional ser confrontado com a aplicação da lei
de um país em que não exerce a sua atividade, sobretudo porque o consu-
midor – cujas expectativas por aqui se tutelam – não poderia contar legitima-
mente com a sua aplicação.
Requisito da não exclusão: o art. 6.º/4, por fim, procede à exclusão de certos contratos
em particular, atentas certas especificidades que obstam à aplicação deste
regime especial (nomeadamente, a alínea c) – “contratos que tenham por
objeto um direito real sobre um bem imóvel ou o arrendamento de um
bem imóvel, diferentes dos contratos que têm por objeto um direito de
utilização de bens imóveis a tempo parcial” – sustenta-se na assunção de um
ónus reforçado da determinação do estatuto da compra e venda).
No que toca à solução propriamente avançada, considera o art. 6.º/1 Reg. Roma I que é
aplicável a lei da residência habitual do consumidor (em cuja aplicação o consumidor confia,
com a qual conta legitimamente), afastando-se a priori a própria solução da autonomia conflitual
tida no art. 3.º: o legislador, em todo o caso, atende às vantagens de previsão de uma autonomia
conflitual limitada pela salvaguarda do consumidor, na linha do que vimos no art. 8.º, admitindo
secundariamente tal possibilidade, no art. 6.º/2.

4) A questão da lei aplicável à forma do contrato

O que vimos até aqui vale, sem reservas, para a substância do contrato (asserção que resulta mais direta-
mente do elenco do art. 12.º Reg. Roma I do que da letra do art. 41.º CCivil); pergunta-se, contudo, da lei
aplicável à forma do contrato, que conhece soluções próprias no Código Civil e no Regulamento Roma I.
4.1. A solução à luz do Código Civil (art. 36.º)
Nos termos do art. 36.º CCivil, a lei que regula a substância será a lei que regula a forma; contudo,
atente-se que:
▪ Bastará o cumprimento da lei do local da celebração para que o contrato se considere válido
(como já estudámos, temos aqui a previsão de um sistema de conexão múltipla alternativa, dire-
cionado à validade do contrato, por força do princípio do favor negotii );
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 ▪ Finalmente, ainda se reconhecerá a validade formal se houver sido observada a lei para que
remete a norma de conflitos do local da celebração (esta, também o vimos, é uma solução assente
no favor negotii de forma tal que implica a aceitação do reenvio sem atender à harmonia jurídica
internacional, pelo que aquele princípio reveste fundamento autónomo de reenvio).

4.2. A solução à luz do Regulamento Roma I (art. 11.º)

No Regulamento Roma I, prevê o art. 11.º uma mesma conexão múltipla alternativa entre a lex loci
actus e a lei que regule a substância do contrato: como sabemos, todavia, este regulamento é hostil ao
reenvio (art. 20.º), excluindo assim a lei indicada pela regra de conflitos constante da lei do local da
celebração que o Código Civil considera.
No específico caso dos contratos celebrados à distância, porém, o art. 11.º/2 prevê uma conexão
múltipla alternativa mais alargada (entre a lei reguladora da substância, a lei do local em que qualquer uma
das partes se encontre no momento da celebração e a lei da residência de qualquer uma das partes nesse
momento).
Este regime, em todo o caso, sofre dois desvios que cumpre dar nota:
✓ No art. 11.º/5, para contrato que tenha por objeto um direito real sobre imóvel, a validade
formal afere-se à luz da lex rei sitæ, assim competente, desde que esses requisitos formais
constem de norma de aplicação necessária e imediata do país da situação do bem (na garantia
da efetividade do contrato nesse país), nos termos da alínea a), não sendo derrogáveis por
acordo, como sublinha a alínea b).
✓ O legislador atendeu, especialmente em sede de contratos de consumo, a que poderá,
por vezes, convir à parte mais fraca que o contrato permita a sua desvinculação, fazendo-se
depender a validade formal da lei da residência habitual do consumidor: é o que, com caráter
de excecionalidade, encontramos no art. 11.º/4.

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