PREPARATÓRIO PARA OAB

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO

Professor: Dr. Carlos Toledo

Capítulo 7 Aula 1
LICITAÇÕES

Coordenação: Dr. Carlos Toledo

 Aula 1

Licitações: Noções Básicas

OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

A licitação é um procedimento que serve a dois objetivos básicos:

1ª) Dar igualdade de oportunidades a todos os que queiram negociar com a Administração.

2ª) Escolher a proposta mais vantajosa para a Administração;

Esses objetivos constam da própria Lei de Licitações Lei 8.666/93, que dispõe, em seu art. 3º:

"Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração..."

Ambos os objetivos são igualmente importantes e estão relacionados a princípios jurídicos fundamentais: o
princípio da isonomia (igualdade de oportunidades a todos os que queiram negociar com a Administração) e
o princípio da indisponibilidade do interesse público (escolha da proposta mais vantajosa à Administração).

CONCEITO DE LICITAÇÃO

Podemos dizer que a licitação é um procedimento competitivo, formal, prévio e necessário à celebração de
um contrato entre a Administração e um terceiro.

Ou seja:

1) É um procedimento competitivo, pois a Administração precisa escolher um entre os vários particulares que
se disponham a contratar com ela. Assim, a Administração estabelecerá uma competição, fixará suas regras
e critérios para escolha da melhor proposta, e com isso selecionará o vencedor, aquele que celebrará o
contrato com o Poder Público.

2) É um procedimento formal : nos procedimentos de natureza competitiva, como os concursos públicos e as

licitações todos os participantes têm direito de exigir que os demais cumpram estritamente as regras da
competição. Portanto, nos procedimentos competitivos há necessidade de um maior formalismo.

3) É um procedimento prévio e necessário: há obrigatoriedade na realização prévia da licitação, excetuados

os casos previstos na lei (vide CF/88, art. 37, XXI).

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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01
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

O art. 3º da Lei 8.666/93, diz também quais serão os princípios aplicáveis à licitação:

"Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos."

A maior parte dos princípios já foi por nós explicada, numa aula específica sobre o assunto. Portanto, vamos
nos concentrar naqueles princípios que são típicos desse instituto:

- Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: É através desse instrumento, em geral conhecido

como Edital de licitação, que a Administração estabelece as regras da competição que haverá e as regras
não podem ser mudadas durante o jogo. Por isso se costuma dizer que, uma vez publicado, o Edital é a lei
daquela licitação, vinculando tantos os licitantes quanto a própria Administração.

- Princípio do julgamento objetivo: decorrente do princípio da impessoalidade, ele serve para dar efetiva
igualdade aos licitantes, impedindo o uso de critérios pessoais (simpatia, interesse, etc.). Por essa razão, a lei
limita os tipos de critério de julgamento que podem ser utilizados em uma licitação.

- Princípio da adjudicação compulsória: Constante do art. 50 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), esse
princípio diz que a Administração não pode celebrar o contrato sem observar a lista de classificação ou com
terceiros não participantes da licitação.

PESSOAS QUE DEVEM LICITAR

A própria Lei de Licitações diz quem deve licitar, em seu art. 1º, Parágrafo Único:

Art. 1o (...)
Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em suma, onde estiver o dedo da Administração, controlando o uso de recursos do patrimônio público,
deverá estar presente o instituto da licitação. Assim, impede-se o uso de pessoas interpostas, para evitar o
uso do procedimento expediente que já foi usado com freqüência.
Porém, cabe lembrar que as pessoas jurídicas criadas pelo Estado para a exploração de atividade
econômica não precisam licitar para o exercício de sua atividade-fim. Assim, a Petrobrás não precisa licitar
para vender derivados de petróleo, assim como o Banco do Brasil não precisa licitar para abertura de contas
correntes. Porém, para as atividades-meio (compra de equipamentos, contratação de serviços de terceiros,
etc.) estão obrigados a licitar.

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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02
O OBJETO DA LICITAÇÃO

O art. 2º da Lei de Licitações relaciona as contratações que exigem a licitação:

Lei 8.666/93, art. 2º:

"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas
de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo Único: Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada."

Observe que não basta dar um nome diferente (convênio, acordo de cooperação, etc.) para descaracterizar
a natureza contratual de um ajuste e assim fugir à licitação.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A regra, portanto, é a da obrigatoriedade da licitação em todo e qualquer contrato que a Administração

queira firmar com um terceiro.

Porém, a própria Constituição e a Lei de Licitações já reconhecem que há hipóteses em que se deve abrir uma
exceção a essa regra geral. São as chamadas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Dispensa de licitação:

A dispensa do procedimento licitatório se dá quando a lei reconhece que a realização desse procedimento
conflitará com outro interesse público, considerado mais relevante. Assim, a lei não considera oportuno e
nem conveniente seguir a regra geral nesses casos. É uma escolha que o legislador faz, visto que a licitação
deve ser um meio de realizar o interesse público e não um meio de frustrá-lo.

O importante a ressaltar é que essas hipóteses são taxativas, não se podendo usar de analogia para declarar
uma licitação dispensável.

As hipóteses de dispensa estão previstas em dois artigos da Lei de Licitações

- Art. 17, incisos I e II, se refere aos contratos em que a Administração busca alienar ou ceder o uso de seus
bens.

- Art. 24, incisos I a 25, se refere aos demais contratos celebrados pela Administração, em geral, quando a
Administração está adquirindo algum bem ou serviço.

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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Inexigibilidade de licitação:

As hipóteses de inexigibilidade de licitação são diferentes, pois a inexigibilidade decorre da impossibilidade

de realizar a licitação, seja porque o objeto de que a Administração precisa é único, singular; seja porque
não há mais de um possível fornecedor desse objeto.

Os casos de inexigibilidade de licitação estão listados no art. 25 da Lei de Licitações:

- aquisição de bens que somente possam ser disponibilizados à Administração por um fornecedor exclusivo
(Inciso I); sendo que, evidentemente, a lei estabelece como será feita a prova dessa exclusividade;

- contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória

especialização (Inciso II); sendo que a lei abre exceção aos serviços de publicidade e divulgação;

- contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (Inciso III).

Observe que em todas essas hipóteses, a licitação não deve ser utilizada, não porque isso contrarie algum
interesse público. É que em todos esses casos a competição não é viável e a licitação é um procedimento
competitivo.

O rol de hipóteses do art. 25 é meramente exemplificativo. É possível que, na prática, o administrador se

depare com outras situações em que a competição seja inviável, e que todavia não estejam descritas no art.
25.

Para facilitar a compreensão das diferenças entre dispensa e inexigibilidade, observe a seguinte tabela:

DISPENSA INEXIGIBILIDADE
- Art. 17 e 24 da Lei 8.666/93 - Art. 25 da Lei 8.666/93
- A licitação é inconveniente ou inoportuna - A licitação é inviável, em razão da
ao interesse público impossibilidade de competição
- Rol taxativo - Rol exemplificativo

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO OU "TIPOS DE LICITAÇÃO"

Para atender ao princípio do julgamento objetivo, a lei preestabeleceu os critérios critérios que podem ser
utilizados para o julgamento da licitação, isto é, para a escolha do vencedor da competição. Observe o texto
legal.

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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"Art. 45. (...)
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do
edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso."

É importante observar que esses critérios são mutuamente excludentes. Ou seja, não pode haver a
combinação deles. A Administração deve escolher apenas um critério para aquela licitação e manter-se fiel
ao critério escolhido.

Vamos entendê-los:

Critério de menor preço: tem por base a proposta comercial mais econômica para a Administração. É o
critério mais utilizado, pois a lei limitou bastante o uso dos critérios que envolvem o exame da qualidade
técnica.

Critério de melhor técnica: ao contrário do que possa parecer, esse critério não leva necessariamente a
escolha da melhor proposta técnica. Ao usar desse critério, a Administração fará duas listas de classificação:
um lista baseada no menor preço e outra baseada na melhor técnica. A seguir, perguntará àquele que
ofereceu a melhor técnica se ele concorda com o menor preço praticado. Se ele recusar, será perguntado ao
segundo classificado no aspecto técnico e assim por diante. Portanto, a proposta comercial tem mais peso,
ao se adotar esse critério.

Critério de técnica e preço: a Administração fixará, no Edital, uma pontuação referente a técnica e uma
pontuação referente à proposta econômica. Poderá inclusive dar um peso maior ao aspecto técnico, se
considerá-lo mais importante que o aspecto econômico. Ganhará a licitação aquele licitante que tiver a
melhor pontuação, dentro dos critérios estabelecidos no Edital.

Detalhe: os critérios de melhor técnica e técnica e preço somente podem ser utilizados para serviços de
natureza predominantemente intelectual e excepcionalmente, para a aquisição de bens e serviços de grande
vulto, dependentes de tecnologia sofisticada (art. 46, “caput” e parágrafo 3º da Lei 8.666/93). Para a
contratação de bens e serviços relacionados à informática, porém, a lei estabelece a obrigatoriedade do
critério técnica e preço (art. 45, parágrafo 4º da Lei 8.666/93). Com exceção desses casos, o critério que
predominará e que será quase sempre utilizado será o de menor preço.

Critério de maior lance ou oferta: Esse critério, como a própria lei já diz, se aplica aos casos em que a
Administração está alienando algum bem. Não há outro critério possível nesses casos que o de melhor preço
oferecido pelo licitante comprador.

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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CRITÉRIOS DE DESEMPATE

Se houver empate, a Lei de Licitações oferece a seguinte solução:

"Art. 3º (...)
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras."

Mas atenção: esse artigo foi editado antes da reforma do art. 171 da Constituição, que até a Emenda
Constitucional n.º 6, editada no ano de 1995, fazia a distinção entre empresas brasileiras e empresas
brasileiras de capital nacional. Por essa razão há autores respeitáveis que entendem inaplicáveis os incisos I e
II desse dispositivo, restando como critério de desempate apenas o Inciso II, ou seja, o fato dos bens serem
produzidos no país. Mas, o texto legal permanece em vigor, então, cuidado ao responder uma questão sobre
esse assunto: observe o que o examinador está procurando aferir: o simples conhecimento do texto legal ou
o seu conhecimento do posicionamento da doutrina sobre esse assunto.

Se mesmo usando os critérios do art. 3º não foi possível o desempate, o único método possível é o sorteio
(art. 45, § 2º da Lei 8.666/93 Lei de Licitações).

"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
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