AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALÍPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMÉRICO

ANTÔNIO FLORES NICOLATTI * ANA AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALÍPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMÉRICO ANTÔNIO FLORES NICOLATTI * ANA MARIA RIBAS BEZZE *
MARIA RIBAS BEZZE * ANA MARIA SANTOS ROCHA * ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FON * ANTONIO ANA MARIA SANTOS ROCHA * ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FON * ANTONIO CECHIN * ANTÔNIO JOSÉ MESSIAS * ANTÔNIO
CECHIN * ANTÔNIO JOSÉ MESSIAS * ANTÔNIO APOITIA NETTO * ANTONIO RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLÔNIO DE CARVALHO * ARI CÂNDIDO FERNANDES * ARMANDO APOITIA NETTO * ANTONIO RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLÔNIO DE CARVALHO * ARI CÂNDIDO FERNANDES * ARMANDO BORTOLO * ATON FON FILHO * AUGUSTO BOAL * AURÉLIO PERES *
BORTOLO * ATON FON FILHO * AUGUSTO BOAL * AURÉLIO PERES * BEATRIZ ARRUDA * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJÃO FARIAS * BOLÍVAR BEATRIZ ARRUDA * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJÃO FARIAS * BOLÍVAR NASCIMENTO PRESTES * CAIO BOUCINHAS * CARLOS AUGUSTO MARIGUELLA * CARLOS
NASCIMENTO PRESTES * CAIO BOUCINHAS * CARLOS AUGUSTO MARIGUELLA * CARLOS EUGÊNIO SARMENTO COÊLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS EUGÊNIO SARMENTO COÊLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS LICHTISZTEJN * CECÍLIA VIEIRA FERNANDES * CELESTE FON * CELSO ANTUNES HORTA * CHICO MENDES * CLARA
LICHTISZTEJN * CECÍLIA VIEIRA FERNANDES * CELESTE FON * CELSO ANTUNES HORTA * CHICO MENDES * CLARA CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARÃO CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARÃO REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE FREITAS * DAVID CAPISTRANO * DENISE FRAENKEL KOSE *

nº 9 * Janeiro/Junho 2013
REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE FREITAS * DAVID CAPISTRANO * DENISE FRAENKEL KOSE * DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA TEIXEIRA * DOM MARCELO PINTO CARVALHEIRA * EDGARD
DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA TEIXEIRA * DOM MARCELO PINTO CARVALHEIRA * EDGARD DE ALMEIDA MARTINS * EDSON DE ALMEIDA MARTINS * EDSON MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLINI ROLEMBERG * ELIESER VAZ COELHO * ELÍRIO BRANCO DE
MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLINI ROLEMBERG * ELIESER VAZ COELHO * ELÍRIO BRANCO DE CAMARGO CAMARGO * ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMÍLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTRELLA DALVA BOHADANA * EULER FERREIRA DA SILVA * EULER
* ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMÍLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTRELLA DALVA BOHADANA * EULER FERREIRA DA IVO VIEIRA * FÉLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLÁVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO PINTO MONTENEGRO * FRANCISCO ROBERTO DALLI'IGNA *
SILVA * EULER IVO VIEIRA * FÉLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLÁVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO PINTO MONTENEGRO * FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOÃO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY AMORIM VIANA * GLAUCO AUGUSTO DUQUE PORTO * HALUE
FRANCISCO ROBERTO DALLI'IGNA * FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOÃO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * HELENA SOARES MELO * HELENA SUMIKO HIRATA * HELENITA
AMORIM VIANA * GLAUCO AUGUSTO DUQUE PORTO * HALUE YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * HELENA SOARES MELO * HELENA SUMIKO HIRATA * HELENITA MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARÃES * HORÁCIO MARTINS DE CARVALHO * HUDSON CUNHA * IARA XAVIER * IDIBAL PIVETTA
MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARÃES * HORÁCIO MARTINS DE CARVALHO * HUDSON CUNHA * IARA XAVIER * IDIBAL PIVETTA * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * INÁ MEIRELES DE SOUZA * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * INÁ MEIRELES DE SOUZA * INES ETIENNE ROMEU * IRLES COUTINHO DE CARVALHO * ISOUDE
* INES ETIENNE ROMEU * IRLES COUTINHO DE CARVALHO * ISOUDE SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES TAVARES DA CUNHA * JANE VASCONCELOS DANTAS * SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES TAVARES DA CUNHA * JANE VASCONCELOS DANTAS * JEAN
JEAN MARC VON DER WEID * JEOVÁ FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO * JOANA D’ARC BIZOTTO LOPES * JOANA D’ARC VIEIRA NETO * JOÃO AMAZONAS * JOÃO ARTHUR VIEIRA * JOÃO BATISTA MARC VON DER WEID * JEOVÁ FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO * JOANA D’ARC BIZOTTO LOPES * JOANA D’ARC VIEIRA NETO *
FRANCO DRUMOND * JOÃO BELCHIOR MARQUES GOULART * JOÃO CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOÃO CHILE * JOÃO LUIZ SILVA FERREIRA * JOÃO MAURO BOSCHIERO * JOÃO RICARDO BESSA JOÃO AMAZONAS * JOÃO ARTHUR VIEIRA * JOÃO BATISTA FRANCO DRUMOND * JOÃO BELCHIOR MARQUES GOULART * JOÃO
FREIRE * JOÃO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON SANTOS DE CARVALHO * JORGE RAIMUNDO NARRAS * JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES * CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOÃO CHILE * JOÃO LUIZ SILVA FERREIRA * JOÃO MAURO BOSCHIERO * JOÃO RICARDO BESSA FREIRE *
JOSÉ ABADIA BUENO TELES * JOSÉ BURLE DE AGUIAR * JOSÉ CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOSÉ CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOSÉ CELSO MARTINEZ * JOSÉ DALTRO DA SILVA * JOSÉ JOÃO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON SANTOS DE CARVALHO * JORGE RAIMUNDO NARRAS *
MACHADO * JOSÉ MIGUEL MARTINS VELOSO * JOSÉ NOLETO * JOSÉ PORFIRIO DE SOUZA * JOSÉ ROGÉRIO LICKS * JOSÉ SERRA * JOSÉ TADEU CARNEIRO CUNHA * JOSÉ VELOSO * JÚLIO PRATA * JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES * JOSÉ ABADIA BUENO TELES * JOSÉ BURLE DE AGUIAR * JOSÉ
JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR BEZERRA DE OLIVEIRA * LANGSTEIN DE ALMEIDA AMORIM * LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOSÉ CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOSÉ CELSO MARTINEZ * JOSÉ DALTRO DA SILVA * JOSÉ MACHADO * JOSÉ MIGUEL MARTINS VELOSO * JOSÉ NOLETO * JOSÉ PORFIRIO DE
* LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS PRESTES * LUIZ DE GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * LUIZ FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA SOUZA * JOSÉ ROGÉRIO LICKS * JOSÉ SERRA * JOSÉ TADEU CARNEIRO CUNHA * JOSÉ VELOSO * JÚLIO PRATA * JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR BEZERRA DE OLIVEIRA * LANGSTEIN DE ALMEIDA AMORIM *
ROSA * MAGNÓLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * MANOEL MOSART MACHADO * MANOEL SERAFIM DOS ANJOS * MARCOS JOSÉ BURLE DE AGUIAR * MARIA LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA * LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS PRESTES * LUIZ DE GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * LUIZ
ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FÁTIMA MENDES DA ROCHA * MARIA DO PILAR COSTA SANTOS * MARIA DO SOCORRO DE FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * MAGNÓLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * MANOEL MOSART MACHADO * MANOEL SERAFIM DOS ANJOS
MAGALHÃES * MARIA EMÍLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA JOSÉ RIOS P. DA S. LINDOSO * MARIA REGINA P. DA * MARCOS JOSÉ BURLE DE AGUIAR * MARIA ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FÁTIMA MENDES DA ROCHA * MARIA DO PILAR COSTA SANTOS * MARIA DO
SENNA FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARÃES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MÁRIO MAGALHÃES LOBO VIANA * MARIO SOCORRO DE MAGALHÃES * MARIA EMÍLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA JOSÉ RIOS P. DA S. LINDOSO * MARIA REGINA P. DA SENNA
MIRANDA DE ALBUQUERQUE * MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA BEATRIZ FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARÃES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MÁRIO MAGALHÃES LOBO VIANA * MARIO MIRANDA DE ALBUQUERQUE *
WHITAKER VERRI * NASAIDY DE ARAUJO BARRET * NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMÁRIO DE MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA BEATRIZ WHITAKER VERRI * NASAIDY DE ARAUJO BARRET *
MIRANDA * NILSON NOBRE DE ALMEIDA * OCTÁVIO MALTA * OLIVIA RANGEL JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOSÉ COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMÁRIO DE MIRANDA * NILSON NOBRE DE ALMEIDA * OCTÁVIO MALTA * OLIVIA RANGEL

APRESENTAÇÃO Fortalecer a Democracia nos 50 anos do Golpe ENTREVISTAS Louis

Joinet * Emmanuel Decaux * Dalmo Dallari * Paul Bouchet ARTIGOS ACADÊMICOS Castor
M. M. Bartolomé * Sévane Garibian * Ivan Marx DOSSIÊ: DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA
NOS PAÍSES DO CONE SUL Kathia Martin-Chenut * Deisy Ventura * Tarciso Dal Maso
Jardim * Flávia Piovesan * Ludmila da Silva Catela * Daiana Fusca * Roberta Camineiro
Baggio * Roberto Garretón * Juan Errandonea * Marcos Zilli * Marcelo D. Torelly * Mireille
Delmas-Marty ESPECIAL Cinema pela Verdade DOCUMENTOS As Diretrizes de Belfast
sobre Anistia e Responsabilização * Sentença do V Tribunal Internacional para
Aplicação de Justiça Restaurativa de El Salvador * Sentença Suprema Corte de
Justiça da Nação Argentina – Cumprimento Obrigatório das Recomendações da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos ISSN 2175-5329 Nº 9 Janeiro/Junho 2013

SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAMARGO * PERCY VARGAS * PERI DE ARAÚJO COTTA * PERLY CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOSÉ COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAMARGO * PERCY VARGAS * PERI DE ARAÚJO COTTA * PERLY
PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNALDO JARDIM SILVEIRA * RICARDO DE MORAES MONTEIRO * ROBERTO FARIA MENDES * ROGÉRIO LUSTOSA * RÔMULO DANIEL CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNALDO JARDIM SILVEIRA * RICARDO DE MORAES MONTEIRO *
BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASÃO SOARES * SEBASTIANA CORREIA BITTENCOURT * SELMA LAIZ VIANA MONTARROYOS * SÉRGIO DE MAGALHÃES ROBERTO FARIA MENDES * ROGÉRIO LUSTOSA * RÔMULO DANIEL BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASÃO SOARES * SEBASTIANA CORREIA BITTENCOURT * SELMA LAIZ VIANA
GOMES JAGUARIBE * SILVIA LÚCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEÃO * SOLANGE LOURENÇO GOMES * SONIA HIPÓLITO * SONIA LINS * STUART ANGEL JONES * ULYSSES DE MONTARROYOS * SÉRGIO DE MAGALHÃES GOMES JAGUARIBE * SILVIA LÚCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEÃO * SOLANGE LOURENÇO GOMES * SONIA HIPÓLITO * SONIA LINS * STUART ANGEL JONES
MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRALDO ALVES PINTO * ZULEIDE APARECIDA DO NASCIMENTO * ULYSSES DE MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRALDO ALVES PINTO * ZULEIDE APARECIDA DO NASCIMENTO
 MONUMEN
TO À RESI
INAUGURA STÊNCIA
DO EM BE EÀ
LO HORIZO LUTA PELA ANISTIA
NTE EM 25 EM MINAS
FONTE: AC DE MAIO GERAIS,
ERVO DA DE 2013.
COMISSÃ
O DE ANIS
TIA.

ALIZADA EM
– SP, RE
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71ª CARA HO DE 2013.
N A.
15 DE JU E ANISTI
ISSÃO D
DA COM
N TE : ACERVO
FO

70ª CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53º CONGRESSO DA UNIÃO

NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOIÂNIA, 08 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

anistia
revista

políticaejustiçadetransição
 Governo Federal REVISTA ANISTIA POLÍTICA E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
Ministério da Justiça Presidente do Conselho
Paulo Abrão
Comissão de Anistia
Coordenador-Acadêmico
Marcelo D. Torelly
Presidente da República
Dilma Rousseff Coordenadora-Executiva
Elisabete Ferrarezi
Ministro da Justiça
José Eduardo Cardozo Estagiária
Bianca Dias de Oliveira
Secretário-Executivo
Marivaldo de Castro Pereira Organização do Dossiê:
Deisy de Freitas Lima Ventura
Presidente da Comissão de Anistia Kathia Martin-Chenut
Paulo Abrão
Vice-presidentes da Comissão de Anistia Conselho Editorial
Sueli Aparecida Bellato Antônio Emanuel Hespanha (Universidade Nova de Lisboa-
José Carlos Moreira da Silva Filho Portugal), BoaVentura de Souza Santos (Universidade de
Diretora da Comissão de Anistia Coimbra - Portugal), Bruna Peyrot (Consulado Geral- Itália),
Amarílis Busch Tavares Carlos Cárcova (Universidade de Buenos Aires - Argentina),
Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto (Universidade de Brasília),
Chefe de Gabinete Dani Rudinick (Universidade Ritter dos Reis), Daniel Araão
Larissa Nacif Fonseca Reis filho (Universidade Federal Fluminense), Deisy Freitas de
Lima Ventura (Universidade de São Paulo) Eduardo Carlos
Coordenadora Geral do Memorial da Anistia Bianca Bittar (Universidade de São Paulo), Edson Cláudio
Política do Brasil Pistori (Memorial da Anistia Política no Brasil), Enéa de Stutz e
Rosane Cavalheiro Cruz Almeida (Universidade de Brasília) Flávia Carlet (Projeto
Coordenadora do Centro de Documentação e Pesquisa Educativo Comissão de Anistia) Flávia Piovesan (Pontifícia
Elisabete Ferrarezi Universidade Católica de São Paulo), Jaime Antunes da Silva
(Arquivo Nacional), Jessie Jane Vieira de Souza (Universidade
Coordenador de Projetos e Políticas de Reparação Federal do Rio de Janeiro), Joaquin Herrera Flores (in
e Memória Histórica memorian), José Reinaldo de Lima Lopes (Universidade de
Eduardo Henrique Falcão Pires São Paulo) José Ribas Vieira (Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro), Marcelo Dalmás Torelly (Coordenador
Coordenador de Articulação Social, Ações Educativas Acadêmico), Maria Aparecido Aquino (Universidade de São
e Museologia Paulo), Paulo Abrão Pires Junior (Editor), Phill Clark
Bruno Scalco Franke (Universidade de Oxford - Inglaterra), Ramon Alberch Fugueras
Coordenador Geral de Gestão Processual (Arquivo Geral da Cataluña - Espanha), Rodrigo Gonçalves dos
Muller Luiz Borges Santos (Comissão de Anistia), Sandro Alex Simões (Centro
Universitário do Estado do Pará), Sean O’Brien (Universidade
Coordenadora de Controle Processual, Julgamento de Notre Dame - Estados Unidos) Sueli Aparecida Bellato
e Finalização (Comissão de Anistia).
Natália Costa
Coordenação de Pré-Análise Conselho Técnico
Rodrigo Lentz Aline Sueli de Salles Santos, Ana Maria Guedes, Ana Maria Lima
Coordenadora de Análise e Informação Processual de Oliveira, André Amud Botelho, Carolina de Campos Melo,
Joicy Honorato De Souza Cristiano Paixão, Daniela Frantz, Egmar José de Oliveira, José
Carlos M. Silva Filho, Juvelino José Strozake, Kelen Meregali
As fotos que registram as atividades públicas promovidas pela Model Ferreira. Luciana Silva Garcia, Márcia Elaine Berbich de
Comissão de Anistia, no segundo semestre de 2013, são de Moraes, Márcio Gontijo, Marina SilvaSteinbruch, Mário Miranda
propriedade do Ministério da Justiça. de Albuquerque, Muller Luiz Borges, Narciso Fernandes Barbosa,
Nilmário Miranda, Paulo Abrão, Prudente José Silveira Mello, Rita
Exceto quando expresso em contrário, as traduções Maria de Miranda Sipahi, Roberta Camineiro Baggio, Roberta
foram realizadas pelo Ministério da Justiça e revisadas pelos Vieira Alvarenga, Rodrigo Gonçalves dos Santos, Vanderlei de
autores e organizadores da presente edição. A Revista agradece Oliveira, Virginius José Lianza da Franca, Vanda Davi Fernandes
aos colaboradores desta edição: Mayara Nunes, Paula Andrade, de Oliveira.
Vanessa Zanella e João Alberto Tomacheski.
Esta é uma publicação científica que objetiva a difusão de ideias Projeto Gráfico
plurais. As opiniões e dados nela inclusos são de Ribamar Fonseca
responsabilidade de seus autores, e não do Ministério da Justiça
ou do Governo Federal, exceto quando expresso o contrário. Revisão ortográfica
Carmen da Gama
Editoração eletrônica
Supernova Design
Capa inspirada no trabalho original de AeM’Hardy’Voltz

A Revista Anistia no 09 é alusiva ao primeiro semestre de 2013,

tendo sido editada durante o primeiro semestre de 2014.
Esta edição apresenta os anais do colóquio internacional “Direito
à Verdade e à Justiça nos Países do Cone Sul”, realizado em
Revista Anistia Política e Justiça de Transição / Ministério da Justiça. – N. 9
(jan. / jun. 2013). – Brasília : Ministério da Justiça , 2014. dezembro de 2011 na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo pelo Instituto de Relações Internacionais da
Universidade de São Paulo e a Comissão de Anistia do Ministério
Semestral. da Justiça, com apoio do Programa das Nações Unidas para o
Primeira edição: jan./jun. 2009. Desenvolvimento (PNUD), Centro de Estudos Legais e Sociais
ISSN 2175-5329 (CELS-Argentina), Grupo Prisme: Politique, Religion, Institutions
et Societés: mutations européennes, Université Strasbourg,
1. Anistia, Brasil. 2. Justiça de Transição, Brasil. I. Brasil. Ministério da Justiça (MJ). CNRS-France, Projeto Pensando o Direito-Ministério da Justiça,
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e Consulado
CDD 341.5462
Geral da França em São Paulo.
Atuaram como revisores nesta edição: Bianca Dias de Oliveira,
Elisabete Ferarrezi, Marcelo Torelly, Paula Regina Montenegro
Ficha Catalográfica elaborada pela Biblioteca do Ministério da Justiça Generino de Andrade e Rosane Cruz.
4
5
 COMISSÃO DE ANISTIA DO
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA

COMPOSIÇÃO ATUAL

PRESIDENTE:
Ana Maria Guedes
Conselheira desde 04 de fevereiro de 2009
Paulo Abrão Nascida em Recife/PE, em 19 de abril de 1947, é graduada
Conselheiro desde 04 de abril de 2007 em Serviço Social pela Universidade Católica de Salvador.
Nascido em Uberlândia/MG, em 11 de junho de 1975, é Atualmente é membro do Grupo Tortura Nunca Mais da
graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia, Bahia e integrante da comissão organizadora do Memorial da
mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Resistência Carlos Mariguella, em Salvador/BA.
e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio
de Janeiro. É especialista em Direitos Humanos e Processos
de Democratização pela Universidade do Chile. Atualmente, é Carolina de Campos Melo
secretário Nacional de Justiça, presidente do Conselho Nacional Conselheira desde 02 de fevereiro de 2012
de Refugiados (Conare), professor licenciado do Curso de Nascida na cidade do Rio de Janeiro, em 22 de janeiro de
Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul 1976, é graduada e mestre em Direito pela Pontifícia
e membro da diretoria da Coalizão Internacional de Sítios de Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e
Consciência. Integrou o grupo de trabalho que redigiu a lei de doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de
criação da Comissão Nacional da Verdade. Janeiro (UERJ). É advogada da União desde setembro de
2003. É, também, professora do Departamento de Direito
da PUC-Rio e coordenadora acadêmica do Núcleo de
VICE-PRESIDENTES: Direitos Humanos.

José Carlos Moreira da Silva Filho Carol Proner

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Conselheira desde 14 de setembro de 2012
Nascido em São Paulo/SP, em 18 de dezembro de 1971, é Nascida em Curitiba/PR, em 14 de julho de 1974, é
graduado em Direito pela Universidade de Brasília, mestre em advogada, doutora em Direito Internacional pela
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e doutor Universidade Pablo de Olavide de Sevilha (Espanha),
em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Atualmente, coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos
é professor da Faculdade de Direito e do Programa de Pós- Fundamentais e Democracia da UniBrasil, co-diretora do
Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Programa Máster-Doutorado Oficial da União Europeia,
Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo –
Universidade Pablo de Olavide/Universidad Internacional
da Andaluzia. Concluiu estudos de Pós-Doutorado na École
Sueli Aparecida Bellato de Hautes Etudes de Paris (França). É secretária-geral da
Conselheira desde 06 de março de 2003 Comissão da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil
Nascida em São Paulo/SP, em 1º de julho de 1953, é religiosa no Paraná.
da Congregação Nossa Senhora – Cônegas de Santo Agostinho
e advogada graduada pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie de São Paulo, com intensa atividade nas causas Cristiano Paixão
sociais. Já trabalhou junto ao Ministério Público Federal na Conselheiro desde 1o de fevereiro de 2012
área de Direitos Humanos, foi assistente parlamentar e atuou Nascido na cidade de Brasília, em 19 de novembro de 1968,
no processo contra os assassinos do ambientalista Chico é mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade
Mendes. É integrante da Comissão Brasileira de Justiça e Federal de Santa Catarina (UFSC), doutor em Direito
Paz da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais
conselheira da Rede Social de Direitos Humanos. Compõe o (UFMG) e fez estágio pós-doutoral em História Moderna na
Grupo de Trabalho Araguaia (GTA). Scuola Normale Superiore di Pisa (Itália). É procurador regional
do Trabalho em Brasília e integra a Comissão da Verdade
Anísio Teixeira da Univerisidade de Brasília, onde, igualmente,
CONSELHEIROS: é professor da Faculdade de Direito. Foi professor visitante
do Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de
Sevilha (2010-2011). É coordenador de relações institucionais
Aline Sueli de Salles Santos da Comissão Anísio Teixeira de Memória e Verdade da
Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Universidade de Brasília.
Nascida em Caçapava/SP, em 04 de fevereiro de 1975,
é graduada em Direito pela Universidade de São Paulo,
mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Eneá de Stutz e Almeida
Sinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Brasília. Conselheira desde 22 de outubro de 2009
É professora da Universidade Federal do Tocantins/TO. Nascida no Rio de Janeiro/RJ, em 10 de junho de 1965, é
graduada e mestre em Direito pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro e doutora em Direito pela Universidade Federal
Ana Maria Lima de Oliveira de Santa Catarina. É professora da Universidade de Brasília,
Conselheira desde 26 de abril de 2004 onde, atualmente, é coordenadora do curso de graduação em
Nascida em Irituia/PA, em 06 de dezembro de 1955, é Direito. Foi vice-presidente do Conselho Nacional de Pesquisa
procuradora Federal do quadro da Advocacia-Geral da União e Pós-Graduação em Direito (Conpedi) na gestão 2009-2011. É
desde 1987 e graduada em Direito pela Universidade Federal membro da Comissão Anísio Teixeira de Memória e Verdade da
do Pará. Universidade de Brasília.

6
Henrique de Almeida Cardoso Humanos da Presidência da República (SEDH – 2003/2005).
Conselheiro desde 31 de maio de 2007 Quando deputado federal, presidiu a Comissão Externa para
Nascido no Rio de Janeiro/RJ, em 23 de março de 1951, é Mortos e Desaparecidos Políticos. Foi autor do projeto que
o representante do Ministério da Defesa junto à Comissão criou a Comissão de Direitos Humanos na Câmara, a qual
de Anistia. Oficial de artilharia do Exército pela Academia presidiu em 1995 e em 1999. Representou, por sete anos, a
Militar das Agulhas Negras (Aman), é bacharel em Ciências Câmara dos Deputados na Comissão Especial dos Mortos e
Econômicas e em Ciências Jurídicas pela Universidade do Desaparecidos Políticos. É membro do Conselho Consultivo do
Estado do Rio de Janeiro. Centro de Referência das Lutas Políticas no Brasil, denominado
“Memórias Reveladas”. Atualmente, é presidente da Fundação
Perseu Abramo.
Juvelino José Strozake
Conselheiro desde 25 de maio de 2007
Nascido em Alpestre/RS, em 18 de fevereiro de 1968, é Prudente José Silveira Mello
advogado graduado pela Faculdade de Direito de Osasco Conselheiro desde 25 de maio de 2007
(Fieo), mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Nascido em Curitiba/PR, em 13 de abril de 1959, é graduado em
Católica de São Paulo. É membro da Rede Nacional de Direito pela Universidade Católica do Paraná e doutorando em
Advogados Populares (Renap). Direito pela Universidade Pablo de Olavide (Espanha). Advogado
trabalhista de entidades sindicais de trabalhadores desde 1984,
atualmente leciona nos cursos de pós-graduação em Direitos
Luciana Silva Garcia Humanos e Direito do Trabalho do Complexo de Ensino Superior
Conselheira desde 25 de maio de 2007 de Santa Catarina (Cesusc).
Nascida em Salvador/BA, em 11 de maio de 1977, é
graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia e
mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rita Maria de Miranda Sipahi
Rio de Janeiro. Atualmente, coordena a área de proteção Conselheira desde 22 de outubro de 2009
a testemunhas da Secretaria de Direitos Humanos da Nascida em Fortaleza/CE, em 23 de fevereiro de 1938, é
Presidência da República. graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
do Recife. É servidora pública aposentada pela Prefeitura do
Município de São Paulo. Possui experiência em Planejamento
Márcia Elayne Berbich de Moraes Estratégico Situacional e já desenvolveu trabalhos na área de
Conselheira desde 23 de julho de 2008 gestão como supervisora geral de desenvolvimento de pessoal
Nascida em Cianorte/PR, em 17 de novembro de 1972, é da Secretaria do Bem-Estar Social da Prefeitura de São Paulo.
advogada graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Participa do Núcleo de Preservação da Memória Política de São
Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). É especialista, Paulo/Coletivo de Mulheres.
mestre e doutoranda em Ciências Criminais, todos pela mesma
instituição. Foi integrante do Conselho Penitenciário
do Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2011 e Roberta Camineiro Baggio
professora da Faculdade de Direito de Porto Alegre (Fadipa). Conselheira desde 25 de maio de 2007
Nascida em Santos/SP, em 16 de dezembro de 1977, é graduada
em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia, mestre em
Márcio Gontijo Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em
Conselheiro desde 21 de agosto de 2001 Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente,
Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 02 de julho de 1951, é é professora na Faculdade de Direito da Universidade Federal do
advogado público de carreira e pertencente aos quadros da Rio Grande do Sul, em Porto Alegre/RS.
Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça desde 1976. É
representante dos anistiados políticos na Comissão de Anistia.
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Rodrigo Gonçalves dos Santos
é o decano da Comissão de Anistia, tendo, ainda, acompanhado Conselheiro desde 25 de maio de 2007
a criação da Comissão Especial de indenização dos familiares Nascido em Santa Maria/RS, em 11 de julho de 1975, é advogado
dos mortos e desaparecidos políticos. graduado e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale
do Rio dos Sinos. Professor licenciado do Centro Universitário
Metodista Isabela Hendrix de Belo Horizonte. Atualmente, é
Marina da Silva Steinbruch consultor da Fundação Getulio Vargas (FGV).
Conselheira desde 25 de maio de 2007
Nascida em São Paulo/SP, em 12 de abril de 1954, é
graduada em Direito pela Faculdade de Direito de São Vanda Davi Fernandes de Oliveira
Bernardo do Campo/SP. Atuou como defensora pública da Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008
União por 22 anos. Nascida em Estrela do Sul/MG, em 31 de junho de 1968, é
graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia e
doutoranda em Direito pela Universidad de Alicante (Espanha).
Mário Albuquerque É membro do Conselho Estadual de Política Ambiental do
Conselheiro desde 22 de outubro de 2009 Estado de Minas Gerais.
Nascido em Fortaleza/CE, em 21 de novembro de 1948,
é membro da Associação Anistia 64/68. Atualmente
preside a Comissão Especial de Anistia Wanda Sidou do Virginius José Lianza da Franca
Estado do Ceará. Conselheiro desde 1º de agosto de 2008
Nascido em João Pessoa/PB, em 15 de agosto de 1975, é
advogado graduado em Direito pela Universidade Federal da
Narciso Fernandes Barbosa Paraíba, especialista em Direito Empresarial e mestrando em
Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Direito pela mesma instituição. Atualmente, é coordenador-
Nascido em Maceió/AL, em 17 de setembro de 1970, é geral do Conselho Nacional de Refugiados do Ministério da
graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e Justiça (Conare). Ex-diretor da Escola Superior da Advocacia da
possui especialização em Direitos Humanos pela Universidade Ordem dos Advogados – Seccional Paraíba. Ex-procurador do
Federal da Paraíba. É advogado militante nas áreas de Direitos Instituto de Terras e Planejamento Agrário (Interpa) do Estado
Humanos e Segurança Pública. da Paraíba. Igualmente, foi secretário-executivo do Conselho
Nacional de Combate à Pirataria (CNCP).

Nilmário Miranda
Conselheiro desde 1º de fevereiro de 2012
Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 11 de agosto de 1947,
é jornalista e mestre em Ciências Sociais pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG). Foi deputado estadual,
deputado federal e ministro da Secretaria Especial de Direitos
7
 SUMÁRIO
11 APRESENTAÇÃO
FORTALECER A DEMOCRACIA NOS 50 ANOS DO GOLPE
PAULO ABRÃO, AMARILIS TAVARES & MARCELO TORELLY

17 ENTREVISTAS
DEBATE: MIREILLE DELMAS-MARTY, LOUIS JOINET
E EMMANUEL DECAUX
NON À L’IMPUNITÉ, OUI À LA JUSTICE” APÓS DUAS DÉCADAS
34 PAUL BOUCHET
40 DALMO DE ABREU DALLARI

49 ARTIGOS ACADÊMICOS

50 ESTATUTO EPISTÊMICO DO TESTEMUNHO DAS VÍTIMAS:

O DESAPARECIDO, PARADIGMA DO TESTEMUNHO INDIZÍVEL
CASTOR M. M. BARTOLOMÉ RUIZ

76 O DIREITO À VERDADE: O CASO ARGENTINO

SÉVANE GARIBIAN

94 CRIMES DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA: POSSIBILIDADES

JURÍDICAS DE SANÇÃO
IVAN MARX

139 DOSSIÊ:
DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA NOS PAÍSES DO CONE SUL

140 INTRODUÇÃO
KATHIA MARTIN-CHENUT & DEISY VENTURA

150 A CONTRIBUIÇÃO DA JUSTIÇA INTERNACIONAL PENAL:

FORMAÇÃO DE PARADIGMAS
TARCISO DAL MASO JARDIM

188 DIREITO À VERDADE E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO:

A CONTRIBUIÇÃO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO
DOS DIREITOS HUMANOS
KATHIA MARTIN-CHENUT

220 EVOLUÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL E O CASO BRASILEIRO

FLÁVIA PIOVESAN

238 NEM ESQUECIMENTO, NEM PERDÃO

LUDMILA DA SILVA CATELA

8
258 PROCESSO DE JUSTIÇA POR CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
NA ARGENTINA
DAIANA FUSCA

278 MARCAS DA MEMÓRIA: A ATUAÇÃO DA COMISSÃO DE ANISTIA

NO CAMPO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE TRANSIÇÃO NO BRASIL
ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO

298 DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA NOS PAÍSES DO CONE SUL

DA AMÉRICA LATINA
ROBERTO GARRETÓN

320 JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E DIREITO INTERNACIONAL:

AS EXPERIÊNCIAS JUDICIAIS NO URUGUAI
JUAN ERRANDONEA

340 PUNIR OR NOT PUNIR? QUAL É O VERDADEIRO DILEMA?

MARCOS ZILLI

368 DAS COMISSÕES DE REPARAÇÃO À COMISSÃO DA VERDADE:

CONTRIBUIÇÕES DA COMISSÃO SOBRE MORTOS E DESAPARECIDOS
POLÍTICOS E DA COMISSÃO DE ANISTIA PARA A COMISSÃO
NACIONAL DA VERDADE
MARCELO D. TORELLY

388 CONCLUSÕES – PUNIR E/OU PERDOAR: A APOSTA EM UMA JUSTIÇA

RESTAURADORA E INSTAURADORA
MIREILLE DELMAS-MARTY

400 ESPECIAL
CINEMA PELA VERDADE

417 DOCUMENTOS

418 AS DIRETRIZES DE BELFAST SOBRE ANISTIA E RESPONSABILIZAÇÃO

440 SENTENÇA DO V TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA APLICAÇÃO

DE JUSTIÇA RESTAURATIVA DE EL SALVADOR

472 SENTENÇA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA DA NAÇÃO ARGENTINA –

CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO DAS RECOMENDAÇÕES DA COMISSÃO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

506 NORMAS EDITORIAIS

9
 70ª CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53º CONGRESSO DA UNIÃO
NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOIÂNIA, 08 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

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10
APRESENTAÇÃO
PAULO ABRÃO, AMARILIS TAVARES &
MARCELO D. TORELLY

11
 APRESENTAÇÃO

FORTALECER A
DEMOCRACIA NOS 50
ANOS DO GOLPE
Temos a alegria de apresentar a nona edição da
Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Na
antevéspera do aniversário de 50 anos do Golpe
Militar de 1964, o presente volume de nosso periódico
científico apresenta os resultados do Colóquio Direito
à Verdade e Justiça de Transição nos Países do Cone
Sul, realizado em dezembro de 2011 na Universidade de
São Paulo. A reflexão comparada nos permite, a um só
tempo, identificar características comuns, mas também
peculiaridades dos processos transicionais da região.
Neste processo, podemos traduzir informação em
conhecimento e aprendizado, explorando o que há de
melhor em cada contexto nacional para percebermos
o que podemos aprimorar em nossas respostas
domésticas ao legado autoritário.

Além das contribuições acadêmicas para o Colóquio,

a Revista apresenta entrevistas e depoimentos de
intelectuais e defensores dos direitos humanos que
atuaram, nas Américas e na Europa, para minorar os danos
da ditadura e estimular o retorno à democracia. Entre os
documentos que a Revista publica nesta edição, temos
a nova sentença do Tribunal Internacional para a Justiça
Restaurativa em El Salvador, a sentença da Suprema
Corte de Justiça da Nação Argentina, que reconhece
efeito vinculante às recomendações da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, e os princípios de
12 Belfast para a aplicação de leis de anistia.
Que conclusões nos inspiram estes conteúdos?
Primeiro, a de que o rompimento com a ordem
constitucional democrática não é, nem pode jamais ser,
uma alternativa. O legado das ditaduras do Cone Sul
segue em disputa, e é vital para a democracia repudiar,
de forma veemente, o autoritarismo. Ao longo do
tempo, diversos textos comparativos e estudos de caso
aqui publicados mostraram como as justificativas para
a ruptura com a ordem democrática sempre atenderam
a interesses específicos, e nunca ao interesse da Nação.
A compreensão dos processos históricos que levaram à
consolidação de déficits democráticos é um meio para
enfrentar as causas estruturais que impedem a melhoria
de nossa qualidade democrática. O caminho a ser seguido
é o de aprimoramento de nossas instituições públicas, e
disso depende a afirmação de que não há justificativa
legal – ou política – para rompimentos como o de 1964.
Segundo, concluímos que é fundamental exercitarmos
a memória sobre o autoritarismo e promovermos
mecanismos de não repetição. Aqui não bastam as
reformas legais, é necessária a construção substancial
de uma cultura democrática e igualitária. A memória
é instrumento fundamental para isso, pois permite
a reflexão crítica sobre as violações pretéritas e o
estabelecimento de um senso comum democrático,
promovendo uma ruptura com o senso comum autoritário
de que tivemos no Brasil uma “ditabranda” e de que o
golpe foi um mal necessário para alcançar um suposto
bem maior, forjado na necessidade de se combater um
inimigo interno. Essas afirmações se assentam em uma
ideia de que a violação aos direitos humanos é aceitável,
desde que moderada e justificável, e de que é legítimo
a uma minoria impor sua vontade quando contrariada. 13
 Naturalizar esse tipo de afirmação significa estimular a
crença profundamente antidemocrática de que existem
setores diferenciados da sociedade com delegação para
usarem da violência sem se submeterem nem ao império
das leis, nem à vontade democrática da maioria.

Terceiro, concluímos que os debates comparados nos

ajudam a compreender como diferentes contextos au-
toritários propiciaram diferentes respostas transicionais.
Isso permite comparar alternativas e estabelecer novos
horizontes de possibilidades. Argentina e Chile aparecem,
hoje, como exemplos latino-americanos de promoção
da justiça, explicitando um déficit brutal da transição
brasileira. Enquanto os vizinhos argentinos avançam
em reconhecer que as recomendações da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos vinculam o sistema
de justiça doméstico, no Brasil o sistema de justiça ainda
discute “se” e “como” implementar a sentença do caso
Julia Gomes Lund. Aqui, podemos aprender.

De outro lado, o Brasil apresenta inequívocos sucessos

que podem inspirar outros atores pró-democracia em
processos de transição. Dois exemplos são o exitoso
programa de reparações e o vigoroso debate que toda
a sociedade tem produzido por meio das comissões da
verdade. No primeiro caso, a abrangência do programa
brasileiro, orientado pela perspectiva da reparação
integral – financeira, moral, individual, coletiva e
psicológica – que tem servido de inspiração para países
que desenham mecanismos para compensar violações
em escala aos direitos humanos. No segundo, nos
tornamos objeto de atenção internacional, uma vez que
a mobilização sem precedentes por verdade e memória,
14
em nosso país, ganhou ímpar dimensão institucional, com
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

a emergência de dezenas de comissões locais, regionais,

setoriais e temáticas, públicas e privadas, desenhadas
para ampliar a busca pela verdade e robustecer o
trabalho da Comissão Nacional da Verdade.

Na antevéspera da triste data dos 50 anos do golpe, esta

Revista segue cumprindo sua missão de oferecer aos
seus leitores um debate de excelência sobre questões
de justiça de transição. Segue apostando na estratégia
de combater os déficits de nossa democracia por meio
da crítica aos legados do autoritarismo e da busca
permanente da ampliação do debate democrático.

Todo processo democrático possui suas contradições,

como as recentes manifestações de junho plenamente
demonstraram, a um só tempo desafiando e mostrando o
vigor de nossa democracia. Qual é a principal conclusão a
que chegamos? A de que somente com mais democracia
resolveremos nossos déficits democráticos.

Boa leitura!

Brasília, dezembro de 2013.

Paulo Abrão
Secretário Nacional de Justiça
Presidente da Comissão de Anistia

Amarilis Tavares
Diretora da Comissão de Anistia

Marcelo Torelly
Coordenador Acadêmico da Revista

15
 PRODUTOS DO PROJETO MEMÓRIAS DA RESISTÊNCIA E DA SOLIDARIEDADE
REALIZADO EM PARCERIA COM A ASSOCIAÇÃO ARQUIVISTAS SEM FRONTEIRAS
DO BRASIL, PORTO ALEGRE, EM 24 DE ABRIL DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

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ENTREVISTAS

 LOUIS JOINET
 EMMANUEL DECAUX
 DALMO DALLARI
 PAUL BOUCHET

17
 ENTREVISTAS

OS ESPECIALISTAS
FRANCESES NA ONU E OS
REGIMES AUTORITÁRIOS
LATINO-AMERICANOS*
DEBATE COM LOUIS JOINET
E EMMANUEL DECAUX, SOB A
COORDENAÇÃO DE MIREILLE
DELMAS-MARTY – COLLÈGE DE
FRANCE, PARIS, 24 DE NOVEMBRO
DE 2011.
Louis Joinet e Emmanuel Decaux foram especialistas independentes junto à Subcomissão
de Direitos Humanos da ONU e participaram do desenvolvimento de diversos trabalhos
relativos ao impacto dos regimes de exceção na proteção dos direitos humanos; às leis de
anistia e à luta contra a impunidade das graves violações a direitos humanos; ao direito à
reparação ou ao exercício da justiça por tribunaismilitares e de exceção.

Mireille Delmas-Marty – Nós estamos reunidos hoje para falar do direito à verdade e
da justiça de transição nos países do Cone Sul da América Latina, isto é, na Argentina,
no Brasil, no Chile, no Paraguai e no Uruguai. Devo recordar que o presente debate dá
continuidade a uma pesquisa sobre as “Figuras da internacionalização do direito” nos
países já citados, que se desenvolve há alguns anos no âmbito da cátedra “Estudos
jurídicos comparados e internacionalização do direito” do Collège de France. Eu
coordenei, juntamente com Kathia Martin-Chenut, esta pesquisa, que será publicada
em breve. Como seguimento de tal pesquisa, Kathia Martin-Chenut organiza, em São
Paulo, com a Universidade de São Paulo e o Ministério da Justiça do Brasil, um colóquio
precisamente sobre o direito à verdade e a justiça de transição nos países do Cone Sul.

* Concepção, organização e coordenação de Kathia Martin-Chenut. Transcrição e livre tradução do francês de Deisy Ventura. Entre col-
chetes encontram-se as notas da tradutora.Vídeo original disponível em <http://www.college-de-france.fr/site/mireille-delmas-marty/24_18
novembre_2011_.htm#|p=../mireille-delmas-marty/24_novembre_2011_.htm|>.
18
LOUIS EMMANUEL
JOINET DECAUX

A ideia central do colóquio é mostrar das Nações Unidas, foi Presidente-

não somente a influência do direito relator do grupo de trabalho sobre a
internacional sobre o direito interno detenção arbitrária e Relator especial
dos países da América Latina, mas sobre a questão da impunidade. Logo,
também o aporte dos países da América estamos realmente no coração deste
Latina, do seu direito interno e de tema. De outra parte, temos Emmanuel
sua prática interna sobre a evolução Decaux que é atualmente Professor
do direito internacional. E, para falar da Universidade de Paris 2, que é
disto, nós temos a sorte de acolher dois Vice-Presidente da comissão nacional
especialistas franceses que exerceram, consultiva de direitos do homem,
ambos, e ainda exercem, atividades no uma comissão francesa, mas que tem
seio das Nações Unidas sobre os regimes igualmente atividades internacionais
autoritários na América Latina. Temos, como Presidente do Comitê das Nações
de um lado, Louis Joinet, que exerceu Unidas sobre desaparecimentos forçados.
mandatos particularmente importantes Eu passarei imediatamente a palavra à
em relação ao nosso tema. Ele presidiu Louis Joinet, que outrora pronunciou a
a Subcomissão de Direitos Humanos seguinte frase: “Tudo começou no Brasil”. 19
 Louis Joinet – Sim, digamos que o Cone LJ – Muito longo. Um ano nacional
Sul em geral, e o Brasil em particular, equivale a cinco anos na ONU. O
desempenhou um papel histórico – cabe resultado deste colóquio é que se decidiu
empregar grandes palavras nas grandes cobrir o Brasil, em plena ditadura, de
ocasiões. Porque era a época da ditadura. Comitês pela Anistia para o Brasil. Eu fui
A oposição brasileira estava dispersa até lá, em missão, como novo relator.
e dividida; muitos estavam no exílio. Foi, aliás, muito complicado, a ditadura
Os amigos brasileiros sabem: o PCB, o nos expulsou da sala onde deveríamos
PC do B, a ALN, cada um defendia seu nos reunir. Uma grande pessoa que se
campo. E Miguel Arraes, grande homem chama Ruth Escobar, uma grande atriz,
e grande brasileiro, que estava em Argel nos acolheu em seu teatro. A polícia não
[Argélia], contatou-me e disse: “é preciso ousou intervir e lançamos, então, este
que encontremos um tema unificador”, grande movimento, não de massas, mas
e nós pensamos na anistia. Quem pode deve ter havido 30 ou 40 comitês neste
ser contrário à anistia dos prisioneiros enorme território. Logo, houve uma
políticos? Então, isto durou três anos. tomada de consciência. A consequência
Houve um problema muito grande. foi que, pouco a pouco, esta tomada
Em Roma, com o governo italiano, a de consciência permitiu a formação de
Fundação Lelio Basso, nós organizamos uma verdadeira frente contra a ditadura,
um grande colóquio – todas as tendências porque se pressentiu que isto começava
da oposição em exílio estavam lá – sobre a evoluir, de certo modo, em todo o
o papel das leis de anistia. O objetivo que mundo. Franco cairia, em Portugal, bem
tínhamos... como a ditadura grega e, então, foi muito
importante que todos estivessem unidos
MDM – Isto foi nos anos 1980? nesta fase histórica de transição. Quem
LJ – Bem antes, bem antes, era 1970, algo desempenhou um papel muito importante
assim. foram as famílias. As famílias das vítimas
uniram-se. Então o que houve, e foi muito
MDM – Porque, então, o Relatório Joinet difícil, é que foi necessário, em torno
sobre a anistia é posterior. dos anos 80, dar um giro de 180 graus.
LJ – Sim, porque o relatório Joinet da Acabávamos de lutar, de nos organizar
ONU sobre a anistia é o desenvolvimento para lutar pela anistia...
deste famoso relatório sobre a anistia que
eu havia apresentado em Roma, para os MDM – Pela anistia aos opositores
amigos brasileiros. Partiu do Brasil. políticos.
LJ – Sim, e eis que subitamente as
MDM – Logo, foi um trabalho de grande ditaduras, tanto no Brasil como alhures,
20 fôlego. começaram a sentir que seria melhor
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

preparar a impunidade, uma forma de Emmanuel Decaux – Sim, aqui também

impunidade, e foi então que os ditadores a escala do tempo é muito importante.
organizaram anistias para “limpar-se”. O que é um pouco desencorajador é que
o tempo dos Estados não é o mesmo
MDM – E então vocês passaram, ao dos indivíduos. A declaração das Nações
contrário, a lutar contra a anistia. Unidas contra os desaparecimentos
LJ – Então, ali surgiu a luta contra forçados foi adotada em dezembro
a anistia, com ambiguidade. Foi de 1982 e apenas 25 anos depois, em
complicado, porque não se pode esquecer fevereiro de 2007, a Convenção foi aberta
que alguns praticaram violências. Mas a assinaturas em Paris. O importante é
não se pode, e isto é uma questão crucial que esta Convenção entrou em vigor,
em meu relatório sobre a impunidade, com 30 Estados-Partes, o que não é
e na minha experiência prática: não muito, pois há mais de 190 Estados no
se pode colocar no mesmo plano o mundo. E o Brasil é um dos Estados-
opressor e o oprimido. Então, há erros Partes, como numerosos Estados latino-
dos dois lados. Mas há um momento, americanos. Então, isto é uma coisa
descrito na alínea 3 da Declaração muito boa. O comitê foi implementado,
Universal de Direitos Humanos, que houve uma primeira sessão há algumas
explica que se há um momento em que semanas. Então as coisas estão em
os DH não são respeitados, o povo será ordem. Mas o que é importante é que
levado a revoltar-se. Não se trata de um agora nós tratamos de um direito forte,
encorajamento à violência política. Mas porque tudo que foi feito, todo o trabalho
é preciso reconhecer que não se pode pioneiro que havia feito a subcomissão
colocá-los em plano de igualdade. Eu com Joinet, foram guidelines, standards,
estive em missões no Araguaia – era o diretivas, princípios diretores, ou seja, do
PC do B que organizava uma guerrilha direito suave. Foi fundado sobre um forte
àquela época – não tenho lembrança de consenso, o que significa que todos os
que os guerrilheiros tenham praticado Estados estavam envolvidos, enquanto
desaparecimentos forçados massivos. um tratado vincula apenas os Estados-
Porém, os Estados, sim. Inclusive o Estado Partes, mas um tratado se trata de um
brasileiro. Realmente, há uma nuança a direito forte, e nossa Convenção tem
trazer o opressor e o oprimido. Mesmo se instrumentos muito inovadores, pois, em
houve erro dos dois lados, não se pode caso de crise, nós podemos até mesmo
colocá-los no mesmo plano. recorrer à Assembleia Geral [da ONU], o
que é algo importante.
MDM – Sobre o tema das desaparições
massivas, Emmanuel Decaux poderia MDM – Então há uma mistura de direito
trazer elementos complementares? suave e de direito forte? 21
 ED – No momento, coexiste o grupo dizíamos a nós mesmos, se não existir
de trabalho sobre desaparecimento convenção, essa comissão de inquérito
forçado e involuntário, que tem um terá ao menos uma norma à qual referir-
mandato universal, que pode fazer se. Finalmente, depois de algum tempo,
chamados urgentes e visitas aos países foi possível orientarmo-nos rumo a uma
(todos os países do planeta), e o comitê convenção, cujo grupo de redação do
convencional que se ocupa apenas dos anteprojeto eu igualmente presidi. Aqui,
Estados-Partes, com uma cooperação o papel fundamental do Cone Sul foi
entre os dois, porque não se deve causar o da família das vítimas, o que merece
confusão. É algo que tecnicamente é algumas palavras de explicação: é algo
muito complicado, mas para as vítimas realmente histórico, que depois ganhou
de desaparecimento forçado, seja qual diversos continentes. No início, as pioneiras
for o balcão a que recorrem, é o mesmo foram as Mães da Praça de Maio e as
fenômeno. Aqui nós temos o dever, entre Avós [da Praça de Maio]. Depois, cria-se a
grupo de trabalho e comitê, de coerência FEDEFAM, a Federação Latino-americana
e continuidade. das Associações de Familiares de Presos
e Desaparecidos, que se implantou por
LJ – Algo importante: por que fizemos esta meio de sessões em cada país. E foram
declaração? Porque é preciso distinguir elas que – eu estou bem colocado para
bem, e isto interessa aos juristas, uma sabê-lo, pois estive no grupo que preparou
declaração e uma convenção. Quando o texto da convenção – exerceram uma
um Estado aceita uma convenção, ele pressão, muito agradável, porque isto nos
abandona uma parcela de sua soberania. ajudava a avançar, mas havia pressões
Então, se formos investigar em seu muito fortes, mobilizações, eles visitavam
território, ele é obrigado a aceitar. No os Embaixadores, os Estados. E houve
entanto, o Grupo de Trabalho – porque uma tomada de consciência que sacudiu
na ONU não se pode dizer comissão de o mundo das ONGs [Organizações Não
inquérito, por razões diplomáticas, diz-se Governamentais]. Até aquela época, as
grupo de trabalho... ONGs eram, como se dizia em minha
juventude, eurocentristas – a exemplo
MDM – Fica mais neutro, aparentemente... das grandes organizações, como a Anistia
LJ – Uma queixa chama-se comunicação... Internacional –, e aqui foram as vítimas, em
Enfim, é a linguagem onusiana, mas o seus países, que tomaram em suas mãos o
importante é que possamos ir ao local. problema e se organizaram para lutar.
Então, começamos, antes de elaborar
a convenção, a fazer uma declaração, MDM – Isto é muito importante porque é
cujo grupo de redação eu presidi, que foi realmente a ação cívica, a ação cidadã...
22 adotada pela Assembleia Geral. Porque, LJ – Totalmente.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

MDM – Esquece-se com frequência, sociedade civil, o que se tem é o Estado.

quando não se é internacionalista Quando eu falo da sociedade civil, falo da
e se fala do direito internacional, corrente que representa as vítimas, sejam
pensa-se unicamente no papel dos as ONGs ou as famílias.
Estados, eventualmente no das ONGs,
mas raramente no papel de cada MDM – Atrás desta potente ação das
simples cidadão. É importante dizer vítimas, há algo que emerge, de que se
que cada cidadão tem uma parte de fala seguidamente, como uma espécie de
responsabilidade e pode fazer com que as direito à verdade?
coisas se movam. LJ – Aqui, duas palavras de juridicismo:
LJ – E isto migrou agora para todos os em meu relatório sobre a luta contra
continentes. Eu trabalhei muito com a a impunidade os três pilares eram o
federação dos familiares de desaparecidos direito de saber, o direito à justiça e o
das Filipinas, da Argélia (que é muito direito à reparação, para os oprimidos,
dinâmica). Então, tenho o prazer de dizer o que é mais amplo que a expressão
que os amigos do Cone Sul, da sociedade “vítimas”. São os três pilares para uma
civil, realmente encontram-se à origem de estratégia de luta contra a impunidade.
uma evolução absolutamente histórica. E eu havia voluntariamente chamado
Isto é muito importante, que eles tenham de direito de saber, e não de direito à
tomado as rédeas de seu próprio destino. verdade, porque o direito de saber é
E depois, quando chegou o período de também um processo que permite saber.
transição, eles já estavam organizados, Houve um grande debate e, finalmente,
então um equilíbrio de forças já estava todos nos pusemos de acordo em
instaurado. Era obrigatório ouvi-los, relação a um conceito comum, que é o
eles eram interlocutores, eu lembro do direito à verdade.
da comissão Nunca Más na Argentina
[também conhecida como Comisión MDM – É verdade que direito de saber é
Nacional sobre la Desaparición de mais modesto, de certa forma, do que a
Personas – CONADEP], foi muito verdade...
importante dispor imediatamente de LJ – Era para fazer com que as ditaduras
interlocutores organizados, e não ter que aceitassem que eles esperavam tentar
partir a buscar uns e outros. É realmente alcançar o direito de saber.
uma história muito bonita, esta história do
Cone Sul. MDM – O relatório ao qual você faz alusão
é o relatório...
MDM – É uma condição necessária ter LJ – É o relatório para o qual fui
interlocutores. designado pela subcomissão, sobre a
LJ – Se não tivermos interlocutores na luta contra a impunidade. A escolha que 23
 fiz à época foi ditar princípios diretores. houve desaparecimento foi a França, com
Não eram normas que tivessem valor o caso Ben Barka, que eu conheço bem
obrigatório, mas tratei de que fossem porque era adjunto do juiz de instrução.
dirigidos tanto à sociedade civil como ao Na jurisprudência do Cone Sul, e em
Estado. particular da Corte Interamericana, eles
fizeram a distinção. Quando há uma
MDM – Você fala do relatório intitulado prática massiva, isto se torna um crime
“Não à impunidade, sim à justiça”? contra a humanidade, que é imprescritível
LJ – Estes são os anais de um primeiro por natureza. Mas em outros casos de
colóquio preparatório ao relatório sobre desaparecimento, sem fazer juridicismo,
a impunidade que fiz para a ONU. O retarda-se o ponto de partida da
evento ocorreu em Genebra no ano de prescrição porque o maior desafio da luta
1992. Havia 50% de latino-americanos. contra a impunidade é: que lugar se deixa,
Havia gente como Frederico Andreu ou não, à prescrição?
(Guzman), que desempenhou um papel
histórico na organização deste colóquio, MDM – Prescrição e anistia não são a
e foi lá que nós limpamos o caminho, mesma coisa...
por tudo que acabo de dizer, foi lá que LJ – Sim, mas os agressores jogam com
começamos. Hoje parece claro, mas nós ambos, para evitar...
partimos do nada.
MDM – Pode-se utilizar a prescrição como
MDM – Já é lá que encontramos as três uma anistia disfarçada, de fato...
condições evocadas? LJ – Exatamente, ganhar um pouco de
LJ – Sim. tempo para seguir e lutar para evitar
qualquer tipo de anistia.
MDM – Enfim, se estas três condições
forem reunidas, pode-se admitir uma MDM – Tanto os crimes contra a
anistia? Como se faz o vínculo? humanidade como os crimes de guerra
LJ – Se elas estão reunidas, tudo depende são imprescritíveis, logo, não anistiáveis.
do que se anistia. Faz-se uma distinção LJ – Sim, é a jurisprudência da Corte
entre os crimes contra a humanidade e Interamericana. No caso Bordaberry,
outros. Há desaparecimentos que são não é nem internacional, é o direito
práticas massivas, que são considerados nacional. No julgamento de Bordaberry,
crimes contra a humanidade pela que eu conheci, que era o ditador
convenção, mas há também outros uruguaio à época, ele foi condenado a
casos. Um dos casos históricos de 30 anos de prisão por uma jurisdição
desaparecimento, tenho vergonha de nacional, por crime contra a humanidade.
24 dizer... O primeiro grande país onde Não foi necessário recorrer ao direito
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internacional. Logo, a evolução do ED – Há todo um trabalho que foi feito

direito internacional progressivamente pela Subcomissão [de promoção e de
impregnou a legislação nacional. Na proteção dos direitos humanos da ONU].
Argentina, os acasos da vida fizeram com Primeiro, por Nicole Questiaux, sobre
que eu fosse testemunha de acusação os estados de crise e circunstâncias
no processo dos generais argentinos. Foi excepcionais, sempre para ter princípios
um momento... Vocês se dão conta de diretores, para não encontrar-se na
que, por duas vezes eu conduzi inquéritos arbitrariedade absoluta. Ainda hoje, há
contra a ditadura, e eu me encontro na países em estado de justiça de exceção:
audiência e a junta militar está no banco havendo problemas, cria-se uma
dos réus! jurisdição suplementar, como no Egito.
Então, os estados de exceção tornam-se
MDM – Deve ter sido um momento de permanentes, com um vínculo entre o
grande intensidade. regime militar e a justiça militar. Nisto
LJ – O surpreendente é que o membro também Louis, a Subcomissão, começou
do Ministério Público que me interrogou a trabalhar sobre a justiça militar e eu tive
nesta audiência foi Luis Moreno Ocampo, a sorte de continuar...
que é, hoje, o Procurador do Tribunal
Penal Internacional. LJ – Eu é que tive a sorte de que você
continue...
MDM – Isto é interessante como
cruzamento... ED – Em todo caso, a última coisa
LJ – Foi interessante ver porque... O TPI, importante, eu creio, que se fez em 2006,
eu concordo que é um grande progresso, foi adotar um princípio diretor sobre a
mas nós, verdadeiramente, encontramos boa administração da justiça por tribunais
a solução quando é um tribunal nacional militares, que foi aceito por consenso
que presta a boa justiça. E eu havia aceito por todos os colegas, inclusive o meu
ser testemunha, sob a condição de que colega chinês, meu colega russo etc., e
não fosse um tribunal de exceção. E foi este princípio coloca um preceito claro,
um tribunal de segunda instância, de de que, em se tratando de violações
direito comum, com o procedimento de massivas de direitos humanos, uma
direito comum, que julgou os generais justiça militar não pode ser (considerada
argentinos. como) independente e imparcial. Aí há
uma incompetência de princípio, uma
MDM – Isto é importante também em incompatibilidade de princípios, ideia que,
relação às questões concernentes à aliás, não foi retomada na Convenção das
jurisdição de exceção, que Emmanuel Nações Unidas. Creio que no momento
Decaux... das negociações, para acalmar as 25
 inquietações da Síria – o que hoje parece MDM – Então, isto também partiu da
muito paradoxal – apagou-se este ponto, América Latina?
quando isto é muito claro na Convenção LJ – Sim, por isto o papel é dos países
Interamericana sobre Desaparecimento do Cone Sul. Então, finalmente, pouco a
Forçado. Então, a meta do comitê é de ter pouco, eles podem ter orgulho disto, de
uma interpretação estrita desta questão uma certa forma – embora às custas do
de princípio, isto é, que uma jurisdição de sofrimento. Eles fizeram evoluir o direito
exceção, a fortiori uma jurisdição militar, internacional e internacionalmente.
não pode ser competente quando se
trata de violações massivas de direitos MDM – Eles abriram o caminho, na
humanos. verdade.
LJ – Sim.
MDM – Mas, então, se voltamos a este
princípio de recusa da impunidade, MDM – Em relação ao que acaba de
isto não cria problemas em relação a dizer Louis Joinet, não haveria um
formas de justiça ditas tradicionais ou problema concreto em relação às famosas
alternativas? Qual é o lugar das comissões reparações às vítimas?
que chamamos por vezes de “da verdade” ED – Trata-se do problema da escala dos
ou “de reconciliação”, em relação ao crimes contra a humanidade, quando
processo penal? há dezenas ou centenas de milhares de
LJ – Eu acredito, e, no relatório sobre pessoas que foram atingidas. Um outro
a impunidade eu o digo claramente, trabalho de referência foi feito por outro
que as comissões de verdade ou de especialista da Comissão, Theo van Boven,
reconciliação têm por objetivo satisfazer sobre as reparações das violações massivas
o direito de saber, o direito à verdade: o de direitos humanos e violações graves do
que houve? Como se chegou até aqui? direito humanitário, que foi completado
O que é diferente do direito à justiça: a a seguir por [Cheriff] Bassiouni. Este
denúncia, o devido processo... E então, processo foi até o final, foi a Assembleia
há uma interação. Eu estive em missões, Geral que referendou, há alguns anos,
eu trabalhei em comissões deste tipo... estes princípios. A ideia central de Theo van
Porque há, atualmente, creio que há duas Boven é a de que pode haver reparações
dezenas delas no mundo... coletivas, que não são somente reparações
materiais, individuais, mas reparações
MDM – De onde vem a primeira? simbólicas, de reabilitação das vítimas, e
LJ – A primeira foi a da Argentina. Em também museus... Vocês sabem que em
seguida o Chile, depois... A da África do Buenos Aires há a ESMA [Escola Superior
Sul, de Uganda; a do Timor, na qual eu de Mecânica da Armada] que foi um lugar
26 trabalhei... terrível. É muito impressionante quando se
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vê, porque tudo está vazio. Era um lugar tempo, eles não haviam sido julgados...
de trânsito para a desaparição forçada e se E se dizia haver uma certa frustração
tornou um museu. das vítimas em relação àqueles que não
haviam reconhecido a própria culpa, mas,
MDM – Isto se alia à ideia do direito de tampouco, foram julgados. Então, agora,
saber e de conhecer sua história também. eles foram julgados...
LJ – O que implica em certo ED – Houve julgamentos.
reconhecimento pelo Estado, da sua
responsabilidade. MDM – Reparações como a construção de
um museu, por exemplo, não suscitam a
ED – Na África do Sul, vê-se museus questão da aproximação entre o direito e
do apartheid; lá, também, são muito a história? A justiça e a memória?
impressionantes. LJ – Sim, de certo modo é este o objetivo.
Você tem, por exemplo, na Argentina,
MDM – O que vai além da reparação às uma ONG que faz um trabalho notável,
vitimas, é ao mesmo tempo... que se chama Memoria Abierta, que
LJ – O símbolo; são monumentos... grava – como estamos fazendo agora –
centenas e centenas de depoimentos.
ED – Quando há um sistema que, por si Eles me entrevistaram durante quatro
só, é perverso, como o apartheid, há dois horas sobre as missões das quais eu
níveis de responsabilidade. Há as pessoas havia participado na época da ditadura.
que fazem funcionar o sistema e há as que Aqui, há uma memória... Porque é preciso
são cúmplices do sistema. Então, além da compreender bem que, um dia, os juízes
existência de um apartheid, que já é um deverão dar lugar aos historiadores. Isto é
crime, dentro deste sistema há pessoas muito importante. No meu relatório sobre
que cometem brutalidades, assassinatos, a impunidade, eu pondero que é muito
execuções forçadas, e que possuem uma importante.
responsabilidade individual suplementar.
Logo, é muito duro distinguir estes dois MDM – É um ponto muito sensível,
níveis e a Comissão Desmond Tutu tinha especialmente quando visto sob o prisma
esta vocação. Contrariamente ao que se dos historiadores...
pensa, as pessoas que não colaboravam LD – É preciso que eles tenham a
com a comissão, ou que tinham cometido matéria-prima. Então, há toda uma
crimes demasiado graves, eram cultura da memória no Cone Sul
encaminhadas à Justiça. que se desenvolveu com as ONGs
especializadas, o que é verdadeiramente
MDM – Então, eles foram julgados na muito importante. Mas, sobre as
África do Sul? Porque, durante um certo comissões de verdade e de reconciliação 27
 – e isto corresponde a uma questão o autor, as práticas... Mas esta parte eu
de memória – há um relatório que é ignoro em outros relatórios, além daquele
muito interessante, o da comissão do Chile. É interessante.
do Chile [Comisión Nacional de
Verdad y Reconciliación, conhecida MDM – Isto colocaria, como pano de
como Comissão Rettig]. Porque a fundo, a questão dos arquivos?
primeira parte, eu creio, não é de LJ – O problema dos arquivos foi
inquéritos sobre as violações etc. É sobre descoberto, de modo relativamente
como se comportou a sociedade chilena recente. Desculpe-me por repetir-me, mas
sob a ditadura [trata-se da segunda parte aqui também o Cone Sul desempenhou
do relatório]. Então, há capítulos sobre um papel histórico. Um dos meus
os sindicatos, as igrejas, os intelectuais, colegas e amigos, [Martín] Almada,
as ONGs, os jornalistas, e é apaixonante que é um jurista paraguaio, descobriu,
ler isto. Porque há um começo de abandonados numa delegacia de polícia
autocrítica. Não há somente os “militares do Sul de Assunção, os arquivos da
maus”, todo mundo estava envolvido Operação Condor. O que é a Operação
neste processo. Condor? Era uma espécie de INTERPOL
[ICPO, International Criminal Police
MDM – O relatório, então, vai além da Organization] da ditadura. Cinco ou
investigação puramente judiciária... seis países, inclusive o Brasil – além
LJ – Sim, esta comissão, o seu relatório, da Argentina, do Paraguai, do Chile
é, para mim, exemplar, em relação a este etc. –, reuniram-se para exterminar os
aspecto. Quanto ao resto, houve lacunas... opositores, fisicamente. Então havia uma
Mas isto é muito importante. Imaginem, coordenação, pois muita gente partia em
por exemplo, na França à época da exílio ou se refugiava na clandestinidade
libertação, que nos puséssemos a fazer para poder estar em seu país. Havia,
um exame de consciência sobre como, especialmente na fronteira do Paraguai,
sob o governo de Pétain, comportaram-se uma unidade especializada – porque
os intelectuais etc. Isto é inconcebível na muitos passavam pelo Paraguai para
França! No Chile, isto foi feito. chegar ao Chile e à Argentina – e tudo isto
foi coordenado pela Operação Condor.
MDM – Atualmente, isto é admissível em Eles não tiveram a ideia ou o tempo...
outras partes do mundo... Porque é preciso saber que destruir
LJ – Eu não sei... Há duas dezenas de arquivos é muito difícil...
comissões, eu não conheço todas. Mas
no relatório sobre a Argentina não há MDM – Por que é difícil?
este aspecto; ele vai mais longe quanto à LJ – Por exemplo, quando da libertação
28 investigação, sobre as violações, o tipo, da França, o Quai d’Orsay [Ministério
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das Relações Exteriores da França] trabalho, eu tratei destas questões. E eu

tentou queimar os arquivos, sobre a devo dizer que quando eu li a lei sobre
grama... Você empilha pastas, você a Comissão da Verdade do Brasil, há
joga combustível e põe fogo. Mas tente um ponto que deve servir de exemplo a
queimar um livro, deixando-o em cima muitos países: é que há uma segunda lei
disto! Ele pode se deteriorar, mas é que se chama Lei de Acesso à Informação,
preciso arrancar página a página e jogá- por duração indeterminada. Isto é
las para que ele queime inteiro. Assim, na fundamental, porque a maior parte dos
maior parte das vezes, apesar da tentativa países tem uma legislação que diz, por
de destruição, foi possível recuperar exemplo, “por trinta anos não haverá
arquivos, ou, não raro, eles foram acesso” etc. E eu estou agradavelmente
preservados porque não houve tempo surpreso, pois, geralmente é por algo
de fazê-los desaparecer ou de levá-los a assim que as ditaduras lutam. Os policiais,
outro lugar. os militares, eles tentam fazer com que
se mantenha [o sigilo]... E então, esta
ED – Além disso, as ditaduras são muito lei que eu começo a conhecer melhor,
burocráticas. que é sobre a Comissão da Verdade, eu
considero que é uma etapa importante.
MDM – Há muitos arquivos; logo, há Mas é apenas uma etapa. Será necessário
muitos arquivos a destruir. ir mais longe. E tudo depende de como os
LJ – São muito burocráticas! Nós membros desta Comissão interpretarão
trabalhamos nos arquivos da STASI e da seu mandato, à luz... Eu espero que
KGB [polícias secretas, respectivamente, eles façam contato com os seus colegas
da Alemanha Oriental e da União do Cone Sul que já exerceram estes
Soviética], que são espantosos porque mandatos, aproveitem a experiência: as
há arquivos até sobre os próprios besteiras a não fazer, as provocações a
arquivistas. É a serpente que devora a evitar, são temas muito sensíveis. Quanto
própria cauda. ao problema dos arquivos, o ponto
positivo é a outra lei, sobre o acesso à
MDM – Atualmente se trabalha nestes informação. Quanto ao resto, é preciso
arquivos? ainda avançar.
LJ – O Centro Internacional dos
Arquivistas, o CIA; a UNESCO MDM – Serão, talvez, as palavras de
[Organização das Nações Unidas para encerramento, porque eu creio que nós
a Educação, a Ciência e a Cultura]... bem demonstramos o papel motor dos
Foi no âmbito da UNESCO e do Alto países do Cone Sul, o ímpeto que foi dado.
Comissariado de Direitos Humanos das Mas como você acaba de dizer, é uma
Nações Unidas que, em um grupo de etapa essencial, mas não é a última etapa. 29
 LJ – Nós poderíamos até dizer do desaparecido, deixar uma flor... É
que, no Brasil, é a segunda etapa, muito emocionante, há brinquedinhos
porque lembro que já há outras de criança... Vejam, a questão dos
comissões [Comissão Especial desaparecidos... Encontrar os restos de
sobre Mortos e Desaparecidos Políticos um desaparecido, mesmo transcorrido
– CEMDP, e Comissão de Anistia]. um século! Houve progressos enormes
De todo modo, é preciso considerar com o DNA, que, hoje, tornam isto
que eu tenho amigos brasileiros que possível. Eu estive em missão na
criticaram esta lei, pois ela não vai Espanha com o juiz [Baltasar] Garzón
suficientemente longe. Eu compartilho em busca dos desaparecidos da época
este ponto de vista sob certos aspectos. de Franco e, hoje, isto é possível. Mas é
Colocar em pé de igualdade o opressor preciso encontrar as valas.
e o oprimido não é algo que possa
resultar, um dia, em uma reconciliação. MDM – Disto, a Convenção não fala?
Aliás, no relatório sobre impunidade, ED – Sim, tudo está na Convenção. O
eu não falo sobre reconciliação, que problema, infelizmente, é que há também
quer dizer diálogo. Olhem o que houve muitas pessoas que foram jogadas ao
no Chile. É muito longo tudo isto. mar...
Exige tempo. Houve a Comissão de
que falamos, e, anos depois, criou-se LJ – E, sobretudo, na Argentina e no
uma nova Comissão [Mesa de Diálogo Uruguai...
de Derechos Humanos], em que havia
representantes do Estado, de ONGs, de ED – Esta também é uma invenção
advogados, que se colocavam à mesa, francesa.
não para condenar, mas para identificar
os locais onde se encontravam os LJ – De helicóptero ou avião, havia vôos
restos mortais. Porque, francamente, inteiros... Eu desejo bons ventos à lei
encontrar os desaparecidos é um brasileira, que ela vá mais longe.
grande percurso para as famílias.
Com o tempo que passa, é quase mais MDM – Não se imporá a reconciliação ou
importante do que condenar o autor. Ser a conciliação à justiça?
eternamente condenado a não ter um LJ – Conciliação significa que as
túmulo... Eu lembro no Timor... Houve pessoas aceitam discutir para dirigir-se à
muitos desaparecidos. Mas as famílias reconciliação. Porque, quando se quer a
adquiriram uma área no cemitério da reconciliação de imediato, não é possível.
cidade de Dili, e cada família tem uma Para reconciliar-se, é preciso haver um
pequena lápide branca, onde podem vir que perdoe. Para perdoar, é preciso que
30 recolher-se diante de uma tumba virtual este a quem se vai perdoar arrependa-se.
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Então, é complicado demais. Não se vai foram massacradas. É este tipo de coisa
pedir às pessoas para que façam um ato que a Comissão da Verdade do Brasil
de contrição... Num primeiro momento, encontrará.
é preciso fazer com que as pessoas
dialoguem, reescrevam sua história, MDM – Voltamos ao Brasil para desejar
entendam o porquê de terem chegado pleno êxito à comissão...
até lá. Quando eu digo que o opressor LJ – E eu aproveito para saudar todos
e o oprimido não podem ser postos no os meus amigos brasileiros, porque eu
mesmo plano, isto não significa que eu conheci muitos, ao longo de vinte anos.
quero encorajar as pessoas a cometerem
atentados, mas o terrorismo de Estado MDM – Eles ficarão felizes ao revê-lo, ao
e o terrorismo militante, se assim posso menos na tela. Muito obrigada.
dizer, estão ligados a um período da
história em que alguém se revolta contra
a opressão.

MDM – Não é assim, tão claro, em todos

os casos.
LJ – Não, mas é frequentemente o
caso, em todas as missões que realizei:
El Salvador, Guatemala, Timor...
Vê-se rapidamente em cinco, seis anos
de história, que o terrorismo de Estado
é muito mais... Como direi...
Perverso!

MDM – E podemos identificá-lo com mais

facilidade.
LJ – Sim, pode ser identificado. Eu tive
minha primeira missão com a FORPRONU
[Força de Proteção das Nações Unidas] na
ex-Ioguslávia. Eu me ocupava da região
de Krajina do Sul [região da Croácia
ocupada pelos sérvios durante a guerra].
Basta encontrar os arquivos, o que eu
fiz. Quem estava a serviço na delegacia
tal, por exemplo, no dia 20 de fevereiro
às 17 horas, no dia em que pessoas 31
 INAUGURAÇÃO DO MONUMENTO DO PROJETO MARCAS DA MEMÓRIA
DA COMISSÃO DE ANISTIA EM HOMENAGEM AS VÍTIMAS DA DITADURA
E À LUTA PELA ANISTIA EM BELO HORIZONTE, 25 DE MAIO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

32
33
 ENTREVISTAS

“NON À L’IMPUNITÉ, OUI À

LA JUSTICE” APÓS DUAS
DÉCADAS: TESTEMUNHO DE
PAUL BOUCHET1
PARA RESPONDER A UM NÚMERO SIGNIFICATIVO
DE QUESTÕES, DISPONHO DE 20 MINUTOS, O QUE
É POUCO, TENDO EM CONTA A EVOCAÇÃO DO
MOMENTO NO QUAL ENCONTREI DALMO DALLARI
HÁ VINTE ANOS ATRÁS. HÁ, ENTÃO, CERCA DE
UM MINUTO POR ANO, PARA AVALIAR O QUE FOI
FEITO DESDE ENTÃO. E FEZ-SE MUITA COISA. ANTES
DE TUDO, LEMBREMOS, UMA VEZ MAIS, QUE O
PESSIMISMO DA INTELIGÊNCIA VAI AQUI SE JUNTAR
AO OTIMISMO DA VONTADE. EVOCO UM ENCONTRO
QUE OCORREU EM NOVEMBRO DE 1992, UMA
INICIATIVA QUE PERMITE COMPREENDER UMA PARTE
DO QUE DISSE LOUIS JOINET.

Ele evocou os trabalhos preparatórios deste evento, que foram uma ilustração das relações entre
o nacional e o internacional. Podemos debater, em teoria, longamente, a interação entre nacional
e internacional, que passa pelo Estado, pelo poder público; que passa pela sociedade civil, pelas
minorias ativas; que passa pelos espíritos esclarecidos, proféticos; que passa pelo sofrimento
das vítimas, que não podem aceitar o esquecimento.

Tudo isto se refletiu nos anos de 1991 e 1992, nesta iniciativa cujo ponto de partida eu recordarei
rapidamente, assim como o seu ponto de chegada. Foi uma iniciativa conjunta de um órgão
nacional, a Comissão Nacional Consultiva de Direitos Humanos francesa, que eu presidia à época,
e da Comissão Internacional de Juristas. Uma comissão nacional e um grupo internacional que
tomaram uma iniciativa conjunta, o que era por si só excepcional. Encontramo-nos em Genebra.
Para mim, não era longe. Para você, Dalmo, foi um pouco mais longe, mas não demais. Foi
interessante porque a Comissão Consultiva francesa era – e, se pode até dizer que isto era uma

34 1 Livre tradução do francês para o português da fala de Paul Bouchet, realizada por Deisy Ventura.
de suas riquezas – muito ambígua. Ela foi a sucessora, após uma reforma nos anos 1990, da
comissão constituída por René Cassin – um dos redatores da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, como vocês bem sabem – que foi criada precisamente a fim de preparar a contribuição
francesa à declaração universal. Então, após uma longa sucessão, eu havia herdado a presidência
desta comissão consultiva, que compreendia mais de 70 membros, cuja originalidade é a de ser
composta por representantes do Estado, enquanto tais, e da sociedade civil. O Presidente, aliás,
foi nomeado pelo Primeiro Ministro depois de uma difícil escolha, pois ele não queria nomear
um funcionário do Estado, mas ao mesmo tempo buscava um representante da sociedade civil
que tivesse uma certa compreensão – o que nem sempre é o caso – um discernimento sobre
o que corresponde ao Estado e o que corresponde à sociedade civil. Modestamente, e espero
que construtivamente, eu correspondia a este perfil, porque fui por 40 anos advogado trabalhista.
Jovem resistente, ao final da Segunda Guerra Mundial, tornei-me advogado de sindicatos. Nestes
40 anos, fui igualmente um dos raros advogados a tornar-me membro do Conselho de Estado
[jurisdição administrativa máxima da França], ou seja, membro de um organismo de Estado.
Então, a escolha foi, por si só, muito simbólica. Mas havia também representantes das grandes
organizações não governamentais nacionais, e, de algumas, eu havia participado como ativista. E
havia representantes da nossa diplomacia. Esta era a Comissão Consultiva de Direitos Humanos
francesa, que se aliou nesta iniciativa à Comissão Internacional de Juristas, dotada de status
consultivo junto às Nações Unidas.

Decidimos conjuntamente sobre a reunião que ocorreu em Genebra durante quatro dias,
numa iniciativa totalmente singular, sob a égide das Nações Unidas. Havia 60 especialistas,
dos quais a maioria, como lembrou Louis Joinet, vinha efetivamente do Cone Sul. Mas havia,
também, numerosos representantes da África; da Ásia, menos, essencialmente, um indiano;
da Europa, claro; e, então, diferentes sensibilidades podiam ser encontradas, inclusive entre os
especialistas. Os representantes dos Estados estavam lá: eram 38 representantes diplomáticos
acreditados junto às Nações Unidas. E, depois, havia uma lista de 28 representantes das grandes
organizações não governamentais.

Ora, a reunião era efetivamente uma espécie de melting pot. Alguns apostavam que cada
um falaria de si, que ouviríamos gente diferente e cada um contaria seus próprios danos. Mas
não foi isto que ocorreu! É preciso que saibam: depois de quatro dias, todos esses membros,
aparentemente tão diferentes, do nacional ao internacional, alguns especialistas, outros dirigentes
de Estado ou de organizações sociais, fizeram um chamado! Um chamado! Louis Joinet já nos
explicou as complicações da denominação de uma comunicação, mas fez-se um chamado! Para
um francês, vocês sabem, um chamado é o chamado de 18 de junho de 1940, quando o General
[de Gaulle] se levanta e diz à Nação: é preciso continuar a guerra, não escutemos mais o governo
em exercício. Um chamado! 35
 É muito interessante reler este chamado. Ele foi adotado por unanimidade, depois que ouvimos
os especialistas. Falo em especialistas, tenho 20 minutos, preciso acelerar um pouco, mas há
um deles que reencontro aqui, e não está longe de mim [Dalmo Dallari]. Então eu leio com
emoção, mas, sobretudo, com um interesse intelectual considerável, o que ele disse na época,
o ponto de partida, e depois referirei o ponto de chegada.

Ele começou com prudência, em pontos muito articulados, não é uma conversa qualquer.
Começou por dizer que a esperada proteção dos direitos humanos pelos tribunais internacionais
era um ideal cuja plena realização ainda era distante. Vocês verão que nós ganhamos tempo, mas
esta era a ótica da época: “ainda distante”. É preciso, então, dizia ele, aperfeiçoar os sistemas
judiciários nacionais e esta tarefa pode ser realizada por meios que tragam resultados imediatos:
trata-se de não deixar arrefecer a vigilância, o que faria nascer não mais do que uma ilusão de
justiça. Eis aí alguém que não prometia absurdos.

Seu trabalho dividia-se em duas partes. A primeira tinha diversos pontos que tiveram resultado,
que nos interessam mais aqui. Interrogava-se: será que a busca da realização de uma justiça
internacional pode retardar a necessidade de acelerar o que pode ser feito no plano nacional?
Havia aqui uma crítica aos juízes que compartilho inteiramente, juízes franceses ou não, os que
viveram esta época. Antes de perguntar aos juízes nacionais qual era o estatuto das normas
internacionais, especialmente as de direitos humanos, é preciso passar em revista as dificuldades
existentes. Juízes incompetentes. Juízes parciais. Juízes demasiadamente formalistas. Tudo isto
era claro, não se queria esperar o internacional que parecia distante; ao mesmo tempo, se queria
agir nacionalmente de imediato, mas com juízes que não estavam preparados, e que, de resto,
como todo juiz, tinham problemas, seja de estatuto, seja de estado de espírito. Então, vejam
este momento crucial. Havia uma disposição específica sobre a situação brasileira, referente aos
tribunais de exceção e os tribunais militares. Na França, havíamos restrito estes tribunais. Mas
tínhamos em comum, depois desta análise tão bem feita e tão útil, um ponto de chegada – vocês
verão em que termos, pois aqui também havia o otimismo da vontade, enquanto a inteligência
dizia que talvez fosse uma ilusão.

Os especialistas participantes, entre os quais meu vizinho de mesa aqui, lançaram um chamado
contra a impunidade, direcionado às ONGs, aos Estados, às organizações internacionais que
estavam lá. Primeiramente, um chamado para que a iniciativa tomada pelo Conselho de
Segurança de criar uma comissão imparcial de especialistas não esperasse demais, para
que, a partir de reuniões, as experiências vivenciadas até então fossem disponibilizadas
para a instauração, o mais rápido possível – estávamos com pressa – de um tribunal penal
internacional, mais do que nunca indispensável. Em segundo lugar, um chamado para que
36 fosse proposta, no âmbito da Conferência Mundial de Direitos Humanos – que deveria reunir-
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se em Viena, no ano seguinte, em junho de 1993 – segundo as modalidades mais apropriadas,

a implementação de uma instância penal internacional, a fim de romper, enfim, o ciclo da
impunidade.

Todos nós desejávamos isto e estávamos apressados. Dizia-se: “no prazo mais rápido possível”.
Como dizia Joinet, o tempo da ONU é cinco vezes mais longo do que o do Estado. Mas, desta vez,
tudo foi feito com muita rapidez. Nós fomos escutados. É quase glorioso que tenhamos sido tão
rapidamente escutados. Para evitar engano, eu retomo as datas. [A reunião de] Genebra, foi em
1992. Quando a ex-Iugoslávia exigia um debate imediato, era 1993. O Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslávia foi constituído. A França desempenhou um papel importante, novamente, e
nós estávamos contentes por fazer isto. Tivemos 15 dias. Uma comissão de oito membros. Havia
Louis Joinet, que vocês acabam de ver [no filme]; Mireille Delmas-Marty, que está aqui, e eu.
Vocês têm aqui três dos oito personagens que tiveram 15 dias para fazer um projeto francês, que
passou à dimensão internacional nos dias que se seguiram. Chegou-se então à Resolução do
Conselho de Segurança [n° 808], de fevereiro de 1993, com uma rapidez extraordinária, que criou
o tribunal penal para a ex-Iugoslávia. Um projeto de tribunal ad hoc, que foi muito combatido,
pois muitas ONGs, sonhando com o melhor, o que é normal, diziam: “é preciso um tribunal penal
internacional de imediato, e a criação de tribunais ad hoc traz o risco de atrasar o processo, pois
os tribunais ad hoc se sucederão”. E, efetivamente, isto ocorreu em alguns casos, mas não se
retardou a criação do Tribunal Penal Internacional, pois vocês sabem que em 1998 criou-se o TPI.
E o fato de que os tribunais ad hoc o tenham precedido, por um lado, resolveu problemas que,
sem eles, não teriam sido resolvidos; por outro lado, amadureceu as consciências e, em minha
opinião, iluminou o caminho.

Assim, as iniciativas, de onde quer que partam, quando se coordenam, superando as querelas
doutrinárias – porque doutrinariamente existiam muitas opiniões divergentes – chegam a um
resultado num prazo determinado. Nosso chamado foi ouvido, tanto pela criação quase imediata
do tribunal ad hoc para a ex-Iugoslávia, como pelo TPI, cinco anos depois. Apesar das vicissitudes
extremas que perturbam nossa vontade de agir mais rápido, há mais do que ilusões. Há os
resultados que podem ser obtidos de uma vontade coordenada, nacional e internacional, de
ONGs, Estados, organismos intermediários e especialistas. Tudo isso pode ser coordenado em
prol de ações eficazes. Eis minha mensagem do dia.

RESUMO: O grande jurista francês Paul Bouchet evoca a reunião da Comissão Internacional
de Juristas, de novembro de 1992, na qual sessenta especialistas, em sua maioria vindos
do Cone Sul, entre eles Dalmo Dallari, juntaram-se a representantes de Estados e de
organizações, internacionais e intergovernamentais. O resultado unânime desta reunião foi
um chamado contra a impunidade dos crimes contra a humanidade e outras graves violações 37
 de direitos humanos, e pela instalação, o mais rápido possível, de uma jurisdição penal
internacional.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, Comissão Internacional de

Juristas, Impunidade, Crimes contra a Humanidade.

À ESQUERDA, PAUL BOCHET, À DIREITA, DALMO DE ABREU DALLARI, EM MESA PRESIDIDA POR
ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS (CENTRO) DURANTE O COLÓQUIO INTERNACIONAL DIREITO À VERDADE
E À JUSTIÇA NOS PAÍSES DO CONE SUL, SÃO PAULO, DEZEMBRO DE 2011.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

38
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

39
 ENTREVISTAS

“NON À L’IMPUNITÉ, OUI À

LA JUSTICE” APÓS DUAS
DÉCADAS: TESTEMUNHO DE
DALMO DALLARI1
1. A COMISSÃO INTERNACIONAL
DE JURISTAS E A ASSOCIAÇÃO
INTERNACIONAL DE JURISTAS
DEMOCRATAS
A Comissão Internacional de Juristas (CIJ) se tornou excessivamente pró-americana
e pró-capitalista, logo depois do término da II Guerra Mundial, por volta de 1950,
assim que foi criada. Quem acabou pilotando a criação da opositora, a Associação
Internacional de Juristas Democratas (AIJD), foi Joë Nordmann: advogado francês
judeu, comunista histórico – com carteira do Partido Comunista – e defensor de
grandes casos. Simultaneamente à criação da AIJD, ocorreu a decisão de transferir
a sede da CIJ de Berlim para a Suíça, para que ela fosse menos influenciada pela
orientação norte-americana.

Nos anos 80, quando fui preso e sequestrado, minha família foi denunciar o fato à CIJ.
O representante brasileiro da CIJ era José Nabuco, um advogado tradicional do Rio de
Janeiro que não tinha nada de progressista e defenderia o governo se fosse defender
alguém. Digo isso para ressaltar que a CIJ só se tornou mais atuante e mais avançada à
medida que contratou secretariados independentes e progressistas, todos muito jovens.
Destaco o Reed Brody, estadunidense; o Alejandro Artúcio, uruguaio que participou da
reunião em Genebra em 1992, sendo o secretário geral da CIJ na época; e o Adama Dieng,
senegalês que fazia o secretariado para a África. Nos anos 1980, quem conseguia obter
recursos financeiros para contratar funcionários a fim de atuar na defesa de direitos era a
CIJ, que acabou contratando esses nomes e então se fez a mudança: esses jovens fizeram a
revolução na CIJ. Um dado expressivo é que a CIJ ganhou um grande prêmio internacional

40 1 Transcrição e revisão de Pedro Charbel.

e se tornou uma grande associação no final dos anos 1980. Foi Reed Brody quem me
convidou para ir para lá.

Em 1981, houve uma reunião muito importante, extraordinária, da AIJD, realizada

no plenário do Senado Francês, para denunciar as violações de direitos humanos na
América Latina. Foi nesse momento que os trabalhos sobre desaparecimento forçado
foram amplamente divulgados. Eu participei dessa reunião. Pérez Esquivel viajou
comigo, num avião de carreira que estava cheio de “subversivos” da América Latina,
estando presentes, inclusive, as Mães de Maio da Argentina. Nós tivemos a reunião no
Senado e, no domingo, o Esquivel foi convidado para falar na grande missa de Notre-
Dame: o grande líder da Argentina falou das violências na América Latina, no púlpito de
Notre-Dame. A França se abria para isso.

Eu era da AIJD e vim integrar a CIJ graças à minha atuação na Comissão de Justiça e Paz,
a qual fez com que Reed Brody e Alejandro Artúcio me convidassem e me convencessem
a participar. Participei das duas associações, ao mesmo tempo, paralelamente. Afinal,
tínhamos muito pouca gente no Brasil que falava em direitos humanos, era um risco,
praticamente, um crime.

2. A COMISSÃO JUSTIÇA E PAZ

O papel fundamental na criação da Comissão de Justiça e Paz (CJP) no Brasil é de Dom
Paulo Evaristo Arns, então arcebispo de São Paulo. Ele começou a ser procurado pelas
famílias dos presos, desaparecidos e torturados. É importante dizer que a igreja estava
dividida. Já na década de 1980, durante a Constituinte, eu fui convidado a falar para os
bispos e, depois de ouvir meus relatos sobre as violências, um deles me perguntou:
“Isso que o senhor está falando é verdade ou invenção dos comunistas?”. Eles não
queriam aceitar, eles eram a favor da ditadura e dos militares. Por isso é importante
ressaltar a importância de Dom Paulo e Dom Helder Câmara, este, atuando num
ambiente extremamente pesado, o Nordeste dos coronéis, e aquele, no Sul.

Dom Paulo tinha um bom relacionamento com o Papa Paulo VI – que foi quem criou,
no Vaticano, a Comissão Justiça e Paz – e conseguiu que se criasse, no Brasil também,
uma CJP. A partir disso, as coisas não ocorrem muito tranquilamente, porque, como o
Rio de Janeiro ainda preservava uma tradição de Capital da República, foi criada uma
CJP com sede lá, sendo designado presidente o Professor Cândido Mendes de Almeida,
que era muito conservador e se opunha às denúncias de violências e arbitrariedades do 41
 APRESENTAÇÃO TEATRAL DURANTE A 71ª CARAVANA DA ANISTIA EM IBIÚNA – SP, REALIZADA EM 15 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

governo. E Cândido Mendes exigia que a CJP do Rio de Janeiro fosse reconhecida como
Comissão Nacional de Justiça e Paz. Dom Paulo, então, inconformado com isso, pediu – e
o Vaticano abriu essa exceção – que se criasse uma segunda comissão no país, em São
Paulo. Isso ocorreu em 1972, quando Dom Paulo me convidou para ser o presidente da
CJP. O convite veio porque eu já vinha atuando pelos direitos humanos como professor
da Universidade de São Paulo, como livre-docente, numa posição que se contrastava:
pouca gente se atrevia a denunciar a violência e a tortura. Anos depois, Dom Paulo me
disse que eu fui o quinto a quem ele fez o convite: os quatro primeiros não aceitaram
porque o risco era muito grande. Eu aceitei, assumi e parti para a briga.

Tivemos algumas dificuldades com o Rio de Janeiro porque eles consideravam que nós
42 estávamos desvirtuando a CJP. Sempre mantive um bom relacionamento com o Cândido
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

Mendes, mas houve uma reunião muito difícil no Rio de Janeiro, na qual ele nos acusava
do desvirtuamento, dizendo: “Nós estamos em bom entendimento com os militares, nós
estamos dialogando e vocês tomam uma atitude aberta contra”. Ele dizia que a CJP do
Rio de Janeiro era a Comissão Nacional e que nós éramos seus subordinados. Nós não
aceitamos isso, afirmamos a absoluta autonomia e independência da CJP de São Paulo e
partimos para a defesa dos perseguidos políticos, em atrito com o Rio de Janeiro.

A Comissão foi crescendo tanto que Dom Paulo nos deu uma sala no prédio principal
da Curia Metropolitana. E, nesse momento, há uma figura com papel extremamente
importante, a secretária da CJP, Margarida Genevois. Ela era uma pessoa excepcional,
absolutamente aberta, corajosa e, de certo modo, se contrapondo à posição
ultraconservadora do marido, um francês do meio industrial. Ela dava expediente quase
que por todo o dia e recebia as famílias dos presos e desaparecidos, reportando tudo e
passando para nós – eu era o presidente e Hélio Bicudo o vice. Começamos a trabalhar o
quanto antes, mas com muitas restrições. Nesse contexto, a CIJ também foi importante:
eu criei, em São Paulo, ao lado da CJP, uma seção da CIJ – a CJP era muito marcada.

3. DA AMÉRICA LATINA PARA O

MUNDO
Havia a tentativa de levar para o âmbito internacional as reivindicações de âmbito
nacional. Nós estávamos começando. Foi nessa época que tive contato com as Mães
de Maio e com Pérez Esquivel. Também com articulações no Chile, Venezuela, etc.. Uma
pessoa absolutamente comprometida nessa luta é o Belisário dos Santos Jr.. Ele tem de
ser lembrado. Ele era um missionário, trabalhou muito na Argentina, Uruguai e Paraguai,
fazendo o “networking”. Ele conseguia fazer um seminário e me levava para falar.
Funcionava muito bem.

No encontro em Genebra, em 1992, nós, latino-americanos, trazíamos os depoimentos.

Nós estávamos vivendo o dia a dia das violências, podíamos afirmar que isso ocorria e
contar com pormenores o que estava acontecendo. Naturalmente, os governos ditatoriais
negavam que houvesse violências. As reivindicações latino-americanas levavam
informações porque os organismos internacionais não as tinham. Através dos governos
recebiam informações totalmente opostas, “eram subversivos, praticavam atos anti-
sociais, era justo que fossem reprimidos”, diziam. Através dos juristas latino-americanos
que defendiam os direitos humanos, as informações foram sendo transmitidas. 43
 4. A ANISTIA NO BRASIL
Quando, a certa altura, começou a haver menos violência no Brasil do que em outros
países, muitos procuravam refúgio no Brasil. No entanto, nos primeiros tempos,
muitos brasileiros e estrangeiros refugiados no Brasil conseguiram deixar o país. Mas
inicialmente, por influência das ligações dos golpistas brasileiros com os Estados Unidos,
quem saísse do Brasil só conseguia ser acolhido nos países comunistas. Por isso, muitos
temiam que quando voltassem fossem rotulados de comunistas, mas era o jeito de sair
do país. Toda a questão do exílio teve um peso grande na campanha da anistia.

Algo que foi absolutamente falso, afirmado pelo então Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Eros Graus, na decisão da ADPF 153, foi que a anistia tinha sido negociada, em
todos os seus termos. Negociada é conversa-fiada: ela foi o máximo que conseguimos
em favor dos perseguidos. A anistia aceita pelos que detinham ainda o poder político
estava longe do ideal, mas, com ela, muitos presos seriam soltos, muitos exilados
poderiam voltar. E, nós pagamos o preço. Ainda mais, os militares que já estavam a
ponto de cair do poder disseram que dariam a anistia de forma ampla geral e irrestrita,
anistiando também os torturadores. E, naquele momento, foi conveniente não discutir
esse ponto, para trazer de volta os exilados e libertar os presos.

Eu tive reuniões com os presos políticos nos presídios Tiradentes e do Barro Branco,
tentando convencê-los, porque alguns não queriam ser anistiados. Muitos não queriam
porque os torturadores seriam anistiados também. Além disso, a proposta era conceder
anistia a todos, menos aos crimes contra a vida – e muitos tinham participado de ações
que resultaram em morte de alguém. Era uma situação muito tensa. Lembro-me, eu
fazendo seminários dentro do presídio, já era um avanço conseguir me reunir com
os presos. Um ponto importante é que todas as minhas propostas eram de soluções
por via institucional e via jurídica. Nunca apoiei uma luta armada, uma ação violenta;
sempre foi defendida a reivindicação pelos caminhos jurídicos. E sofri muitas restrições
por isso.

Hoje, no entanto, não é necessário alterar a Lei de Anistia. É preciso aplicá-la

corretamente. O Brasil é signatário de vários acordos e tratados internacionais dos quais
advém a compreensão dos crimes contra a humanidade como não passíveis de anistia.
Então, não é preciso mudar a lei: tortura é um crime contra a humanidade, então não está
anistiada. Isso hoje é norma constitucional, o que vem da Emenda 45, de acordo com a
44 qual os tratados e acordos sobre direitos humanos têm nível de emenda constitucional.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

Isso é muito importante porque não será fácil mudar a Lei de Anistia: haverá pressão
empresarial, pressão de quem financiou a tortura e hoje financia deputados e senadores.

5. ALIANÇA MILITAR-EMPRESARIAL
Por que razão existe tanta resistência à apuração dos fatos e das violências, apuração
das verdades? Maliciosamente, está sendo dito que é uma acusação aos militares. O
dado fundamental é que houve uma aliança óbvia e muito importante entre militares
e empresários. O financiamento da ação militar, da tortura, pelos empresários, foi
extremamente importante. Recomendo uma pesquisa nos noticiários e atas de reuniões
da Federação de Indústrias de São Paulo. Eu fui, várias vezes, como membro do povo,
às reuniões abertas.  Eu estava lá, sentado, vendo o general, o almirante, o brigadeiro na
mesa da solenidade da Federação das Indústrias, falando da necessidade da repressão
e pregando a violência. Estavam absolutamente juntos. E isso faz parte, inclusive, de
uma tremenda corrupção. Muitos desses chefes militares viraram empresários. Eu assisti
a isso: no começo, se apresentavam como almirante fulano, brigadeiro, etc.; depois
o mesmo personagem aparecia como engenheiro, da engenharia militar, que então
passava a integrar o conselho das empresas.

Houve uma união muito íntima dos empresários com os militares, e, hoje, eles estão
preservados e vendem essa ideia de que é um absurdo essa denúncia dos militares, essa
“briga civil-militar”, como se a denúncia de tortura se limitasse aos militares, somente.
O avanço nacional não tem o mesmo ritmo do avanço internacional ou de outros países
porque há aspectos nacionais que estão sendo escondidos, principalmente a aliança
empresarial-militar. Isso é muito importante para nós, principalmente, para caracterizar
o Golpe de 1964 como uma ação anticomunista, contra o aumento do sindicalismo. E,
naturalmente, envolvendo outros setores, como setores da Igreja Católica: por isso a
pregação que se fazia de que os comunistas fechariam as igrejas. Houve uma aliança
militar-empresarial, mas com apoio considerável da Igreja Católica.

6. AVANÇOS E OBSTÁCULOS NO
BRASIL
Um problema que tínhamos, em âmbito nacional, era o fato de que os processos por
violações de direitos humanos eram de competência da justiça estadual e, em muitos 45
 estados, a justiça estadual era dominada pelos grandes senhores regionais, apelidados
“coronéis”, pelos oligarcas. Então, quem, no Nordeste, lutava pelos direitos humanos,
era rotulado de comunista e o judiciário achava normal combatê-los. O judiciário era um
apêndice das oligarquias, então, nós queríamos diminuir isso com a federalização dos
crimes contra os direitos humanos. Falo sobre isso no meu livro sobre o federalismo
brasileiro.2

Depois de 1992, ano da reunião de Genebra, a evolução foi muito grande. Um dos
avanços, relativamente recentes, foi a transferência da competência para a Justiça
federal quando caracterizados crimes contra a pessoa humana, com a Emenda
constitucional n° 45 de 2004. Antes, a competência era estadual, o que sistematicamente
resultava na absolvição dos acusados. Isso teve importância, principalmente, no
Nordeste. Também nos anos 1990, trabalhávamos muito para restringir a competência
da Justiça Militar. Eu propunha exatamente que os crimes contra os direitos humanos
saíssem da competência desta e passassem para a justiça penal comum. Mas a restrição
da competência, que veio em 1996, limitou-se aos crimes dolosos contra a vida, não
atingindo a tortura.

O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) foi um espaço

importante na luta pela federalização. Eu estava no processo de criação do CDDPH nos
anos 1980. Naquela época, defendia, inclusive, que alguém do governo deveria estar
presente, escrevi sobre isso no meu livro O Renascer do Direito, escrito exatamente
durante essas discussões. Já no governo Lula, eu integrei o CDDPH. Com o Paulo
Vannuchi como Secretário de Direitos Humanos da Presidência, a importância do CDDPH
era maior e a reforma foi finalmente adotada.

Creio que o maior obstáculo é, ainda, eliminar a ideia de que é preciso mudar a lei da
anistia. Porque isso deixa subentendido que anistia é válida para torturadores. Isso é uma
falsidade, é uma tática para manter a impunidade. Mesmo com essa lei, o torturador não
está anistiado. Então, que se puna já! Sempre haverá interesses poderosos bloqueando
a mudança da lei, isso dependente do Congresso Nacional, o qual está extremamente
dependente de grupos empresariais, em decorrência do sistema de financiamento de
campanha. E os financiadores não querem a apuração da verdade.

A Comissão da Verdade é um bom ponto de partida, mas depende muito de como ela
atua. Se ela ficar colocando panos quentes, e ficar evitando atritos, não vai levar a nada.

46 2 O Estado Federal, 1986.

APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

É preciso levantar dados, o máximo possível, para depois passar para a punição. A
mudança do atestado de óbito de Herzog em março desse ano – o fato de ter-se admitido,
por uma decisão judicial, que o atestado estava errado, era falso – é importante. Corrigiu-
se, e, agora, vamos ver quem torturou, quem matou, ou quem mandou matar. É um dado
positivo, sinal de que caminhamos num sentido de mais verdade.

RESUMO: Como figura de proa na resistência brasileira à ditadura civil-militar, o

advogado e professor Dalmo de Abreu Dallari oferece valioso depoimento, especialmente
sobre sua atuação na Comissão Internacional de Juristas e na Comissão de Justiça e Paz
de São Paulo, abordando igualmente os avanços e os principais obstáculos à justiça de
transição no Brasil, entre eles a atual interpretação da lei da anistia.

PALAVRAS-CHAVE: Comissão Internacional de Juristas; Anistia; Comissão de Justiça e Paz.

47
 EXPOSIÇÃO DE FOTOS NO SAGUÃO DO CONGRESSO
INTERNACIONAL JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NOS 25 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO DE 1988, REALIZADO DURANTE A 69ª CARAVANA
DA ANISTIA, EM BELO HORIZONTE, EM 24 DE MAIO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

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48
ARTIGOS ACADÊMICOS

“O VERDADEIRO SENTIDO DO
SOFRIMENTO PADECIDO PELAS
VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA PERMANECE
NA IMPOSSIBILIDADE DE DIZER.
A PALAVRA NUNCA PODERÁ DIZER A
TOTALIDADE DO SOFRIMENTO DAS
VÍTIMAS. O TESTEMUNHO SEMPRE
ESCONDE UMA ZONA OCULTA
DE SENTIDO EM QUE A VÍTIMA
TESTEMUNHA PELO PURO SILÊNCIO.
A VÍTIMA DA TORTURA COEXISTE
COM A INCAPACIDADE DE DIZER A
TOTALIDADE DO SOFRIMENTO QUE A
ATINGIU. ELA SE TORNA VERDADEIRA
TESTEMUNHA PRECISAMENTE PORQUE
NÃO É CAPAZ DE TESTEMUNHAR A
TOTALIDADE DA VIOLÊNCIA SOFRIDA.”

49
 ARTIGOS
ACADÊMICOS

ESTATUTO EPISTÊMICO DO
TESTEMUNHO DAS VÍTIMAS:
O DESAPARECIDO,
PARADIGMA DO
TESTEMUNHO INDIZÍVEL

Castor M.M. Bartolomé Ruiz

Professor e Coordenador da Cátedra Unesco-Unisinos de Direitos Humanos e Violência,
Governo e Governança. Doutor em Filosofia pela Universidade de Deusto (Espanha)

INTRODUÇÃO
1. O objetivo deste texto é analisar a especificidade do testemunho da vítima como narrativa que
contém uma epistemologia da verdade essencial para a justiça, já que o estatuto de verdade do
testemunho escapa aos modelos empírico-racionalistas dominantes. Propomos neste ensaio elucidar
qual o estatuto epistemológico do testemunho, em particular o testemunho das vítimas, e sua
relevância para uma teoria da justiça a partir das vítimas, a que denominamos de justiça anamnética.

Tomando como referência inicial a obra de Giorgio Agamben, O que resta de Auschwitz. O
arquivo e a testemunha1, destacamos a tese de que a vítima é (assim como pode não ser; é
sua potência do não...) também uma testemunha. Enquanto testemunha ela constrói a verdade
a partir de uma narrativa, esta por sua vez se torna um acontecimento. Sua narrativa revela a
injustiça sofrida a partir da perspectiva daquele que foi vítima. O estatuto epistêmico de sua
narrativa expõe uma verdade que só ela, enquanto vítima que testemunha, poderá narrar. Ela
fala desde um lugar epistêmico singular, só ela pode narrar o que aconteceu (na sua pessoa), ao
sofrer o ato de violência. As outras narrativas externas, como inquéritos policiais ou testemunhos
de observadores, narrarão percepções externas que nada mais são do que a periferia do
acontecimento. A experiência da violência como verdade vivida e sofrida desde dentro do

50 1 AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008.
acontecimento, é uma posição epistêmica e política que só a vítima poderá narrar. Seu dizer
será um dizer único. A vítima, enquanto testemunha, tem a potencialidade de criar uma narrativa
da injustiça desde uma perspectiva singular. Seu lugar epistêmico é único, por isso o sentido
da verdade do seu testemunho também é diferente, único. Esta distinção epistêmica entre o
testemunho da vítima, e o testemunho dos observadores e outras provas externas, demarca
também uma distinção qualitativa entre o tipo de verdade narrada pela testemunha e a verdade
aferida pelas provas. São dois tipos de verdades, dois estatutos da verdade que se implicam de
forma diferente nas práticas de justiça.

Uma primeira tese a desenvolver é que a vítima, além de sua condição objetiva de pessoa
injustiçada, contém a potencialidade do testemunho. O testemunho da vítima possui uma
perspectiva epistemológica singular para repensar uma nova compreensão da justiça. A
vítima que se torna testemunha se constitui concomitantemente num acontecimento novo
que demarca uma nova potencialidade política. O testemunho das vítimas apresenta uma
perspectiva de validação de uma verdade sobre violência que só o sofrimento pode expressar.
A verdade do seu testemunho é concomitante com a veracidade da testemunha. A veracidade
de sua verdade pertence ao foro interno do discurso e da pessoa, já que a testemunha narra
como ela viveu o sofrimento, independentemente de como os outros observadores externos
perceberam o que ocorreu.

A narrativa da testemunha requer a veracidade interna do seu dizer, porém seu dizer verdadeiro
é autorreferencial, uma vez que ela fala a verdade de si. Neste ponto ela se constitui num
parresiasta2. A parresia é a verdade daquele que testemunha com coerência. É o dizer franco
e veraz. A verdade da testemunha se valida pela sua condição de dizer veraz e verdadeiro
(parresia), independentemente de que outros observadores externos ou provas venham a
dizer algo diferente. O que ela diz é o que ela viveu. O que ela viveu pertence ao campo de
sua experiência. A experiência só pode ser dita na forma de testemunho e este acontece,
geralmente, como narrativa. A verdade do testemunho pertence ao dizer parresiástico, dizer
veraz, daquele que testemunha. A validade de sua verdade é inerente à veracidade daquele
que testemunha, independentemente de como os outros observadores tenham percebido o
acontecido. É uma verdade singular porque revela o acontecido na vítima, acontecimento que
só ela pode narrar.

A narrativa da verdade vivida pela vítima sempre será imperfeita, não porque não consiga
dizer a verdade de si, senão porque que o seu sofrimento, qualquer sofrimento, não pode ser
plenamente narrado. A experiência humana, em especial a experiência do sofrimento brutal, não

2 O tema da parresia foi central nas últimas pesquisas e cursos de Michel Foucault. Cf. FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos
outros. São Paulo: Martin Fontes, 2010; FOUCAULT, Michel. A coragem da verdade. São Paulo: Martin Fontes, 2011. 51
 cabe na narrativa. A narrativa do sofrimento sempre deixa de fora o essencial da experiência da
vítima que é a experiência direta de sua dor. Interessa-nos mostrar a estreita relação que existe
entre o testemunho das vítimas e a (in)justiça, a fim de perceber como ambas estão conectadas
por atos de memória. A implicação entre testemunho e justiça torna a memória uma dimensão
imprescindível da própria justiça. A memória é o modo como as vítimas conseguem validar sua
verdade para demandar justiça.

A TESTEMUNHA E O CAMPO
2. A narrativa da testemunha expõe algo que só ela viveu e só ela pode dizer como o viveu.
Ao testemunhar o sofrimento da injustiça a própria narrativa se torna insuficiente para dizer o
todo do sofrimento. Há que ler nas entrelinhas do dito para poder captar a verdade indizível do
sofrimento. A condição trágica desta tensão entre o dito e o indizível do sofrimento transparece
de forma peculiar nos testemunhos dos torturados. Há um indizível no dito do testemunho. Esse
indizível se torna mais do que uma experiência moral subjetiva, uma questão política de justiça
por ser feita. O indizível da vítima responsabiliza:

Fiquei paralisada e logo um policial me deu um empurrão: “Anda! Põe um pé para

frente do outro”. E naturalmente com um bom pontapé nas costas todo mundo sai
do lugar. Fui levada direto para a câmara de tortura. A gente entrava numa sala, em
outra, e depois em outra. Era uma sala fechada. E aí imediatamente os policiais
fizeram tudo que as pessoas agora andam teorizando. Quer dizer, vão logo tentar
destituí-la do seu eu, da sua dignidade, da sua condição humana. Procuravam reduzir
a condição humana a nada. Reduzir a um nada corporal, a um nada psíquico.3

O dizer da testemunha conclama à responsabilidade, sua verdade demanda uma escuta de

acolhimento. Para o ouvinte e leitor atento e sensível, as palavras carregam uma dor impossível
de ser e existir como meras palavras. Na vítima, permanece o resto daquilo que está dito e que
não pode ser transferido para os outros: o sofrimento.

A problemática esboçada suscita, entre outras, algumas questões nucleares. Qual é a

epistemologia que pode validar a perspectiva das vítimas como testemunho verdadeiro de uma
violência sofrida? Como esse testemunho pode neutralizar a violência estrutural que, em muitos
casos, se naturalizou em nossas sociedades através das práticas normais de governo? Como

3 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. In: Relatório Azul 2011 da Comissão de Direitos
Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa do RS, 2013,
52 p. 157.
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ACADÊMICOS

o testemunho das vítimas pode contribuir para construir uma justiça efetiva, uma justiça das
vítimas, que será sempre uma justiça anamnética?

Retomando a reflexão de Agamben, o autor se centra na experiência das testemunhas dos

campos de extermínio nazistas. Segundo este autor, o campo é uma realidade jurídico-política que
extrapola a experiência nazista ao ponto de que é possível reconstruir a genealogia do elo político
que vincula a modernidade com o campo. Agamben mostra que o campo, infelizmente, não é
uma invenção do nazismo, mas uma instituição criada pelo Estado moderno para implementar
técnicas de governo biopolítico sobre populações indesejadas. A técnica de governo predominante
no campo é o controle absoluto.

O campo é uma figura jurídico-política conexa ao estado de exceção. O campo pode ser definido
como o espaço onde o estado de exceção se torna a norma. No campo vigora o estado de
exceção, cuja principal característica é a suspensão dos direitos fundamentais das pessoas que
nele se encontram. No campo, a vida encontra-se privada do direito, cercada numa zona de
indistinção jurídica onde a arbitrariedade da vontade soberana se torna lei. Essa zona é o campo.
O campo é muito mais que um espaço físico. É uma figura jurídico-política utilizada como técnica
de governo e controle de populações consideradas perigosas para a ordem social.

Seguindo a tese de Agamben, podemos entender o campo como todo espaço geográfico ou
demográfico em que a exceção vigora como norma. O campo se instala concomitantemente
com a suspensão dos direitos, já que no campo a vida humana se encontra desprovida de direitos
e exposta a toda vulnerabilidade. A suspensão dos direitos reduz a vida das pessoas à mera vida
natural, ou pura vida nua4. O que identifica a existência de um campo é a suspensão dos direitos
que faz surgir, no lugar do direito, a arbitrariedade de uma vontade soberana. No campo, o direito
é abolido, vigorando o arbítrio de um soberano qualquer. Esta caracterização do campo permite-
nos estender a sua realidade para além dos muros físicos do nazismo e compreendê-lo como
figura jurídico-política ativa e polimorfa nas diversas formas de autoritarismo.

Se o campo é o espaço onde a exceção se tornou a norma, o DOPS, DOI-CODI (Destacamento

de Operações e Informações – Centro de Operações de Defesa Interna) e demais espaços
de tortura durante o estado de exceção brasileiro operaram como metamorfoses adaptadas
do campo5. Inclusive, chegaram a se criar as denominadas ZDIs (Zonas de Defesa Interna),

4 Agamben utiliza a categoria vida nua como similar ao Homo sacer. Essa simbiose mostra a influência do pensamento de Benjamin
em Agamben, já que o conceito de vida nua tem origem no ensaio de Walter Benjamin, “Por uma crítica da violência”. “O sangue é o símbo-
lo da vida nua. O desencadeamento do poder jurídico remonta – o que não pode se mostrar aqui de maneira mais detalhada – ao processo
de culpa da vida pura e natural, o qual entrega o ser humano inocente e infeliz à penitência, com a qual expia sua culpa – e também absolve
o culpado não de uma culpa, mas do direito”. BENJAMIN, Walter. 1986. Documentos de cultura, documentos de barbárie. São Paulo, Cultrix,
1986, p, 173.

5 É interessante destacar a observação de Elio Gaspari sobre a nomeação dos espaços de tortura, já que o nome indicaria a real 53
 A sombra ameaçadora através das quais se pretendia dar
do campo e do estado prioridade hierárquica aos agentes da
de exceção não está repressão sobre os colegas de patentes

nas personalidades dos similares no exército e na polícia. As

ditadores responsáveis, ZDIs eram espaços, zonas, campos em

que, além da suspensão dos direitos
mas na racionalidade fundamentais, se impunha a vontade
instrumental que os soberana dos repressores destacados
legitimou socialmente pelo regime sobre outras patentes
como técnicas plausíveis, militares. Nas ZDIs se institucionaliza
e, até, necessárias, a existência do arbítrio soberano dos
para preservar a ordem torturadores, para impedir que outros

estabelecida, ou dar militares menos violentos pudessem

segurança à população interferir. As ZDIs replicam o modelo das

SS e da Gestapo nazistas.
amedrontada.
Estes espaços de exceção funcionaram como campos onde o arbítrio dos torturadores se
tornava a lei suprema. A figura política do campo sofre uma metamorfose permanente ao
longo da história moderna; adapta-se às demandas do sistema, porém, em todas as variáveis
permanece sua tecnologia principal: o controle biopolítico da vida humana como pura vida
natural. No campo, a vida humana abandonada à sua condição de mero ser biológico, encontra-
se fragilizada e exposta à arbitrariedade do soberano de turno.

As formas do campo se refazem por todos os lados do planeta. Há vários exemplos atuais de
como o campo é uma figura jurídico-política de plena atualidade. Atualmente, a figura do campo
alcança seu paroxismo em espaços “fora de todo direito”, como Guantánamo, os cárceres
secretos da OTAN para presuntos terroristas, os campos de interrogatório de prisioneiros da
OTAN no Iraque, Afeganistão, Síria, etc. Estes campos repetem, mimeticamente, a exceção
jurídica como tecnologia biopolítica de perseguição e, até, de extermínio de opositores.

De igual forma, sofrem a exceção milhões de refugiados, políticos, econômicos, religiosos,

etc., que pelo mundo se encontram confinados em campos, no sentido estrito do termo,
“campos de refugiados”. Estes campos estão implantados em Estados limítrofes que não
reconhecem a cidadania plena aos habitantes do campo; por sua vez, eles estão sem a cidadania
do Estado de onde saíram. Os crimes cometidos dentro do campo não têm uma definição

condição de campo a que são destinados: “Seria muita ingenuidade acreditar que os generais Emilio Medici e Orlando Geisel criaram os
DOIs (Destacamentos de Operações de Informações) sem terem percebido que a sigla se confundia com a terceira pessoa do singular do
54 presente do indicativo do verbo doer” GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. São Paulo, Cia das Letras, 2002, p. 178.
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clara, e qualquer habitante do campo está exposto à violência com impunidade porque está
desprotegido do direito. Um exemplo atual do campo são os espaços de “limbo jurídico”, onde
são confinados os milhões de migrantes “ilegais” que, para sobreviver à miséria, atrevem-se
a atravessar o limiar sagrado das fronteiras nacionais à procura de um trabalho. Atualmente,
mesmo na crise econômica, os migrantes massivos são caracterizados como populações
ameaçadoras da ordem social dos países ricos. Para controlar estas novas ameaças vitais,
implementam-se novas formas biopolíticas de controle na forma de exceção e campo. Ainda
pode mencionar-se a condição assimilada ao campo em que se encontra o povo palestino,
confinado em territórios, cercado militarmente, suspenso dos direitos fundamentais. Nesses
espaços cercados, as populações encontram-se controladas por um Estado estrangeiro, neste
caso, Israel, cujo objetivo político evidente é se apropriar e anexar-se o máximo possível aos
territórios palestinos, ainda que para isso tenha que expulsar e, até, exterminar, a população
ali residente.

3. O estado de exceção, assim como o campo, não pode considerar-se atos pontuais de ditadores
neuróticos. Tal análise implicaria desconhecer a racionalidade instrumental e estratégica que
legitimou a implantação dessas realidades. A sombra ameaçadora do campo e do estado
de exceção não está nas personalidades dos ditadores responsáveis, mas na racionalidade
instrumental que os legitimou socialmente como técnicas plausíveis, e, até, necessárias, para
preservar a ordem estabelecida, ou dar segurança à população amedrontada6. Não se trata de
definir ou compreender a realidade do campo a partir da empiria pontual dos eventos acontecidos,
eles não são uma anomalia da racionalidade do Estado, mas a consequência mais perversa de
uma determinada lógica instrumental levada ao paroxismo. Não se trata de compreender o campo
como aberração, senão de captar nele a lógica instrumental que o legitima como necessário
para preservar uma determinada concepção de ordem. Temos que inverter a lógica de análise
do campo e compreendê-lo como aquilo que é: uma figura jurídico-política que reaparece cada
vez que a exceção se torna norma e a vida humana se encontra exposta e vulnerável à vontade
arbitrária de um soberano.

Um outro aspecto que devemos analisar no estado de exceção e no campo é sua condição
de técnica biopolítica de governo. No contexto da racionalidade instrumental do Estado,
ambas figuras, exceção e campo, se legitimam como necessárias, em condições precisas,
para preservar a ordem estabelecida. Leia-se no lugar de ordem estabelecida interesses
dominantes de grupos, elites e classes que os disfarçam de ordem legal. A exceção e o
campo foram idealizados como técnicas biopolíticas que permitem obter um controle quase

6 “O que aconteceu nos campos supera de tal modo o conceito de crime, que amiúde tem-se deixado simplesmente de considerar a
específica estrutura jurídico-política na qual aqueles eventos se produziram.” AGAMBEN, Giorgio. O Homo sacer. O poder soberano e a
vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 173. 55
 absoluto das vidas humanas consideradas perigosas. Esta condição instrumental da exceção
e do campo torna sua realidade uma sombra sempre potencial. Elas são técnicas de governo,
cuja característica principal é desencadear uma forma de violência estrutural que coloca a
vida humana sob o arbítrio de uma vontade soberana. O campo e a exceção são técnicas
biopolíticas de controle social.

O paradoxal das técnicas de governo é que elas encontram sempre argumentos de legitimação
para determinados grupos. Parecem ser opções políticas diferentes que devem ser respeitadas
em virtude dos valores exaltados como defesa da ordem, pátria, lei, etc. Porém a violência
biopolítica tem um anverso que sempre pretende ocultar e esquecer. O lado oculto e perverso
destas técnicas de governo é o sofrimento das vítimas. O sucesso das estratégias biopolíticas
depende da capacidade de ocultação do sofrimento e da invisibilização das vítimas. No anverso
das estratégias de esquecimento, resiste a vítima como testemunha. Por isso o testemunho
das vítimas ressurge como figura política de primeira ordem para desmascarar as presumidas
legitimidades destas técnicas biopolíticas. A voz da testemunha revela a verdade não dita nos
discursos da exceção e no campo. O testemunho da vítima revela, no seu sofrimento, a verdade
não dita que deslegitima a validez da exceção e do campo. Nada pode legitimar a tortura,
ninguém pode deslegitimar a racionalidade instrumental de forma tão precisa como a narrativa
da testemunha.

O que eles estavam querendo? Pretendendo me abater. O objetivo era me destruir,

destruir o que sobrava de mim. Penso que as coisas que fazem parte da minha
formação pessoal, familiar, minha estrutura psíquica me ajudaram. Porque eu estava
enlouquecida! A cada um que caía os torturadores me chamavam para acareação
e eu sempre respondia: “Não, não conheço, não sei quem é”. As respostas eram
sempre as mesmas: “Então você vai ficar aí!” E ficava. “Você vai ser colocada
na cadeira do dragão”. Mas nunca me colocaram pois estava muito fraca, poderia
morrer. Mas a cadeira estava ali, sempre presente como ameaça. [...] De tanto
negar quem eu era, de tanta dor, eu ficava alucinada. Talvez tenha sido minha
sorte. Mas foi muito ruim! Fiquei amnésica, me descobri amnésica de repente. Na
OBAN eu não consegui chamar a minha família, não conseguia lembrar meu nome,
não conseguia lembrar o nome dos meus irmãos, da minha mãe, do meu pai. Eu
não lembrava...7

7 VIOLA, SOLON, e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. In: Relatório Azul 2011 da Comissão de Direitos
Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. Complemento. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa
56 do RS, 2013, p. 22.
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A POTÊNCIA POLÍTICO-JURÍDICA
DA NARRATIVA E DA TESTEMUNHA
4. A testemunha, habitualmente, é considerada uma mera peça do processo judicial. O
testemunho se torna uma parte da formalidade do processo jurídico. Devido à hegemonia da
epistemologia empírico-racionalista, se confere maior validade àquele testemunho que oferece
mais dados objetivos comprováveis sobre a particularidade dos fatos. A validação hierárquica
dos testemunhos é proporcional à quantidade de provas objetivas, empíricas, que aportam.
Daí se deduz que os testemunhos subjetivos das vítimas, por narrarem a realidade do seu
sofrimento e o impacto existencial sofrido, têm um caráter moral importante, mas tecnicamente
inferior às provas empíricas arroladas por fatos comprováveis. Neste paradigma epistêmico, a
verdade do testemunho da vítima é respeitável moralmente, mas secundária a respeito das
técnicas jurídico-policiais que elucidam a verdade dos fatos acontecidos. A verdade revelada
pelo testemunho das vítimas é uma verdade inferior à verdade aferida pelas provas objetivas.

Neste contexto de episteme empírico-racionalista, o testemunho jurídico é uma peça formal

da verdade, destinado a produzir uma sentença. Ele vale enquanto peça do processo para
a sentença. Para o direito, a validade do testemunho é correlativa à observação imparcial
dos fatos. O procedimento jurídico estima que a validade da verdade de uma testemunha
é proporcional à distância objetiva que há entre a narrativa e os fatos acontecidos. Para a
lógica processual moderna, essa distância confere neutralidade ao testemunho como prova da
verdade. Quanto maior a distância subjetiva da testemunha, mais veraz resulta seu testemunho.
E vice-versa, quanto mais implicada este a testemunha no fato narrado, menos veracidade
testemunhal. O enaltecimento da objetividade externa do testemunho como elemento de
validação de uma verdade não é exclusivo do método judicial. A valoração da objetividade
do observador sobre a subjetividade da vítima que testemunha é um dos desdobramentos
do princípio epistemológico empírico-racionalista da verdade moderna que se define como
verdade científica8. O racionalismo e empirismo entronizaram o valor da verdade objetiva
como verdade superior a qualquer forma de verdade subjetiva. Nesta condição, a verdade
testemunhada pela vítima aparece suspeita de subjetividade emocional que obscureceria a
verdade objetiva dos fatos.

8 Um exemplo da prioridade que a modernidade outorga ao espectador sobre a testemunha no aferimento da verdade encontra-se
na valorização que Kant faz da figura do espectador como critério moral que pode julgar uma época. Ele seria um observador neutro e
imparcial dos acontecimentos históricos, o que confere à sua observação uma credibilidade maior do que a daqueles que se encontram
implicados nos acontecimentos, as testemunhas. Cf. KANT, Imanuel. Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos
sobre filosofía de la historia. Madrid, Tecnos, 1987, p. 88 ss. 57
 MANIFESTAÇÃO POR MEMÓRIA, VERDADE E JUSTIÇA QUANTO AS MORTES E DESAPARECIMENTOS DA DITADURA, 70ª CARAVANA DA ANISTIA
DURANTE O 53º CONGRESSO DA UNIÃO NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOIÂNIA, 08 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

Para a epistemologia moderna, a experiência científica tem um valor de verdade superior à

experiência subjetiva da vítima. A primeira se valida pelas provas, e a segunda se mostra pela
narrativa. A experiência científica e a experiência da testemunha são dois tipos de experiência
que mostram diferentes perspectivas da verdade. Diferentes tipos de experiência manifestam
diversas formas da verdade, e talvez até diversas verdades. Ambas as experiências não têm
porque ser disjuntivas, porém a hegemonia avassaladora do critério moderno da epistemologia
objetiva subordina a verdade ao experimento. Confunde experiência com experimento reduzindo
a experiência a experimento. Tal reducionismo relega a experiência da testemunha a uma verdade
58 secundária. Ela seria uma verdade “testemunhal” no sentido de residual.
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Walter Benjamin já alertou que as ações da experiência estão em baixa, em parte porque
estamos perdendo a nossa capacidade de narrar a própria experiência (Erfahrung) 9. Mas,
podemos acrescentar, o valor epistêmico da experiência se dilui na hegemonia da verdade
aferida pelo experimento. A diferença entre experiência e experimento se traduz nos dois
modelos de verdade que ambos produzem. No contexto hegemônico das racionalidades
empíricas, a experiência tende a diluir-se no experimento. Só tem estatuto de verdade autêntica
aquela verdade que pode passar pelo filtro do experimento. Ou seja, a verdade que pode ser
contrastada com provas empíricas externas que comprovem a veracidade dos enunciados. A
experiência, por definição, é constitutiva do sujeito que a experimenta e sua verdade se traduz
em narrativa. Isso quer dizer que a experiência da vítima que testemunha não se encaixa no
padrão de verdade experimental. A narrativa da experiência traduz uma verdade não empírica,
mas experiencial. A experiência contém uma verdade que não é traduzível em experimento.
A técnica experimental como metodologia comprobatória da verdade é impotente para captar
a verdade da experiência. Este é o campo de tensão em que se encontra posicionado o
testemunho da vítima, uma vez que ele é uma experiência não traduzível em experimento e
que só é transmissível como narrativa.

5. No contexto deste debate, Agamben recupera a importância da testemunha a partir de uma

outra perspectiva, aquela que outorga a seu testemunho uma singularidade única. Existem
razões variadas para que alguém decida tornar-se uma testemunha; nos casos extremos da
violência, chega a ser um objetivo de sobrevivência 10. No limiar do sofrimento, quando ceder
à morte parece ser uma porta para encontrar a paz, o testemunho daqueles que optaram por
resistir e sofrer, sofrer resistindo, tem por objetivo poder testemunhar a barbárie que os atingia.

A tese deste ensaio é que a violência tem um lado oculto que só o testemunho pode narrar,
sendo a testemunha a única que pode narrar a verdade oculta no sofrimento vivido. Só ela pode
dizer a verdade do que sofreu, tornando o seu sofrimento um fato político jurídico relevante para
repensar o tipo de justiça a ser implementada. Sua narrativa instaura a validade de uma verdade
não percebida pela observação externa. A testemunha tem uma perspectiva da verdade que só
ela poderá dizer na forma de testemunho.

Para compreendermos melhor as distintas acepções de testemunha, Agamben propõe uma

distinção etimológica. A partir da origem latina do conceito, podem-se distinguir dois termos
para testemunha, testis e superstes, que expressam dois modelos diferentes de testemunho.

9 BENJAMIN, Walter. “O Narrador”. In. Id. Mágia, arte e técnica. São Paulo: Brasiliense, 1996, p. 198.

10 “No campo, uma das razões que podem impelir um deportado a sobreviver consiste em tornar-se uma testemunha” AGAMBEN,
Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 25. 59
 O primeiro termo, testis, do qual deriva o termo português “testemunha”, tem também o
significado de colocar-se no lugar do outro, de um terceiro. Em latim, terceiro é terstis. É aquele
que se coloca como intermediário entre dois contendores de um litígio11. Ele designa uma espécie
de observador neutral dos fatos. É o modelo de observador imparcial, cuja verdade é privilegiada
pelo modelo judicial e a ciência moderna. A testemunha externa (testis) narra fatos acontecidos
fora dela como um espetáculo objetivo a que assistiu. Seu testemunho exibe a objetividade
da distância como prova de sua verdade. Ela se distancia para ser objetiva, e a objetividade
distante é aferida pelo direito como um elemento que prova a verdade de seu testemunho.
Esse testemunho tem o estatuto da objetividade empírica e se regula pela epistemologia da
empiria. Qualquer um pode ser testemunha de um fato externo. Seu testemunho só reconstrói
a exterioridade do acontecimento pela comprovação empírica dos fatos.

A verdade do O segundo termo, superstes, denomina aquele

sobrevivente que teve a vivência direta de algo, aquele que

é interna à sua experimentou em si, em sua totalidade, até o final,

um evento. Ele pode dar testemunho a partir de
condição de dentro do acontecimento; sua condição tão peculiar
testemunha vítima confere a seu testemunho a experiência interna do
da violência. acontecimento. A especificidade de sua vivência
torna seu testemunho uma verdade aquém do
testemunho objetivo e além da neutralidade abstrata da verdade judicial. Seu testemunho
não se realiza como peça de um processo, mas como uma perspectiva da verdade oculta
no acontecimento. Sua experiência essencialmente subjetiva expõe um tipo de verdade
que vai além do processo. O seu testemunho julga a validade de qualquer processo porque
a especificidade da dor da testemunha revela um lado da violência que não pode ser
dimensionado pela norma, mas julga a (in)justiça de qualquer sentença. Seu testemunho não
visa em primeira instância ao julgamento, mas à revelação de uma verdade desconhecida pelo
testemunho objetivo do observador neutral. A testemunha sobrevivente (superstes) tem um
outro estatuto epistemológico. Ela não narra a objetividade da distância, mas a interioridade do
acontecimento. Seu testemunho não tem o valor objetivo dos fatos empíricos, mas a potência
histórica da significação. Sua narrativa não visa reconstituir os fatos externos, mas instituir o
sentido interno do acontecido. A narrativa da testemunha sobrevivente institui uma verdade
interna ao acontecimento, apresenta o sentido da violência para a vítima. A epistemologia
da testemunha revela os significados ocultos da violência que objetivam a vida humana. Sua
verdade não é captada pela empiria, nem percebida pela objetividade do observador externo.
A verdade do sobrevivente é interna à sua condição de testemunha vítima da violência.

60 11 AGAMBEN, Giorgio. Op. Cit. p. 27.

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Os testemunhos das vítimas não narram o acontecido de forma abstrata; suas narrativas
carregam uma significação que foge ao observador externo. Por isso, elas se tornam parte do
acontecimento, um prolongamento do fato, um fato novo12.

A TESTEMUNHA E O TESTEMUNHO
SE TORNAM UM ACONTECIMENTO
6. A análise proposta por Agamben nos possibilita pensar a testemunha e o testemunho sob a
forma de acontecimento político. A noção de acontecimento diz respeito à possibilidade, ou não,
de algo acontecer. O acontecimento é imprevisível, tem a potência de inovação, traz consigo a
perspectiva histórica de algo que ainda não tinha sido colocado. O acontecimento inova a história,
cria realidade. Há uma diferença ontológica entre acontecimento e experimento. O experimento
só comprova o que já existe, o acontecimento faz existir. O acontecimento produz uma novidade
histórica que antes não existia e, a partir da qual, é possível e necessário compreender a realidade.
Em todos estes sentidos, a testemunha e o testemunho são um acontecimento.

A vítima que testemunha, ao narrar a violência desde dentro, revela uma dimensão do fato que
permanecia desconhecida para os observadores imparciais. Sua narrativa do sofrimento padecido
revela uma nova realidade que se traduz na forma de um novo acontecimento. A narrativa faz
existir algo que não existia, nem sequer para a testemunha externa que testemunhou o fato
de forma imparcial e objetiva. O testemunho da vítima traz para a luz algo que permanecia
oculto ao observador externo. A verdade da testemunha que sobreviveu à violência, superstes,
revela uma zona obscura da verdade que só existia na interioridade da vítima e só poderá
existir como acontecimento político se for testemunhada. O testemunho traz para a história o
sofrimento da vítima, fazendo da sua narrativa de testemunha um novo acontecimento político.
Este acontecimento só pode ser construído pela vítima que testemunha a verdade oculta da
violência sofrida. O estatuto de sua verdade é singular e só ele pode fazer do seu testemunho
um acontecimento. A verdade epistêmica do testemunho da vítima é a única que, ao proferir-
se, produz de forma performativa um acontecimento. A verdade dos testemunhos externos e
as verdades empíricas dos inquéritos só aduzem provas de algo que já existiu e, por isso, elas
não produzem nada novo, só comprovam o que já foi. O testemunho da vítima produz uma
verdade nova, sua narrativa é, em si mesma, uma verdade que se constitui performativamente
em acontecimento. Se ela não for proferida pela testemunha, haverá uma dimensão do real que

12 Agamben, valorando o registo do testemunho do superstes comenta o paradoxo de que “o testemunho vale essencialmente por
aquilo que nele falta; contém em seu centro algo intestemunhável, que destitui a autoridade dos sobreviventes” AGAMBEN, Giorgio.
Op. Cit. p. 43. 61
 não existiu. A realidade criada pelo testemunho traduz sua verdade em acontecimento na forma
de narrativa. Só seu testemunho tem o poder performativo de criar esse novo acontecimento
que faz aparecer como realidade a experiência por ela vivida.

A singular potência do testemunho das vítimas, em criar perfomativamente um acontecimento

com sua narrativa, não significa que esta narrativa esteja intrinsecamente isenta de erros e até
de inverdades. Na análise que propomos, não estamos verificando a validade interna da narrativa
da testemunha, senão a condição singular de seu testemunho de ser um acontecimento. É certo
que qualquer verdade haverá de filtrar-se pelo senso crítico, caso contrário, transformaríamos
automaticamente em dogmas as narrativas das testemunhas. Todas as verdades, incluídas as
das testemunhas, haverão de ser criticamente acolhidas, porém isso não invalida o fato de que
o seu testemunho veraz se torna, por si só, numa forma singular de verdade que produz um
acontecimento. Em qualquer caso, a sinceridade do testemunho torna a sua verdade veraz
naquilo que a testemunha narra sobre si. No caso da testemunha, a validade do seu testemunho
é consolidada pela sinceridade do seu dizer, tornando a sinceridade critério de validação de sua
verdade. Neste debate, a voz da testemunha é muito mais eloquente que qualquer reflexão.
Damos a voz à testemunha Nilce Azevedo Cardoso, torturada durante a ditadura militar de 1964
no Brasil:

A primeira sensação é a mudança da noção de tempo. O tempo não mais é aquele

do relógio. A hora que eles nos enfiaram o capuz na cabeça o tempo se vai. Já no
carro, no caminho do DOPS, o Pedro Seelig começou a me soquear. Minha reação
foi exigir ser solta. “Eu não sei quem vocês são, me larga”. Já na entrada do DOPS
me colocaram o capuz, então minha reação foi ficar dura. Estaqueei! “Bah, a moça
está com tanto medo que não pode nem andar”. Imagine o medo. Claro que eu
estava com medo! As pernas endureceram. Para me mover os policiais iam me
dando pontapés e empurrões.13

7. O testemunho da vítima se constitui num acontecimento que perpassa a mera objetividade

do fato violento. A subjetividade do testemunho não tira a densidade objetiva da narrativa. Muito
pelo contrário, é a subjetividade que confere à narrativa da vítima uma verdade própria que não
pode ser aferida de outra forma. A narrativa da vítima valida uma nova perspectiva epistemológica
de verdade, que só pode ser dita por aqueles que sofreram a violência a partir de dentro. O
testemunho revela a interioridade tenebrosa da violência que é inatingível para o observador
externo e imparcial, o testis. O observador externo contempla a violência como um fato neutro
que, com muita facilidade, fica reduzido a conceitos, categorias, números, estatísticas. A violência

62 13 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 12.
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narrada pelo observador cai facilmente na banalidade. A abstração tende a banalizar a violência
como se fosse um evento entre outros. O testemunho da vítima desconstrói todas as formas de
banalização da violência, mostrando a perversidade que se oculta nas formas de racionalidade
estratégica. A verdade oculta da violência aparece, ainda que sempre de forma fragmentária, na
narrativa do sofrimento experimentado como verdade singular por aqueles que foram vítimas.
O seu testemunho revela a percepção singular que a vítima tinha do acontecimento. A narrativa
traduz essa percepção em novo acontecimento que passa a ser referência de verdade, a ser
considerada na construção de justiça.

Os policiais tinham todo seu comportamento organizado. Organizado, passo por

passo, como em uma cartilha sendo executada para destituir o ser humano de sua
dignidade. Então eles foram fazendo tudo isso. A primeira coisa que fizeram foi me
colocar no meio daquele mundaréu de homens – não sei de onde saiu tanta gente –
e me mandaram tirar a roupa. Como não tirei, me arrancaram as roupas.

Fiquei na frente daquele povo, era um horror. Até hoje quando eu sonho – e continuo
sonhando até hoje – sinto o horror de estar ali nua na frente de todas aquelas caras
horrorosas, ouvindo os xingamentos e as ofensas. Xingamentos de nomes que eu
nunca tinha ouvido falar: “Sua isso, sua aquilo,... Comunista filha disso, filha daquilo”.
Fiquei ouvindo. Então, tiraram o capuz – e eu fiquei vendo as caras deles ainda por
cima –, seguraram os meus cabelos e começaram a me soquear. E era soco para
tudo que era lado. Meu corpo, da cabeça aos pés, recebeu socos e pontapés. Até
hoje não sei como um ser humano aguenta tudo aquilo. Não aguenta! Eles foram
educados para isso, alguns tinham convicção de que aqueles comunistas precisavam
ser destruídos.14

O testemunho da vítima tem uma singularidade que transcende a mera neutralidade do

observador imparcial. A narrativa da testemunha instaura uma realidade que só ela pode produzir
pela linguagem do testemunho. O fato de narrar a vivência do sofrimento instaura um novo
acontecimento. Denominamos de acontecimento à esta perspectiva trazida pela testemunha
como nova verdade que, antes do seu testemunho, não existia e, só pode existir, porque foi
testemunhada.

A singularidade do testemunho da vítima vai além da palavra, tornando-se um acontecimento por

si mesmo. Sua narrativa está além da observação imparcial e aquém da neutralidade formal. Ela
transcende os critérios de verdade que a justiça formal prioriza, e inclusive, os relativiza, por serem

14 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 13. 63
 insuficientes para compreender o lado obscuro da violência. O testemunho da vítima coloca sob
a luz da história uma nova realidade que só sua palavra pode produzir. A testemunha violentada
fala do interior do acontecimento, instaurando com sua narrativa um novo acontecimento. Seu
testemunho cria uma nova perspectiva para o fato, algo que só a vítima poderá realizar. A narrativa
é um acontecimento que ressignifica o fato além da mera objetividade formal do observador
externo, revelando a verdade interna da violência que escapa a qualquer observação.

Foi durante as sessões de choque que decidi que não falaria nada. Eu sabia o que
eles sabiam que eu sabia. E sabia que se não falasse seria morta, não tinha outra
saída. Porque eu já tinha feito a minha opção firme lá atrás, muito lá atrás. Então eu já
sabia que estava sendo condenada à morte, pois não falaria. Era desta maneira que
eles estavam recebendo aquela negativa vindo de um corpo cada vez mais torturado,
ensanguentado. Um corpo que respingava sangue por todos os lados. Fui ficando
inchada de tanto apanhar.15

8. O que valida a narrativa da testemunha é seu estatuto epistemológico, diferenciado em relação

ao conceito de verdade científica ou de experiência empírica. Ela não se limita a narrar o que
aconteceu; ela produz o acontecer. A violência perpetrada tem um lado íntimo que atinge de
forma exclusiva a vítima, resultando inapreensível para a observação externa. O que a violência
provocou no ser e no existir da vítima é algo que só ela vivenciou e só ela poderá narrar, na
medida em que se constitui uma testemunha. A intimidade do sofrimento da violência é um
acontecimento oculto que escapa a todos os observadores externos; só a vítima pode dizer, até
onde consegue dizer, essa dimensão do fato. A narrativa da vítima se torna uma revelação, pois
só ela, enquanto testemunha de uma vivência, poderá revelar o lado oculto do fato histórico. A
narrativa do sofrimento íntimo, do lado oculto da violência, torna-se ela mesma um acontecimento.

A narrativa faz existir para a história algo que só o testemunho da vítima podia produzir; ela
desvela o lado velado de uma violência que só a testemunha pode revelar. Esta singularidade
torna o seu testemunho um acontecimento e a narrativa, um fato político novo. A narrativa
testemunhal da vítima contém uma potencialidade política própria, que advém da singularidade
da sua verdade, uma verdade que só a vítima pode produzir porque pertence à sua experiência da
violência. A validade de sua verdade está além das verdades procedimentais das testemunhas
do direito. O testemunho da vítima valida-se por si mesmo, enquanto revela o sentir e o viver
oculto que só ele poderia narrar. Ele excede os critérios de verdade ou mentira, de falsidade ou
incoerência, utilizados pela epistemologia da ciência moderna. O testemunho da vítima, quando é
sincero, valida-se por si mesmo. Ele coloca os critérios de validação para os outros observadores

64 15 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 15.
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externos. Sua relação com a violência é singular e sua narrativa a respeito da sua experiência do
acontecimento violento lhe confere uma potencialidade política especial.

Um outro aspecto da singularidade do testemunho da vítima é que ela possui a memória imediata
da barbárie16. A memória da barbárie torna a narrativa uma técnica política para desconstruir a
banalização da violência e desarmar o seu pretenso naturalismo biopolítico.

Minha noção do tempo foi-se perdendo. Contava através das trocas de equipe que
saíam para almoçar, jantar, mudar o turno. [...]. No segundo almoço, o tempo de 24
horas tinha passado. Mudaram e falaram em pau-de-arara: “Vamos no pau-de-arara”
porque não tem jeito! Botaram no pau-de-arara. Ainda vai ter que ser estudado isso.
Porque o que faz ao ser humano um pau-de-arara é algo inacreditável. A pessoa
fica de cabeça para baixo, e lúcida, porque o sangue fica circulando. Lúcida? Fica
enlouquecida. Fica enlouquecidamente lúcida!17

O PARADOXAL TESTEMUNHO DOS

DESAPARECIDOS, O INDIZÍVEL NO
TESTEMUNHO DOS TORTURADOS

9. Agamben, tomando como referência a condição dos campos nazistas, observa que, segundo
o dizer de muitas testemunhas, resta sempre uma lacuna em todo testemunho18. O paradoxo
atravessa o testemunho e torna a testemunha um sobrevivente paradoxal. As lacunas paradoxais
podem ser de diversos tipos e por diversas circunstâncias. Um primeiro paradoxo, talvez o
principal, manifesta-se na impossibilidade de dizer toda a vivência. A lacuna é um resto do indizível
que fica por dizer em todo testemunho. O testemunho, ao dizer, deixa por dizer o essencial do
sofrimento vivido, um resto. A lacuna que resta é o indizível de todo testemunho. O paradoxo da
narrativa da testemunha é que o essencial do seu dizer não pode ser dito pela linguagem. O que
resta por dizer, o resto, é o essencial do testemunho, que, por ser um resto impossível de dizer
em palavras, é o indizível. O indizível do testemunho não depende só da vontade de dizer ou não
dizer da testemunha, mas da impossibilidade ontológica de traduzir em palavras a experiência da
violência sofrida. Este é um primeiro paradoxo do testemunho da vítima.

16 GUINZBURG, J 2010. Escritas da tortura. In: E. TELES; V. SAFLATLE (orgs.), O que resta da ditadura. São Paulo, Boitempo, p. 133-150.

17 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 15.

18 AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 42. 65
 A indizibilizade de todo testemunho remete ao paradoxo de uma verdade que ainda permanece
por dizer aquém da narrativa dita. A densidade do sofrimento vivido é inversamente proporcional
à possibilidade de narrá-lo. Há algo de indizível no próprio testemunho da vítima. Mesmo com
a utilização de todos os recursos narrativos, nunca se poderá dizer plenamente o sofrimento da
violência. A narrativa da tortura não consegue dizer toda a vivência do torturado, nem esgota os
significados da experiência que a tortura provocou nas testemunhas. A zona de indizibilizade da
violência é a lacuna mais dolorosa da testemunha, uma lacuna indizível em que a palavra se torna
muda e o silêncio se transforma no seu maior testemunho. Nela, a testemunha vive o paradoxo
de ter que sofrer, sem poder expor a totalidade da experiência, porque a linguagem é insuficiente
para tornar-se um pleno acontecimento.

Aí de novo choque por todo corpo, e meu corpo enfraquecendo, a vida sumindo. Aí de
repente eles viram que eu estava morrendo. Tiravam dali, massageavam. Eu já tinha
perdido o movimento dos pés e das pernas. Eles me seguravam me arrastavam.
Quando eu me “recuperava”, começava tudo de novo. Nesse meio tempo chegou
mais um almoço. Eles sentaram ao lado e almoçaram. Lembro de dizer: “Bom
apetite!” Nessa altura veio mais um almoço e mais um. E eu dizia: “Bom apetite!”19

10. Agamben propõe como paradigma da testemunha dos campos nazistas a figura do
muçulmano. Denominavam-se muçulmanos aqueles prisioneiros dos campos cujas funções
vitais chegavam a um extremo mínimo da sobrevivência. Nesse estado liminar, o humano
ficava reduzido à mera vida biológica que reproduzia as funções vitais mínimas sem noção
de sua existência. Eles, que haviam perdido a consciência de si, perambulavam em estado
cataléptico, ficando a maioria do tempo numa posição instintiva de cócoras por impossibilidade
de maiores movimentos. Essa posição lhes valeu o nome de muçulmanos. O muçulmano era o
estado que testemunhava, pela impossibilidade de dizer, o indizível do sofrimento nos campos.
O muçulmano se tornou a testemunha que assombrava a todos os moradores do campo que
sabiam ser esse seu futuro inexorável, se a ele chegassem. A impossibilidade de testemunhar
do muçulmano reduzido à mera vida biológica era a plenitude de um testemunho que era
indizível pelas palavras daqueles que sobreviveram20.

Na nossa realidade latino-americana, o paradigma paradoxal do testemunho é o desaparecido.

Os desaparecidos deixaram uma sombra sem rastro, cujo vazio está preenchido por uma
presença ausente. Sua ausência é uma presença que se torna o resto do que restou da
violência contra eles perpetrada. A ausência do desaparecido testemunha como uma presença

19 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 15-16.

66 20 AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 49-92.
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paradoxal, cujo vazio é ocupado pelo testemunho impossível de ser dito, sua ausência se
tornou o verdadeiro testemunho. A ausência dos desaparecidos testemunha contra a barbárie
como o mais puro testemunho. Ela cria o acontecimento puro da linguagem indizível. A
ausência indizível do desaparecido se torna o testemunho mais puro, porque, nela, a ausência
de palavras foi transformada em presença do ausente. A presença ausente do desaparecido
testemunha como realidade que não pode ser traduzida em palavras, embora transpareça
como pura realidade. O testemunho do desaparecido é o paradoxo do testemunho que torna
sua ausência puro acontecimento.

A testemunha, que expõe o lado oculto e perverso da violência, percebe-se no paradoxo

da impotência de dizer o todo da violência. Neste sentido, os desaparecidos se tornam as
verdadeiras testemunhas. Eles, que não podem mais falar, falam através do silêncio do rastro
deixado por sua desaparição. A desaparição deixa uma presença sombria, uma sombra presente
que testemunha aquele que não mais pode testemunhar por si mesmo. A impossibilidade de
testemunhar do desaparecido torna sua ausência uma espécie de testemunho total. A totalidade
do testemunho aparece de forma indizível no silêncio dos desaparecidos, cuja palavra não pode
ser mais dita. A impossibilidade de dizer do desaparecido torna sua ausência uma totalidade
do dizer; o testemunho impossível da palavra torna o silêncio de sua ausência um testemunho
pleno. A ausência do desaparecido transparece como ato revelador da brutalidade biopolítica.
Ele, desaparecido, é o resto que ficou de uma ausência injustificada que testemunha contra
os violadores com uma contundência maior que qualquer palavra. A ausência do desaparecido
permanece como um testemunho pleno da violência sofrida. Sua ausência é um testemunho,
talvez o testemunho que traduz, pelo silêncio,

Nós só temos acesso o dizer mais pleno da barbárie indizível da

violência sofrida. Sua condição é a de uma
ao acontecimento pela testemunha ausente pelo desaparecimento
linguagem; só temos e torna o seu silêncio o testemunho
acesso ao sofrimento mais eloquente. A impossibilidade da
do torturado linguagem do desaparecido torna a aparente
através de seu impossibilidade do dizer em possibilidade de
enunciado. Todavia, testemunho pleno. Seu testemunho se fez
há uma sombra do na forma de linguagem muda, de silêncio

acontecimento que eloquente, talvez o testemunho mais dizível

escapa à linguagem da indizibilizade da barbárie. Se o muçulmano

é a testemunha do campo nazista, o
e que foge de nossa desaparecido é o paradigma da testemunha
possibilidade de dos porões dos estados de exceção na
compreender. América Latina. 67
 11. Agamben relata a tensão que perpassa o testemunho dos sobreviventes dos campos porque
eles, que podem falar, não são as verdadeiras testemunhas. As verdadeiras testemunhas são
aquelas que ficaram nos campos e cujo testemunho não poderá ser dito a não ser em seu nome,
como uma terceira pessoa21. Esta é uma segunda lacuna do testemunho, um outro paradoxo.
Aquele que testemunha a violência testemunha sempre parcialmente porque as verdadeiras
testemunhas, que deveriam narrar o horror pleno, não podem mais falar. As verdadeiras
testemunhas são as que morreram vítimas da violência, experimentaram até o limite o horror
da barbárie. Mas como testemunhar o intestemunhável? Os sobreviventes narram, no seu
testemunho, o testemunho daqueles que não mais conseguiram dizer o indizível da barbárie total.
Os sobreviventes tiveram a sorte ou a argúcia de escapar do horror pleno. Ao testemunharem,
seu testemunho sempre haverá de remeter àqueles que não podem testemunhar porque
desapareceram. O indizível daqueles que desapareceram é a lacuna que resta no testemunho
dos sobreviventes.

O sobrevivente dos estados de exceção na América Latina é o torturado. O torturado vive o

dilema da testemunha. Ele só pode enunciar parcialmente a violência sofrida. Sua linguagem
sempre será insuficiente para dizer a totalidade do acontecimento. Vive a experiência do indizível
do sofrimento da tortura pela linguagem. A narrativa que testemunha a tortura sempre deixa uma
lacuna do indizível do sofrido. O torturado é um sobrevivente da violência e seu testemunho se
constitui em acontecimento, porém seu dizer é sempre uma impossibilidade de dizer tudo. No
torturado, a enunciação e o enunciado tornam-se concomitantemente o paradoxo da potência e
impotência de dizer. Sua narrativa dos sofrimentos vividos se constitui num novo acontecimento
que instaura um novo modo de ser do ato violento que só ele poderia dizer. Contudo, seu dizer é
sempre uma impotência de dizer o sofrimento da violência.

O acontecimento, sendo linguagem, não pode ser reduzido à linguagem. Nós só temos acesso
ao acontecimento pela linguagem; só temos acesso ao sofrimento do torturado através de seu
enunciado. Todavia, há uma sombra do acontecimento que escapa à linguagem e que foge de
nossa possibilidade de compreender. O sofrimento da violência destaca no torturado um tipo
de testemunho em que o paradoxo humano de não poder dizer tudo o que foi vivido se conjuga
com a potência de dizer o vivido como possibilidade de registro histórico. De alguma forma, o
testemunho do torturado reflete o paradoxo da condição humana do sujeito que tem a potência
de dizer embutida na impotência de dizer-se totalmente.

21 “As ‘verdadeiras’ testemunhas, as ‘testemunhas integrais’, são as que não testemunharam, nem teriam podido fazê-lo. São os mu-
çulmanos, os submersos. Os sobreviventes, como pseudotestemunhas, falam em seu lugar, por delegação: testemunham um testemunho
68 que falta” AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 43.
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O silêncio os irritava, porque para eles era impossível compreender o que eu

escolhera. Eles davam pontapés na minha boca... Pontapés na minha cabeça. Brinco,
ainda agora, que devo ter um parafuso a menos, porque não é possível o tanto que
levei de socos e pontapés.

Olha, fizeram de tudo. Eles resolveram então que... naturalmente no DOPS as

mulheres eram estupradas de um jeito ou de outro – eu conto que fui estuprada com
mãos e fios. Porque eles me enfiaram uma mão com um monte de fios, botaram os
fios acoplados em meu útero, e recebi choques internamente. Meu útero ficou todo
queimado. E aquilo... Aquilo faz uma reviravolta por dentro, com uma mão inteira
vagina adentro. E aí o que aconteceu? Começou uma sangueira danada... Foi um
horror! Aí eles botaram uma bacia embaixo junto com jornal... Então aquilo, você
pode imaginar o cheiro que foi ficando para todo mundo, não só para mim.22

Seguindo tese de Agamben, podemos compreender como no torturado encontram-se cindidos o

ser vivente do ser falante, o ser vivo e sua palavra, a phone e o logos23. A condição de inumanidade
a que foi submetido na tortura resguarda nele uma margem de indizibilizade. Há sempre uma
marginalidade indizível na narrativa de quem testemunha o sofrimento. O verdadeiro testemunho,
que é o sofrimento vivido pela vítima, é indizível porque fica à margem da palavra, aquém de
qualquer narrativa. Não se pode narrar o sofrimento; só quem sofreu pode atingir a verdade plena
do testemunho.

Há muito de indizível na inumanidade a que se encontram reduzidos aqueles que, por violência
política ou econômica, sobrevivem no limiar da mera vida biológica. O testemunho situa-se como
potência de dizer ou não, que, no caso das vidas desumanizadas, revela-se como cisão trágica do
ser vivente que, tendo o poder da palavra, não poder dizer a totalidade do seu sofrimento. Quando
se nega a possibilidade do testemunho ao torturado ou qualquer violentado, apaga-se da história
sua condição de sujeito social e, com isso, se nega a possibilidade do acontecimento do seu
testemunho. A vida desumanizada contém uma experiência inenarrável que o testemunho não
pode dizer em sua totalidade, mas que só o testemunho pode dizer como acontecimento real.
Há uma impotência de dizer a totalidade do acontecimento da condição inumana, assim como há
uma potência de traduzir em acontecimento a narrativa possível do testemunho. O testemunho
manifesta-se de forma paradoxal como impotência de dizer a totalidade do acontecimento e
potência de dizer como acontecimento a narrativa da vítima.

22 VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 16-17.

23 “Contudo, é precisamente essa impossibilidade de unir o ser vivo e a linguagem, a phonê e o logos, o não-humano e o humano
– ao invés de autorizar que a significação acabe diferida infinitamente – que permite o testemunho” AGAMBEN, Giorgio. O que resta de
Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 132-133. 69
 CONCLUSÃO
12. A validade da verdade da testemunha sobrevivente e da vida desumanizada não decorre
da mera verificabilidade dos fatos, que qualquer observador externo poderia fazer. A vida do
torturado não pode dizer o inenarrável do acontecimento inumano, mas tal impossibilidade
torna seu testemunho, no que pode dizer, mais incisivo. A impotência do torturado de dizer a
totalidade de seu sofrimento torna seu testemunho mais potente. A verdade do testemunho
dos que foram violentados transcende a empiria dos fatos para penetrar na condição indizível
da experiência vivida.

Aí foi indo, aquele choque cada vez mais intenso, a perda de sangue, a condição
humana se perdendo. Aí de repente o ser humano se esfacela! Parece que aquela
unidade que a gente tem, não existe mais. Parece que o corpo fica despedaçado,
como se quisessem o corpo da alma24.

O torturado testemunha o paradoxo da impossibilidade radical de dizer a totalidade do enunciado.

A condição de vítima, sua experiência de Homo sacer a quem foi negada a possibilidade de
enunciar o testemunho, transforma sua condição de impossibilidade de dizer em testemunho
radical. A aporia que surge na condição do sobrevivente desumanizado é que a potência de
seu testemunho existe como uma cisão que impossibilita o dizer. Negada a possibilidade de
enunciar o testemunho, retira-se-lhe a possibilidade de constituir-se em sujeito do enunciado.
Só a testemunha auctor25, que sai fiador do desaparecido, poderá lhe emprestar a potência do
enunciado para que o sobrevivente desumanizado possa ser sujeito.

O verdadeiro sentido do sofrimento padecido pelas vítimas da violência permanece na

impossibilidade de dizer. A palavra nunca poderá dizer a totalidade do sofrimento das vítimas.
O testemunho sempre esconde uma zona oculta de sentido em que a vítima testemunha
pelo puro silêncio. A vítima da tortura coexiste com a incapacidade de dizer a totalidade do
sofrimento que a atingiu. Ela se torna verdadeira testemunha precisamente porque não é capaz
de testemunhar a totalidade da violência sofrida. Há um paradoxo na condição testemunhal
da vítima: ela é pura testemunha, contudo não é capaz de testemunhar a totalidade do
sofrimento. A testemunha mais radical é aquela que não pode mais dizer uma palavra por
causa da violência sofrida. O silêncio do corpo torturado, a incapacidade da linguagem do

24 VIOLA, Solon,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. Op. Cit. p. 17.

25 Utilizamos o termo latino auctor no sentido analisado por Agamben, que remete. à origem etimológica o termo auctor, o qual in-
dica alguém que é testemunha e responsável daquilo que é auctor. “O testemunho sempre é, pois, um ator de ‘autor”, implicando sempre
uma dualidade essencial, em que são integradas e passam a valer a insuficiência ou a incapacidade” AGAMBEN, Giorgio. O que resta de
70 Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São Paulo: Boitempo, 2008, p. p. 150.
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muçulmano, o vazio dos desaparecidos os tornam testemunhas exemplares. Seu silêncio

é um testemunho. Sua condição de vítimas desprovidas da palavra as torna testemunhas
paradigmáticas.

O que está em questão nas figuras do muçulmano, do torturado e do desaparecido é o estatuto

epistemológico do testemunho e a própria condição filosófico-política da testemunha. Nos
processos judiciais, o valor do testemunho é reconhecido pelo caráter jurídico que se lhe
outorga. A verdade jurídica do testemunho está encharcada pela objetividade empírica da
observação imparcial. O testemunho, para o direito, tem que ser objetivo, imparcial, neutro,
para ser reconhecido como verdadeiro. Para o direito, quanto mais distante da objetividade
menos valor de verdade tem o testemunho. A objetividade exige possibilidade de objetivar
em linguagem a exterioridade do acontecido. Mas a característica das vítimas da violência é
que sua incapacidade de testemunhar objetivamente é proporcional à crueldade sofrida, a tal
extremo que a “testemunha integral” é aquela que ficou incapacitada de testemunhar por
causa da violência sofrida.

Os testemunhos dos sobreviventes e o vazio dos desaparecidos denotam aquilo de não dito
que permanece em suas próprias palavras e no silêncio. A linguagem não é suficiente para
expressar o testemunho. O acontecimento que os tornou torturados ou desaparecidos não
pode ser objetivado em linguagem. A linguagem, sendo o modo de ser do humano, é incapaz
de expressar todo o humano de uma vítima da violência. Só as vítimas da violência podem
revelar uma verdade que é essencial para efetivar uma justiça histórica.

O testemunho das vítimas coloca em questão muitos métodos usuais na justiça procedimental.
Em primeiro lugar, a condição das vítimas interpela o sentido da justiça de modo que o
objetivo desta deve ser, primeiramente, restaurar na medida do possível a injustiça sofrida
pelas vítimas. Em segundo lugar, a perspectiva das vítimas denota que a justiça existe
em relação aos injustiçados, as vítimas, e não para a mera preservação da lei e a ordem
estabelecidas. Em terceiro lugar, para aferir as formas de justiça restauradora da injustiça
cometida deverá recorrer à memória das vítimas como meio para reconhecer a verdade
presente na experiência dos injustiçados; só quem recorre à memória da injustiça poderá
implementar uma justiça restauradora eficiente. O testemunho das vítimas ultrapassa a
função de peça processual e se torna critério ético de uma justiça histórica, que, por ter
como referência a alteridade negada das vítimas, será uma justiça das vítimas e, por se valer
da memória, será uma justiça anamnética.

71
 REFERÊNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. O Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2003.

AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. São
Paulo: Boitempo, 2008.

BENJAMIN, Walter. 1986. Documentos de cultura, documentos de barbárie. São Paulo, Cultrix,
1986.

BENJAMIN, Walter. Mágia, arte e técnica. São Paulo: Brasiliense, 1996.

FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: Martin Fontes, 2010.

FOUCAULT, Michel. A coragem da verdade. São Paulo: Martin Fontes, 2011.

GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. São Paulo, Cia das Letras, 2002.

GUINZBURG, J .Escritas da tortura. In: E. TELES; V. SAFLATLE (orgs.), O que resta da ditadura. São
Paulo, Boitempo, p. 133-150. 2010.

KANT, Imanuel. Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofía
de la historia. Madrid, Tecnos, 1987.

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. “Nilce Azevedo Cardoso: relembrar é preciso”. In: Relatório
Azul 2011 da Comissão de Direitos Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande
do Sul. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa do RS, 2013, p. 157.

CASTOR M.M. BARTOLOMÉ

Doutor em Filosofia – Universidad de Deusto, Bilbao, Pós-Doutorado em Filosofia – Instituto
de Filosofia do Consejo Superior de Investigaciones Científicas da Espanha. Atualmente é
Professor Titular no Programa de Pós-Graduação-Filosofia da Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS). Coordenador da Cátedra Unesco de Direitos Humanos. Secretário
da Associação Ibero Americana de Filosofia Política (AIFP). Coordenador do Grupo de
Pesquisa CNPq, “Ética, biopolítica e alteridade”.
Possui diversas publicações nas áreas de violência, direitos humanos, democracia, ética,
72 subjetividade, alteridade, poder.
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RESUMO: Este ensaio analisa a especificidade epistemológica da verdade da testemunha. O

testemunho das vítimas é a referência principal para a justiça, particularmente para a chamada
justiça de transição. Por isso, cabe aprofundar acerca do estatuto da verdade revelada no
testemunho das vítimas e como essa verdade escapa aos modelos empírico-racionalistas.
Enquanto a verdade “objetiva” da testemunha externa (testis) e dos inquéritos se restringe a
desvelar algo que já aconteceu, a vítima, que é a verdadeira testemunha (superstes), cria com
sua narrativa um acontecimento. Sua narrativa é uma verdade nova que só a potência do seu
testemunho poderá criar como acontecimento político inédito.

RESUMEN: Este ensayo analiza la especificidad epistemológica de la verdad del testimonio.

El testimonio de las víctimas es la referencia principal para la justicia, muy especialmente
para la denominada justicia de transición. Por eso es pertinente profundizar sobre el estatuto
de la verdad revelada no testimonio de las víctimas y como esa verdad escapa a los modelos
empírico-racionalistas. En cuanto la verdad “objetiva” del testigo externo (testis) y de las pruebas
investigadoras se limita a desvelar algo que ya ocurrió, la víctima, que es el verdadero testigo
(superstes), crea con su narrativa un acontecimiento. Su narrativa es una verdad nueva que sólo
la potencia de su testimonio podrá crear como acontecimiento político inédito.

PALAVRAS-CHAVE: Testemunha; Depoimentos; Vítimas; Verdade; Justiça de Transição.

7
73
 70ª CARAVANA DA ANISTIA DURANTE
O 53º CONGRESSO DA UNIÃO NACIONAL
DO ESTUDANTES (UNE), GOIÂNIA,
08 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

74
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ACADÊMICOS

75
 ARTIGOS
ACADÊMICOS

O DIREITO À VERDADE:
O CASO ARGENTINO1

Sévane Garibian
Doutora em Direito, professora-pesquisadora nas Universidades de Genebra e de
Neuchâtel (Suíça).

“Tudo começou com uma mentira, aspergindo. Ar de petulância entre as mãos, a

combustão dos impactos sobre o país esvaziado de corpos; o golpe religioso da
desinfecção”.
Ana Arzoumanian 2

Negação, ocultação, distorção. Palavras que traduzem o (mal)trato dos seres e dos fatos, no
centro de todo fenômeno de violência de massa organizada pelo Estado, fora de um contexto
de conflito armado internacional. Palavras que fazem eco a uma invisibilização generalizada,
consubstancial à criminalidade do Estado: esta invisibilização, este buraco deixado na História, é
um sintoma constatado, conhecido, estudado. O mesmo é produzido em dois níveis.

Durante o processo criminal, trata-se de apagar toda pista como potencial prova da política
exterminadora – prova por letra, por imagem, pela palavra, pelo corpo. Ao “erradicar o mal”
trata-se, em primeiro lugar, de fazer calar aquele ou aquilo que pode testemunhar, relatar,
fazer existir, mostrar para ver, dar a entender. Como se isso não houvesse acontecido. As
palavras dos criminosos são elas mesmas portadoras do projeto. Sua clareza é surpreendente.
Pensemos, por exemplo, nas de Talaat Pashá, principal organizador do Genocídio Armênio,
quando ordena, em um telegrama fechado no dia 29 de setembro de 1915: “Há de se colocar
um fim à sua existência (…). Que sejam deportadas todas as crianças com idade de que
possam se lembrar”. Pensemos também nas de Jorge Videla, ditador argentino, quando declara
publicamente, no dia 14 de dezembro de 1979: “o que é um desaparecido? Enquanto esteja
como tal, o desaparecido é uma incógnita (…), não há entidade, não está nem morto nem vivo,

1 Este texto foi inicialmente publicado em espanhol em S. RIPOL CARULLA e C. VILLAN DURAN dir., Justicia de transición. El caso
de España, Institut Catala Internacional per la Pau (ICIP), coll. Resultats de Recerca, Barcelona, 2012, pp. 51-63 (acessável em: www.
gencat.cat/icip).

76 2 A. ARZOUMANIAN, El ahogadero, Tsé-Tsé, Buenos Aires, 2002, p. 45.

está desaparecido”. É que tudo deve desaparecer: o “inimigo interno”, como a prova mesma das
circunstâncias de seu desaparecimento. E assim, todas as possibilidades de conhecimento do
que aconteceu.

Posteriormente, a invisibilização se materializa pelo bloqueio dos processos penais contra os

responsáveis: uma “repressão” (no sentido psicanalítico) que encontra sua expressão mais forte
na adoção de leis de autoanistia ou de anistia, criadas, ali também, para fazer como se isto não
tivesse existido. Mas esta “repressão” possui, aqui, o traço particular de que é oficial, solene, tem
força de lei: o Estado que escolhe a amnésia expressa em sua língua – o direito – sua vontade de
limpar o passado, de construir um esquecimento fictício, de extinguir toda ação penal conduzindo
assim, de jure, à impunidade de comportamentos criminais transformados juridicamente a
inexistentes. Sem contar que tal trâmite, geralmente, se faz em nome da reconciliação nacional
e da paz civil, inclusive da construção da democracia em fases de transição política.

Este mecanismo de obstrução por anistia, ainda que repetido ao longo da História depois
de situações de crimes de massa, não é, contudo, infalível. Os anos 90 viram a presença,
na América Latina, de uma nova ferramenta jurídica que permitiu às vítimas de violações
graves dos direitos humanos cometidas pelo seu próprio Estado, exigir o acesso ao juiz penal
apesar das anistias: o direito à verdade, criado por via pretoriana graças a uma interpretação
jurisdicional criativa do direito internacional preexistente, e que confronta o Estado com uma
forma de “retorno do reprimido”.

Propomos aqui uma apresentação do direito à verdade, sobre a base da experiência argentina
na matéria, absolutamente exemplar. Vários fatores decisivos justificam a eleição da Argentina
como caso paradigmático.

Em primeiro lugar, este país, antiga terra de acolhimento de numerosos criminosos de

guerras nazistas, desfeito pelo seu próprio passado ditatorial que ocasionou ao menos 30.000
desaparecidos, tem a singularidade de experimentar, imediatamente após a ditadura militar, a
quase totalidade dos mecanismos jurídicos conhecidos no tratamento de violações massivas
dos direitos humanos. Neste sentido, a Argentina é um extraordinário laboratório em matéria de
luta contra a impunidade e de restauração da verdade.

Logo de seu ascenso à presidência com eleições livres, após sete anos de ditadura (1976-1983),
Raúl Alfonsín, iniciador da transição democrática, institui a CONADEP (ou “Comissão Sábato”)3

3 A Comissão, criada por decreto 187 de 15 de dezembro de 1983, é dirigida pelo escritor argentino Ernesto Sábato. 77
 encarregada de investigar os desaparecimentos forçados perpetrados pelo regime militar.4 No
mesmo ano, o Congresso anula a lei de autoanistia previamente promulgada sob o governo do
general Bignone em nome da pacificação do país e da reconciliação social5 (anulação cuja validez
constitucional a Suprema Corte confirmará posteriormente)6; e o presidente Alfonsín autoriza os
processos penais contra os generais das três primeiras juntas militares.7 Em 1985, a CONADEP
publica seu célebre relatório Nunca Mais, oferecendo um primeiro panorama dos crimes da
ditadura.8 No dia 22 de abril de 1985, começa, em Buenos Aires, o julgamento histórico das
juntas, a fim de julgar os principais atores da ditadura (anúncio do veredito no dia 9 de dezembro
de 1985).9 Em 1986 e 1987, diante da pressão dos militares e dos movimentos das forças armadas,
Alfonsín promulga duas leis de anistia,10 sendo a constitucionalidade da segunda rapidamente
confirmada em uma decisão muito controversa da Suprema Corte.11 A partir de dezembro de
1990, o novo presidente Menem assina os primeiros decretos e outorga o indulto a todos os
condenados de 1985.12 Atualmente, a Argentina assiste à reabertura dos processos penais após
a revolução jurídica que constitui a anulação das leis de anistia de 1986-87 pelo Congresso, em
2003,13 e a declaração da sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, em 2005.14

4 Deve-se destacar a existência de um relatório prévio redigido pela Comissão Interamericana dos direitos humanos (Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Argentina, Organização dos Estados Americanos, Comissão Interamericana dos direitos humanos,
OEA/Ser. L/V/11.49, doc. 19, 11 de abril de 1980), que constitui o primeiro relatório oficial onde esta Comissão alude ao que considera ser
um “plano criminal para combater o terrorismo na Argentina”.

5 Lei de facto 22.924 de 23 de março de 1983, cujo objetivo é impedir todo julgamento dos militares e membros das forças de segu-
rança pelos atos cometidos durante o “combate contra o terrorismo e a subversão” (atos tanto comuns e militares). A lei que anula esta
autoanistia é a lei 23.040 de 22 de dezembro de 1983.

6 Decisões 309:1689 de 30 de dezembro de 1986, “Causa originariamente instruída pelo Conselho Supremo das Forças Armadas em
cumprimento do decreto 158/1983 do Poder Executivo Nacional”.

7 Por decreto 158/83 de 13 de dezembro de 1983.

8 Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (Nunca Mais), CONADEP, Eudeba, Buenos Aires, 8e ed. 2006
(1985). Para um estudo sobre o trabalho da Comissão e seu impacto: E. CRENZEL, “Argentina’s National Commission on the Disappearance
of Persons: Contributions to Transitional Justice”, International Journal of Transitional Justice, 2008, n° 2, pp. 173-191 y, do mesmo autor, La
historia política del Nunca Mais. La memoria de las desapariciones en la Argentina, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2008.

9 Sobre o julgamento, ver M. SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Lerner Editores Associados, Buenos
Aires, 1988.

10 Respectivamente: lei 23.492 de Ponto Final (promulgada dia 24 de dezembro de 1986), e lei 23.521 de Obediência Devida (promulga-
da dia 8 de junho de 1987). A primeira põe fim, em um lapso de 60 dias, às demandas das vítimas da “guerra suja” contra os membros do
exército e da polícia suspeitos de violações aos direitos humanos. A segunda garante a impunidade a todos os militares de patente inferior
à de coronel, sobre a base de uma presunção incontestável segundo a qual tinham obedecido as ordens de oficiais superiores sem haver
podido se opor ou evitar cumpri-las.

11 Decisões 310:1162 de 22 de junho de 1987, “Camps, Ramón Juan Alberto y otros”.

12 Sobre todo este período transicional, cf. S. M. AGEITOS, Historia de la impunidad. De las actas de Videla a los indultos de Menem,
Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2002.

13 Pela lei 25.779 promulgada em 2 de setembro de 2003.

14 Decisões 328:2056 de 14 de junho de 2005, “Simón, Julio Héctor e outros”. Para uma análise crítica do contexto político-jurídico da
retomada dos processos de vara penal, ver G. MAURINO, “A la búsqueda de un pasado en la democracia Argentina”,, en R. GARGARELLA
coord., Teoría y Critica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, tomo II, pp. 1031-1059. Ver também L. FILIPPINI y C.
VARSKY, “Desarrollos recientes de las instituciones de la justicia de transición en Argentina”,em V. ABRAMOVICH, A. BOVINO e C. COURTIS
comp., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Editores do Porto, Buenos
78 Aires, 2007, pp. 447-472.
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ACADÊMICOS

Convenção de 2006 Em segundo lugar, é na Argentina onde –

afirma, em seu entre a adoção das leis de anistia de 1986-
Prefácio e em seu 87 e sua recente anulação – observa-se a
artigo 24.2, o direito presença e a aplicação do direito à verdade.
de conhecer a verdade Este novo direito subjetivo está associado

sobre as circunstâncias a uma ação judicial alternativa e única no

do desaparecimento mundo: a reflexão pela verdade, verdadeira

prática sui generis construída em reação
forçado, a evolução ao bloqueio dos processos de esfera penal
e resultados da até 2003 e à política de esquecimento dos
investigação e o anos 90. O contexto nacional desta época
destino da pessoa é tanto mais interessante e rico, posto que,
desaparecida. em 1994, acontece uma profunda reforma
da Constituição. Esta reforma permite a
integração direta dos principais instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos
na ordem jurídica argentina, confiando-lhes, ainda, um valor constitucional no seio da hierarquia
das normas (artigo 75.22 da Constituição).15

Em terceiro lugar, é por iniciativa deste mesmo país que, em 20 de abril de 2005, adota-se
a primeira resolução da Comissão de direitos humanos das Nações Unidas sobre o Direito à
Verdade.16 A Argentina é também um dos Estados que mais contribuiu para a adoção da Convenção
Internacional para a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados de 20
de dezembro de 2006, e é um dos primeiros a ratificá-la, em 14 de dezembro de 2007. Agora,
a Convenção de 2006 afirma, em seu Prefácio e em seu artigo 24.2, o direito de conhecer
a verdade sobre as circunstâncias do desaparecimento forçado, a evolução e resultados da
investigação e o destino da pessoa desaparecida; e estabelece que “cada Estado Parte tomará
as medidas adequadas a este respeito”. Atualmente considera-se este texto como a consagração
convencional do direito à verdade. Finalmente, em abril de 2008, a Argentina se compromete
perante o Conselho de direitos humanos das Nações Unidas a impulsionar a preparação de uma
Declaração Internacional sobre o direito à verdade e à memória, com vistas à elaboração de um
futuro tratado de alcance universal sobre o tema.17

15 Cf. R. C. BARRA, “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, na Reforma de la Constitución explicada por miembros
de la Comisión de redacción, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1994, pp. 167 ss.; G. J. BIDART CAMPOS, “El artículo 75, inciso 22,
de la Constitución y los derechos humanos”, em M. ABREGU y C. COURTIS comp., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, Editores do Porto, Buenos Aires, 2° ed. 2004, pp. 77-88.

16 Resolução 2005/66 de 20 de abril de 2005.

17 Cf. L. DESPOUY, “Origines, virtudes y peripecias del derecho a la verdad”, em K. DERGHOUGASSIAN comp., El derrumbe del nega-
cionismo, Planeta, Buenos Aires, 2009, pp. 201-245. 79
 O particular exame dos julgamentos pela verdade dos anos 90 na Argentina permite compreender
melhor a passagem do que, em princípio, foi um tipo de “imperativo de ordem moral”,18 ao que se
transforma em um direito subjetivo à verdade, produto de uma criação pretoriana no campo dos
direitos humanos. Mas, sobretudo, esta passagem põe em evidência outra mudança: atualmente
já não é tanto a questão da existência e da efetividade deste direito que se encontra na ordem do
dia, mas aquela, mais sutil, de sua utilidade – ou seja, de sua função sob a luz dos contextos de
sua explicação e dos usos que fazem deles os atores jurídicos.

O direito à verdade, nascido, em seu princípio, da coerção criada pela existência de leis de anistia
que bloqueavam todo acesso ao juiz, produz, por seu turno, uma coerção que dá lugar à invalidação
destas leis.19 Dito de outra maneira, a garantia do direito à verdade pode ser considerada não só
como um fim – ou seja, a abertura da investigação judicial para o conhecimento dos fatos apesar
da existência das leis de anistia – mas também, em definitivo, como um meio que leva a por em
dúvida a validade destas mesmas leis.

A GARANTIA DO DIREITO À
VERDADE COMO UM FIM OU A
OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE
INVESTIGAR
Em 3 de março de 1995, o ex-capitão argentino Adolfo Scilingo confessa publicamente seus
crimes cometidos durante a ditadura e sua participação nos “voos da morte”:20 este choque
comove a sociedade civil e motiva aos familiares dos desaparecidos, acompanhados de ONG,
a tentar ações judiciais na Argentina que vão exigir ao Estado a abertura das investigações para
acessar o conhecimento existente sobre o destino das vítimas ainda não encontradas.

A configuração jurídica geral é, então, a seguinte. Primeiro, as leis nacionais de anistia de 1986-
87, sempre em vigor, impedem todo acesso ao juiz penal. Segundo, a reforma constitucional

18 L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Les grandes décisions de la Cour Interaméricaine des droits de l’homme,
Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 740.

19 O termo “coerção” é utilizado aqui no seguinte sentido: consiste em uma situação de fato na qual um ator jurídico é conduzido a
adotar certa solução ou comportamento ao invés de outros, em razão da configuração do sistema jurídico que ele põe em andamento (no
caso do legislador) ou no que ele opera (no caso dos juízes); e se distingue de uma obrigação suscetível de ser transgredida (M. TROPER,
V. CHAMPEIL-DESPLATS e C. GRZEGORCZYK dir., Théorie des contraintes juridiques, LGDJ, Bruylant, Paris, Bruxelles, 2005, pp. 12-13).

20 A confissão, recolhida pelo jornalista argentino Horacio Verbitsky, situa-se no coração do seu, desde então, célebre livro publicado
em 1995: H. VERBITSKY, El vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995. Adolfo Scilingo se apresentará, voluntariamente, na Espanha para dar teste-
munho destes fatos. Será acusado pelo juiz Garzón, e condenado, em 19 de abril de 2005, a 640 anos de prisão. Sua pena será aumentada
80 para 1084 anos pela Suprema Corte espanhola em 7 de julho de 2007.
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ACADÊMICOS

de 1994 oferece um lugar privilegiado ao direito internacional dos direitos humanos, integrado
ao bloco de constitucionalidade e de aplicação direta pelo juiz argentino. Por fim, no campo
internacional, precisamente, a jurisprudência da Corte Interamericana dos direitos humanos (a
Corte de San José, “pioneira, na medida em que ela foi a primeira a legislar em seu estatuto
sobre os casos de desaparecimentos forçados”)21 se encontra em uma mudança importante
neste começo dos anos 90.

Fortemente marcada por uma política mundial de luta contra a impunidade (que conduz, em
1998, à adoção do Estatuto da Corte Penal Internacional), a Corte de San José contribui com duas
inovações decisivas, já desde seu primeiro caso contencioso:22 por um lado, afirma a obrigação
do Estado de investigar e processar os autores de graves violações dos direitos humanos –
obrigação que não está expressamente prevista nem na Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem (DADH), nem na Convenção Americana sobre direitos humanos (CADH),
mas que emana de uma interpretação ampla do artigo 1.1 da CADH;23 por outro lado, reconhece
o direito dos familiares das pessoas desaparecidas a conhecer o destino das vítimas. A partir de
1988, a Corte de San José expressa uma ideia forte que fundará posteriormente o novo direito à
verdade, não consagrado como tal, na CADH:

“O dever de investigar fatos deste gênero perdura enquanto se mantenha a

incerteza sobre o destino da pessoa desaparecida. Inclusive no caso em que
circunstâncias legítimas do ordenamento jurídico interno não permitem aplicar
sanções correspondentes àqueles individualmente responsáveis por delitos desta
natureza, o direito dos familiares da vítima de conhecer qual foi o destino desta e,
em seu caso, onde se encontram seus restos, representa uma justa expectativa que
o Estado deve satisfazer com os meios ao seu alcance”.24

Esta jurisprudência marca uma virada: afirma a posição central ocupada pela Corte Interamericana
para o esclarecimento dos fatos e para a busca da verdade, paralelamente à formulação jurídica

21 L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., p. 742.

22 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fundo. Sentença de 29 de julho de 1988. Série C No. 4, §§ 162 ss.

23 Artigo 1.1 da CADH: “Os Estados que fazem parte nesta Convenção se comprometem a respeitar os direitos e liberdades reconheci-
dos nela e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivos de
raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento
ou qualquer outra condição social”. Destacamos a precisão da Corte segundo a qual “(…) a responsabilidade existe com independência das
mudanças do governo ao passar do tempo e, concretamente, entre o momento em que se comete o fato ilícito que gera a responsabilidade
e aquele em que ela é declarada. O anterior é válido também no campo dos direitos humanos ainda que, desde um ponto de vista ético
ou político, a atitude do novo governo seja muito mais respeitosa desses direitos que a que tinha o governo na época em que as violações
se produziram” (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras citado, § 184). Ver o interessante debate Orentlicher / Nino sobre o tema: D. F.
ORENTLICHER, “Settling Accounts: The Duty To Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime”, The Yale Law Journal, n° 100, 1991,
pp. 2537-2615; C. S. NINO, “The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put Into Context: The Case of Argentina”, Ibid., n° 100, 1991,
pp. 2619-2640 ; D. F. ORENTLICHER, “A Reply to Professor Nino”, Ibid., n° 100, 1991, pp. 2641-2643.

24 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras citado, § 181. 81

 dos princípios que permitem interpretar e aplicar mais eficazmente a CADH. À continuação, esta
posição será confirmada em várias oportunidades no contexto de casos de morte violenta, como
as execuções ou homicídios; de desaparecimentos forçados com restos mortais impossíveis de
serem encontrados; ou de desaparecimentos sem presunção de morte (por exemplo, casos de
sequestro de crianças).25 Fazendo referência a esta jurisprudência da Corte de San José, alguns
autores, como o argentino Juan E. Méndez, consideram que a mesma já permite estabelecer a
existência de um direito à verdade como elemento da “reparação integral” necessária em caso
de violações graves dos direitos humanos.26

É nesta configuração que, em 1995, iniciam-se na Argentina os dois primeiros casos que dão
origem aos julgamentos pela verdade, perante a Câmara Criminal e Correcional Federal de
Buenos Aires27 (casos Mônica Mignone e Alejandra Lapacó).28 O objetivo principal é o de esquivar
o bloqueio judicial operado pelas leis de anistia; mais exatamente, propor uma conciliação entre
duas exigências a priori inconciliáveis: por um lado, o respeito às anistias previstas por leis
adotadas pelo Estado democrático no contexto de suas prerrogativas soberanas, e cuja validade
foi confirmada pela Suprema Corte; por outro, o respeito do direito do juiz, garantidor da missão
da justiça (em particular o juiz penal, cujo papel é percebido pelos familiares das vítimas e das
ONGs como simbolicamente muito mais importante que o do juiz civil ou administrativo).29

A estratégia de conciliação adotada consiste, então, em criar a demanda sobre um novo direito
subjetivo, o direito à verdade – emergente da jurisprudência da Corte de San José, indefinido e
ausente no direito argentino. Com este fim, os solicitantes remetem-se ao direito internacional
dos direitos humanos, cujos principais instrumentos (aqui a CADH) formam parte do bloco de
constitucionalidade desde 1994; e também a Constituição Nacional como marco institucional em
que o Poder Judicial deve intervir para proteger os direitos das pessoas. Especificam, ademais,

25 Cfr. detalhes em L. HENNEBEL, La Convention américaine des droits de l’homme. Mécanismes de protection et étendue des droits
et des libertés, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 532-533.

26 Ver J. E. MENDEZ, “The Right to Truth”, em C. C. JOYNER dir., Reining in Impunity for International Crimes and Serious Violations of
Fundamental Human Rights: Proceedings of the Siracusa Conference 17-21 September 1998, Erès, St. Agnes, 1998, pp. 255-278; “Derecho a
la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos”, em M. ABREGU e C. COURTIS comp., La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos…, Op. cit., pp. 517-540; “The Human Right to Truth: Lessons Learned from Latin America Experiences”, em T. A. BORER
eds, Telling the Truths : Truth Telling and Peace Building in Post-conflict Societies, University of Notre-Dame Press, Notre-Dame, 2006, pp.
115-151. Para este autor, a “reparação integral” implica: a indenização, o esclarecimento dos fatos com vistas ao conhecimento da verdade
sobre as vítimas, e o processo de persecução dos responsáveis. Este conceito de “reparação integral” está associado, neste contexto, a
quatro obrigações do Estado (obrigações interdependentes): investigar e fazer conhecida a verdade, processar e julgar aos responsáveis,
reparar os danos morais e materiais, e eliminar das forças de segurança do Estado as pessoas que houvessem cometido, ordenado ou
tolerado todas estas graves violações.

27 Trata-se da jurisdição perante a qual houve lugar ao julgamento das juntas de 1985, como outros casos relacionados com violações
dos direitos humanos cometidas durante a ditadura militar. Cf. infra, nota 28.

28 A primeira é a filha desaparecida de Emilio F. Mignone, Presidente do CELS (Centro de Estudos Legais e Sociais, Organização Não
Governamental que trabalha desde 1979 na promoção e proteção dos direitos humanos e o fortalecimento do sistema democrático na
Argentina), causa n° 761. A segunda, filha desaparecida de Carmen Aguiar de Lapacó, Mãe da Praça de Mayo e membro da Comissão Di-
retora do CELS, causa n° 450. Sobre a eleição estratégica desses dois “casos testemunhas” e para uma síntese dos fatos: cf. M. ABREGU,
“La tutela judicial del derecho a la verdad en la Argentina”, Revista IIDH, vol. 24, 1996, pp. 16 ss.

82 29 Sobre a eleição do tribunal e o “peso político” de tal eleição: M. ABREGU, Ibid., pp. 24 ss.
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ACADÊMICOS

que o direito à verdade está implícito na forma republicana de governo, reconhecido pelo artigo
33 da Carta Magna.30

O objetivo é duplo: em primeiro lugar, obter a proteção judicial do direito à verdade apresentado,
com direito ao dolo, como um direito humano inalienável; em segundo lugar, assegurar e
garantir o estabelecimento de provas que permitam demonstrar e compreender a organização
burocrática do terrorismo do Estado.31 A justificativa desta tarefa consiste em dizer que o direito
à verdade permitiria conciliar anistia e acesso ao juiz penal, dado que o mesmo situa-se no centro
do processo judicial cujo objeto é diferente do julgamento de processo jurídico clássico. A função
do juiz penal, no contexto dos denominados julgamentos da verdade, não seria a de julgar os
responsáveis pelos crimes, mas averiguar a verdade, não como antecedente necessário da pena,
mas como um objeto em si.32

A estratégia é interessante. Implica em que a Câmara Federal reconheça: sua competência

jurisdicional na matéria; a validade da jurisprudência interamericana dos direitos humanos (ou
seja, da interpretação da CADH pela Corte de San José) como fonte de direito diretamente
aplicável na ordem jurídica nacional;33 a existência do direito à verdade como direito humano
que pode ser invocado pelos familiares dos desaparecidos para exigir do Estado que honre sua
obrigação internacional de investigar e de informar; como também a averiguação da verdade
como objetivo do processo penal (diferente da aplicação de penas).

É precisamente este último ponto – a averiguação da verdade como objetivo possível e imediato,
em si, do processo penal – que prevê a maior quantidade de problemas e dá lugar a uma posição
“ziguezagueante” por parte dos juízes.34 A Câmara aceita o processo dos requerentes nos dois
casos, antes de realizar uma mudança brusca após a recusa do Estado Maior do Exército de
transmitir informação sobre o destino das pessoas detidas-desaparecidas:35 em 1995, “os passos

30 Cf. M. ABREGU, Ibid., pp. 18-19. Artigo 33 da Constituição Argentina: “As declarações, direitos e garantias que enumeram a Consti-
tuição, não serão entendidos como negação de outros direitos e garantias não enumeradas; mas que nascem do princípio da soberania
do povo e da forma republicana de governo”.

31 M. ABREGU, Ibid., p. 23.

32 Ibid., p. 25.

33 Sobre este tema, cf. os artigos de M. PINTO, L. G. FILIPPINI, M. ABREGU e O. ESPINOZA no capítulo II (sobre “valor e eficacia das
decisiões dos órgãos internacionais de proteção”) de V. ABRAMOVICH, A. BOVINO e C. COURTIS comp., La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos en el ámbito local…, Op. cit., pp. 119-214.

34 A. OLIVEIRA e M. J. GUEMBE, “La verdad, derecho de la sociedad”, em M. ABREGU e C. COURTIS comp., La aplicación de los tra-
tados sobre derechos humanos…, Op. cit., p. 556. Para uma síntese das posições dos juízes da Câmara nos dois casos: M. ABREGU, “La
tutela judicial del derecho a la verdad en la Argentina”, Op. cit., pp. 30 ss.

35 Segundo as Forças Armadas: 1. não existe modo de reconstruir os arquivos pedidos; 2. ademais, a justiça não tem jurisdição nem
competência para solicitar essa informação; 3. e as Forças Armadas somente têm obrigação de informar ao Presidente da República ou,
no caso, a algum organismo dependente daquele. 83
 de avanço e retrocesso são, entretanto, a característica mais marcada destes processos”.36
Carmen Aguiar de Lapacó interpõe recurso extraordinário, o qual é recusado pela maioria da
Suprema Corte, em 13 de agosto de 1998.37

Enquanto começam a se desenvolver julgamentos da verdade em diversas jurisdições do país,

ignorando o precedente da Suprema Corte,38 Aguiar de Lapacó apresenta (com o apoio de todos
os organismos de direitos humanos) uma denúncia perante a Comissão Interamericana pela
violação ao direito à verdade. Nesta instância logra-se um acordo de solução amistosa (assinado
em 15 de novembro de 1999), a partir do qual o Governo argentino “aceita e garante o direito
à verdade que consiste no esgotamento de todos os meios para alcançar o esclarecimento
sobre o acontecido com as pessoas desaparecidas”. O acordo detalha que “é uma obrigação de
meios, não de resultados, que se mantém, enquanto não se atinjam os resultados, de forma
imprescritível”.39

Este acontecimento é absolutamente decisivo. Permitirá a sistematização dos julgamentos da

verdade na Argentina, em particular perante a Câmara Federal de La Plata, na qual, desde então,
mais de 2.000 desaparecimentos são objeto de audiências públicas todas as quartas-feiras.40
Mas se a garantia do direito à verdade continua sendo, nos dias de hoje, um fim em si próprio,
no contexto desta prática judicial alternativa, não regulamentada e desprovida de toda missão
repressiva, sua consagração e evolução paralelas no seio da jurisprudência da Corte de San
José também fazem dela um meio para confrontar o Estado com a sua obrigação internacional
complementar de sancionar as violações mais graves dos direitos humanos.

36 M. ABREGU, “Derecho a la verdad vs impunidad”, Revista IIDH, vol. 27, 1998, p. 119.

37 Decisões 321:2031 de 13 de agosto de 1998, “Suárez Mason, Carlos Guillermo”: “(…) dado que as diligências de investigação têm
por finalidade comprovar a existência de um fato punível e descobrir os autores (…), não resulta admissível sua realização no estado atual
da presente causa, ao se haver esgotado seu objeto processual. A realização das medidas requeridas implicaria a reabertura do processo
e o consequente exercício de atividade jurisdicional contra aqueles que foram definitivamente demitidos por condutas que deram lugar à
formação da presente causa, pelo que não se adverte o objeto da diligência solicitada, dado que careceria de toda virtualidade a acumula-
ção de prova de cargo sem um sujeito passivo contra o qual pudesse fazer valer”. Cf. as dissidências dos juízes Petracchi e Bossert, do juiz
Fayt, e do juiz Boggiano. No que concerne ao caso Mignone, a Câmara adota, em 18 de julho de 1995, uma confusa resolução que significa
a virtual clausura da investigação que se havia reativado.

38 As decisões do tribunal máximo somente alcançam o caso sub-examine. Recordamos que, paralelamente, outros familiares optam
por apresentar uma ação de habeas data, ainda que não existisse uma lei que regulamentasse o exercício deste direito constitucional
para obter informação. Dois meses depois da decisão de Lapacó, a Suprema Corte suaviza sua postura no caso Urteaga (Julgamentos da
verdades 321:2767 de 15 de outubro de 1998, “Urteaga, Facundo Raúl”): deixa de lado a possibilidade de recorrer a justiça, por meio do
habeas data, para solicitar informação sobre os fatos ocorridos durante a última ditadura. No entanto, esta via de reclamação apresenta
sérias limitações para estes casos. Cf. M. ABREGU, “Derecho a la verdad vs. Impunidad”, Op. cit., pp. 117-119.

39 Relatório n° 21/00 da Comissão interamericana, caso 12.059, 29 de fevereiro de 2000 (onde se reproduz o texto do acordo). A nor-
mativa que alude o acordo não foi ditada. A Comissão interamericana teve uma posição militante no que se refere ao reconhecimento do
direito à verdade desde sua escrita de alegações finais no caso Ernesto Rafael Castillo Páez (30 de junho de 1997): cf. L. HENNEBEL, Op.
cit., p. 533, e L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., p. 745.

40 Para mais informações, ver o site na internet de l’Asamblea Permanente pelos direitos humanos (APDH) de “La Plata”: http://
apdhlaplata.org.ar/v1/category/juicio-por-la-verdad. Finalmente, este tipo de procedimento será validado tanto pela Câmara Nacional de
Cassação Penal (cf. as decisões adotadas pela Sala IV nos casos “Corres, Julián Oscar s/ recurso de queja” de 13 de setembro de 2000, e
“Rivarola, Ricardo Horacio s/ recurso” de 21 de outubro de 2002) como pela Suprema Corte, mas somente tangencialmente (por exemplo,
84 no caso Rivarola de 27 de maio de 2004).
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ACADÊMICOS

A GARANTIA DO DIREITO À
VERDADE COMO UM MEIO, OU
A OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE
SANCIONAR
Pouco depois do acordo concluído entre a Comissão Interamericana e o governo
argentino, e paralelamente ao desenvolvimento da jurisprudência nacional na matéria,
a Corte de San José, por sua vez, reconhece expressamente e pela primeira vez, o
direito à verdade no caso Bámaca Velásquez, no ano 2000.

“De todas as formas, nas circunstâncias do presente caso, o direito à verdade

se encontra subsumido no direito da vítima ou de seus familiares a obter, dos
órgãos competentes do Estado, o esclarecimento das violações cometidas e as
responsabilidades correspondentes, através da investigação e do julgamento que
prevêem os artigos 8 e 25 da Convenção. Portanto, esta questão fica resolvida com
o estabelecido no capitulo anterior, em relação às garantias judiciais e à proteção
judicial” .41

Esta jurisprudência confere uma nova dimensão ao direito à verdade. Mas, contrariamente a
opinião da Comissão Interamericana desde 1997, e ao espírito do relatório Joinet preparado para a
Comissão de direitos humanos da ONU do mesmo ano, a Corte de San José somente reconhece
a dimensão individual, não coletiva, do direito à verdade (direito que apenas as vítimas e / ou seus
familiares podem fazer valer).42

Por outra parte, a mesma não admite o caráter autônomo deste direito, que está definido aqui
como um direito “subsumido” das garantias judiciais e da proteção judicial (artigos 8 e 25 da
CADH).43 De fato, admitir sua autonomia seria como criar um novo direito não previsto pela

41 Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fundo. Sentença de 25 de novembro de 2000. Serie C No. 70, §§ 201-202. Sobre esta juris-
prudência, ver os comentários de L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 737-763.

42 Ao contrário, “a Comissão afirmou que o direito à verdade tem caráter coletivo, que implica no direito da sociedade a ‘ter acesso
à informação essencial para o desenvolvimento dos sistemas democráticos’, e um caráter particular, como o direito dos familiares das
vítimas a conhecer o sucedido com seu ente querido, o que permite uma forma de reparação” (Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala ci-
tado, § 197). No mesmo sentido, cf. o voto fundamentado do juiz A. A. Cançado Trindade (§ 30), e o voto fundamentado do juíz concorrente
Hernán Salgado Pesantes. Ver tambem Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political), Relatório
Louis Joinet para a Comissão dos direitos humanos, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 de outubro de 1997. Sobre o conceito do direito
à verdade nos textos jurídicos internacionais: Y. NAQVI, “The right to the truth in international law: fact or fiction?”, International Review of
the Red Cross, 2006, n° 862, pp. 254 ss.

43 A Comissão interamericana considera que o direito à verdade “surge como princípio emergente do direito internacional sob a
interpretação dinâmica dos tratados de direitos humanos e, especificamente, dos artigos 1.1, 8, 25 e 13 da Convenção Americana” (Caso 85
 CADH, e trair, de alguma maneira, a energia soberana dos Estados-partes – a própria Corte havia
afirmado previamente, no marco do caso Castillo Paez, em 1997, que o que a Comissão chama
de “direito à verdade” é “um direito não existente na Convenção Americana, mesmo que possa
corresponder a um conceito ainda em desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial”.44 Para os
juízes interamericanos, trata-se, então, de ampliar o conteúdo dos direitos preexistentes pela
via de uma interpretação dinâmica, sem parecer proceder, no entanto, na forma, a uma revisão
jurisdicional da CADH. Este mecanismo nos faz pensar naquele, muito similar, utilizado pelos
juízes da Corte Europeia dos direitos humanos quando recorrem à teoria da inerência para a
determinação jurisdicional das obrigações positivas do Estado.45

Enquanto os julgamentos da verdade se multiplicam na Argentina, em nome da garantia e da

proteção do direito à verdade como um fim em si próprio, diante da falta de toda possibilidade
de julgamento dos responsáveis, a Corte de San José confirma, por sua parte, sua posição: o
direito à verdade é definido como o pré-requisito indispensável que condiciona o acesso efetivo
à justiça para as vítimas e/ou seus familiares – indispensável, mas não suficiente no devido à
realização das garantias judiciais, as quais não são mais que um componente. A célebre sentença
Barrios Altos (2001) sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações do Estado
de investigar e de processar, que derivam da CADH, confirma o laço intrínseco estabelecido pela
Corte Interamericana entre direito à verdade e acesso à justiça:

“Esta Corte considera que são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições

de prescrição e o estabelecimento de excluídos de responsabilidade que pretendam
impedir a investigação e sanção dos responsáveis pelas violações graves dos direitos
humanos (…).

(…) à luz das obrigações gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Convenção
Americana, os Estados Partes têm o dever de tomar as providências de toda índole
para que ninguém seja subtraído da proteção judicial e do exercício do direito a um
simples recurso e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Convenção. (…) As leis de
auto-anistia conduzem à falta de defesa das vítimas e à perpetuação da impunidade,

Bámaca Velásquez vs. Guatemala citado, § 197). O artigo 13 da CADH prevê a liberdade de pensamento e de expressão. Ver também o
voto fundamentado do juiz A. A. Cançado Trindade, que fala, da “prevalência do direito à verdade”: “a prevalência do direito à verdade se
configura como uma conditio sine qua non para fazer cumprir o direito às garantias judiciais (artigo 8 da Convenção Americana) e o direito
à proteção judicial (artigo 25 da Convenção)” (§ 30); o direito à verdade “constitui (…) o pressuposto para o próprio acesso efetivo a justiça
– a níveis nacional e internacional” (§ 32). E acrescenta: “(…) Estamos perante um legítimo exercício hermenêutico, em perfeita conformi-
dade com as regras gerais de interpretação dos tratados, mediante o qual se busca assegurar o próprio efeito (effet utile) da Convenção
Americana sobre os direitos humanos no direito interno dos Estados-Partes, maximizando a garantia dos direitos por esta protegidos.
A própria jurisprudência internacional em matéria de direitos humanos deu amostras de seu entendimento de tal exercício legítimo de
interpretação, estendendo a proteção a situações novas a partir dos direitos preexistentes” (§§ 33-34).

44 Caso Castillo Páez vs. Perú. Fundo. Sentença de 3 de novembro de 1997. Serie C No. 34, § 86.

45 Cf. F. SUDRE, “Les ‘obligations positives’ dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme”, Revue trimestrielle des droits de
86 l’homme, 1995, pp. 363-384. Ver também os detalhes de L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 749 ss.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

o que são manifestamente incompatíveis com a letra e o espírito da Convenção

Americana. Este tipo de lei impede a identificação dos indivíduos responsáveis
pelas violações dos direitos humanos, já que se criam obstáculos à investigação e
ao acesso à justiça e impedem as vítimas e aos seus familiares de conhecerem a
verdade e receberem a reparação correspondente.

Como consequência da manifesta incompatibilidade entre as leis de auto-anistia

e a Convenção Americana sobre direitos humanos, as mencionadas leis carecem
de efeitos jurídicos e não podem continuar representando um obstáculo para a
investigação dos fatos que constituem este caso nem para a identificação e o castigo
dos responsáveis (…)”.46

A Corte de San José confirmará, regularmente: 1. o laço intrínseco entre direito à verdade e
acesso à justiça, e 2. a incompatibilidade entre estes e as leis de anistia.47 Ademais, estabelecerá
que “a ‘verdade histórica’ contida nos relatórios das [Comissões Nacionais da Verdade] não pode
substituir a obrigação do Estado de obter a verdade através dos processos judiciais. Nesse
sentido, os artigos 1.1, 8 e 25 da Convenção protegem a verdade em seu conjunto (…)”:48

“De fato, o estabelecimento de uma Comissão da Verdade, dependendo do objeto,

o método, a estrutura e o fim de seu mandato, pode contribuir para a construção
e preservação da memória histórica, o esclarecimento dos fatos e a determinação
das responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados períodos
históricos de uma sociedade. (…) Não obstante, a Corte estima pertinente destacar que
as atividades e informações que dada Comissão por ventura consiga não substituem
a obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial
de responsabilidades individuais através dos processos judiciais penais”.49

46 Caso Barrios Altos vs. Peru. Fundo. Sentença de 14 de março de 2001. Série C No. 75, §§ 41, 43, 44. Os juízes também recordam (no
§ 48) a definição do direito à verdade contido no § 201 da sentença Bámaca Velásquez vs. Guatemala (supra, nota 40). Em seu voto concor-
rente, o juiz A. A. Cançado Trindade precisa: as “ponderações da Corte Interamericana constituem um novo e grande salto qualitativo em
sua jurisprudência, no sentido de buscar superar um obstáculo que os órgãos internacionais de supervisão dos direitos humanos ainda
não conseguiram transpor: a impunidade, com a consequente erosão da confiança da população nas instituições públicas” (§ 4 de seu
voto); e enfatiza que “as chamadas auto-anistias são, em suma, uma afronta inadmissível ao direito à verdade e ao direito à justiça (come-
çando pelo próprio acesso à justiça)” (§ 5 de seu voto). Ver os comentários de F. GUARIGLIA, “Los límites de la impunidad: la sentencia de
la Corte interamericana de derechos humanos en el caso ‘Barrios Altos’”, Nueva Doctrina Penal, 2001/A, pp. 209-230.

47 Cfr. em particular os casos: Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Exceções Preliminares, Fundo, Reparações e Custos. Sentença
de 26 de setembro de 2006. Série C No. 154; A Cantuta vs. Perú. Fundo, Reparações e Custos. Sentença de 29 de novembro de 2006. Série
C No. 162; e o mais recente caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Exceções Preliminares, Fundo, Reparações e
Custos. Sentença de 24 de novembro de 2010. Série C No. 219. Para a confirmação explícita da inexistência do direito autônomo à verdade:
cf. caso Blanco Romero e outros vs. Venezuela. Fundo, Reparações e Custos. Sentença de 28 de novembro de 2005. Série C No. 138, § 62,
e o caso do Massacre do Povo Bello vs. Colombia. Fundo, Reparações e Custos. Sentença de 31 de janeiro de 2006. Série C No. 140, § 219.

48 Caso Almonacid Arellano citado, § 150.

49 Caso Gomes Lund citado, § 297. 87

 É, em grande parte, sobre a base da sentença Barrios Altos da Corte de San José que se
funda, em 2005, a emblemática decisão da Suprema Corte da Argentina no caso Simón: lança
a reabertura oficial dos processos penais contra os responsáveis por crimes da ditadura militar.50
Segundo a Suprema Corte, as leis de Ponto Final (1986) e de Obediência Devida (1987) se chocam
frontalmente com o direito internacional, pois, como toda anistia, se orientam ‘ao esquecimento’
das graves violações dos direitos humanos. A Corte confirma, por sua vez, sua incompatibilidade
com a ordem jurídica internacional, e a validade da lei 25.779 de 2003 pela qual o Congresso da
Nação declarou insanavelmente nulas as leis em questão.51

Os votos da maioria dos juízes supremos argentinos, conforme a jurisprudência da Corte

Interamericana, traduzem o laço indissolúvel entre a busca da verdade e a sanção penal dos
culpáveis, no centro das obrigações estatais em matéria de violações graves dos direitos
humanos.52 Uma vez mais, a ideia principal é, por um lado, o caráter complementar – e necessário
– das duas missões do Estado (investigar/sancionar) como componentes do direito à justiça e,
por outro lado, o caráter inconciliável desta dupla missão com a existência de leis de anistia.

É a grande novidade na Argentina: os julgamentos da verdade, prática judicial sui generis situada
entre Comissão da Verdade (reparação simbólica) e julgamento de ação penal (retribuição),
inicialmente e inteiramente fabricada para conciliar anistia e o acesso ao juiz, não conseguem
operar a conciliação pretendida. Esquecimento fictício do Estado, por via de anistia e missão
de justiça, são declarados fundamentalmente incompatíveis. Nesta nova configuração jurídica,
a garantia do direito à verdade, se transforma em uma espécie de antecâmara da ação penal
clássica, possível de agora em diante. De fato, a anulação das leis de 1986-1987 e a reabertura
oficial das causas penais na Argentina não encerram, entretanto, os julgamentos da verdade.
Esta prática híbrida não só continua em La Plata, paralelamente aos processos penais nacionais,
mas também oferece material de investigação e importantes testemunhos, ou seja, um trabalho
de reconstrução dos fatos utilizado para a preparação dos julgamentos penais.

50 Decisões 328:2056 de 14 de junho de 2005, “Simón, Julio Héctor y otros”. Para um enfoque crítico, neste contexto, sobre o valor da
jurisprudência interamericana na ordem jurídica interna e sua autoridade democrática: L. FILIPPINI, “Alguns problemas na aplicação do
direito internacional dos direitos humanos na sentença Simón da Corte Suprema Argentina”, em M. REED HURTADO ed., Judicialización
de Crímenes de Sistema – Estudios de caso y análisis comparado, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Bogotá, 2008, pp. 467-
511; G. MAURINO, Op. cit., pp. 1057 ss. ; M. F. VALLE, “Corte suprema, dictadura militar y un fallo para pensar”, en R. GARGARELLA coord.,
Teoría y Critica del Derecho Constitucional, Op. cit., p. 1070. Ver também o debate Rosenkrantz / Filippini: C. F. ROSENKRANTZ, “En contra
de los ‘Préstamos’ y de otros usos ‘no autoritativos’ del derecho extranjero”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, ano 6, n° 1,
outubro 2005, acessível na página web da Universidade de Palermo; L. FILIPPINI, “El derecho internacional de los derechos humanos no es
un préstamo. Reflexiones sobre la critica a los prestamos de Carlos F. Rosenkrantz”, Ibid., ano 8, n° 1, setembro 2007; C. F. ROSENKRANTZ,
“Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)”, Idem.

51 Veja-se, sobretudo, a dissidência do juiz Fayt, em particular §§ 11 ss., 43, e 79 de seu voto. Para desenvolvimentos: C. A. E. BAKKER,
“A Full Stop to Amnesty in Argentina. The Simón Case”, Journal of International Criminal Justice, 2005, n° 3, pp. 1106-1120; H. L. FOLGUEI-
RO, “Inconstitucionalidad de la Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Notas al fallo ‘Simón’ de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, em Derecho a la Identidad y Persecución de Crímenes de Lesa Humanidad, Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2006, pp. 98
ss. Note-se, de passagem, as importantes críticas formais às que esta decisão foi submetida: excessivamente longa, fragmentada e mal
estruturada. É, em efeito, de acesso muito difícil, inclusive para os profissionais do direito.

88 52 Cf. em particular os votos dos juízes Boggiano (§ 25), Maqueda (§ 29) e Argibay (§ 14).
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

MANIFESTAÇÃO DE ESTUDANTES DURANTE 71ª CARAVANA DA ANISTIA EM IBIÚNA – SP, REALIZADA EM 15 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

Duas outras questões são levantadas. Primeiro, no plano interno (argentino), quais são os
contornos e os limites exatos da colaboração e do “diálogo entre juízes” que parecem nascer,
nestes últimos anos, da coexistência, única em seu gênero, entre julgamentos da verdade e
julgamentos penais – em particular, desde o ponto de vista do respeito dos direitos dos acusados?
Em seguida, no plano internacional, podemos nos perguntar se o vínculo estabelecido pela Corte
de San José entre o direito à verdade e os artigos 8 e 25 da CADH é imutável53: de fato, como
compreender, especialmente, a recente consagração convencional do direito à verdade como
direito subjetivo autônomo na Convenção Internacional para a proteção de todas as pessoas
contra os desaparecimentos forçados, de 20 de dezembro de 2006?54 Sobretudo, que sentido e
que consequências pode ter tal consagração para um Estado que, como a Espanha, ratifica esta
Convenção em 2009, no momento em que seu próprio passado ditatorial, sob a anistia desde
1977, vem com força à tona através de novas reivindicações dos familiares de desaparecidos do
franquismo, dando lugar a uma atualidade tempestuosa?

53 Veja, por ejemplo, a critica de L. BURGORGUE-LARSEN y A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 750-751.

54 Cfr. supra, introdução. 89

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ACADÊMICOS

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91
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VERBITSKY, H. El vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995

SÉVANE GARIBIAN
Doutora em Direito, professora-pesquisadora nas Universidades de Genebra e de Neuchâtel
(Suiça). Trabalha sobre as formas e funções do direito em relação à criminalidade do
Estado, assim como as relações entre direito, história, memória e verdade no tratamento
dos crimes de massa. É autora de numerosas publicações em francês, inglês e espanhol.
É autora especialmente de Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de
l’Etat moderne. Naissance et consécration d’un concept (Schulthess/Bruylant/LGDJ, 2009) e,
junto a Alberto Puppo, de Normas, valores, poderes. Ensayos sobre Positivismo y Derecho
internacional (Fontamara, 2010). Recentemente apareceu (co-direção com Elisabeth Anstett
e Jean-Marc Dreyfus): Cadáveres impensables, cadáveres impensados. El tratamiento de
los cuerpos en las violencias de masa y los genocidios (Mino y Dávila, 2013).
Página profissional e publicações completas: http://www2.unine.ch/sevane.garibian

RESUMO: O mecanismo de obstrução por anistia, ainda que repetido ao longo da História, depois
de situações de crimes de massa e de transição política não é, contudo, infalível. Os anos 90
viram a presença, na América Latina, de uma nova ferramenta jurídica que possibilitou às vítimas
de violações graves dos direitos humanos, cometidas por seu próprio Estado, exigir o acesso
ao juiz penal apesar das anistias: o direito à verdade, criado por via pretoriana graças a uma
interpretação jurisdicional criativa do direito internacional preexistente, e que confronta o Estado
com uma forma de “retorno do reprimido”. O exame particular dos julgamentos por verdade dos
anos 90, na Argentina, permite compreender melhor a passagem do que, no princípio, foi um tipo
de “imperativo de ordem moral”, ao que se transforma em um novo direito. Mas, sobretudo, esta
passagem põe em evidência outra mudança: atualmente já não é tanto a questão da existência
e da efetividade deste direito que se encontra na ordem do dia, mas aquela, mais sutil, de sua
utilidade – melhor dizendo, de sua função à luz dos contextos do seu discurso e dos usos que os
atores jurídicos fazem deles.

92
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

ABSTRACT: The obstruction mechanism for amnesty, even if repeated throughout history, after
situations of mass crimes in contexts of political transition, it is not an infallible mechanism. The
90s saw the emergence in Latin America of a new legal tool that allowed the victims of grave
violations of human rights committed by their own state to require access to criminal court,
despite the amnesties: the right to truth created by Praetorian’s means, thanks to a creative
jurisdictional interpretation of the preexisting international law that faces the state with a kind of
“return of the repressed”. The particular examination of truth trials in Argentina during the 90’s
provides a better understanding of that process of transition from what, at first, was regarded as
a sort of “moral imperative” into something that have become a new kind of law. But above all,
that transformation reveals another change: today is not so much the matter of the existence and
effectiveness of this right which is in the agenda, but something more subtle: its utility, that’s to
say, its role on the contexts of its utterance and applications made by the legal actors.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à Verdade, Anistia, Argentina, Obrigações do Estado.

KEY WORDS: Right to Truth, Amnesty, Argentina, State Obligations.

93
 ARTIGOS
ACADÊMICOS

CRIMES DA DITADURA
MILITAR BRASILEIRA:
POSSIBILIDADES JURÍDICAS
DE SANÇÃO

Ivan Marx
Procurador da República. Coordenador do GT Justiça de Transição da 2ª CCR,
Doutor em Direito e Ciências Sociais pela Universidad del Museo Social (Argentina)

1. INTRODUÇÃO
No tema da justiça transicional são estudadas as medidas necessárias que devem ser levadas
a cabo por parte dos Estados, em seus processos de redemocratização (ou mesmo de
democratização1), após um período ditatorial ou de uma guerra civil.

Entre estas medidas existe certo consenso a respeito da necessidade de desenvolver ações
para garantir o respeito aos direitos à verdade, à reparação e à justiça. Além disso, cabe destacar
também a necessidade de depuração das instituições democráticas.

Nesse contexto, o Brasil vem se destacando, há tempos, em seu importante programa reparatório
desenvolvido pela Comissão de Anistia. Os direitos à justiça e à verdade, no entanto, apenas
recentemente vêm recebendo os maiores esforços estatais, levados a efeito pelo Ministério
Público Federal (justiça e verdade) e pela Comissão Nacional da Verdade, aliada às comissões
estaduais.

Após iniciar investigações, no ano de 2008, por crimes cometidos por agentes do Estado durante
a última ditadura militar2 no Brasil, o Ministério Público Federal já ingressou com sete ações
penais (quatro no ano de 2012 e três no ano de 2013) por crimes de sequestro e ocultação de

1 Como nos casos de El Salvador (onde não havia previamente uma ordem democrática) e África do Sul (onde a precedente ordem
democrática era limitada a uma classe de pessoas).

94 2 Em que pese o mais correto fosse falar em ditadura cívico-militar, utilizaremos, em geral, o termo “ditadura militar”.
cadáver. Também estão em andamento em torno de 200 investigações por crimes de sequestro,
ocultação de cadáver, homicídio e tortura.

No entanto, a possibilidade de processamento desses crimes resulta normalmente questionada

com base em impedimentos internos baseados na prescrição e na anistia.

No presente trabalho, pretendemos fazer uma análise sobre as possibilidades jurídicas de sanção
desse crimes. Primeiro, mediante uma análise das teses utilizadas na doutrina internacional e
na jurisprudência dos países que vêm enfrentando o tema, verificando quais se adaptam a um
controle de convencionalidade que respeite nosso direito interno, para logo depois especificar
a diferente amplitude dos critérios adotados com relação ao tipo de crimes e aos eventuais
agentes passíveis de responsabilização.

2. A SANÇÃO DOS CRIMES

CONTRA A HUMANIDADE NO
PLANO INTERNO

Embora a condenação do Estado brasileiro pela Corte IDH no caso Gomes Lund e outros vs.
Brasil3 resulte motivo suficiente para que os referidos crimes sejam investigados e julgados,
entende-se que esse controle de convencionalidade deve ser exercido internamente de acordo
com os critérios abaixo citados. Isso se dá em razão de o controle de convencionalidade poder
ser exercido com base em mecanismos jurídicos diferentes, a depender do sistema jurídico do
país que o implementa.

Conforme referem Kristicevic e Affonso4 “O sistema interamericano não impõe modelos rígidos
de cumprimento das sentenças, existindo, portanto, diversos caminhos para que os direitos
sejam garantidos com o alcance dado pela Corte Interamericana.” Desse modo, ainda de acordo
com tais autoras5, são diferentes as soluções nacionais tomadas de boa fé para cumprir as
decisões da Corte, de maneira que é possível “um controle de convencionalidade que não é
uniforme, mas que pode dialogar mais facilmente com a normativa, jurisprudência e doutrina
nacionais”.

3 Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Exceções preliminares, Fundo, Reparações e Custas. Sen-
tença de 24 de novembro de 2010. Serie C, Nº 219.

4 KRISTICEVIC e AFFONSO (2011, p. 273).

5 KRISTICEVIC e AFFONSO (2011, p. 264). 95

 De acordo com o direito internacional e a prática dos Estados, são duas as possibilidades de sanção
interna dos crimes internacionais6 cometidos em períodos passados: a aplicação de maneira
retroativa de um tipo penal mais recente, que tipifica um crime internacional, ou a aplicação de
tipos penais existentes na época dos fatos, atribuindo certas consequências (imprescritibilidade,
não anistiabilidade, etc.), por se tratar de crimes internacionais.

Sendo assim, analisaremos essas duas possibilidades no plano do direito interno brasileiro.

2.1. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVOS TIPOS PENAIS

A esse respeito, inicialmente, cabe destacar a atual inexistência, no Brasil, de tipos penais que
venham a tipificar os crimes previstos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI)7, no que
pese o fato de o país ter ratificado tal instrumento.

Entretanto, há um crime que foi tipificado no Brasil só muito posteriormente aos fatos ocorridos
durante a última ditadura militar e que pode, de acordo com as circunstâncias em que foi
perpetrado, ser considerado um crime contra a humanidade. Trata-se do crime de tortura8,
tipificado no Brasil somente em 1997, por meio da lei 9.455/979.

Assim, além da aplicação retroativa do delito de tortura, os argumentos que serão expostos
também se referem à possibilidade de aplicação retroativa de outros crimes internacionais
que venham a ser tipificados10. Favoráveis a tal possibilidade estão Kristicevic e Affonso11, para
quem a exigência da Corte IDH (no caso ‘Gomes Lund’), de que o Brasil tipifique o crime de
desaparecimento forçado, objetiva justamente proporcionar sua utilização para a sanção dos

6 Aqui, utilizamos o termo “crime internacional” para nos referir aos crimes mais graves, segundo o Estatuto de Roma: crimes contra
a humanidade, de guerra e de genocídio.

7 Dos crimes previstos em tal Estatuto, no entanto, cabe referir a prévia existência no direito pátrio do crime de genocídio, previsto na
lei 2.889, de 1º de outubro de 1956, que define e pune tal crime.

8 A Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, foi ratificada pelo Brasil
em 28 de setembro de 1989.

9 Art. 1º Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave amjáça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

10 A respeito, há que se referir que se encontram em trâmite legislativo os projetos de lei nº 4.038/08, cujo artigo 33 define o crime
contra a humanidade de desaparecimento forçado, e nº 301/07, cujo artigo 11 também tipifica o desaparecimento forçado.

96 11 KRISTICEVIC e AFFONSO op. cit., , p. 267.

APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

crimes cometidos durante a “Guerrilha do Araguaia”. De acordo com o direito internacional,

segundo as autoras, havendo uma proibição clara das condutas, sua sanção em virtude de um
crime tipificado posteriormente não violaria o princípio de legalidade12.

Aqui, cabe recordar que os crimes – seja a tortura, o desaparecimento forçado ou outros crimes
contra a humanidade previstos no art. 7º do ETPI – cometidos no momento em que já eram
assim considerados segundo os princípios gerais do direito reconhecidos pela comunidade
internacional, são puníveis, em tese, pela aplicação do art. 15.2 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (PIDCP).

De fato, dispõe o art. 15 do PIDCP que:

Artigo 15

1. ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que não constituam delito
de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram
cometidos. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no
momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a
imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

2. Nenhuma disposição do presente Pacto impedirá o julgamento ou a condenação

de qualquer indivíduo por atos ou omissões que, no momento em que foram
cometidos, eram considerados delituosos de acordo com os princípios gerais de
direito reconhecidos pela comunidade das nações.

Conforme se observa, o item 2 do artigo 15 estipula uma exceção à proibição de retroatividade

da lei penal13.

Por isso, o congresso argentino, ao ratificar o PIDCP, fez reserva a essa disposição, segundo o
art. 4º da lei 23.313 (publicada em 13 de maio de 1986): “El gobierno argentino manifiesta que la
aplicación del apartado segundo del art. 15 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
deberá estar sujeta al principio establecido en el art. 1814 de nuestra Constitución Nacional”.

12 Aqui, cabe ressaltar que não vemos maiores problemas na aplicação do crime de desaparecimento forçado, após tipificado, aos atos
de sequestro mantidos posteriormente à entrada em vigor do novo tipo penal. Isso, em razão do caráter permanente desse crime. Sobre
o assunto, veja-se, abaixo, item 2.3.1.

13 Disposições no mesmo sentido encontram-se na Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH, art. 7.2) e na Declaração Univer-
sal de Direitos Humanos (DUDH, art. 11.2), sendo exceção a Declaração Americana de Direitos Humanos (CADH, art. 9).

14 “Art. 18. – nenhum habitante da Nação pode ser penalizado sem juízo prévio fundado em lei anterior ao fato do processo, [...]” (tra-
dução do autor) 97
 LANÇAMENTO DOS PRODUTOS DO PROJETO RESGATE DA MEMÓRIA VIVA DA REPRESSÃO MILITAR EM GOIÁS, REALIZADO EM
PARCERIA COM A ASSOCIAÇÃO DE ANISTIADOS, PELA CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE GOIÁS, GOIÂNIA, 5 DE MARÇO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

Com isso buscou garantir, com base no princípio de legalidade, a necessidade de tipificação dos
delitos por uma lei prévia.

Refere Sabelli respeito ao tema15 que,

A reserva introduzida pelo art. 4º, lei 23.313, passou a ter, desde 1994, hierarquia
constitucional, já que de acordo com o art. 75, inc. 22, a hierarquia constitucional dos
tratados é “nas condições de sua vigência”, é dizer, tal como foram aprovados em
seu momento pelo governo argentino. Cabe concluir, portanto, que, de acordo com
o Constituinte de 1994, ainda em matéria de delitos sujeitos ao direito internacional,
a lei penal deve ser prévia, escrita e certa, para estar de acordo com a garantia do art.
18, CN. Portanto, no direito constitucional argentino, não é suficiente para superar
a barreira que significa mencionada garantia o estabelecimento e configuração
desses delitos mediante os princípios gerais do direito ou o costume internacional.
(Tradução do autor).

15 SABELLI, Héctor E Tiempo, Constitución y Ley Penal. Héctor E. Sabelli y Alfono Santiago. 1ª de. – Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
98 (2008). p. 30-31.
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A desconsideração do art. 15.2 do PIDCP pelo governo argentino, entretanto, já resultava

contestada pelo Juiz Schfrin, no fallo “Schwammberger”16 (consid. 36), antes mesmo da reforma
constitucional de 1994, em que afirmou que, apesar da reserva feita, não se poderia desconhecer
que isso não quita à regra referida seu valor de jus cogens, vinculante para a Argentina, país que
se submete ao direito das gentes por força do art. 10217 de sua Constituição1819.

Também importante é a observação da Ministra Argibay20 de que “a eficácia da reserva feita

pela República Argentina ao ratificá-lo se vê debilitada pela posterior aprovação sem reservas da
Convenção sobre Imprescritibilidade” (tradução do autor).

Quanto às observações do Juiz Schfrin e da Ministra Argibay, no que concerne à aplicabilidade

no caso argentino da retroatividade prevista no art. 15.2 do PIDCP, ambos somente fizeram
referência à prescrição. Em nenhum caso se tentou aplicar retroativamente um tipo penal não
previsto à época dos fatos21. De fato, no fallo “Schwammberger”, o Juiz Schfrin defendeu a
aplicação retroativa de novas regras sobre prescrição ou mesmo sobre a imprescritibilidade, e a
Ministra Argibay no fallo “Simón” defendeu a aplicação da imprescritibilidade.

O Brasil, ao contrário da Argentina, ao ratificar o PIDCP, não fez nenhuma reserva à cláusula
prevista em seu artigo 15.222. De modo que, em princípio, a intenção do Estado brasileiro foi a
de aceitar a retroatividade penal a fatos que, em que pese a norma tipificadora seja posterior,

16 Cámara Federal de la Plata, 30.8.1989, disponível em http://www.pjn.gov.ar/03_Buscador/Busqueda.Asp?texto=jurisprudência. Aces-

so em 06-05-2010.

17 Atualmente (desde a Reforma Constitucional de 1994) art. 118, com a seguinte redação: Todos los juicios criminales ordinarios, que
no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando
éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.

18 Em que pese sem enfrentar a questão da reserva feita pela Argentina ao art. 15.2 do PICP, o Ministro Maqueda, em seus consideran-
dos no fallo ‘Arancibia Clavel’ (CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L.”, sentencia de 24 de agosto de 2004), afirmou sua aplicação aos crimes
referidos:

“71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisión de los delitos investigados en la causa
pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
en su art. 15.2 que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

19 A esse respeito, também, importante a crítica do Ministro Fayt, no considerando 43 de seu voto dissidente no fallo “Simón” (CSJN,
“Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad”, S. 1767 XXXVIII, sentencia de 14 de junio de 2005), baseada na falta de com-
provação do caráter jus cogens do artigo 15.2 do PIDCP.

20 No considerando 16 de seu voto no fallo “Simón”.

21 Tal aplicação retroativa de um tipo penal ocorreu na Colômbia (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Caso Cézar Pérez
García, 33118, 13 de mayo de 2010), onde se investigaram crimes ocorridos em 11 de novembro de 1988 na população de Segovia com base
no delito de genocídio, tipificado naquele país em data posterior à comissão dos fatos (Lei 589 de 2000). No caso, ademais, não obstante
Colômbia não tenha feito nenhuma reserva ao parágrafo 2º do art. 15 do PIDCP, a decisão pela retroatividade se baseou no disposto no
parágrafo 1º do mesmo dispositivo – “1. Ninguém poderá ser condenado por atos omissões que não constituam delito de acordo com o
direito nacional ou internacional”. Seguindo essa linha de entendimento, a reserva argentina ao parágrafo 2º não impediria a aplicabilidade
da retroatividade com base no parágrafo 1º, sobre o qual não houve reservas.

22 Conforme Decreto 592/92, “Art. 1º O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, apenso por cópia ao presente decreto, será
executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém”. 99
 na época em que cometidos já fossem considerados delitivos segundo os princípios gerais do
direito reconhecidos pela comunidade internacional.

Em verdade, para o direito penal internacional, a previsão do art. 15.2 do PIDCP sequer deduz
uma aplicação retroativa. De fato, cabe recordar que, para esse direito, o costume também
serve como fonte de direito, não sendo exigível uma lei em sentido formal23. Dessa maneira,
o que resulta proibido no direito penal internacional é a aplicação retroativa de um tipo penal
a um fato que, ao momento em que cometido, não fosse considerado crime segundo as leis
internas ou internacionais, ou mesmo segundo o costume internacional24 (nullum crime sine
praevia iure)25.

Entretanto, tal questão se demonstra mais complicada quando se objetiva penalizar os fatos com
base no direito interno, onde os princípios de direito penal liberal costumam defender de maneira
inapelável o princípio nullun crime sine praevia lege.

De fato, a aplicação retroativa de novas figuras penais ao tipificar crimes internacionais violaria
o disposto na CF brasileira, artigo 5º, incisos XXXIX “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal” e XL “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o
réu”. Essas normas, em princípio, colidem com o art. 15.2 do PIDCP (com alcance constitucional
no Brasil, de acordo com o art. 5º § 2º da CF).

De maneira que estariam em conflito duas normas constitucionais, baseadas no princípio de

legalidade (irretroatividade da lei penal maléfica) e no princípio de justiça (aplicação de sanção aos
atos considerados delitivos segundo os princípios gerais do direito reconhecidos pela comunidade
internacional).

23 De acordo com o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, artigo 38:

1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;

a. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos
Estados litigantes;

b. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;

c. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a
determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. (Grifos nossos).

24 Como refere AMBOS (2008, p. 122), “a referência ao direito internacional vigente e aos princípios gerais do direito, assim como aos
delitos de direito comum, põe em claro que não é necessário que se trate de normas de proibição escritas; assim, o direito consuetudinário
internacional não escrito e os princípios gerais de direito satisfazem o princípio de proibição de retroatividade”.

25 Nesse sentido também CARAMUTTI, Carlos Em Delitos de lesa humanidad: reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN /
100 coordinado por Rodolfo L. Vigo – 1º ed. – Buenos Aires: Ediar, p. 23
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De plano, observe-se que a única maneira de harmonizar os princípios em colisão, a fim de

possibilitar a máxima otimização de ambos, seria considerar o art. 5º, incisos XXXIX e XL da
CF válidos somente para os crimes comuns, aplicando-se o disposto no art. 15.2 do PIDCP aos
crimes reconhecidos pela comunidade internacional26.

Também há que se observar que a retroatividade se aplica a todas aquelas condutas que, de
acordo com o direito internacional (convencional ou consuetudinário), já se consideravam crimes
ao momento dos fatos, não cabendo aqui a limitação aos crimes contra a humanidade (como
ocorre no caso da aplicação da imprescritibilidade).

No entanto, ainda que se aceitando a aplicabilidade retroativa dos crimes internacionais com
base no art. 15.2 do PIDCP27 (limitada a 06 de julho de 1992, data do Decreto 592, que promulgou
a referida Convenção no Brasil28), isso somente deveria ocorrer – assim cremos – naqueles casos
em que o fato não resultava anteriormente condenável no direito interno sob nenhum aspecto.
Assim, se o fato – e pese a que não com todas as características previstas no direito internacional
– já era considerado um crime no direito interno, e por isso lhe fossem aplicáveis sanções com
um mínimo grau de razoabilidade, não seria razoável a aplicação da retroatividade do novo tipo
penal em prejuízo do princípio de legalidade.

Assim, o efetivo afastamento do princípio de legalidade29 deve ocorrer com extrema cautela,
somente quando a não aplicação da retroatividade do crime reconhecido pela comunidade
internacional, posteriormente tipificado no plano interno, possa gerar impunidade ou grave
desproporcionalidade sancionatória.

No caso do crime de desaparecimento forçado, por exemplo, caso venha a ser tipificado no
Brasil, não seria necessário aplicá-lo retroativamente até o ano de 1992, ocasião em que o
Brasil aderiu ao PIDCP, em razão da existência prévia no Código Penal brasileiro de tipificação
para o delito de sequestro30 (inclusive qualificado quando resulta à vítima, em razão de
maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral).

26 Utilizamos o termo ‘crimes reconhecidos pela comunidade internacional’ para referir aos crimes considerados como tais no direito
costumeiro, não se confundindo com ‘crimes internacionais’, os quais são referidos no presente trabalho como sendo os crimes de guerra,
crimes contra a humanidade e genocídio.

27 Ou mesmo do art. 15.1, conforme entendimento da Corte Suprema de Justicia de Colombia, acima referido.

28 A respeito do caso referido de Colômbia (nota de rodapé nº 23, acima), essa limitação resultou respeitada já que houve uma aplica-
ção retroativa da lei que tipificou o tipo de genocídio a fatos ocorridos em 1988, data posterior à entrada em vigor do PIDCP naquele país
(23 de março de 1976).

29 Aqui também cabe referir os princípios da confiança e da segurança jurídica. A respeito, veja-se mais no item 2.2.1, abaixo.

30 É verdade que o tipo do crime de sequestro não abarca suficientemente a complexidade do crime de desaparecimento forçado.
Entretanto, presente no caso a possibilidade de sanção, seu menor peso parece ser o preço a pagar pela segurança jurídica. 101
 Ao decidir sobre a Sendo assim, na eventualidade de que surgissem,
aplicabilidade do de maneira nova, no âmbito interno, tipificações
crime de tortura para crimes reconhecidos pela comunidade
previsto no artigo internacional (entre os quais claramente se
233 da lei 8.069/90, encontram os ‘crimes contra a humanidade’), estes

que não trazia tipos penais seriam aplicáveis retroativamente

nenhuma definição a todos os crimes com aquelas características,

praticados depois de 06 de julho de 1992, desde
sobre seu conteúdo, que se configurasse a inexistência de tipificação
o STF decidiu (por prévia que possibilitasse a sanção dos fatos com
6 votos a 5) que um grau mínimo de razoabilidade.
tal situação não
violava o princípio Entretanto, retroagi-los até os fatos cometidos
constitucional da pelos agentes do Estado brasileiro, durante a última

tipicidade dos ditadura militar, seria forçar demasiadamente o

delitos. princípio de irretroatividade.

De fato, essa aplicação somente seria possível considerando-se que o art. 15.2 do PIDCP teria caráter
costumeiro e jus cogens31 desde a época de seu surgimento (1966), ou mesmo anteriormente,
algo que, por exemplo, entendemos plenamente aplicável à Convenção sobre a Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade (CICGLH) de 196832, 33.

A esse respeito, resultaria necessário um estudo para verificar se e desde quando o art. 15.2 do
PIDCP faz parte do direito costumeiro internacional34 bem como se o faz em caráter jus cogens35,
o que não é objeto do presente trabalho36.

31 De acordo com o entendimento já exposto do juiz argentino Schfrin no fallo “Schwammberger” (considerando 36).

32 Entretanto, há que se diferenciar um pouco as duas situações.

A CICGeLH determina a aplicação da imprescritibilidade, algo já aceito desde Nuremberg e que não fere diretamente o princípio de
legalidade (atingindo somente um de seus aspectos ou inclusive nenhum – considerando-se que atinge somente a interpretação, inaplicá-
vel ao direito internacional, de que a prescrição integra o princípio de irretroatividade da lei penal). Já o PIDCP, em seu artigo 15.2, segue
mais longe, determinando a aplicação retroativa de tipos penais.

33 Para maiores esclarecimentos veja-se MARX (2013, Capítulo II).

34 Interpretação que teria a seu favor o fato de que disposições no mesmo sentido se encontram na Convenção Europeia de Direitos
Humanos (CEDH, art. 7.2) e na Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH, art. 11.2), em que pese o mesmo não tenha ocorrido na
Declaração Americana de Direitos Humanos (CADH, art. 9).

35 Características que entendemos comprovadas, por exemplo, para a imprescritibilidade e insuscetibilidade de anistia para os crimes
contra a humanidade. Com o que lhe seriam aplicáveis os artigos 53 e 64 da Convenção de Viena, excetuando-se as normas dos artigos 4
e 28 da mesma Convenção.

36 De fato, em que pese a utilização da figura típica da tortura bem como de uma eventual futura figura típica no Brasil do desapa-
recimento forçado de pessoas pudesse ser útil ao julgamento dos crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a última ditadura
militar (caso se entenda aplicável a retroatividade com base no caráter jus cogens do disposto no art. 15.2 do PIDCP e não se considere
a limitação, por nós defendida, de que tal norma deva ser aplicada somente nos casos em que, de outra maneira, ocorresse impunidade
102 pela falta de tipificação interna que abarque os atos criminosos), tal questão não representa o verdadeiro problema a respeito da possível
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Portanto – desconsiderando o argumento de seu caráter jus cogens – tal norma somente
poderia ser aplicada, no plano interno, posteriormente à sua internalização (1992) e, mesmo
assim, unicamente nos casos em que isso resulte necessário em razão de não haver tipificação
prévia que de alguma maneira possibilite sancionar os crimes cometidos com um grau mínimo
de razoabilidade.

Dessa forma, a aplicação retroativa de novos tipos penais não pode ser a resposta para
possibilitar a sanção dos crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a última ditadura
militar no Brasil.

2.2. CRITÉRIO DA DUPLA SUBSUNÇÃO

Segundo o critério da dupla subsunção, os crimes são sancionados de acordo com os tipos
penais existentes na lei interna no momento em que cometidos (em respeito ao princípio
de irretroatividade da lei penal), aplicando-lhes consequências especiais provenientes das
leis internacionais, como a imprescritibilidade e a não anistiabilidade previstas no direito
consuetudinário internacional para os crimes contra a humanidade.

Esse critério resulta plenamente adotável no caso brasileiro, vejamos.

Ao decidir sobre a aplicabilidade do crime de tortura previsto no artigo 233 da lei 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente), que não trazia nenhuma definição sobre seu conteúdo, o
STF37 decidiu (por 6 votos a 5) que tal situação não violava o princípio constitucional da tipicidade
dos delitos.

Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso defendeu (p. 79-80 do julgado) que:

Na verdade, é de sabença comum que a lei deve definir a conduta criminosa, vale dizer, deve
definir o fato delituoso (Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXIX). Assim é, em princípio.

Acontece, entretanto, que, no caso em julgamento, o Brasil subscreveu a Convenção

das Nações Unidas contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro
de 1984. Essa Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº
4, de 1989) tendo sido incorporado ao Direito Positivo brasileiro pelo Decreto nº 40, de

sanção de tais crimes. De fato, os obstáculos representados pela anistia, a prescrição e a coisa julgada são os verdadeiros temas a serem
enfrentados no Brasil, motivo pelo qual são o objeto de interesse do presente artigo.

37 STF – Pleno – HC n. 70.389-5-São Paulo – 23.7.1994 – v.u. – rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello. 103
 15 de fevereiro de 1991. Ou seja, temos, no direito positivo brasileiro, a definição do fato
delituoso que faz nascer o crime de tortura.

No mesmo sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence (p. 88 do julgado):

Não há como inquinar de inconstitucional a definição que se vale da noção de tortura,

universalmente inequívoca em seu núcleo significativo básico e que, como mostraram
os eminentes Ministros Relator Celso de Misso e agora o Ministro Carlos Velloso,
tem, hoje, um conceito internacional incorporado ao direito positivo brasileiro. Pouco
importa que, nos tratados, não se trate de norma penal: a remissão da lei interna
a um conceito, definido no tratado, cominando-lhe pena, é, evidentemente,
forma de instituir uma norma penal. (Grifos nossos).

Como se observa, e pese a não ter sido feita uma referência direta ao termo ‘dupla subsunção’
(talvez inclusive desconhecido à época do julgado), na verdade foi sua aplicação o que restou
decidido no caso: uma dupla subsunção onde o termo ‘tortura’ foi retirado da norma penal ao
passo que o conceito do termo ‘tortura’ restou extraído do tratado internacional.

Algo similar a isso também ocorre com a aplicação da Lei nº 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos)
que classifica alguns crimes, já tipificados no Código Penal, como sendo hediondos, imprimindo-
lhes consequências especiais, tais como a insuscetibilidade de anistia, graça ou indulto38.

Sendo assim, analisaremos quais são as possíveis situações em que o critério da dupla subsunção
pode tornar aplicável a imprescritibilidade aos crimes contra a humanidade cometidos pelos
agentes do Estado no Brasil durante a última ditadura militar.

2.2.1. Utilizando a imprescritibilidade em razão

da aplicação retroativa de convenções internacionais
que a prevejam

A imprescritibilidade ou a imposição de critérios mais largos de prescrição seriam aplicáveis

retroativamente nos casos do ETPI (de acordo a seu artigo 29) e das convenções que podem
vir a ser posteriormente ratificadas pelo país, como a CICGLH, a Convenção Internacional

38 Entretanto, é verdade que em tal caso se aplica uma lei que atribui consequências a crimes tipificados em outra lei, diferentemente
da situação aqui estudada, onde se aplica o direito internacional, com base em um costume ou na aplicação retroativa de novas normas
ou de tratados ratificados posteriormente, para atribuir consequências a crimes tipificados pela lei interna. Ademais, a lei dos crimes
hediondos, por ter efeitos materiais, não restou aplicada retroativamente. Mas, aceita a tese de que as consequências jurídicas (impres-
critibilidade, não anistiabilidade, etc) do direito internacional decorram de seu caráter consuetudinário (e não da aplicação retroativa de
novas normas ou de tratados ratificados posteriormente), conforme defendido no item 2.2.4 abaixo, não há que se falar em retroatividade,
104 de maneira que o critério da dupla subsunção se aplicaria sem qualquer desrespeito ao princípio de legalidade.
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para a Proteção de todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (CDF) e a Convenção

Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas (CIDFP).

Essas normas, no entanto, ao preverem a imprescritibilidade ou prazos prescricionais mais

extensos, devem ser passíveis de uma análise de constitucionalidade interna, com o que cabe
referir que a CF/88 não garante a prescritibilidade dos crimes (nem tampouco o fazia a CF/46 e
a CF/67).

Nesse sentido, o STF39 referiu que “Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII
e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem
proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses”. Na mesma direção está
Fávero40, para quem ‘a prescrição não é uma garantia constitucional para o criminoso e é matéria
afeta à legislação infraconstitucional’.

Inclusive, a CF determina a imprescritibilidade da ação de grupos armados contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático41.

A importância do art. 5º, inc. XLIV da CF – juntamente com seu art. 5º § 2º42 – a possibilitar
a aplicabilidade da imprescritibilidade aos crimes contra a humanidade no direito brasileiro é
também defendida por Gomes43. De acordo com esse autor, ambos artigos dariam assento
expresso na Constituição brasileira a tal imprescritibilidade, ademais de essa também receber
seu fundamento do jus cogens, dos tratados e da jurisprudência internacional44.

Assim, não sendo inconstitucional a previsão em si de imprescritibilidade existente nos

tratados internacionais, o que poderia colidir com a CF seria a possibilidade de aplicar essa
imprescritibilidade retroativamente, em razão da garantia da irretroatividade da lei penal.

39 STF, RE 460971 / RS, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007.

40 FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga (2009). “Crimes da ditadura: iniciativas do Ministério Público Federal em São Paulo”. Em: SOA-
RES, Inês Virgínia Prado; KISH, Sandra Akemi Shimada (coord.). Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático Brasi-
leiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p 218.

41 Art. 5º, inc. XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem consti-
tucional e o Estado Democrático.

42 Art. 5º, § 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

43 GOMES, Luiz Flávio, Crimes contra a Humanidade: Conceito e Imprescritibilidade (Parte I). Disponível em http://www.lfg.com.br, 04
de agosto de 2009. p.2.

44 Para GOMES (2009a), a possibilidade de se prever crimes imprescritíveis foi limitada pela CF/88. Assim, para o autor, ademais dos
crimes contra a humanidade, somente seriam imprescritíveis a ação de grupos armados contra a ordem constitucional – art. 5º, inc. XLIV –
e o racismo – art. 5º, inc. XLII. Entretanto, não há que se concordar com essa limitação, já que, não tendo a Constituição garantido o direito
à prescritibilidade, seria permitido ao legislador ordinário definir novos casos de imprescritibilidade. 105
 Dessa forma, a primeira questão que se põe em dúvida é o alcance da garantia da irretroatividade
da lei penal, centrada em determinar se tal garantia somente compreenderia a tipificação dos
delitos ou se também os demais pressupostos da pena.

No entanto, cabe observar que nenhuma das soluções oferecidas no presente item 2.2 (que fala
do critério da dupla subsunção) fere o princípio de irretroatividade no que se refere à tipificação
e penalização dos delitos, já que são utilizados os tipos e penas existentes ao tempo dos fatos.

De modo que o que importa aqui, de fato, é determinar se as modificações nos critérios de
prescrição ferem o princípio de irretroatividade da lei penal.

Em princípio, e segundo o entendimento do STF45, a prescrição integra o conceito de lei penal, de

modo que qualquer modificação em seu critério não poderia ter efeitos retroativos.

Isso claramente decorre dos princípios de legalidade e anterioridade da lei penal, previstos no
art. 5º, inc. XXXIX da CF/88 “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.

Tal previsão se assemelha ao previsto na CN argentina: “Art. 18. – nenhum habitante da Nação
pode ser penalizado sem juízo prévio fundado em lei anterior ao fato do processo, [...]” (tradução
do autor). Com base nesse dispositivo a SCJN havia estabelecido, no fallo ‘Mirás’46, que a
prescrição cabe no conceito de ‘lei penal’ para fins de aplicação do princípio de irretroatividade47.

Mas, além disso, o princípio de irretroatividade da lei penal se vê reforçado uma vez mais no Brasil
com sua direta previsão constitucional, ressalvando-se somente a retroatividade da ‘novatio legis
in mellius’ (CF, art. 5º, inc. XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).

De maneira que, sendo considerado que a prescrição tem conteúdo material (sendo objeto da lei
penal48), não haveria como se desconsiderar a proibição constitucional de retroatividade contida
na expressão ‘a lei penal não retroagirá’.

45 STF, HC 74695, Relator(a): Min. Carlos Vissoso, Segunda Turma, julgado em 11 de março de 1997, DJ 09-05-1997.

46 CSJN, “S.A. Guillermo Mirás C.I.F. c. Administración Nacional de Aduanas”, Fallos 287:76 (1973).

47 Entretanto, no fallo ‘Arancibia Clavel’ essa Corte afirmou que o fundamento do instituto da prescrição não se aplicaria aos crimes
contra a humanidade.

48 Inclusive, foi justamente por se entender que a prescrição tem caráter misto (com conteúdo material e processual), que não foi
aceita a aplicação retroativa da alteração legislativa (por meio da lei 9.271/96) do art. 366 do Código de Processo Penal que veio a prever a
suspensão da prescrição: “Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o proces-
so e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
106 decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
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MANIFESTAÇÃO DE ESTUDANTES REALIZADA NA 70ª CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53° CONGRESSO DA UNIÃO NACIONAL DOS ESTUDANTES (UNE),
GOIÂNIA, 8 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

Segundo Carrió49, essa interpretação ampla do princípio de legalidade (com base na irretroatividade)
representaria uma autolimitação generosa por parte do Estado. Para o autor, a referência à
anterioridade da lei penal serve somente para possibilitar ao cidadão adequar suas condutas
aos mandados do legislador, o que não incluiria normas sobre prescrição já que “uma coisa é
dizer que quem delinque o faz sabendo que sua conduta será reprimida como delito, e por isso o
reproche, e outra é que o delinquente tenha, além disso, um direito a que a ação penal derivada
de seu delito prescreva em determinado momento”50 (tradução do autor).

49 CARRIÓ, Alejandro “Principio de legalidad y crímenes aberrantes: uma justificación alternativa a su imprescritibilidad”, LL 2004 – E –
122. p. 127-128.

50 CARRIÓ op. cit., p. 128. 107

 De fato, a prescrição já tem um caráter autolimitativo do poder estatal. Além disso, considerá-la
como inclusa no conceito de lei penal (com suas limitações à irretroatividade) representa uma dupla
limitação estatal. Desta maneira, existem duas autolimitações estatais a serem consideradas.

Primeiro, a própria prescritibilidade dos crimes. Segundo, a irretroatividade de qualquer lei que
pretenda fazer mudanças nos períodos prescricionais ou declarar um ato como sendo imprescritível.

Respeito à primeira autolimitação, conforme

Para tanto, já referido, no Brasil51 não há uma garantia
se demonstra constitucional à prescritibilidade dos crimes. E
interessante quanto à segunda limitação (irretroatividade das
buscar respostas leis que façam mudanças no período prescricional),
no direito alemão, essa é aplicada sem exceções no direito penal
onde o princípio de brasileiro.

retroatividade recebe
um tratamento Esse entendimento colide com a opinião de
Nino52, para quem a modificação com efeitos
diferente do recebido retroativos nos critérios de prescrição não viola
no Brasil e na o princípio que proíbe a legislação retroativa. Para
Argentina. o autor, a proibição de retroatividade tem que ver
com a necessidade de consentimento de cada
um em assumir a responsabilidade do castigo, o que se limita às circunstâncias da legalidade do
ato, não abarcando outras condições como a prescrição.

Assim, refere que53:

Quando um novo crime é criado e/ou modificado, ou o castigo que o acompanha é

ampliado, isto desconsidera o requisito do consentimento. Mas o consentimento
está somente ligado ao conhecimento daquelas circunstâncias que são relevantes
para a ilegalidade do ato – o fato de que este é um dos atos que a lei busca prevenir
por meio do castigo – e não ao de outras condições fáticas ou normativas para
realmente impor o castigo.

O sistema de prescrições não é relevante para a legalidade do ato. (Tradução do autor).

51 E assim também na Argentina, onde, inclusive, tem hierarquia constitucional a CICGeLH.

52 NINO, Carlos (2006). Juicio al mal absoluto. – 1ª ed. – Buenos Aires: Ariel. traducido por: Martín F. Böhmer, p. 255.

108 53 NINO op. cit., p. 255.

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Nesse ponto, cabe referir também a teoria de Carrió54, baseada na ideia de reciprocidade de Lon
Fuller, de que nos crimes cometidos com base no apoio de um Estado subvertido não cabem as
mesmas autolimitações estatais e o princípio de legalidade restaria mitigado – não abarcaria o
direito a que a ação prescreva no momento determinado pela lei da época do crime55.

Não obstante, nenhuma das soluções apontadas (nem sequer a mais estreita proposta por Carrió,
a limitar a desconsideração da irretroatividade somente aos casos de crimes praticados com o
apoio de um Estado subvertido) parece se adaptar ao disposto na CF brasileira, onde claramente
se proíbe qualquer aplicação retroativa em prejuízo do acusado.

Nesse sentido, ao falar sobre ‘novatio legis in pejus’ cuja retroatividade restaria proibida, Jesus56
refere os seguintes casos:

9º) A lei nova exclui causas de extinção de punibilidade.

Quando isso ocorre, o Juiz deve aplicar a lei antiga, mais benéfica, declarando extinta a
punibilidade. A lei nova, não obstante em vigor, não retroage por ser mais severa.

10º) A lei nova mantém causas de extinção da punibilidade, mas dificulta a sua ocorrência.
Ex.: a lei nova amplia o prazo prescricional.

Conforme se observa, tanto uma norma que viesse a estipular a imprescritibilidade de um

crime quanto uma que apenas ampliasse prazos prescricionais unicamente poderiam aplicar-se
para o futuro.

De maneira que a única exceção possível – no que se refere à aplicação retroativa da ‘lei penal’ –
seria marcada justamente pelos ‘crimes reconhecidos pela comunidade internacional’ (novamente
o art. 15.2 do PIDCP). Isso, considerando-se que, sendo possível a aplicação retroativa de tipos
penais, claramente também o seria a aplicação de prazos prescricionais mais gravosos (sendo
aplicável o mais, também o seria o menos).

54 CARRIÓ, op. cit., p. 126-128.

55 Com isso parece concordar a CSJN no fallo ‘Mazzeo’ (CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/casación e inconstitucionalidad”, sentencia
de 13 de julio de 2007):

16. Que es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo formado por tales
convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa hu-
manidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no ne-
cesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes
crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: “Arancibia Clavel” – Fallos: 327:3312 -). (Grifos nossos).

56 JESUS, Damásio E. de (1995). Direito Penal. Vol. 1, Parte Geral, 19ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, p. 73. 109
 No entanto, ao se analisar a aplicabilidade retroativa de modificações no regime prescricional,
com base no art. 15.2 do PIDCP, há que diferenciar dois casos.

O primeiro refere-se aos casos de novos tipos penais, aceitos de acordo com a comunidade
internacional, que, em razão da falta de tipificação prévia no plano interno que possibilitasse
a sanção dos fatos (com um mínimo grau de razoabilidade), no momento em que cometidos,
devem ser aplicados retroativamente. Nesse caso, não havendo como se sancionar o crime
no momento dos fatos, tampouco se poderia falar no curso do prazo prescricional que não
começara em razão da falta da necessária contingência da punição (a respeito, veja-se mais
abaixo, item 2.3.2). De modo que, nesses casos, sequer se aplicam as modificações na
prescrição de maneira retroativa, já que o prazo prescricional somente começa com a tipificação
do crime em momento posterior.

O segundo caso refere-se àquelas situações em que, mesmo vindo a ser tipificado posteriormente
um crime reconhecido pela comunidade internacional, já houvesse internamente, no momento
dos fatos, um tipo penal com características suficientes para possibilitar a sanção do crime
com um mínimo grau de razoabilidade. Em tais situações, conforme já referido, entendemos
que o novo tipo não deve retroagir, por ser desnecessária e desproporcional essa violação
à segurança jurídica. No entanto, não obstante não possa retroagir o tipo penal, nos parece
que as modificações no prazo prescricional, por não confrontar tão diretamente o princípio
de legalidade, possam perfeitamente retroagir e aplicar-se, respeitado o tipo penal vigente ao
momento dos fatos.

Assim, utilizando-se como exemplo o caso do desaparecimento forçado de pessoas, caso venha
a ser tipificado no Brasil, suas especificidades (ampliação de prazo, ou, inclusive, declaração de
imprescritibilidade), no que se refere ao prazo prescricional, poderiam retroagir e se aplicar aos
crimes de desaparecimento forçado ocorridos com posteridade a 6 de julho de 1992, não obstante
deva ser mantida a tipificação do crime de sequestro para os fatos57.

Nesses casos, caberia discutir se tal aplicação retroativa concerne somente às situações em
que o prazo prescricional não se tenha esgotado antes da promulgação interna das referidas
Convenções que preveem a imprescritibilidade ou a ampliação dos prazos.

Para tanto, se demonstra interessante buscar respostas no direito alemão, onde o princípio de
retroatividade recebe um tratamento diferente do recebido no Brasil e na Argentina. Nesse país,

57 Sem olvidar que, estando ainda em permanência o desaparecimento forçado, a nova lei (incluindo tipo e prazo prescricional) aplica-
-se diretamente aos atos consumativos posteriores a sua entrada em vigor. De modo que o raciocínio exposto acima se refere aos crimes
110 de desaparecimento forçado cessados com anterioridade à futura tipificação interna desse crime.
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os tribunais solucionaram o problema das leis que iam prorrogando os prazos de prescrição dos
crimes contra a humanidade – ocorridos na Segunda Guerra Mundial – afirmando que o princípio
de legalidade se referiria somente ao desde quando se vai perseguir alguém por algum fato. Com
relação ao até quando, isso seria uma questão de perseguibilidade, e não de punibilidade. De
acordo com Mañalich58, o Tribunal Constitucional Federal alemão (1969, BverfGE 25, 269 ss.), em
que pese fazer a diferenciação entre condições de punibilidade e de perseguibilidade (na qual se
enquadraria a prescrição), em respeito à proteção da confiança e à segurança jurídica, aceitou
a aplicação de modificações aos prazos prescricionais somente nos casos em que os prazos
não se encontravam vencidos (retroatividade imprópria), ressalvando os casos em que esses já
haviam decorrido totalmente (retroatividade própria).

De fato, as situações são díspares: no primeiro caso, quando não vencidos os prazos prescricionais,
se desconsidera uma mera expectativa de direito do criminoso, ao passo que, no segundo, se
violaria um direito já alcançado por ele, violando a previsão constitucional da proteção ao ato
jurídico perfeito (CF brasileira, art. 5º, inc. XXXVI59).

Aplicando-se o mesmo raciocínio ao caso brasileiro, em respeito à proteção da confiança e à

segurança jurídica, as Convenções ratificadas pelo Brasil que prevejam modificações agravantes
nos regimes prescricionais (seja ampliando prazos ou declarando a imprescritibilidade) de ‘crimes
reconhecidos pela comunidade internacional’, teriam aplicação ‘retroativa’ (limitada a 06 de julho
de 199260), quando constatado que o prazo prescricional previsto para o tipo penal existente ao
momento dos fatos ainda não se esgotara antes da promulgação interna do tratado internacional
que previu a modificação no referido prazo61.

A única exceção ao caso (ou seja, aplicação das modificações nos critérios de prescrição mesmo
nos casos em que já esgotado o prazo de acordo com o tipo existente no momento dos fatos) seria
a consideração de que a imprescritibilidade62, ou mesmo a necessidade de prazos mais largos de

58 MAÑALICH, Juan Pablo (2010). Terror, pena y amnistía. El derecho penal ante el terrorismo de Estado. Editorial Flandes Indiano,
Santiago, p. 219-220 e 229.

59 XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (grifos nossos).

60 Sua aplicação a períodos anteriores somente seria possível a partir da consideração de que a norma do art. 15.2 do PIDCP faz parte
do jus cogens. Entretanto, conforme já referido, a confirmação de tal hipótese, bem como a definição sobre desde quando tal norma faria
parte do jus cogens não é objeto do presente estudo.

61 Como referido, no caso de não existir na época dos fatos tipo penal que possibilite sancionar de maneira minimamente razoável o
crime reconhecido pela comunidade internacional, o novo tipo se aplica retroativamente, juntamente com suas normas prescricionais (não
obstante, em verdade, não se possa falar em aplicação retroativa no caso das disposições sobre prescrição já que, ausente a contingência
da punição, o prazo prescricional sequer havia começado a correr).

62 Desse modo, persiste a diferente hipótese de aplicação da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, defendida no pre-
sente trabalho, a períodos muito anteriores a 1992 (não baseadas no art. 15.2 do PIDCP, mas sim no direito consuetudinário internacional
com caráter jus cogens), a ser analisada no item 2.2.4, abaixo. 111
 prescrição63, já existia no momento dos fatos, de acordo com o direito internacional, em caráter
jus cogens. No entanto, com isso, necessariamente se cai no direito consuetudinário (critério
analisado no item 2.2.4, abaixo), e não na aplicação retroativa de convenções internacionais,
objeto do presente item.

De modo que, considerando-se os tratados referidos, ETPI (já ratificado pelo Brasil) bem como
CICGeLH, CIDFP e CDF (ainda pendentes de ratificação), se vislumbra que, por se tratarem de
crimes reconhecidos pela comunidade internacional64, o art. 15.2 claramente possibilitaria, em tese, a
aplicação retroativa no Brasil de suas previsões sobre prescrição a todos os fatos posteriores a 06 de
julho de 1992 (caso o prazo prescricional do tipo previsto à época dos fatos não tenha se esgotado).

Mas, conforme o observado, tal critério não serve para possibilitar a sanção (de acordo com o critério
da dupla subsunção) dos crimes contra a humanidade cometidos no Brasil durante a última ditadura
militar. De modo que a única possibilidade volta a ser a da comprovação da existência de um costume
internacional com caráter jus cogens nesse sentido vigente já no momento dos fatos (conforme
analisado abaixo, item 2.2.4), e não a aplicação retroativa de alguma Convenção internacional.

2.2.2. Utilizando a imprescritibilidade em razão da

aplicação retroativa do art. 5º XLIV da CF65

Na verdade, nesse item, não se está tratando de um caso de dupla subsunção com base no
direito internacional, já que a imprescritibilidade estaria prevista na própria Constituição nacional.

63 Assim, como um indício de tal costume, se pode referir a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas
(1994) ao prever:

“Artigo 7º

A ação penal decorrente do desaparecimento forçado de pessoas e a pena que for imposta judicialmente ao responsável por
ela não estarão sujeitas a prescrição. No entanto, quando existir uma norma de caráter fundamental que impeça a aplicação
do estipulado no parágrafo anterior, o prazo da prescrição deverá ser igual ao do delito mais grave na legislação interna do
respectivo Estado Membro”. (Grifos nossos).

A situação, entretanto, é hipotética, dado que o Brasil ainda não ratificou a Convenção Interamericana acima referida. Ademais,
caso isso venha a ocorrer, cabe referir que no Brasil não há uma norma fundamental que proíba a imprescritibilidade, de modo
que essa seria a regra aplicável e não a exigência de aplicação de um período largo de prescrição.

Da mesma maneira, na Convenção Internacional para a Proteção de todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (2002):

“Artigo 8

Sem prejuízo do disposto no Artigo 5,

1. O Estado Parte que aplicar um regime de prescrição ao desaparecimento forçado tomará as medidas necessárias para asse
gurar que o prazo da prescrição da ação penal:

a) Seja de longa duração e proporcional à extrema seriedade desse crime” (grifos nossos).

64 Nos casos de crimes comuns, a norma que venha a prever sua imprescritibilidade não teria aplicação retroativa nenhuma.

65 Art. 5º, inc. XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem consti-
112 tucional e o Estado Democrático.
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Por isso a colocamos de maneira apartada do item anterior, embora sua possibilidade de aplicação
também sofra a mesma dificuldade lá apontada, no que se refere aos fatos anteriores à CF/88.

Primeiro, cabe referir que a norma se aplica perfeitamente a golpes de Estado, como o ocorrido
no Brasil em 1964.

Sobre isso, parece claro que, se a lei maior prevê a não aplicabilidade da prescrição aos crimes
daqueles que tentam mudar o regime legal vigente, com maior razão, esta regra também deve
permanecer, caso tal grupo saia vitorioso e logre usurpar o poder estatal, cometendo crimes
contra a humanidade e contra os opositores políticos66.

Se não fosse assim, a norma constitucional somente teria aplicação caso o grupo criminoso
fosse derrotado. É verdade que, em caso de vitória, o usurpador pode mudar o sistema legal e
esquivar-se da sanção. Entretanto, a validade da Constituição permanece67, sendo uma perene
ameaça para o grupo, caso venha a perder futuramente o poder.

Mesmo assim, não há como desconsiderar que tal norma somente pode aplicar-se para o futuro,
não abarcando os crimes cometidos pelos agentes do Estado na última ditadura no Brasil68.

Ao referir-se aos dois casos de imprescritibilidade previstos na CF/88 (a ação de grupos

armados contra a ordem constitucional referida no art. 5º, inc. XLV e o crime de racismo
referido no art. 5º, inc. XLII), Jesus69 refere que esses não poderiam ser aplicados aos crimes
cometidos anteriormente, sob pena de violar o princípio de irretroatividade penal previsto no
art. 5º inc. XL da mesma CF. Assim, refere que “Os incisos XLII e XLIV, embora situados na
CF, contêm normas penais. Por isso, prejudiciais ao agente, não têm efeito retroativo. Não
obstante seja discutível o tema, não vemos como possa a Carta Magna desobedecer ao seu
próprio mandamento”.

66 A respeito da similaridade entre tal norma e o conceito de crime contra a humanidade, observam GOMES e MAZZUOLI (2011, p. 95)
que:

“A rigor, não se pode afastar a relação (bastante íntima) entre a imprescritibilidade contemplada no art. 5º, LIV, da Carta de 1988
(ação de grupo armado contra o Estado Democrático), e a definição de crime contra a humanidade. Se se prestar bem atenção, ver-se-á
que apenas faltou a Constituição brasileira mencionar as notas da generalidade ou sistematicidade e dos ataques contra a população civil.
De resto, tudo da definição de crime contra a humanidade está no texto constitucional brasileiro”.

67 Ademais, aqui se encontra a importância do direito internacional ao determinar a imprescritibilidade ou mesmo ao reforçar a
imprescritibilidade de normas como a do art. 5º, inc. LIV da CF, que podem necessitar aplicação justamente em contextos onde o direito
interno costuma ser desconsiderado por um poder de fato.

68 A única exceção seriam os crimes permanentes cuja consumação se prolongara até período posterior à CF/88. A respeito, veja-se
nota de rodapé nº 68, abaixo.

69 JESUS op. cit., p. 25. 113

 Inclusive, em um caso em que se aceitou a aplicabilidade deste dispositivo aos crimes cometidos
pelos agentes do Estado no Brasil na última ditadura, o Juiz70 o fez sem aceitar sua retroatividade.

2.2.3. Utilizando a imprescritibilidade em razão da

aplicação retroativa71 da Convenção Americana de
Direitos Humanos (CADH)

O tema se demonstra interessante considerando que, além dos fatos criminosos dos agentes do
Estado serem anteriores à ratificação da CADH por parte do Brasil, também a lei de anistia o foi.

Para o caso cabe citar Méndez e Covelli72, para quem:

5. No caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a obrigação geral de

perseguir, investigar e punir os responsáveis por graves violações dos direitos humanos
e de crimes de lesa-humanidade é uma obrigação que nasce para o Estado a partir do
momento da ratificação da Convenção, e é exigível em relação a atos constitutivos desse
tipo de violações e crimes, cometidos antes de sua ratificação e vigência pelo respectivo
Estado. Portanto, pode-se dizer que, se o Estado do Brasil – como Estado Parte da
Convenção – alega a prescritibilidade para não investigar nem punir os crimes de lesa-
humanidade cometidos durante o período da ditadura (1964-1985), não estaria cumprindo
as obrigações gerais do artigo 1.1 e estaria, desta forma, violando a Convenção.

Justamente aqui se encontra o ponto crucial da discussão: a aplicação retroativa da

imprescritibilidade baseada no dever de garantia previsto no artigo 1.1 da CADH73.

Sobre isso, se pode entender que a Corte IDH, órgão com atribuição para interpretar a CADH, se
baseie nesse diploma normativo. Entretanto, dos argumentos expostos em suas decisões, se
observa que, mais que em uma aplicação retroativa da CADH, a Corte IDH se baseia no caráter

70 Caso de investigação a respeito da vítima Flávio Carvalho Molina, em que o Juiz Ali Mazloum (da 7ª Vara Federal Criminal Federal
de São Paulo, Proc. 2009.61.81.013046-8) não aceitou o requerimento de arquivamento proposto pelo Ministério Público Federal, argumen-
tando que, ademais do crime de ocultação de cadáver ser permanente, sobre os atos posteriores à CF/1988 pairava a consequência da
imprescritibilidade em razão do art. 5º, inc. XLIV daquela Carta.

71 Inicialmente, cabe referir que seria uma aplicação retroativa em razão de que a Convenção, mesmo sendo de 22 de setembro de
1969, somente ingressou em vigor em 18 de julho de 1978, posteriormente, portanto, à maioria dos crimes cometidos durante a ditadura
militar no Brasil.

Além disso, o Brasil ratificou a Convenção em 25 de setembro de 1992 e a aprovou pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
Dessa maneira, em que pese o Brasil possa ser responsabilizado internacionalmente por continuar aplicando normas contrarias à CADH
posteriormente a sua ratificação, a aplicabilidade interna de seus dispositivos, influindo nos direitos dos cidadãos, não pode ocorrer por
meio de uma aplicação retroativa.

72 MÉNDEZ e COVELLI, (2009, p. 408-409).

114 73 Argumento baseado na interpretação que faz a Corte IDH sobre o dever de garantia previsto no artigo 1.1 da CADH.
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costumeiro internacional, existente no momento dos fatos, que proibia a prática dos crimes
referidos e os consideravam imprescritíveis.

Assim, no âmbito interno, o que deve possibilitar a utilização da imprescritibilidade pelas justiças
locais é o direito costumeiro e não a aplicação retroativa da CADH, o que claramente violaria a
proibição de retroatividade.

De maneira que a imprescritibilidade ocorre em razão de um direito costumeiro, analisado no

item 2.2.4 abaixo.

É justamente por isso que corresponde referir o equívoco em que ocorre a Corte IDH – e também
os autores acima referidos – ao estender o efeito de imprescritibilidade agregando, além dos
crimes contra a humanidade, também as “graves violações aos direitos humanos”.

Para aprofundar a discussão, cabe citar outra passagem do texto de Méndez e Covelli74:

3. O Estado do Brasil está obrigado, nesta medida, por princípios de direito

internacional geral, a perseguir e punir os crimes de lesa-humanidade75 cometidos
em seu território e/ou cometidos por seus agentes. Um não cumprimento destes
princípios poderia ser também considerado uma infração do caráter imperativo
da proibição de cometer crimes de lesa-humanidade. O Estado do Brasil está
também obrigado, nestes mesmos termos, a perseguir e punir as muito graves
violações dos direitos humanos, entre elas, as execuções extrajudiciais, a tortura e o
desaparecimento forçado. (A nota de rodapé agregada é nossa).

Como se observa, a fundamentação inicialmente se baseia nos crimes contra a humanidade,

como norma costumeira de direito internacional de caráter jus cogens76 (de acordo ao defendido
nesse trabalho), para sua posterior extensão às graves violações de direitos humanos, sem
fazer nenhuma explicação, já que não se comprova o mesmo direito consuetudinário com
relação a elas.

74 MÉNDEZ e COVELLI, op. cit., p. 408.

75 Entre esses, os autores incluem “os atos de sequestro, homicídio, falsidade ideológica e ocultação de cadáver” (ob. cit., p. 409). Ade-
mais, como sendo ‘graves violações aos direitos humanos’, os autores referem as execuções extrajudiciais, a tortura e o desaparecimento
forçado de pessoas. Para nós, ao contrário, são crimes contra a humanidade o sequestro, o homicídio (execução extrajudicial), a ocultação
de cadáver, a tortura e a associação ilícita para cometer tais crimes (‘quadrilha ou bando’ no Brasil).

76 O mesmo ocorre no que se refere à anistia brasileira, que deve ser considerada inaplicável – ademais de outros fundamentos legais
de caráter interno, conforme MARX (2013, Capítulo IV, item IV.4) – em razão de violar o direito costumeiro internacional. Considerando que
a aplicação retroativa da CADH resulta proibida por violar a irretroatividade da lei penal, sua aplicação posterior – a obrigar o Estado a su-
primir a lei de anistia – somente traz efeitos para a condenação internacional do Estado, não sendo suficiente para retirar a ultra-atividade
benéfica de tal norma no que se refere aos perpetradores dos crimes. 115
 Essa extensão, não baseada, por falta de comprovação, no caráter costumeiro, deveria se basear
necessariamente na aplicação retroativa da CADH – conforme o dever de garantia previsto em
seu art. 1.1 – o que não resultaria admissível por violar a proibição de retroatividade.

Em verdade, como se observa, a CADH não pode ser aplicada retroativamente em nenhum
caso. Quando isso aparentemente ocorre, na verdade está sendo aplicado o direito costumeiro
internacional (analisado no item que segue).

2.2.4. Utilizando a imprescritibilidade em razão de um

direito costumeiro

Aqui se discute a possibilidade de se retirar a imprescritibilidade não de alguma norma

internacional ratificada (ou mesmo de uma norma constitucional) posteriormente à prática dos
crimes, mas sim do direito costumeiro internacional que a previa com caráter jus cogens,
antes mesmo da ocorrência dos fatos. Assim, cabe discutir se isso violaria o princípio de
irretroatividade da lei penal.

A esse respeito, refere Fávero77 que:

A adoção da disciplina dos crimes contra a humanidade respeita os princípios da

legalidade estrita e da anterioridade vigentes no direito penal brasileiro já que não
se trata da utilização de nenhum tipo penal e de nenhuma pena que não estivesse
descrita no Código Penal brasileiro à época dos fatos.

Trata-se tão somente de se considerar que institutos como o da prescrição e da

anistia não se aplicam a este tipo de crime.

Ademais, cabe referir o argumento utilizado na Argentina pelo Procurador General de la Nación
no fallo ‘Simón’78, no sentido de que a exigência de lei escrita, baseada no critério democrático-
representativo no âmbito nacional, claramente não poderia ser aplicada ao direito internacional,
marcado pela ausência de um centralizado órgão legislativo (motivo pelo qual se aplica ao direito
internacional a máxima nullun crime sine eure e não o nullun crime sine lege)79.

77 FÁVERO op. cit., p. 218.

78 Item IX.6 do dictamen do Procurador General da Nação.

79 No mesmo sentido, o argumento defendido pelo Juiz Schfrin no fallo “Schwammberger”, de que o princípio de legalidade teria a
finalidade de garantir a divisão de poderes no campo penal, e não a de estabelecer a prévia calculabilidade dos crimes. De modo que,
inexistindo tal divisão de poderes na ordem internacional, o nullum crime, nulla poena sine lege “jugaría en ese plano internacional un rol
116 contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar de ella” (consid. 32).
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Na Argentina, ao decidir a questão da

42 anos após a sua imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade
adoção no âmbito cometidos no país, a Corte Suprema de Justicia
internacional, o Brasil Nacional entendeu que essa não violava o princípio
permanece sem a de irretroatividade da lei penal previsto no art. 18 da
devida ratificação Constitución Nacional (CN).
da Convenção sobre
Imprescritibilidade No fallo ‘Arancibia Clavel’, a imprescritibilidade foi

dos Crimes de Guerra aceita por cinco dos Ministros, sendo que, desses,
somente dois (Petracchi e Boggiano) aceitaram
e dos Crimes de a aplicação retroativa da CICGeLH. De fato, o
Lesa-Humanidade. fundamento que mais apoio recebeu dos Ministros
daquela Corte Suprema (recebendo quatro votos
– Zaffaroni, Higthon, Maqueda e Boggiano80) foi o
da aplicação da imprescritibilidade com base no costume internacional, que já reconhecia tais
crimes como imprescritíveis no momento em que cometidos.

Com base nesse raciocínio, se entende que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade
ocorre dentro do direito costumeiro internacional, em caráter jus cogens, não resultando
imprescindível a ratificação da CICGeLH.

Dessa maneira, a falta de ratificação da CICGeLH por parte do Brasil não representaria um
problema, já que o que mais importa a respeito dessa Convenção é o fato de representar um
forte indício da existência da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade – como costume
internacional com caráter jus cogens – na época em que eles ocorreram nesse país81.

Nesse sentido, o voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas no caso Gomes Lund vs. Brasil:

27. Por outro lado, 42 anos após a sua adoção no âmbito internacional, o Brasil
permanece sem a devida ratificação da Convenção sobre Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade, não obstante tê-la assinado.
Essa omissão certamente foi fruto de pressão política daquele grupo de militares que
praticou as atrocidades descritas neste processo. Entretanto, essa falta de ratificação
é superada, pois, como já entendeu esta Corte, a sua observância obrigatória decorre
do costume internacional e não do ato de ratificação. A imprescritibilidade desses

80 Este adotara os dois fundamentos.

81 Sobre o caráter costumeiro e jus cogens da imprescritibilidade, bem como a respeito de seu surgimento no tempo, veja-se MARX
(2013, Capítulo II). 117
 crimes surge como categoria de norma de Direito Internacional geral, que não nasce
com a dita Convenção, mas sim é nela reconhecido (Caso Almonacid, parágrafos 152 e
153). (Grifos nossos).

Ademais, sobre a não ratificação da CIGGeLH por parte do Brasil, importa observar a jurisprudência
da Corte Suprema do Chile (SCS), país que também não a ratificou.

No caso “Molco”82 83, foram os delitos praticados pelos agentes do Estado, contra os opositores
políticos, declarados pela Corte Suprema do Chile (SCS) como sendo contra a humanidade, e
portanto imprescritíveis. Para tanto, em que pese o Chile não houvesse ratificado a CICGeLH84, a
SCS lançou mão do direito consuetudinário, considerando que a imprescritibilidade já fazia parte
deste antes mesmo de sua incorporação à CIGGeLH.85

Inclusive, importa referir que a Suprema Corte do Chile fez essa consideração sem a necessidade
de se basear em qualquer norma constitucional que fundamentasse a aplicação interna do direito
internacional.

De fato, no caso argentino (fallo ‘Aranciia Clavel’ acima referido), a aplicação do costume
internacional no plano interno, a possibilitar o entendimento hoje predominante em sua
jurisprudência, vem fundada na aplicação do artigo 118 da CN que, conforme interpretado,
determinaria a aplicação interna do direito de gentes86.

Dessa maneira, se poderia discutir a possibilidade da aplicação do direito consuetudinário

internacional no Brasil, em razão da falta de uma previsão constitucional a respeito do direito
internacional (direito de gentes).

82 S.C.S., 13.12.2006, Rol n. 559-04 (homicidios de Hugo Vásquez Martínez y Mario Superby Jeldres).

83 Esse foi o primeiro caso onde se abandona a doutrina do conflito armado não internacional passando-se a entender que os crimes
cometidos durante o período militar chileno configuravam crimes contra a humanidade e por tal razão seriam imprescritíveis e não anis-
tiáveis. No Chile, os primeiros processos em que se desconsiderou a anistia ocorreram a partir do ano de 1998. Nessa primeira etapa, a
Corte Suprema passou a entender que o Decreto lei de anistia violava as Convenções de Genebra ratificadas pelo Chile (pode-se citar o
fallo S.C.S., 09.09.1998, rol n. 469-98 – desaparecimento de Pedro Poblete Córdova). Tal interpretação se baseou no entendimento de que
os fatos ocorreram em um tempo em que o Chile se encontrava em um ‘estado o tempo de guerra’ (ou seja, um conflito armado não inter-
nacional – CANI), conforme declarado pelo próprio governo militar no Decreto lei nº 5 (de 12-09-1973) onde, interpretando o artigo 418 do
Código de Justiça Militar, afirmava que o estado de sítio (imposto no dia anterior pelo Decreto lei nº 3, com base no estado de ‘conmoción
interna’) agora se baseava no ‘estado o tiempo de guerra’.

84 Aqui houve uma mudança de opinião já que, anteriormente, no caso “Rioseco Montoya” (S.C.S, 04.08.2005, Rol Nº 457-05) a Corte
Suprema sustentou ser impossível recorrer-se à CIGGeLH, ou mesmo ao Estatuto da Corte Penal Internacional, instrumentos não ratifica-
dos e internalizados no direito chileno. Sendo assim, os crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura não seriam classi-
ficados como sendo crimes contra a humanidade. No caso, não foi considerado o fundamento de imprescritibilidade com base no direito
consuetudinário.

85 No mesmo sentido, a decisão da Corte IDH no caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, parágrafo 153, fine.

86 A respeito, se entende que, no que se refere aos crimes de direito internacional, o artigo 118 representaria uma abertura constitucio-
nal a regras que lhe são próprias, como a aceitação do costume, sem que, com isso, resultasse violado o princípio de legalidade previsto
118 no artigo 18.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

Entretanto, isso não parece necessário, tal como o demonstra o caso chileno, toda vez que
a adoção do direito internacional decorre claramente da necessária integração do país na
comunidade internacional, tal como do disposto na Convenção de Viena sobre o direito cogente
internacional.

Ademais, cabe referir que o Brasil reconheceu os princípios do ‘Direito de Gentes’ ao ratificar (em
04 de fevereiro de 1914, por meio do Decreto Nº 10719) o Convênio IV da Haia relativo às Leis e
Costumes da Guerra Terrestre (de 18 de outubro de 1907)8788.

Também o fez, ao ratificar (em 15 de abril de 1952, sendo promulgada em 6 de maio de 1952, por
meio do Decreto Nº 30.822) a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio
(de 11 de dezembro de 1948), cujo art. 1º prevê que “As partes contratantes confirmam que o
genocídio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, é um crime do direito dos
povos, que desde já se comprometem a prevenir e a punir” (grifos nossos).

Por fim, cabe referir a ratificação por parte do Brasil do PIDCP, cujo art. 15.2 fala dos crimes
reconhecidos pela comunidade internacional (independentemente de se aceitar a aplicação
direta no direito brasileiro de sua retroatividade), abrindo caminho para a integração do costume
internacional ao direito interno desse país (assim como o fez o art. 118 da CF argentina)89.

Sendo assim, essa abertura (proporcionada pelos tratados referidos90) às normas convencionais
no Brasil abarcaria a possibilidade de se aplicar a norma consuetudinária internacional que
contém a previsão, com caráter jus cogens, da imprescritibilidade dos crimes contra a
humanidade.

2.3. SOLUÇÕES QUE NÃO PASSAM PELOS CRITÉRIOS

87 Consta do texto do Convênio: “Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra las Altas Partes
Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas
las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados
por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.
(Grifos nossos). Outros tratados ratificados pelo Brasil no que se refere à guerra podem ser encontrados em http://www2.mre.gov.br/
dai/guerra.htm.

88 Conforme referido pelos Procuradores da República que assinam a inicial da “Ação Civil Pública” nº 2008.61.00.0011414-5 contra a
União Federal e os militares Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel pelos fatos ocorridos no cemitério clandestino de “Perus”,
em São Paulo, onde foram encontradas várias ossadas de dissidentes políticos.

89 Ou seja, mesmo que não se aceite que o art. 15.2 fosse suficiente para justificar uma violação frontal ao princípio de irretroatividade
da lei penal, poderia aceitar-se sua aptidão para dar amparo à aplicação no direito interno de outras normas costumeiras internacionais.

90 A respeito, importa observar que mesmo o entendimento – a nosso ver equivocado – sobre a hierarquia meramente supralegal de
referidos tratados não impede essa abertura ao direito internacional. De fato, os impedimentos legais que costumam ser desconsiderados
com base no direito costumeiro internacional imperativo (tais como anistia e prescrição), tampouco possuem hierarquia constitucional no
Brasil, sendo fruto de leis ordinárias. 119
 ACIMA REFERIDOS

Observadas as possibilidades de sanção dos crimes contra a humanidade no direito brasileiro,

com base nos critérios da aplicação retroativa de novos tipos penais e da dupla subsunção (em
suas diversas hipóteses), nesse item, se pretende analisar as possibilidades que não passam
por nenhuma das opções acima: a sanção dos crimes permanentes e a desconsideração da
prescrição antes de afastadas as causas que impossibilitam a existência da contingência da
punição.

2.3.1. Crimes permanentes

Conforme a jurisprudência da Corte IDH, o desaparecimento forçado de pessoas é considerado

um crime continuado ou permanente91 que somente cessa no momento em que forem localizadas
as pessoas desaparecidas ou esclarecidas suas mortes.

No Brasil, a iluminar o horizonte do possível juízo a tais crimes, com base em seu caráter
permanente, se deve destacar o importante precedente jurisprudencial ocorrido no Processo
de Extradição nº 974, no qual foi determinada a extradição para a Argentina do tenente-coronel
uruguaio Manuel Juan Cordero Piacentini92, acusado de vários crimes, incluindo o desaparecimento
forçado de pessoas, durante o regime militar uruguaio.

Neste caso, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, por maioria, entendeu que o crime de
sequestro, por seu caráter permanente, excluiria a incidência da prescrição e da anistia.

A respeito, cabe referir que no julgamento da ADPF nº 15393, em 2010, alertava o Min. Marco Aurélio
(fl. 154) que, ao declarar-se válida a lei de anistia brasileira, talvez fosse outro o entendimento no
Processo de Extradição nº 974 acima referido (ou seja, a extradição não teria sido deferida em
razão de que os fatos, no Brasil, resultariam anistiados94).

Entretanto, em novo julgamento posterior à ADPF nº 153, no Processo de Extradição nº 1150

em 2011, o STF veio novamente a deferir extradição por crimes ocorridos na Argentina com
anterioridade a 1979 (data da lei de anistia brasileira), amparando-se, para tanto, no caráter

91 Cabe observar que, no Brasil, o termo mais adequado seria crime permanente e não continuado (que teria que ver com a prática de
vários crimes de maneira continuada nos quais, cumpridos determinados critérios, por ficção legal se considera que os demais crimes são
a continuação do primeiro, aplicando-se a pena deste ou a do crime mais grave seguida de um aumento).

92 STF. Ext 974, Relator: Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acordão: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009.

93 STF. ADPF 153. Relator Min. Eros Grau, julgamento em 29 de abril de 2010, DJE nº 83, divulgado em 10/05/2010.

94 Obviamente, cabe aqui uma crítica a respeito da eventual utilização de uma anistia interna como critério para indeferir extradição
120 por crimes cometidos no estrangeiro.
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permanente do crime de ‘sequestro qualificado’ (desaparecimento forçado de pessoas).

Conforme o referido julgado:

EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELA JUSTIÇA

ARGENTINA. TRATADO ESPECÍFICO. REQUISITOS ATENDIDOS. EXTRADITANDO
INVESTIGADO PELOS CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TRAIÇÃO
(“HOMICÍDIO AGRAVADO POR ALEIVOSIA E POR EL NUMERO DE PARTICIPES”)
E SEQÜESTRO QUALIFICADO (“DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS”).
DUPLA TIPICIDADE ATENDIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES DE
HOMICÍDIO PELA PRESCRIÇÃO: PROCEDÊNCIA. CRIME PERMANENTE DE
SEQÜESTRO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÕES DE
AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO, CRIME MILITAR OU POLÍTICO, TRIBUNAL
DE EXCEÇÃO E EVENTUAL INDULTO: IMPROCEDÊNCIA. EXTRADIÇÃO
PARCIALMENTE DEFERIDA.
(…); 4. Requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inc. II, da Lei n. 6.815/1980
satisfeito: fato delituoso imputado ao Extraditando correspondente, no Brasil, ao
crime de sequestro qualificado, previsto no art. 148, § 1º, inc. III, do Código Penal;
( ); 6. Crime de seqüestro qualificado: de natureza permanente, prazo prescricional
começa a fluir a partir da cessação da permanência e não da data do início do
seqüestro. Precedentes; 7. Extraditando processado por fatos que não constituem
crimes políticos e militares, mas comuns; ( ); 11. Extradição parcialmente
deferida pelos crimes de “desaparecimento forçado de pessoas”, considerada
a dupla tipicidade do crime de “seqüestro qualificado”. (Ext 1150 – REPÚBLICA
ARGENTINA. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 19/05/2011. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno).

Da mesma forma, em setembro de 2012, a Segunda Turma do STF deferiu a extradição de Claudio
Valejos para a República Argentina, em razão de crimes cometidos durante a ditadura militar
naquele país.

A extradição foi deferida de maneira parcial, não abarcando os crimes de tortura e homicídio, os
quais, de acordo com a Suprema Corte, se encontrariam prescritos.

Sendo assim, o pedido foi deferido somente no que se refere ao crime de desaparecimento
forçado de pessoas – aceita a dupla tipicidade com base no crime de sequestro previsto no
ordenamento brasileiro – em razão de seu caráter permanente. De acordo com o STF:
121
 Extradição instrutória. 2. Crimes de tortura, homicídio, sequestro qualificado e desaparecimento
forçado de pessoas. 3. Atendimento dos requisitos formais. 4. Dupla tipicidade. Desaparecimento
forçado de pessoas. Análise da dupla tipicidade com base no delito de sequestro. Entendimento
adotado na EXT 974/Argentina. 5. Prescrição dos crimes de tortura e homicídio, segundo o
ordenamento jurídico brasileiro. 6. Pedido de extradição deferido sob a condição de que o Estado
requerente assuma, em caráter formal, o compromisso de comutar eventual pena de prisão
perpétua em pena privativa de liberdade, com o prazo máximo de 30 anos. [..]. 9. Pedido de
extradição deferido parcialmente (somente em relação aos crimes de sequestro). (Ext 1274 –
REPÚBLICA ARGENTINA. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 18/09/2012. Órgão
Julgador: 2ª Turma, DJE 04.10.2012).

Essa interpretação, de fato, decorre do previsto no art. 111, inc. III, do Código Penal brasileiro,
segundo o qual a prescrição começa a correr “nos crimes permanentes, do dia em que cessou
a permanência”95.

Não se desconsideram, aqui, as críticas à aplicação de tal critério – a desaparecimentos ocorridos

a mais de três décadas – baseadas no fato de que o caráter permanente desse delito, em tais
casos, violaria o princípio de realidade em razão de que as pessoas “claramente” já teriam
morrido e de que, com o término das ditaduras, os acusados não teriam mais nenhum domínio
de fato sobre a ocultação do crime.

Nesse sentido, Adriasola96:

Não obstante, a aplicação do critério da permanência no caso de desaparecimento

aparece como uma ficção. […] Não é possível sustentar com lógica e racionalidade legal
que o desaparecido continua privado de liberdade e na esfera de poder das pessoas
que estão foram processadas por esse fato. O desaparecido ou está morto ou está já
livre. O aparato de poder que propiciou o desaparecimento foi desmantelado e é um
absurdo lógico sustentar que ao não haver aparecido o corpo continua a permanência
delitual que impede o cómputo da prescrição. (Tradução do autor).

Entretanto, a posse pessoal de documentos sigilosos não divulgados, bem como as ameaças
a possíveis testemunhas (elementos presentes no Brasil, principalmente no caso referente à
‘Guerrilha do Araguaia’) demonstram que o domínio sobre o fato, pelo menos no que se refere à

95 A respeito, importa observar que, ao tempo dos fatos ocorridos na última ditadura no Brasil, isso também resultava aplicável,
segundo a antiga redação do mesmo artigo da parte geral do Código Penal (antes da reforma de 1984): “Art. 111. A prescrição, antes de
transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ( ) c) nos crimes permanentes ou continuados, do dia em que cessou a permanência
ou a continuação”. Devo tal observação ao amigo e colega Procurador da República Andrey Borges de Mendonça.

122 96 ADRIASOLA (2011, p. 324).

APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
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ocultação sobre o que ocorreu, bem como sobre o paradeiro das vítimas ou de eventuais restos
mortais, permanece até os dias de hoje.

Além disso, não se pode desconsiderar que, para fins de sanção pelo crime de homicídio, se
faz necessário o corpo de delito (mesmo que indireto, com meios suficientes para esclarecer as
circunstâncias da morte), não bastando para tanto presumir o óbito.

Tampouco a previsão do art. 1º da Lei nº 9140/9597, que reconhece como mortas as pessoas
desaparecidas em tal contexto pode infirmar o acima referido. Tal norma foi criada com o fim de
beneficiar os familiares das vítimas, lhes possibilitando receber indenizações e facilitando atos
da vida civil, como questões de família e sucessões – algo inclusive já previsto no art. 6º da lei
de anistia98. Desse modo, de acordo com uma necessária interpretação teleológica, não se pode
admitir que uma previsão legal, criada para beneficiar os familiares das vítimas, agora venha a ser
interpretada de maneira a lhes restringir o exercício de um direito – no caso, o direito ao acesso
à justiça. Isso, sem dúvida, seria uma desvirtuada e odiosa interpretação da norma.

Ademais, resulta claro que uma pessoa não pode morrer em razão de uma lei.

Inclusive pelo fato da própria lei (que pode ter efeitos unicamente civis) não haver criado uma
presunção absoluta de morte. De fato, o art. 3º, parágrafo único, da lei refere que “em caso de
dúvida, será admitida justificação judicial”.

De modo que, resultando impossível julgar os fatos como sendo crimes de homicídio, caso fosse
desconsiderado também o delito de sequestro, os fatos resultariam impunes, algo claramente
inaceitável.

97 Art. 1º. São reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas
de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido
detidas por agentes públicos, achando-se, deste então, desaparecidas, sem que delas haja notícias.

98 Art. 6º. O cônjuge, qualquer parente, ou afim, na linha reta, ou na colateral, ou o Ministro Público, poderá requerer a declaração de
ausência de pessoa que, envolvida em atividades políticas, esteja, até a data de vigência desta Lei, desaparecida do seu domicílio, sem
que dela haja notícias por mais de 1 (um) ano.

§ 1º – Na petição, o requerente, exibindo a prova de sua legitimidade, oferecerá rol de, no mínimo, 3 (três) testemunhas e os
documentos relativos ao desaparecimento, se existentes.

§ 2º – O juiz designará audiência, que, na presença do órgão do Ministério Público, será realizada nos 10 (dez) dias seguintes
ao da apresentação do requerente e proferirá, tanto que concluída a instrução, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, sentença, da
qual, se concessiva do pedido, não caberá recurso.

§ 3º – Se os documentos apresentados pelo requerente constituírem prova suficiente do desaparecimento, o juiz, ouvido o Mi-
nistério Público em 24 (vinte e quatro) horas, proferirá, no prazo de 5 (cinco) dias e independentemente de audiência, sentença,
da qual, se concessiva, não caberá recurso.

§ 4º – Depois de averbada no registro civil, a sentença que declarar a ausência gera a presunção de morte do desaparecido, para
os fins de dissolução do casamento e de abertura de sucessão definitiva. 123
 Assim sendo, até que reste esclarecido o
O prazo prescricional paradeiro das vítimas ou de seus corpos,
corre em razão da falta os fatos necessariamente devem ser
de atuação estatal frente processados como sendo crimes de
a um fato punível. Tal sequestro.
circunstância claramente
não se faz presente nos Por fim, não se pode desconsiderar que

casos em que o próprio sobre tais sequestros paira a causa de

Estado, responsável pela imprescritibilidade prevista no art. 5º, inc.

LIV da CF/8899. De fato, considerando
persecução penal, não que o crime se prolonga mesmo depois
persegue os crimes nem da modificação legislativa, sua disposição
permite sua persecução, se aplica de maneira imediata. Nesse
em razão de ser ao sentido, o contido na Súmula 711 do STF:
mesmo tempo […] o “A Lei penal mais grave aplica-se ao crime
objeto da aplicação da continuado ou ao crime permanente, se
sanção. a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência”100. E
isso, sem prejuízo de que se aceite a tese aqui desconsiderada de que, com base na Lei nº 9.140,
tais desaparecimentos devessem ser, a partir da data da lei (5 de dezembro de 1995), considerados
como homicídio para fins de processo penal, já que, independentemente da roupagem que fosse
dada aos fatos, eles claramente se enquadrariam na previsão de imprescritibilidade contida na
norma constitucional supra referida.

2.3.2. A adoção do cômputo da prescrição somente

depois de cessadas as causas responsáveis pela
impossibilidade de sanção

Outra maneira de se possibilitar a persecução dos crimes cometidos pelos agentes do Estado
durante a última ditadura militar brasileira seria a desconsideração do instituto da prescrição pelo
tempo em que as investigações restaram impossibilitadas.

Nesse sentido, considerando a necessidade de impedir que governos autoritários se vejam

liberados de seus crimes, graças a uma prescrição que escorre graças a sua própria inércia, refere

99 Conforme, inclusive, a decisão proferida pelo Juiz Federal Ali Mazloum no Processo nº 2009.61.81.013046-8 (7ª Vara Federal Criminal
Federal de São Paulo), acima referido na nota de rodapé nº 68.

100 A respeito, e com base no acima afirmado, cabe referir ainda que, vindo a ser tipificado o crime de desaparecimento forçado de
pessoas no direito interno (com base nas Convenções internacional e americana sobre o tema), ou mesmo outro crime permanente, se
124 poderia admitir a aplicação imediata dessas novas disposições aos crimes ainda em consumação.
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Nino101, que “as regras jurídicas que suspendem o sistema de prescrições quando as persecuções
são impossíveis resultam atrativas, o que pode ser logrado extendendo retroativamente os
términos ou declarando-os suspensos durante a ditadura” (tradução do autor).

Com tal intenção, o legislador argentino, por meio da lei 25.188 de 1999 (Lei de ética da função
pública), modificou o art. 67 do Código Penal102, incorporando uma cláusula suspensiva da
prescrição ‘até o restabelecimento da ordem constitucional’ em casos de atentados contra a
ordem constitucional ou o sistema democrático de governo referidos nos artigos 226 e 227 bis
do Código Penal.

Essa norma na Argentina objetivou prevenir situações futuras, sem nenhuma intenção de
retroatividade103.

No Brasil, não existe nenhuma norma legal que suspenda a aplicação da prescrição, seja
estendendo retroativamente os términos prescricionais, seja declarando suspensa a prescrição
durante o tempo em que não resultara possível a punição.

De qualquer maneira, a solução do problema por meio de alguma lei que trouxesse algum desses
artifícios confrontaria claramente a proibição de retroatividade da norma penal.

Desse modo, a única solução possível passaria pela inaplicabilidade judicial da prescrição baseada
justamente na razão de ser do instituto. De fato, o prazo prescricional corre em razão da falta de
atuação estatal frente a um fato punível. Tal circunstância claramente não se faz presente nos
casos em que o próprio Estado, responsável pela persecução penal, não persegue os crimes
nem permite sua persecução, em razão de ser ao mesmo tempo (na pessoa de seus agentes)
o objeto da aplicação da sanção. Desta maneira, frente a tal fato, a aplicação do instituto da
prescrição perde claramente sua razão de ser104.

101 NINO op. cit., p. 255.

102 ARTICULO 29. – Sustitúyese el artículo 67 del Código Penal por el siguiente:

Artículo 67: La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
[...]
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá
hasta el restablecimiento del orden constitucional.

103 Conforme resultou demonstrado ao longo desse trabalho, a solução argentina passou pela consideração de que os crimes cometi-
dos pelos agentes do Estado durante a última ditadura configuraram crimes contra a humanidade imprescritíveis e não sujeitos a anistia
de acordo com o direito internacional com caráter jus cogens desde a época dos fatos. Desse modo, não resultou necessária a adoção
de nenhuma das soluções aqui apontadas por Nino (extensão retroativa do término das prescrições ou sua suspensão durante o período
ditatorial).

104 Nas palavras de MAÑALICH (ob. cit., p. 213), ‘no parece haber razón alguna por la cual la extinción del derecho punitivo respectivo
no pueda entenderse sujeta a la condición inmanente de que el ejercicio de la acción penal haya sido, desde el principio, institucionalmen-
te posible’. 125
 Assim, resulta perfeitamente plausível aceitar-se a inaplicabilidade da prescrição ao caso brasileiro
em razão de que, por meio de uma plantada impossibilidade institucional, nunca houve, em
verdade, a necessária ‘contingência da punição’ a possibilitar o início do prazo prescricional105.

Nesse sentido, decidiu a Corte Suprema de Chile106:

Se bem é certo que, no processo criminal, o Estado se submete a restrições instrumentais,

formais, institucionais e, como neste caso, temporais e, em tal virtude, transcorrido um
lapso de tempo mais ou menos prolongado, segundo qual seja a gravidade do delito, sem
que a persecução se concrete na imposição ou na execução de um castigo, o Estado a
abandona, não o é menos que o que o estado de direito não autoriza é a manutenção
indefinida da contingência de repressão. O que pressupõe, no entanto, que a punição
tenha sido contingente por algum espaço de tempo o que, precisamente, não há ocorrido
nos antecedentes de que se trata, dado que um delito coberto por uma anistia é um a
respeito do qual a persecução penal se torna impossível por sua inibição, neste evento
através do Decreto Lei N° 2.191 de mil novecentos e setenta e oito, o que provocou, por
fim, que a respeito destes importantes sucessos, o cômputo do período de prescrição
não começará a correr, senão uma vez que a supressão institucional da contingência da
punição, a raiz da ruptura da ordem constitucional, acabara e se constitua um governo que
outorgue as devidas garantias àqueles que se sentiam lesionados ou atropelados em seus
direitos fundamentais consagrados em nossa Carta Magna [...]. (Tradução do autor).

De fato, tal razoamento hermenêutico resulta perfeitamente aplicável ao caso brasileiro onde a
lei de anistia representou uma verdadeira supressão institucional da contingência da punição dos
crimes cometidos pelos agentes do Estado no período da última ditadura militar brasileira.

Ademais, cabe referir que a falta da contingência da punição não resulta limitada ao período de
aplicação da lei de anistia. Mesmo antes do surgimento de tal lei, a autoproteção concedida pelo
Estado aos agentes que em seu nome cometiam crimes claramente configura uma situação em
que a possibilidade de punição se encontrava bloqueada.

Nesse sentido, a construção feita pela jurisprudência federal alemã (BGH 40, 48, 113, 118) a
respeito de um cessar fático da prescrição pelo período de 11 de outubro de 1949 a 2 de outubro
de 1990 (com o fim de evitar que os fatos restassem prescritos antes da reunificação das

105 Conforme ainda MÃNALICH (ob. cit., p. 215): ‘De cara a la institución de la prescripción, esto quiere decir lo siguiente: primero, que
la prescripción de la acción penal es la institución que provee la demarcación de la extensión temporal de la contingencia (institucional)
de la punición; y segundo, que la institución de la prescripción de la acción penal no puede reclamar aplicación allí donde la punición no
ha sido (institucionalmente) contingente’.

126 106 Corte Suprema de Chile. S.C.S, 10.05.2007, Rol nº. 3452-06, “caso Londres 38”, considerando septuagésimo cuarto.
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Alemanhas Oriental e Ocidental), para os casos em que a persecução houvesse restado omitida
em razão da explícita vontade da condução estatal e do partido, fosse por motivos políticos ou
outras causas violatórias dos princípios vigentes em um Estado de Direito107.

No caso brasileiro, o tempo da prescrição passou justamente por culpa, primeiro, da falta de
interesse do Estado ditatorial em processar seus próprios crimes, e segundo, em razão de uma
errônea aplicação da, desde sempre ‘inconstitucional’108, lei de anistia.

Ou seja, um obstáculo ilegal (a anistia) levou à ocorrência de outro obstáculo (prescrição) que, se
não desconsiderado, levaria à conclusão de que o primeiro obstáculo ilegal alcançou total eficácia.

Nesse sentido, refere Dalbora109 que:

Se a prescrição é uma manifestação da falibilidade e das limitações da justiça

humana, que o Estado precisa aceitar na medida do que, sem ser buscado, se impõe
como inevitável a homens e instituições, então devem ficar à margem do efeito
extintivo de responsabilidades aqueles casos em que os órgãos estatais fizeram
possível, com um aporte malicioso, ditas falibilidade e limitação. A inércia dos órgãos
da persecução penal, ainda que alheia ao fundamento da prescrição, assume, nela,
um significado que não se deve menosprezar. Esta inatividade representa uma
condição de procedência da prescrição. Por isso, os prazos correm se e somente na
medida em que o Estado possa e queira perseguir o delito ou impor a pena, mas, no
caso, não o faz. Tais dados de fundo permitem extrair o corolário de que a provada
falta de uma vontade real de sustentar a ação punitiva, ou a presença de superiores
impedimentos jurídicos ou fáticos à persecução, faz com que os prazos não possam
começar a correr, ou, o que é igual, que restaram suspensos desde o princípio.
(Tradução do autor).

Sendo assim, não se pode aplicar a prescrição da mesma maneira para crimes comuns, onde
se contesta a ordem estatal – que detém o poder de sancionar – e para crimes cometidos
com o apoio do Estado110, onde justamente se utiliza o poder estatal para cometer crimes e ao
mesmo tempo manter-se impune (inicialmente por sua própria inércia e depois com base em

107 Conforme AMBOS e MEYER-ABICH (2009, p. 453).

108 Tanto se analisada com base na CF/46, quanto na CF/88. Inclusive com base na autoritária Constituição Federal de 1967 o resultado
seria o mesmo. Entretanto, no julgamento da ADPF, o STF considerou constitucional tal lei.

109 DALBORA (2007, p. 119).

110 Abarcados aqui os crimes contra a humanidade e inclusive o conceito mais amplo, utilizado pela Corte IDH, de ‘graves violações aos
direitos humanos’. 127
 autoanistias, medidas que, somadas, levam a que o prazo normal de prescrição transcorra sem
nenhum risco de sanção).

No mesmo sentido Bruera111, com referência aos crimes contra a humanidade, para quem:

Estes delitos nunca deixam de ser vivenciais para a sociedade (são delitos contra
a humanidade), mas, fundamentalmente não pode olvidar-se que estes crimes são
geralmente praticados pelas mesmas agências punitivas, fora de controle estatal,
pelo contrário perpetradas através do Estado, ou organizações vinculadas ao Estado,
e um dos aspectos mais sobressalentes é que se organiza a impunidade desde
o próprio Estado no momento em que se cometem, e inclusive se perpetua a
mesma nos governos posteriores apelando a anistias e perdões contrários à
normativa de gentes, e finalmente, logo após haver impedido que se fizessem os
juízos no tempo devido, se invocam prescrições. (Tradução e grifos do autor).

Além disso, a autora conclui sua argumentação afirmando112 que para esses crimes não seria
razoável a extinção da ação penal pelo passar do tempo, já que “O contrário significaria uma
violação do princípio de igualdade, que ademais está ínsito em todas as garantias constitucionais,
já que os únicos delitos que não seriam perseguíveis seriam os delitos contra a humanidade, e
reforçaria a seletividade deslegitimante do sistema penal” (tradução do autor).

Assim, no mínimo, em caso de não se aceitar a imprescritibilidade113 aos crimes contra a

humanidade, o marco inicial do curso da prescrição deveria ocorrer, inevitavelmente, a partir
do momento em que os obstáculos (inicialmente a vigência do governo despótico e depois a
permanência de impedimentos legais, tal como a anistia) à investigação restassem excluídos114.

De modo que a prescrição poderia ter começado a correr no Brasil somente no caso de uma
decisão favorável à ADPF nº 153, que declarasse sua inaplicabilidade aos crimes praticados pelos
agentes do Estado. Entretanto, como isso não ocorreu (o STF julgou a ação improcedente), o
prazo prescricional ainda permaneceria suspenso.

111 BRUERA ,Matilde (2009). Em Delitos de lesa humanidad: reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN / coordinado por Rodolfo
L. Vigo – 1º ed. – Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 12

112 BRUERA op. cit., p. 13.

113 Por entendê-la inaplicável ao caso brasileiro – com o que obviamente discordamos – ou nos casos de graves violações aos direitos
humanos que não se possam enquadrar no conceito de crimes contra a humanidade.

114 No mesmo sentido MAÑALICH (ob. cit., p. 232-233) com relação ao caso chileno, onde a lei de anistia (Decreto lei 2191) também
impediu as persecuções penais, refere que ‘la determinación del momento en que el plazo de prescripción tendría que empezar (o volver)
a correr en estos casos necesitaría hacerse depender, por lo mismo, de un reconocimiento institucional concluyente de la invalidez relativa
128 del DL 2191’.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

Com o julgamento, em 24/11/2010, do caso Gomes Lund vs. Brasil, por parte da Corte IDH, se
poderia considerar que o prazo, finalmente, teria começado.

Entretanto, considerando-se a permanência da decisão do STF sobre a lei de anistia brasileira,

bem como a quase inexistente prática do judiciário brasileiro em aplicar o controle de
convencionalidade, se poderia argumentar que tal obstáculo ainda não resultara definitivamente
excluído115. Isto poderia ocorrer no caso de um acolhimento pelo STF – como uma espécie de
ação revocatória – dos embargos de declaração à decisão na ADPF nº 153, vindo a declarar a
invalidade da lei de anistia.

Outra visão aceitável (e que nos parece a mais correta116) seria considerar-se que o prazo
prescricional das graves violações de direitos humanos referidas começara a correr no Brasil
em 14 de dezembro de 2010 (data em que o país foi notificado da decisão da Corte IDH no caso
Gomes Lund vs. Brasil), sendo que, no eventual caso do judiciário brasileiro não aceitar a aplicação
interna da decisão da Corte IDH (deferindo habeas corpus aos processados ou rejeitando as
denúncias) o prazo prescricional estaria sujeito a uma causa suspensiva. Assim, o prazo somente
retomaria seu curso depois de resolvida a questão, excluindo-se definitivamente a aplicação da
lei de anistia.

3. AS DIFERENTES AMPLITUDES
DOS CRITÉRIOS ADOTÁVEIS
Conforme o exposto, nem todos os critérios referidos pela doutrina ou mesmo aplicados em
outros países resultam aplicáveis no Brasil.

Nesse sentido, não resultam aplicáveis para a sanção dos crimes ocorridos durante a última
ditadura militar no Brasil os critérios da aplicação retroativa de tipos penais e o da ‘dupla
subsunção’ baseado na imprescritibilidade ou aplicação de prazos mais largos de prescrição, em
razão da aplicação retroativa de convenções internacionais que assim prevejam (ETPI, CICGLH,
CDF e CIDFP), do art, 5º, inc. XLIV da CF ou mesmo da CADH (conforme a interpretação dada
pela Corte IDH para a obrigação de garantia prevista em seu art. 1.1).

115 Para tanto, basta observar que as únicas ações penais instauradas no Brasil a respeito de crimes cometidos pelos agentes do Estado
na última ditadura militar não enfrentam necessariamente a anistia por tratar do crime permanente de sequestro. E, mesmo assim, os
juízes que rejeitaram essas denúncias utilizaram a anistia como um dos seus argumentos. Ou seja, a anistia continua impedindo a contin-
gência da punição no Brasil, não havendo que se falar no início da contagem da prescrição.

116 Revendo, assim, o entendimento exposto em Marx (2013, p. 250). 129

 Porém, como plenamente suscetíveis de aplicação ao caso brasileiro, se apresentam os critérios
de ‘dupla subsunção’ baseado na ‘aplicação da imprescritibilidade com base no direito costumeiro
internacional’, da ‘adoção da prescrição somente depois de cessadas as causas responsáveis
pela impossibilidade de sanção’ e dos ‘crimes permanentes’.

Dessa maneira, apresentados os critérios por meio dos quais seria possível a persecução dos
crimes cometidos durante a última ditadura militar brasileira, cabe também referir suas diferentes
amplitudes no que se refere aos tipos de crimes cometidos.

De fato, pelo critério da “dupla subsunção” baseado na “aplicação da imprescritibilidade com

base no direito costumeiro internacional” (item 2.2.4), restariam passíveis de persecução os
crimes contra a humanidade. Com isso, resultam excluídos os crimes cometidos pelos agentes
opositores (que não cometeram crimes contra a humanidade117), bem como os crimes cometidos
pelos agentes do Estado que não configurem crimes contra a humanidade (mesmo que
consideradas “graves violações de direitos humanos”).

Já com base no critério da “adoção da prescrição somente depois de cessadas as causas

responsáveis pela impossibilidade de sanção” (item 2.3.2), resultariam puníveis todos os
crimes cometidos pelos agentes do Estado que estiveram protegidos da persecução penal
(seja pela inicial proteção estatal seja por sua posterior inclusão entre os crimes sujeitos
à aplicação da lei de anistia), independentemente de serem considerados crimes contra a
humanidade. Por esse critério, resultariam excluídos somente os crimes cometidos pelos
agentes opositores e aqueles cometidos pelos agentes do Estado, cuja persecução não
resultava impedida118.

Por fim, pelo critério dos “crimes permanentes” (item 2.3.1), todos os crimes que ostentem
essas características (exemplo: sequestro e ocultação de cadáver), poderiam ser perseguidos
independentemente de configurarem crimes contra a humanidade e de serem cometidos pelos
agentes do Estado ou pelos opositores do regime.

117 Para maior esclarecimento sobre o conceito de crimes contra a humanidade e sua aplicabilidade a agentes do Estado e a seus opo-
sitores, veja-se MARX (2013, capítulo II).

118 O que na prática não ocorreu no que se refere à lei de anistia brasileira, que fazia restrição somente a alguns crimes pelos quais
já houvesse condenação – por óbvio de dissidentes do regime (lei 6683/79, art. 1º, § 2º – Excetuam-se dos benefícios da anistia os que
foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal) – e teve uma aplicação ampla no que
se refere aos crimes cometidos pelos agentes do Estado. No entanto, em tese, principalmente no que se refere ao período anterior à
anistia, restaria a possibilidade de se comprovar que alguns crimes cometidos por esses agentes não costumavam receber o apoio
estatal, sendo normalmente processados (o que somente não teria ocorrido, então, por um lapso estatal que justificara a aplicação da
130 prescrição ao caso).
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ACADÊMICOS

4. CONCLUSÃO
Os critérios acima apresentados resumem, conforme entendemos, as possibilidades jurídicas de
sanção dos crimes cometidos durante a última ditadura militar no Brasil, bem como suas diferentes
extensões no que se refere aos tipos de crimes e de agentes a serem responsabilizados.

Conforme observado, é possível a sanção dos crimes referidos, permitindo o cumprimento da

decisão da Corte IDH no caso ‘Gomes Lund e outros vs.Brasil’ e o exercício de um controle de
convencionalidade com soluções que não ferem nossa normativa interna.

De modo que as investigações levadas a efeito atualmente pelo Ministério Público Federal
encontram em nosso sistema jurídico – cotejadas com o direito internacional aplicável –
mecanismos que possibilitam o processamento e a devida sanção desses crimes.

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___________. CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L.”, sentencia de 24 de agosto de 2004.

133
 ___________. CSJN, “Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad”, S. 1767 XXXVIII,
sentencia de 14 de junio de 2005.

___________. CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/casación e inconstitucionalidad”, sentencia de 13

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BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF – Pleno – HC n. 70.389-5-São Paulo – 23.7.1994 –

v.u. – rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello.

_________. STF, HC 74695, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 11/03/1997,
DJ 09-05-1997.

________. STF, RE 460971 / RS, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgamento em
13 de fevereiro de 2007.

__________. STF, Ext 974, Relator: Min. Marco Aurélio,Relator p/ Acordão: Min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009.

_________. STF, ADPF 153. Relator Min. Eros Grau, julgamento em 29 de abril de 2010, DJE nº 83,
divulgado em 10/05/2010.

_______ STF, Ext. 1150. REPÚBLICA ARGENTINA. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento:
19/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJE nº 116, divulgado em 16/06/2011.

________. STF. Ext 1274 – REPÚBLICA ARGENTINA. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento:
18/09/2012. Órgão Julgador: 2ª Turma, DJE 04.10.2012.

________.VARAS FEDERAIS. 8ª Vara Federal de São Paulo, Proc. nº 2008.61.00.011414-5.

_________________________. 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, Proc. 2009.61.81.013046-8.

CHILE. CORTE SUPREMA DE CHILE. S.C.S., 09.09.1998, Rol nº 469-98 (desaparición de Pedro
Poblete Córdova).

134 _______. S.C.S, 04.08.2005, Rol nº 457-05, “caso Rioseco Montoya”.

APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

_______. S.C.S, Sala Penal, 13.12.2006, Rol nº. 559-04, “caso Molco” (homicidios de Hugo Vásquez
Martínez y Mario Superby Jeldres).

_______. S.C.S, 10.05.2007, Rol nº. 3452-06, “caso Londres 38”.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Caso Cézar Pérez García,
33118, 13 de mayo de 2010.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano

y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C, Nº 42.

____________. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Exceções preliminares,
Fundo, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2010. Serie C, Nº 219.

IVAN CLÁUDIO MARX

Procurador da República. Delegado da Polícia Federal (2003-2006). Coordenador do GT
Justiça deTransição da 2ª CCR, Membro do GT Memória e Verdade da PFDC e representante
do MPF no Grupo de Trabalho Araguaia. Doutor em Direito e Ciências Sociais pela
Universidad del Museo Social, Argentina (2012). Postítulo en Derechos Humanos y Procesos
de Democratización, na Universidad de Chile (2011).

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as possibilidades jurídicas de sanção
criminal aos crimes cometidos durante a última ditadura militar no Brasil. Nesse sentido, são
apresentados os meios disponíveis para o exercício de um controle de convencionalidade
adequado ao nosso sistema jurídico interno e identificadas as diferentes amplitudes dos critérios
adotados com relação aos tipos de crimes e aos eventuais agentes passíveis de responsabilização.

PALAVRAS-CHAVE: Crimes contra a Humanidade; Direito Penal; Direito Internacional; Justiça

de Transição; Brasil.

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the legal possibilities of criminal sanction
for the crimes committed during the last military dictatorship in Brazil. In this sense, the possible
available means for the exercise of conventionality control in accordance to our domestic legal 135
 system are presented and the different amplitude of adopted criteria concerning the types of
crimes and agents that might be held accountable is identified.

KEY-WORDS: Crimes against Humanity; Criminal Law; International Law; Transitional Justice;
Brazil.

136
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

APRESENTAÇÃO DE JOVENS DURANTE O SEMINÁRIO MEMÓRIA E COMPROMISSO, REALIZADO EM PARCERIA

COM A CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL, BRASÍLIA, EM 26 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

137
 FOTOS: COLÓQUIO INTERNACIONAL DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA
NOS PAÍSES DO CONE SUL, SÃO PAULO, DEZEMBRO DE 2011.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

138
DOSSIÊ:
DIREITO À VERDADE
E À JUSTIÇA NOS PAÍSES
DO CONE SUL

O COLÓQUIO DIREITO À VERDADE E

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NOS PAÍSES
DO CONE SUL, OCORRIDO EM SÃO
PAULO, NOS DIAS 1° E 2 DE DEZEMBRO
DE 2011, DEBRUÇOU-SE SOBRE A
REALIDADE DE CINCO PAÍSES DA
AMÉRICA DO SUL – ARGENTINA,
BRASIL, CHILE, PARAGUAI E URUGUAI
– OUTRORA SUBMETIDOS A REGIMES
AUTORITÁRIOS, HOJE EM PLENA
ETAPA DE CONSOLIDAÇÃO DE SUAS
JOVENS DEMOCRACIAS.

ORGANIZADORAS:
DEISY DE FREITAS LIMA VENTURA
KATHIA MARTIN-CHENUT

139
 DOSSIÊ

INTRODUÇÃO
O balanço das violações de direitos humanos cometidas durante os regimes militares que afligiram
a América Latina na segunda metade do século XX é severo, mas ainda está inacabado. Quando
as transições dos regimes autoritários para a democracia tiveram início, elas privilegiaram uma
política de perdão e esquecimento, por meio das leis de anistia. Porém, num segundo momento,
os processos de consolidação do Estado de Direito ensejaram o questionamento de tais leis.
Também emergiu, nos países do Cone Sul, a preocupação de construir uma memória nacional
coletiva, e de reconhecimento da responsabilidade do Estado nas graves violações cometidas
durante este período.

O Colóquio Direito à verdade e justiça de transição nos países do Cone Sul, ocorrido em São Paulo,
nos dias 1° e 2 de dezembro de 2011, debruçou-se sobre a realidade de cinco países da América
do Sul – Argentina, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai – outrora submetidos a regimes autoritários,
hoje em plena etapa de consolidação de suas jovens democracias. Tais Estados são, ademais,
integrados ao Mercosul (o Chile como país associado), conformando um espaço de intercâmbio
econômico e de harmonização do direito em que a cooperação internacional em matéria penal
é favorecida. Os Estados em questão também foram palco da Operação Condor, vasto plano de
repressão que reuniu as forças de segurança e os serviços secretos latino-americanos, com o
objetivo de combater, ou mesmo eliminar, os opositores políticos às ditaduras vigentes na região.

Sem dúvida, as leis de anistia desempenharam um papel importante no processo de abertura

democrática. Em muitas hipóteses, elas permitiram transições “suaves”, sob o signo do
“consenso” e sem rupturas. A persistência dessas leis supostamente preservaria essas
democracias, recentemente conquistadas, das ameaças de intervenção militar ou de obstrução
à alternância de poder.

No entanto, com o tempo, este “esquecimento”, útil quando do processo de transição, mostrou-
se prejudicial à consolidação do Estado de Direito. As concepções “contrarrevolucionárias” e
as técnicas de segurança utilizadas durante os regimes militares sobreviveram nas culturas
nacionais, alimentando uma espécie de espiral de violência nessas sociedades. Paralelamente,
testemunhou-se uma importante evolução do direito internacional em matéria de luta contra a
impunidade das graves violações de direitos humanos e de reparação às vítimas. No seio deste
movimento, veio à luz um novo direito: o direito à verdade. O objetivo principal deste evento
foi, então, o de debater as consequências jurisdicionais e extrajurisdicionais da afirmação deste
direito nos planos internacional e nacional, que evoca a bela fórmula de Louis Joinet: “para poder
140 virar a página, é preciso tê-la lido”.
O dossiê que o leitor encontra neste número da Revista da Comissão de Anistia é, portanto, uma
contribuição para que se compreenda como tal “leitura” das páginas de nossa história ocorreu
nos países escolhidos, que papel o direito internacional desempenhou em tal “leitura”, mas,
igualmente, no sentido oposto, como a resposta aos regimes militares, em sua “leitura” latino-
americana, influenciou a evolução do próprio direito internacional.

Na abertura oficial dos trabalhos, foi destacado que este seminário dá continuidade a vários
projetos desenvolvidos na França em colaboração com universitários brasileiros. Na Unidade
Mista de Pesquisas (em francês, UMR) de direito comparado de Paris, criada por Mireille
Delmas-Marty (hoje Professora Emérita do Collège de France), desenvolveram-se quatro projetos
coletivos ligados direta, ou indiretamente, ao tema deste seminário.

Um primeiro projeto coletivo de pesquisa foi desenvolvido, entre 1999 e 2000, e intitulado Direito
comum e direito comparado1. Entre os temas nele tratados, encontrava-se a tipificação do crime
de genocídio, em direito internacional e em direito comparado – inclusive no direito comparado
latino-americano. Naquele momento, já foi possível perceber algumas especificidades latino-
americanas, além das tentativas de nacionalizar uma infração cuja tipificação é fruto do direito
internacional, por meio da previsão de um genocídio político ou cultural.

A seguir, entre 2003 e 2005, desenvolveu-se um projeto sobre anistia, prescrição, indulto e graça
em direito internacional e em direito comparado europeu. Foi uma valiosa oportunidade para
estudar a evolução da previsão e da aplicação destes institutos em face da emergência da luta
contra a impunidade de autores de crimes internacionais.

Os instrumentos jurídicos reunidos sob a denominação global de “institutos de clemência” dizem

respeito ao núcleo mais íntimo de um sistema jurídico. Admitindo-se que as regras de direito
constituem uma resposta à realidade social, as regras que regem a anistia, a prescrição e o
indulto, ou a graça, correspondem à maneira pela qual um corpo político ou social decide poupar
certas condutas de qualquer dívida, por meio de um perdão e/ou por meio de um esquecimento.
É evidente que as decisões tomadas a esse respeito dependem, em grande medida, das
circunstâncias próprias de cada Estado ou grupo social, e de sua relação com sua história. Daí o
interesse em comparar os princípios e as práticas em vigor nos países europeus, analisando o
grau de internacionalização do direito sobre essa questão.

1 MARTIN, K. e PROPHETTE, A.,« Le crime de génocide en Amérique Latine » In DELMAS-MARTY, M. (Org.), Criminalité économique
et atteintes à la dignité de la personne, VII, Les processus d’internationalisation, Paris : MSH, 2001, pp. 271-286. 141
 Os resultados desta pesquisa foram divulgados na França por intermédio de um artigo publicado na
revista Archives de politique criminelle2 e de um livro La Clémence saisie par le droit3. Ambos foram
traduzidos e publicados no Brasil – o artigo em 20084, e o livro em 2011, sob o título Clemência e
Direito, com o inestimável auxílio da Associação Nacional de Procuradores da República5. O trabalho
foi igualmente apresentado no primeiro encontro do Grupo de Estudos sobre Internacionalização
do Direito e Justiça de Transição (IDEJUST), ocorrido em São Paulo, em 2009.

Entre 2004 e 2006, um outro projeto coletivo sobre jurisdições militares e de exceção, em
face das exigências do direito internacional dos direitos humanos, foi desenvolvido na UMR
de direito comparado de Paris. Roberto Garreton, palestrante e autor de um dos artigos deste
número especial da Revista da Anistia, participou também deste projeto realizado na França.
Nele, comparou-se as mutações das jurisdições militares de uma quinzena de países, diante
das exigências do Direito Internacional dos Direitos Humanos em matéria de exercício da
justiça por jurisdições militares. Dentre os diversos resultados deste projeto, sublinha-se o
vínculo entre a ampla competência das jurisdições militares em certos países da América
Latina, inclusive para o julgamento de civis, e o seu passado autoritário6.

Ainda na UMR de direito comparado de Paris (2006-2010), foi levado a cabo um projeto sobre
reparações de graves violações de direitos humanos, no qual foi empreendida uma comparação
entre as jurisprudências das cortes regionais de proteção dos direitos humanos. Este trabalho
mostra quão pioneira e audaciosa é a jurisprudência interamericana de proteção dos direitos
humanos, quando comparada à jurisprudência africana, ainda embrionária, e à europeia, que foi
inicialmente fonte de inspiração para a jurisprudência interamericana, mas da qual a segunda
marca crescentemente sua autonomia7.

Em seguida, no Collège de France, lançou-se um projeto coletivo de pesquisa sobre as Figuras da

internacionalização do direito na América latina8, o qual abordou, dentre outros, o tema do impacto

2 DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., « Les institutions de clémence (amnistie, grâce,
prescription) en droit international et droit constitutionnel comparé », Archives de politique criminelle, n° 28, outubro de 2006, pp. 237-253.

3 DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., La clémence saisie par le droit. Amnistie, grâce,
prescription en droit international et comparé, Paris : Société de Législation comparée, Coll. de l’UMR de droit comparé, vol. 14, 2007.

4 Na Revista do Ministério Público do Estado do Pará, dezembro de 2008, n° 3, p. 33-52

5 DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., Clemência e direito, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.

6 Veja os diversos trabalhos reunidos no livro: LAMBERT-ABDELGAWAD, Elisabeth (Org.), Tribunaux militaires et juridictions
d’exception en mutation: perspectives comparées et internationales, Coédition AUF/éd. des Archives contemporaines, Collection «Actuali-
té scientifique», 2007.

7 LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K. (org.), Les réparations des victimes de violations graves et massives des droits de
l’homme: la Cour interaméricaine, pionnière et modèle?, Paris: Société de Législation Comparée, Coll. de l’UMR de droit comparé, vol 20, 2010.

8 DELMAS-MARTY, M., MARTIN-CHENUT, K. (org.), Figures de l’internationalisation du droit – Amérique latine, Paris: Société de Lé-
142 gislation Comparée, no prelo.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

da internacionalização da justiça penal nos países do Cone Sul. O colóquio de fechamento deste
projeto integrou as atividades oficiais do Ano da França no Brasil.

O que marcou todos estes projetos foi não somente o interesse direto ou indireto pela América
Latina e pelo tema deste seminário, mas também a participação de universitários brasileiros.

É preciso mencionar, ainda, a experiência da Rede de Internacionalização do Direito (ID) franco-

brasileira, criada por Mireille Delmas-Marty no Collège de France, cuja primeira reunião, em
2007, foi realizada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e consagrada às graves
violações dos direitos humanos e à luta contra a impunidade.

É na continuidade destas diversas colaborações franco-brasileiras que se insere este seminário,

cujos resultados são ora publicados na Revista da Comissão de Anistia, assim como a ideia de
lançar um projeto de pesquisa comum sobre a contribuição da América Latina na construção de
um direito global.

O evento foi estruturado em duas partes. Enquanto a primeira consagrou-se ao papel dos regimes
autoritários latino-americanos na evolução do direito internacional, a segunda debruçou-se sobre
as experiências nacionais de transição em face das exigências do direito internacional.

Quanto à evolução do direito internacional, é imensa a contribuição para esta temática dos
especialistas franceses (experts indépendants) junto à antiga Comissão de Direitos Humanos
da ONU (hoje substituída pelo Conselho de Direitos Humanos). O primeiro trabalho marcante
foi o da francesa Nicole Questiaux. Este trabalho precursor teve como objetivo analisar em
que medida a instauração de estados de exceção compromete a eficácia dos mecanismos de
proteção dos direitos humanos, estabelecendo requisitos e condições de um estado de exceção
respeitoso dos direitos humanos e das formas democráticas de governo. Conhecido como
Relatório Questiaux, divulgado em 19829, foi complementado pelo estudo do argentino Leandro
Despouy durante os anos 9010. Estes dois trabalhos são textos de referência para a compreensão
da diversidade dos estados de exceção e dos riscos que eles podem representar para a proteção
dos direitos humanos, assim como dos limites que lhes são impostos pelo direito internacional11.

9 ONU, Nicolle QUESTIAUX. «Etude sur les conséquences pour les droits de l’homme des développements récents concernant les
situations dites d’Etat de siège ou d’exception», E/ CN 4/Sub. 2/1982/15.

10 ONU, “Informe del relator especial Leandro Despouy sobre les derechos humanos y los estados de excepción”, E/CN.4/Sub.2/1997/19,
23 de junho de 1997.

11 Para uma análise sobre estes limites e o sistema penal de exceção instaurado durante o regime autoritário brasileiro, V. MARTIN-
-CHENUT, K., “O sistema penal de exceção instaurado durante a ditadura militar brasileira confrontado com as exigências do direito in-
ternacional dos direitos humanos”, In MacDOWELL SANTOS, Cecília, ALMEIDA TELES, Edson Luís de et ALMEIDA TELES, Janaína de (dir.)
Desarquivando a ditadura : memória a justiça no Brasil, São Paulo : Ucitec, 2009, pp. 265-298 143
 Em seguida, tivemos os trabalhos de Louis Joinet: o Estudo sobre a legislação de anistia e
sobre o seu papel na proteção e na promoção dos direitos humanos (Rapport Joinet 1985)12,
e o Conjunto de princípios para a proteção e promoção dos direito humanos pela luta contra a
impunidade (Rapport Joinet 1997)13.

Estes trabalhos certamente influenciaram os especialistas encarregados pela ONU da elaboração

de relatórios sobre reparações de graves violações de direitos humanos, Theo Van Boven e
Mahmoud Cherif Bassioni, e também abriram caminho para os trabalhos sobre a atividade das
jurisdições militares (Projeto de princípios elaborados por Emmanuel Decaux, em 200614) e sobre
os desaparecimentos forçados (Declaração de 1992 e Convenção de 2006).

A riqueza da contribuição francesa à evolução do direito nesta área e o papel que teve a
América Latina no desenvolvimento destes trabalhos, como inspiradora e incitadora, explica que
comecemos este seminário com dois debates. Um entre Louis Joinet et Emmanuel Decaux,
outro entre Paul Bouchet e Dalmo de Abreu Dallari.

É interessante notar que entre os dois trabalhos de Louis Joinet (relatórios de 1985 e de 1997)
houve uma transformação importante: da defesa da anistia, quando em favor dos dissidentes
políticos perseguidos, passou-se à rejeição da anistia, numa tentativa de limitar os abusos
no emprego deste instrumento jurídico que, a depender de sua utilização, poderia garantir a
impunidade de ditadores pelos crimes graves cometidos durante os regimes autoritários. Foi
nesta segunda fase dos trabalhos de Louis Joinet que organizou-se, em Genebra, uma reunião
com significativo título: Non à l’impunité, Oui à la justice (Não à impunidade, Sim à justiça)15.
Tratava-se de uma reunião organizada pela Comissão Nacional Consultiva de Direitos Humanos
da França, pela Comissão Internacional de Juristas e pelo Alto Comissariado de Direitos Humanos
da ONU. Dentre as pessoas que se reuniram em Genebra, quatro delas aceitaram testemunhar
sobre esta experiência e analisar o caminho percorrido desde então.

Nosso seminário teve início, então, com a projeção de um valioso documento: o debate intitulado
Os especialistas franceses na ONU e os regimes autoritários latino-americanos: os relatórios
sobre os regimes de exceção e sobre a luta contra a impunidade. Coordenado por Mireille Delmas-
Marty, o debate contou com a participação dos já citados Louis Joinet e de Emmanuel Decaux, e

12 E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1.

13 E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.

14 ONU, Emanuel Decaux. «Principes sur l’administration de la justice par les tribunaux militaires présentés à la Sous–commission de
la promotion et de la protection des droits de l’homme», E/CN.4/2006/58, 13 janvier 2006.

15 Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme (CNCDH), Commission Internationale de Juristes (CIJ), Non à l’impunité
144 Oui à la justice, Genève, 1993.
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

foi transcrito e traduzido para publicação nesta revista. A seguir, promovemos o reencontro entre
Paul Bouchet, Conseiller d’État honoraire, que foi Presidente da Comissão Nacional Consultiva
de Direitos Humanos e membro do Comitê de Reflexão sobre a criação de uma jurisdição penal
internacional; e Dalmo de Abreu Dallari, Professor Emérito da Universidade de São Paulo, que foi
membro da Comissão Internacional de Juristas.

Bouchet e Dallari compuseram a primeira mesa, intitulada Emergência do direito à verdade, luta
contra a impunidade das graves violações de direitos humanos, efetividade das reparações, que
foi presidida por André de Carvalho Ramos (Professor de Direito Internacional da Faculdade de
Direito da USP), e abordou as seguintes questões: que caminho foi percorrido? Quais evoluções?
Os regimes autoritários sul-americanos e as violações cometidas contribuíram para a evolução
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, do Direito Internacional Humanitário e do
Direito Internacional Penal? Existe um particularismo sul-americano? Qual o impacto do Direito
Internacional nos países do Cone Sul?

Gostaríamos de agradecer sinceramente aos convidados por sua participação, que permitiu
a reunião, duas décadas depois, de tão importantes atores do movimento de luta contra a
impunidade e de reparação de graves violações de direitos humanos.

A seguir, a contribuição da justiça penal internacional foi tratada por Tarciso Dal Maso, Consultor
Legislativo do Senado Federal e Doutorando da Universidade de Paris X (Nanterre), que
participou dos trabalhos de adoção do Tratado de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional,
assim como da conferência de reforma em Kampala, Uganda. Kathia Martin-Chenut abordou
o Direito à verdade e justiça de transição: a contribuição do sistema interamericano de
proteção dos direitos humanos. A contribuição do Mercosul para a consolidação do Direito
à verdade foi tratada por Gilles Gomes, Coordenador da Comissão Especial sobre Mortos
e Desaparecidos da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. A mesa
teve como debatedora Flavia Piovesan, Professora de Direito Internacional da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.

A segunda mesa do dia contou com a Presidência de Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari
(Professor de Direito Internacional do IRI e da Faculdade de Direito da USP), a fim de promover
a Análise comparativa e transdisciplinar dos diferentes regimes autoritários e das transições
nacionais, a partir de duas interrogações:  em que medida as diferenças entre os regimes
autoritários instaurados condicionam diferentes experiências de transição? Em que medida as
diferentes situações geo-políticas e econômicas dos países estudados favorecem maior abertura,
ou, ao contrário, o hermetismo às evoluções do Direito Internacional em matéria de luta contra a
impunidade e reparações de graves violações dos direitos humanos? 145
 Palestraram nesta ocasião Cath Collins, Professora de Ciência Política da Universidade Diego Portales,
Chile; e Glenda Mezarobba, Pesquisadora da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP),
especialista junto ao Grupo de Trabalho que elaborou o projeto de lei que criou a Comissão da Verdade
no Brasil; Roberta Baggio, Conselheira da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça e Professora
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, tendo como debatedora Ana
Lucia Pastore Schritzmeyer, Professora de Antropologia Jurídica da USP.

No dia seguinte, teve lugar a segunda parte do evento, focada nas experiências nacionais de
transição à luz das exigências do direito internacional.

A primeira mesa do dia, sobre experiências extrajudiciais, teve como Presidente o Professor Salem
Nasser, da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. Em tela, estavam as questões:
qual a tipologia das experiências (comissões de indenização, comissões de verdade, tribunais
populares, etc.)? Foram precursoras, contemporâneas ou sucessivas às ações judiciais? Por quê?
Quais obstáculos? Foram palestrantes: Álvaro Rico, Diretor da Investigación histórica Detenidos
Desaparecidos da Presidência da República do Uruguai, Professor da Universidade da República;
Mario Melanio Medina Salinas, Presidente da Comissão da Verdade do Paraguai; Ludmila Catela,
Pesquisadora do CONICET e do Museu de Antropologia-UNC, Professora da Universidade Nacional
de Córdoba, Argentina; e Marcelo Torelly, da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça do Brasil,
Professor da Universidade Católica de Brasília. Como debatedor, contamos com Guilherme de
Almeida, Professor do Departamento de Filosofia e Teoria do Direito da USP.

A segunda mesa versou sobre as experiências judiciais, sob a batuta de Alberto do Amaral,
Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP. Formulou-se as seguintes
interrogações:  qual a tipologia das experiências (ações civis, penais, administrativas, etc.)?
Que papel desempenharam as comissões de verdade na implementação efetiva das ações
judiciais? Qual foi a influência do direito internacional? Qual foi a influência do direito comparado
(especialmente o latino-americano e a influência dos países vizinhos)? Os expositores foram
Daiana Fusca, do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Argentina; Marlon Weichert,
Procurador da República, Brasil; Roberto Garretón, Membro do Conselho do Instituto Nacional de
Direitos Humanos do Chile, membro do grupo de trabalho da ONU sobre detenções arbitrárias;
e Juan Errandonea, Advogado junto à Corte Suprema do Uruguai, em particular do Caso
Sabalsagaray. Tivemos, como debatedores, Marcos Alexandre Coelho Zilli, Professor de Direito
Processual Penal da USP, e Jânia Maria Lopes Saldanha, Professora de Direito Processual Civil da
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).

O evento foi encerrado com a conferência de  Mireille Delmas-Marty sobre o dilema Punir e/
146 ou perdoar: a aposta em uma justiça restauradora e instauradora, que se desenrolou sob a
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

presidência de Celso Lafer, Professor Titular da Faculdade de Direito e Emérito do Instituto de

Relações Internacionais da USP, Presidente do Conselho Superior da Fundação de Amparo à
Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP).

Entre os participantes do evento, destacaram-se os membros do IDEJUST, rede que reúne mais
de uma centena de pesquisadores, e vem fomentando a produção acadêmica sobre a justiça de
transição em nossa região.

Os leitores encontrarão, nesta edição, as contribuições dos participantes que enviaram seus
textos às organizadoras. Manifestamos nosso sincero agradecimento aos autores, assim como
aos editores da Revista da Comissão de Anistia.

Um evento deste porte não seria possível sem o auxílio substancial de um número significativo
de atores, a quem prestamos nosso sincero agradecimento. Algumas menções específicas são,
porém, imprescindíveis: à Comissão de Anistia pela parceria, em especial o engajamento de seu
Presidente, Paulo Abrão Pires Júnior, e de seu assessor Marcelo Torelly; a Mireille Delmas-Marty,
pelo conjunto de sua obra, pelo seu aporte à parceria franco-brasileira e por sua presença que
representou para o evento um inestimável ganho de transcendência; ao Consulado da França,
por seu decisivo apoio; à Faculdade de Direito, por nos ter acolhido; a Renan Quinalha e a Pedro
Charbel pelo trabalho incansável.

Por fim, registramos que o colóquio foi uma ocasião ímpar para discussão de novos projetos, dando
seguimento à cooperação franco-brasileira nesta temática. Um deles deve focar-se no exemplo
da luta contra a impunidade e pelas reparações de graves violações de direitos humanos, eis que
a América Latina pode, muito bem, tornar-se um laboratório para outros países, ou até regiões,
em processo de transição. Mas a cooperação consubstanciada neste evento deve estender-se
a outros campos. Oxalá esta edição da Revista da Comissão da Anistia possa contribuir para o
sucesso desta empreitada.

Paris/São Paulo, outubro de 2013.

KATHIA MARTIN-CHENUT

DEISY VENTURA

147
148
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ANISTIA E REPRESENTANTE DO BRASIL JUNTO À ONU
HOMENAGEIAM ATIVISTAS DE DIREITOS HUMANOS QUE LUTARAM CONTRA A DITADURA
BRASILEIRA DESDE OS ESTADOS UNIDOS, SCHOOL OF INTERNATIONAL AND PUBLIC AFFAIRS,
COLUMBIA UNIVERSITY, NOVA IORQUE (ESTADOS UNIDOS), 11 DE OUTUBRO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSÃO DE ANISTIA.

149
 DOSSIÊ

A CONTRIBUIÇÃO DA
JUSTIÇA INTERNACIONAL
PENAL: FORMAÇÃO DE
PARADIGMAS

Tarciso Dal Maso Jardim

Consultor Legislativo do Senado Federal em direito internacional. Mestre em Relações
Internacionais pela Universidade de Brasília (UnB), e doutorando em Direito Internacional
pela Universidade de Paris X (França)

SEÇÃO I – PARADIGMA
HUMANITÁRIO – A GÊNESE DOS
CRIMES DE GUERRA COMO PONTO
DE PARTIDA
Os tribunais internacionais de Nuremberg e de Tóquio, criados após a Segunda Guerra Mundial,
são considerados, com frequência, como a origem da justiça internacional penal, o que ignora
longo desenvolvimento doutrinário sobre o assunto, algumas experiências frustradas, a anterior
construção jurídica do que se compreende como crime internacional e a formação dos paradigmas
do atual quadro de jurisdições penais internacionais ou internacionalizadas.

Como elemento de partida, importa destacar que os crimes internacionais foram sendo
identificados apesar da ausência de correlato mecanismo que ordenasse a responsabilidade
internacional penal. Em outros termos, as mais graves violações do direito internacional
foram consideradas potencialmente como crime antes da constituição efetiva de um regime
internacional penal. Posteriormente, quando as consequências penais dessas violações foram
melhor aclaradas, a tarefa de investigação e da punição dos possíveis responsáveis foram
atribuídas aos tribunais nacionais e às instituições internacionais, ainda com restrições1.

1 Há muitas e variadas jurisdições internacionais penais atualmente, mas elas ainda mantêm limites indesejados de jurisdição,
150 como os provocados pela não ratificação do Estatuto de Roma por certas potências, o que contribui para a visão do direito internacional
Igualmente notório é o fato de, entre todos os tipos penais internacionais que fazem parte das
atuais jurisdições internacionais, os crimes de guerra são os mais antigos.

A história dos crimes de guerra perpassa o curso das sociedades e sua repressão possui
contornos consuetudinários inegáveis. Contudo, considerado o objeto aqui proposto, teceremos
considerações sobre dois momentos importantes para a construção da responsabilidade
internacional penal, segundo um olhar contemporâneo. Primeiro, o julgamento do cavaleiro Pierre
de Hagenbach por crimes de guerra, considerado equivocadamente por alguns autores como
exemplo pioneiro da justiça internacional penal. Segundo, o início da codificação dos crimes
de guerra, a partir da Convenção de Genebra de 1864 e o debate em torno da possibilidade de
criação de uma jurisdição internacional penal para julgar seus violadores.

§1° – O CRIME AINDA NÃO INTERNACIONAL E O

JULGAMENTO «INTERNACIONAL» DO CAVALEIRO
HAGENBACH

O julgamento internacional mais antigo de índole penal referido pela doutrina atual é o ocorrido
contra Pierre de Hagenbach, em 9 de maio de 1474. Essa hipótese de jurisdição foi propagada por
Schwarzenberger com seu artigo no Manchester Guardian, de 28 setembro de 1946, intitulado «A
Forerunner of Nuremberg: the Breisach war crimes of 1474»2, e que rapidamente se transformou
em referência para o direito internacional penal3.

A - OS CRIMES AINDA NÃO INTERNACIONAIS

O cavaleiro Hagenbach foi acusado de ter cometido assassinatos, pilhagens, detenções arbitrárias,
agressões e violações sexuais, invadir casas para alojar combatentes, cobrar impostos abusivos,
entre outras acusações4. Esses crimes teriam sido cometidos durante os quatro anos em que
administrava os territórios de Ferrette e da alta Alsácia, repassados pelo duque Sigismundo da
Áustria a Carlos I, o Temerário, duque da Borgonha, em decorrência do tratado de Saint-Omer

penal como um ramo do direito com aspectos rudimentares. CASSESE Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press,
New York, 2003, p. 17.

2 SCHWARZENBERG Georg, «A Forerunner of Nuremberg: the Breisach War Crimes of 1474», in Manchester Guardian, 28th Septem-
ber, 1946, section 9, p. 4. Ver também SCHWARZENBERGER Georg, International Law as Applied by International Courts and Tribunals: The
Law of Conflict, v. II, Stevens & Sons Ltd., Londres, 1968, p. 466.

3 FINCH George A., “The Nuremberg Trial and International Law”, in The American Journal of International Law, V. 41, N°. 1 (Jan., 1947),
pp. 20-37; Estados Unidos c. von Leeb, Case n°. 72, The German High Command Trial, Trial of Wilhelm von Leeb and thirteen others, United
States Military Tribunal, Nuremberg, 30th December, 1947 – 28th October, 1948, in United Nations war Crimes Commission (selected and
prepared by), Law Reports of Trials of War Criminals, His Majesty’s Stationery Office, London, 1949, v. XII, p. 61; WOETZEL Robert K., The
Nuremberg Trials in International Law, Stevens & Sons Ltd., London / Praeger Inc., New York, 1960, pp. 20-1; BASSIOUNI Cherif, Internatio-
nal Criminal Law: A Draft International Criminal Code, Sijthoff & Noordhoff Publishers, Alphen aan den Rijn, 1980, p. 8.

4 BARANTE M. de, Histoire des Ducs de Bourgogne de la Maison de Valois (1364-1477), Tome Dixième – Charles le Téméraire, quatriè-
me édition, Paris, Librairie Ladvocat, 1826, pp.190-1. 151
 (1469). Hagenbach, em grande medida apoiado pelo duque da Borgonha, não respeitou o ato de
juramento em questão e teria violado as leis de Deus e dos homens, segundo a acusação do
procurador Henry Iselin5.

Os crimes foram descritos como violação da base contratual (tratado de Saint-Omer) e do direito
natural. Entretanto, segundo Schwarzenberger6, esses crimes seriam similares aos crimes contra
a humanidade previstos no art. 6, c7, do Estatuto do Tribunal internacional militar de Nuremberg.
Alternativamente, eles poderiam ser considerados como crimes de guerra8 em sentido amplo,
se a situação fosse definida como atos de hostilidade em território austríaco sob a ocupação
borgonhesa. Justamente essa última hipótese justifica o subtítulo do artigo de Schwarzenberger
no Manchester Guardian em 1947: «the Breisach war crimes  of 1474». Na realidade, apesar
de podermos, nesse caso, buscar raízes europeias dos dois tipos de crimes internacionais, a
posição de Schwarzenberger não tem precisão científica e deve ser incluída como um suporte
argumentativo ao tribunal de Nuremberg9. Nesse sentido, reconhece o tribunal militar americano
no caso Estados Unidos c. von Leeb:

“Nós também fazemos referência a um artigo do Manchester Guardian de 28 de

setembro de 1946, que contém um relato do julgamento de Pierre de Hagenbach,
realizado em Breisach, em 1474. As acusações contra ele eram análogas ao conceito
moderno de ‘crimes contra a humanidade’. Ele foi condenado. Contudo, essas
citações são apenas de interesse acadêmico, meramente apresentadas para mostrar
a solidez do Julgamento do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Achamos
que isso pode ser dito da norma básica acolhida (já mencionada anteriormente),
desenvolvida e implementada pelo direito costumeiro internacional.” 10

5 BARANTE M. de, op. cit., p. 190.

6 SCHWARZENBERG Georg, «A Forerunner of Nuremberg: the Breisach War Crimes of 1474», loc. cit.

7 Art. 6, c, do Estatuto do Tribunal de Nuremberg: “(c) Dos Crimes contra a humanidade: homicídio, extermínio, escravidão, deporta-
ção e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil, antes ou durante a guerra, ou perseguições por motivos políti-
cos, raciais ou religiosos, quando tais atos ou perseguições, constituindo ou não violação de direito interno do país onde foram cometidos,
foram cometidos como parte de qualquer crime sujeito à jurisdição do Tribunal, ou em conexão com este crime”.

8 Art. 6, b, do Estatuto do Tribunal de Nuremberg: “(b) Crimes de guerra: as violações de leis e costumes da guerra. Estas violações in-
cluem, entre outros, maus-tratos e deportação para trabalhos forçados, ou para qualquer outra finalidade, da população civil em território
ocupado; homicídio ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou pessoas no mar; execução de reféns; pilhagem de propriedade pública
ou privada; destruição arbitrária de cidades e aldeias, ou devastação não justificada por necessidade militar”.

9 DESCHÊNES Jules, “Toward international criminal justice”, in CLARK Roger S.; SANN Madeleine (ed.), The Prosecution of Internatio-
nal Crimes: A Critical Study of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Transaction Publishers, New Brunswick, 1996, p 32.

10 “We also refer to an article from the Manchester Guardian of 28th September, 1946, containing a description of the trial of Sir Peter
of Hagenbach held at Breisach in 1474. The charges against him were analogous to ‘Crimes against Humanity’ in modern concept. He was
convicted. However, these citations are of academic interest only, merely given to show the soundness of the Judgment of the IMT. We
think it may be said the basic law before mentioned simply declared, developed, and implemented International Common Law”. Caso Es-
152 tados Unidos c. von Leeb, loc. cit., p. 61
APRESENTAÇÃO ENTREVISTAS ARTIGOS DOSSIÊ ESPECIAL DOCUMENTOS
ACADÊMICOS

O direito penal Igualmente, sublinhemos que as relações internacionais

costumeiro dos e as comunicações no século XV não eram estruturadas

membros do para identificar regras universais. No máximo, havia

ambiências intelectuais e políticas que projetavam
Sacro Império transformações do direito no século XVI.
Romano
não estava De um lado, os fatos do caso Hagenbach são marcados
harmonizado no por relações de suserania e votos de obediência, e
momento do caso não entre soberanias. Os territórios centrais onde
Hagenbach. Hagenbach cometeu seus crimes eram cedidos sob
garantias ao duque da Borgonha, a partir de pagamento
de uma soma de 50.000 florins de ouro à Casa da Áustria e de outras condições reguladas pelo
tratado de Saint-Omer, como a manutenção de algumas autonomias e liberdades dos habitantes
e a possibilidade de “readquirir os territórios”11. As ações criminais de Hagenbach foram
consideradas justamente como contrárias a esses termos de suserania. Analogicamente, parte
dessas ações poderia ser caracterizada como violações cometidas em território ocupado, a partir
do momento em que o duque não aceitou o pagamento oferecido por Sigismundo da Áustria
para “readquirir” suas terras e, tampouco, as restituir. Ao contrário, como meio de resistência,
ele ocupa a estratégica Breisach12. Assim, alguns atos de hostilidade cometidos «sob ocupação»
poderiam estar associados aos crimes de guerra, apesar de o mais correto ser os classificar
como uma forma primitiva de crimes contra a humanidade13.

De outro lado, o direito aplicado fazia parte de normas aceitas pelas cidades e pela nobreza suíça
e do Sacro Império Romano. Costumeiramente, elas eram ligadas às regras da cavalaria e dos
códigos de conduta dos exércitos, oriundas do direito natural ou do direito imperial. Entretanto,
o direito penal costumeiro dos membros do Sacro Império Romano não estava harmonizado no
momento do caso Hagenbach. As tentativas de reformas unificadoras do direito penal medieval do
Sacro Império Romano, a partir da recepção do direito romano, obtiveram os primeiros resultados
significativos com as ordonnances de Bamberg (1507) e de Brandebourg (1516), que anunciaram
um código penal do imperador14. Assim, não havia um direito comum entre as cidades participantes
do julgamento de Hagenbach a justificar um direito penal com motivação “humanista”.

11 O duque da Borgonha considerava essa cláusula do tratado como uma simples formalidade, pois conhecia a prodigalidade de Si-
gismundo e não acreditava que ele reunisse dinheiro para « readquirir » essas terras. CLAERR STAMM Gabrielle, Pierre de Hagenbach : le
destin tragique d’un chevalier sundgauvien au service de Charles le Téméraire, Société d’Histoire du Sundgau, Strasbourg, 2004, p. 69.

12 Breisach era uma fortaleza que comandava a rota da Alsácia ao leste. CLAERR STAMM Gabrielle, op. cit., pp. 69 e 74.

13 GREPPI Edoardo, « The evolution of individual criminal responsibility under international law », in Revue internationale de la Croix-
-Rouge, n. 835, 1999, pp. 531-553; LEONARD Eric K., The Onset of Globlal Governance: International Relations Theory and the International
Criminal Court, Ashgate Publishing Limited, Aldershot, 2005, p. 18.

14 CARTUYVELS Yves, D’où vient le code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au XVIIIe siècle,
Les Presses de l’Université de Montréal, les Presses de l’Université d’Ottawa, De Boeck Université (Bruxelles), 1996, p. 28. 153
 O internacionalismo do direito, nesse caso, é reduzido ao direito natural emergente, que teria
importância fundamental na formulação do direito internacional humanitário e dos direitos
humanos, mas com autores posteriores ao julgamento de Hagenbach, especialmente os da
Escola de Salamanca e Hugo Grotius, nos séculos XVI e XVII. De qualquer forma, o direito
aplicado no caso em análise não é o direito internacional em sentido moderno15.

B – A JURISDIÇÃO “INTERNACIONAL” PENAL

Conforme exposto, não podemos afirmar que Hagenbach foi julgado por crimes internacionais no
sentido estrito, tampouco que seu julgamento fazia parte de uma jurisdição internacional penal.
Por iniciativa do arquiduque da Áustria, uma jurisdição intercomunal com fundamento no direito
da cavalaria e no direito natural foi criado, como demonstra essa narrativa de Barante:

“Cada cidade tinha uma queixa contra ele, e exigia sua punição. De modo que fosse
assegurada a todos uma boa justiça, o arquiduque resolveu que ele teria como
juízes homens sérios e sábios, indicados pelas cidades de Estrasburgo, Colmar,
Schelestadt, Friburgo em Brisgóvia, Breisach e Basiléia. Seriam também indicados
dezesseis cavaleiros pela nobreza. Berna e Solothurn, embora sejam cidades
suíças, também enviaram seus indicados para participarem do julgamento.”16

Após doze horas de julgamento, Gaspard Hurter, arauto do imperador, anuncia que Hagenbach
fora condenado à morte e, por requisição de dezesseis juízes cavaleiros, ele é destituído de sua
dignidade de cavaleiro e de todas as suas honrarias17.

O fato de que o Sacro Império Romano não se caracterizasse pela unidade e de as cidades suíças
envolvidas fossem fortemente independentes são fatores considerados por alguns autores
como suficientes para afirmar que a jurisdição exercida era internacional18. Contrariamente, o
caráter internacional de julgamento em uma época anterior ao direito internacional moderno é
duramente contestável, apesar desse exemplo nos oferecer indicativos histó