UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO

VIVIANE CERQUEIRA TORRES

FICHAMENTO DO LIVRO
O POSIVITIVISMO JURDICO. Lies de filosofia do direito.

Fichamento apresentado ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade de Direito

de Alagoas, da Universidade Federal de
Alagoas, como requisito para o depsito da
Dissertao de Mestrado.

Macei
2014

Livro: O POSITIVISMO JURDICO. LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO.

Autor/a: NORBERTO BOBBIO.
Ficha Bibliogrfica
BOBBIO, Norberto. positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: Editora
cone. 1995.

Resumo do livro (At 15 linhas)

INTRODUO.

A expresso "positivismo jurdico" no necessariamente significa

1. Direito
natural e
direito
positivo no
pensamento
clssico.

"positivismo" em sentido filosfico. O fato de que alguns positivistas

jurdicos constiturem tambm a representao do positivismo em sentido
filosfico contribuiu para a fuso dos significados. Entendendo que, em
suas origens (que se encontram no incio do sculo XIX) nada tem a ver
com o positivismo filosfico. Enquanto o primeiro surge na Alemanha, o
segundo surge na Frana. A expresso "positivismo jurdico" deriva da
locuo direito positivo contraposta quela de direito natural. A
compreenso

do

significado

do

positivismo

jurdico

requer

esclarecimento a cerca da expresso direito positivo. P.15

A distino entre direito natural e positivo para Aristteles reside em dois
critrios: a eficcia atribuda ao direito natural, supostamente aplicvel em
qualquer lugar, e a valorao da bondade objetiva; que implicaria num
consenso sobre a bondade pertinente a determinadas aes, as quais
pertenceriam ao direito natural, enquanto as aes que careceriam de uma

prescrio legislativa pertenceriam ao direito positivo. P.17

3. Direito

Para Grcio, o direito natural um ditame da justa razo, com a finalidade

Natural e

de indicar que um ato moralmente reprovvel ou aceito conforme a

direito

prpria natureza racional do homem. Afirmando que os atos que possuem

positivo no

este ditame de justa razo seriam obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.

pensamento

P.21

dos
jusnaturalistas Em Gluck, surge uma nova distino entre direito natural e positivo, a qual
dos sculos

aponta para o modo pelo qual os destinatrios tomam conhecimento das

XVII e XVIII.

normas. O direito natural seria conhecido atravs da razo, enquanto o

direito positivo torna-se conhecido a partir de uma declarao de vontade.
P.23.

Comentrios pessoais
O autor prope distines delimitando os conceitos de direito natural e positivo. Reunindo ao
final, critrios objetivos com base na universalidade, imutabilidade, nas respectivas fontes, o
receptor do direito, e aos objetos (os comportamentos regulados) por essas formas de direito.
Os conceitos trazidos solidificam a compreenso a cerca da fase inicial dos processos
evolutivos do direito nos sculos XVII e XVIII, constituindo contedo agregador para
discusso do direito em linhas gerais, em que pese neste momento, no apresentar vinculao
estreita com o contedo da dissertao.

Captulo I. OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS.

6. Contexto
histrico do
positivismo
jurdico.

A passagem da concepo jusnaturalista positivista situa-se de modo

inerente formao do Estado moderno, constitudo no perodo de
dissoluo da sociedade medieval. Identifica-se a caracterstica de
pluralidade na sociedade medieval, uma vez que os agrupamentos sociais
possuam ordenamentos jurdicos prprios, caracterstica que sinalizava o
direito produzido como um fenmeno social marcadamente produzido pela

sociedade civil, e no pelo Estado. Caracterstica contrria ser verificada

no Estado Moderno, que assume uma estrutura monista, concentrando
todos os poderes da estrutura scio-poltica, inclusive, o de criar direito.
P.27.
Antes da constituio do estado moderno todas as regras encontravam-se
no mesmo nvel hierrquico de modo que o juiz poderia fazer uso tanto de
regras de direito natural, princpios equitativos, quanto de regras
preexistentes. Diferentemente, no estado moderno, o juiz atua sob as regras
do estado, e como um funcionrio deste. Sendo tambm o direito
determinado e aprovado pelo estado o nico direito vlido, por regra, o
nico aplicado. P. 28.

7. Os eventos
histricos do
direito
romano.

A influncia exercida pela compilao de Justiniano no processo

monopolizao da produo jurdica por parte dos estados pode ser
entendida a partir da reunio no Corpus juris civilis das normas em vigor
naquele momento. Segundo Bobbio o aspecto de direito social substitudo
pelo aspecto vontade do prncipe, presente na parte Codex, presente no
Corpus. Da a razo de se considerar o direito romano imposto pelo
imperador Justiniano. P.30
Por volta do perodo da alta idade mdia, o direito romano substitudo
pelos costumes locais de populaes germnicas (brbaras), sendo
posteriormente retomado com o aparecimento da escola jurdica de
Bolonha, alcanando inclusive territrio da Alemanha, no qual a partir do
fenmeno da recepo, ganhou espao no ordenamento jurdico da
sociedade alem. Destaca-se sobre este fato, que antes das grandes
codificaes do fim do sculo XIX, na Alemanha era aplicado o Corpus
juris sob o nome de Pandecta-rum, que lhe inseriam as adaptaes
necessrias realidade local. P.30.
Apesar dos juristas atriburem formalmente validade do direito romano ao
direito estabelecido na reconstruo do Imprio Romano por Carlos
Magno, sob o nome de Sacro Imprio Romano, a validade de fato
verificada no elemento racional do conjunto de regras institudo, o qual

exprimia a prpria essncia da razo jurdica. Durante a idade mdia o

direito romano difundiu-se sob a denominao de direito comum, relao
dada pela denominao dada pelo gregos de koni. P.31

8. Common
Law e
statute law
na Inglaterra:
sir Edward
Coke e
Thomas
Hobbes.

A common law no o direito comum de origem-romana, do qual falamos

no pargrafo anterior, mas um direito consuetudinrio tipicamente anglosaxnico que surge diretamente das relaes sociais e acolhido pelos
juzes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de
elaborao judiciria, visto que constitudo por regras adotadas pelos
juzes para resolver controvrsias individuais (regras que se tornam
obrigatrias para os sucessivos juzes, segundo o sistema do precedente
obrigatrio). O direito estatutrio se contrape common law, sendo ele
posto pelo poder soberano (isto , o Rei e, num segundo momento, pelo Rei
juntamente com o Parlamento). P.33.
Na Inglaterra permaneceu em vigor o principio de que o direito estatutrio
na poderia contrariar o direito comum. Dessa forma o poder parlamento
sempre esteve limitado pela common law. P.33
Hobbes combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano
de pr o direito, visto que isto indispensvel para assegurar o poder
absoluto do Estado; a polmica deste autor contra a common law
apenas um aspecto particular e de segundo plano (e por isto mesmo pouco
notado, embora muito interessante) da sua polmica contra tudo o que
limita o poder do Estado, primeiramente contra o poder eclesistico. P.34
A oposio de Hobbes ao direito comum marca exatamente a passagem
do estado de natureza ao estado civil da sociedade, entendendo segundo
Hobbes, que no estado de natureza vigorariam as leis do direito natural,
as quais, o filsofo questiona em que medida deveriam ser cumpridas. A
lgica hobesiana levada ao mbito do direito internacional esbarra no
conflito de que, se a ter como vlida a possibilidade de revidao a uma
ofensa, autoriza o Estado agressor a repelir agresses do outro Estado,
jamais violando normas, apenas se defendendo. Da a crtica a idia de
Hobbes quanto a possibilidade do uso fora para defender seus prprios

interesses. P.35.
O papel do Estado em Hobbes concentrar a legitimidade do uso da
fora em uma s instituio, o soberano, retirando a sociedade do estado
de natureza e sua condio anrquica. A monopolizao do poder
coercitivo, trs de modo inerente a monopolizao do poder normativo.
Eis a finalidade do Estado, razo pela qual Hobbes se ope ao common
law, frisando: no a sapincia, mas a autoridade que cria lei. P.35
Caracteres tpicos da concepo de direito positivo: formalismo e
imperativismo. Sobre o formalismo, define-se que o direito posto no
com referncia ao contedo ou as suas finalidades, nem sobre os
resultados que deseja alcanar. Mas dado com base na autoridade
presenciando-se como elemento formal. Sobre o imperativismo, o direito
instrumentaliza e legitima o poder de comandos. P.37
A relao estreita entre concepo absolutista e concepo liberal
relativamente teoria da monopolizao do direito por parte do Estado (e,
portanto, com vistas doutrina do positivismo jurdico) pode ser
demonstrada pelo fato de que freqentemente os antipositivistas moder nos
conduzem sua polmica no tanto contra os tericos do absolutismo quanto
nos

confrontos

de

pensadores

considerados responsveis

tipicamente

liberais.

Assim,

so

pela estatizao do direito Montesquieu e

Beccaria, que esto entre os maiores expoentes das concepes polticojurdicas de inspirao iluminista e que exerceram enorme influncia nos
ambientes poltico-culturais liberais. Montesquieu o terico da separao
dos poderes e Beccaria o precursor de uma concepo liberal do direito,
especialmente no que diz respeito ao direito penal. P. 41

10. A
sobrevivncia
do direito
natural nas
concepes
jusfilosoficas

Em que pesem as doutrinas do sculo XVIII tragam teorizaes sobre a

onipotncia do legislador no h ainda de positivismo jurdico de fato. No
pensamento do sculo XVIII tm ainda pleno valor os conceitos-base da
filosofia jusnaturalista, tais como o estado de natureza, a lei natural
(concebida como um complexo de normas que se coloca acima do
ordenamento positivo). No contexto da realidade do Estado ainda domina o

do

direito natural. O Estado, realmente, se constitui com base no estado de

racionalismo

natureza, como consequncia do contrato social, e mesmo na organizao

do sculo

do Estado os homens conservam ainda certos direitos naturais

XVIII.

fundamentais. Hobbes aponta como limitao onipotncia do legislador a

impossibilidade de previso de todas as circunstncias. P.42-43.
O direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direito
positivo sobrevive at o perodo das codificaes, e mais, tem uma extrema
propagao na prpria codificao. P.44

Comentrios pessoais
Em continuao a destinao da parte primeira da obra, o autor apresenta marcos tericos que
sinalizam o processo de monopolizao da produo jurdica e as inerentes modificaes na
estrutura poltica das sociedades medievais com a ascenso das monarquias absolutistas e
seus reflexos no contexto jurdico. Discute-se a onipotncia do legislador, processo
elucidatrio em linhas de compreenso histrica sobre o desenvolvimento do direito enquanto
.....................................

Captulo II. AS ORIGENS DO POSIVISMO JURDICO NA ALEMANHA.

11. A escola
histrica do
direito como
predecessora
do positivismo
jurdico.

A obra Tratado de Direito Natural de Gustavo Hugo pode ser considerada

uma obra que sinaliza a passagem da filosofia jusnaturalista para a
juspositivista. Nesta obra responde o que seria o direito positivo,
sustentando que seria o direito posto pelo estado. P.47.

Gustavo
Hugo.
12. As
caractersticas
do

O que caracteriza, portanto, o historicismo o fato de ele considerar o

homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal

historicismo.

individualidade comporta, em oposio ao racionalismo que considera a

humanidade abstrata. P.48
Dentre as caractersticas do historicismo esto: 1.A variedade histrica
devida a variedade do prprio homem; 2. O sentido irracional da histria e
a considerao dos elementos passionais e emotivos do homem; 3.O
pessimismo antropolgico relacionado a ideia de tragicidade da histria.
Nestas poucas palavras est gravada a postura profundamente pessimista
dos historicistas: a histria uma contnua tragdia. Burke, pensador que
se destaca criticando o idealismo das posturas revolucionrias da
Revoluo Francesa acusa os "direitos do homem" de simples "pretexto",
pe em evidncia a matriz ideolgica e social do historicismo, que
estreitamente ligado a interesses e uma mentalidade conservadores; no
por acaso que se desenvolva principalmente na Alemanha, o pas da
Restaurao. Como quarta caracterstica havia o elogio ao amor pelo
passado, identificado como a descrena no futuro que produzia admirao
pelo passado idealizado. P. 49.50.

13. O
movimento
pela
codificao do
direito.
Thibaut.

Como j ressaltamos, a escola histrica do direito (e o historicismo em

geral) podem ser considerados precursores do positivismo jurdico em
razo da crtica radical direcionada ao direito natural, conforme o concebia
o iluminismo, isto , como um direito universal e imutvel deduzido pela
razo.

Ao direito natural, a escola histrica contrape o direito dos

costumes, considerado como a forma genuna do direito, enquanto

expresso imediata da realidade histrico social e do Volksgeist. P.53
Bobbio faz ressalva que a escola histrica do direito deve ser considerada
precursora no tanto do positivismo jurdico quanto de certas correntes
jusfilosficas, como a escola sociolgica e a realista que se desenvolveram
principalmente no mundo anglo-saxo, que; no fim do sculo XIX e no
incio do sculo XX, assumiram urna posio crtica frente ao
juspositivisrno. P.54
Situa-se como causa histrica imediata ao positivismo jurdico as grandes
codificaes ocorridas ao final do sculo XVIII e incio do XIX,

movimento ao qual a escola histrica coloca claro antagonismo. P.54.

Thibaut escreveu, em 1803, um Sistema do direito das Pandectas (System
des Pandektenrechts), que representa a primeira tentativa de ordenar
sistematicamente o direito positivo (especialmente o privado). Pouco
depois (1807) surgiu uma obra anloga de Heise: Fundamentos de um
sistema do direito civil comum. Essas duas obras so consideradas
representativas dos primrdios daquela escola alem que, na primeira
metade do sculo XIX, sistematizou cientificamente o direito comum
vigente na Alemanha e que leva o nome de "escola pandectista". P.57
Sob o olhar de Savigny, a Alemanha no incio do sculo XIX, encontravase numa poca de decadncia da cultura jurdica; por isto, a codificao, em
lugar de remediar os males universalmente lamentados, os teria agravado e
perpetuado. Segundo o autor o direito deveria ser desenvolvido sob bases
cientficas, isto , a elaborao do direito por obra da cincia jurdica. P.62.
Para Savigny, as fontes do direito so substancialmente trs: o direito
popular, o direito cientfico, o direito legislativo. O primeiro prprio
das sociedades na sua formao; o segundo das sociedades mais maduras;
o terceiro das sociedades em decadncia. Ele sustentava, portanto, que o
nico modo de reverter o plano inclinado da decadncia jurdica era
promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do trabalho dos
juristas, enquanto o mais certo efeito da codificao seria o de tornar ainda
mais grave a crise da cincia jurdica na Alemanha. P.62.
Comentrios pessoais
Nesse momento da obra o autor delineia a formao dos movimentos de codificao, a
repercusso das idias iluministas, trazendo o contexto da Alemanha, e inserindo no
nascedouro desse movimento a identificao das fontes do direito como base para elaborao
de uma tendncia cientfica da produo do direito. Neste, e nos prximos captulos, que
foram dedicados pelo autor parte histrica, a contribuio da obra diz respeito
compreenso dos processos histricos polticos de desenvolvimento da produo jurdica, os
quais, embora no dialoguem de modo direto com o contedo da dissertao ampliam a
compreenso de noes macro sobre direito, estado, e poder.

Captulo III. CDIGO DE NAPOLEO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO

JURDICO NA FRANA.
16. O
significado
histrico do
Cdigo de
Napoleo. A
codificao
justiniana e
napolenica.

A codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda

metade do sculo XVIII e atuou no sculo passado: portanto, h apenas
dois sculos o direito se tornou direito codificado. Por outro lado, no se
trata de uma condio comum a todo o mundo e a todos os pases
civilizados. Basta pensar que a codificao no existe nos pases anglo
saxnicos. Na realidade, a codificao representa uma experincia jurdica
dos ltimos dois sculos tpica da Europa continental.
Podemos dizer que so duas as codificaes que tiveram uma influncia
fundamental no desenvolvimento de nossa cultura jurdica: a justiniana e a
napolenica. Na obra de Justiniano foi fundada a elaborao do direito
comum romano na Idade Mdia e na Moderna; o Cdigo de Napoleo teve
uma influncia fundamental na legislao e no pensamento jurdico dos
ltimos dois sculos, porque os cdigos de muitos pases foram modelados
com base nele. Basta recordar a codificao belga e as vrias codificaes
ocorridas na Itlia. (Na mesma poca em que aparece o Cdigo de
Napoleo houve

tambm codificaes

em outros pases, a saber, na

Prssia e na ustria. P.63.

20. Escola da
Exegese:
causas
histricas do
seu advento.

A primeira causa representada pelo prprio fato da codificao. Esta

serve, com efeito, como uma espcie de pronturio para resolver, se no
todas, ao menos as principais controvrsias. Como ps em evidncia
Ehrlich em seu trabalho j citado (A lgica dos juristas), os operadores do
direito (juzes, administradores pblicos, advogados) procuram sempre a
via mais simples e mais curta para resolver uma dada questo. Ora,
indubitvel que, existindo um Cdigo, a via mais simples e mais curta
consiste em procurar a soluo no prprio cdigo, desprezando as outras
fontes das quais se poderia deduzir uma norma de deciso (costume,
jurisprudncia, doutrina etc.), sendo o manuseio destas fontes mais
complexo e difcil do que o do direito codificado. A segunda causa
identificada na mentalidade dos juristas, pautada na noo de autoridade, o

que permitia inferir que a vontade do legislador seria expressa de modo

seguro e completo atravs de um ordenamento codificado. A terceira causa
pode ser entendida como causa de justificao jurdico-filosfica,
encontrada na doutrina das separao dos poderes, fundamento do estado
moderno, o que atribui ao Cdigo o sentido de firmar essa estrutura. Como
quarta causa identifica-se a certeza do direito assegurada atravs de um
corpo estvel de leis, por sua vez, codificado. P. 78-79.
Comentrios pessoais
Com nfase nos reflexos histricos exercidos pelo cdigo napolenico e pela escola da
exegese, identificam-se os contornos que a produo do direito e por sua vez, movimento
positivista desenvolvem firmando o movimento de codificao. Noes como a certeza
jurdica e separao dos poderes so compreendidas inseridas neste contexto.

PARTE II. A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO.

CAPTULO I. O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORDAGEM VALORATIVA
DO DIREITO.
32. Os pontos
fundamentais
da doutrina
juspositivista.

Bobbio concatena sete carctersticas as quais considera fundamentais

compreenso do positivismo jurdico.
1) O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar, de encarar

direito: o positivismo jurdico responde a este problema considerando o

direito como um fato e no como um valor. Da, a teoria do formalismo
jurdico na qual a validade do direito se d em critrios pertinentes a sua
estrutura formal. O que significa que a afirmao de validade de uma
norma jurdica no significa afirmao do seu valor. P.131.
2) O segundo

problema

diz respeito

definio do direito: o

juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, de

onde deriva a teoria da coatividade do direito.
3) O positivismo jurdico elabora toda uma complexa doutrina das
relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou

costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e

eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio
e entre lei e direito consuetudinrio.
4) O quarto ponto diz respeito teoria da norma jurdica: o positivismo
jurdico considera a norma como um comando, formulando a teoria
imperativista

do direito, que se subdivide em numerosas "subteorias",

segundo as quais concebido este imperativo: como positivo ou

negativo, como autnomo ou heternomo, como tcnico ou tico. H, em
seguida, o problema das "normas permissivas", isto , se estas normas
fazem manifestar em menor grau a natureza imperativa do direito; e,
enfim, trata-se de estabelecer a quem so dirigidos os comandos jurdicos,
de onde deriva o problema dos destinatrios da norma.
5) O quinto ponto diz respeito teoria do ordenamento jurdico, que
considera a estrutura no mais da norma isoladamente tomada, mas do
conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. O positivismo
jurdico sustenta

a teoria da coerncia

e da completitude do

ordenamento jurdico.
6) Mtodo da cincia jurdica, e toda atividade interpretativa lato e strictu
sensu.
7) O stimo ponto diz respeito teoria da obedincia. Sobre este ponto
no se podem fazer generalizaes fceis. Contudo, h um conjun to de
posies no mbito do positivismo jurdico que encabea a teoria da
obedincia absoluta da lei enquanto tal, teoria sintetizada no aforismo:
Gesetz ist Gesetz (lei lei).
Com referncia a esta teoria, contudo, melhor do que de positivismo
jurdico, dever-se-ia falar de positivismo tico, visto que se trata de uma
afirmao de ordem no cientfica, mas moral ou ideolgica; e tambm
as origens histricas dessa doutrina so diferentes daquelas das outras
teorias juspositivistas: enquanto, de fato, estas ltimas concernem ao
pensamento racionalista do sculo XVIII, a primeira diz respeito ao
pensamento filosfico alemo da primeira metade do sculo XIX e, em
particular, a Hegel. P.132-133.

33. O
positivismo
jurdico como
postura
cientfica
frente ao
direito: juzo
de validade e
juzo de valor.

O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito

numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas
das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica
fundamental da cincia consiste em sua

avaloratividade, isto , na

distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso

destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste somente em juzos
de fato. P.135.
A validade para o positivismo jurdico significa dizer a norma condiz com
direito ideal. Distintamente, a posio jusnaturalista assevera que a
validade de uma norma deve ser vista pelo prisma da justia, do valor. De
modo uma norma vlida seria uma norma justa. H uma reduo do
primeiro instituto, (validade), ao segundo, justia. P.137.

34. Cincia do
direito e
filosofia do
direito:
definies
avalorativas c
definies
valorativas.

A distino entre juzo de validade e juzo de valor veio a assumir a

funo de delimitao das fronteiras entre cincia e filosofia do
direito. A atitude

do juspositivista,

prescindindo de seu valor, fez refluir

que

estuda

esfera

direito

da filosofia a

problemtica e as pesquisas relativas a isso. P.138.

Temos assim duas categorias diversas de definies do direito, que
podemos qualificar, respectivamente, como definies cientficas e
definies filosficas: as primeiras so
avalorativas, ou ainda

definies atuais,

ou

ontolgicas, isto , definem o direito tal

como ele . As segundas so definies ideolgicas, ou valorativas,

ou deontolgicas, isto , definem o direito tal como deve ser para
satisfazer um certo valor. Os positivistas jurdicos no aceitam

as

definies filosficas, porque estas (introduzindo uma qualificao

valorativa que distingue o direito em
segundo satisfaa ou

no

um

restringem arbitrariamente a rea

verdadeiro e aparente,

certo requisito deontolgico)

dos

fenmenos sociais que

emprica e fatualmente so direito. P.138.

O direito o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um

pode entrar em acordo com o arbtrio do outro, segundo uma lei universal
da liberdade. (Metafsica

dos Costumes,

em Escritos Polticos, p.

407)''. Alguns consideraro essa definio ontolgica, mas ns

sustentamos que claramente deontolgica. No define, com
efeito, o direito assim como este em todos os casos, mas assim
como Kant queria que fosse, segundo suas prprias concepes
polticas. Ainda aqui o direito definido em funo de um valor que este
deve realizar, mesmo que este valor no seja nem a justia nem o bem
comum, mas a liberdade individual; a liberdade (mais precisamente
a liberdade

externa, como ausncia de impedimento) o valor que,

segundo a concepo liberal teorizada por Kant, o Estado deve garantir

atravs do ordenamento jurdico. Que a definio de Kant no
ontolgica mas deontolgica deflui com total evidncia do fato de que
bem poucos so os ordenamentos jurdicos que garantem
cidado

a cada

uma esfera igual de liberdade. Com base na formulao

kantiana, a todos os ordenamentos que no garantem este resultado

deveria ser negado o carter da juridicidade (assim no seria direito o
ordenamento normativo da Unio Sovitica, que se inspira na ideologia
socialista, segundo a qual o Estado

deve garantir aos cidados

segurana social. P. 139-140.

Conforme Piovani, o direito a atividade dirigida criao de meios

capazes de impedir atentados expanso da individualidade, que se realiza
no mundo histrico (Linee d'una filosofia dei diritto, Pdua, Cedam, 1958,
pp. 235-36). Mesmo esta uma definio deontolgica, porque define o
direito em funo de um certo valor (representado neste caso pela
individualidade humana). P.140
Para Marsilio: a) o que justo no de per si o prprio direito; b) o
justo no um requisito essencial da lei, visto que a ausncia da

justia

no exclui a juridicidade da norma; c) o justo serve para

distinguir no tanto a lei da no-lei, mas sim a lei perfeita da lei

imperfeita, isto , a justia incide no sobre a juridicidade mas sobre o
valor lei. Encontramos, ento, neste autor, pela primeira vez, uma
definio neutra! do direito, que o liga ao poder soberano e quela
expresso tpica desse poder, que a coero. P.141.
Em Kelsen: a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta
social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser
aplicada em caso de conduta contrria (Teoria geral do direito e do
estado, 1952, p. ll). P.142.
35.
"Positivismo
jurdico" e
"realismo
jurdico": a
definio do
direito como
norma vlida
ou como
norma eficaz.

O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de

comandos emanados pelo soberano, introduz na definio o elemento
nico da validade, considerando portanto como normas jurdicas todas as
normas emanadas num determinado modo estabelecido pelo prprio
ordenamento jurdico, prescindindo do fato de estas normas serem ou
no efetivamente aplicadas na sociedade: na definio do direito no se
introduz assim o requisito da eficcia. P.142.
Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes,
daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos
cidados. Normas jurdicas so, pois, aquelas que os juzes aplicam no
exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as controvrsias. A
definio realista do direito no faz conseqentemente tanta referncia ao
legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica;
naturalmente no aplicar as normas legislativas possvel que o juiz lhes
modifique o contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma
defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes. P.142.

36. O

O termo formalismo jurdico trazido por Bobbio pretende designar a

"formalismo"

concepo de direito que coloca nfase na estrutura formal da norma

como

retitando o foco do seu contedo, de modo que a preocupao se d em

caracterstica

da definio
juspositivista
do direito.

como o direito se produz e no o que ele estabelece. P.145.

Entende-se por formalismo cientfico a concepo da cincia jurdica que
d relevo predominante interpretao lgico-sistemtica, de preferncia
teleolgica; segundo a concepo formalista da inter pretao
(caracterstica, como j vimos, da escola da exegese), as concretas
regulae decidendi so extradas da norma legislativa, descon siderando a
finalidade perseguida por esta, o conflito de interesses que se deve dirimir
e assim por diante, mas essencialmente com base numa operao de
carter lgico.
Por formalismo tico entende-se a concepo prpria do positivismo
jurdico como Weltanschauung, segundo a qual a ao justa consiste pura e
simplesmente no cumprimento do dever imposto pela lei, qualquer que
seja esta, qualquer que seja seu contedo (neste sentido se fala tambm de

concepo legalista da moral). P.146.

Comentrios pessoais
Neste momento da obra o autor adentra analises iniciais sobre o positivismo como
movimento de fato. Ainda propondo uma analise de carter histrico, examina como se
sedimentou o aspecto avalorativo do positivismo jurdico concebendo importncia e crticas.
A contraposio do realismo jurdico enquanto pensamento antagnico permite pensar o
funcionamento da norma no apenas no contexto mencionado, mas transpor questionamentos
para contexto normativo atual.

Captulo II. A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO.

37. As origens
histricas da
concepo
coercitiva do
direito:
Thomasius.

[...] definir o direito em funo da coero significa considerar o

direito do ponto de vista do Estado. A definio coercitiva se funda,
portanto, numa concepo estatal do direito. Esta concepo ,
de fato, contemprnea da formao do Estado moderno, que foi
teorizado no sculo XVII por Hobbes, embora seja na poca do
positivismo jurdico que tal concepo celebrou seus triunfos
mximos (especialmente na obra de Jhering). P.147.

38.

Kant e coao em metafsica dos costumes: A resistncia que

teorizao

oposta quilo que impede um efeito, serve como auxiliar deste

da

efeito e se combina com este. Ora, tudo aquilo que injusto um

concepo

impedimento liberdade, enquanto esta submetida a leis

coercitiva:

universais, e a prpria resistncia um obstculo que se faz

Kant

liberdade. Por conseguinte, quando

Jhering.
Objees
teoria.

um certo uso da prpria

liberdade um impedimento liberdade, segundo leis universais

a

essa (quer dizer, injusto), ento a resistncia oposta a tal uso, na

medida em que serve

para impedir

liberdade, coincide com

a prpria

um obstculo feito
liberdade

segundo leis

universais, o que justo. Da que, ao direito se une, de acordo

com o princpio da contradio, a faculdade de obrigar quem o
ofende (Escritos Polticos, cit., p. 40S). P.151.
O meu ato ilcito representa um abuso da minha liberdade, com o
qual eu a esfera da liberdade do outro; com o propsito de
reconstituir em favor do outro a sua esfera de liberdade por
mim injustamente invadida, o nico remdio usar a coero, de
moda fazer-me desistir do meu abuso. A coao uma no-liberdade
(devida ao Estado), que repele minha no-liberdade. Coao como
idia compatvel com a noo kantiana do direito como fundamento da
liberdade externa. P.1 5 2

No sculo XIX, a doutrina da natureza coercitiva do direito se torna

patrimnio

comum do pensamento

jurdico. Est presente, por

exemplo, em Austin, que define o direito como um comando, mas

individualiza a caracterstica deste ltimo precisamente na sano. Mas
a teorizao mais importante e, por assim dizer, a celebrao desta
concepo se deve a Rudolf von Jhering, no seu trabalho intitulado
finalidade no direito (Der Zweck im Recht), em dois volumes, dos
quais o primeiro foi traduzido para o francs com o ttulo L'evolution
du droit e que representa uma obra capital na teoria geral do direito do
sculo passado e no qual encontramos colocados alguns problemas que

sero, depois, continuamente tratados na doutrina jurdica. Segundo

Jhering, a categoria fundamental para interpretar o mundo das aes
humanas a finalidade (e portanto a relao entre meio e fim), bem
como a causa a categoria fundamental para interpretar o mundo da
natureza. P.153.
Direito,

coao

Estado

so,

portanto,

trs

elementos

indissoluvelmente ligados. Em Jhering, a coao interpretada no

sentido mais amplo considerando alm da coao fsica, tambm a
coao psquica: Por coao, no sentido mais amplo, entendo a
realizao de uma finalidade mediante a subjugao de uma vontade
alheia. Sendo o estado a organizao definitiva do uso do poder para
as finalidades humanas. Grifo nosso. A ideia de coao ganha a opinio
comum no mbito da filosofia do direito c Jhering. P.154

39. A moderna

para a teoria clssica, a coero o meio mediante o qual se fazem

formulao da

valer as normas jurdicas, ou, em outras palavras, o direito um

teoria da coao:

conjunto de normas que se fazem valer coativamente; para a teoria

Kelsen e Ross.

moderna, a coero o objeto das normas jurdicas ou, em outros

termos, o direito um conjunto de normas que regulam o uso da
fora coativa. P.155.
Em Kelsen: Uma regra uma regra jurdica no por que a sua eficcia
assegurada por uma outra regra que dispe uma san o; uma regra
uma regra jurdica porque dispe uma sano. O problema da
coero (coao, sano) no o problema de assegurar a eficcia das
regras, mas sim o problema do contedo das regras (Teoria geral do
direito e do estado, op. cit., pp. 28-29). P.157.

Comentrios pessoais
O autor analisa a idia de coero da norma sob o prisma das noes positivistas em
desenvolvimento no contexto abordado, com destaque para Kant, Jhering, Kelsen e Ross. So
colocadas as relaes entre norma e coero e necessidade de estabelecer a legitimidade do
uso da fora e as esferas e circunstncias de alcance do uso da fora. Essa analise a respeito da
legitimidade e monoplio do uso da fora pode ser considerada presente na atualidade, com

nfase no mbito do direito penal, instituto de coero mxima, por natureza.

Captulo III. TEORIAS DA FONTE DI IREITO: A LEI COMO NICA FONTE DE

QUALIFICAO.
41.
Condies
necessrias
para que num
ordenamento
jurdico exista

A doutrina juspositivista das fontes baseada no princpio da prevalncia

de uma determinada fonte do direito (a lei) sobre todas as outras. Para
que tal situao seja possvel so necessrias duas condies: que num
dado ordenamento jurdico existam vrias fontes e que essas fontes no
estejam no mesmo plano. P.162.

uma fonte
predominante.
45. A chamada O conceito de natureza das coisas jamais foi examinado muito

natureza das

fundo

pelos juristas e nunca foi dada a ele uma definio que o

coisas como

subtraia das crticas que se possam fazer definio jusnaturalista. Se

fonte de

pensarmos que Radbruch, que escreveu um importante ensaio sobre

direito.

este assunto, se tornou posteriormente um jusnaturalista, perceberemos

como o conceito em questo se pe inevitavelmente numa ordem de
idias orientadas em sentido jusnaturalista. A tentativa de definir a
noo de natureza

das coisas sem se pr no plano inclinado que

conduz s solues jusnaturalistas, quando feita, leva a resultados

muito precrios. P.176.
A teoria da natureza das coisas experimentou nos ltimos tempos um
certo reviver. Surgiram numerosos ensaios em torno desse assunto na
Alemanha, na Frana, na Itlia e a ele foi dedicado uma Conveno
Internacional de Filosofia do Direito h alguns anos na Universidade
de Saarbrcken. Contudo, o conceito de natureza das coisas no possui
uma tradio cultural comparvel ao da equidade, no foi at agora
examinado a fundo e o seu estudo portanto muito mais difcil e
melindroso. O conceito de equidade e aquele de natureza das coisas so
dois conceitos paralelos e antitticos ao mesmo

tempo: paralelos

porque tm a mesma funo,

a de fornecer

uma soluo

controvrsia na ausncia de uma norma legislativa

a uma

preexistente;

antitticos porque enquanto no caso da equidade a deciso se funda

numa valorao subjetiva do juiz, no caso da natureza
afirma-se que a soluo extrada do prprio fato que

das coisas
se

deve

regular, visto que este traria em si mesmo a prpria disciplina.

P.177.
A natureza das coisas uma noo que nasce portanto da exigncia de
garantir a objetividade da regra jurdica. O problema saber se existe
efetivamente esta relao entre a natureza do fato e a regra. A nosso
ver, a noo de natureza das coisas negada por aquela que, em
filosofia moral,

chamada

de falcia naturalista, isto , pela

convico ilusria de poder extrair da constatao de uma certa

realidade (o que um juzo de fato) uma regra de conduta (que
implica num juzo de valor). O sofisma da doutrina da natureza das
coisas, como do jusnaturalismo, pretender extrair um juzo de valor
de um juzo de fato. P.177.

Comentrios pessoais
O autor tenta explana sobre as fontes do direito e a importncia de compreender as fontes
para uma formatao uniforme da legislao. Alguns conceitos, embora analisados pelo autor,
permanecem num plano de certa vaguidade, como a equidade ou o juzo de equidade como
fonte de direito, os quais pensados na prxis, no encontraro relevante distino, se no no
plano terico.

Entretanto, a discusso a cerca da natureza jurdica das coisas e sua

importncia proporciona anlise mais elucidatria. Por se tratar de elementos atuais analise
do direito, fontes e natureza jurdica, o contedo deste capitulo encontra dilogo com os
conflitos, ora examinados em pesquisa de dissertao, que verso sobre proibio e
permisso, licitude e ilicitude do comrcio de entorpecentes.

CAPITULO IV A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURDICA.

46. A
A concepo imperativista do direito no surgiu com o positivismo

concepo da

jurdico, havendo uma longa tradio cultural precedente. Esta j se

norma

encontra no pensamento filosfico-jurdico romano. P.181.

jurdica como
comando.

Tambm em Hobbes a distino entre comando e conselho tem . uma

funo precisa e importante: serve para distinguir a natureza das

Distino

prescries do Estado da natureza das prescries da Igreja; o Estado

entre

d comandos, enquanto

comando e

justifica a subordinao da Igreja ao Estado e a afirmao de que no

conselho.

existe um outro poder a no ser o do Estado. P.183.

a Igreja s pode dar conselhos. Assim

Austin e Thon.
A tradio distinguiu comando de conselho atravs de aspectos os quais se
resumem nos seguintes elementos: a autoridade, a posio do destinatrio, a
razo de obedecer, finalidade, s consequncias do acatamento do
conselho e do comando, e em relao s consequncias do inadimplemento.
A teoria da norma jurdica como comando foi produzida e ampla
mente elaborada pelo positivismo jurdico. Como nos recordamos,
o primeiro
(ver 26),

juspositivista que teorizou essa concepo foi Austin

cujas

noes

de comando, obrigao e sano

permaneceram basilares no pensamento jurdico anglo-saxnico. Na

Europa continental (onde o pensamento de Austin exerceu muita
influncia), o principal terico dessa concepo foi August Thon, na
obra Norma jurdica e direito subjetivo, de 1878 . P.185
Comentrios pessoais
Este captulo se prope a examinar a teoria imperativista da norma jurdica. O autor tenta trs
como concluso duas categorias de imperativismo, as quais denomina de crtico e ingnuo,
sugerindo que o imperativismo crtico suplantaria o ingnuo, por conceber como destinatrios
os juzes. Posicionamento que pareceu limitado, se pensarmos que h uma parcela dos
indivduos que se submetem ao cumprimento do imperativo, antes mesmo da atuao dos
juzes faz-los vlidos. Discutir uma teoria imperativista da norma pareceu prolixo diante da
abordagem construda nos dois ltimos captulos.

CAPTULO V. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO.

50. A teoria

A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente expresso

do

no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar este autor corno o

ordenamento

clmax do movimento juspositivista, depois do que comea sua decadncia,

jurdico como

isto (sem metfora), sua crise. Alis, que a vocao fundamental (embora

contribuio

em tal hora inconsciente) e o ponto de chegada do positivismo jurdico

original do

deve sem ser essa teoria se compreender perfeitamente se considerarmos

positivismo

sua origem; ela surge, entre o fim do sculo XVIII e o incio do sculo

jurdico

XIX, da exigncia de dar unidade a um conjunto de normas jurdicas

teoria geral do

fragmentrias, que constituam um risco permanente de incerteza e de

direito.

arbtrio (pode-se recordar, por exemplo, que o movimento francs pela

codificao

reclamava um direito simples, completo e unitrio, e que

Bentham colocava entre os requisitos fundamentais da codificao a

completitude. A teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caracteres
fundamentais: a unidade, a coerncia e a amplitude. P.198.

51. A

Unidade do sistema para o jusnaturalismo e para o juspositivismo: o modo

unidade do

no qual a entende o jusnaturalismo profundamente diferente daquele

ordenamento

no qual a entende o juspositivisrno. Para o primeiro, se trata de uma

jurdico. A

unidade substancial ou material, relativa ao contedo das normas; para o

teoria

segundo, trata-se de urna unidade formal, relativa ao modo pelo qual as

kelseniana da

normas so postas. P.199.

norma
fundamental.

A idia de fechar o sistema, implica em consideramos o poder

constituinte como autorizado por uma norma fundamental, a qual
estabelece que todos os cidados devem obedecer s normas emanadas de
tal poder, isto , daquela fora poltica capaz de pr normas para toda
a sociedade e de impor-lhes a observncia. esta ltima a alternativa
eleita por Kelsen, e que o conduziu concepo da norma fundamental.
P.201.

52.
entre

Relaes O carter da coerncia e o da completitude esto ligados estreitamente

entre si, mesmo que tal conexo no seja sempre evidente. Savigny

coerncia

e assim formula as relaes entre estes dois caracteres (notemos que ele usa

completitude

o termo "unidade" para indicar o que entendemos por "coerncia" e o

do

termo "sistema" para indicar um conceito anlogo, seno idntico, ao

ordenamento

indicado com o termo "ordenamento" visto que o sistema no bem o

jurdico.

ordenamento tal como estabelecido pelo legislador, mas como

elaborado pelo cientista do direito). P.202
Carnelutti, em sua Teoria
existente

entre

coerncia

geral do direito, exprime a relao

e

completitude

afirmando que o direito pode apresentar

do

ordenamento,

dois vcios: um vcio por

excesso (exuberncia), quando h mais normas do que deveria haver

(na incoerncia h duas normas contraditrias, das quais somente uma
pode estar contida no sistema); e um vcio por falta (deficincia),
quando h uma norma a menos,

no caso de lacuna.

No primeiro

caso, o trabalho do jurista consiste na purgao do ordenamento

jurdico (isto , no eliminar a norma em excesso); no segundo caso
consiste na integrao do prprio ordenamento. P.202.
53. A
coerncia do
ordenamento
jurdico. Os
critrios para
eliminar as
antinomias.

O princpio, sustentado pelo positivismo jurdico, da coerncia do

ordenamento jurdico, consiste em negar que nele possa haver antinomias,
isto , normas incompatveis entre si. Tal princpio garantido por uma
norma, implcita em todo ordenamento, segundo a qual duas normas
incompatveis (ou antinmicas) no podem ser ambas

vlidas,

mas

somente uma delas pode (mas no necessariamente deve) fazer parte do

referido ordenamento; ou, dito de outra forma, a compatibilidade de uma
norma com seu ordenamento (isto , com todas as outras normas)
condio necessria para a sua validade. P.203.
A dificuldade, porm, no consiste em individualizar os pares de normas
antinmicas, mas sim em estabelecer qual das duas normas incompatveis
a vlida e qual deve ser considerada como no fazendo parte do
ordenamento jurdico. A doutrina formulou trs critrios para a soluo das
antinomias: o critrio cronolgico, o critrio hierrquico, o critrio de
especialidade. P.204

54. A

A caracterstica da completitude estreitamente ligada ao princpio da

completude do certeza do direito, que a ideologia fundamental deste movimento

ordenamento

jurdico. Tal ligao, que particular mente evidente na escola da exegese,

jurdico. O

posta em evidncia por Radbruch na sua Propedutica filosofia do

problema das

direito (1959), onde ele observa que o princpio da completitude do direito

lacunas da lei.

se apresenta necessrio para conciliar entre si dois outros temas

juspositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz no pode criar o
direito e aquele segundo o qual o juiz no pode jamais recusar-se a resolver
uma controvrsia qualquer. P.207
A teoria do espao jurdico vazio foi sustentada na Itlia principalmente
por Santi Romano. Estes autores afirmam que no faz sentido falar de
lacunas do direito, porque, dado um fato qualquer, ou existe uma norma
que o regule e, neste caso, no h evidentemente lacuna alguma, ou no
existe nenhuma norma que o regule, e nem tambm neste caso se pode
falar de lacuna, visto que o fato no regulado

juridicamente

irrelevante, porque pertence ao "espao jurdico vazio" (isto , ao espao

que est alm da esfera jurdica). Em outros termos, o fato no previsto
por nenhuma norma um fato situado fora dos limites do direito. Para
esclarecer o conceito, podemos comparar o direito a um rio que flui
entre duas margens: corno no faz sentido dizer que alm das margens
h urna lacuna do rio (visto que na realidade h algo diverso do rio, a terra
firme), tambm no faz sentido dizer que onde cessa a disciplina jurdica h
urna lacuna do direito. Na realidade, onde a norma est ausente estamos
fora dos limites do direito, numa esfera diversa da jurdica. P.208.
O ordenamento jurdico

resulta do conjunto

de todas as normas

particulares e de todas as normas gerais exclusivas; estas ltimas podem ser

expressas numa nica norma

que diz: " permitido

tudo que no

proibido nem comandado". Tal norma dita norma de clausura, visto que
assegura a completitude do ordenamento, garantindo a atribuio de uma
qualificao jurdica a todos os fatos no previstos pelas outras normas.
Mesmo um sistema normativo constitudo por uma nica norma um
ordenamento completo, pois aquela nica norma acompanhada por uma
segunda

norma implcita que fecha o prprio sistema,

atribuindo a

qualificao de lcito a todos os fatos no previstos pela primeira norma.

P.209.
Os juristas falam de lacunas da lei tambm num outro sentido, para indicar
normas jurdicas nas quais se verifica um desajuste entre a letra e o
esprito

da lei (a mens legis), ou, em outros termos, entre a vontade

expressa e a vontade presumida do legislador, no sentido de que a

formulao da norma no abrange todos os casos que o legislador
pretendia disciplinar. O positivismo jurdico admite a existncia desses
casos, mas observa que no representam lacunas, visto que as normas
podem se completar a partir do interior do sistema (auto-integrao do
direito) mediante o recurso analogia e aos princpios gerais do direito,
recurso que no um ato criativo, mas puramente interpretativo e, mais
exatamente, integrativo do direito.p.210.

Comentrios pessoais
A teoria do ordenamento visa discutir a identificao e soluo das possveis lacunas de
regulamentao do ordenamento trazendo as formulaes propostas pela perspectiva
positivista.

CAPITULO VI. A FUNO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDNCIA.

55. A tarefa da

Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o

jurisprudncia. momento ativo ou criativo do direito e o momento terico

ou

A noo de

cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua

interpretao.

manifestao mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica

ou (para usar um termo menos comprometedor) na jurisprudncia.
Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito

visando sua aplicao. P.211.

Na realidade, a dissenso entre o juspositivisrno e os seus adversrios
comea propriamente quando se trata de precisar a natureza cog
noscitiva da jurisprudncia. Para o primeiro, esta consiste numa
atividade puramente declarativa ou reprodutiva de um direito
preexistente,

isto

no

conhecimento

puramente

passivo

contemplativo de um objeto j dado; para os segundos, a natureza

cognoscitiva consiste numa atividade que tambm criativa ou
produtiva de um novo direito, ou seja, no conhecimento ativo de um
objeto que o prprio sujeito cognoscente contribui para produzir.
P.211.
Deixando de lado suas implicaes filosficas, o positivismo jurdico
concebe a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no para
produzir, mas para reproduzir o direito, isto , para explicitar com meios
puramente lgico-racionais o contedo de normas jurdicas j dadas.
Nisto, como indicamos, no se faz mais do que continuar uma concepo
da cincia jurdica que se encontra ao longo dos sculos de tradio
jurdica, particularmente a partir do momento em que o direito se
consolidou num corpo de normas posto por um legislador (a codificao
justiniana). J os juristas medievais, que se baseavam em tal codificao,
consideravam a sua atividade como voltada ao descobrimento nesta das
regras, j postas ao menos implicitamente pelo legislador, que discipli
navam todas as situaes e as relaes sociais. Concluindo, o positivismo
jurdico considera tarefa da jurisprudncia no a criao, mas a
interpretao do direito. P.212.

56. Os meios
hermenuticos

O positivismojurdico

pe um limite

intransponvel

atividade

do positivismo

interpretativa: a interpretao geralmente textual e, em certas circuns

jurdico.

tncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca ser
antitextual, isto , nunca se colocar contra a vontade que o legislador

expressou na lei. Os meios de interpretao textual. Para reconstruir a

vontade que o legislador expressou na lei, o positivismo jurdico se serve
principalmente de quatro expedientes (ditos meios hermenuticos) que j
haviam sido elaborados pela precedente tradio jurdica. P.214.
Os meios de interpretao textual. Para reconstruir a vontade que o
legislador expressou na lei, o positivismo jurdico se serve principal mente
de quatro expedientes (ditos meios hermenuticas) que j haviam sido
elaborados pela precedente tradio jurdica: a) o meio lxico (chamado
com expresso pouco correta interpretao gramatical), que consiste na
definio do significado dos termos usados pelo legislador, mediante a
anlise e a comparao dos contextos lingusticos empregados; b) O meio
teleolgico, chamado

comumente

de

interpretao lgica, expresso

imprpria, visto que se trata de um meio interpretativo baseado na ratio

legis, isto , no motivo ou finalidade para os quais a norma foi posta; c) O
meio sistemtico, que implica no s no pressuposto da racionalidade do
legislador, como tambm no pressuposto de que a vontade do legislador
seja unitria e coerente. Com base em tal pressuposto podese procurar
esclarecer o contedo de uma norma, considerando-a em relao a todas as
outras; d) o meio histrico, que consiste na utilizao de documentos
histricos diferentes do texto legislativo, para reconstruir a vontade do
legislador; tal meio comporta essencialmente o estudo dos trabalhos
preparatrios, pelos quais se pode conhecer as vrias intenes para as
quais uma lei foi aprovada e qual delas prevalece sobre as outras. P.214215.
Como dissemos, a interpretao analgica se funda num racioc nio por
analogia. Mas para que tal raciocnio seja exato, necessrio que haja uma
semelhana relevante. No caso da interpretao analgica, quando que
entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qual estendida a
disciplina de tal norma existe semelhana relevante? A doutrina responde
que tal semelhana existe quando os dois casos apresentam a mesma
ratio legis, isto , quando o elemento que induziu 0 legislador a dar ao
primeiro caso uma certa disciplina jurdia

se encontra tambm no

segundo caso (por exemplo, o elemento que induz um legislador a proibir

a venda de livros obscenos a obscenidade; tal norma no pode se

estender aos livros policiais porque estes no tm em comum com os
primeiros o elemento que a ratio legis; mas tal norma pode se estender
aos discos obscenos, porque estes tm em comum com os livros obscenos
o elemento que funda a ratio legis). P.218.
O processo de abstrao consiste em extrair os princpios gerais do
ordenamento jurdico: de um conjunto de regras que disciplinam uma
certa matria, o jurista abstrai indutivamente uma norma geral no
formulada

pelo legislador, mas da qual as normas singulares

expressamente estabelecidas so apenas aplicaes particulares: tal

norma geral precisamente aquilo que chamamos de um princpio do
ordenamento jurdico. Uma vez formulada esta norma geral, o jurista a
aplica

queles

casos que, no sendo disciplinados nas normas

singulares expressas, so no entanto abrangidos no mbito dos casos

previstos pela mesma

norma geral. Nessa segunda fase, o jurista

executa precisamente um trabalho de subsuno de uma espcies (os

casos no regulados pelas normas singulares) num genus (a categoria
dos casos aos quais se refere a norma geral). P.220.

Comentrios pessoais
- Possveis contribuies do captulo para a sua Dissertao;
- Divergncias doutrinrias;
- Informaes adicionais.

CAPTULO VII. O POSITIVISMO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO.

O aspecto ideolgico da concepo juspositivista predomina em

absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade no descrever

o direito (especialmente o ingls) tal qual , mas sim critic-lo, para

fazer com que seja modificado, de maneira a corresponder s suas
concepes tico-polticas. Em Austin, ao contrrio, o aspecto terico
mais evidente, pois que Austin se prope a descrever o direito como
ele e no como deveria ser; e mesmo nele no faltam aspectos
ideolgicos, ainda que mascarados. Assim, quando descreve o direito
como comando estabelecido pelo soberano, tem-se a impresso de que
ele no se limita simples observao de uma realidade, mas formula
implicitamente um juzo de valor, considerando positivo o fato de o
direito ser um comando e no uma regra consuetudinria. Deste
modo, considerar o direito internacional como simples
positiva

deixa

moralidade

subentendido o juzo de que o ordenamento

internacional possui um valor inferior ao do Estado. P.224

Esta distino entre teoria e ideologia do juspositivismo importante
porque

ajuda

a compreender o significado da

polmica

antipositivista. Os crticos do positivismo jurdico vm de duas

"praias" diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: de um lado,
a corrente do realismo
critica

jurdico

(ou

jurisprudncia sociolgica)

os seus aspectos tericos, afirmando que no representam

adequadamente a realidade efetiva do direito;

de outro lado, a

renascida (ou, melhor dizendo, revigorada) corrente do jusnaturalismo

critica os aspectos ideolgicos

do juspositivismo, destacando as

conseqncias prticas funestas que deles derivam. mister, portanto,

distinguir a crtica dos erros da crtica dos horrores do positivismo
jurdico. P.225.
59. O
contedo e o
significado da
verso
extremista da
ideologia
juspositivista:
as vrias

Pode-se dizer que a (suposta) ideologia

consiste em afirmar o dever

absoluto ou incondicional de obedecer lei enquanto tal. evidente que

com tal afirmao no estamos mais no plano terico mas no plano
ideolgico, visto que ela no se insere na problemtica (cognoscitiva) que
concerne

definio do direito, mas naquela (valorativa) relativa

determinao do nosso dever: no estamos mais diante de uma doutrina

cientfica, mas de uma doutrina tica do direito. Por isto sustentamos

justificaes

que seria mais correto falar de positivismo tico em relao ideologia

histrico-

juspositivista. P.225.

filosoficas.

O absolutismo ou incondicionalismo da obedincia lei significa para a

ideologia positivista tambm uma outra coisa: significa que a obrigao
de obedecer lei no apenas uma obrigao jurdica, mas tambm uma
obrigao moral. P.226.
Como se justifica a concepo da obedincia absoluta lei, prpria do
positivismo tico? Podemos tipificar quatro justificaes diferentes, cag
uma delas fundada numa concepo particular da justia ou do
Estado, das quais as primeiras trs no so peculiares dos juspositivismo,
mas tm uma longa tradio cultural. A concepo ctica aponta a
necessidade de obedincia lei compreender a lei como a expresso da
vontade do soberano ou grupo mais forte no tecido social, havendo
impossibilidade de fazer diferente. Concepo convencionalista da justia:
a justia o que homens concordaram em considerar justia. Esta
concepao, que Ja nasce no do ceticismo, mas do relativismo tico,
encontra sua expresso mais tpica no pensamento de Hobbes (que
impropriamente considerado por alguns como pertencente corrente ctica
ou realista; a concepo sagrada da autoridade, sobre a qual poder se funda
num carisma. P.228.
Nos estudos de Max Weber so apontados trs fundamentos para o poder:
a) fundamento racional do poder: o poder nasce uma valoraao racional
dos homens, que reconhecem como necessrio atibuir a algum o direito
de comandar, para ser possvel a existncia da sociedade; b) fundamento
tradicional do poder: o poder se funda na fora do costume, da tradio
histrica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia
que governa h muito tempo; c) fundamento carismtico do poder: o
poder cabe a um homem que parece dotado de qualidades sobrehumanas, no qual o povo deposita (com base em valoraes emotivas,
irracionais) uma confiana absoluta e cega.

Comentrios pessoais
- Possveis contribuies do captulo para a sua Dissertao;

- Divergncias doutrinrias;
- Informaes adicionais.