I INTRODUO

Dentre os muitos institutos inseridos em nosso Cdigo de Processo

Penal, iremos nos aprofundar no estudo das Nulidades, segundo o
Dicionrio Aurlio nulidade defeito, improcedncia; qualidade de nulo;
assim podemos dizer que nulidade em processo penal o estado de um ato
jurdico gravado de vcio, que o impede de existir legalmente e de produzir
efeitos.
CAPEZ nos ensina que nulidade um vcio processual decorrente da
inobservncia de exigncias legais capaz de invalidar o processo no todo ou
em parte.
Destaque-se a confuso e o no seguimento de um sistema ou mtodo
a respeito do tema em nosso Cdigo de Processo Penal, entretanto a
doutrina tratou de estabelecer padres de comparao entre os vcios
processuais, de acordo com sua relevncia, intensidade e repercusso para o
Processo.
II ATOS INEXISTENTES
Ao se falar em ato inexistente, a doutrina quer referir-se ausncia
material do ato, mas aquele ato que, embora tenha existncia material,
totalmente desprovido de qualquer significado jurdico. um no ato, e, por
no ter nenhum significado, no haver necessidade de provimento
jurisdicional para torna-lo eficaz. Ele ineficaz per se.
Ainda que parea lgico e evidente, preciso asseverar que os atos
inexistentes no ingressam no plano jurdico e, portanto, no h que falar-se
em invalidade, pois, ora, o que no existe no pode ser avaliado como vlido
ou invlido.
Nesse sentido, cumpre transcrever as lies de Pontes de Miranda:
Para que algo valha preciso que exista. No tem
sentido falar-se de validade ou de invalidade a
respeito do que no existe. A questo da existncia
questo prvia. Somente depois de se afirmar que
existe possvel pensar-se em validade ou em
invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel de a

seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No

se h de afirmar nem de negar que o nascimento, ou
a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No
tem sentido. Tampouco a respeito do que no existe:
se no houve o ato jurdico, nada h que possa ser
vlido ou invlido.
Os conceitos de validade ou de invalidade s se
referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que
entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e
se tornaram, assim, jurdicos.
A inexistncia pode ser material ou jurdica.
Inexistncia material: Se o ato no foi realizado, ele no existe.
Ex: a citao de um homnimo. (crime que deixa vestgio, sem exame de
corpo de delito direto ou indireto haver nulidade 564,III,b anula-se o
procedimento

ou o processo, e no o exame de corpo de delito que no

existiu).
Inexistncia jurdica: Se o ato foi realizado, mas desprovido de elementos
essenciais de sua constituio, de molde a no ter nenhum valor para

direito, ele existe materialmente, mas no tem existncia jurdica se

confunde

com omisso de formalidade essencial. Ex: extino da

punibilidade pela morte

de agente vivo, que passou por morto; sentena

proferida por um msico, etc.

III NULIDADES E ILICITUDES NA INVESTIGAO
O inqurito policial por possuir contedo apenas informativo, para a
propositura da ao penal, dispensvel, corrobora para tal pensamento o
ilustre mestre TOURINHO FILHO salienta:
"O inqurito policial pea meramente informativa.
Nele se apuram a infrao penal com todas as suas
circunstncias

respectiva

autoria.

Tais

informaes tm por finalidade permitir que o titular

da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o

ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio,

isto , possa iniciar a ao penal"
Sobre a dispensabilidade do inqurito policial dispe a Jurisprudncia
majoritria:
"INQURITO. DISPENSABILIDADE. (STF). "No essencial ao oferecimento da
denncia a instaurao de inqurito policial, desde que a pea acusatria
esteja

sustentada

por

documentos

suficientes

caracterizao

da

materialidade do crime e de indcios suficientes de autoria". (RTJ, 76/741)".

E ainda:
"INQURITO. DISPENSABILDIADE (STJ). "O inqurito policial, procedimento
administrativo de natureza puramente informativa, no pea indispensvel
promoo da ao penal, exigindo-se to-somente que a denncia seja
embasada em elementos demonstrativos da existncia do fato criminoso e
de indcios de sua autoria". (6 Turma, RHC 5.094 RS. Rel. Min. Vicente Leal.
DJU 20/05/1996, p. 16742)".
Nulidade a sano decretada pelo rgo Jurisdicional em relao ao
ato praticado com inobservncia dos parmetros normativos, ou, na
linguagem de Paulo Cludio Torvo, a consequncia da sano imposta ao
ato imperfeito.
Mesmo que ocorra eventual vcio na fase inquisitorial, no estar a
ao penal corrompida, pois, como j fora dito, o inqurito policial serve
como pea informativa para a propositura da ao penal. Neste diapaso de
ideias, FERNANDO CAPEZ ensina:
"No sendo o inqurito policial ato de manifestao
do

Poder

Jurisdicional,

mas

mero

procedimento

informativo destinado formao da opinio delicti do

titular da ao penal, os vcios por acaso existentes
nessa fase no acarretam nulidades processuais, isto
, no tingem a fase seguinte da persecuo penal: a
da ao penal. A irregularidade poder, entretanto,
gerar a invalidade e a ineficcia do ato inquinado,
v.g., do auto de priso em flagrante como pea

coercitiva; do reconhecimento pessoal, da busca e

apreenso, etc".
Sobre o assunto, a Jurisprudncia j tem seu entendimento:
"INQURITO POLICIAL. VCIOS. "Eventuais vcios concernentes ao
inqurito policial no tm o condo de infirmar a validade jurdica do
subsequente

processo

penal

condenatrio.

As

nulidades

processuais

concernem, to somente, aos defeitos de ordem jurdica que afetam os atos

praticados ao longo da ao penal condenatria" (STF, 1 Turma, rel. Min.
Celso de Mello. DJU, 04/10/1996, p. 37100)".
O entendimento majoritrio que o inqurito administrativo nunca
nulo.
Sendo o inqurito policial o conjunto de diligncias realizadas pela
Polcia Judiciria, para apontar os indcios da autoria e da materialidade de
possvel infrao penal, e possuindo tambm caractersticas inquisitiva e da
dispensabilidade, qualquer vcio nesta fase no ocasionar nenhuma
nulidade para o efeito de desconsiderar o processo crime. Eventual nulidade
que ocorra em auto de priso em flagrante, ou qualquer outro elemento
congnere, apenas originar a nulidade de tal ato (como, por exemplo, o
relaxamento da priso em flagrante), no logrando qualquer prejuzo a ao
penal interposta.
IV NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS
Antes de aprofundarmos o estudo na diferenciao no instituto das
nulidades, cabe fazermos a distino dos atos processuais, o que assim
expomos:
a) ATO INEXISTENTE. o ato que no tem vida. um no ato
(Carnelutti). O ato inexistente no ato tpico nem atpico. No se cogita de
nulidade de ato inexistente prescinde de decretao judicial no produz
efeitos jurdicos. Parte da doutrina chama de atos absolutamente nulos.
b) ATO IRREGULAR: ato igualmente no previsto na lei processual,
mas eficaz porque irrelevante a atipicidade. Basicamente, aquele ato cuja
imperfeio que no gera prejuzo quando o seu objetivo atingido e, por
isso, no se reconhece a nulidade (sano de ineficcia). Ex: realizao de

alegaes finais por memoriais ao invs de debates orais, no processo

sumrio (538, 2). Carnelutti ato irregular aquele afetado por um vcio
que no exclui sua eficcia.
c) ATO NULO: o ato que produz efeitos enquanto no sofrer a
sano da ineficcia. No admite sanatria. A qualidade de defeito
determina o tipo de invalidade, no sentido de que define um regime prprio
de decretao. E essa qualidade depende do tipo de exigncia legal que foi
descumprida.
Se a exigncia imposta pela lei em funo do interesse pblico, a
situao de nulidade absoluta. Se a exigncia descumprida imposta pela
lei no interesse da parte, h nulidade relativa. No caso de nulidade absoluta
no

possvel

convalidar

ato.

nulidade

relativa

admite

convalescimento.
NULIDADES ABSOLUTAS: Como o art. 572 e incisos refere-se
especificamente s nulidades que podem ser sanadas, conclui-se que as
demais no so sanveis, constituindo, por conseguinte, nas nulidades
absolutas. So as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira
parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p. Para elas no h precluso, podendo ser
arguidas a qualquer tempo, ainda que haja sentena transitada em julgado,
obedecida as regras dos artigos 565 a 569, que tratam de casos especiais.
Se possvel, o ato nulo pode ser renovado ou retificado. Se o Juiz
observa que o MP no interveio quando do depoimento de testemunha,
anular o ato e determinar renovao. Se o Juiz nota que no depoimento de
testemunha o Advogado estava presente mas no assinou o termo,
determinar seja o ato retificado, colhendo apenas a assinatura.
NULIDADES RELATIVAS: So as hipteses previstas no art. 572 do CPP.
Tambm so casos de nulidade relativa, portanto sanveis, as situaes
contidas nos artigos 568, 569 e 570.
DISTINO
NULIDADE ABSOLUTA - a norma violada tutela interesse pblico
NULIDADE RELATIVA - a norma violada tutela interesse da parte, de forma
cogente. Deve ser decretada de ofcio, pois o Juiz deve velar pelo
cumprimento das normas de garantias das partes expedio de precatria

sem intimao da defesa. Se o momento ordinrio de verificao da

regularidade processual e da decretao est ultrapassado, a nulidade s
ser decretada se houver prejuzo a defesa dever demonstrar que a
realizao do ato, sem a formalidade, trouxe prejuzo (se o testemunho nada
trouxe de novo ou se sequer foi colhido).
ANULABILIDADE a norma violada tutela interesse da parte, de forma
dispositiva (no tem cominao expressa de nulidade ou no concerne s
garantias essenciais das partes no contraditrio haver precluso). Ex.
arts. 499 e 500 no h cominao de nulidade pela falta de intimao, j
que o prazo corre independentemente dela porm, havendo prejuzo (no
h indicao do incio do prazo para a defesa, j que o MP pode devolver os
autos fora do prazo).

V A VEDAO DA REFORMATIO IN PEJUS

A reformatio in pejus traduz-se na possibilidade de modificao da
situao processual do ru para pior, um exemplo claro quando o ru apela
visando a absolvio e o tribunal no s mantm a condenao como
aumenta a sua pena.
O artigo 617 do Cdigo de Processo Penal consagra as expressas, a
proibio da reformatio in pejus, trazemos o referido artigo para melhor
compreenso:
Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm,
ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.
Destaca-se o disposto na Smula 160 do STF: nula a deciso do
Tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da
acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Assim, a menos que a
acusao recorra pedindo o reconhecimento da nulidade, o tribunal no
poder decret-la ex officio em prejuzo do ru, nem mesmo se a nulidade
for absoluta.

Existem alguns limites a vedao da reformatio in pejus que encontrase sacramentada conforme posio majoritria da jurisprudncia que
conforme expe CAPEZ em sua obra da seguinte maneira:
Anulada

sentena

condenatria

em

recurso

exclusivo da defesa, no pode ser prolatada nova

deciso mais gravosa do que a anulada. Por exemplo:
ru condenado a um ano de recluso apela e obtm a
nulidade da sentena; a nova deciso poder imporlhe, no mximo, a pena de um ano, pois do contrrio
o ru estaria sendo prejudicado indiretamente pelo
seu recurso. Este o entendimento pacfico do STF
(RTJ, 88/1018 e 95/1081). Trata-se de hiptese
excepcional, em que o ato nulo produz efeitos (no
caso, o efeito de limitar a pena na nova deciso). A
regra, porm, no tem aplicao para limitar a
soberania do Tribunal do Jri, uma vez que a lei que
probe a reformatio in pejus (CPP, art. 617) no pode
prevalecer
soberania

sobre
dos

princpio

veredictos

(RT,

constitucional
596/327).

da

Assim,

anulado o Jri, em novo julgamento, os jurados

podero proferir qualquer deciso, ainda que mais
gravosa ao acusado. Por exemplo: no primeiro
julgamento o ru foi condenado por homicdio
simples, ficando afastadas as qualificadoras; anulado
o Jri, em virtude de recurso da defesa, poder agora
haver

condenao

at

mesmo

por

homicdio

qualificado, em face do princpio maior da soberania

(os jurados esto livres para votar). No entanto, caso
a votao do primeiro julgamento seja repetida (no
exemplo, caso os jurados condenem de novo o ru
por homicdio simples) o juiz-presidente no pode
impor pena maior do que a do primeiro Jri, pois a ele
se aplica a vedao legal.

Outro destaque apontado pelo brilhante professor se a sentena

condenatria ter sido anulada por recurso da defesa, mas, pelo vcio da
incompetncia absoluta, observemos o ensinamento:
No caso de a sentena condenatria ter sido
anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo
vcio da incompetncia absoluta, a jurisprudncia no
tem aceito a regra da proibio da reformatio in
pejus indireta, uma vez que o vcio de tal gravidade
que no se poderia, em hiptese alguma, admitir que
uma sentena proferida por juiz absolutamente
incompetente tivesse o condo de limitar a pena na
nova deciso. Neste caso, pouco importa tenha a
nulidade sido reconhecida em recurso exclusivo da
defesa.
Neste

sentido:

Tratando-se

incompetncia
proclamada
reformatio

absoluta

em
in

apelao

pejus

ex
do

indireta,

de

nulidade

ratione
ru,

por

materiae,
no

podendo

ocorre
a

nova

sentena condenatria aplicar sano mais grave

(STJ, 5 Cm., REsp 66.081-SP, j. 6-12-1995, rel. Min.
Assis Toledo; STJ, 6 Cm., REsp 31.626-SP, rel. Min.
Pedro Acioli; e STF, RE 95.020-PR, j. 30-10-1981, rel.
Min. Cordeiro Guerra, RT, 558/414).
VI A REGRA DO INTERESSE NAS NULIDADES
Bem como em toda ao deve existir o interesse de agir para o
instituto das nulidades no diferente, observamos o disposto no artigo 565
do Cdigo de Processo Penal:
Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado
causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja
observncia s parte contrria interesse.

S a parte prejudicada que pode argir nulidade. No se declara

nulidade se a parte prejudicada no a argir, tampouco d causa ou
concorra para a ocorrncia da nulidade. Lembrar que tal princpio s vale
para as nulidades relativas, pois as absolutas o juiz pode declarar de ofcio.
GRINOVER, SCARANCE E MAGALHES nos trazem a seguinte lio:
Assim, se a irregularidade resulta da preterio de
formalidade

instituda

para

garantia

de

uma

determinada parte, somente esta poder invocar a

nulidade, no sendo possvel outra faz-lo por
simples capricho.
VII A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
O princpio da instrumentalidade das formas nos traz a ideia que a
forma no pode ser um obstculo instransponvel, ou seja, mesmo que no
processo tenha algum ato em desacordo com a norma se o mesmo atingiu o
seu fim, sem causar prejuzo a alguma das partes, o ato vlido.
Sobre a questo pacifica a posio da doutrina e assim se manifesta
CAPEZ:
No tem sentido declarar nulo um ato incuo, sem
qualquer influncia no deslinde da causa, apenas por
excessivo apego ao formalismo. O art. 572, II, refora
essa ideia, ao dispor que certas irregularidades sero
relevadas, se, praticado por outra forma, o ato tiver
atingido o seu fim.
Para melhor compreenso observamos os artigos 566 e 572, II do
Cdigo de Processo Penal que fundamentam tal princpio:
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no
houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h,
e IV, considerar-se-o sanadas:
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

VIII A CONVALIDAO
O requisito de que a atividade processual seja realizada seguindo os
modelos legais sofre ressalvas, em busca de economia processual, restrita
no s ao processo, mas em todas as atividades, com o intuito de obter o
mximo de resultados com o mnimo de esforo. Conforme bem explica
GRINOVER, SCARANCE E MAGALHES ao mesmo tempo que prev
hipteses de aplicao da sano de nulidade para os atos praticados
irregularmente, o ordenamento tambm estabelece remdios pelos quais
ser possvel aproveitar-se da atividade processual atpica; em certas
situaes previstas em lei, sanada a irregularidade ou reparado o prejuzo,
ser possvel que o ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram
esperados; nesses casos, em lugar da invalidao, pode ocorrer a
convalidao do ato praticado em desconformidade do modelo legal.
Trata-se de desdobramento dos princpios da economia processual e da
instrumentalidade das formas e atos processuais.
Convalidao, sanao ou saneamento tm o sentido de se remover o
defeito, remediar a falha ou suprir a omisso do ato processual imperfeito,
para que ele possa ser considerado vlido e produza os efeitos legais que
so prprios do ato perfeito.
H vrias causas de saneamento, sanao ou convalidao:
a) suprimento: completando-se as omisses da denncia, da queixa ou da
representao, a todo o tempo, antes da sentena final (art. 569, CPP);
b) retificao: corrigindo-se a parte do ato que apresenta defeito;
c)

ratificao:

hiptese

que

ocorre

no

caso

de

ilegitimidade

do

representante da parte, no que tange capacidade postulatria, mediante

ratificao dos atos processuais (art. 568, CPP). Diz respeito falta ou
defeito na procurao.
Por exemplo, procurao a que faltaram poderes especiais para se
propor exceo da falsidade documental;
d) precluso: perda da faculdade processual de se argir a nulidade, pelo
no exerccio dela no momento estabelecido pela lei (precluso temporal),
ou por haver-se realizado uma atividade incompatvel com esse exerccio
(precluso lgica). Encontra-se prevista no art. 572 do CPP, ao admitir que
certas irregularidades estaro sanadas se no argidas em tempo oportuno

(precluso temporal) ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os

seus efeitos (precluso lgica);
e) prolao da sentena: a deciso de mrito em favor do prejudicado
pela irregularidade um fato novo, que afasta a convenincia de retroceder
na marcha procedimental porque, no caso, a finalidade da instituio da
forma no chegou a ser comprometida. Aplica-se ao processo penal por
analogia com o processo civil. o que estabelece o art. 249, 2, do CPC:
Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a
declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato,
ou suprir-lhe a falta. No processo penal, tendo em vista os princpios da
liberdade e da ampla defesa, devemos, entretanto, atentar para quem a
parte favorecida (autora ou r) e para o caso concreto, pois, se possvel
prolatar-se uma sentena absolutria diante de uma nulidade absoluta (que
ser sanada com a coisa julgada), o mesmo no ocorre com a acusao,
cuja sentena condenatria que a favoreceu poder ser desconstituda por
reviso criminal; mas, possvel imaginar-se hipteses que favoream a
acusao, como seria o caso de ser possvel a condenao, ignorando-se
totalmente determinado depoimento nulo, por ser irrelevante;
f) coisa julgada (precluso mxima): uma causa sanativa geral, pois
a imutabilidade da sentena alcana tambm as irregularidades no
alegadas ou no apreciadas durante o procedimento. A coisa julgada sana os
vcios formais que poderiam ser reconhecidos em favor da acusao
(Ministrio Pblico ou acusador particular). Contudo, no que tange defesa,
h instrumentos (reviso criminal e habeas corpus) que podem ser utilizados
mesmo aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Podemos, ainda, elencar duas outras formas de se evitar a declarao
da nulidade:
a) renovao ou repetio: no , propriamente, saneamento do ato.
Trata-se da repetio ou renovao do ato imperfeito, praticando-se outro
ato da mesma espcie que seja perfeito;
b) substituio: tambm no saneamento do ato, pois no se est
remediando um defeito do ato. Simplesmente se pratica ato diverso no lugar
do que deveria ser praticado, tendo este ato de espcie diferente os mesmo
efeitos do ato no praticado. o que ocorre com a substituio da falta ou
da nulidade da citao, da intimao ou da notificao pelo comparecimento

do interessado, ainda que comparea apenas para argir a falta ou nulidade.

O comparecimento substitui a citao, intimao ou notificao, no se
decretando a nulidade (art. 570, CPP).
As causas de convalidao, de saneamento ou de sanao tambm
so denominadas simplesmente sanatrias.
Mesmo a renovao e a substituio podem ser consideradas, em
sentido amplo, dependendo do caso, como causas de convalidao, pois, se
o ato em si no est sendo convalidado, mas repetido ou substitudo, o
processo, ou relao processual, pode estar sendo convalidado. Por exemplo,
substituindo a citao nula pelo comparecimento do ru, o certo que, se
no convalidou a citao nula, a relao processual foi convalidada, no se
declarando a nulidade do processo.
O que aqui tratamos como princpio da convalidao, Rui Portanova
trata como outros dois princpios: a) princpio do aproveitamento ou princpio
da proteo, enunciado como No se declara a nulidade quando for possvel
suprir o defeito ou aproveitar parte do ato; b) princpio da convalidao ou
princpio da consolidao, enunciado como A nulidade dos atos deve ser
alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos,
sob pena de precluso.
IX BIBLIOGRAFIA
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes
Gomes Filho, As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001;
- Denlson Feitoza Pacheco, Direito processual penal: teoria, crtica e
prxis.3 ed., rev., ampl. e atual., Niteri, RJ: Impetus, 2005;
- Fernando Capez, Curso de processo penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2012;
- Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal. So Paulo:
Saraiva, 2009;