Recurso Contra Sentença de Plano de Saúde
Recurso Contra Sentença de Plano de Saúde
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DA 12ª VARA CÍVEL DA CAPITAL – ESTADO DE
PERNAMBUCO
contra a sentença de identificador n. 16839847 com base nas razões constantes do memorial em
anexo, de modo que seja regularmente recebido e remetido à superior instância, onde haverá de ser
provido.
Nestes termos,
Pede deferimento.
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Doutos Julgadores
Colenda Turma
I – DA TEMPESTIVIDADE
Irresignada com a decisão supramencionada, dentro do prazo legal vem insurgir-se contra
o aludido decisum, mediante o manejo do presente recurso apelatório.
II – DO PREPARO
Em razão do deferimento de justiça gratuita proferido pelo M.M a quo e com fundamento
no artigo 1.007, § 1º do NCPC, encontra-se o Autor/Agravante, dispensado do preparo recursal.
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Ocorre que, o uso de óculos não vem mais correspondendo ao seu objetivo, qual seja
enxergar e fazer suas atividades diárias sem problemas, causando assim a evolução da sua
enfermidade (hipermetropia e astigmatismo), ou seja, o quadro de saúde, a visão da autora vem se
agravando.
Ocorre que a Sentença proferida foi IMPROCEDENTE, O MM. Juiz não aguardou o
julgamento do agravo e ignorou toda a NEGLIGÊNCIA do plano de saúde no caso do Apelante, que
teve sua dignidade afrontada, fazendo jus, inclusive ao Dano Moral; bem como no tocante aos
Honorários Advocatícios.
Insatisfeita com esse julgado vem por meio deste apresentar suas razões para a REFORMA
DA SENTENÇA, em relação ao pedido principal, danos morais e honorários advocatícios.
IV - DA DECISÃO RECORRIDA
(...)
Ora, o procedimento requerido pelo autor está expressamente excluído
do contrato assinado. A cláusula 17 é clara e precisa não comportando
interpretações divergentes.
Além disso, ainda que o plano de saúde tivesse sido constituído após
1º de janeiro de 1999 e se sujeitasse às normas da ANS, não seria, segundo
àquela agência reguladora, obrigatória a realização do procedimento
requerido. Isso porque existem critérios a se observar com relação ao grau
de hipermetropia e a parte autora possui um grau muito abaixo do previsto
pela ANS para obrigar o plano de saúde a realizar a cirurgia refrativa.
Destaque-se que a atividade securitária está abrangida pelo Código
de Defesa do Consumidor. No entanto, a abusividade de uma cláusula que
exclui expressamente determinado procedimento deve ser analisada caso a
caso, não se podendo concluir pela sua ilegalidade somente pelo fato de o
contrato prever alguma exclusão de cobertura.
Ante o exposto, julgo improcedente a pretensão deduzida na inicial
e extingo o processo com julgamento do mérito.
Condeno a parte autora nas custas e honorários advocatícios que
fixo em 10%, mas mantenho a condenação suspensa, em virtude do
deferimento da justiça gratuita.
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P. R. I.
Ab initio, cumpre destacar que o juiz a quo não expectou o julgamento do agravo de
instrumento distribuído no dia 28 de Agosto de 2016, proferindo sentença improcedente no dia 20
de Janeiro de 2017.
Cumpre destacar que o Agravo Interno fora julgado no dia 08 de Fevereiro de 2017, julgando
procedentes os pedidos da parte Autora, perfazendo assim uma divergência nas decisões dos órgãos
julgadores na 1ª e 2ª instância.
Dessa forma, resta imperioso destacar o art. 67-B do regimento interno do TJPE,
perfeitamente aplicável ao caso em testilha, vejamos:
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Nesse interim, requer desde já a parte Autora que o presente recurso de apelação seja
distribuído para o Exmo. Sr. Dr. Des. Agenor Ferreira De Lima Filho ou ao seu sucessor, e
consequentemente seja deferida a Tutela Provisória de Urgência, por todos os fatos e argumentos.
O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 294 dispõe sobre as Tutelas Provisórias,
veja-se:
Registra-se que uma das modalidades em que se pode pedir a tutela de urgência de forma
incidental se dá na hipótese em que o autor, ao invés de usar o procedimento preparatório, já
apresenta de uma vez a ação principal, e pleiteia a tutela antecipada de forma incidente, junto com
a própria petição inicial, como é o caso dos autos.
a) A tutela provisória conserva sua eficácia, mas pode a qualquer tempo ser modificada ou
revogada (caput do art. 296).
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Assim, o Juiz poderá impor multa diária por descumprimento, além de qualquer outra providência
que seja considerada adequada para o caso em análise.
d) Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o Juiz deverá
motivar o convencimento de modo claro e preciso (art. 298).
Nesse ínterim, o § 2º, do artigo 300, do NCPC, preconiza que a tutela de urgência pode ser
concedida liminarmente, sem ouvir a parte contrária. Reforçando esse dispositivo, o mesmo Diploma
Legal, no artigo 9º, em seu parágrafo único, inciso I, determina:
Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Adiante, o §3º do artigo 300 prescreve que a tutela de urgência de natureza antecipatória
não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Não
obstante, é possível o deferimento de medida antecipatória faticamente irreversível, quando o dano
a ser sofrido pelo requerente, caso não haja deferimento da medida, seja também irreparável, e mais
grave do que decorrerá da efetivação da medida, o que é o caso dos autos, pois, o principal objeto
tutelado na presente demanda é a VISÃO da parte autora.
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que, por sua natureza, deve ser evitado através da medida, se tratando, portanto, de perigo digno de
tutela, tendo em vista que a parte autora correrá RISCO DE PERDER A VISÃO, caso a medida não seja
efetivada. Por fim, deve-se considerar o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a
tutela de urgência deve se prestar a garantir a efetividade do provimento final.
Dispõe, ainda, o CDC, em seu art. 84, parágrafo 3º, que: o juiz concederá a tutela específica
da obrigação LIMINARMENTE, desde que sendo relevante o fundamento da demanda e haja
justificado receio de ineficácia do provimento final.
Desta forma, não há dúvida de que presentes os requisitos para a concessão da tutela de
urgência, no caso em tela, a PROBABILIDADE DO DIREITO, bem como, O PERIGO DE DANO OU O
RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO, haja vista a documentação comprobatória anexada
pela parte autora. E de todos os supedâneos legais invocados, a emergência que a medida requer,
DEVENDO A ASSISTÊNCIA MÉDICA/HOSPITALAR DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SER FORNECIDO
AO AUTOR/APELANTE, PARA PODER SER REALIZADO O ALUDIDO TRATAMENTO.
Ainda sobre o que dispõe a concessão de tutela específica, o artigo 497 do NCPC,
determina:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo
resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a
prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é
irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo.
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Não obstante, apesar da tutela provisória de urgência ter sido indeferida pelo juízo a quo,
fora interposto agravo de instrumento de nº 450953-9, perante o Egrégio Tribunal de Justiça de
Pernambuco, no qual fora brilhantemente deferida à tutela requerida para a continuidade do
tratamento do Autor/apelante, pela turma da 05ª Câmara Cível, porém sem eficácia, tendo em vista
que a sentença fora mantida com a tutela indeferida antecedente, sendo obstáculo para o
tratamento que a parte Autora tanto necessita.
Diante de tudo o que acima se expôs, cumpre QUE SEJA CONCEDIDA, LIMINARMENTE, A
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, para determinar que a Empresa Ré seja compelida
ARCAR COM TODAS AS DESPESAS INERENTES AO PROCEDIMENTO CIRURGICO DE DELAMINAÇÃO
CORNEANA COM FOTOABLAÇÃO ESTROMAL – LASIK, E TUDO O QUE VIER A NECESSITAR ATÉ O SEU
TOTAL REESTABALECIMENTO, NO INTUITO DE PRESERVAR A VISÃO DO AUTOR E
CONSEQUENTEMENTE SUA SAÚDE.
A Lei 8.078, de 1990 que dispõe sobre a proteção do Consumidor, no art. 83, assegura o
ajuizamento de qualquer tipo de ação, sempre que tiver em jogo e em risco o direito de um
consumidor. Com base no dispositivo supracitado, o Autor/apelante propôs a presente Ação Judicial
visando o restabelecimento do seu direito negado pela Cassi, que prestam serviços de assistência à
saúde, haja vista a ilegalidade do ato cometido pela mesma.
No caso dos autos, que se refere a uma RELAÇÃO DE CONSUMO, fica a empresa contratada
obrigada a prestar os serviços médicos suficiente à eliminação dos riscos à saúde, ao passo que o
contratante, associado, tem o dever de arcar com pagamento da contraprestação de tais serviços.
contratos são “instrumentos de circulação de riquezas”, o mundo globalizado não “suportaria” que
todos ensejassem uma discussão prévia entre as partes, motivo pelo que fez com que o mercado
econômico adotasse o CONTRATO DE ADESÃO. Eis que, esses podem proporcionar maior
uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações contratuais, especialmente as de
Consumo, contudo, em contrapartida, nas entrelinhas possibilitam abusos da parte hipersuficiente
da relação.
Deve, portanto, serem analisados com extremo rigor, de modo a coibir práticas abusivas e
cláusulas iníquas, marginalizadas pela Lei.
A Carta Magna estabelece ser a saúde essencial à pessoa humana, cabendo do Estado, ou a
quem lhe substitua, a prestação adequada e suficiente à eliminação do risco. Dessa forma, é límpida
a inconstitucionalidade de qualquer norma que imponha prévia e genericamente a limitação do
fornecimento de medicamentos para tratar a saúde do paciente excluindo estes dos contratos,
independentemente do tempo ou adimplência em que se encontra o Autor/apelante.
A conduta da ré, é sem dúvida, uma afronta à Constituição, pois interrompeu uma atividade
essencial, a Assistência Médico-Hospitalar do Autor, deixando-a completamente desamparados sem
o devido tratamento em que precisa.
Conforme disposto no art. 6º, do CDC (Lei 8.078/90), são direitos básicos do consumidor à
proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços,
e a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
O que se quer afirmar é que, ao prestar serviço de natureza contínua e essencial, na área da
saúde, originalmente de competência do Estado, a empresa deve fazê-lo INTEGRALMENTE, sem
exclusões ou limitações injustificadas, inclusive temporais, sem que possa submeter ao consumidor
restrições que não encontram fundamento legal, quiçá, de cunho moral ou ético.
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; se mostra excessivamente
onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Outrossim é importante ressaltar, que o Código de Defesa do Consumidor exerce uma função
essencial, tendo em vista os abusos perpetrados pelos contratos de adesão, pois confere a nulidade
de cláusulas que limitam a própria essência do contrato.
Ademais, o inciso VIII do art. 6º do CDC, prescreve a inversão do ônus da prova a favor do
Consumidor, por ser a parte mais frágil do contrato firmado.
Insta elucidar que o rol de procedimentos da ANS não se refere a uma tabela vinculativa, mas
de cobertura MÍNIMA OBRIGATÓRIA pelos planos de saúde. Dessa maneira, além de não se aplicar
ao contrato da autora, em virtude da irretroatividade das leis, não consiste em um rol TAXATIVO,
mas apenas um mínimo a ser seguido pelas operadoras.
É cediço que a obrigação das operadoras de saúde não se exaure ao rol descrito na
resolução normativa – Rol de Procedimentos, uma vez que, os eventos estão elencados de maneira
exemplificativa.
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Processo: 71004956520 RS
Relator(a): Glaucia Dipp Dreher
Julgamento: 28/11/2014
Órgão Julgador: Quarta Turma Recursal Cível
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/12/2014
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Apelação nº 1004325-67.2014.8.26.0565
Comarca: São Caetano do Sul
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Logo, tem-se que o DANO MORAL, no caso em tela, possui CARÁTER PUNITIVO, ou seja,
deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso de direito, apta a prestar
serviços essenciais como são os de saúde, diminuindo com isso, inclusive, a demanda tanto na esfera
administrativa quanto na judicial. Dessa forma, terão que agir com mais decoro e respeito à
Legislação aplicada.
O cerne da questão é a “obrigação do Estado ou de terceiro que suas vezes fizer, de proteger
a saúde do cidadão” por ser um direito constitucional essencial. Vê-se logo que a demanda não versa
sobre valores, dinheiro e interesses financeiros, mas sobre os direitos essenciais “garantidos”
constitucionalmente, ou seja, versa sobre direitos básicos, como a vida, a saúde, a moradia, a
comida, para com isso ter o cidadão direito a uma vida digna.
Assim, aquele que contra tal direito se insurgir deve sofrer consequências no mínimo
gravosas, com punições em forma de sanção, para que se possa coibir atos ilegais e arbitrários
decorrentes de abuso de direito. Talvez, assim, consiga o Judiciário, com todo seu Poder, acabar,
limitar ou diminuir o descaso e abuso sofridos por tantos cidadãos em situações semelhantes.
Ademais, a reparação por dano moral não decorre somente da negativa da assistência de
atender a solicitação médica, mas também da situação de abalo psicológico em que se encontra o
paciente, ora Autor/apelante, visto que está completamente desolado e abalado sem o tratamento
que necessita, sem contar a preocupação em saber que sua doença está em constante avanço
denegrindo sua saúde pela simples negativa da operadora em negar o procedimento cirúrgico para o
restabelecimento da saúde do autor.
Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio baseia-se
na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e dano. Como já
foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição do AUTOR/apelante basta
para explicitar seu tormento psíquico, visto que sua saúde depende, tão somente, da autorização
para o fornecimento do remédio solicitado pelo médico assistente.
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Desta feita, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos psicológicos, cuja
indenização ora se reclama.
O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em que
toda aflição e humilhação (que se seguiram às negações de direito à assistência, busca do
Autor/apelante por esclarecimentos e contratação de advogados) sofridas por ambos decorreram
única e exclusivamente por culpa da Ré que, de forma ilegal e arbitrária, NEGA O PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO DE LASIK, NO SENTIDO DE PRESERVAR A VISÃO DO AUTOR/apelante.
Impende destacar que de acordo com o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 292,
inciso V, ficou determinado que o pleito de indenização por danos morais deve trazer o seu valor
pretendido.
A indenização pelos danos morais tem sido enfrentado pelo STJ com o objetivo de atender
uma dupla função: reparar o dano para minimizar a dor da vítima, bem como, punir o ofensor, para
que o fato não se repita. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas
contratuais, o STJ trata de alterar os valores de indenizações fixados nas instâncias inferiores quando
se trata de quantia tanto irrisória quanto exagerada.
Nesse sentido, no intuito de tentar uniformizar o valor arbitrado à título de indenização por
danos morais, o STJ divulgou a seguinte tabela informativa, contendo alguns julgados:
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Não obstante, o STJ no julgamento do Recurso Especial nº. 735.750/SP, com a Relatoria do
Ministro Raul Araújo, fixou o valor da indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), como pode se observar do seguinte relatório:
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É como voto.
O valor a ser estipulado em sede de sentença para fins de indenização exige do magistrado a
observação de parâmetros importantes, tanto quanto distintos dos parâmetros utilizados para fins
de apuração do valor da indenização a ser apurada em ação que busque indenização por danos
materiais.
Desta sorte, o ofensor tem que efetivamente sentir o constrangimento legal que lhe é
imposto via condenação indenizatória por perdas e danos morais causado ao ofendido. O ofensor
tem que perceber, via indenização, o caráter punitivo da mesma, sem o que estará pronto a agredir,
a desrespeitar a esfera moral de tantos quanto acredite que deva.
Por outro lado, a quantia a ser estipulada para fins de indenização tem que ser de tal monta
que cause no ofendido o prazer interior supostamente equivalente ao constrangimento que tenha
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lhe causado o ato ilícito praticado pelo ofensor. Só assim, estará se dando pela via judicial a
reparação perseguida a título de dano moral.
A estipulação de um valor que não revele em si efetiva punição ao ofensor, ainda que seja a
sentença para considerar procedente a Ação proposta, mais agravará os danos morais do que os
reparará, pois que estará a mostrar à sociedade, ao ofendido e principalmente ao próprio ofensor, o
desleixo e o pouco valor que foi dado aos direitos de personalidade do ofendido, direito à honra e a
moral, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA, "direitos fundamentais do homem", quando se sabe
serem estes os direitos mais caros a qualquer indivíduo.
Portanto, o sofrimento causado à parte autora, quando teve seu direito violado,
evidentemente, trouxe enormes prejuízos para si. Assim, vem a parte autora, estabelecer o valor de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ser arbitrado, por Vossa Excelência, à título de indenização pelos
danos morais sofridos.
- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Importante se faz mencionar que com o advento do Novo Código de Processo Civil, foi
abolida a compensação de honorários sucumbenciais conforme se observa no art. 85, §14 do
NCPC:
“Art. 85. (omissis)
§14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza
alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da
legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial.(...)”
O referido dispositivo legal além de estabelecer a natureza alimentar
dos honorários advocatícios, não admite a compensação dos honorários em caso de sucumbência
recíproca.
A inclusão de tal dispositivo demonstra a evolução do direito processual civil pátrio que,
a partir do Novo CPC, reconhece efetivamente a importância do advogado que, segundo a
Constituição Federal “é indispensável à administração da justiça” (artigo 133). Isto porque, ao
vedar a compensação, o Novo Código assegura ao advogado o direito de
receber honorários outrora negados.
A inclusão de tal dispositivo demonstra a evolução do direito processual civil pátrio que, a
partir do Novo CPC, reconhece efetivamente a importância do advogado que, segundo a
Constituição Federal “é indispensável à administração da justiça” (artigo 133). Isto porque, ao
vedar a compensação, o Novo Código assegura ao advogado o direito de receber honorários
outrora negados.
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Ademais, do exame dos autos denota-se que o trabalho profissional apresentado pelos
advogados nada deixa a desejar, tendo os patronos do Apelante realizado trabalho árduo e
incisivamente para demonstrar a ocorrência de abusividade no comportamento da Apelada.
O trabalho do advogado é um dos mais complexos, pois tem o profissional do direito a
missão de conjugar a lei e a jurisprudência ao caso concreto, e o trabalho adicional de conseguir
formar firme convicção do juiz da causa, com vistas ao êxito da defesa dos interesses de seu
cliente. Além disso, o advogado, ao assumir um processo, está sujeito a se responsabilizar pelos
interesses de seu cliente por anos a fio, o que denota a necessidade de se remunerar
condignamente o advogado.
Ressalta-se também que a demanda em questão refere-se à matéria de conhecimento
técnico e específico aprofundado, exigindo significativo empenho de seus patronos, além de
acarretar relevante importância para todos os usuários/consumidores da federação.
Data vênia, o magistrado ao sentenciar não se atentou a vedação legal contida no novo
código de processo civil, nem aos trabalhos desenvolvidos pelos profissionais e a
responsabilidade desenvolvida pelos patronos, além do tempo exigido para o serviço, sob pena de
violação do princípio da justa remuneração do trabalho exercido, quando condenou a parte
Autora ao pagamento dos honorários no presente caso.
O CPC determina que os honorários devem ser fixados consoante apreciação
equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas I, II, III e IV, do § 2º do art. 85 do CPC que
estabelecem a verificação de alguns requisitos, senão vejamos:
“Art. 85 [...]
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.”
Neste contexto, nos termos do disposto no artigo 86, parágrafo único, do Novo Código
de Processo Civil, entende que a parte que fora sucumbente em maior pedaço, responde pelo
pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Segue abaixo a
transcrição do referido dispositivo legal:
Art. 86. [...]
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido,
o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
(Destaques de hoje)
Destarte, requer seja admitido e provido o presente recurso de Apelação, pelos fatos e
fundamentos esposados, de modo que seja integralmente reformada a decisão guerreada, para:
1. Deferir preliminarmente que o presente recurso seja distribuído para o Exmo. Sr. Dr. Des.
Agenor Ferreira De Lima Filho ou ao seu sucessor, e consequentemente CONCEDER A TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA para COMPELIR A RÉ/apelada A AUTORIZAR O
PROCEDIMENTO CIRURGICO DE DELAMINAÇÃO CORNEANA COM FOTOABLAÇÃO ESTROMAL –
LASIK, e tudo que vier a necessitar até seu total reestabelecimento, sem qualquer restrição ou
exclusão, MANTENDO O SERVIÇO ESSENCIAL A SUA SAÚDE.
3. E ainda, que seja a Empresa Ré condenada a indenizar a parte autora por danos morais,
decorrentes do ato ilícito perpetrado, de acordo com o art. 6º, VI e art. 14, ambos do CDC, c/c o art.
186 do CC. De forma que, seja arbitrado o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), à título de
indenização por danos morais, com fulcro no art. 292, V, do NCPC.
4. Por fim, condenar a parte Ré ao ressarcimento das despesas e custas processuais, nos termos
do artigo 82, § 2º e art. 84, ambos do NCPC. Bem como, condenar a parte Ré ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§ 2º e 14, do NCPC.
Agindo desta forma Vossas Excelências estarão atuando de modo permitir o alcance dos
objetivos maiores do direito, da verdade e obtendo a mais lídima justiça.
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Associação de Defesa dos Usuários de Seguros, Planos e Sistemas de Saúde
Nestes Termos
Pede e Espera Deferimento.
Recife, 14 de fevereiro de 2017.
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