Parecer 336
Parecer 336
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA DEFESA
CGDAM - COORDENAÇÃO-GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO E MILITAR
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PARECER n. 00336/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU
NUP: 64536.010027/2019-63
INTERESSADOS: GABINETE DO COMANDANTE DO EXÉRCITO BRASILEIRO
ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
1. RELATÓRIO
2. ANÁLISE
6. Inicialmente, há que se mencionar que o exame desta Consultoria Jurídica é feito nos
termos do art. 11 da Lei Complementar n° 73/1993 e com base nos elementos dos autos, subtraindo-se
do âmbito da competência institucional deste órgão, delimitada em lei, análises que importem em
considerações de ordem técnica e de âmbito discricionário do administrador público.
7. Outrossim, destaca-se que o presente parecer será divido em tópicos, nos quais serão
abordados os seguintes temas: da definição de transexualidade, da sua descaracterização como
patologia ou doença incapacitante, da delimitação das condições de ingresso nas Forças Armadas, da
manutenção da militar nas Forças Armadas.
8. De início, revela-se necessário fazer uma breve consideração sobre identidade de gênero.
Há que se reconhecer que identidade de gênero e orientação sexual são situações diferentes. Gênero é
referente à forma de se identificar e ser identificado como homem ou mulher, ao passo que a orientação
sexual se refere à atração afetiva por alguém.
9. A pessoa cisgênero é aquela que se identifica com o gênero que lhe é atribuído quando do
nascimento, independente de sua orientação sexual.
10. Já os não-cisgêneros são os denominamos de transexuais ou transgêneros. Essas pessoas
não se identificam com o gênero que lhes foram designados. Comumente, sentem-se como se
estivessem no corpo errado, pois apesar de apresentarem corpo masculino, consideram-se como
mulheres ou, apesar de apresentarem corpo feminino, consideram-se como homens.
11. No Brasil não há ainda um consenso sobre a diferenciação entre os termos transexuais e
transgêneros. Há uma corrente da psicologia que entende existir diferença entre os dois termos,
considerando que o transexual é aquele que sente que sua anatomia não corresponde ao seu gênero e
sente desejo de modificar seu corpo por meio de cirurgia de redesignação de gênero ou por meio de
terapia hormonal, enquanto que o transgênero seria aquele que sente a necessidade de se expressar
como o gênero oposto ao que lhe fora designado, mas não possui necessidade de modificar sua
anatomia.
12. Por outro lado, há outra corrente da psicologia que vem utilizando os termos transexual e
transgênero como sinônimos. Este é inclusive a corrente adotada pela Organização Mundial de Saúde e
pela jurisprudência pátria.
13. Dessa forma, considera-se que as classificações a respeito das identidades trans ainda são
muito recentes e nos demandam inúmeras desconstruções sócio-culturais e novas compreensões sobre
o tema. Em assim sendo, reconhecendo que a realidade fática demonstra a existência de inúmeras
nuances em relação aos termos que nos empenhamos em compreender, opta-se por utilizar, neste
parecer, os termos transexual e transgênero como sinônimos.
14. Para auxiliar a compreensão do tema, pede-se emprestado os ensinamentos da doutora em
Psicologia Social Jaqueline Gomes de Jesus [1]:
Se puder simplificar bastante, diria que as pessoas transexuais lidam de formas diferentes,
e em diferentes graus, com o gênero ao qual se identificam.
(...)
O que importa, com relação à transexualidade, é que ela não é uma benção nem uma
maldição, é mais uma identidade de gênero, como ser cissexual. Nesse sentido, a resposta
mais simples e completa para definir as pessoas transexuais poderia ser a de que:
Mulher transexual é toda pessoa que reivindica o reconhecimento social e legal
como mulher.
Homem transexual é toda pessoa que reivindica o reconhecimento social e legal
como homem. [negritos do original]
15. Dessa forma, conclui-se que pessoas transexuais são aquelas pessoas cuja identidade de
gênero não coincide com aquela designada no nascimento e que demandam o reconhecimento social do
gênero oposto.
16. Uma vez definido o que a doutrina especializada entende por transexualidade, é importante
frisar que não é mais possível considerar a transexualidade, por si só, como uma doença.
17. A Resolução nº 1.955, do Conselho Federal de Medicina, de 12 de agosto de 2010, ao
regular a cirurgia de transgenitalismo, definiu que a ausência de transtornos mentais é um dos critérios
mínimos para definir o conceito de transexualismo. Ex vi:
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo
enumerados:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e
secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois
anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.(Onde se lê “Ausência de outros transtornos
mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais”)
A transexualidade é uma questão de identidade. Não é uma doença mental, não é uma
perversão sexual, nem é uma doença debilitante ou contagiosa. Não tem nada a ver com
orientação sexual, como geralmente se pensa, não é uma escolha nem é um capricho.
19. De igual forma, Beatriz Pagliarini Bagali [3] discorre sobre a necessidade da
despatologização da transexualidade:
(...) atestamos que é necessário o advento de outra lógica que vá além do objetivável no
que tange à compreensão das identidades trans em suas diferenças. Uma lógica que
permita liberar as subjetividades trans dos imperativos de classificação, precisão, forma e
identidade. Em suma, da patologização.
22. Ou seja, a partir deste julgamento, assentou-se o entendimento jurídico de que a alteração
do prenome e da classificação de gênero no registro civil é um direito fundamental ao livre
desenvolvimento da personalidade, umbilicalmente ligado ao princípio da dignidade humana, razão pela
qual seu exercício independe da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos
hormonais ou patologizantes.
23. Assim sendo, o julgado descaracteriza a transexualidade como uma patologia, asseverando
que a alteração nos assentos cartorários por essa razão não pode estar condicionada obrigatoriamente à
declaração de psicólogos ou de perícias médicas.
24. A inexigibilidade de certificação médica ou psicológica para a redesignação de sexo e a
retificação dos registros civis encontra eco inclusive em opinião consultiva da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, como se denota do seguinte trecho do voto do Ministro Edson Fachin na própria
ADI 4275/DF:
É nessa direção que aponta a Corte Interamericana. Conforme consta de sua opinião
consultiva, já referida nesta manifestação, os Estados têm a possibilidade de estabelecer e
decidir sobre o procedimento mais adequado de conformidade com as características
próprias de cada contexto e de seu direito interno, os trâmites e procedimentos para a
mudança de nome, adequação de imagem e retificação da referência ao sexo ou ao gênero,
em todos os registros e em todos os documento de identidade para que estejam conformes
à identidade de gênero auto percebidas, independentemente de sua natureza jurisdicional
ou materialmente administrativa, desde que cumpram com os seguintes requisitos: “a)
devem estar dirigidos à adequação integral da identidade de gênero auto-percebida; b)
devem estar baseados unicamente no consentimento livre e informado do
solicitante sem que se exijam requisitos como certificações médicas ou
psicológicas ou outros que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes; c)
devem ser confidenciais e os documentos não podem fazer remissão às eventuais
alterações; d) devem ser expeditos, e na medida do possível, devem tender à gratuidade; e
e) não devem exigir a realização de operações cirúrgicas ou hormonais” [Grifou-se.].
25. Extrai-se ainda do voto da Ministra Carmen Lúcia, nessa mesma ADI 4275/DF, que não tratar
o transexualismo como patologia estava indo ao encontro dos "esforços da Organização Mundial de
Saúde em alterar a classificação de 'doença', para 'condição', sob o signo de 'incongruência de gênero
na adolescência e idade adulta', categorizada em 'condições relativas à saúde sexual'".
26. Em seu voto, a Ministra enfatiza ainda o seguinte:
Nesse delicado contexto, a Organização Mundial da Saúde tem avançado para uma
aproximação humanística dessas comunidades (“person-centred aproach”), cogitando
alterar a classificação da identidade transgênero de distúrbio mental (CID) para “condições
relativas à saúde sexual”.
27. Pois bem. O que era uma tendência da Organização Mundial da Saúde, veio a ser
oficializada recentemente em 21 de maio último, durante a 72ª Assembleia Mundial da Saúde, quando
esta Organização Internacional, na décima primeira revisão da Classificação Estatística Internacional de
Doenças e Problemas de Saúde (CID), deixou de considerar a transexualidade como transtorno mental,
passando-a a tratar apenas como uma condição relacionada à saúde e classificando-a como
"incongruência de gênero".
28. Segundo notícia veiculada no site do Conselho Federal de Psicologia [4], pela nova edição da
CID 11, a transexualidade sai, após 28 anos, da categoria de transtornos mentais para integrar a
categoria de “condições relacionadas à saúde sexual” e é classificada como “incongruência de gênero”.
29. Na mesma notícia supramencionada, Sandra Sposito, conselheira do Conselho Federal de
Psicologia, avalia que a retirada da transexualidade do rol de transtornos mentais garante que cada
pessoa possa ter autonomia para definir e viver o seu gênero, preservando a autonomia das pessoas
construírem de maneira bastante singular e única a sua identidade de gênero. Segundo a conselheira:
O raciocínio é que, embora as evidências agora estejam claras de que não seja transtorno
mental, e que a classificação pode causar enorme estigma para as pessoas transgêneras,
ainda há necessidades significativas de cuidados de saúde que podem ser mais bem
atendidas se a condição for codificada sob uma CID.
32. Com esse mesmo propósito, compulsando-se o catálogo de CID, observa-se que há
inúmeras condições ali relatadas que, embora possam demandar acompanhamento médico, não são
consideradas doenças. Tal fato ocorre, por exemplo, com a gravidez, o parto e o puerpério.
33. Em assim sendo, tendo em vista que, a partir de maio de 2019, o transexualismo passou a
ser catalogado no capítulo referente a condições relacionadas à saúde sexual, apenas para que, caso
necessário, seja disponibilizado ao indivíduo transexual atendimento médico adequado, segundo
declaração da própria OMS, há que se reconhecer a ausência de caráter patológico na transexualidade.
34. De mais a mais, ainda que a nova catalogação definida pela Organização Mundial da Saúde
somente entre em vigor em 1º de janeiro de 2022, entende-se que esse prazo de vacatio tem o condão
de conferir aos Estados um período de adaptação às novas normas, permitindo que planejem e
organizem seus serviços de saúde. Todavia, de forma alguma esse período de vacatio pode autorizar
que os Estados ignorem a nova realidade e continuem a tratar o transexualismo como patologia, mesmo
que apenas até 1º de janeiro de 2022.
35. Ao assim proceder, a Administração Pública, atentaria contra o princípio da razoabilidade e
da segurança jurídica, pois seguiria uma catalogação que já tem prazo certo para caducar. Além disso, à
luz do entendimento firmado na ADI 4275/DF, não se pode desconsiderar as consequências práticas de
uma decisão administrativa nesse sentido, a qual terá poucas chances de sucesso caso a questão venha
a ser judicializada.
36. Neste contexto, descaracterizado o transexualismo como um patologia, conclui-se que a
transexualidade, por si só, não pode mais ser considerada como doença incapacitante para a reforma
militar.
37. Cumpre agora analisar se o fato de uma militar transgênero não preencher mais um dos
requisitos necessários para ingressar em quadro funcional exclusivamente masculino geraria algum
impeditivo para a sua continuidade no serviço ativo das Forças Armadas.
38. Segundo consta no Ofício nº 38-A2.3/A2/GabCmtEx, a militar transgênero do caso
paradigmático, por integrar uma Arma que não admite mulheres, deixou de ostentar um dos requisitos
necessários para ingressar no Comando do Exército ao ter o seu nome e sexo redesignado para o gênero
feminino, afastando-se, dessa maneira, da "indispensável vinculação ao instrumento editalício que regeu
seu ingresso".
39. No tocante às condições de ingresso nas Forças Armadas, elas estão previstas em leis
próprias de cada um dos Comandos Militares, tendo em vista que é a Constituição Federal, em seu art.
142, §3º, inciso X, que exige que lei formal disponha, dentre outros assuntos, sobre o ingresso nas
Forças Armadas.
40. Assim sendo, no caso do Exército Brasileiro, cite-se a Lei nº 12.705, de 08 de agosto de
2012, lei específica que trata justamente dos requisitos de ingresso nos cursos de formação de oficiais e
sargentos de carreira da Força Terrestre.
41. Já nos Comandos da Marinha e da Aeronáutica as condições de ingresso em seus quadros
estão previstas nas leis de ensino de cada uma Forças, respectivamente, a Lei nº 11.279, de 09 de
fevereiro de 2006 (com as alterações promovidas pela Lei nº 12.704, de 08 de agosto de 2012), e a Lei
nº 12.464, de 04 de agosto de 2011.
42. As condições de ingresso são bem similares entre as Forças Singulares, destacando-se os
seguintes requisitos: ser brasileiro, ser aprovado em exames de conhecimentos gerais ou específicos e
em inspeção de saúde, ser aprovado em exames de aptidão física e psicológica, estar em dia com as
obrigações do serviço militar e eleitorais, não estar na condição de réu em ação penal, ter determinada
altura, não apresentar tatuagens que façam alusão a ideias discriminatórias e requisitos de idade.
43. A título ilustrativo, como o caso paradigmático envolve o Exército Brasileiro, pede-se vênia
para transcrever os requisitos de ingresso da Força Terrestre. Ex vi:
44. Além desses requisitos legais, todas as leis preconizam que os editais dos
concursos deverão detalhar os requisitos gerais e específicos. E são nesses instrumentos editalícios que
os Comandos Militares, de forma juridicamente adequada e legítima, limitam determinados Quadros e
Armas da corporação para pessoas exclusivamente do sexo masculino.
45. Voltando ao caso paradigmático, o processo de admissão da militar transgênero no Exército
foi regulado por meio da Portaria nº 001, de 15 de janeiro de 1999, do Departamento de Ensino e
Pesquisa, que aprovou as Instruções Reguladoras do Concurso de Admissão e da Matrícula nos Cursos
de Formação de Sargentos. Assim dispunha a norma editalícia:
3. INSCRIÇÃO
a. Recrutamento
Poderão candidatar-se ao Curso de Formação de Sargentos aqueles que satisfaçam às
seguintes condições:
1) ser brasileiro;
2) ter concluído o Ensino Fundamental, ou concluí-lo até a data da matrícula, apresentando,
nessa ocasião, o respectivo original do certificado de conclusão, expedido por
estabelecimento de ensino reconhecido oficialmente, de conformidade com a legislação
federal, registrado em órgãos do Ministério da Educação e Desporto (MED);
3 ) ser do sexo masculino , solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, sem
encargos de família, descendentes ou dependentes; [...][Grifou-se.].
46. Ainda que hoje já se admita a presença de mulheres nos Quadros de Sargentos, destaca-se
que até os dias atuais se mantém a exigência de que as vagas da área combatente (Infantaria,
Cavalaria, Artilharia, Engenharia e Comunicações) sejam providas exclusivamente por candidatos do
sexo masculino, conforme preconiza o Edital nº 2/SCA, de 18 de fevereiro de 2019, que regula o
Concurso Público para Admissão e Matrícula nos Cursos de Formação e Graduação de Sargentos das
áreas Geral/Aviação, Música e Saúde referentes ao Concurso de Admissão para Matrícula em 2020. In
verbis:
§ 3º O(A) candidato(a) deverá observar que as vagas da Área Geral / Aviação, estão
reunidas num único conjunto para efeito do EI e das demais etapas do CA, sendo as vagas
da área combatente, dos cursos de Infantaria, Cavalaria, Artilharia, Engenharia e
Comunicações, exclusivas para os candidatos do sexo masculino [Grifou-se.].
47. Todavia, no ponto, é preciso dizer que o edital de um concurso público, doutrinariamente
conhecido como a lei do certame, regula apenas o processo seletivo em si, as condições necessárias
para a matrícula do militar no curso de formação da Força correspondente e o curso propriamente dito.
48. No entanto, após o regular ingresso no serviço castrense, a permanência ou não do militar
no serviço ativo deverá ser regida pela lei que disciplina o seu regime jurídico, ou seja, pela Lei nº 6.880,
de 1980 (Estatuto dos Militares), e não mais pelas normas que regulam o seu ingresso na Força.
49. Isto é, as condições para o ingresso nas Forças Armadas são relevantes para a matrícula no
curso de formação, pois é este, inclusive, o momento de ingresso na Força, como enuncia o art. 4º da
Lei nº 12.705, de 08 de agosto de 2012, que dispõe sobre os requisitos para ingresso nos cursos de
formação de militares de carreira do Exército:
50. Contudo, a permanência ou não do militar nas Forças Armadas em razão de fatos ocorridos
em momento posterior ao seu ingresso na Força será regida pelo Estatuto dos Militares, afastando-se,
por completo, a aplicação de regras editalícias de ingresso.
51. Melhor exemplificando a questão, imagine-se o caso de uma pessoa que esteja
respondendo a processo criminal no momento de ingresso no Comando do Exército. Pelo teor do art. 2º ,
inciso IX, da Lei nº 12.705, de 2012, essa pessoa não poderá sequer ingressar nas Forças Armadas,
sendo-lhe vedada matrícula nos cursos de formação de oficiais e sargentos de carreira do Exército. Nada
obstante, após o ingresso dessa pessoa nas Forças Armadas e quando já concluído o seu curso de
formação, o fato dela posteriormente vir a responder uma a ação penal, deixando assim de cumprir um
dos requisitos legais e editalícios do concurso de ingresso, não redundará obrigatoriamente na sua
exclusão do serviço ativo.
52. Isso porque segundo o Estatuto dos Militares, os oficiais somente perderão o posto e a
patente, assim como as praças apenas serão excluídas a bem da disciplina, se vierem a ser condenados
criminalmente com trânsito em julgado. Ex vi:
53. O exemplo acima, à semelhança do caso paradigma objeto deste parecer, constitui uma
hipótese em que o militar deixou de cumprir um requisito para ingresso na Força (não estar na condição
de réu em ação penal), mas tal circunstância, superveniente ao seu ingresso, não redundará, por si só,
na sua exclusão do serviço ativo.
54. Há ainda outros exemplos. Pensando sempre no caso paradigmático, raciocinemos sobre a
questão dos requisitos de idade para ingresso nas Forças Armadas. Segundo o art. 3º, inciso III, alínea
"f",d a Lei nº Lei nº 12.705, de 2012, para o ingresso nos Cursos de Formação de Sargentos das diversas
Qualificações Militares, exceto de Músico e de Saúde, o candidato deverá possuir no mínimo 17
(dezessete) e no máximo 24 (vinte e quatro) anos de idade. Nada obstante, após o regular ingresso do
candidato no curso de formação e após a sua conclusão do curso com êxito, não tem qualquer
relevância jurídica o fato de o militar vir a completar 25 (vinte e cinco) anos de idade ou qualquer outra
idade superior.
55. In casu , muito embora o militar tenha deixado de preencher um dos requisitos para ingresso
na Força (ter no máximo 24 anos de idade), tal fato, no silêncio do Estatuto dos Militares, não produzirá
qualquer repercussão jurídica quanto a sua permanência ou não nas fileiras das Forças Armadas.
56. Isso se deve justamente porque esses requisitos editalícios somente tem relevância
no momento de ingresso do candidato no Curso de Formação, e não para o restante da vida funcional do
militar.
57. Jogando luz agora para as cláusulas editalícias do caso paradigmático, aprovadas por meio
da Portaria nº 001, de 15 de janeiro de 1999, do Departamento de Ensino e Pesquisa, destaca-se ainda
que o candidato a uma das vagas no Curso de Formação de Sargentos, além de ser sexo masculino,
também deveria ser "solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, sem encargos de família,
descendentes ou dependentes".
58. Ora, tal como os exemplos acima, se o candidato ferisse uma dessas condições do edital
não poderia ingressar na Força. Todavia, quando o candidato já ostentasse a condição de militar e já
tivesse concluído o curso de formação, já estando até mesmo lotado e desempenhando suas funções em
alguma Organização Militar, não haveria de se cogitar sua exclusão do serviço ativo por violar normas
de ingresso na Força caso viesse contrair matrimônio ou adquirisse algum dependente, como um filho
por exemplo.
59. Tal conclusão se impõe porque o Estatuto dos Militares, nos termos do art. 144, somente
veda o matrimônio "às praças especiais, com qualquer idade, enquanto estiverem sujeitas aos
regulamentos dos órgãos de formação de oficiais, de graduados e de praças, cujos requisitos para
admissão exijam a condição de solteiro".
60. Assim, segundo o Estatuto dos Militares, após a conclusão dos cursos de formação, nada
impede que os militares venham a se casar.
61. Por conseguinte, diante de todos esses exemplos, quer se destacar que as condições de
ingresso nas Forças Armadas, tal como previstas nas Leis nº 12.705, de 08 de agosto de 2012, nº
11.279, de 09 de fevereiro de 2006 e nº 12.464, de 04 de agosto de 2011, e nas cláusulas editalícias
dos concursos públicos, somente são aplicáveis aos candidatos a uma vaga nas Forças Armadas, sejam
eles civis ou militares, no momento em que postulam o ingresso em algum Comando Militar, ao
passo que para os fatos posteriores, isto é, para a permanência ou não dos militares no serviço
ativo, aplica-se o Estatuto dos Militares e as demais leis especiais que regulam a vida funcional dos
militares.
62. Dentro desse contexto, constata-se que uma condição de ingresso somente pode
influir na permanência de um militar no serviço ativo se, e somente se, o regime jurídico
militar, cujo diploma mais relevante é o Estatuto dos Militares, elencar como causa de
exclusão do serviço ativo a mesma condição prevista como requisito de ingresso na Força.
63. É o caso, por exemplo, da questão atinente à nacionalidade da pessoa que pretende
ingressar nas Forças Armadas.
64. As leis que regulam os requisitos de ingresso nos Comandos Militares são uníssonas em
prever que o candidato a uma das vagas nas Forças Armadas deve "ser brasileiro nato para o ingresso
nos cursos de formação de oficiais e brasileiro nato ou naturalizado para o ingresso nos cursos de
formação de praças" (art. 2º, inciso I, da Lei nº 12.705, de 08 de agosto de 2012).
65. Desse modo, quem não ostentar a nacionalidade brasileira não poderá sequer concorrer a
um dos cargos nas Forças Armadas.
66. Imaginemos agora que um militar das Forças Armadas perca por qualquer motivo a
nacionalidade brasileira. Esse novo fato vai influir na permanência do militar nas fileiras do serviço ativo
não porque essa condição está prevista como um requisito legal de ingresso ou como uma cláusula do
edital do concurso público de seu ingresso nas Forças, mas porque assim prevê expressamente o
Estatuto dos Militares nos arts. 120 e 125. In verbis :
67. Portanto, voltando para o caso da militar transgênero que, após redesignação de gênero,
passa a integrar Arma ou Quadro incompatível com o seu novo sexo, assenta-se que a análise acerca da
sua permanência ou exclusão do serviço ativo deve ser examinada à luz do Estatutos dos Militares, e
não com base nas leis de ingresso nas Forças Armadas ou nas cláusulas dos editais que regularam esse
ingresso.
68. Assim, uma vez afastada qualquer forma de abordagem patologizante do transexualismo,
não se vislumbra fundamento legal no Estatuto dos Militares para excluir os militares transgêneros do
serviço ativo das Forças Armadas. Dentre os instrumentos legais de exclusão do serviço ativo previstos
no art. 94 do Estatuto dos Militares , observa-se que nenhum deles se amolda adequadamente ao militar
transgênero que ocupe Quadro ou Arma incompatível com o novo gênero.
69. Por fim, uma vez demonstrado que o transexualismo deixou ser considerado uma patologia
e que não há fundamento legal no Estatuto dos Militares para excluir do serviço ativo um militar
exclusivamente pela sua condição de transgênero, deve-se estudar agora alternativas juridicamente
viáveis para compatibilizar, a um só tempo, tanto o direito do militar em permanecer no serviço ativo,
especialmente quando já tenha adquirido estabilidade, quanto o interesse da Administração Militar em
manter em determinados Quadros e Armas somente pessoas do sexo masculino.
70. Muito embora o regime jurídico militar não contemple a figura da readaptação, tal como
prevê o art. 24 da Lei nº 8.112/90, destinada exclusivamente aos servidores civis, uma alternativa
jurídica possível seria aplicar, por analogia, essa norma aos militares transgêneros, de modo a alocá-los
em funções compatíveis com a sua redesignação de gênero, sem se cogitar de qualquer mudança de
Quadro ou Arma.
71. Ou seja, propugna-se, no caso paradigmático, por manter a militar transgênero no mesmo
Quadro ou Arma na qual tenha ingressado nas Forças Armadas, ainda que ostente gênero incompatível
com o previsto para este Quadro/Arma, investindo-a em funções compatíveis com a sua redesignação
de gênero.
72. A solução em tela, além de se revelar consentânea com o princípio da dignidade da pessoa
humana, na medida em que assegura o livre exercício do direito fundamental ao livre desenvolvimento
da personalidade humana, nos moldes do reconhecido pelo STF na ADI 4275/DF, não causaria qualquer
prejuízo ou vantagem ao militar transgênero pela simples redesignação de gênero, o que poderia
ocorrer caso ele fosse transferido de Quadro ou Arma em que o interstício para promoções fosse mais
rápido (vantagem) ou demorado (prejuízo) do que do seu quadro original, e nem mesmo geraria, em
tese, maiores prejuízos para a Administração Militar em razão da insignificância ou pouquíssima
significância estatística desses casos de transexualismo.
73. A situação paradigma descrita nos autos, concernente a uma militar transgênero ocupar
um Quadro ou Arma exclusivamente masculino, é tão excepcional e estatisticamente quase irrelevante,
que a opção jurídica ora defendida, em tese, não frustraria de forma significativa o legítimo interesse
público que as Forças Armadas têm de prover determinados Quadros/Armas apenas com pessoas do
sexo masculino. Ou seja, o que se propõe aqui é a harmonização e compatibilização entre princípios
jurídicos aparentemente em conflito: prevalência do interesse público na formação de determinado
Quadro ou Arma versus dignidade da pessoa humana quanto ao livre desenvolvimento da
personalidade.
74. Ademais, a medida justifica-se porque, ainda que não seja uma patologia, a redesignação
de gênero para o sexo feminino, especialmente quando o processo de transexualização vem
acompanhado de tratamento hormonal, pode alterar a capacidade física da pessoa ao desenvolver as
características femininas no corpo da mulher transgênero.
75. Portanto, na ausência de uma previsão normativa específica para os militares, opina-se
por aplicar analogicamente a figura da readaptação prevista para os servidores civis no art. 24 da Lei nº
8.112/90, que assim dispõe:
76. Todavia, por óbvio, a aplicação por analogia da readaptação deve ser interpretada com a
devida cautela, tendo em vista que o transexualismo não pode mais ser considerado um transtorno
mental, como já registrado neste parecer.
77. Dessa forma, a despeito do que preconiza o caput do art. 24 da Lei nº 8.112/90, no caso dos
militares transgêneros a readaptação não está condicionada obrigatoriamente à prévia inspeção médica,
pois o STF veda qualquer forma de abordagem patologizante da questão.
78. Outrossim, ainda que as leis militares e os normativos internos do Ministério da Defesa e
dos Comandos Militares não se utilizem do termo "readaptação", urge salientar que a alocação de um
militar em funções compatíveis com determinada limitação física ou de saúde não é uma situação
nova no seio das Forças Armadas.
79. O próprio Estatuto dos Militares, combinado com o Decreto nº 94.507, de 1987, assegura
que os aviadores da Aeronáutica, caso sejam considerados definitivamente incapacitados para o
exercício da atividade aérea, poderão permanecer na Força Aérea como extranumerários, sendo
designados para o desempenho de funções em terra. Ex vi:
Lei nº 6.880/80
Art. 154. Os militares da Aeronáutica que, por enfermidade, acidente ou deficiência
psicofisiológica, verificada em inspeção de saúde, na forma regulamentar, forem
considerados definitivamente incapacitados para o exercício da atividade aérea, exigida
pelos regulamentos específicos, só passarão à inatividade se essa incapacidade o for
também para todo o serviço militar.
Parágrafo único. A regulamentação própria da Aeronáutica estabelece a situação do pessoal
enquadrado neste artigo.
Decreto nº 94.507/87
Art. 1° Os militares da Aeronáutica funcionalmente obrigados ao vôo que, por
enfermidades, acidentes ou deficiência psicofisiológica, verificada em inspeção de saúde,
forem considerados definitivamente incapacitados para o exercício de atividades aéreas
exigidas pelos regulamentos específicos, porém aptos para o desempenho de funções em
terra, serão incluídos em uma categoria especial, denominada Extranumerário.
80. Já a Portaria Normativa nº 47/MD, de 21 de julho de 2016, que regula as normas para a
avaliação pericial dos portadores de doenças especificadas em lei pelas Juntas de Inspeção de Saúde e
pelos Agentes Médico-Periciais da Marinha, do Exército, da Aeronáutica e do Hospital das Forças
Armadas, bem como os padrões e critérios para a concessão de benefícios aos seus pensionistas,
dependentes ou beneficiários, prevê também uma hipótese em que militar apto para o serviço militar,
mas com restrições de saúde, possa ser alocado em funções militares compatíveis com o seu quadro
clínico.
81. Assim dispõe o item 6.2 do Anexo da referida Portaria Normativa:
6.2. Os portadores de lesões cardíacas que se enquadrem nas especificações dos Graus I e
II da avaliação de capacidade funcional descrita no item 4.4, observando-se o subitem
4.4.1, destas Normas, e que puderem desempenhar tarefas compatíveis com a eficiência
funcional, ou que a avaliação funcional através de exames diagnósticos não evidenciar
padrões de incapacidade em exercer atividades da vida diária, somente serão considerados
portadores de cardiopatia grave, quando, fazendo uso de terapêutica específica
apresentarem progressão da patologia, comprovada mediante exame clínico evolutivo e
exames complementares. Para tal conclusão, as Juntas de Saúde deverão analisar os
exames funcionais disponíveis e, quando considerarem o enquadramento, justificá-lo a
partir de quando a condição médico pericial Cardiopatia Grave se configurou.
82. Por certo, levando-se em conta que o transexualismo não pode ser tratado como doença,
razão pela qual o caso dos militares transgêneros não se subsume perfeitamente à norma acima
transcrita, a mera existência do comando normativo já indica que a investidura de militar em
cargo/funções de atribuições e responsabilidades compatíveis com a sua limitação não é uma
circunstância nova para as Forças Armadas.
83. Uma segunda alternativa possível seria transferir a militar transgênero para um Quadro ou
Arma compatível com a sua nova condição de pessoa do sexo feminino.
84. Tal providência não afronta a Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal, na qual
a Corte Magna veda de forma peremptória qualquer espécie de provimento derivado a cargos públicos
que resulte na mudança de carreira do agente público.
85. A Súmula Vinculante nº 43 assim preconiza:
86. Ora, segundo o conteúdo da referida súmula vinculante, o que o art. 37, inciso II, da
Constituição Federal obsta é a mudança de carreira pública sem o prévio concurso público.
87. No entanto, no caso das militares transgêneros que ocupem vaga em Quadro ou Arma
exclusivamente masculino, não haverá uma mudança de carreira propriamente dita se estas pessoas
vierem a ser transferidas para Quadros/Armas acessíveis pelas pessoas do gênero feminino.
88. A militar transgênero, se oficial, permanecerá na carreira de oficial de sua Força de origem,
mas agora sob um quadro/arma que admita pessoas do gênero feminino. Do mesmo modo, se praça, a
militar permanecerá na carreira de praça, mas agora num quadro que seja composto também por
pessoas do sexo feminino.
89. Em casos tais, o que ocorrerá é apenas uma mudança de especialização dentro da mesma
carreira militar, e não uma mudança de carreira. A carreira continuará sendo a mesma, carreira de
praça ou carreira de oficial das Forças Armadas.
90. Ademais, a mudança de quadros de especialidade dentro de uma mesma carreira não é
uma circunstância totalmente nova para as Forças Armadas. A Lei nº 6.391, de 1976, por exemplo, que
dispõe sobre o pessoal do Comando do Exército, admite que militares mudem de quadros funcionais. Ex
vi:
Art. 6º
[...]
§ 5º Os oficiais do Quadro de Engenheiros Militares e dos Serviços poderão ser incluídos no
Quadro Suplementar Geral (QSG), em caráter excepcional e por absoluta necessidade de
Serviço nos casos a serem fixado em ato do Ministro do Exército.
[...]
Art. 7º A organização e a composição das Armas e dos Quadros, de que trata o artigo 2º,
bem como as condições de ingresso nos mesmos ou transferência de Arma ou Quadro
serão reguladas pelo Poder Executivo respeitados os limites previstos na Lei de Efetivos do
Exército em tempo de paz.
91. Do mesmo modo procede a Lei nº 9.519, que di spõe sobre a reestruturação dos Corpos e
Quadros de Oficiais e de Praças da Marinha, cujo arts. 10 e 18 assim consagram:
92. Ou seja, essas leis permitem a transferência de militares, sejam oficiais ou praças, dentre os
Corpos e Quadros das Forças Singulares.
3. CONCLUSÃO
94. Por fim, devolvam-se os autos para a Chefia de Gabinete do Ministro para conhecimento do
parecer, como sugestão de resposta ao Ofício nº 38-A2.3/A2/GabCmtEx. Sugere-se ainda que a SEPESD
seja cientificada deste parecer, para a adoção das providências pertinentes.
95. Cientifiquem-se as doutas Consultorias Jurídicas-Adjuntas dos Comandos Militares.
À consideração superior.
[1] JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre identidade de gênero: conceitos e
termos. 2 ed. Brasília, 2012, p. 14/15.
[2] Op. Cit ., p. 14.
[3] BAGAGLI, Beatriz Pagliarini. A diferença trans no gênero para além da patologização . In:
Revista de estudos indisciplinares em gêneros e sexualidades. Universidade Federal da Bahia – UFBA.
Salvador, n. 5, v. 1, maio-out. 2016, p. 95.
[4] Disponível em https://site.cfp.org.br/transexualidade-nao-e-transtorno-mental-oficializa-
oms/. Acesso em 28 de maio de 2019.
[5] Tradução livre de “The rationale being that while evidence is now clear that it is not a
mental disorder, and indeed classifying it in this can cause enormous stigma for people who are
transgender, there remain significant health care needs that can best be met if the condition is coded
under the ICD”. Disponível em https://www.who.int/health-topics/international-classification-of-diseases.
Acesso em 28 de maio de 2019.