LEGALIZAÇÃO DO ABORTO E CONSTITUIÇÃO'

DANIEL SARMENTO*

1. Introdução - 2 - Aborto e Constituição no Direito Comparado.

- 2.1. Estados Unidos - 2.2. França. - 2.3. Itália - 2.4. Alemanha
- 2.5. Portugal -2.6. Espanha - 2.7. Canadá - 2.8. Comissão e
Corte Européia de Direitos Humanos - 2.9. Conclusão Parcial - 3.
O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil. - 3.1. A Consti-
tucionalização do Direito e o Aborto. - 3.2. Laicidade do Estado.
Democracia e Razões Públicas - 3.3. A Proteção Constitucional à
Vida do Nascituro - 3.4. O Direito à Saúde da Gestante - 3.5. Direito
à Liberdade, à Privacidade e a Autonomia Reprodutiva - 3.6. Direito
à Igualdade - 4. Conclusões Finais

1. Introdução

No mundo todo, a questão relativa ao tratamento jurídico que deve ser conferido
ao aborto desperta polêmicas intensas e até passionais, pondo em campos opostos
os defensores do direito à escolha da mulher e os que pugnam pelo direito à vida
do nascituro. As divergências são profundas e não se circunscrevem aos argumentos
jurídicos, morais ou de saúde pública, envolvendo também crenças religiosas. E, no
Brasil, não teria como ser diferente. Aqui, vigora na matéria o Código Penal, editado
em 1940, que optou pela criminalização do aborto nos seus arts. 124 a 128.
No momento, discute-se a revisão destas normas. Neste sentido, o Governo
brasileiro, em louvável iniciativa, instituiu Comissão Tripartite, composta por re-

I Agradeço a acadêmica Maíra Fernandes pelo excepcional trabalho de pesquisa realizado visando
a elaboração deste texto.
* Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ, Professor Adjunto de Direito Constitu-
cional da UERJ (Graduação. Mestrado e Doutorado). da Fundação Getúlio Vargas (Pós-Gradua-
ção),da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Escola Superior de Advocacia
Pública. Procurador Regional da República.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 240: 43-82, Abr./Jun. 2005

presentantes dos Poderes Executivo. Legislativo e sociedade civil. destinada a re-
pensar o posicionamento do nosso Estado sobre o aborto, visando eventual elabora-
ção de nova legislação sobre a matéria. Por isso, parece extremamente oportuna a
discussão sobre a viabilidade constitucional da legalização do aborto no Brasil. na
fase inicial da gestação, na linha defendida pelo movimento feminista brasileiro 2 .
Nosso ponto de partida deve ser a constatação empírica de que a criminalização
do aborto acaba empurrando todo ano centenas de milhares de mulheres no Brasil,
sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e perigosos, realizados
sem as mínimas condições de segurança e higiene'. E as seqüelas decorrentes destes
procedimentos representam hoje a quinta maior causa de mortalidade materna nu
país. ceifando todo ano centenas de vidas de mulheres jO\en~. que puderiam e
deveriam ser poupadas.
Por outro lado, deve-se ressaltar que, nos países que legalizaram a interrupção
voluntária de gravidez, não se constatou qualquer aumento significativo no número
de abortos realizados". e não há razões para supor que no Brasil seria diferente.
Portanto. os efeitos dissuasórios da legislação repressiva são mínimos: quase nenhu-
ma mulher deixa de praticar o aborto voluntário em razão da proibição legal. E a
taxa de condenações criminais é absolutamente desprezível - aliás, se não fosse.
seria necessário transformar todo o país numa imensa prisão. para comportar as
milhões de brasileiras que já praticaram abortos fora das hipóteses legalmente per-
mitidas. Daí se pode concluir que. do ponto de vista prático. a criminalização do
aborto tem produzido como principal conseqüência. ao longo dos anos. a exposição
da saúde e da vida das mulheres brasileiras em idade fértil, sobretudo as mais pobres.
a riscos gravíssimos, que poderiam ser perfeitamente evitados através da adoção de
política pública mais racional. Portanto, a legislação em vigor não" salva" a vida
potencial de fetos e embriões, mas antes retira a vida e compromete a saúde de
muitas mulheres.
Ademais. a cristalização de novos valores sociais sobre o papel da mulher no
mundo contemporâneo, o reconhecimento da igualdade de gênero e a mudança de
paradigma em relação à sexualidade feminina. com a superação da ótica que cir-
cunscrevia a legitimidade do seu exercício às finalidades reprodutivas. são compo-
nentes essenciais de um novo cenário axiológico, absolutamente diverso daquele em
que foi editada a legislação repressiva de cuja revisão ora se cogita". Hoje. não há

A proposta do movimento feminista está traduzida pela posição assumida pelas Jornadas
Brasileiras para o Aborto Legal e Seguro. que defende a legalização da interrupção voluntária da
gestação nas primeiras 12 semanas de gestação. com ampliação do prazo para 20 semanas. em caso
de gravidez resultante de violência sexual. e em qualquer momento. nas hipóteses de risco à vida
ou grave risco à saúde da gestante. ou de grave anomalia fetal incompatível com a \ ida extra-uterina.
3 Cf. Dussi[> Aborro: Morres PrtTisÍl·ei.\ t' EI'ir(Íl'ei.\. Belo HoriLOnte: Rede: FClllllli,ta de Saúdc.
2005.
.. Cf. S/w/'illg Respollsabilit\': WOIll t'1l , Saci"'.\' alld Abo/'rir!l1 Wo/'Idu·idt'. The Alan Guttmacher
Institute. 1999.
5 Cf. BOZON. Michel. Suciologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV Editora. 2004: e GID-
DENS. Anthony. A Tralls!u/'lIlaçüo da Illrilllidade. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP. 1992.

44
mais como pensar no tema da interrupção voluntária da gravidez sem levar na devida
conta o direito à autonomia reprodutiva da mulher, questão completamente alheia
às preocupações da sociedade machista e patriarcal do início da década de 40 do
século passado. Parece assente que, embora esta autonomia não seja absoluta, ela
não pode ser negligenciada na busca da solução mais justa e adequada para a
problemática do aborto, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente
jurídica.
Neste contexto, a revisão da legislação sobre aborto, elaborada sem qualquer
atenção em relação aos direitos humanos básicos da mulher, muito mais do que uma
mera opção política do legislador, torna-se um verdadeiro imperativo constitucional. E
o debate jurisdicional sobre a validade destas normas já se iniciou. através da corajosa
iniciativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTPS. que propôs
perante o Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2004, a Argüição de Descumpri-
mento de Preceito Fundamental n° 54, sob o patrocínio do jurista e advogado Luís
Roberto Barroso, questionando a constitucionalidade da incidência do Código Penal. na
hipótese de interrupção da gravidez de feto anencéfalo 6 .
Vale destacar que. desde a década de 60 do século passado. se assiste. no mundo
todo um fenômeno de liberalização da legislação sobre o aborto. Em sintonia com
os novos valores sociais, e revelando uma crescente sensibilidade diante dos direitos
fundamentais das mulheres, legisladores ou Tribunais Constitucionais de incontáveis
países como Estados Unidos, Alemanha. França. Inglaterra. Itália. Espanha. Canadá.
dentre tantos outros, promoveram significativas modificações em suas ordens jurí-
dicas, legalizando a interrupção voluntária da gravidez, desde que realizada dentro
de determinados prazos ou sob determinadas indicações. Neste contexto. a legislação
brasileira caracteriza-se hoje como uma das mais severas, rigorosas e anacrônicas
de todo o mundo.
Por outro lado, a alteração do tratamento legal conferido à interrupção voluntária
da gravidez constitui também o cumprimento de compromissos internacionais, como
os estabelecidos no Plano de Ação da Conferência do Cairo, sobre População e
Desenvolvimento, realizada em 1994, e na Plataforma de Ação da IV Conferência
Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing, em 1995, nas quais ficou assentado que a
questão do aborto deveria ser tratada pelos países como problema de saúde pública
e não pela ótica criminal.

6 A belíssima petição inicial da ação está reproduzida em BARROSO. Luís Roberto. Temas de
Direito Constitucional 111. Rio de Janeiro: RENOVAR. 2005. pp. 559-581.
Destaque-se que. por 7 votos a 4. o Supremo Tribunal Federal. resolvendo questão de ordem
levantada pelo Procurador-Geral da República. decidiu no sentido do cabimento da referida ADPF.
refutando o argumento de que só o legislador poderia criar uma nova hipótese de aborto legal.
Entendeu o Supremo que na a~ão não se busca\a decisão do Tribunal como legislador positivo.
mas fixação de interpretação conforme à Constituição. que eliminasse. por contrariedade à Cons-
tituição Federal. notadamente aos seus princípios da dignidade da pessoa humana. e da proteção à
liberdade. à privacidade e à saúde da gestante. a exegese de dispositivos do Código Penal que
implicassem no reconhecimento da tipicidade da conduta de mulher e dos profissionais de saúde
que realizassem a interrupção da gravidez após a constatação médica da anencefalia fetal
patologia grave. considerada absolutamente incompatível com a vida extra-uterina.

45
 Sem embargo, é certo que, do outro lado da balança, existe uma justa e legítima
preocupação com a vida do embrião. Embora haja ampla discordância sobre como
qualificar a situação jurídica e moral do nascituro, é indiscutível que não se deve
desconsiderar este importantíssimo elemento no equacionamento do tratamento legal
a ser dado para o caso. Portanto, se não parece correto ignorar os direitos da mulher
na fixação da solução normativa para este grave e delicado problema - como fez
o legislador de 1940 - , tampouco o seria negligenciar os valores concernentes à
vida do embrião ou feto. Neste ponto, o entendimento que vem prevalecendo nas
decisões dos Tribunais Constitucionais de todo o mundo é o de que a vida do
nascituro é protegida pela Constituição, embora não com a mesma intensidade com
que se tutela o direito à vida das pessoas humanas já nascidas. E. por razões de
ordem biológica, social e moral, tem-se considerado também que o grau de proteção
constitucional conferido à vida intra-uterina vai aumentando na medida em que
avança o período de gestação.
Assim, sob o prisma jurídico, o caso parece envolver uma típica hipótese de
ponderação de valores constitucionais, em que se deve buscar um ponto de equilíbrio,
no qual o sacrifício a cada um dos bens jurídicos envolvidos seja o menor possível,
e que atente tanto para as implicações éticas do problema a ser equacionado, como
para os resultados pragmáticos das soluções alvitradas.
Com base nestas premissas, foi elaborado o presente estudo, que pretende
abordar o tema do aborto sob a perspectiva jurídico-constitucional. mas devidamente
ilustrada e enriquecida pelos aportes da Ética, da Saúde Pública e da Sociologia.

2 - Aborto e Constituição no Direito Comparado

A partir da década de 60, o processo de emancipação da mulher e o avanço na

laicização dos Estados, dentre outros fatores, desencadearam uma forte tendência à
liberalização da legislação sobre o aborto. As dinâmicas variaram, de país para país,
bem como as soluções normativas adotadas, e não seria possível, nos limites deste
estudo, descrever detalhadamente o que ocorreu nos inúmeros Estados que modifi-
caram nas últimas décadas suas legislações nesta matéria. Por isso, optou-se por
privilegiar a abordagem de países em que ocorreram embates jurisdicionai-s relevan-
tes sobre a nossa questão, envolvendo matéria constitucional. considerando os ob-
jetivos específicos do presente trabalho. Não obstante, será também sumariada a
discussão sobre questões envolvendo o aborto no âmbito da Comissão e da Corte
Européia de Direitos Humanos, considerando o papel destacado daquelas instâncias
no temário dos direitos humanos.

2.1. Estados Unidos

o debate mais conhecido nesta matéria é certamente o travado nos Estados

Unidos 7 . A questão do aborto não está diretamente regulada pela Constituição

7 Há vastíssima bibliografia sobre o debate constitucional envolvendo o aborto nos Estados

46
norte-americana, mas no famoso caso Roe v. Wade 8• julgado pela Suprema Corte
em 1973. entendeu-se que o direito à privacidade. reconhecido por aquele Tribunal
no julgamento do caso Griswold v. Connecticut. de 1965, envolveria o direito da
mulher de decidir sobre a continuidade ou não da sua gestação. Com base nesta
orientação, a Suprema Corte, por 7 votos a 2, declarou a inconstitucionalidade de
uma lei do Estado do Texas, que criminalizava a prática do aborto a não ser nos
casos em que este fosse realizado para salvar a vida da gestante. Da decisão, redigida
pelo Juiz Harry Blackmun, vale reproduzir o seguinte trecho:

"O direito de privacidade C.. ) é amplo o suficiente para compreender a

decisão da mulher sobre interromper ou não sua gravidez. A restrição que
o Estado imporia sobre a gestante ao negar-lhe esta escolha é manifesta.
Danos específicos e diretos, medicamente diagnosticáveis até no início da
gestação, podem estar envolvidos. A maternidade ou a prole adicional podem
impor à mulher uma vida ou futuro infeliz. O dano psicológico pode ser
iminente. A saúde física e mental podem ser penalizadas pelo cuidado com
o filho. Há também a angústia, para todos os envolvidos, associada à criança
indesejada e também o problema de trazer uma crian<ra para uma família
inapta, psicologicamente ou por qualquer outra razão, para criá-Ia. Em outros
casos, como no presente, a dificuldade adicional e o estigma permanente da
maternidade fora do casamento podem estar envolvidos ( ...
O Estado pode corretamente defender interesses importantes na salvaguarda
da saúde, na manutenção de padrões médicos e na proteção da vida potencial.
Em algum ponto da gravidez, estes interesses tornam-se suficientemente
fortes para sustentar a regulação dos fatores que governam a decisão sobre
o aborto ( ... ) Nós assim concluímos que o direito de privacidade inclui a
decisão sobre o aborto, mas que este direito não é incondicionado e deve
ser sopesado em face daqueles importantes interesses estatais."9

No julgamento em questão, a Suprema Corte definiu os parâmetros que os

Estados deveriam necessariamente seguir ao legislarem sobre aborto. No primeiro
trimestre de gestação, o aborto deveria ser livre, por decisão da gestante aconselhada
por seu médico. No segundo trimestre, o aborto continuaria sendo permitido, mas o
Estado poderia regulamentar o exercício deste direito visando exclusivamente pro-
teger a saúde da gestante. Só a partir do terceiro trimestre da gestação - período a

Unidos. Veja-se. em especial, DWORKIN, Ronald. O Domínio da Vida. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003; TRIBE. Laurence. American Constilllôonal Law. 2nd .
Ed .. Mineola: The Foundation Press. 1988. pp. 1340-1362: NOV AK. John E. & ROTl iNDA. Ronal
D. Constilllcional Law. SI. Paul: West Publishing Co .. 1995, pp. 809-861; GINSBURG. Ruth Bader.
"Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade". In: 63 North Caroline
Law Review 375-386. 1985; ELY, John Hart. "The Wages of the Crying Woolf: A Coment on
Roe v. Wade". In: 82 Yale Law Jornal, 920-939, 1973.
8 410 U.S. 113,93 S.Ct. 705 (1973).
9 Tradução livre do autor.

47
partir do qual já existiria viabilidade da vida fetal extra-uterina - , poderiam os
Estados proibir a realização do aborto, objetivando a proteção da vida potencial do
nascituro, a não ser quando a interrupção da gravidez fosse necessária para preser-
vação da vida ou da saúde da mãe.
Por honestidade intelectual, é mister reconhecer que a referida decisão provocou
na época, e ainda provoca, até hoje, intensa polêmica nos Estados Unidos. Além da
crítica substantiva relacionada ao resultado atingido, foram levantadas fortes obje-
ções contra a legitimidade democrática de um tribunal não eleito para decidir questão
tão controvertida, sobrepondo a sua valoração àquela realizada pelo legislador, tendo
em vista a ausência de qualquer definição no texto constitucional sobre a matéria 111.
Sem embargo, apesar dos esforços dos militantes do grupo Pro-Li/e e de sucessivos
governos do Partido Republicano, no sentido de forçar uma revisão deste precedente,
ele, nas suas linhas gerais, ainda hoje se mantém em vigor nos Estados Unidos.
É certo que em decisões posteriores, como Planned Parenthood v. Casey li,
proferida em 1992, a Suprema Corte flexibilizou o critério fundado no trimestre da
gestação, passando a admitir proibições ao aborto anteriores ao 3° trimestre, desde
que já caracterizada a viabilidade fetal extra-uterina.
É ainda digno de nota que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade
de lei que condicionava o exercício do direito ao aborto ao consentimento do pai do
nascituro l2 . Ela admitiu, porém, a exigência de consentimento dos pais de gestante
menor de idade, mas apenas se a legislação contemplar a possibilidade de suprimento
judicial deste consentimento, a ser concedido quando se verifique que a gestante é
madura o suficiente para decidir sozinha, ou quando se conclua que a interrupção
da gravidez atende aos seus interesses I3 . Este procedimento judicial deve ser sigiloso
e suficientemente célere de modo a não retardar em excesso o exercício do direito
pela gestante menor de idade.

10 Esta é a crítica levantada, dentre tantos outros, por EL y, John Hart, em "The Wages 01' the
Crying Wolf ( ... )", op. cit. Ronald Dworkin rebate esta objeção, que tem a ver com o chamado
caráter" contramajoritário" da jurisdição constitucional, argumentando que, em matéria de tutela
de direitos fundamentais, os juízes e tribunais devem estar autorizados a realizarem uma '"leitura
moral" da Constituição, interpretando construtivamente as suas cláusulas mais gerais, visando a
proteção dos cidadãos em face do eventual arbítrio das maiorias legislativas. Para ele. esta atividade
não seria antidemocrática pois a democracia tem como pressuposto a garantia de direitos funda-
mentais. Veja-se, a propósito. DWORKIN. Ronald. '"The Moral Reading of the Majoritarian
Premise". In: Freedol1l 's La\\': the Moral Reading of rhe American C(J/lsrirwion. Cambridge:
Harvard University Press. 1996, pp. 01-38.
1I 112 S.Ct. 2791. Vale notar que neste caso houve uma maioria mais'" apertada'" de 5 votos a 4
favorecendo o direito ao aborto e mantendo a orientação básica firmada em Rol' \ Wade. Quatro
juízes da Suprema Corte dispuseram-se a rever aquele precedente para negar a existência do direito
de escolha da gestante à interrupção da gravidez, Veja-se, a propósito, NOV AK, John E. &
ROTUNDA, Ronald D" op, cit., pp, 817-822,
12 Planned Parent!zood of Central Missol/ri v. Danforth. 428 U.S.52. (1976).
13 Cf. NOV AK. John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cir., pp. 835-836.

48
 Todavia, a força desta orientação jurisprudencial em favor dos direitos repro-
dutivos das mulheres restou comprometida em face da orientação da Suprema Corte,
firmada em Harris v. McRae l4 , e reiterada em casos subseqüentes, no sentido de que
o Estado não está obrigado a realizar abortos gratuitamente na rede pública de saúde
ou a arcar com os respectivos custos, mesmo tratando-se de mulheres carentes,
incapazes de suportar os ônus econômicos inerentes aos procedimentos médicos
necessários. Tal entendimento, é bom que se registre, deve-se não a qualquer pro-
blemática específica atinente ao aborto, mas sim à visão dominante nos Estados
Unidos, de que os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos são exclu-
sivamente direitos de defesa contra o Estado, que não conferem ao cidadão a
possibilidade de reclamar prestações positivas dos poderes públicos em seu favor l5 .

2.2. França

o debate constitucional na França deu-se em termos um tanto diferentes do que

nos Estados Unidos, pois a iniciativa de legalizar o aborto partiu do legislador e não
do Judiciário. De fato, em 1975, foi aprovada a Lei n° 75-17. que teria vigência
temporária por 5 anos, permitindo a realização, por médico, da interrupção voluntária
da gravidez nas dez primeiras semanas de gestação. a pedido da gestante. quando
alegue que a gravidez lhe causa angústia (detresse), ou, em qualquer época, quando
haja risco à sua vida ou saúde, ou exista forte probabilidade de que o feto gestado
venha a sofrer, após o nascimento, de "doença particularmente grave reconhecida
como incurável no momento do diagnóstico". Pela lei em questão, deveria a gestante,
antes do aborto, submeter-se a uma consulta em determinadas instituições e estabe-
lecimentos, que lhe forneceriam assistência e conselhos apropriados para a resolução
de eventuais problemas sociais que estivessem induzindo à decisão pela interrupção
da gravidez.
Antes da lei entrar em vigor, foi o Conselho Constitucional provocado por
parlamentares que a ela se opunham, para que exercesse o controle preventivo da
constitucionalidade da norma. Em 15 de janeiro de 1975, foi proferida a decisão
reconhecendo a compatibilidade da norma com a Constituição francesa e com os
outros diplomas integrantes do chamado "bloco de constitucionalidade" 16.
Na decisão em questão, o Conselho Constitucional francês recusou-se a apreciar
a alegação de suposta incompatibilidade entre a lei impugnada e a Convenção
Européia de Direitos Humanos. Isto, porém, foi realizado pelo Conselho de Estado
- última instância da jurisdição administrativa daquele país - , que reconheceu a
conformidade entre a norma em questão e o direito à vida, proclamado no art. 2°

14 448 U.S. 297 (1980).

15 A propósito do debate sobre os direitos positivOS e sua tutela judicial 110 cenário jurídico
norte-americano, veja-se SUNSTEIN, Casso The Second BiU of Rights. New York: Basic Books.
2004.
t6 Decisão reproduzida em FAVOREAU, Louis: PHIPLIP. Laic. Les Grandes Décisions du
Cansei! COllsrirwionnel. 10e. ed .. Paris: Dalloz, 1999, pp. 317-318.

49
daquela Convenção. De acordo com Louis Favoreau e Laic Philip. o Conselho de
Estado, na referida decisão, partiu do princípio de que "a vida e a pessoa existem
antes do nascimento, mas que o direito correlativo que as garante não deve ser
considerado como absoluto "17.
Em 1979, as normas da lei francesa de 1975 foram tornadas definitivas. Poste-
riormente, em 1982, foi editada outra lei prevendo a obrigação da Seguridade Social
francesa de arcar com 70% dos gastos médicos e hospitalares decorrentes da inter-
rupção voluntária da gravidez l8 .
E, mais recentemente, em 2001, foi promulgada a Lei 2001-588, que voltou a
tratar do aborto e, dentre as suas principais inovações, ampliou o prazo geral de
possibilidade de interrupção da gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou facultativa
para as mulheres adultas a consulta prévia em estabelecimentos e instituições de
aconselhamento e informação, que antes era obrigatória. O Conselho Constitucional
foi mais uma vez provocado e manifestou-se no sentido da constitucionalidade da
norma, afirmando, na sua Decisão n. 2001-446, que .. ao ampliar de 10 para 12
semanas o período durante o qual pode ser praticada a interrupção voluntária de
gravidez quando a gestante se encontre numa situação de angústia, a lei, considerando
o estado atual dos conhecimentos e técnicas, não rompeu o equilíbrio que o respeito
à Constituição impõe entre, de um lado, a salvaguarda da pessoa humana contra toda
forma de degradação, e, do outro, a liberdade da mulher. que deriva da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão" I~.

2.3. Itália

Em 1975, a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade par-

cial do art. 546 do Código Penal daquele país, que punia o aborto sem excetuar a
hipótese em que sua realização implicasse em dano ou risco à saúde da gestante. Na
sentença n° 18, proferida em fevereiro daquele ano, a Corte afirmou:

"Considera a Corte que a tutela do nasci turo ... tenha fundamento constitu-
cional. O art. 31, parágrafo segundo, da Constituição impõe expressamente
a 'proteção da maternidade' e, de forma mais geral, o art. 2 da Constituição
reconhece e garante os direitos invioláveis do Homem, dentre os quais não
pode não constar .. , a situação jurídica do nascituro.
E, todavia, esta premissa - que por si justifica a intervenção do legislador
voltada à previsão de sanções penais - vai acompanhada da ulterior con-
sideração de que o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nas-
cituro pode entrar em colisão com outros bens que gozam de tutela consti-
tucional e que, por conseqüência, a lei não pode dar ao primeiro uma

17 Op. cit .. p. 335.

18 Cf. RIVERO, Jean. Les Libertés Publiques. Tome 2. 6e. ed., Paris: PUF. 1997. pp. 112-113.
19 Tradução livre do autor, de trecho da decisão que pode ser obtida na íntegra no sítio
http://www.conseil-constitutionnel.fr.

50
 prevalência total e absoluta, negando aos segundos adequada proteção. E é
exatamente este o vício de ilegitimidade constitucional que, no entendimento
da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto ...
Ora, não existe equivalência entre o direito não apenas à vida, mas também
à saúde de quem já é pessoa, como a mãe, e a salvaguarda do embrião, que
pessoa ainda deve tornar-se.,, 2o Diante desta decisão, o legislador italiano
editou, em 1978, a Lei n°. 194, que regulamentou detalhadamente o aborto.
De acordo com a referida lei, a gestante pode, nos primeiros noventa dias
de gravidez, solicitar a realização do aborto em casos: (a) de risco à sua
saúde física ou psíquica; (b) de comprometimento das suas condições eco-
nômicas, sociais ou familiares; (c) em razão das circunstâncias em que
ocorreu a cOllcepção; 011 (d) em casos de má-formação fetal. Nestas hipó-
teses, antes da realização do aborto, as autoridades sanitárias e sociais
devem discutir com a gestante, e, se esta consentir, com o pai do feto,
possíveis soluções para o problema enfrentado, que evitem a interrupção
da gravidez. Afora casos de urgência, foi estabelecido também um intervalo
mínimo de 7 dias entre a data da solicitação do aborto e sua efetiva
realização, visando assegurar o tempo necessário para a reflexão da ges-
tante.

Por outro lado, a lei em questão autorizou a realização do aborto, em qualquer

tempo, quando a gravidez ou o parto representem grave risco de vida para a gestante,
ou quando se verifiquem processos patológicos, dentre os quais relevantes anomalias
fetais, que gerem grave perigo à saúde física ou psíquica da mulher.
A Corte Constitucional italiana, chamada a pronunciar-se sobre a validade destas
inovações, afirmou que a despenalização de certas condutas se inscreve na compe-
tência do legislador, deixando por isso de conhecer das questões de constituciona-
lidade suscitadas. 21
Mais recentemente, em 1997, o mesmo Tribunal julgou inadmissível uma pro-
posta.de referendo ab-rogativo, que submeteria ao eleitorado a proposta de elimina-
ção de toda a regulamentação legal do aborto nos primeiros noventa dias de gestação.
A Corte manifestou o entendimento de que a pura e simples revogação de todas as
normas que disciplinavam o aborto na fase inicial da gravidez era incompatível com
o dever constitucional de tutela da vida do nascituro 22 •

2.4. Alemanha

Na Alemanha, foi editada uma lei em 1974 descriminalizando o aborto praticado

por médico, a pedido da mulher, nas doze primeiras semanas de gestação. Contra

20 Tradução livre do autor. O acórdão pode ser obtido em Giurisprudenza Cosliluzionalc, Ano XX,
1975,p.117etseq.
21 Giurisprudenza Costituzionale, Ano XXVI, 1981, sentenza 108, fase. 06, p. 908 et seq.
22 Giurisprudenza Costituzionale, Ano XLII, 1997, sentenza 35, fase. OI, p. 281 et seq.

51
esta lei foi ajuizada uma ação abstrata de inconstitucionalidade perante o Tribunal
Constitucional Federal, que veio a ser julgada em 1975. 23 .
Nesta famosa decisão, conhecida como caso Aborto I, a Corte rechaçou a
alegação de que o direito à vida só começaria com o nascimento, afirmando que.
antes disso, o feto já é "um ser em desenvolvimento", dotado de dignidade e
merecedor de proteção constitucional, a qual deveria iniciar-se, de acordo com
critérios biológicos de prudência, a partir do 14° dia de gestação - momento
aproximado em que se dá a nidação do óvulo no útero materno. O Tribunal reco-
nheceu a relevância do direito à privacidade da mulher grávida em questões relativas
à procriação, mas afirmou que, numa ponderação, este direito deveria ceder diante
do direito à vida do feto, a não ser em certas situações especiais, como risco à vida
ou à saúde da gestante. má-formação fetal. situação social dramática da família e
gravidez resultante de violência sexual.
Firmada esta premissa, assentou a Corte que o legislador tinha a obrigação
constitucional de proteger o direito à vida do feto. Por isso, a descriminalização do
aborto, tendo em vista a relevância do bem jurídico em jogo. não poderia ser operada.
a não ser nas hipóteses específicas acima mencionadas. Diante disso. o Tribunal
reconheceu. por maioria. a inconstitucionalidade da lei questionada.
Assim. em 1976 foi alterada a legislação para que se conformasse com a decisão
°
da Corte Constitucional. A nova norma proibia e criminalizava aborto, em regra,
mas contemplava diversas exceções ligadas não só ao risco à saúde e à vida da mãe,
mas também a casos de patologias fetais, violação e incesto e razões sociais e
econômicas.
Mais tarde, com a unificação da Alemanha, foi necessária a edição de nova
legislação sobre a matéria, visando conciliar o tratamento dispensado ao tema na
antiga Alemanha Oriental - em que o aborto era livre no primeiro trimestre de
gestação - com aquele existente na Alemanha Ocidental, acima descrito. Com este
objetivo, foi elaborada nova lei, promulgada em 1992, que permitia, mais uma vez,
a prática do aborto nos primeiros três meses de gravidez. Porém, a norma dispunha
que, antes de realizar a interrupção da gravidez. a gestante deveria submeter-se a
um serviço de aconselhamento, que tentaria demovê-Ia da idéia, e aguardar um
período de três dias. A principal característica da nova legislação estava no fato de
que visava evitar o aborto através de mecanismos não repressivos, criando medidas
de caráter educativo, de planejamento familiar, benefícios assistenciais, dentre ou-
tros, no afã de eliminar as causas materiais que levam as mulheres a procurarem a
interrupção da gravidez.
Mais uma vez, a legislação foi contestada na Corte Constitucional, que emitiu
decisão em 1993, conhecida como Aborto 11. Neste julgamento, ela considerou
inconstitucional a legalização do aborto na fase inicial de gestação. a não ser em
casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um ônus excessivo

23 39 BverfGE I. As partes mais relevantes da decisão estão reproduzidas em KOMMERS, Donald

P. The Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed .. Durham: Duke
University Press, 1997, pp. 336-346.

52
para a gestante. Porém, ela afirmou que a proteção ao feto não precisava ser realizada
necessariamente através dos meios repressivos do Direito Penal e poderia ser buscada
através de outras medidas de caráter assistencial e administrativo. Vale transcrever
alguns dos trechos mais significativos da decisão:

.. Os embriões possuem dignidade humana; a dignidade não é um atributo

apenas de pessoas plenamente desenvolvidas ou do ser humano depois do
nascimento ... Mas, na medida em que a Lei Fundamental não elevou a
proteção da vida dos embriões acima de outros valores constitucionais, este
direito à vida não é absoluto ... Pelo contrário, a extensão do dever do Estado
de proteger a vida do nascituro deve ser determinada através da mensuração
da sua importância e necessidade de proteção em face de outros valores
constitucionais. Os valores afetados pelo direito à vida do nascituro incluem
o direito da mulher à proteção e respeito à própria dignidade, seu direito à
vida e à integridade física e seu direito ao desenvolvimento da personalida-
de ...

Embora o direito à vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele não
se estende ao ponto de eliminar todos os direitos fundamentais das mulheres
à autodeterminação. Os direitos das mulheres podem gerar situação em que
seja permissível em alguns casos. e até obrigatório. em outros. que não ~e
imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a termo ...

Isto não significa que a única exceção constitucional admissível (à proibição

do aborto) seja o caso em que a mulher neio possa levar (/ gral'ide-;. até o
fim quando isto ameace sua vida ou saúde. Outras exceções seio imagináveis.
Esta Corte estabeleceu o standard do ônus desarrazoado para identificaçeio
destas exceções ... O ônus desarrazoado não se caracteriza nas circunstân-
cias de uma gravidez ordinária. Ao contrário, o ÔIIUS desarrazoado tem de
envolver uma medida de sacrifício de valores existenciais que não possa
ser exigida de qualquer mulher. Além dos casos decorrentes de indicações
médicas, criminológicas e embriopáticas que justificariam o aborto, outras
situações em que o aborto seja aceitável podem ocorrer. Este cenário illclui
situações psicológicas e sociais graves em que um ônus desarrazoado para
a mulher possa ser demonstrado .
... Mas devido ao seu caráter extremamente intervencionista, o Direito Penal
não precisa ser o meio primário de proteção legal. Sua aplicação está sujeita
aos condicionamentos do princípio da proporcionalidade ... Quando o legis-
lador tiver editado medidas adequadas não criminais para a proteção do
nascituro, a mulher não precisa ser punida por realizar um aborto injustifi-
cado ... , desde que a ordem jurídica estabeleça claramente que o aborto,
como regra geral, é ilegal" 24

2488 BverfGE 203. O acórdão está parcialmente reproduzido em língua inglesa em KOMMERS.
Donald. op. cit.. pp. 349-356.

53
 Em 1995, uma nova lei foi editada para adequar-se à decisão da Corte Consti-
tucional. O novo diploma, afora as hipóteses de aborto legal, referidas na decisão,
descriminalizou as interrupções de gravidez ocorridas nas primeiras 12 semanas de
gestação. A lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que queira praticar
o aborto deve recorrer a um serviço de aconselhamento, que tentará convencê-Ia a
levar a termo a gravidez. Depois disso, há um intervalo de três dias que ela deve
esperar para, só então, poder submeter-se ao procedimento médico de interrupção
da gravidez.

2.5. Portugal

Em Portugal. o Tribunal Constitucional reconheceu, no Acórdão 25/84, profe-

rido no exercício de controle preventivo de constitucionalidade, a legitimidade
constitucional de lei lusitana que permitira o aborto em circunstâncias específicas
- risco à vida ou à saúde física ou psíquica da mãe, feto com doença grave e
incurável e gravidez resultante de violência sexual. A norma em questão fora im-
pugnada em razão de suposta violação ao direito à vida do nascituro. Na sua decisão,
o Tribunal afirmou que a Constituição de Portugal tutela o direito a vida do feto.
mas não com a mesma intensidade com que protege o direito à vida de pessoas já
nascidas. Aduziu, assim, que a questão da autorização legal do aborto depende de
ponderação entre este direito à vida do nascituro com outros direitos fundamentais
da mãe. e que o sopesamento de interesses constitucionais feito no caso pelo legis-
lador não deveria ser censurado. Do aresto em questão, pode-se destacar os seguintes
trechos:

.. A idéia de uma capacidade jurídica apenas restrita do nascituro perde ... o

caráter chocante se se considera que Q nascituro, enquanto já concebido, é
já um ser vivo humano, portanto, digno de proteção, mas enquanto 'não
nascido', não é ainda um indivíduo autônomo e, nesta medida, é só um
homem em devir. ..

A matéria relativa à colisão ou situação conflitual que pode gerar-se entre

os valores ou interesses do nascituro e os da mãe merece ser aprofundada
mais um pouco ...

E assim, o conflito dos dois bens ou valores pode ter uma solução diferente
daquela que teria se o conflito se desenhasse após o nascimento. Para o
demonstrar basta a tradição jurídica nacional que nunca equiparou aborto
ao homicídio. As concepções sociais dominantes são no mesmo sentido.

Em todo caso, o sacrifício de uma em face da outra, embora devendo ser

proporcional, adequado e necessário à salvaguarda da outra ... , pode ser maior
ou menor, em face da ponderação que o legislador faça no caso concreto,
sempre restando então uma certa liberdade conformativa para o legislador,

54
 dificilmente controlável pelo juiz, pelo Tribunal Constitucional." 25 A pro-
blemática relacionada à existência de um direito à vida por parte do nascituro
voltou a ser aflorada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n. 85, profe-
rido em 1985, em que se afirmou:

" ... a vida intra-uterina não é constitucionalmente irrelevante ou indiferente,

sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da pro-
tecção conferida em geral à vida humana, enquanto bem constitucional
objectivo (Constituição, art. 24, n. 1). Todavia, só as pessoas podem ser
titulares de direitos fundamentais - pois não há direitos fundamentais sem
sujeito - pelo que o regime constitucional de proteção especial do direito
à vida, como um dos 'direitos, liberdades e garantias pessoais', não vale
diretamente e de pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros.

É este um dado simultaneamente biológico e cultural, que o direito não pode

desconhecer e que nenhuma hipostasiação de um suposto 'direito a nascer'
pode ignorar: qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento em
que a vida principia, a verdade é que o feto (ainda) não é uma pessoa, um
homem, não podendo por isso ser directamente titular de direitos fundamen-
tais enquanto tais. A protecção que é devida ao direito de cada homem à
sua vida não é aplicável directamente, nem no mesmo plano,à vida pré-natal,
intra-uterina."

E, mais recentemente, o tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal

Constitucional no Acórdão n. 288, proferido em 1998. Tratava-se agora do controle
preventivo de constitucionalidade de uma proposta de referendo, versando sobre a
despenalização geral do abortamento, por vontade da gestante, realizado nas primei-
ras 10 semanas de gestação em estabelecimento de saúde oficial. Neste julgamento,
reiterou a Corte lusitana o seu entendimento de que a vida intra-uterina é protegida
pela Constituição, mas não com a mesma intensidade da vida de pessoas já nascidas.
Daí porque, admitiu a ponderação entre esta vida e direitos fundamentais das mu-
lheres, considerando que o tempo de gestação afigurava-se critério adequado para
solução desta colisão de interesses constitucionais. Nas palavras do Tribunal por-
tuguês:

"Esta tutela progressivamente mais exigente à medida que avança o período

de gestação, poderia encontrar, desde logo, algum apoio nos ensinamentos
da biologia, já que o desenvolvimento do feto é um processo complexo em
que ele vai adquirindo sucessivamente características qualitativamente di-
ferentes ... Mas o que releva, sobretudo, é que essa tutela progressi va encontra
seguramente eco no sentimento jurídico colectivo', sendo visível que é muito

25 O acórdão encontra-se reproduzido na íntegra em MIRANDA, Jorge. Jurisprudência Constitu-

cional

55
 diferente o grau de reprovação social que pode atingir quem procure even-
tualmente 'desfazer-se' do embrião logo no início de uma gravidez ou quem
pretenda 'matar' o feto pouco antes do previsível parto; aliás, esse senti-
mento jurídico colectivo, que não pode deixar de ser compartilhado por
povos de uma mesma comunidade cultural alargada que encontra sua ex-
pressão na união Européia, encontra-se bem reflectido na legislação dos
países que a compõem ...

Ora, poderá acrescentar-se, a harmonização entre a protecção da vida intra-

uterina e certos direitos da mulher, na procura de uma equilibrada ponde-
ração de interesses. é suscetível de passar pelo estabelecimento de uma fase
inicial do período de gestação em que a decisão sobre uma eventual inter-
rupção da gravidez cabe à própria mulher."

Porém, no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a proposta de

legalização incondicionada do aborto no início da gestação foi derrotada (houve
índice elevadíssimo de abstenção, só tendo votado 31.9% dos eleitores inscritos).
Embora não se tratasse de consulta popular vinculativa. o legislador português seguiu
a orientação referendária. rejeitando a mudança legislativa pretendida. Assim, hoje.
em PortugaL o aborto só é legal em casos específicos. de risco de vida ou saúde
materna. má-formação ou doença incurável do feto e gravidez decorrente de violência
sexual.

2.6. Espanha

Em 1985 foi aprovado, na Espanha, projeto de lei alterando o Código Penal,

passando a permitir às gestantes a realização do abortamento, por médico, em casos
de risco grave para a sua vida ou saúde física ou psíquica, em qualquer momento;
em caso de gestação decorrente de estupro, nas primeiras 12 semanas de gravidez;
e em hipótese de má-formação fetal, nas primeiras 22 semanas. Um grupo de
parlamentares contrários ao aborto impugnou o projeto na Corte Constitucional, que,
no exercício do controle preventivo de constitucionalidade, decidiu que a autorização
da interrupção da gravidez. naquelas hipóteses. não feria a Constituição. Não obs-
tante, a Corte, no Acórdão 53/1985. declarou a inconstitucionalidade do projeto. por
considerar que ele falhara ao não exigir, nos casos de aborto terapêutico ou eugênico.
um prévio diagnóstico feito por médico diverso daquele que realizaria o procedi-
mento de interrupção da gravidez.
No citado acórdão, adotou-se também como premissa a idéia de que a vida do
nascituro é protegida pela Constituição, mas não com a mesma intensidade com que
se tutela a vida humana após o nascimento. Para a Corte espanhola, não há um direito
fundamental à vida do embrião ou feto, muito embora esta vida seja um bem
constitucionalmente protegido. Daí, concluiu o Tribunal no sentido da admissibili-
dade da realização de ponderação entre a vida do embrião e outros direitos da gestante
que não a própria vida. De acordo com a decisão proferida, os casos envolvendo
aborto,

56
 ..... não podem contemplar-se tão-somente desde a perspectiva dos direitos
da mulher nem desde a proteção da vida do nascituro. Nem esta pode
prevalecer incondicionalmente frente àqueles, nem os direitos da mulher
podem ter primazia absoluta sobre a vida do nascituro '" Por isso, na medida
em que não se pode afirmar de nenhum deles (os interesses em conflito) seu
caráter absoluto, o intérprete constitucional se vê obrigado a ponderar os
bens e direitos ... tratando de harmonizá-los se isto for possível ou, em caso
contrário, precisando as condições e requisitos em que se poderia admitir
a prevalência de um deles."26

Nesta mesma decisão, a Corte espanhola refutou a alegação de inconstituciona-

lidade do projeto de lei questionado, por violação ao direito dos pais. Estes, pelo
projeto. não tinham de ser consultados antes da interrupção da gravidez. Mas, para
o Tribunal, tal fato não ensejaria qualquer inconstitucionalidade, uma vez que "a
peculiar relação entre a grávida e o nascituro faz com que a decisão afete primor-
dialmente àquela ".
Logo em seguida ao referido julgamento foi elaborada nova legislação. sanando
o vício apontado pelo Tribunal Constitucional espanhol, mas reiterando as mesmas
possibilidades de interrupção voluntária da gravidez da norma anterior. Esta lei se
encontra até hoje em vigor. E convém destacar que. na prática. tem prevalecido na
Espanha um conceito muito amplo de risco à saúde psíquica da mulher, elastecendo
com isto as possibilidades de aborto legal.

2.7 Canadá

No Canadá, a Suprema Corte. no julgamento do caso Morgentaler. Smoling and

Scou v. The Queen, proferido em 1988, também reconheceu que as mulheres possuem
o direito fundamental à realização do aborto. Discutia-se, na hipótese, a conformi-
dade com a Carta de Direitos e Liberdade do Canadá, de 1982, de uma lei de 1969
que criminalizava o aborto, estabelecendo como única exceção a hipótese em que
um comitê terapêutico composto por três médicos atestasse que a continuidade da
gravidez traria riscos à vida ou à saúde da gestante.
Naquela decisão, relatada pelo Chief Justice Dickson, declarou-se que "forçar
uma //lulher, pela ameaça de sanção criminal, a levar uma gravidez até o fim, a não
ser que se enquadre em certos critérios sem relação com suas próprias prioridades
e aspirações constitui uma profunda interferência 1/0 corpo da mulher e, por isso
uma violação da sua segurança pessoal" 27. Outro fundamento adicional em que se
baseou a Corte canadense foi o fato de que o procedimento previsto na legislação

26 Acórdão disponível no sítio http://www.boe.es. O texto reprudu::.ido J(Ji trtldu::.ido Ii\Telllellle

pelo autor.
27 O relato do caso e os trechos mais importantes do acórdão encontram-<;e em JACKSON. Vicki
C. & TUSHNET, Mark. Comparative Constitucional Law. New York: Foundation Press. 1999. pp.
76-113. O trecho acima reproduzido foi traduzido livremente pelo autor.

57
para permissão do aborto encerrava o risco de um grande atraso na realização do
procedimento médico, o que trazia abalo emocional para as gestantes, além de
aumentar o risco para a sua saúde.

2.8. Comissão e Corte Européia de Direitos Humanos

A Convenção Européia de Direitos Humanos não dispõe expressamente sobre

a proteção ao nascituro. Contudo, a Comissão foi provocada na década de 80 por
um cidadão inglês 28 , que afirmava que a decisão unilateral de sua mulher de realizar
o aborto, realizada com amparo na legislação inglesa - o Abortioll Act de 1967 -
violava o direito à vida, previsto no art. 2° daquela Convenção. assim como o direito
à privacidade familiar, consagrado no seu art. 8°. A Comissão declarou inadmissível
o requerimento, argumentando que a palavra .. pessoa", utilizada no art. 2° da
Convenção. só seria aplicável a indivíduos já nascidos. E conclui que. em se tratando
de interrupção da gestação realizada na fase inicial de gravidez, o direito à vida
familiar do genitor potencial deveria ceder. numa ponderação. ante os direitos à
saúde e ao respeito da vida privada da mãe. 29
Já o caso levado à Corte Européia de Direitos Humanos, julgado em 1992,
envolvia a Irlanda. país que. pela fortíssima influência católica. tem a legislação
mais repressiva de toda a Europa e proíbe o aborto em todos os casos. Tendo em
vista o teor da legislação irlandesa e a faci lidade de deslocamento no âmbito europeu.
tornou-se comum que mulheres irlandesas viajassem para o exterior - sobretudo
para a Inglaterra, que possui regulamentação bastante liberal na matéria - em busca
do aborto seguro. Duas clínicas de aconselhamento, que vinham fornecendo infor-
mações sobre instituições inglesas que realizavam aborto, foram proibidas de con-
tinuar a fazê-lo, por decisão da Suprema Corte da Irlanda, que se baseou na tutela
do direito à vida do nascituro. Diante disso, as clínicas recorreram ao Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, alegando que houvera ofensa ao direito humano ao
fornecimento e recebimento de informações.
Sem examinar a questão relacionada à existência seja de um direito ao aborto,
seja de um direito à vida do nascituro, a Corte pronunciou-se 'pela invalidade das
restrições, em razão de ofensa ao princípio da proporcionalidade 3o , afirmando que

28 Até a edição da Resolução n° 11. em 1998. os cidadãos europeus não possuíam legitimidade
ativa perante a Corte Européia de Direitos Humanos. Tinham de formular seu~ requerimento~
perante a Comissão Européia de Direitos Humanos, que, se os considerasse admissíveis e não
alcançasse solução amigável com os Estados, podia levar as questões para a Corte Européia. em
sistemática muito semelhante a que hoje vigora no nosso sistema interamericano. Atualmente.
contudo. já pode o cidadão europeu acionar diretamente a Corte Européia de Direitos Humanos.
Cf.. a propósito, STEINER, Henry H & ALSTON. Philip. lnternatiollal HUl1lall Rights in COnTeXTo
Oxford: Oxford University Press. 2000, pp. 797-g01.
29 Cf. SAMPAIO. José Adércio Leite. Direito à lmimidade e à Vida Pril'ada. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998. pp. 332-333.
30 O acórdão está reproduzido em BERGER. Vincent. Jurisprudence de la Caur Européene dês
Droits de IHol1lme. Se. éd., Paris: Ed. Sirey. 19996, pp. 428-432.

58
a medida adotada pelo Estado irlandês teria sido excessiva. Note-se que, muito
embora a Corte não tenha examinado a questão do direito ao aborto, infere-se da
sua decisão que a vida intra-uterina não pode ser protegida com a mesma intensidade
que a vida de pessoa nascida. Com efeito, ninguém questionaria o poder de um
Estado de proibir o fornecimento de informações contendo endereços, telefones e
contatos de assassinos, visando a encomenda de homicídios. O tratamento diferente
dado ao caso revela, portanto, uma posição que, nas suas entrelinhas, recusa qualquer
equiparação entre a proteção da vida do nascituro e a do indivíduo após o nascimento.
E esta postura se evidencia também na parte da decisão em que a Corte. rebatendo
a argumentação do governo irlandês. afirmou que o aumento da procura de abortos
no exterior por mulheres irlandesas devia-se não ao trabalho das clínicas de acon-
selhamento, mas ao excessivo rigor da legislação daquele país.

2.9 Conclusão Parcial

A análise das posições acima expostas confirma a tendência à liberalização da

legislação sobre o aborto, em razão da proteção de direito~ humano~ das gestantes.
É relevante notar que os exemplos referem-se a países com tradições constitucionais
relativamente próximas à nossa. e que também possuem constituições em que os
direitos fundamentais desfrutam de posição privilegiada no sistema jurídico.
Contudo. nota-se também que, de um modo geral. reconheceu-se estatura cons-
titucional ao interesse na preservação da vida do nascituro, que aumenta na medida
em que progride a gestação. Daí porque, apesar das variações nas soluções perfilha-
das, pode-se afirmar que, de um modo geral, o que buscam as legislações modernas
nesta matéria é um ponto de equilíbrio entre, de um lado, os direitos humanos das
gestantes, e, do outro, a proteção à vida do embrião ou feto. Na nossa opinião. que
será aprofundada nos itens seguintes, a ordem constitucional brasileira impõe que
seja trilhado este mesmo caminho, já que ela consagra a proteção de direitos funda-
mentais da mulher correlacionados à sua saúde e autonomia reproduti va, mas também
protege a vida do nascituro - embora não com a mesma intensidade com que garante
a vida das pessoas já nascidas.

3. O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil

3. J. A Constitucionalização do Direito e o Aborto

A Consti~uição de 88 não tratou expressamente do aborto voluntário, seja para

autorizá-lo, seja para proibi-lo. Isto não significa, por óbvio, que o tema da inter-
rupção voluntária da gravidez seja um "indiferente" constitucional". Muito pelo
contrário, a matéria está fortemente impregnada de conteúdo constitucional, na
medida em que envolve o manejo de princípios e valores de máxima importância
consagrados na nossa Carta Magna.
Ademais, na quadra histórica presente, tem-se afirmado que o reconhecimento
da força normativa da Constituição, o caráter vinculante dos seus princípios e o

59
fortalecimento da jurisdição constitucional são ingredientes fundamentais do fenô-
meno da constitucionalização do Direito". Tal fenômeno não se limita à regulação.
pelas constituições contemporâneas, de matérias que no passado inseriam-se na
esfera exclusiva do legislador ordinário. Mais que isso, ele envolve a idéia de que
todos os institutos jurídicos devem ser objeto de releitura a partir dos valores
constitucionais; de que todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos.
devem sujeitar-se a uma verdadeira "filtragem" constitucional 32 • para que se con-
formem à tábua axiológica subjacente à Lei Maior. Trata-se de um imperativo
decorrente do reconhecimento da supremacia formal e material da Constituição sobre
o direito infraconstitucional, mas também de uma tomada de posição no sentido da
mobilização do potencial emancipatório da Constituição em prol da efetiva trans-
formação da sociedade.
No caso brasileiro. este processo se intensifica sob a égide da Constituição de
1988, que inaugurou uma fase inteiramente nova em nosso constitucionalismo. Pela
primeira vez em nossa história, pode-se dizer que a Constituição está se incorporando
ao cotidiano dos tribunais. Apesar do persistente d~ficit de efetividade constitucional
em determinadas questões. sobretudo as concernentes à justiça social. é fato que a
Carta de 88 não é mais vista pelos operadores do Direito como uma mera proclamação
simbólica de princípios políticos desvestidos de força cogente. Pelo contrário. cada
vez mais ela é empregada diretamente na resolução das mais variada~ questões. e já
se pode falar no país do desenvolvimento de um certo .. sentimento" constitucional
entre o povo.
E o melhor: trata-se de uma Constituição com características muito singulares.
que apresenta. como sua marca mais notável. a preocupação central com os direitos
humanos. Este foco se evidencia desde já pela própria estruturação do texto consti-
tucional: se, nas constituições anteriores, primeiro tratava-se da organização do
Estado. e só ao fim eram consagrados os direitos, agora inverte-se esta ordem e os
direitos passam a ser afirmados antes, como uma espécie de testemunho da sua
prioridade axiológica. Na verdade, a Constituição de 88 não só hospedou em seu
texto um generoso catálogo de direitos fundamentais. incorporando direitos indivi-
duais, políticos, sociais e difusos, como também atribuiu a eles aplicabilidade ime-

31 Cf.. a propósito. CARBONELL. Miguel (Ed.). Neoco/lstitucio/lalismo (.I). Madrid: Editorial

Trotta. 2003; BARROSO, Luis Roberto. "Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito
Constitucional". In: Temas de Direito CO/lstitucio/lal /I. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 03--16:
FA VOREAU. Louis. Legalidad y CO/lstitucio/lalidad: La CO/lstitucio/laliwcio/l dei Derecho. Trad.
Magdalena Correa Heno. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2000: FERRAJOLl. Luigi.
"Pasado y Futuro deI Estado de Derecho". In: CARBONELL. Miguel. OROZCO. Wistano e
V ÁZQUEZ. Rodolfo (Coords.). ESTado de DerecllO. México: Siglo XXI Editores. 2002. pp.187-
204; e ZAGREBELSKY. Gustavo. 11 Diriuo Mile. Torino: Einaudi. 1992.
32 Cf. CLEVE. Clemerson Merlin ... A Teoria Constitucional e o Direito Alternati\()". In: Uma
I'ida dedicada ao Direito: Home/lagem a Carlos He/lrique de Car\'{/lho. São Paulo: RT. 1995. pp.
34-55; SCHIER. Paulo Ricardo. Filtragem CO/lstitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris.
1999.

60
diata (art. SO, § 1°), e protegeu-os, ainda, diante do próprio poder constituinte derivado
(art. 60, § 4°).
Neste contexto, parece evidente que é sobretudo na Constituição que deve ser
buscado o norte para o equacionamento jurídico a ser conferido à questão da inter-
rupção voluntária de gravidez no Brasil. É certo que, numa democracia, existe um
espaço próprio para que o legislador, como representante do povo, decida sobre
questões controvertidas como o aborto. Mas este espaço não é infinito. Ele está
emoldurado pela Constituição, notadamente pelos direitos fundamentais que esta
garante. Tal constatação justifica, ao nosso ver, a opção metodológica do presente
estudo, que priorizou a dimensão constitucional do debate a propósito do aborto.
Portanto, em que pese o reconhecimento de uma esfera de liberdade de confor-
mação do legislador na regulamentação da matéria, existem limites constitucionais
que devem ser observados, que concemem não só aos direitos fundamentais da
mulher, como também à proteção do feto. A seguir, tentaremos explorar estes limites.

3.2. Laicidade do Estado, Democracia e Razões Públicas

Talvez não haja nenhum outro tema que provoque reações tão apaixonadas como
o aborto. E este passionalismo deve-se não apenas à transcendência dos interesses
envolvidos, mas também. cumpre reconhecer, às dimensões religiosas da nossa
problemática. Não é necessário lembrar, no particular, a posição radical assumida
pela Igreja Católica, que condena o aborto em qualquer circunstância - até mesmo
naquelas hoje admitidas pela retrógrada legislação brasileira. Nem é preciso recordar
que o catolicismo continua sendo a religião majoritária no país 33 .
Neste contexto, deveria o Direito curvar-se diante da religião, impondo coerci-
tivamente, inclusive aos não crentes, as posições de determinada confissão religiosa,
ainda que majoritária? O fato do catolicismo predominar no Brasil constituiria
justificativa legítima para o Estado adotar medidas legislativas que simplesmente
endossassem as concepções morais católicas? A resposta a esta pergunta só pode ser
negativa.
A Constituição de 88 não se limitou a proclamar, como direito fundamental, a
liberdade de religião (art. 5°, inciso VI). Ela foi além, consagrando, no seu art. 19,
inciso I, o princípio da laicidade do Estado, que impõe aos poderes públicos uma
posição de absoluta neutralidade em relação às diversas concepções religiosas. Este
princípio não indica nenhuma má-vontade do constituinte em relação ao fenômeno

33 Observe-se, porém. que. consoante diversas pesquisas de opinião. a maioria dos que se dizem
católicos no Brasil não subscreve os posicionamentos radicais da Igreja sobre questões ligadas à
sexualidade, reprodução e abono. Neste sentido, Sílvia Pimentel relata que a agência Datafolha
realizou, em julho de 1994, pesquisa entre católicos praticantes e não praticantes em São Paulo,
Brasília. Recife e Belém. A agência apurou que, entre os que se disseram càtólicos praticantes. II o/c
seguiam a orientação da Igreja. 8% seguiam-na em pane e 81 % não a seguiam. Já entre os que se
afirmaram católicos não praticantes, só 3% seguiam a Igreja, 3% seguiam em parte e 94 % não
seguiam (" Sacralidade da via e o aborto: idéias (in)conciliáveis". In Rel'ista de ESTUdos Feministas
n° 02: 153-163. 1996. p. 158).

61
religioso. mas antes exprime "a radical hostilidade constitucional para com a
coerção e discriminação em matéria religiosa, ao mesmo tempo em que afirma o
princípio da igual dignidade e liberdade de todos os cidadãos" :14.
A laicidade do Estado. levada a sério, não se esgota na vedação de adoção
explícita pelo governo de determinada religião. nem tampouco na proibição de apoio
ou privilégio público a qualquer confissão. Ela vai além. e envolve a pretensão
republicana de delimitar espaços próprios e inconfundíveis para o poder político e
para a fé. No Estado laico, a fé é questão privada. Já o poder político, exercido pelo
Estado na esfera pública, deve basear-se em razões igualmente públicas - ou seja.
em razões cuja possibilidade de aceitação pelo público em geral independa de
convicções reI igiosas ou metafísicas particulares35 . A laicidade do Estado não se
compadece com o exercício da autoridade pública com fundamento em dogmas de
fé - ainda que professados pela religião majoritária - . pois ela impõe aos poderes
estatais uma postura de imparcialidade e eqüidistância em relação às diferentes
crenças religiosas. cosmovisões e concepções morais que lhes são subjacentes.
Com efeito. uma das características essenciais das sociedades contemporâneas
é o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado. existem pessoas que abraçam religiões
diferentes - ou que não adotam nenhuma - ; que professam ideologias distintas;
que têm concepções morais e filosóficas díspares ou até antagônicas. E. hoje. enten-
de-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientações de vida. não lhe sendo
permitido usar do seu aparato repressivo. nem mesmo do seu poder simbólico. para
coagir o cidadão a adequar sua conduta às concepções hegemônicas na sociedade,
nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucio-
nal alemã, na decisão em que considerou inconstitucional a colocação de crucifixos
em salas de aula de escolas públicas, .. um Estado no qual membros de várias ou até
conflituosas convicções religiosas ou ideológicas devam viverjuntos só pode garantir
a coexistência pacífica se se mantiver neutro em matéria de crença religiosa ( ... ). A
força numérica ou importância social da comunidade religiosa não tem qualquer
relevância 36 " .
Esta afirmação pode parecer em contradição com a idéia fundamental nas
democracias de que, inviável o consenso, as normas jurídicas devem expressar as
convicções das maiorias. Mas a contradição é apenas aparente. Isto porque, o prin-
cípio básico subjacente à democracia é o de que as pessoas devem ser tratadas com
igualdade 37 . O princípio majoritário, pelo qual, diante da impossibilidade de con-
senso, deve-se recorrer ao voto, atribuindo-se peso igual à manifestação de cada
cidadão (one man, one vote), não é outra coisa senão a transplantação para o cenário
político-institucional da idéia de intrínseca igualdade entre os indivíduos. Mas as

34 MACHADO. Jónatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional

Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 347.
35 Sobre razões públicas, veja-se RA WLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero
Baez. México: Fondo de Cultura Econômica, pp. 204/240.
36 93 BVerfGE 1 (1995).
37 Cf. DWORKIN, Ronald. "The Moral Reading of the Majoritarian Premi se" . op. cit.

62
pessoas só são tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo
respeito e consideração. E não há respeito e consideração quando se busca impingir
determinado comportamento ao cidadão não por razões públicas, que ele possa
aceitar através de um juízo racional, mas por motivações ligadas a alguma doutrina
religiosa ou filosófica com a qual ele não comungue nem tenha de comungar3R •
Na verdade, há muito tempo que a idéia de democracia não mais se circunscreve
à existência de eleições periódicas com respeito do princípio majoritário. Afirma-se,
hoje, que a democracia pressupõe a existência de um espaço público aberto, em que
as pessoas e grupos possam discutir sobre os temas polêmicos, prontas ao diálogo,
reconhecendo-se reciprocamente como seres livres e iguais. A democracia exige
deliberação pública, e o seu objetivo não é - ou pelo menos não é exclusivamente
- o de solucionar divergências contando votos. Presume-se, pelo contrário, que no
processo deliberativo as pessoas manifestem-se buscando o entendimento e não a
derrota do adversário. Pretende-se que, no espaço público, os cidadãos orientem-se
pela busca do bem comum, e não pela defesa incondicional dos seus interesses
pessoais ou de grupo. Almeja-se, enfim, que no debate franco de idéias inerente a
este processo, as pessoas eventualmente revejam suas posições originais. convenci-
das pelas razões invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais diálogo
do que disputa; mais comunicação do que embate 3'!.
Ocorre que, neste ambiente, as decisões adotadas pelo Estado. como já se disse.
devem ser justificadas em termos de razões públicas. Imposições que se baseiem
não em razões públicas, mas em compreensões religiosas, ideológicas ou cosmovi-
sivas particulares de um grupo social, ainda que hegemônico, jamais conquistarão
a necessária legitimidade numa sociedade pluralista, pois os segmentos cujas posi-
ções não prevalecerem sentir-se-ão não só vencidos. mas pior, desrespeitados 40 . A
divergência tornar-se-á conflito, e as bases de legitimação do Estado restarão com-
prometidas. E o pluralismo. não é demais recordar. mais que um indiscutível fato

38 Cf. SUNSTEIN. Casso "The Republic of Reasons". In: Tlle Parcial Constitution. Cambridge:
Harvard University Press, 1993, pp. 17-39.
39 Cf. HABERMAS, JÜrgen. Direito e Democracia e/ltre facticidade e validade 11. Trad. Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997. pp. 09-56; NINO, Carlos Santiago.
La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1997; ELSTER, John
(Comp.). La Democracia Deliberativa. Trad. José Maria Lebron. Barcelona: GEDISA, 2001:
SOUZA NETO. Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de
Janeiro: RENOVAR, 2005.
40 Jürgen Habermas abordou esta questão tendo em vista precisamente o debate travado em torno
da proteção devida à vida pré-natal. Segundo o filósofo, "En el debate /lOr1JWtilO de la e,lfera
pública democrática .1'0/0 cuelltan. ai fin y ai cabo, los enunciados Mora/e,l' eu selltido estricto.
Solo los enunciados cosmovisimmente neutrales sobre lo que es por igual bueno para IOdos.l' mda
llIlO pueden tener la pretensión de ser aceptables por todos por bueuas razones, La pretensión de
aceptabilidad racional diferencia los enunciados sobre la solllción 'jusw' de /r}\' ('onj7ictos de
acción de los enunciados sobre lo que es 'bueno' para mí o para '/losotros' em el contexto de uma
biografia o de uma forma de vida compartida . .. (EI Futuro de /a Naturale:a Humana, Trad. R. S,
Carbó, Barcelona: Ed. Paidós, 2002, p. 50).

63
social, é também um dos fundamentos expressos da República Federativa do Brasil
(art. 10, inciso IV, CF).
Portanto, é imperativo, não só sob o prisma ético, como também sob a perspec-
tiva jurídico-constitucional, que os atos estatais, como as leis, medidas administra-
tivas e decisões judiciais, baseiem-se em argumentos que possam ser aceitos por
todos os que se disponham a um debate franco e racional - mesmo pelos que não
concordarem com o resultado substantivo alcançado. Caso contrário, haverá tirania
- eventualmente tirania da maioria sobre a minoria - mas jamais autêntica demo-
cracia.

3.3. A Proteção Constitucional à Vida do Nascituro

Não há como discutir a questão da legalização do aborto sem debater o problema

da proteção jurídica da vida humana intra-uterina. De fato, se a interrupção voluntária
da gravidez implica em eliminação desta vida, é preciso verificar se, e até que ponto,
ela recebe proteção da ordem constitucional brasileira41 •
Neste particular, a fundamentação não pode ser construída a partir de pré-com-
preensões religiosas ou metafísicas particulares, como assentado acima. Nosso tema
deve ser examinado com recurso a argumentos jurídicos, científicos e de moralidade
laica, e não a partir de dogmas de fé. Portanto, não faz nenhum sentido buscar o
equacionamento da questão do aborto levando em consideração, por exemplo, o
suposto momento de implantação da .. alma" no fet0 42 .

41 Esta concepção não é partilhada por todos. Há uma linha. identificada com o setor mais radical
do movimento feminista. que defende a tese de que a questão da vida do embrião ou feto é irrelevante
para o reconhecimento do direito da mulher ao aborto. A mais conhecida formulação desta tese
corresponde à metáfora do" violinista e do bom samaritano" elaborada por Judith Jarvis Thompson.
Esta autora norte-americana, em famoso ensaio publicado originariamente em 1971, propôs a
seguinte analogia: suponha-se que alguém acorde um dia num leito de hospital, com o rim ligado
ao de um famoso violinista. Esta pessoa descobre que fora seqüestrada pela Sociedade dos Amantes
da Música, porque seu raríssimo tipo sanguíneo era o único compatível com o do violinista. e está
agora conectada por aparelhos ao músico, que morrerá se estes forem desligados. Ela fica sabendo
que, ao fim de nove meses de tratamento, o violinista estará curado e os aparelhos poderão ser
desligados sem qualquer risco para nenhum dos dois. A autora então indaga se esta pessoa teria o
dever moral de aceitar a ligação por nove meses com o violinista, porque este seria o único meio
de salvar-lhe a vida. E responde à questão negativamente. Ela diz que embora fosse esta uma
conduta elogiável, não existe qualquer obrigação moral que a imponha, pois ninguém tem o dever
de ser um "bom samaritano". Assim, conclui Judith Jarvis Thompson que o mesmo raciocínio vale
para a gestante. pois ainda que se entenda que a vida do nascituro vale o mesmo que a de alguém
já nascido, não se poderia obrigar a mulher a emprestar seu corpo, contra sua vontade. para manter
esta vida, tal como não se pode compelir a ninguém a manter seu rim ligado ao de um grande
violinista para preservar sua vida. ( THOMPSON, Judith Jarvis ... A Defense on Abortion". In:
DWORKIN, Ronald. The Philosophy Df Law. Oxford: Oxford University Press. 1977, pp. 112-128).
42 Destaque-se que no âmbito da própria Igreja Católica esta questão é controvertida. Embora o
magistério pontifício contemporâneo pareça inclinar-se para a tese da animação imediata - pela
qual a alma é implantada no corpo já no momento da concepção - . grandes mestres da Igreja.

64
 A tese que aqui se defenderá é a de que a vida humana intra-uterina também é
protegida pela Constituição, mas com intensidade substancialmente menor do que a
vida de alguém já nascido. Sustentar-se-á, por outro lado, que a proteção conferida
à vida do nascituro não é uniforme durante toda a gestação. Pelo contrário, esta tutela
vai aumentando progressivamente na medida em que o embrião se desenvolve,
tornando-se um feto e depois adquirindo viabilidade extra-uterina43 . O tempo de
gestação é, portanto, um fator de extrema relevância na mensuração do nível de
proteção constitucional atribuído à vida pré-natal.
Aliás, a idéia de que a proteção à vida do nascituro não é equivalente àquela
proporcionada após o nascimento já está presente, com absoluta clareza, no ordena-
mento brasileiro. É o que se constata, por exemplo, quando se compara a pena
atribuída à gestante pela prática do aborto - 1 a 3 anos de detenção (art. 124 do
Código Penal) - , com a sanção prevista para o crime de homicídio simples, que
deve ser fixada entre 6 e 20 anos de reclusão (art. 121 do mesmo Código).
Trata-se, por outro lado, de noção fortemente arraigada no sentimento social -
mesmo para os segmentos que reprovam a liberalização do aborto. Tome-se o
exemplo do aborto espontâneo: por mais que se trate de um fato extremamente
doloroso para a maioria das famílias, o evento não costuma representar sofrimento
comparável à perda de um filho já nascido, pois a percepção geral é a de que a vida
vale muito mais depois do nascimento.
E esta crença também encontra fundamentos científicos, diante da constatação
de que, pelo menos até a formação do córtex cerebral - que só acontece no segundo
trimestre de gestação - , não há nenhuma dúvida sobre a absoluta impossibilidade
de que o feto apresente capacidade mínima para a racionalidade 44 . Antes disso, o

como São Tomas de Aquino, sustentaram a tese da animação retardada, de acordo com a qual a
alma só seria introduzida em fase posterior, no curso da gestação.
43 Cf, no mesmo sentido, CASABONA, Carlos Maria Romeo. El Derecho y la Bioetica ante los
Limites de la Vida Humana. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, pp. 142-161.
44 A valorização da racionalidade para a definição da personalidade humana chega ao extremo na
filosofia moral kantiana, de reconhecida influência no Direito moderno. Nas palavras do filósofo
de Konigsberg, "o homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si
mesmo. não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade (... ) Os seres cuja
existência depende. não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm. contudo, se são seres
irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas. ao passo que os
seres racionais se chamam pessoas. porque a sua natureza os distingue já como fin!; em si mesmos.
quer dizer. como algo que não pode ser empregado como simples meio." (H Fundamentação à
Metafísica dos Costumes". Trad. Paulo Quintela. In: Kant (11): os Pensadores. São Paulo: Abril
Cultural, 1980. pp. 109-162, p. 135).
É preciso, contudo. não hipostasiar o elemento racional na definição da personalidade, sob
pena de chegar-se ao extremo de negar a condição de pessoa às crianças pequenas e às pessoas
portadoras de deficiência mental severa. Neste exagero parece ter incidido H. Tristan Engelhart Jr..
um dos mais importantes autores da Bioética. que segue a orientação neokantiana (cf. ENGELHART
JR., H. Tristan. Fundamentos da Bioética. São Paulo: Edições Loyola. 1998. pp. 168-176). Para
uma densa crítica destas posições. veja-se BARRETO. Vicente de Paulo. A Idéia de Pessoa
H

65
nascituro não é capaz de qualquer tipo de sentimento ou pensamento, pois, como
ressaltou Maurizio Mori, "o córtex constitui o substrato biologicamente necessário
do qual emerge a novidade do nível cultllral-racional", sem a quaL nas palavras do
autor italiano, não existe senão a "naturalidade do mllndo orgânico ,,45 .
Por todas estas razões, afirma-se que o nascituro, embora já possua vida, não é
ainda pessoa46 . Isto, frise-se bem, decorre não apenas da lei. Recorde-se, no parti-
cular, que o Código Civil brasileiro é expresso ao estabelecer, logo no seu art. 2°,
que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direito do nascituro "47. Mas é claro que se a
legislação ordinária negasse personalidade a quem é pessoa - como no passado
se fazia com os escravos - ela seria inválida, por manifesta inconstitucionalidade.

Humana e os Limites da Bioética". In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara M. L:

e BARRETO, Vicente de Paulo. Novos Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: RENOV AR.
2003. pp. 219-257.
45 Op. cit .. p. 55.
46 Ronald Dworkin, em obra importante sobre aborto e eutanásia. sustentou que a questão da
personalidade do feto não é o problema essencial quando se discute aborto. Para ele. apesar da
°
confusão conceitual que impera no debate sobre a matéria, a retórica contra aborto pode basear-se
em duas linhas argumentativas diversas. A primeira, que ele chamou de "objeção derivativa". é a
de que o embrião, desde a sua concepção, já constitui criatura com direitos e interesses próprios,
dentre os quais o de proteção à sua vida. A outra, tachada de "objeção independente", diz que a
vida humana é sagrada desde o início, pois possui um valor intrínseco e inato, ainda que os nasciturnus
não tenham sensações. interesses ou direitos próprios. Mas. de acordo com Dworkin. o ponto central
do debate sobre aborto não é a propósito dos eventuais direitos do feto. mas sobre o significado do
chamado "caráter sagrado da vida". Portanto. a controvérsia deve centrar-se na análise da objeção
independente e não na discussão da objeção derivativa à interrupção voluntária da gravidez.
A partir desta premissa. Dworkin. examinando a objeção independe. afirma que existem duas
grandes posições a propósito do que tornaria a vida humana" sagrada". Uma. que ele identifica
aos conservadores, e que se opõe ao reconhecimento ao direito ao aborto. enfatiza que a vida é
sagrada em razão do investimento biológico nela realizado. Os religiosos, que entendem que a vida
é sagrada porque provém da vontade divina. enquadram-se perfeitamente neste rótulo. A outra.
associada aos liberais, atribui um peso superior ao investimento humano feito na vida. realizado
através de decisões individuais. educação, empenho pessoal. etc. Portanto. para um liberal. há uma
violação maior à sacralidade da vida quando uma mulher é obrigada a ter um filho que não desejava.
frustrando com isso seus planos de vida, do que quando um feto. na fase inicial da gestação, é
eliminado. Para ele. portanto. os defensores do direito ao aborto não se opõem à idéia de sacralidade
da vida. mas se baseiam numa concepção diversa sobre o que tornaria a vida humana sagrada.
valorizando mais o investimento humano e criativo nela realizado do que o investimento natural.
(DWORKIN. Ronald. O Domínio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2003. especialmente pp. 1-63).
47 O novo código manteve. neste particular. a mesma orientação adotada pela codificação de 1916.
O posicionamento dominante na doutrina brasileira e na jurisprudência dos tribunais superiores era.
antes. e continua a ser. depois do novo Código. no sentido de que só com o nascimento surge a
personalidade jurídica. tendo o nascituro apenas uma personalidade potencial. que só vem a
concretizar-se após o parto com vida. O debate sobre a questão encontra-se sumariado em TEPE-
D1NO. Gustavu: BARBOZA. Heloisa Helena & MORAES. Maria Celina Bodin de. Código Civil
Interpretado. Volume I. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. pp. 06-11.

66
Isto porque, o primeiro direito humano é o que cada indivíduo tem de ser tratado
e considerado como pessoa'~R; um verdadeiro "direiru a ter direitos ", se ljuiserJIw.\
tomar emprestado a célebre fórmula arendtiana 49 .
Neste ponto, cumpre esclarecer que falar em vida humana e em pessoa humana
não é a mesma coisa5o. Indiscutivelmente, o embrião pertence à espécie homo
sapiens, sendo, portanto, humano. Por outro lado, embora habite o corpo da mãe,
ele, obviamente, não se confunde com as vísceras maternas, ao contrário do que
afirmavam os antigos romanos 51 • Possui o embrião identidade própria, caracterizada
pelo fato de que constitui um novo sistema em relação à mãe, e é dotado de um
código genético único - ressalvado o caso dos gêmeos homozigóticos - que já
contém as instruções para o seu desenvolvimento biológico. Trata-se, portanto, de
autêntica vida humana.
Não obstante, não é o feto ainda pessoa52 . É pessoa in fleri, pessoa potencial,
mais ainda não é pessoa, da mesma forma que uma semente pode ser qualificada
como árvore em potência, mas nunca como árvore 53 . Como vida humana, e como
projeto de pessoa, merece já o nascituro a proteção do ordenamento e da Constituição.
Não, porém, o mesmo grau de proteção que se confere à pessoa. Neste sentido,
colha-se a lição de 1.1. Gomes Canotilho e Vital Moreira:

.. A Constituição não garante apenas o direito à vida, enquanto direito fun-

damental das pessoas. Protege igualmente a própria vida humana, inde-
pendentemente dos seus titulares, como valor ou bem objectivo C.. ) Enquan-

-l8 Cf. LARENZ. Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurídica. Trad. Luis Díez-Picazo.
Madrid: Editorial Civitas. 1985. p. 59.
-l9 Hannah Arendt. como se sabe, usou a expressão "direito a ter direitos" para referir-se ao direito
à cidadania, apontando para os abusos cometidos por regimes totalitários que retiravam a naciona-
lidade de pessoas por razões étnicas ou políticas, tornando-as apátridas e sem direitos (The Origins
of Totalitarianism. New York: The Harvest Book, 1973).
50 Cf. MORI, Maurizio. A Moralidade do Aborto. Trad. Fermin Roland Schramm. Brasília: Ed.
UNB, 1997, pp. 43-62.
51 O feto era considerado em Roma como pars viscerum matris (parte das vísceras maternas). Em
alguns momentos o aborto foi proibido, mas não por qualquer preocupação com o nascituro, e sim
porque ele era considerado como uma violação do direito do marido à prole (cf HUNGRIA, Nelson .
.. Primeira Parte". In HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. Comelltários ao Código PenaL.
Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1979, pp. 270-271.
52 Cf Jürgen Habermas. para quem "EI ~'er geneticamente individuado em el daustro materno
nos es. como ejemplar de uma sociedad procreativa, ya persona. Solo em la pub/icidad de uma
sociedad hablallte el ser natural se convierte a la vez em individuo y persona dotada de razón"
(El Futuro de la Naturaleza Humana. Op. cit., p. 53).
53 Cf.. no mesmo sentido. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. que averbou ... Há que se distinguir.
portanto, ser humano de pessoa humana ( ... ) O embrião é, parece-me inegável. ser humano. ser
vivo. obviamente ( ... )Não é, ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza
o estatuto constitucional da pessoa humana." (" Vida Digna: Direito, Ética e Ciência" . In: ROCHA,
Carmen Lúcia Antunes (Coord.). O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2004.
p. 22).

67
 to bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito constitucional de
vida humana parece abranger não apenas a vida das pessoas mas também a
vida pré-nataL ainda não investida numa pessoa (. .. ). É seguro, porém, que
(a) o regime de protecção da vida humana, enquanto simples bem constitu-
cionalmente protegido, não é o mesmo que o direito à vida, enquanto direito
fundamental das pessoas, no que respeita à colisão com outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos (v.g., saúde, dignidade, liberdade
da mulher, direitos dos progenitores a uma paternidade e maternidade cons-
ciente); (b) a protecção da vida intra-uterina não tem que ser idêntica em
todas as fases do seu desenvolvimento, desde a formação do zigoto até o
nascimento; (c) os meios de protecção do direito à vida - designadamente
os instrumentos penais - podem mostrar-se inadequados ou excessivos
quando se trate de protecção da vida intra-uterina." 54

Esta posição intermediária, que reconhece a tutela constitucional da vida intra-

uterina, mas atribui a ela uma proteção mais débil do que a concedida à vida
extra-uterina é a quem tem prevalecido amplamente no mundo. As posições radicais,
que equiparam esta tutela à conferida à vida de pessoas nascidas, ou que negam
qualquer proteção jurídica ao nascituro, já não seduzem quase ninguém 55 . Elas não
podem ser racionalmente aceitas porque, como ressaltou Claus Roxin ... se a vida
daquele que nasceu é o valor mais elevado do ordenamento jurídico, não se pode
negar à vida em formação qualquer proteção; não se pode, contudo, igualá-la por
completo ao homem nascido, uma vez que o embrião se encontra somente a caminho
de se tornar homem, e que a simbiose com o corpo da mãe faz surgir colisões de
interesses que terão de ser resolvidas através de ponderações" .56
Tal entendimento, professado por praticamente todos os tribunais constitucio-
nais que analisaram a questão do aborto - vide item acima sobre Direito Comparado
- , deve ser adotado também no Brasil. Ele está em perfeita harmonia com as
percepções sociais dominantes no país - que se afastam, no particular, da ortodoxia
católica - , tem respaldo científico e guarda absoluta sintonia com nossa ordem
constitucional.
Não há, por outro lado, incompatibilidade intransponível entre dita concepção
e o disposto no art. 4.1 do Pacto de San Jose da Costa Rica 57 , segundo o qual, "toda

54 Constituição da República Portuguesa Anotada. 2' ed .. vol. I. Coimbra: Almedina. 1985, p. 175.
55 Em sentido contrário ao ora sustentado, veja-se, na doutrina brasileira, a coletânea de artigos
de respeitados juristas próximos ao pensamento católico, DIP, Ricardo Henry Marques Dip (Org.).
A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
1999.
56 ROXIN, Claus ... A Proteção da Vida Humana através do Direito Penal". Conferência realizada
no dia 07 de março de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a
Claus Roxin. Rio de Janeiro. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
57 Não é necessário, no presente contexto, adentrar no debate sobre o caráter constitucional. ou
não, dos tratados internacionais sobre direitos humanos, incorporados ao ordenamento brasileiro
antes da Emenda Constitucional n° 45/2004. Destaque-se. apenas, que o STF, antes do advento da

68
a pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela
lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida
arbitrariamente ".
Com efeito, a tese que ora se sustenta também parte da premissa de que a
proteção da vida se inicia no momento da concepção. Apenas afirma que a tutela da
vida anterior ao parto tem de ser menos intensa do que a proporcionada após o
nascimento, sujeitando-se, com isso, a ponderações de interesses envolvendo outros
bens constitucionalmente protegidos, notadamente os direitos fundamentais da ges-
tante. Aliás, o emprego da expressão" em geral" , no texto do artigo em discussão,
revela com nitidez que as partes celebrantes do tratado não quiseram conferir à vida
intra-uterina uma proteção absoluta 58 .
Neste particular, o uso da cláusula" em geral" evidencia que a proteção à vida
intra-uterina deve ser concebida como um princípio e não como regra. Em outras
palavras, e empregando a conhecida fórmula de Robert Alexy, a proteção ao nascituro
constitui um "mandado de otimização" 59 em favor de um interesse constitucional-
mente relevante - a vida embrionária - , sujeito, contudo, a ponderações com outros

referida emenda. decidira no sentido da hierarquia de lei ordinária dos mencionados tratados.
rechaçando a corrente capitaneada por Antonio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan. a
qual também nos filiávamos. que atribuía a eles força constitucional. forte no art. 5".* 2° da Carta.
e no sentido filosófico dos direitos humanos como limites à soberania dos Estados. Agora. porém.
a referida emenda acrescentou à Lei Maior um § 3° ao seu art. 5°. que expressamente conferiu
hierarquia de emenda constitucional aos tratados sobre direitos humanos que sejam aprovados no
Congresso, em duas votações sucessivas em cada Casa. com o quorum de 3/5. Discute-se. assim.
se o novo preceito implicou ou não em recepção, com hierarquia constitucional, dos tratados
anteriores que não seguiram o referido procedimento de incorporação. Veja-se. sobre este debate.
PIOVESAN, Flávia ... Reforma do Judiciário e Direitos Humanos". In: TA VARES, André Ramos;
LENZA, Pedro; e ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Reforma do Judiciário. São Paulo: Editora
Método, 2004, pp. 67-81.
58 Veja-se, no particular, o insuspeito magistério de Ricardo Henry Marques Dip - ferrenho
opositor da liberalização da legislação abortista - que registrou: .. A cláusula 'em geral' (... )
presente no referido preceito do art. 4°, foi-lhe aposta ao enunciado em virtude de propostas
formllladas pelo Brasil e pelos Estados Unidos, quiçá para deixar à discrição das autoridades
locais os variados casos de aborto ". (" Sobre o Aborto Legal: Compreensão Reacionária da
Normativa versus Busca Progressiva do Direito". In DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) A Vida
dos Direitos HlImanos: Bioética Médica e Jurídica. Op. cit., pp. 355-402, p. 399.
59 De acordo com o magistério de Alexy: HEI punto decisivo para la distinción entre regias y
principios es que los princípios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida
posible. dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes. Por tanto. los princípios son
mandatos de opimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
reales sino también de las juridicas. EI ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
princípios y regias opuestos.
En cambio. Ias relas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si uma regia es válida.
entonces de hacerse exactamente lo que ella exige. ni más ni menos." (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucio-
nales. 1993, pp. 86-87.

69
princípios constitucionais. e que pode ceder diante deles em determinadas circuns-
tâncias.
E este entendimento se reforça diante da interpretação sistemática da Convenção
Interamericana dos Direitos Humanos. É que a Convenção consagra em seu bojo
uma série de outro direitos, titularizados também pelas gestantes, que podem entrar
em colisão com a proteção à vida embrionária: é o caso do direito ao respeito da
integridade física, psíquica e moral (art. 5°, 1), do direito à liberdade e segurança
pessoais (art. 7°, I), do direito de proteção à vida privada (art. 11, 2), dentre outros.
Assim, a atribuição de um peso absoluto à proteção da vida do nascituro implicaria.
necessariamente. na lesão a estes direitos, razão pela qual torna-se essencial a sua
relativização.
Não bastasse, mesmo para quem atribua estatura constitucional ao Pacto, é
evidente que se deve buscar a harmonização entre seus preceitos e aqueles contidos
não só na Constituição da República, como também em outros tratados internacionais
sobre direitos humanos. Portanto, tendo em vista a tutela constitucional de direitos
como os da saúde da mulher, da privacidade, da autonomia reprodutiva e da igualdade
de gênero - que adiante serão examinados - . não haveria como conferir peso
absoluto à proteção à vida embrionária, sob pena de criar-se uma contradição insa-
nável na ordem jurídica. E isto fica ainda mais claro quando se acrescenta a este
quadro normativo os tratados de direitos humanos voltados à proteção da mulher-
notadamente a Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas a Formas de
Discriminação contra a Mulher, de 1979, e a Convenção de Belém do Pará, elaborada
no âmbito da OEA, em 1994 - ambas devidamente incorporadas ao ordenamento
nacional e dotadas da mesma hierarquia do Pacto de San José da Costa Rica.
Portanto, é possível concluir que a ordem constitucional brasileira protege a
vida intra-uterina, mas que esta proteção é menos intensa do que a assegurada à vida
das pessoas nascidas, podendo ceder, mediante uma ponderação de interesses, diante
de direitos fundamentais da gestante. E pode-se também afirmar que a tutela da vida
do nascituro é mais intensa no final do que no início da gestação, tendo em vista o
estágio de desenvolvimento fetal correspondente, sendo certo que tal fator deve ter
especial relevo na definição do regime jurídico do aborto.

3.4. O Direito à Saúde da Gestante

Pode-se dizer que a criminalização do aborto, da forma como está hoje consa-
grada na legislação penal brasileira, atinge duplamente o direito à saúde das mulheres.
Primeiramente, tem-se uma lesão aos direitos das gestantes, quando estas são obri-
gadas a levar a termo gestações que representam risco ou impliquem em efetiva
lesão à sua saúde física ou psíquica. Isto porque, o risco à saúde não constitui hipótese
de aborto autorizada pela legislação nacional.
Mas, além disso, verifica-se também uma lesão coletiva ao direito de saúde das
mulheres brasileiras em idade fértil, decorrente do principal efeito prático das normas
repressivas em vigor. Se estas têm eficácia preventiva mínima, e quase não evitam
os abortos, elas produzem um efeito colateral amplamente conhecido e absolutamente
desastroso: levam todo ano centenas de milhares de gestantes, sobretudo as mais

70
pobres, a submeterem-se a procedimentos clandestinos, realizados no mais das vezes
sem as mínimas condições de segurança e higiene, com graves riscos para suas vidas
e saúde.
No presente subitem, analisaremos estas duas questões importantíssimas. Mas,
antes disso, discorreremos brevemente sobre o direito fundamental à saúde na ordem
jurídica nacional, salientando a sua relação com os direitos reprodutivos.
O direito fundamental à saúde, como se sabe, está consagrado nos arts. 6° e 196
do texto magno. Este último dispõe que "a saúde é direito de todos e dever do
Estado. garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso igualitário e universal às ações e
serviços para sua promoção. proteção e recuperação ". E seria dizer o óbvio afirmar
a enorme relevância deste direito fundamental para a garantia da vida humana digna.
Afinal. a proteção à saúde é muitas vezes um imperativo necessário à manutenção
do próprio direito à vida. bem como da integridade física e psíquica das pessoas
humanas 60 .
Sem embargo. há muitas controvérsias sobre o que pode ser judicialmente
exigido do Estado em termos de prestações positivas ligadas à saúde. com base no
texto constitucional 61 . Isto não só em razão da vagueza do enunciado constitucional
que consagra o direito à saúde, mas também pelo fato de que as prestações materiais
que tal direito reclama possuem um custo financeiro, e. em um quadro de escassez
de recursos, tem de ser enfrentada a questão da chamada" reserva do possível" 61.
Discute-se, portanto, até que ponto pode caminhar o Poder Judiciário na concretiza-
ção deste direito, num regime democrático em que, diante da limitação das verbas
disponíveis, as decisões sobre prioridades nos gastos cabem, em regra, ao Legislativo.
Neste ponto, a doutrina vem delineando alguns critérios materiais importantes para
a ponderação de interesses entre, de um lado, o direito social em jogo - no caso o
direito à saúde - , e, do outro, os princípios da separação de poderes, da democracia
e da legalidade orçamentária, destacando-se, neste particular, a idéia do mínimo
existencial 63 . Tem-se entendido, neste sentido, que o Judiciário não só pode como

60 Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos Direitos FUlldamentais. Portu Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998, pp. 296-297.
61 Veja-se na doutrina brasileira. em especial. SARLET. Ingo Wolfgang ... Algumas Considerações
em torno da Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988". In: Revista do
Interesse Público n° 12: 137-191, 2001; e BARCELLOS. Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos
PrillclíJios COllstituciollais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 272-289.
61 Sobre u tema da eficácia dos direitos sociais prestacionais e a chamada reserva do possível nu
direito brasileiro. veja-se. entre outros. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Funda-
mentais. Op.cit.. pp. 254-279; AMARAL, Gustavo. Direito. Escasse~ e Escolha. Rio de Janeiro:
RENOV AR. 200 I: BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit.; GOUVÊA. Marcos Maselli. O Controle
Judicial das Omissões Adminstrativas. Rio de Janeiro: FORENSE, 2003: e KRELL. Andréas J.
Direitos Sociais e Controle Judicialllo Brasil e /1(/ Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2002.
63 O mínimo existencial corresponde, segundo a visão doutrinária majoritária, às prestações ma-
teriais básicas sem as quais não há vida humana digna .. Sobre u mínimo existencial, veja-se

71
deve assegurar. mesmo contra a vontade dos poderes políticos. o conteúdo básico
dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles é
condição para a vida digna e constitui pré-requisito para a própria democraci a 64. Não
cabe, porém. o aprofundamento desta complexa problemática nos limites do presente
estudo.
De qualquer sorte, cumpre referir que a idéia de saúde, à qual se liga o corres-
pectivo direito fundamental, é bastante ampla e compreensiva. Neste ponto, tem-se
invocado a definição adotada pela Organização Mundial da Saúde, segundo a qual
.. saúde é um estado de completo bem-estar físico-mental e social e não apenas a
ausência de doença ou enfermidade" 65.
Por outro lado, é ainda importante destacar que o direito à saúde envolve tanto
um aspecto defensivo como uma dimensão prestacional, como, de resto, praticamente
todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimensão defensiva, este
direito atua como um mecanismo de bloqueio. para impedir que condutas do Estado
ou de terceiros venham a lesar ou ameaçar a saúde do titular do direito. E a dimensão
prestacional impõe ao Estado deveres comissivos, no sentido de formular e imple-
mentar políticas públicas visando a promoção da saúde das pessoas. bem como
fornecer prestações materiais aos cidadãos correlacionadas à saúde, tais como aten-
dimento médico e medicamentos. Portanto, o direito à saúde não é exclusivamente
um direito positivo ou negativo. Ele desempenha simultaneamente ambas as funções.
Esta afirmação é relevante no contexto do nosso estudo, uma vez que tanto a
dimensão negativa como a positiva do direito à saúde são mobilizados na questão
da proibição geral do aborto. A dimensão negativa entra em cena, por exemplo,
quando se verifica que a proibição do aborto, sob ameaça de sanção penal, em casos
que envolvam riscos à saúde física ou psíquica da gestante, constitui lesão a este
direito. Para cessar a ofensa, é preciso limitar o Estado, proibindo-o de agir contra
as gestantes e profissionais de saúde enquadrados nesta situação. E a dimensão
positiva vem à baila quando se percebe que seria insuficiente apenas remover a
interdição legal ao aborto dentro de certos casos, para eliminação dos riscos envol-
vidos na realização de procedimentos clandestinos pelas gestantes. Sem a garantia
da realização dos procedimentos médicos necessários no sistema público de saúde.
as mulheres pobres continuariam sujeitas aos mesmos riscos, já que, pela falta de
recursos, não teriam acesso à rede sanitária privada.

TORRES. Ricardo Lobo ... A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mínimo Existencial". In:
SARLET. [ngo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional.
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003, pp. 01-46; KRELL. Andréas J. Op.
cit., pp. 59-65; e BARCELLOS, Ana Paula de. "Mínimo Existência e Algumas Fundamentações:
John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy." In TORRES. Ricardo Lobo (Org.). A Legitimação
dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2002, pp. 11-50.
64 Cf. ARANGO. Rodolfo ... Basic Social Rights, Constitucional Justice and Democracy" . In: Ratio
luris. v. [6, n° 02. June 2003, pp. 141-154.
65 Preâmbulo do Ato Fundador da Organização Mundial da Saúde. assinado por 61 Estados, dentre
os quais o Brasil.

72
 Há direta relação entre o direito à saúde e os direitos reprodutivos. Estes são,
na definição de Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirota. "direitos básicos
relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana ", devendo
compreender "o acesso a um serviço de saúde que assegure informação, educação
e meios, tanto para o controle de natalidade,como para a procriação sem riscos de
saúde .. 66. A preocupação com os direitos reprodutivos é recente, e estes se consoli-
dam no plano internacional sobretudo a partir das Conferências do Cairo, de 1994,
e de Beijing, de 1995, como o resultado da luta do movimento feminista. Isto porque,
embora os direitos reprodutivos sejam titularizados tanto por homens como por
mulheres, as questões de saúde reprodutiva são muito mais críticas para o gênero
feminin0 67 .
Assentadas estas premissas, deve-se volver a atenção aos tópicos específicos
identificados no início deste subitem. Cabe então examinar, inicialmente, se é cons-
titucional ou não a interdição e a criminalização do aborto em casos em que haja
risco comprovado à saúde da gestante.
E a resposta só pode ser negativa. Em que pese a tutela constitucional conferida
à vida pré-natal, não é razoável impor à mulher o ônus de prosseguir numa gestação
que pode lhe comprometer a saúde física ou psíquica. Devidamente comprovado o
risco, deve ter a gestante o direito de optar pela interrupção da gestação, no afã de
salvaguardar sua própria higidez física e psíquica. Isto porque, como foi assentado
anteriormente, a proteção constitucional ao nascituro não tem a mesma intensidade
do que a assegurada pela Lei Maior aos indivíduos já nascidos.
Recorde-se, neste particular, que foi exatamente assim que decidiu a Corte
Constitucional italiana, ao declarar a inconstitucionalidade de norma incriminadora
do aborto inserida no Código Penal, exatamente porque não previra a hipótese de
interrupção da gravidez em decorrência de risco à saúde materna 68 . E é relevante
destacar, neste ponto, que a maioria das legislações que tratam do aborto - mesmo
as que optaram pela criminalização como regra geral - admitem a interrupção
voluntária da gravidez em casos de risco devidamente constatado à saúde da gestante.
Porém, ainda mais grave, pelo menos sob o ponto de vista quantitativo, é a
questão dos riscos concernentes aos abortos clandestinos. Não pode o Estado ignorar
a realidade de que a legislação penal é absolutamente ineficaz no que tange à
prevenção do aborto e proteção à vida pré-natal, e produz como conseqüência
inexorável a exposição a riscos graves e desnecessários da vida de multidões de
mulheres, integrantes sobretudo dos extratos sociais mais baixos. É certo que o aborto

66 .. A Proteção dos Direitos Reprodutivos no Direito Internacional e no Direito Interno". In:

PIOVESAN. Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad. 1998. pp. 167-2002.
p.168.
67 Cf. COOK. Rebecca J., DICKENS, Bernard M., & FATHALLA, Mahmoud. Saúde Reprodllliva
e Direitos Humanos. Trad. Andrea Romani, Renata Perroni e equipe. Rio de Janeiro: Edições Cepia.
2004, pp. 14-17.
68 Veja-se o item 2.3 deste estudo.

73
não é, nem pode ser tratado como se fosse, um simples método anticoncepcional.
Isto seria incompatível com a proteção devida à vida do nascituro.
Sem embargo, a experiência já comprovou que o meio de proteção mais ade-
quado destas vidas intra-uterinas não é a repressão criminal. Ao invés disso, outras
medidas são muito mais eficazes e não geram os mesmos efeitos colaterais. como.
por exemplo, a ampliação dos investimentos em planejamento familiar e educação
sexual para redução do número de gestações indesejadas: a garantia do direito à
creche e o combate ao preconceito contra a mulher grávida no ambiente de trabalho.
para que as gestantes não sejam confrontadas com uma" escolha de Sofia" entre a
maternidade ou o emprego: e o fortalecimento da rede de segurança social, para que
um novo filho não seja sinônimo de penúria para as já desassistidas.
A prova mais eloqüente de que a proibição legal e a criminalização do aborto
não impedem a prática que estigmatizam são as estimativas alarmantes sobre núme-
ros anuais de abortamentos clandestinos no país. É verdade que. em razão da
ilegalidade do aborto no Brasil. não existem dados oficiais sobre seu número. Mas
a Rede Feminista de Saúde. empregando metodologia científica baseada na quanti-
dade de procedimentos de curetagem pós-aborto realizados por ano no SUS, estimou
que o total anual de abortos clandestinos ocorridos no país, entre 1999 e 2002, seja
algo entre 705.600 e 1.008.00069 .
Hoje. o preço cobrado por uma clínica de aborto nos centros urbanos do país
- em que estes procedimentos, apesar de ilegais, são realizados em melhores
condições de segurança e higiene - , oscila entre R$ 1.500,00 e R$ 3.500,00 70 . Estes
valores implicam, obviamente, na exclusão da absoluta maioria da população femi-
nina brasileira, que se vê forçada a recorrer a métodos muito mais precários, que
vão da ingestão de substâncias venenosas até a introdução de objetos pérfuro-cor-
tantes no útero. Não é preciso ressaltar o impacto tenebroso deste quadro para a
saúde deste enorme contingente de mulheres.
De acordo com o Ministério da Saúde, o número de óbitos provocados por
complicações decorrentes de abortos no país, entre 1999 e 2002. foi 518. É certo.
no entanto, que este número é infinitamente maior, seja em razão da sub-notificação
de mortes, seja pela natural tendência dos profissionais de saúde de mascararem a
causa real do óbito nesta situação, em razão da ilegalidade do abort0 71 • E não é
preciso ser muito perspicaz para descobrir o perfil destas vítimas: são quase inva-
riavelmente mulheres pobres e freqüentemente negras.
Portanto, o quadro que se desenha diante dos olhos é profundamente desalen-
tador, mas é também muito claro: a proibição do aborto não salva vida de fetos, mas
mata muitas mulheres e impõe graves seqüelas a outras tantas!
Veja-se, por outro lado, que não bastaria, para solucionar este problema, a
simples descriminalização da interrupção voluntária da gravidez. dentro de determi-
nados prazos e condições. Isto muito pouco adiantaria se os procedimentos médicos

69 Dossiê Aborto: Morres Prel'eníl'ei.\ e El·ilál'eis. Op. cit.. p. 19.

70 Idem. p. 20.
71 Idem. p. 23-25.

74
não pudessem ser realizados gratuitamente, no âmbito do Sistema Único de Saúde,
pois, do contrário, as mulheres pobres continuariam fatalmente expostas à mesma
via crucis, em detrimento da sua saúde e expostas aos mesmos riscos de vida.
Na verdade, se o aborto for tratado como um problema de saúde pública, tal
como recomendado pelas Plataformas das Conferências do Cairo e de Beijing, não
haverá como escapar desta equânime solução. Isto porque, o direito à saúde, nos
termos do ditado constitucional, rege-se pelo princípio do "atendimentu integral"
(art. 198, inciso Il). De acordo com este princípio, o Estado, através do Sistema
Único de Saúde, deve assegurar os tratamentos e procedimentos necessários a todos
os agravos à saúde humana. E, concretizando o referido mandamento constitucional,
o art. 7°, inciso IV, da Lei 8.080/90, definiu como princípio do Sistema Único de
Saúde "u integralidade de assistência, entendida como 1I11l conjunto articulado e
contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exi-
gidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema ".
E nem se objete que a realização de abortos no SUS implicaria na assunção de
gastos desmesurados pelo Poder Público. Na verdade, apesar da atual ilegalidade do
aborto, o Governo já gasta, hoje, vultuosos recursos para tratar das conseqüências
dos abortos clandestinos sobre a saúde das mulheres. Só com o pagamento de
curetagens são aproximadamente R$ 29.7 milhões por ano 72 • sem contar outros
procedimentos e/ou tratamentos que por vezes se tornam necessários para acudir à
saúde feminina.
Por todas estas razões, é de concluir-se que a proteção ao direito constitucional
à saúde da mulher recomenda a urgente reforma da legislação brasileira, visando a
legalização e realização pelo SUS dos procedimentos de interrupção voluntária da
gravidez na fase inicial da gestação.

3.5. Direito à Liberdade, à Privacidade e a Autonomia Reprodutiva

o reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupõe que se respeite a

esfera de autodeterminação de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de
tomar as decisões fundamentais sobre suas próprias vidas e de se comportarem de
acordo com elas, sem interferências do Estado ou de terceiros. A matriz desta idéia
é a concepção de que cada pessoa humana é um agente moral dotado de razão, capaz
de decidir o que é bom ou ruim para si, de traçar planos de vida e de fazer escolhas
existenciais. e que deve ter. em princípio, liberdade para guiar-se de acordo com sua
vontade 73 •

72 De acordo com os dados do SUS. são cerca de 238 mil curetagens decorrentes de aborto por
ano. cada uma ao custo médio de R$ 125.00. Ficaram daí excluídos. por exemplo. os custos com
internações por período superior a 24 horas. os gastos com UTI e os recursos necessários ao
atendimentos de seqüelas decorrentes do aborto. Cf. Dossiê Aborto: Mortes Prel'isÍl'eis e Evitál'eis.
Op. cit.. p. 05.
73 Cf. NINO. Carlos Santiago. Ética y DerecllOs HUlIlanos. 2' ed .. Buenos Aires: Editorial Astrea.
1989. pp. 199-265.

75
 De acordo com as belas palavras de Canotilho, a dignidade da pessoa humana
baseia-se no "princípio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da
dignitas-homini (Pico della MirandolaJ, ou seja, do indivíduo conformador de si
próprio e da sua vida segundo o seu projecto espiritual". Como destacou o Mestre
de Coimbra, "a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da República à
idéia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo 11111ll-
dividencial, religioso ou filosófico "74.
E uma das escolhas mais importantes na vida de uma mulher é aquela concer-
nente a ter ou não um filho. É desnecessário frisar o impacto que a gestação e, depois.
a maternidade, acarretam à vida de cada mulher. A gravidez e a maternidade podem
modificar radicalmente o rumo das suas existências. Se, por um lado. podem conferir
um novo significado à vida, por outro, podem sepultar projetos e inviabilizar certas
escolhas fundamentais. É dentro do corpo das mulheres que os fetos são gestados,
e ademais, mesmo com todas as mudanças que o mundo contemporâneo tem viven-
ciado, é ainda sobre as mães que recai o maior peso na criação dos seus filhos. Por
tudo isto, a questão tem intensa conexão com a idéia de autonomia reprodutiva 7"',
cujo fundamento pode ser encontrado na própria idéia de dignidade humana da
mulher (art. 1°, 11, CF), bem como nos direitos fundamentais à liberdade e à priva-
cidade (art. 5°, capll! e inciso X, CF).
E a autonomia reprodutiva, além de dotada de inequívoco fundamento consti-
tucional, é também direito humano protegido na esfera internacional. Neste sentido,
é eloqüente a redação do Parágrafo 95 da Plataforma da IV Conferência Mundial
sobre a Mulher, que afirma o direito humano de "decidir livre e responsavelmente
pelo número de filhos. o espaço a medear entre os nascimentos e o intervalo entre
eles", bem como o de "adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer discri-
minação, coações nem violência ".
Por outro lado, é importante repisar que o fato da gestação desenvolver-se no
interior do corpo feminino tem particular relevância. Se o direito à privacidade
envolve o poder de excluir intervenções heterônomas sobre o corpo do seu titular,
é difícil conceber uma intrusão tão intensa e grave sobre o corpo de alguém, como
a imposição à gestante de que mantenha uma gravidez, por nove meses, contra a
vontade. Como ressaltou Ronald Dworkin, "uma mulher que seja forçada pela sua
comunidade a carregar um feto que ela não deseja não tem mais o controle do seu
próprio corpo. Ele lhe foi retirado para objetivos que ela não compartilha. Isto é
uma escravização parcial, uma privação de liberdade "76:
Assim, o poder individual da mulher sobre seu próprio corpo, bem como a
liberdade que lhe assiste para escolher autonomamente os rumos da própria vida,
permitem que, à semelhança do que disse a Suprema Corte norte-americana em Roe

74 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. 1998. p. 219.

75 Cf. PIOVESAN. Flávia. "Os Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos". In: BUGLIONE.
Samantha (Org.). Reprodução e Sexualidade: Uma Questüo de lu.llú;a. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris. 2002. pp. 61-79, p. 76.
76 Tradução livre do autor. Freedoms Law. Op.cit., p. 98.

76
v. Wade, afirmemos, também no Brasil. que "o direiTO à privacidade ti amplo o
suficiente para compreender o direito da mulher sobre interromper ou não sua
gravidez" 77.
A questão da autonomia reprodutiva em matéria de aborto foi discutida com
percuciência no voto que o Ministro Joaquim Barbosa elaborou, como Relator, para
o julgamento do Hábeas Corpus n° 84.025-6/RJ, que versava sobre o direito da
gestante de interromper a gravidez de feto anencéfalo. O caso não chegou a ser
apreciado pelo STF, porque, em plena sessão de julgamento, foi o Tribunal comu-
nicado do fato de que a paciente dera à luz e que a criança, como já se esperava,
falecera poucos minutos depois. Todavia, o referido voto foi amplamente divulgado.
e dele consta:

"Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriação, a gestação, enfim

os direitos reprodutivos, são componentes indissociáveis do direito funda-
mentai à liberdade e do princípio da autodeterminação pessoal, particular-
mente da mulher, razão por que, no presente caso. ainda com maior acerto,
cumpre a esta Corte garantir seu legítimo exercício, nos limites ora esposa-
dos.

Lembro que invariavelmente essa concepção fundada no princípio da auto-

nomia ou liberdade individual da mulher é a que tem prevalecido nas cortes
constitucionais e supremas que já se debruçaram sobre o tema ... "

Portanto, parece evidente que o aborto envolve a autonomia reprodutiva da

mulher, que tem fundamento constitucional nos direitos à liberdade e privacidade.
Não se pretende aqui afirmar o caráter absoluto desta autonomia. Muito pelo con-
trário, já se adiantou acima a idéia de que a proteção constitucional conferida à vida
pré-natal deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes - entre os
quais a sua autonomia - sem o que não se estará resolvendo adequadamente, seja
sob o ponto de vista constitucional, seja sob o prisma ético, a delicada questão do
aborto.
O que não parece de todo admissível é negligenciar um dos componentes desta
equação, como fez o legislador penal brasileiro, ao ignorar solenemente a autonomia
reprodutiva da mulher no tratamento conferido ao aborto. Que isto tenha ocorrido
no início da década de 40 do século passado - no contexto de uma sociedade
profundamente machista, e num momento político autoritário, em que a liberdade
não era devidamente prezada - não é de se admirar. Mas o que não se compreende
é a manutenção da mesma equação legislativa em pleno século XXI, num cenário
axiológico absolutamente diverso, e sob a égide de uma Constituição que entroniza
a liberdade com um dos seus valores máximos.

77 Veja-se o item 2.1 deste estudo.

77
3.6. Direito à Igualdade

A idéia de igualdade no Estado Democrático de Direito não se resume à isonomia

formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, é fundamental construir e aplicar
o Direito de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as pessoas,
reduzindo os desníveis sociais e de poder existentes. Daí exsurge a preocupação
especial com os grupos mais vulneráveis, historicamente subjugados na vida social,
como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres e os homossexuais. A proteção
efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes destes grupos é tarefa essencial
para a construção de uma sociedade livre, justa, solidária e plural, de acordo com o
generoso projeto do constituinte.
Ocorre que a discriminação e a opressão exercidas contra os componentes destes
grupos vulneráveis, no contexto de uma sociedade profundamente assimétrica como
a brasileira, que ainda carrega fortes traços de racismo, machismo, elitismo e homo-
fobia, encontra-se freqüentemente mascarada pela linguagem abstrata e aparente-
mente neutra das leis. E um dos problemas que surge, neste cenário. é que de tanto
nos confrontarmos com a desigualdade no nosso dia-a-dia, nos acostumamos a ela.
A desigualdade é .. naturalizada" , e, com isso, perdemos a capacidade para percebê-la
como tal e, mais ainda, para combatê-la. Portanto, para lutar contra a desigualdade
e promover a inclusão, torna-se necessário aguçar o espírito crítico e levantar o
manto diáfano das formas e aparências, que desvelará, muitas vezes, o preconceito
e a dominação, na sua crua nudez. Torna-se fundamental, em suma. analisar como
determinadas normas e institutos, às vezes de longínqua origem, repercutem sobre
os segmentos sociais mais frágeis, vítimas imemorais do preconceito e da exclusão 7R •
Por outro lado, é essencial não confundir igualdade com homogeneidade. Res-
peitar a igualdade, de acordo com a conhecida definição dworkiniana, é "tratar a
todos com o mesmo respeito e consideração" . E não se trata com o mesmo respeito
e consideração um outsider ou integrante de um grupo minoritário, que não com-
partilhe dos mesmos valores, estilo de vida e projetos da maioria hegemômica,
quando não se reconhece o seu direito de ser diferente e de viver de acordo com
esta diferença. Como afirmou Boaventura de Souza Santos - autor que não pertence
à mesma escola intelectual de Dworkin, mas que parece em sintonia com ele neste
ponto - "temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos
o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza ,,79. Aliás, poder-

78 Nos Estados Unidos a jurisprudência formulou. no julgamento do caso Griggs I'. Duke Power.
julgado em 1971. a doutrina do impacto desproporcional (disparage impacT)o que permite o reco-
nhecimento da inconstitucionalidade de normas que. aparentemente regulares. causem um ônus
desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. Veja-se. a propósito.
NOV AK, John E. &ROTUNDA. Ronald D. Constitucional Law. SI. Paul: West Publishing Co ..
1995. pp. 620-636.
79 .. Por uma Concepção Multicultural dos Direitos Humanos" . In: SANTOS. Boaventura de Souza
(Org.). Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2003. pp. 429-461. p. 458.

78
se-ia talvez emendar o grande sociólogo português, afirmando que o direito à dife-
rença não está em colisão com a igualdade, mas é antes uma importante faceta sua.
É com base nestas premissas teóricas que será examinada a relação entre a
proibição ao aborto e a igualdade. O que se sustentará, em síntese, é que a vedação
em questão viola a igualdade entre os gêneros, na medida em que subjuga as
mulheres, impondo a elas um ônus que em nenhum contexto se exigiria que os
homens suportassem. E que esta proibição ofende ainda a igualdade social, já que
produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres de baixo poder aquisitivo.
Desde as Revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII o direito à igualdade
incorporou-se à retórica jurídica. Não obstante, até não muito tempo atrás, a mulher
não era incluída entre o universo dos "iguais". Como na fazendá dos bichos de
George OrwelJ, todos eram iguais, mas uns menos iguais que os outros. E as mulheres
eram sempre as menos iguais. Basta lembrar, por exemplo, que o direito ao voto só
foi estendido às mulheres no Brasil na década de 30, e que até muito recentemente,
nossa legislação civil ainda considerava o marido o "chefe do casal" 80.
A Constituição de 88, neste particular, foi taxativa: "homens e mulheres são
iguais, nos termos desta Constituição" (art. 5°, inciso 1). Porém, há ainda muito a
se avançar para que se cumpra o mandamento constitucional. E uma das tarefas
urgentes é a revisão do .. entulho machista": normas elaboradas no passado, por um
legislativo composto quase exclusivamente por homens, que refletem estereótipos
impregnados de preconceitos, e que implicam no congelamento ou até noaprofun-
damento da desigualdade entre os gêneros. Para desenvolver esta tarefa, é funda-
mentaI, como asseverou Flávia Piovesan, "criar uma doutrina jurídica sob a pers-
pectiva de gênero, que seja capaz de visualizar a mulher e fazer visíveis as relações
de poder entre os sexos ", o que seguramente demandará a análise do .. padrão de
discriminação e as experiências de exclusão e violência sofridas por mulheres"sl.
Ora, um caso típico de legislação androcêntrica no Brasil é exatamente a que
trata do aborto, elaborada sem nenhuma consideração em relação aos direitos e
interesses femininos envolvidos. Ela viola a igualdade, na medida em que gera um
impacto desproporcional sobre as mulheres 82 , já que as afeta com intensidade in-

80 Sobre a evolução dos direitos humanos da mulher, veja-se PINSKY, Carla Bassanezy e PEDRO,
Joana Maria. "Mulheres: Igualdade e Especificidade". In: PINSKY, James & PINSKY, Carla
Bassanezi. História da Cidadania. São Paulo: Ed. Contexto, 2003, pp. 265-307.
81 "Integrando a Perspectiva de Gênero na Doutrina Jurídica Brasileira: Desafios e Perspectivas".
In: Temas de Direitos Humanos. Op.cit, pp. 153-165, p. 158. A propósito da perspectiva de gênero
e as várias posições feministas em relação ao Direito, veja-se OLSEN. Francês. "EI Sexo dei
Derecho". In: COURTIS, Christian (Comp.). Desde outra Mirada: Textos de Teoría Crítica dei
Derecho. Buenos Aires: Eudeuba, pp. 305-324.
82 Tratar-se-ia. aqui. da aplicação da doutrina do impacto desproporcionaL já citada em nota
anterior, também conhecida com teoria da discriminação indireta, da qual decorre a invalidade de
normas que, apesar de regulares, na sua aparência, geram. em sua aplicação. um ônus despropor-
cional para grupos vulneráveis. A aplicação desta teoria é de grande importância nas questões de
gênero. Nas palavras de Barry Fizpatrick, "desde o desenvolvimento do princípio do impacto
desproporcional pela Suprema Corte norte-americana, os regimes de igualdade também vieram (/

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comparavelmente maior do que aos homens, de forma tendente a perpetuar a assi-
metria de poder entre os gêneros presente em nossa sociedade. Só a mulher. quando
não se conforma com a legislação proibitiva e busca o aborto, se sujeita a graves
riscos à sua vida e saúde, ao submeter-se a métodos quase sempre precários de
interrupção da gravidez: só ela, quando obedece à contragosto a lei. acolhendo em
seu ventre e depois gerando um filho que não desejava, vê seu corpo instrumenta-
lizado e perde as rédeas do seu próprio destin0 83 .
Poder-se-ia objetar a este raciocínio com uma afirmação acaciana: os ônus
recaem apenas sobre as mulheres porque só elas ficam grávidas. Contudo, veja-se
que a legislação não requer, em nenhum caso, sacrifício comparável do homem.
Laurence Tribe ilustra a situação com um exemplo pertinente: a lei não obriga nos
Estados Unidos - como também não o faz no Brasil - que um pai doe algum
órgão ou mesmo sangue ao filho, ainda que isto seja indispensável para manutenção
da vida deste. E, note-se bem, trata-se de vidajá nascida, protegida mais intensamente
pelo ordenamento do que a vida pré-natal. Há, assim, dois pesos e duas medidas.
Aliás, será que alguém de boa-fé discordaria da afirmação de que, se os homens
pudessem engravidar, não haveria tamanha repressão contra o aborto? Por tudo isso.
merecem especial atenção as palavras do mesmo Laurence Tribe:

"Uma mulher forçada pela lei a submeter-se à dor e à ansiedade de carregar,

manter e alimentar um feto que ela não deseja ter está legitimada a acreditar
que mas que um jogo de palavras liga o seu trabalho forçado ao conceito
de servidão involuntária. Dar à sociedade - especialmente a uma sociedade
dominada pelo sexo masculino - o poder de condenar a mulher a manter
a gestação contra sua vontade é delegar a alguns uma autoridade ampla e
incontrolável sobre a vida de outros. Qualquer alocação de poder como esta
opera em sério detrimento das mulheres com classe. dada a miríade de

incorporar o que hoje é conhecido na Europa como princípio da discriminação indireta, através do
qual políticas e práticas aparentemente neutras abrem-se a questionamentos, com base no seu
impacto desproporcional sobre um gênero. A batalha entorno da amplitude do princípio da discri-
minação indireta é vital para o desenvolvimento dos objetivos da igualdade, já que é um princípio
mais intrusivo do que o da discriminação direta" (Tradução livre do autor. "Gender for Equality:
A Move Towards na 'Equality Ethos' Model?". In: HEGARTY. Angela & LEONARD. Siobhan.
Humans Rights: An Agenda for lhe 21". Century. London: Cavendish Publishing Limited, 1999.
pp. 117-137, p. 118.
83 É interessante notar que, no cenário norte-americano, as feministas, de modo geral, preferem
defender o direito ao aborto com base na igualdade do que com fundamento na privacidade. E há
basicamente duas razões para isso: a primeira é que muitas feministas contestam a própria idéia de
direito à privacidade, sob o argumento de que a separação entre o público e o privado é uma fórmula
machista, que permite que no âmbito do espaço tido como privado - casa, relações marido e
mulher, domínio da sexualidade, etc. - viceje a tirania do homem, à margem de qualquer controle
estatal. Além disso, dizem elas, o direito à privacidade, pelo seu caráter eminentemente negativo,
não é suficiente para assegurar a garantia da cobertura pelo Estado dos custos do aborto, prejudi-
cando as mulheres mais pobres. Neste sentido, é paradigmática a posição de MACKINNON,
Catherine ... Retlections on Sex Equality Under Law". In: 100 Yale Lo\1' }ollr/1al. 1991. 1281-131 Ó.

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 formas pelas quais a gravidez indesejada e a maternidade indesejada oneram
a participação das mulheres como iguais na sociedade" H4

Neste ponto, é preciso não perder a perspectiva de que. como ressaltou Ruth
8ader Ginsburg - antiga advogada do movimento feminista nos EUA e hoje juíza
da Suprema Corte naquele país - , .. o conflito (no caso do aborto) nào é exclusi-
vamente entre os interesses do feto e os interesses da mulher, estritamente concebi-
dos. nem resume-se à ampla questão Estado versus particular. em referência ao
controle sobre o corpo da mulher por nove meses. Também na balança está o poder
de autonomia da mulher sobre o curso da sua vida ( ... ), a sua capacidade de posi-
cionar-se em face do homem, da sociedade e do Estado como cidadã independente,
auto-suficiente e igual" 85.
E se a questão do aborto envolve a igualdade entre gêneros, o mesmo acontece
com a igualdade social, já que são as mulheres pobres as maiores vítimas do modelo
legislativo hoje adotado. São elas as que mais freqüentemente recorrem ao aborto,
seja pela falta de condições financeiras para criar futuros filhos, seja pela maior
dificuldade de acesso à educação sexual e aos meios contraceptivos. As gestantes
de nível social mais elevado, quando decidem pelo aborto. têm como realizá-lo,
apesar da sua ilicitude, com acompanhento médico e em melhores condições de
higiene e segurança. Já as mulheres carentes acabam se submetendo a expedientes
muito mais precários e perigosos para pôr fim às suas gestações. Perfeita, neste
sentido, a lição de Carlos Roberto de Siqueira Castro:

.. a criminalização do aborto, longe de servir a causas socialmente meritórias,

presta-se mais a reproduzir e aprofundar, num contexto humano de incom-
parável dramaticidade, as agudas diferenças sociais e econômicas que gras-
sam nas paisagens do terceiro mundo. Sim, porque as mulheres da alta classe
média e dos estamentos superiores encontram no bem assistido planejamento
familiar, na abundância dos anticoncepcionais, nos exames ginecológicos
regulares e até mesmo no aborto classista e profissional as soluções para
comporem as conseqüências do sadio exercício da liberdade do ser e do
corpo humano." 86

Dessa forma, conclui-se que a atual legislação viola duplamente o princípio da

igualdade.

84 Tradução livre do autor. American Constitucional Law. 2 nd ed .. Mineola: The Foundation Press.
1988. p. 1354.
85 Tradução livre do autor. .. Some Thoughts on Autonomy and E4uality in Rclation to Roc \.
Wade". Op. cit., p. 384.
86 A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense. 2003. pp. 687-688.

81
4. Conclusões Finais

Ao longo deste estudo, sustentou-se que tanto a vida do nascituro como os

direitos fundamentais à saúde, à privacidade, à autonomia reprodutiva e à igualdade
da mulher são interesses constitucionalmente relevantes, que merecem ser devida-
mente protegidos. Defendeu-se, também, que a solução legislativa dada ao aborto
pelo vetusto Código Penal, em 1940, não ponderou adequadamente estes bens
constitucionais em jogo, pois não atribuiu peso nenhum, ou praticamente nenhum,
aos referidos direitos fundamentais da gestante.
Parece-nos que seria bastante razoável adotar no Brasil solução semelhante
àquela perfilhada por grande parte dos países europeus, que legalizaram a realização
do aborto voluntário no trimestre inicial de gestação, mas, por outro lado, criaram
mecanismos extra-penais para evitar a banalização desta prática, relacionados à
educação sexual, ao planejamento familiar e ao fortalecimento da rede de proteção
social voltada para a mulher. Uma solução desta espécie, na nossa opinião, não
conflitaria com a Constituição, mas antes promoveria, de forma mais adequada e
racional, os seus princípios e valores.
É certo que a interrupção voluntária da gravidez não deve ser tratada como
método anticoncepcional. Ela é providência muito mais grave, não só porque impede
o nascimento de uma pessoa, como também por constituir, no geral. motivo de stress
e de tristeza para as mulheres que o praticam.
De qualquer forma, uma constatação parece inafastável: um sistema tão repres-
sivo como o nosso dá lugar a um número enorme de abortos clandestinos que põem
em risco a vida e a saúde da mulher, sem proteger, na prática, o interesse contraposto
na manutenção da vida pré-natal. Assim, não só a Constituição, mas também a moral
e a racionalidade nos indicam que é preciso reformar a lei, tornando-a mais compa-
tível com o ideário de um Estado laico e pluralista, que, sem negligenciar da proteção
da vida dos nascituros, leve também a sério os direitos das mulheres, porque. afinal
de contas, são eles também direitos humanos. E é preciso fazê-lo logo, para evitar
mais mortes e traumas desnecessários.

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