EXCELENTSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR
RELATOR
HERMANN HERSCHANDER, DA 14 CMARA CRIMINAL DO
EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO.
APELAO 0002737-15.2009.8.26.0566
ORIGEM: Processo 104/09 3 Vara Criminal da Comarca de So Carlos
DANILO DE ARRUDA, pelo Defensor Pblico do Estado de So
Paulo ao final subscrito, dispensado de apresentar instrumento de
mandato, nos termos dos artigos 16, pargrafo nico, da Lei 1.060/50 e
artigo 128, XI, da Lei Complementar 80/94, vem, respeitosamente,
presena de Vossas Excelncias, nos autos do recurso em referncia,
em que figura como recorrente a JUSTIA PBLICA opor, para fins de
prequestionamento, os presentes
EMBARGOS DE DECLARAO
com referncia ao v. acrdo de fls. 243/255, o que faz com fundamento
nas razes de fato e de direito adiante alinhadas.
DA TEMPESTIVIDADE
Preceitua o artigo 5, 5 da Lei 1060/50 que possui o Defensor
Pblico prerrogativa de ser intimado pessoalmente de todos os atos do
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processo, em ambas as Instncias, e de ter contado em dobro todos
os prazos processuais. Logo, tempestivo o presente recurso.
DO CABIMENTO
Lanado e publicado o v. acrdo de fls. 243/255 , o embargante
verificou constar em seu texto contradio e omisso a justificar a
oposio dos presentes embargos de declarao, o qual possui ntido
propsito de prequestionar a matria nele ventilada.
De incio pede o embargante para que esta Corte tenha presente
que:
Os embargos declaratrios no consubstanciam crtica ao ofcio
judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreci-los, o
rgo deve faz-lo com esprito de compreenso, atentando para o
fato de consubstanciarem verdadeira contribuio da parte em prol
do devido processo legal (STF-2 Turma, AI 163.047-5-PR-AgRgEDcl, rel. Min. Marco Aurlio, j. 18.12.95, receberam os embargos,
v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223).
Permissa maxima venia, mister expressar terem os presentes
embargos de declarao a finalidade de sanar a contradio e a
omisso existentes no v. acrdo, para fins de prequestionamento
da questo federal e constitucional, relevante abertura da instncia
especial.
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Trata-se ainda de matria sumulada perante o Superior Tribunal de
Justia: Smula 98 - Embargos de declarao manifestados com
notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio.
DA CONTRADIO E DA OBSCURIDADE OFENSA AO PRINCPIO
DA PERSUASO RACIONAL DAS PROVAS
Segundo o v. acrdo:
De fato, fosse unicamente a declarao da vtima a incriminar os
acusados,
manter-se-ia,
sem
pestanejar,
vista
dessa
excepcionalidade, o non liquet.
Entretanto, a prova vai alm (fl.246).
Precebe-se, contudo, a partir da, que o acrdo, em que pese
aludir prova, sustenta a condenao nas supostas e indemonstradas
confisses informais que os acusados teriam feito aos policiais.
Na fase policial os acusados negaram a prtica do crime perante o
delegado de polcia.
Na fase judicial negaram a autoria.
Logo, no h que se falar, luz do princpio da persuaso racional
da prova, que os apelantes confessaram.
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existe
confisso
com
forma.
Confisso
informal,
sem
confirmao em juzo ou mesmo no inqurito no tem qualquer valor
probante, pois indemonstrvel.
A propsito, o STJ j entendeu que a confisso informal fruto de
rvore envevenada.
A propsito, confira-se o seguinte e paradigmtico julgado:
HABEAS CORPUS. PEDIDO NO EXAMINADO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. WRIT NO CONHECIDO. PROVA ILCITA. CONFISSO
INFORMAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO PARA DESENTRANHAR
DOS AUTOS OS DEPOIMENTOS CONSIDERADOS IMPRESTVEIS.
CONSTITUIO FEDERAL. ART. 5, INCISOS LVI E LXIII.
1 - Torna-se invivel o conhecimento de habeas corpus, se o pedido
no foi enfrentado pelo Tribunal de origem.
2 - A eventual confisso extrajudicial obtida por meio de
depoimento informal, sem a observncia do disposto no inciso LXIII,
do artigo 5, da Constituio Federal, constitui prova obtida por
meio ilcito, cuja produo inadmissvel nos termos do inciso LVI,
do mencionado preceito.
3 - Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio.
(HC 22.371/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA,
julgado em 22/10/2002, DJ 31/03/2003, p. 275)
Assim, se o Tribunal diz que a prova vai alm, mas no indica
qual a prova obtida sob contraditrio e ampla defesa foi olvidade, existe
CONTRADIO, sanvel pela via dos embragos de declarao, nos
termos do artigo 619 do CPP.
A confisso informal como fato alegado e no provado no adentra
ao mundo dos autos e logo no pode ser reputado como prova. Essa
contradio reduz a fundamentao do acrdo a um argumento vazio,
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j que no encontra correspondncia na prova, ofendendo diretamente
o princpio da persuaso racional das provas.
Vale dizer, o livre convencimento motivado deve ter arrimo naquilo
que as partes produziram em termos probatrios, pois do contrrio o
processo deixa de obdecer as regras, para cair no campo exclusivo das
subjetividades e das convices ntimas, o que vedado pelo sistema.
Se outro for o motivo ou se outras foram as provas que levaram o
Tribunal a condenar, isso no ficou suficientemente claro e, portanto, o
acrdo tambm padece de OBSCURIDADE que deve ser sanada.
DAS OMISSES
Complementando o amparo nas confisses informais que, como
visto, no so provas (contradio e obscuridade), s fls 250 consta a
complementao da fundamentao.
Para a defesa, houve omisso que prejudica o controle da
legitimidade da funo jurisdicional exercida.
DA PRIMEIRA OMISSO
O acrdo houve por bem simplesmente desqualificar o libe
sustentado pela defesa.
Para tanto, aduziu que:
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Entrementes, os vnculos de amizade e parentesco que unem as
testemunhas aos apelados no permitem que seus depoimentos
preponderem
sobre
os
slidos
elementos
de
convico
explicitados (fls.250).
Ora, se o Ministrio Pblico no contraditou as testemunhas e se
no fez prova judicial dos vnculos de amizade capazes de diminuir o
grau de convencimento desses depoimentos, houve dupla ofensa ao
CPP. Foram violados os artigos 156 e 214 do CPP. O primeiro diz que o
nus da prova compete a quem alega no s eprovou vnculos
verdadeiros de amizade capazes de macular os depoimentos o
segundo afirma que antes da inquirio as testemunhas devem ser
contraditadas mas no o foram.
Ento, mais uma vez o princpio da persuaso racional das provas
foi maculado.
O acrdo omisso, portanto, quando no explica porque COM
AMPARO NA PROVA os depoimentos dos policiais preponderam sobre os
das testemunhas arroladas pela defesa.
Ento, a omisso deve ser sanada com a resposta seguinte
indagao:
Por que e com amparo em que prova os depoimentos dos policiais
devem sobrepor-se aos das testemunhas trazidas pela defesa?
DA SEGUNDA OMISSO
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Na sequncia o acrdo afirma:
Ademais, no se pode olvidar a possibilidade de que tenham se
enganado
quanto
data
horrio
em
que
os
apelados
supostamente permaneceram na residncia de Dnis (fl.250).
Tal fundamento est firmado em qual prova ou indcio?
Parece ter havido mera presuno, que, alis, CONTRRIA AO RU
e, portanto, PROIBIDA PELO ORDENAMENTO JURDICO, luz do artigo
386, VII, do Cdigo de Processo Penal.
A lgica para afirmar que os policiais podem estar enganados sobre
a confisso informal dos agentes no seria exatamente a mesma?
Se h dvida, a dvida se resolve em prol do acusado.
Portanto, a segunda omisso deve ser sanada pela resposta
seguinte indagao:
Qual
fundamento
probatrio
do
presumido
equvoco
testemunhas da defesa?
DO PREQUESTIONAMENTO
NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS
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das
acrdo
vergastado
reformou
sentena
absolutria
com
fundamentos que no tem amparo nas provas produzidas pela
acusao.
Normas constitucionais violadas:
Devido processo legal art.5, LIV - ofensa regra de distribuio do
nus da prova e presunes contrrias ao estado de inocncia. Ofensa
ao princpio da persuao racional das provas. Ofensa ao modelo
acusatrio do processo penal suprimento pelo Judicirio das
deficincias da prova acusatria;
Presuno constitucional de inocncia ou de no-culpabilidade art.5,
LVII - presuno de que confessou informalmente quando no existe
confisso formal prestada na delegacia ou em juzo);
Ofensa aos avisos de Miranda (jurisprudncia internacional) e aos avisos
constitucionais (confisso informal valorada como prova) Art.5LXIII;
Inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos
(confisso informal valorada como prova) art.5, LXVI
LEGISLAO FEDERAL VIOLADA
Art.156 do CPP dsitribuio do nus da prova;
Art.214 do CPP regra da contradita;
Art.155 do CPP proibio de condenao com fundamento exclusivo
em elemento informativo do inqurito policial (confisso informal
valorada como prova);
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Art.157 do CPP ausncia de desentranhamento do feito das
referncias confisso informal, reputadas ilcitas pelo STJ no HC
22.371/RJ;
Art. 386, VII, do CPP dever de absolvio por falta de provas;
DOS PEDIDOS
Pelo exposto e considerando que os presentes embargos de
declarao
possuem
ntido
propsito
de
prequestionamento,
embargante pede sejam os mesmos processados, conhecidos e
inteiramente providos, para o fim de que seja sanada a contradio e as
omisses apontadas.
Nestes termos, pede deferimento.
So Carlos, 22 de novembro de 2012.
LUCAS CORRA ABRANTES PINHEIRO
Defensor Pblico do Estado
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