Gestao Sub-rogada A filiao contratada (Maria Rita de Holanda Silva Oliveira) Dentre as diversas tcnicas de reproduo hoje utilizadas,

, destaca-se a maternidade de substituio, gestao subrogada, cesso de tero e barriga de aluguel. Conceito de gestao sub-rogada: transferncia de material gentico prprio do(s) contratante(s) ou de terceiro(s) ao tero da contratada durante o perodo de gestao. A reproduo assistida decorreu de uma demanda especifica concretizao do desejo de maternidade e de perpetuao da espcie engendrada pelo ser humano em decorrncia da infertilidade relativa. O tema no pacifico entre os doutrinadores, suscitando uma srie de problemas, tambm de ordem tica e moral. A hiptese requer a contratao de um responsvel tcnico assistncia da reproduo humana, atuante nos centros de reproduo assistida, que ser, obrigatoriamente, interveniente nas vontades firmadas entre as partes orientar condutas e prevenir quanto aos efeitos colaterais fsicos e psicolgicos decorrentes, esclarecendo os procedimentos. Crtica: no Brasil, vivemos um momento de lacuna em nosso ordenamento, com relao s regras de reproduo humana e manipulao gentica, em geral. Houve a criao de Comits Nacionais diversos e Centros de Estudos em biotica no mundo, com o objetivo de julgar as vantagens e os riscos da cincia e tentar estabelecer balizamentos de segurana para a utilizao de novas tcnicas. O ser humano no pode ser um simples objeto para a cincia, devendo toda pesquisa ou experincia biomdica exigir do paciente um consentimento anterior livrem esclarecido e inequvoco. BIOTICA: um conjunto de investigaes, de discursos e de praticas, geralmente pluridisciplinares, tendo como objetivo clarificar ou resolver questes de alcance tico, suscitadas pelo avano e a aplicao de tecnologia biomdica. TRS elementos essncia constituio da BIOMDICA: 1. Beneficincia fazer o bem ao paciente para o restabelecimento de sua sade. 2. Autonomia exige o gozo pleno dos direitos do paciente que deve decidir o que for melhor para si com a anuncia do seu mdico. 3. Justia implica na distribuio justa, equitativa e universal dos benefcios da cincia.

Brauner, Ivan de oliveira e Ingo Wolfgang falam sobre: a regulamentao da matria que envolve a reproduo humana e tambm sobre o princpio da dignidade da pessoa humana como principio informador da discusso proposta pelo debate tico proteo do ser humano. preciso definir tambm culturalmente os limites da regulamentao. Filiao Biolgica: Pode ser dividida em consangunea ou gentica. Filiao No-biolgica: est relacionada com o vnculo gerado pela convivncia familiar estabelecida ou intencionada. Pode ser subdividida em: adoo, adoo brasileira e posse de estado de filho. Filiao Jurdica: Quando a lei que, por presuno, estabelece a paternidade quando os pais forem casados ou viverem em unio estvel. Tanto o pressuposto biolgico como o pressuposto ftico da convivncia familiar servem de elemento bsico para a chamada filiao jurdica.

A leitura atual fortalece a doutrina da socioafetividade, na medida em que, apesar da cincia poder confirmar a paternidade biolgica, esta poder no ser coincidente com a presuno estabelecida e mesmo assim ainda ser considerada legtima, SALVO manifestao de uma das partes com relao ao erro ou falsidade do registro e em no ter havido a convivncia familiar. Reproduo humana artificial Homloga: tendo sido utilizado apenas o material gentico do casal. Reproduo humana artificial Heterloga: tendo havido a utilizao unilateral ou bilateral de material gentico de terceiro. A legislao civil foi absolutamente silente quanto tcnica de Gestao sub-rogada, amplamente utilizada na realidade social brasileira. A tcnica da gestao sub-rogada surgiu como soluo medica encontrada para a esterilidade da mulher ou sua impossibilidade de levar a termo uma gestao por fatores biolgicos patolgicos. No Brasil, a tcnica passou a relativizar a presuno Mater Semper Certa Est, uma vez que concretiza uma verdadeira bifurcao da filiao biolgica, podendo a gestante contratada possuir ou no uma identidade gentica com o filho encomendado, se tambm doou o vulo ou no. GUILHERME CALMON destaca 3 hipteses mais ilustrativas a respeito do tema: a. A maternidade de substituio que envolve o embrio resultante de vulo e espermatozoide de casal, com sua implantao no corpo de outra mulher que no aquela que deseja a maternidade. b. A maternidade de substituio que se relaciona ao vulo e a gravidez da mulher que no quer ser me da criana, mas empresa seu corpo, gratuitamente, para gestar o embrio e se compromete a entregar a criana ao casal solicitante, sendo o smen utilizado na procriao o do marido que, juntamente com sua esposa, resolveu efetivar o projeto parental. c. A maternidade de substituio, que consiste no embrio formado a partir da unio de vulo da prpria mulher que engravida e de espermatozoide de doador, com o compromisso da mulher de a criana ao casal que, por sua vez, no contribuiu com o material fecundado.

OLIVEIRA ASCENO entende que nem tudo que tecnicamente possvel eticamente admissvel e, em termos jurdicos, o autor no tem dvidas de que me apenas a biolgica, sendo o contrato de gestao nulo, podendo a mesma exigir, judicialmente, se necessrio, a criana. CAIO MRIO adverte que uma das formas que exprimem o direito do individuo sobre seu prprio corpo se revela no direito integridade fsica, sendo tal direito um complemento do poder sobre si mesmo, mas que somente se exerce no limite da manuteno da sua integridade. A resoluo 1853/92 do CFM, de ordem tica, admite a hiptese (gestao sub-rogada) desde que seja utilizada entre parentes at o 2 grau, portanto, na linha reta ou colateral. Tal resoluo baseia-se no principio da SOLIDARIEDADE que deve haver entre os parentes prximos e, portanto, na inteno de se evitar um evental conflito positivo posteriormente. Porm, a resoluo admite a possibilidade de autorizao da tcnica pelo Conselho, independentemente desse parentesco, a depender do caso concreto e mediante requerimento. Para PAULO NALIN: o contrato constitui relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm

perante terceiros. Podendo gerar efeitos tambm perante terceiros, estamos diante da eficcia externa da funo social do contrato. Elementos essenciais do contrato: 1. Existncia (encontram-se s pressupostos fticos agente, vontade, objeto e forma se no houver qualquer desses elementos estamos diante de um negocio jurdico inexistente.) 2. Validade (agente tem que ser capaz, a vontade tem que ser livre e o objeto deve ser licito e possvel, determinado ou determinvel, alm da forma tem que ser prescrita e no defesa em lei se no houver essas caractersticas, estamos diante de um negocio jurdico que poder ser absolutamente nulo ou anulvel.) 3. Eficcia (estamos diante dos elementos relacionados com suas consequncias, nas hipteses de suspenso, resoluo, condio, termo, encargo dentre outras.) Os planos apresentados so subsidirios, ou seja, para ser vlido, o negocio jurdico tem que existir e, para ser eficaz, dever ser vlido. PAULO LOBO, classifica os PRINCIPIOS como INDIVIDUAIS e SOCIAIS Princpios INDIVIDUAIS: autonomia privada (autonomia da vontade ou liberdade contratual de escolher o tipo contratual, contratante e o contedo), obrigatoriedade (pacta sund servanda ou intangibilidade obrigatoriedade gerada pela manifestao das vontades livres o contrato faz lei entre as partes) e relatividade subjetiva (eficcia relativa s partes contratantes). Princpios SOCIAIS: Princpio da Funo social do contrato (interesses individuais das partes exercidos em conformidade com os interesses sociais), Princpio da Boa-f Objetiva (conduta honesta, leal), Princpio da Equivalncia material do contrato (equilbrio real entre direitos e deveres harmonizao de interesses) Os princpios sociais no excluem os individuais, mas os relativizam. O negocio jurdico da gestao sub-rogada NO possui em sua essncia finalidade econmica, se imaginarmos a sua aplicabilidade no Brasil, seno com relao ao Centro de Reproduo Humana, interveniente necessrio concretizao de seu fim, onde atua o tcnico responsvel. BRASILEIRO ressalta o cuidado para no transformar os futuros bebs em produtos. Teme que a banalizao do fornecimento de tal servio e a desproteo legal acarretem casos esdrxulos. Como um casal que reclama um bebe que veio com defeito de fabricao. MARCOS BERNARDES afirma que os conceitos e as categorias elaborados pela Cincia Jurdica no podem permanecer imutveis; precisam se ajustar s transformaes substanciais quando alteram a prpria fisionomia do sistema jurdico. preciso que andem juntos: a informao sobre a tcnica e a utilizao dos servios e os fundamentos constitucionais. Decerto a prxis que envolve o contrato em analise informa que aps a sua elaborao atravs de instrumento pblico, geralmente promovida pelo representante legal do centro de reproduo interveniente, este levado juzo, ainda durante o perodo de gestao para se buscar autorizao de registro da criana em nome dos contratante e no em nome da contratada parturiente. Maria Rita concorda com PERLINGIERI quanto ao fato de no podemos afirmar que no ordenamento jurdico a regra seja a inseminao artificial, e a unio homem e mulher a exceo.

Concluses finais: As tcnicas de Reproduo Humana Assistida, difundidas em uma prtica regular na realidade brasileira, devem ser regulamentadas, reconhecendo-se como uteis promoo da sade fsica e psicolgica do ser humano, desde que atenda s finalidades preceituadas por nossos princpios reguladores, mxime o da Dignidade da Pessoa Humana. A proposta legal do Brasil tende a assegurar a proibio da utilizao da tcnica da Gestao Sub-Rogada a exemplo de outras legislaes, sob o argumento da vedao constitucional inserida no 4 do art. 199 da Constituio da Republica Federativa do Brasil, conforme visualizados nos projetos de lei e seus substitutivos. Paradoxalmente, a realidade social, acompanhando os avanos biotecnolgicos, adota a prtica como moralmente admissvel, desde que negociada dentro de limites autorizadores de nosso ordenamento jurdico brasileiro, como a finalidade teraputica e a solidariedade obrigatoriamente exibida entre as partes contratantes e presumida na existncia de parentesco prximo entre as mesmas. Da mesma forma que a adoo, porm, o Brasil deve intervir firmemente, regulamentando a matria, credenciando Centros de Reproduo Humana que se enquadrem em condies ticas e jurdicas pr-estabelecidas, e, assim, exercer o controle na atividade tcnica, a fim de salvaguardar o bem-estar da criana e evitar os arranjos comerciais ou lucrativos, a exemplo do Direito ingls.