Storia del diritto romano.

Ottica tradirionalistica delle XII tavole

1) Cicerone nel De officiis (doveri a cui un uomo deve attenersi in quanto membro di uno stato) del 44 a.C, fa
riferimento alle XII tavole dopo 4 secoli dalle loro emanazioni.
Sono lippiche, non mutano mai il loro linguaggio e prendono il posto della giustizia amministrata dai re -> le leggi
erano in grado di rivolgersi a tutti e sempre con una sola e medesima voce. (uguaglianza)

- LIVIO I : disegna la società, come una sorta di piramide capovolta con un insieme di cerchi concentrici: agli
estremi l’umanità intera e la famiglia, al centro lo stato. vi è un riferimento alle XII tavole quando si parla
della comunione dei beni della società.
- I beni che le leggi e il diritto civile hanno assegnato ai simboli saranno nel loro possesso esclusivo, come fu
stabilito nelle XII tavole.
- Per tutti gli altri beni varrà il proverbio greco: fra gli antichi tutto è in comune.

L’esempio più eloquente della mentalità tradizionalistica, la troviamo nel De oratore, Cicerone, infatti,
rivolgendosi ai suoi interlocutori fa un elogio delle XII tavole dice che:
- chi si occupa di studi filosofici vedrà nelle XII tavole, in tutto il diritto civile, l’immagine intensa e fedele del
tempo antico.
- Chi predilige la scienza giuridica le vedrà tutte raccolte nelle XII tavole perché in esse è disegnato
l’ordinamento della città. Cicerone sa che non potevano toccare tutti gli aspetti della realtà.
- Le XII tavole superano intere biblioteche di filosofi -> esigeva il dato storico, l’enfasi ciceroniana che ha uno
scopo apologetico: vuole valorizzare la repubblica attraverso la rievocazione delle XII tavole, con uno scopo
ideologico- politico.
- La forza pedagogica delle XII tavole: insegna a vincere le pressioni, a frenare i desideri e a non ledere i diritti
altrui.
- Fine pratico: attraverso il richiama alla tradizione si cerca di mediare i conflitti.
Le XII tavole rappresentano lo specchio della società, inoltre, intercorre un filo continuo tra passato e presente.
L’ordinamento giuridico cresce e si svolge nel tempo.

2) LIVIO -> 30 anni dopo il De oratore, ritorna il motivo ideologico delle XII tavole. Esse ancora oggi costituiscono
la fonte di tutto il diritto pubblico e privato e stabiliscono il legame tra il nuovo l’antico dell’età augustea.
Questo era il proposito anche di Augusto che si pone come restauratore: recupero degli exempla maiorum.
3) POLIBIO -> gli studiosi, nelle Historiae, hanno acquistato una perfetta consapevolezza delle XII tavole. vi è un
elemento implicito: secondo Polibio l’inizio della costituzione romana mista risale a trent’anni dopo la spedizione
di Serse contro la grecia. La costituzione mista cominciò con il decemvirato e la sua caduta. 450 a.C.

L’ETA’ REPUBBLICA (VI-I sec. a.C.)

Alta repubblica (VI sec a.C - metà IV sec. a.C), nel 451 a.C. una magistratura straordinaria dei decemviri fu
investita di una funzione legistativo (furono sospese le magistrature speciali). I decemviri furono scelti tra i
patrizi, la plebe ne era esclusa, fino alle XII tavole “quando di una città se ne fecero due” (livio) la plebe aveva i
suoi magistrati: tribuni, edili, assemblea differenziato. Livio sostenne l’iniziativa di una legislazione scritta,
infatti, le XII tavole si impadronirono nelle lotte sociali del V sec. A.C. tra patrizi e plebei. Nelle loro mani si
concentrava non solo il possesso della terra ma anche la direzione pubblica e l’amministrazione della giustizia.

Il testo della legge, le XII tavole, conteneva norme e istituti alcuni non a favore della plebe:
1) schiavitù per i diritti.
2) Divieto di contrarre il Matrimonio con i patrizi.
Altre, invece, avevano chiara ispirazione plebea:
Il lusso venne limitato nei funerali. L’ispirazione greca delle XII tavole è sicura, Livio e Dionipi narrano di
un’ambasceria ad Atene per conoscere le leggi di Salone, le leggi straordinarie o di una duplice ambasceria ad
Atene e presso le città greche in Italia.
Le XII tavole prevedevano il meccanismo della loro modificazione. Valeva il principio secondo cui, tutto ciò che il
popolo ha deliberato per ultimo, deve considerarsi giuridicamente valido.
Esempio: cinque anni dopo le XII tavole, con la legge Canuleia si abolì il divieto di Matrimonio fra patrizi e plebei.
Infatti, quando due leggi sono in contrasto la nuova elimina sempre l’antica.
Le XII tavole andarono perdute o distrutte nell’incendio bellico nel 350 a.C. e non furono più ricostruiste. Il loro
ricordo si trasmise oralmente attraverso una tradizione manoscritta su documenti di archivio. La nostra
conoscenza dipende dalle citazioni spanse di giuristi, retorici, grammatici in tutta la letteratura latina. Il testo a
noi noto è solo in parte quello originario: la lingua è moderna e non si esclude una modernizzazione anche sul
contesto.

Le “leggi antiche” e il senso della tradizione (II)

1. Da Panezio a Cicerone: “parecchi sono i gradi della società umana”

XII Tavole:
• Leggi antiche per eccellenza.
• Nominate 4 volte nel De officiis (Cicerone): leggi che non mutano mai il loro linguaggio e prendono il
posto della “giustizia” amministrata dai re: “presso i nostri antenati si affidò il potere regio a
uomini degni, perché si potesse vivere nella giustizia. Alla base delle leggi c’è la stessa ragione per
la quale si costituirono i re. Si è sempre voluto un diritto che avesse come caratteristica
l’eguaglianza. Ottenendolo da un unico individuo si era soddisfatti, ma quando questo non accadde
più si inventarono le leggi, in gradi di rivolgersi a tutti, sempre con una sola e medesima voce”.
(eguaglianza ciceroniana deve coniugarsi con il rispetto delle gerarchie sociali e dei gradus
dignitatis).

De officiis:
• Composto alla fine del 44 a.C.
• Definito il manuale della classe dirigente romana.
• Libro I ! disegno della società: piramide capovolta/serie di cerchi concentrici: estremi = umanità
intera, famiglia; tra gli estremi = stato (istituzione insieme naturale e storica).
Principii che la natura ha stabilito per la società: ragione e parola, conciliano gli uomini tra loro e li
uniscono in una società naturale (la più ampia), ci deve essere la comunione di tutti i beni (tranne i beni
assegnati ai singoli da leggi e diritto civile).
Gradi della società umana:
1) stessa gente/nazione: si fonda sulla stessa lingua.
2) stessa città: comunanza di leggi, tribunali, foro, templi, ecc.
3) stesso gruppo famigliare.
• Città e mondo si integrano secondo una scala (non sono contrari): trasferisce sul piano etico il
problema politico del dominio di Roma, dandone una possibilità giustificativa e un parametro
critico.
• Molti argomenti dei primi due libri sono di ispirazione paneziana.

Ordine sociale = mondo abitato = razionalità cosmica ha le radici nel pensiero stoico ! Zenone contrappone
alla città (priva di valore) l’unico governo/unico modo di vivere degli uomini (concittadini, compatrioti) !
Cleante mette in dubbio l’utopia zenoniana: se città = opera d’arte fatta per abitarvi e si può trovar rifugio,
ottenere/subire giustizia, perché la città non è cosa buona?

Fine VI sec. a.C. = cade la monarchia ! nei primi 120 anni dopo = Roma lotta contro Sabini, Equi, Volsci +
Fidene, Veio ! III sec. a. C. = Roma sconfigge Sanniti, Galli, Etruschi; si estende in Sicilia, Sardegna, Corsica !
città sotto la sua egemonia: civitates senza diritto di voto, municipi, nei quali la cittadinanza romana non
escludeva l’autonomia amministrativa ! vince contro Pirro e Cartagine, diventa la potenza militare più temuta
del mediterraneo ! dopo la guerra annibalica divenne ossessiva la volontà di difesa ! volontà espansionistica.
Metà II sec. a.C. = i temi di giustizia e diritto naturale erano all’ordine del giorno ! per Carneade militarismo
ed espansionismo si potevano giustificare solo da un punto di vista pragmatico; la sua dialettica aveva riempito
di clamore le città.

De republica:
• Cicerone è un interprete fedele dell’insegnamento catoniano: “Catone diceva che Roma superava le
altre città nell’assetto costituzionale perché non fu ordinata dalla mente di uno solo, ma di molti, e
non nello spazio di una sola vita umana, ma di secoli e generazioni” ! si sottolinea la continuità
(non il mutamento).
2. Il dominio del mondo e la costituzione politica: un accenno di Polibio alle XII Tavole?
Polibio:
• Non era uno storico erudito. Si muove su scenari di politica e guerra.
• Descrive gli avvenimenti straordinari (dalla seconda guerra punica all’anno cruciale di Pidna);
nessun impero è paragonabile con quello romano. Con quali mezzi e sistema politico è stato
possibile questo? Per comprenderlo, la storiografia deve farsi storia universale e organica e serve
anche una riflessione politologica.
• Costituzione romana ha un carattere misto (non è possibile trovare un sistema politico migliore):
1. Sistema politico monarchico ! potere dei consoli.
2. Sistema politico aristocratico ! potere del senato.
3. Sistema politico democratico ! potere della moltitudine.
Questo equilibrio non era così semplice nella realtà delle cose, infatti il senato si presenta come vero
arbitro della vita politica (all’età di Polibio senato = assemblea di ex magistrati; 300 membri per 4 secoli,
poi 600, 900 Ces., 600 Aug.).
Ruolo direttivo all’élite nobiliare patrizio-plebea, che sostituisce l’antica aristocrazia patrizia, da dove
provenivano i magistrati (convocavano l’assemblea del popolo, che non aveva potere d’iniziativa) e i
tribuni della plebe (10 membri, potevano bloccare con il veto ogni atto magistratuale).

Triplice forma dell’assemblea del popolo:

1. Comizio curiato: risale all’epoca regia.
Curie = associazioni sacrali funzionanti come unità di voto. 30 curie (10 a testa a Tities, Ramnes, Luceres).
Forse vi appartenevano i plebei. Prendeva parte all’inauguratio del re.
In età repubblicana si riuniva per la lex de imperio, con la quale i magistrati, una volta eletti, ricevevano il
riconoscimento formale del loro potere; svolgeva, sotto la presidenza del pontefice massimo, un ruolo
rilevante nell’ambito del diritto sacro.
2. Comizio centuriato: più importante assemblea del popolo romano. Origine: Servio Tullio. Natura
timocratica, esercito oplitico trova la sua “forma” politica.
Centurie = quadri della leva militare e unità di voto. 193 centurie (170 ripartite tra le 5 classi censitarie
della popolazione [80 per la prima classe e 5 appartenevano agli inermi]; cavalleria aveva 18 centurie).
Secondo Livio, si iscrivevano nella prima classe i possessori di 100.000 assi: essi dovevano armarsi con
elmo e scudo di bronzo, lancia, spada. Il patrimonio decresceva per le classi successive e l’armamento
diminuiva (le ultime due classi avevano lancia e giavellotto o fionda e pietre).
Ordine gerarchico delle centurie era rispettato nella procedura del voto: centurie della prima classe e
cavalieri disponevano della maggioranza assoluta, qualora fossero d’accordo. 241-219: riforma: 10
centurie trasferite dalla prima classe ad altre.
Svolgeva funzioni fondamentali (elettiva, legislativa, giudiziaria). Si eleggevano i consoli, pretori, censori.
3. Comizio tributo: si fondava sulle tribù come distretti territoriali della civitas romana, i membri di
ogni tribù formavano un corpo votante. Le più antiche erano divise in 4 urbane e 16 rustiche. 241
a.C.: 35 tribù. Nello stesso modo del comizio tributo si riuniva il “concilio” della plebe convocato da
un suo tribuno. Svolgeva funzioni fondamentali (elettiva, legislativa, giudiziaria). Si eleggevano i
magistrati meno elevati di grado (edili curuli, questori).

Data l’estensione del territorio romano, molti cittadini avrebbero dovuto affrontare ostacoli per recarsi a Roma
ed esercitare il diritto di voto + convocazioni erano escluse nei giorni di mercato (quando ci poteva essere
maggiore affluenza di votanti)
Clientela: antichi clienti delle famiglie nobili, liberti, popolazioni coloniarie o municipali, provinciali, quelli che
un candidato aveva sostenuto in giudizio o beneficato, esigendo un contraccambio nei giorni dei comizi elettorali.
Governo aristocratico non si trasformava in governo monarchico/tirannico perché c’era annualità e collegialità
delle magistrature e controllo reciproco dei gruppi nobiliari.
• Veduta non ottimistica: ogni costituzione ha il suo ciclo: “si trasforma, decade, ritorna al suo punto
iniziale”.
• Momento iniziale della costituzione romana: 30 anni dopo la spedizione di Serse contro la Grecia !
costituzione mista inizia con la caduta del decemvirato.
• Momento più alto della costituzione romana: guerra annibalica, dimostrandosi “ottima e perfetta”
quando con la sconfitta di Canne si era sull’orlo del disastro.
• Decemvirato è un momento di svolta.
• La repubblica si era formata per gradi: in questo Polibio e Catone erano d’accordo.
3. Le XII Tavole e l’”immagine dell’antico”

Quando si parla di “leggi antiche” per il mondo romano il pensiero corre subito alle XII tavole (450-451).

Nel De officiis le XII Tavole non compaiono. C’è una “trascrizione stenografica” della città. Gli abitanti di una
città hanno in comune anche le leges e gli iura e i iudicia.
Lex publica (legge) = “comando generale del popolo o della plebe, attraverso la proposta del magistrato
interrogante” (legge = deliberazione collettiva del popolo nel comizio centuriato o tributo, o della plebe
nel concilio): nella sua fase matura, ma non si è presentata sempre in questo modo ! nella storia più antica
legge = comando unilaterale (non generale), pronunciato dal titolare dell’imperium davanti all’assemblea
curiata/centuriata. Ogni legge era subordinata all’auctoritas dell’organo senatorio nella sua parte patrizia. La
legge rimane essenzialmente orale (come altri atti privati, pubblici, religiosi). Solo in epoca tardo-repubblicana
il testo appare così rilevante da influire sulla stessa idea della legge.
La volontà precettiva della comunità romana si era espressa nelle XII Tavole più che altrove ! nel De legibus si
sostiene che solo ispirandosi alle XII Tavole sarebbe stato possibile ordinare in un “codice” nuovo le norme su
culto degli dei, funzioni dei sacerdoti, cerimonie religiose, sacrifici, riti funebri; bisognava imitarne anche lo
stile, perché in un documento legislativo le parole più sono antiche più sono autorevoli.
Elogio delle XII Tavole nel De oratore: “l’immagine intensa e fedele del tempo antico c’è in tutto il diritto
civile, nei libri dei pontefici e nelle XII Tavole: remota antichità del linguaggio, formule giuridiche rivelano
consuetudini e vita degli antenati. Tutta la scienza politica è raccolta nelle XII Tavole, perché in esse è
disegnato l’ordinamento della città, i suoi interessi e parti. XII Tavole superano, per autorità ed estensione del
valore pratico, intere biblioteche di filosofi” ! esagera il dato storico (es. nelle Tab. non si ricorda mai il
senato, organo direttivo della comunità politica): enfasi ciceroniana ha scopo apologetico.
Ius civile (diritto civile) = ordinamento giuridico della città nei rapporti fra singoli.
Origine remota: giuristi-sacerdoti che svolgevano la loro opera prima della legislazione decemvirale.

Il passato lontanissimo delle XII Tavole rivive in una dimensione paradigmatica: testo legislativo = specchio di
una vita trascorsa, abbandona valore storico per acquistare valore simbolico (piano descrittivo-storiografico !
ideologico-valutativo).
Filo continuo tra passato e presente. Ordinamento giuridico (che ha radici nelle XII Tavole) cresce e si svolge
nel tempo, dispiegando anche una forza pedagogica: insegna e costringe a non agire con la frode, a difendere la
proprietà, a non ledere i diritti altrui; gli istituti privatistici e i valori lì espressi devono rimanere saldi e
inattaccabili: ogni nuovo programma può essere denunciato come una minaccia o scandalo. Attraverso il richiamo
alla tradizione si cerca di legittimare le ineguaglianze e di mediare i conflitti: fine pratico.
30 anni dopo il De oratore, il motivo ideologico delle XII Tavole ritorna in Livio (storico augusteo):
• Accenna alla discussione e approvazione delle prime dieci: “le dieci tavole furono votate e
approvate nei comizi centuriati. Esse ancora oggi, in questo immenso cumulo di leggi che si sono
sovrapposte le une alle altre, costituiscono la fonte di tutto il diritto pubblico e privato” !
riecheggia le parole di Cicerone.
• Esaltazione di Roma arcaica non è in contrasto con la propaganda del nuovo regime: Livio
percepisce e rievoca il gioco reciproco di tradizione e innovazione ! esempio è il discorso che fa
pronunciare a Canuleio (tribuno della plebe nel 445 a.C.), in cui la storia di Roma dall’età regia agli
anni centrali del V secolo appare come un succedersi di res novae: “Nel regno di Romolo non c’erano
né pontefici né auguri, creati da Numa Pompilio. Censimento e divisione per centurie e per classi
istituiti da Servio Tullio. Consoli creati alla cacciata dei re. Potestà e nome del dittatore comincia a
esistere al tempo dei nostri padri. Si decise di creare tribuni della plebe, edili, questori. In questi
ultimi 10 anni abbiamo nominato decemviri incaricati di scrivere le leggi e poi li abbiamo tolti dal
governo. In una città destinata a durare in eterno e a svilupparsi immensamente si istituiranno
nuovi poteri e sacerdozi, nuovi ordinamenti di famiglie e individui”.
Augusto:
• Vuole stabilire un legame tra nuovo e antico (come Livio): “con nuove leggi da me proposte ho ridato
vigore a molti comportamenti esemplari degli antenati, che stavano per scomparire dalla memoria
del nostro tempo, e io stesso ho trasmesso ai posteri molti esempi da imitare” ! recupero degli
exempla maiorum.
• Per sostenere la sua “riforma” della famiglia, recita in senato e rende nota al popolo, un’orazione
sull’incremento delle nascite di Q. Cecilio Metello Macedonico (vecchia di oltre un secolo), per
mostrare che non era lui il primo a prendersi cura di un problema già affrontato dagli antichi.
• Impiega come documento attuale un discorso di P. Rutilio Rufo (console del 105 a.C.).
 • Gaston Boissier: “Augusto correva qualche pericolo a richiamare troppo i ricordi del passato; ma gli
parve che vi fosse maggior pericolo a lasciarli perdere”.

4. Ricerca giuridica e filosofico-antiquaria

Le XII tavole hanno ricevuto, nel corso dei secoli, un’interpretazione tecnico-giuridica. E sono state, infatti,
oggetto della prima opera “sistematica” della giurisprudenza romana.

Sesto Elio (console nel 198 a.C.) ne scrive un commento diviso in tre parti (Tripertita):
• Al testo della legge segue l’interpretatio; all’interpretatio si collegano i moduli procedurali delle
legis actiones.
• Scopo pratico e filologico-antiquario.
• Rispondono al bisogno di un ceto di governo che, appropriandosi della tradizione, costruisce la sua
cultura.
Alla metà II secolo, il diritto civile si esprime in forme letterarie autonome, non più vincolate al testo della
legge decemvirale.
Q. Mucio Scevola (console del 95 a.C.) scrive un trattato civilistico, trattando gli istituti arcaici che si
riconducono alle XII Tavole (qui non sono l’oggetto specifico)
Servio Sulpicio Rufo (console nel 51 a.C.) polemizza con il trattato muciano, indagandone attentamente il
vocabolario.
M. Antistio Labeone commenta le XII Tavole: intento pratico e didascalico, intrecciato con analisi linguistica e
memoria storica.
Analisi linguistica del documento arcaico non era pura erudizione, ma con essa si potevano fissare o controllare
criteri ermeneutici di portata generale ! come prova ci sono i Libri posteriores, opera labeoniana pubblicata
dopo la sua morte. Sesto Pomponio riproduce Labeone, che scrive nei Posteriores: “Caleno, il mio
amministratore, sia libero, e abbia tutto ciò che è suo e la somma di cento, se apparirà che egli abbia
diligentemente tenuto i suoi conti. Noi dobbiamo chiedere una diligenza utile al proprietario, non allo schiavo.
A questa diligenza si unirà poi la buona fede. Gli antichi hanno interpretato anche le parole delle XII Tavole “se
l’acqua piovana arreca danno” nel senso di “se potrà arrecare danno”.
È importante intendere il videbitur (apparirà) come videri poterit (potrà apparire): si passa dal piano
dell’effettività al piano della potenzialità oggettiva. La disposizione decemvirale conteneva le parole “si aqua
pluvia nocet” e queste erano intese come “si aqua pluvia nocere poterit” (bastava lo stato di pericolo per
mettere in atto l’azione, non era necessario il prodursi del danno): come gli antichi interpreti con il nocet, così
Labeone si comporta con il videbitur in un atto di autonomia privata.
Analisi linguistica serve anche a chiarire i nuclei più lontani e inattuali dell’antica legge (“le parole e le
abitudini remote che il trascorrere delle generazioni ha cancellato dalla memoria”): testo delle XII Tavole, pur
con ammodernamenti, risultava oscuro ! Sesto Elio e Lucio Acilio si soffermarono sulla norma che stabiliva “Le
donne non si graffino le guance e durante la sepoltura non intonino lamentazioni” (XII Tab. 10, 4): termine
lessus era un enigma:
• Lucio Acilio e Sesto Elio intesero lessus = vestimento funebre.
• L. Elio Stilone intese lessus = grido, lamento.

5. Distanza storica e abolizione della distanza

XII Tavole non erano un testo sacrale. Cicerone le ricorda come un “carme necessario” da apprendere a scuola,
ma che nessuno ormai ha più l’abitudine di recitare, e più di una volta le richiama al solo scopo di “ottenere una
solennità comica”, infatti egli toglie la fama al formalismo arcaico, al quale le XII Tavole rimandano. Anche
Labeone misura l’enorme distanza che separa la legge decemvirale dall’editto pretorio, ricorrendo a un
aneddoto dal sicuro effetto grottesco.
Coscienza del mutamento e necessità di giustificarlo penetrano nella giurisprudenza: la tradizione può
resistere, ma non può sottrarsi a un riesame critico ! Salvio Giuliano mette in guardia contro l’ottimismo: “non
è possibile fornire una ragione di tutto ciò che gli antenati hanno stabilito”. Un suo allievo, Sesto Cecilio
Africano, sottopone le XII Tavole a un’analisi storico-linguistica: analisi orale in un dialogo con il filosofo
accademico Favorino di Arles: “le leggi non rimangono mai nell’identica condizione, ma mutano secondo le
circostanze e il caso, come il volto del cielo e del mare”.

Giuvenzo Celso mette spesso in discussione il diritto antico. Ulpiano scrive: “secondo Celso c’è questa
differenza tra la legge Aquilia e la legge delle XII Tavole:
 • Per la legge antica: se lo schiavo commise furto o altro delitto, e il proprietario ne era a
conoscenza, è esperibile un’azione nossale “in nome” dello schiavo, e il proprietario non è tenuto
personalmente.
La ragione è che si vuole che gli schiavi non obbedissero ai loro padroni in questa materia.
• Per la legge Aquilia: il proprietario è tenuto personalmente, e non “in nome” dello schiavo. La
ragione va verso lo schiavo che obbedì al padrone, e che avrebbe messo in pericolo la sua vita se
non lo avesse fatto.
Gli intellettuali romani guardano alle XII Tavole in maniera normale (ingrandite e vicine) o lontanissime ma
sempre avvicinabili. XII Tavole sono sottoposte di volta in volta a un’operazione attualizzante (che siano al
passo col tempo) che ne accentua il significato ben oltre i contenuti normativi ancora validi, o a un’operazione
inversa, di carattere filologico-antiquario, che le restituisce al loro tempo. Il senso della distanza storica non
implica una cesura con il passato: al passato si riconosce una capacità estensiva.
La distanza storica viene contemporaneamente avvertita e abolita. Il tradizionalismo non esclude la coscienza
della distanza o del mutamento, ma la condiziona, offrendole un approdo possibile in ciò che è già accaduto.

Il costume e la legge nell’esperienza arcaica (III)

Il discorso sulle XII tavole può svilupparsi su vari profili:

1) Profilo SOCIO-POLITICO: sono l’esito di uno scontro sociale tra patrizi e plebei nel V secolo a.C.
2) profilo FILOLOGICO-POLITICO: lingua con strutture semplici, sintetiche e facilità di ascolto.
3) nei CONTENUTI: il peso che aveva avuto nella tradizione civilistica era molto rilevante, osservando le XII tavole
in un ottica tradizionalistica.
La novità delle XII tavole è la scrittura, è difficile ricostruirne il contenuto e furono pubblicate su tavole di legno
e ci fu un incendio nel 390 a.C. che provocò la loro distruzione.

PERIODO ARCAICO (VI- metà IV a.C)

ETA’ DELLA REPUBBLICA ( VI-I sec a.C)

1. Tipologia

Il diritto moderno ! mutamento (cambia attraverso la legislazione, è posto e contingente); non ha una fissità
sacrale; è riconducibile ad una teoria strumentalistica; orientamento verso il futuro, ma ha coscienza del suo
passato.
Non è così nei sistemi tradizionali, tuttavia tradizione legittimante e strumentalismo normativo non sempre si
escludono, ma possono coesistere agendo su diversi piani o intersecandosi fra loro.

2. Alcune domande sulla “legge” nei diritti antichi

La legge (manifestazione di volontà precettiva vincolante) non è un’invenzione dell’età moderna.

Il codice di Hammurabi precede di oltre un millennio la legislazione di solonica (inizio VI secolo a.C.). Testi
legislativi ittiti e egizi
Nella Grecia arcaica c’è la figura del legislatore (Atene, Tebe, Corinto, Locri, Catania, Siracusa, Reggio).
A Creta venne composta la grande epigrafe di Gortina.
Nel mondo romano c’è un potere che emana norme anche prima delle XII Tavole.
Se la legge non era estranea ai diritti antichi, qual era il suo ruolo nel quadro complessivo dell’esperienza
giuridica?
La legge era il momento più caratteristico? Era affidata ad essa la modificazione/correzione del sistema? In che
rapporto la legge si pone con il diritto esistente?
Legislatori sumeri e babilonesi modificavano spesso le regole giuridiche procedendo a nuove codificazioni, ma
essi giustificavano il loro operare con la mancanza di antiche leggi o consuetudini: per loro le leggi dovevano
essere immutabili e perpetue ! codice di Hammurabi: “Nel trascorrere del tempo e per sempre, il re che
governerà il paese osservi le “parole” giuste che io ho scritto sulla stele; che egli non cambi le “leggi” che io
ho stabilito, né le decisioni che ho preso”: idea di durata collegata all’origine divina di chi detta la legge. La
consuetudine è l’elemento fondamentale del diritto sumero-accadico.
A Roma molte norme e istituti erano presupposti o recepiti nella legislazione decemvirale (ma non con la
prospettiva immobilistica degli antichi legislatori sumeri e babilonesi).
3. Le XII Tavole e la scrittura (451-450 a.C.)

Tradizione giuridica romana ruota intorno alle leggi delle XII Tavole (raccolta di consuetudini esistenti e
oralmente tramandate), che si inquadrano nelle lotte sociali del V secolo (tra patrizi e plebei, dato che i
plebei volevano limitare l’arbitrio dei patrizi nell’amministrazione della giustizia) e sono il risultato di una
profonda trasformazione costituzionale: “la forma di governo cambiò di nuovo, e il potere passò dai consoli ai
decemviri, come prima dai re era passato ai consoli” (Livio).
Storia del consolato è difficile da scrivere: non si sa se il consolato abbia costituito la prima magistratura
suprema repubblicana (duplice e collegiale): se lo fu, la sua durata fu continua per oltre mezzo secolo, ma poi
subì notevoli interruzioni fino agli accordi patrizio-plebei del 367.
451: magistratura straordinaria dei decemviri fu investita di una funzione legislativa.
I primi decemviri furono scelti fra i patrizi (unico nome plebeo è T. Genucio): questa nobiltà di sangue (erede
della cavalleria dei re etruschi) aveva il possesso della terra, direzione pubblica, amministrazione della
giustizia.
La plebe fu esclusa fino alle XII Tavole, quando “di una città sola se ne fecero due” (Livio) ! plebe aveva i
suoi magistrati:
• Tribuni ! inviolabili, perché sacralmente protetti.
• Edili ! custodi dei templi.
• Assemblea della plebe era nel concilio organizzato per tribù. Il plebiscito vincolava la plebe come la
legge vincolava il popolo intero. Da un punto di vista sociale plebe non era clientela.
• Ceto plebeo era differenziato al suo interno: piccoli agricoltori, contadini privi di terra,
commercianti, artigiani, famiglie di notevole potenza economica (che ebbero un ruolo egemone nel
conflitto politico).
• Sostenne l’iniziativa di una legislazione scritta ! testo della legge conteneva norme e istituti che
non erano a suo favore (XII Tab. 11,1), ma altre norme avevano chiara ispirazione plebea (es. nella
disciplina dei funerali il lusso venne limitato: XII Tab. 10, 2-3; 10, 6-8) ! la presenza di norme
socialmente contradditorie non deve sorprendere: il testo legislativo era l’esito ultimo di un
compromesso politico.
Esempio di norme non a favore: la schiavitù per i debiti e divieto di contrarre matrimonio con i patrizi)
L’iniziativa plebea si quantifica con l’esigenza di una legislazione scritta in quanto tale, più che con i
contenuti delle singole norme)

DOMINIO DEL MONDO E LA COSTITUZIONE POLITICA: un accenno di Polibio alle XII tavole?
Polibio-> riferimento implicito alle XII tavole: la costituzione romana risalirebbe al tempo del decemvirato.
- non era uno storico eraudito. Si muove su scenari di politica e guerra.
- Descrive gli avvenimenti straordinarinari (della seconda guerra punica all’anno cruciale di Pinda); nessun
impero è paragonabile con quello romano. Con quali mezzi e sistema politico è stato possibile questo? Per
comprenderlo, la storiografia deve farsi storia universale e organica e serve anche una riflessione
politologica.
- Costituzione romana: ha un carattere misto (non è possibile trovare un sistema politico migliore):
1. Sistema politico monarchico: potere dei consoli.
2. Sistema politico aristocratico: potere del senato.
3. Sistema politico democratica: potere della moltitudine. Questo equilibrio non era cosi semplice nella
realtà delle cose, innatati il senato si presenta come vero arbitrio della vita politica. (all’età di Polibio
senato, assemblea di ex magistrati); ruolo direttivo all’elite nobiliare patrizio- plebea, che sostituisce
l’antica aristocrazia patrizia, da dove provenivano i magistrati(convocano l’assemblea del popolo, che
non aveva potere d’iniziativa) e i tribuni della plebe (10 membri, potevano bloccare con il veto ogni atto
magistrale). Triplice forma dell’assemblea del popolo: 1. comizio curiato, che risale all’epoca regia. Le
curie sono associazioni sacrali funzionanti come unità di voto, 30 curie. (10 a testa a Tities, Ramnes,
Luceres). Forse vi appartenevano i plebei. Prendeva parte all’inaugurato dei re. In età repubblicana si
riuniva per la lex de imperio, con la quale i magistrati, una volta eletti, riceveranno il riconoscimento
formale del loro potere; svolgeva, sotto la presidenza del pontefice massimo, un ruolo rilevante
nell’ambito del diritto sacro.
[Link] centuriato: più importante assemblea del popolo romano. Origine: Sergio tullio. Natura
timocratica, esercito politico trova la sua “forma” politica. Le centurie erano quadri della leva militare e
unità di voto. 193 centurie in tutto (170 ripartite tra le classo censuarie della popolazione, 80 per la prima
e 5 agli enermi; la cavalleria ne aveva 18). Secondo Livio, si iscrivevano alla prima classe i possessori di
100000 assi: essi dovevano amarsi con elmo e scudo di bronzo, lancia e spada. Il patrimonio decresceva per
le classi successive e l’armamento diminuiva. L’ordine gerarchico delle centurie era rispettato nella
procedura di voto: centurie delle prime classi e cavalieri disponevano della maggioranza assoluta, qualora
fossero d’accordo. 241-219: riforma. 10 centurie vennero trasferite dalla prima classe alle altre. Svolgeva
funzioni fondamentali (elettiva, legistaiva, giudiziaria). Si eleggevano i consoli, pretori e censori.
3. Comizio tributo: si fondava sulle tribù come distretti territoriali della civitas romana, i membri di ogni
tribù formavano un corpo votante. Le più antiche erano divise in 4 urbane e 16 rustiche. 241 a.C.: 35 tribù.
Nello stesso modo del comizio tributo si riuniva il “concilio” della plebe, convocato da un suo tribuno.
Svolgeva funzioni fondamentali (elettiva, legislativa e giudiziaria). Si eleggevano i magistrati meno elevati
di grado.
Data l’estensione del territorio romano, molti cittadini avrebbero dovuto affrontare ostacoli per recarsi a
Roma ed esercitare il diritto di voto + convocazioni erano escluse nei giorni di mercato (quando ci poteva
essere maggiore affluenza dei votanti. La clientela era formata dagli antichi clienti delle famiglie nobili,
liberti, popolazioni coloniarie o provinciali, quelli che un candidato aveva sostenuto in giudizio o
beneficato, esigendo un contraccambio nei giorni dei comizi elettorali.
Il governo aristocratico non si trasformava in governo monarchico/ tirannico perché c’era annualità e
collegialità delle magistrature e controllo reciproco dei gruppi nobiliari.
- Veduta non ottimistica: ogni costituzione ha il suo ciclo: si “trasforma, decade, ritorna al suo punto
iniziale”.
- Momento iniziale della costituzione romana: 30 anni dopo la spedizione di Serse dopo la grecia-
>costituzione mista inizia con la caduta del decemvirato.
- Momento più alto della costituzione romana: guerra annibelica, dimostrandosi “ottima e perfetta”
quando con la sconfitta di Canne si era sull’orlo del disastro.
- Decemvirato è un momento di svolta.
- La repubblica si era formata per gradi: in questo Polibio e Catone erano d’accordo.

IUS CIVILE : Insieme delle norme che regolano i rapporti tra i romani. Indica l’ordinamento giuridico della
città nei rapporti fra i singoli. Si forma in un’epoca remota: i libri dei pontefici (giuristi-sacerdoti) e le XII
tavole ci riconducono alla sua fase più arcaica.
La tradizione letteraria civilistica è infatti lo svolgimento di una letteratura giuridica che racchiude
l’attività interpretativa costruitasi attorno al ius civile.
Significati dello ius civile:
1) Ius civitatis: ordinamento della città nella sua dimensione privatistica
2) Interpretatio prudentium: corpo di opinioni e di regole elaborate e vegliate da esperti attraverso
l’impiego di tecniche razionali.

I momenti salienti si hanno nel:

1) III-II a.C.: Sesto Elio con le tripertita (divide l’opera in 3 parti: testo delle XII tavole, interpretatio, legis
actiones.
2) II a.C. con Manio Manilio, Bruto, Scevola e Pomponio. La interpretazioni si rende autonoma rispetto al
dato legislativo. (grassetto: triade dei giuristi che sono riusciti ad applicare nelle opere civilistiche una
tecnica attinta dalla dialettica.)
3) II-I a.C: quinto mucio scevola. Una svolta arriva nell’organizzazione del pensiero giuridico: la
introduzione della diairesis (= divisione per genera et species).
Sabino, Longino, Gaio sono i massimi.

Per la civiltà antica la scrittura ha costituito un problema: pensato come:

1. Mezzo di progresso ! nel Prometeo incatenato di Eschilo si coglie la scrittura come progresso: “facevano
ogni cosa senza sapere, finché io non indicai loro il sorgere e il tramontare degli astri, difficili da
distinguere. Inventai per loro anche il numero, l’artificio che supera ogni altro, e l’unione delle lettere,
la memoria di tutto, la madre industriosa delle muse” ! rapporto di solidarietà tra memoria e scrittura.
2. Pericolo per educazione, formazione intellettuale, organizzazione politica ! nel Fedro di Platone il re
egizio dice: “le lettere dispensano dall’esercitare la memoria, e in questo modo produrranno l’oblio nelle
anime di coloro che le abbiano apprese” ! le proposizioni normative non scritte sono le migliori. Per
Licurgo le norme non dovevano essere scritte, perché essendo principii fondamentali avevano come unico
luogo la coscienza degli uomini, se invece si trattava di regole secondarie/marginali non si sarebbero
comunque dovute scrivere, perché la scrittura, irrigidendole, ne avrebbe impedito un facile e continuo
mutamento.
Scrittura e oralità possono coesistere: la popolazione ateniese apprendeva le leggi di Caronda attraverso il canto
e in diversi centri si affidava ai mnémones, ai “rammentatori” pubblici, il ricordo orale delle norme.
Il processo (sia pubblico sia privato) è un momento di grande importanza nell’organizzazione giuridica della
città, e le XII Tavole non lo trascuravano ! Weber: “hanno interesse alla codificazione quegli strati sociali che
hanno in passato maggiormente sofferto della mancanza di norme univocamente stabilite e universalmente
accessibili, e quindi adatte al controllo dell’amministrazione della giustizia: gli strati contadini e borghesi di
fronte alla giustizia aristocratica”.
La storiografia antica parlava anche prima delle XII Tavole sul carattere aristocratico dell’amministrazione della
giustizia.
Altro problema è in che misura la legislazione sia riuscita davvero a scalfirlo.

4. L’ispirazione greca (in quale contesto culturale si formarono le XII Tavole?)

La diffusione sociale della capacità di leggere e scrivere non era molto ampia nel Lazio arcaico, tuttavia nel V-VI
secolo c’era necessità che un testo scritto ed esposto al pubblico abbia dei destinatari nel corpo civico in grado
di comprenderne almeno il tenore letterale: quando le XII Tavole ebbero origine, i Quiriti non erano una massa
di villani analfabeti.
Se consideriamo l’esperienza letteraria, Roma può anche dirsi (con esagerazione): “una enclave barbara in un
mondo ellenizzato sino al secondo secolo a.C.” ! 2a metà del III secolo: prime traduzioni, imitazioni di epica e
dramma greco ! fine III secolo: Fabio Pittore (patrizio) scrive in greco una storia di Roma ! Il greco è ormai
una lingua diffusa almeno negli ambienti colti romani: titoli greci e grecismi nelle opere di teatro (Livio
Andronico, Nevio, Plauto).
Da altri punti di vista i rapporti con l’area greca sono molto più antichi. VI-V secolo: notevole attività edilizia a
Roma: grandi templi con l’opera di maestranze etrusche e della Magna Grecia: il tempio plebeo di Cerere fu
decorato da artisti greci.
Il Lazio era partecipe di una koinè culturale che lo apparentava alla Campania e alla stessa Etruria.
La legislazione decemvirale si compie in questo quadro:
• Livio e Dionigi narrano di un’ambasceria unica ad Atene, per conoscere le leggi di Solone, gli istituti
e gli ordinamenti delle altre città greche (le leggi straniere) o di una duplice ambasceria ad Atene e
presso le città greche in Italia, per informarsi sulle leggi migliori e più adatte ai bisogni della
comunità romana ! nesso fra le XII Tavole e le leggi portate dalla Grecia.
• Secondo un’altra tradizione i decemviri ebbero come loro “autore” Ermodoro di Efeso (amico di
Eraclito): improbabile.
L’ispirazione greca delle XII Tavole è sicura.
Uno studio analitico può rendere problematica l’analogia tra singole norme decemvirali e norme rinvenibili in
leggi greche (es. riduzione delle spese funerarie nelle XII Tavole e l’abolizione del lamento funebre sono
ricondotte da Cicerone alle “leggi soloniche” richiamate anche per il regime giuridico delle tombe).
Anche il vocabolario tecnico ha prestiti greci. L’idea stessa di una raccolta giuridica è un’idea ellenica.
• Somiglianza: sia la legislazione solonica sia la legislazione decemvirale hanno un carattere laico: il
legislatore non si pone da intermediario tra divinità e sudditi, la legge è l’epifania della polis.
• Differenze: Solone pose fine alla crisi economica e sociale imperante, abolendo i debiti e la servitù
che ne derivava, e stabilendo un equilibrio della ricchezza, mentre nelle XII Tavole non c’è nulla di
simile, solo nel IV secolo si incontrano misure paragonabili con quelle soloniche ! 367 a.C. leggi
Licinie Sestie = prime norme limitative dei debiti e del possesso fondiario, riguardavano la terra, il
denaro, gli onori; 326/313 a.C. legge Petelia = vieta che i debitori siano imprigionati: “nessuno
poteva essere tenuto in catene, a meno che non avesse compiuto qualche delitto”: inizio di una
nuova libertà per la plebe.

La LEGGE come fonte del diritto ha avuto una sua evoluzione:

1. Leggi perfette: prevedono la sanzione e dichiarano la nullità dell’atto.
2. Leggi imperfette: sprovviste di sanzione, non dispongono la nullità dell’atto in caso di trasgressione.
3. Le leggi quasi perfette, manus qual perfettae: vieta che accade qualcosa ma se accade non l’annulla,
bensì infligge la pena. Non dispongono dell’annualità dell’atto, ma una pena a carico del trasgressore. Una
legge priva di sanzione non garantisce l’effettività del diritto.

Fase matura: la legge è il comando generale del popolo o della plebe, attraverso la proposta del
magistrato interrogante.
Fase antica: la legge è il comando unilaterale pronunciato del titolare dell’imperium davanti all’assemblea
curiata. In forma orale.
Nell’età del dominato (3-4 d.C), la legge si identifica con l’imperatore. Essendo legge quest’ultimo poteva
non seguirla. Forma di autorità estrema.

5. Il meccanismo del mutamento (la legge in quanto creazione umana, non è immutabile)

Le XII Tavole, hanno una matrice consuetudinaria ma, prevedevano il meccanismo della loro modificazione:
“tutto ciò che il popolo ha deliberato da ultimo, deve considerarsi giuridicamente valido” (XII Tab. 12,5) ! una
prima applicazione pratica di questo principio si ha 5 anni dopo le XII Tavole, con la legge Canuleia = abolisce il
divieto di matrimonio fra patrizi e plebei, accolto invece nel testo decemvirale. Non si parla di una presunta
sovranità popolare nelle XII tavole, ma di questa regola: “quando due leggi sono in contrasto, la nuova elimina
sempre l’antica”, anche se era controverso il suo ambito di applicazione.
La legge, come disposizione di carattere generale in vista del futuro, non andava confusa con altri atti del
popolo riunito nel comizio, e il popolo stesso doveva osservarla (fino a che un’altra legge non ne prendesse il
posto).
Episodio clamoroso ! 434 a.C. legge Emilia = censore dura 18 mesi. 310 a.C. = censura di Appio Claudio il
Cieco, che tuttavia affermava che l’avrebbe mantenuta per 5 anni: per lui la legge Emilia riguardava i censori
dell’anno in cui fu emanata, mentre la sua nomina costituiva una nuova deliberazione popolare ! per il
tribuno della plebe Publio Sempronio questo ragionamento era inaccettabile, e solo strumentale all’azione
politica: l’ultima deliberazione popolare era in realtà la legge Emilia, osservata da tutti fino a quel momento e
da Gaio Plauzio (collega di Appio), che aveva deposto la magistratura.

Una legge non cade mai in un vuoto giuridico: se non la precede un diritto legislativo già costituito, ha a che
fare con norme consuetudinarie, ma queste ultime rappresentano un ostacolo alla capacità innovativa della
legge?
Le leggi non perfette appartengono a una categoria intermedia tra leggi imperfette e perfette: leggi non
perfette proibivano un atto di autonomia privata che, dal punto di vista del “diritto civile” era lecito e valido,
ma non ne disponevano l’inefficacia (com’era nella previsione delle leggi perfette), limitandosi a stabilire una
pena per il trasgressore.
La classificazione delle leggi è lacunosamente conservata nell’Epitome Ulpiani, 1-2: “La legge meno che
perfetta è quella che vieta che accada qualcosa, e se ciò sia accaduto, non lo annulla, ma infligge una pena a
colui che agì contro la legge; come è per esempio la lex Furia testamentaria”.
Lex imperfecta ! lex Cincia (204 a.C.)
Lex minus quam perfecta:
• Lex Furia testamentaria (204-169 a.C.)
• Lex Laetoria (191 a.C.) ! protezione dei minori di 25 anni.
• Lex Voconia (169 a.C.) ! disposizione limitativa dei legati.
• Lex Marcia (II-I secolo) ! assicurava ai debitori la restituzione degli interessi indebitamente pagati.
• Lex Furia de sponsu (III sec – 100 a.C.)! obbligava creditore ad agire contro ciascuno dei garanti solo
per la sua parte.

Si è tentato di dare una spiegazione a questo fenomeno in 4 modi diversi:

1. Leggi non perfette sono indizio di una realtà più profonda: il costume è eterno e inderogabile: “la
legge è un argine elevato contro l’abuso del diritto in senso stretto, pur lasciando quest’ultimo in
vigore”.
2. Originaria sovranità del ius e la sua resistenza e impermeabilità di fronte alla legge: lex e ius sono
sfere distinte.
3. Prospettiva pragmatistica: costume non è eterno e inderogabile: le leggi non perfette dimostrano
solo l’impossibilità o la difficoltà tecnica di dichiarare nulli certi negozi formali; esse non sono leggi
inapplicabili, ma la loro applicazione si avvale di rimedi tecnicamente diversi da quelli della nullità
o annullabilità.
4. La legge può modificare il diritto consuetudinario: può farlo, ma lo nasconde.
Alla legge, anche quando innova, si riconosce sempre l’unico scopo di dichiarare, non di costituire, il
diritto.
Il diritto è “indivisibile nel tempo”: se è così, una ragione assolutamente pratica ci spinge a evitare le leggi
perfette che metterebbero in questione i diritti già acquisiti nei rapporti fra i privati.
Solo le leggi non perfette si dimostrano idonee a non produrre il caos: esse possono applicarsi, in modo
mediato, alle situazioni future, senza scalfire la “indivisibilità temporale del ius”.
È impossibile individuare un ostacolo giuridico-costituzionale alla capacità modificativa o abrogativa di una legge,
non solo rispetto ad altre leggi, ma anche rispetto al costume. Però le cose cambiano quando, piuttosto che alla
dinamica delle istituzioni, guardiamo alla mentalità che le caratterizza. Il costume è apparso in certi periodi
della civiltà antica, inderogabile e eterno. Fu così anche nel mondo romano arcaico? Ammettendolo, dobbiamo
anche riconoscere che proprio le XII Tavole contribuirono a introdurre un’idea nuova. Da quel momento in poi,
l’eternità del costume non è più una verità quasi sedimentata nelle pieghe della coscienza collettiva; il costume
è un bene che si può contrastare o difendere, sul terreno politico e ideologico.

6. L’”evidenza sensibile” delle forme: autonomia privata e processo

XII Tavole andarono perdute o distrutte nell’incendio gallico (IV sec a.C./ 390 a.C) e non furono più
ricostituite. Nessuno sapeva il materiale (si pensa al legno o a stele di bronzo). Il loro ricordo si trasmise
oralmente e attraverso una tradizione manoscritta su documenti di archivio. La nostra conoscenza sulle XII
Tavole dipende dalle citazioni sparse in tutta la letteratura latina. (retorici, storici e giuristi)
Il testo a noi noto è solo in parte quello originario: la lingua è lontanissima dal latino del VI secolo, ma anche
dal latino di 200 anni oltre la legge decemvirale: è una lingua più moderna, e non si esclude una
modernizzazione anche sul contenuto.
Talvolta i commentatori e gli interpreti antichi riportano alle XII Tavole regole e istituti che si sono formati più
tardi, e che trovavano nella legge solo uno spunto; altre volte ci sono versioni diverse di una norma (es. XII Tab.
5,3).
Frammenti delle XII Tavole furono riuniti e ordinati da Jacopo Gotofredo nel 1616: ordine fondato su
presupposti arbitrari.

Nella cultura arcaica romana le XII Tavole sono già un frutto maturo, e presuppongono il costituirsi della
funzione giuridica come funzione autonoma: “non solo una funzione sociale nel senso quasi esteriore della
parola, ma una funzione psicologica, un sistema di rappresentazioni, di abitudini mentali e di credenze che si
ordinano intorno alla nozione specifica del diritto”.
Sono diventati stabili congegni verbali e gestuali prima di essere richiamati nel testo legislativo gli atti giuridici
necessari per trasferire una cosa da una sfera potestativa a un’altra o per creare un vincolo obbligatorio:
• Mancipium/mancipatio ! Scambio fra cosa e prezzo: acquirente che “tiene” la cosa da acquistare
pronuncia determinate parole in presenza dell’alienante, di 5 testimoni e di un altro cittadino, che
deve pesare sulla bilancia il bronzo non monetato necessario per il prezzo (la pesatura divenne via
via anacronistica conservando solo un valore simbolico). L’alienante rimante in ombra, mentre il
protagonista è l’acquirente.
Mancipare viene da manu capere (prendere con la mano), infatti l’acquirente “prende con la mano” una
cosa che dichiara sua: “affermo che questo schiavo è mio, secondo il diritto dei Quiriti” di fronte a un altro
soggetto che rimane in silenzio e che se ne priva. Questa formula vindicatoria si trova anche nella legis
actio sacramento in rem (azione giudiziaria) e nella in iure cessio (negozio traslativo). Più che
un’affermazione del diritto, c’è una creazione del diritto: si può parlare di un uso performativo del
linguaggio, in un contesto razionale. Ma della forza magica resta solo una traccia, la parola conserva il
ricordo della sua efficacia creativa, ma si è laicizzata attraverso il diritto.
• Nexum ! il debitore trasferisce se stesso/suo sottoposto nel potere del creditore, attuando così una
dipendenza immediata, reale o simbolica. Forse era un atto mediante il bronzo e la bilancia (come il
mancipium) e richiedeva la pronuncia di certe parole. Si chiude verso la fine del IV sec a.C. C’è un
enorme divario tra nexum e sponsio.
• Sponsio/Stipulatio ! contratto verbale che consiste in uno scambio contestuale e solenne di
domanda e risposta, tra il futuro creditore che interroga e il futuro debitore che promette: ha di
fronte a sé l’avvenire. La sua vicenda continua oltre l’età più antica. Non incontriamo la ratifica o il
controllo del corpo sociale attraverso i testimoni, neanche indirettamente: nella sponsio il controllo
della collettività si esaurisce nelle parole che gli interessati pronunciano; inoltre il corpo sociale
non è presente neanche nell’adrogatio o nel testamentum calatis comitiis, che si compiono dinanzi
alle curie riunite. Venditore: spondes? Compratore: spondeo.
Diritto ha natura formalistica: formalismo giuridico (nozione laica), mentre il contenuto non viene in questione:
validità dell’atto giuridico o nullità dipende solo dalla forma: “Il rigido formalismo a cui obbediscono gli
schemi negoziali arcaici fa sì che, come è irrevocabilmente nullo l’atto comunque difettoso nella forma, così è
irrevocabilmente valido l’atto che non presenta difetti formali” ! conta l’aderenza alle caratteristiche
esterne (dire una determinata parola, compiere una certa azione simbolica). Un’altra cosa è il formalismo
interpretativo, logico, nella forma di regole rigorosamente astratte, che coesiste con il formalismo giuridico, e
sposta su un nuovo piano l’autonomia già raggiunta della “funzione giuridica”.
FORMALISMO : impregna in se tutti i vari aspetti della vita quotidiana (pag 113 Jhering). Secondo Jhering è una
creazione giuridica cosciente e calcolata, ricca di segni e meditata profondamente.

FORMALISMO: contoa il diritto arcaico romano, è insito nella necessità di dare vita a rituali solenni che possono
avere un efficaci giuridica. La certezza del diritto/ dei rapporti passa attraverso l’ossequio alle forme.
In età arcaica il diritto si manifesta ed ha natura formalistica -> vi è un ossequio solenne alle forme e alla
gestualità, non si da rilievo all’intento, al volere, ma importa solo che gli atti giuridici siano conformi a procedure
di tipo formale affinihe possano avere effetti.
Il diritto si esprime attraverso carta verba, nessuna digressione o interpretazione è possibile.

FORMALISMO NEGOZIALE: (degli atti giuridici di autonomia privata)

1) MANCIPATIO: atto giuridico necessario per trasferire una cosa da una sfera potestativa ad un’altra. (era intriso
di formalismo e aveva infatti il suo rituale). Mancipare viene da manu capere: prendere con la mano -> in
mancipio accipiens (l’acquirente) prende con la mano una cosa che dichiara sua di fronte al manicomio dans
che rimane in silenzio e se ne priva (il linguaggio forma il diritto; formula vindicatoria). Tutto ciò in presenza
di testimoni: il libripens che doveva pesare sul bando della bilancia il bronzo che commisurava il valore/prezzo
della res perché ancora non esisteva la moneta. Cinque cittadini maschi per attestare l’assonanza del rito.
Questi formavano il negozio per aes et ikram. La parola ha l’efficacia creativa e costitutiva del diritto, vi è un
linguaggio performativo. Dunque la mancipatio effettua uno scambio tra cosa e prezzo. Res mancipi: beni,
oggetto di mancipium: schiavi, animali da tiro e da soma, fondi, schiavitù rustiche, il potere su di esse è il
emancipium e anche l’atto necessario per acquistarle.
2) NEXUM: scaturisce un’obbligazione (non si sa molto). Il debitore si assoggetta fisicamente al creditore, è un
negozio per aes et librai e richiedeva la pronuncia di certe parole.
3) SPONSIO: consisteva in uno scambio di domanda e risposta tra futuro creditore e futuro debitore. Spondes?
Spondeo!
È una promessa solenne da cui scaturisce un’obbligazione a tenere un certo comportamento. Qui il controllo delle
autorità si esaurisce nelle parole che gli interessati pronunciano. Non c’è un corpo testimoniale.
4) IN IURE CESSIO: si riconduce alle legis actio per sacramento nel negozio traslativo.( come la mancipatio).
Si simulava una lite dinanzi al tribunale del magistrato (in iure): l’acquirente pronunziava la formula vendicaroria,
cioè rivendica la sua proprietà sulle res e l’alienante tace -> non vi è controversia: pretesa da una parte/silenzio
dall’altra (vindicatio: niente controversia). Il magistrato deve solennemente addicesse verso l’acquirente.
Il diritto ha natura FORMALISTICA: la volontà o nullità dipende solo dalla forma. Questi schemi negoziali arcaici
aderiscono a un rigido formalismo.
Conta l’aderenza a una determinata parola, compiere una certa azione simbolica. La formula più che
l’affermazione del diritto era la creazione del diritto, uso per formativo del linguaggio.

Le XII Tavole dedicano un ampio spazio al processo.

Per il mondo romano arcaico, il processo privato è un sistema di legis actiones (esecutive o di accertamento): il
suo significato è controverso. Secondo un’idea generalmente accolta si affermava il legame con la legge
pubblica, ma in un duplice modo: le legis actiones, nelle istitutiones IV libro (gaio) erano dette così o perché
“introdotte da leggi” o perché “ricalcate proprio sulle parole delle leggi” e quindi immutabili. Erano
iniziative processuali per chi voleva impiantare una controversia nella formula. Più in antico lege agere = agire
mediante un congegno verbale o rituale, e lo stesso valore ha legis actio. Ad esempio un geppetto avviò un
processo per denunciare che erano stati trapelati i suo alberi di viti. Invece di parlare di alberi, parla di viti,
perde la causa perché nelle XII tavole si parla di alberi e non di vite. I significati di lex sono vari, e tra questi c’è
rito, formula.
• Lex horrendi carminis è una “formula solenne” (origine a Tullio Ostilio): conferiva a speciali
magistrati la facoltà di giudicare, salvo appello al popolo, il reato di alto tradimento: “I delitti di
lesa maestà siano giudicati dai duumviri. Se l’imputato ricorre in appello che l’appello dia luogo a
una discussione. Nel caso prevalgano i duumviri, si proceda a coprirne il capo; quindi se ne leghi il
corpo a un albero stecchito e lo si fustighi sia dentro sia fuori il pomerio”.
• Lex vale “rito” nella rogatio del 217 a.C. sulla cerimonia del ver sacrum (che avrà luogo nel 195
a.C., ripetuta nel 194 a.C.): “Chi offrirà, offra quando vorrà, e con la legge che vorrà; in qualunque
modo faccia, sia ben fatto”.
Il processo arcaico dunque richiede (come gli atti di autonomia privata) la pronuncia di parole solenni o il
compimento di gesti definiti. La presenza delle parti è necessaria. Il magistrato ha ruolo direttivo.
Secondo le leggi si agiva in 5 modi:
1) per sacaramentum in rem/personam.
2) Per iuridicis arbitrive postulationem.
3) Per conditionem
4) Per manus iniectionem
5) Per pignoris capionem.
1-2-3-> legis actiones di ACCERTAMENTO: accertano una controversia.
4-5-> legis actiones esecutive: danno esecuzione ad un accertamento già avvenuto. La sentenza pronunciata
contro il debitore inadempiente, legittima il debitore inadempiente. Legittima il creditore ad un azione
esecutiva.
Nelle azioni di accertamento, lo scambio delle dichiarazioni avviene davanti a testimoni:
1. Litis contestatio dinanzi al tribunale del magistrato, ius dicere, chi presiedeva questa fase fa si che
tutto avvenga secondo carta verba, con questa si chiude il primo stadio processuale. (FASE IN IURE)
2. Il posto del magistrato è preso da un giudice privato, unico o collettivo, che si è contraddistinto
nella società e che emana la sentenza. (FASE APUD IUDICEM)

Ius dicere: pronunciare il diritto, ed è compito del pretore/magistrato. Titolare della iurisdictio: funzione
giurisdizionale.

Iudicare: giudicare, il giudice ha la prerogativa di fornire le decisioni ed emana la sentenza nel processo

Anche nel processo ci sono aspetti contraddittori: l’intervento del potere statuale non ha completamente abolito
l’autodifesa ritualizzata. Chi intende assumere l’iniziativa del processo, deve “convocare in giudizio”
l’avversario, intimandogli di seguirlo dinanzi al magistrato e adoperando a questo scopo anche la forza, ma
secondo modalità rigorosamente stabilite: “Se il convenuto rifiuta di andare in tribunale, l’attore chiami i
testimoni. Quindi lo afferri. Se tergiversa o s’impunta, gli imponga la mano. Se malattia o età sono d’ostacolo,
dia un “giumento”. Se non vuole, non prepari un carro coperto” (XII Tab. 1, 1-3).
La sentenza pronunciata contro il debitore inadempiente, legittima il creditore a un’azione esecutiva: manus
iniectio, che può concludersi con la uccisione del debitore o con la sua vendita come schiavo in un territorio
straniero: “Ammesso il debito, sia concesso un termine di 30 giorni. Dopo abbia luogo l’imposizione della
mano” (XII Tab. 3,1-4 e 6. In 3,5 si dispone, in alternativa con la morte, la vendita trans Tiberim. Prima di
entrambe, il creditore, se è mancata una possibilità di accordo con il debitore, deve condurlo nei 60 giorni che
seguono all’addictio e per tre mercati consecutivi dinanzi al pretore nel comizio e dichiarare pubblicamente
l’ammontare della somma dovuta). -> Prigione per i debiti
Nel diritto decemvirale si ritrovano 2 azioni che differiscono profondamente per struttura e mentalità:
1. Legis actio sacramento: prende il nome dal sacramentum, che si risolve in una scommessa: le parti si
sfidano, dinanzi al magistrato, a pagare all’erario una somma determinata di danaro, in caso di
soccombenza (versione meno antica). vi è parità tra le parti, alla vendicatio dell’attore corrisponde
la contro-vendicato del contenuto (poi si passerà alla fase apud iudicem in cui si porteranno le
prove al giudice che emana la sentenza). Queste azioni dell’apud iudicem si dividono in: in rem e in
personam. Nella prima si intendono le azioni rispetto alle quali si pretende la titolarità della res.
Nella seconda, si parla di azioni personali, vi è un rapporto obbligatorio tra creditore e arbitri, il
primo può far valere la pretesa SOLO verso il debitore inadempiente (a presidio delle obbligazioni):
Prima delle XII Tavole il sacramentum non serviva a introdurre una fase decisoria, ma a risolvere
immediatamente la controversia fornendole un mezzo di prova, “secondo il pensiero proprio di un
diritto sacrale”: conserva il ricordo di una sua portata magico-religiosa.
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: ha il suo momento caratteristico nella “richiesta di
un giudice o di un arbitro”. Vi si ricorreva per far valere un credito da stipulazione, o quando più
coeredi intendevano dividere il patrimonio ereditario o la cosa comune. Qui non c’è il rischio di
nessuna pena processuale e non bisognava versare nessuna somma di denaro. Idea laica.
3. La legis actio per condictionem non risale alle XII Tavole, ma fu introdotta fra III-II secolo, da una legge Silia
per i debiti consistenti in una somma certa di danaro, ed estesa ad una legge Calpurnia ai debiti di cose
individualmente o quantitativamente determinate. Consiste in un’intimazione che l’attore rivolgeva al contenuto
per i debiti consistenti in una certa somma di denaro. Consiste in una formula solenne: “io dico che tu devi dare a
me 10000 e ti dico affermi o neghi.” Se il convenuto nega è intimato a presentarsi dal magistrato entro 30 gg, nel
30esimo giorno successivo alla negoziazione il convenuto è convocato dinanzi al magistrato per l’accertamento
del debito.
Il processo nelle XII Tavole è formalistico: si impiegano parole e gesti invariabili (es. manus iniectio, azione con
il sacramento).
Il potere pubblico sembra talvolta in secondo piano rispetto all’agire del singolo: questo è chiaro sia nella
“convocazione in giudizio” sia nella manus iniectio esecutiva, nella pignoris capio, nella quale viene alla luce un
farsi giustizia da sé: il creditore si impadronisce egli stesso, senza l’intervento di un organo statuale, di un
bene che appartiene al debitore. (ad esempio se non avviene l’accertamento del debito)

LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM: ha un carattere esecutivo: la sentenza, pronunciata conto il debitore
inadempiente, legittima il creditore alla manus iniectio, permetteva al creditore di vendere il debitore ormai suo
schiavo al mercato per 3 volte nei 60 giorni di prigionia per debiti. Al mercato affermava pubblicamente di essere
prigioniero per debiti, affinché ci fosse qualcuno disposto a pagarlo al suo posto. Se ciò non accadeva poteva
venderlo “trans tiberium” o ucciderlo e tagliarlo in pezzi.
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM: Avviene fuori dal tribunale, anche nei giorni nefasti quando tutto era
fermo. Consiste nell’impossessamento da parte del creditore di alcune cose del debitore -> allo scopo di creare
una pressione psicologica alla controparte per ottenere l’adempimento del debito, altrimenti il debitore
prevedeva completamente tutto ciò che aveva e se impossessava il creditore: formalismo perché pronunciava
carta verba.

7. Un “codice di contadini”?

La società delle XII Tavole è una società agricola. La famiglia è patriarcale e agnatizia:
• Cognatio = parentela fra persone discendono l’una dall’altra o da un ascendente comune.
Fondamento naturalistico.
• Adgnatio = ha rilievo il vincolo potestativo. Adgnati = parenti maschili che furono soggetti alla
potestà di uno stesso capofamiglia o lo sarebbero se esso fosse ancora vivente. Sui = coloro che sono
immediatamente sottoposti alla patria potestas o alla manus, destinati a diventare
automaticamente sui iuris (padroni di se stessi), alla morte del capofamiglia.
Nella famiglia il padre agisce come un re, è sacerdote e giudice: può esercitare il diritto di vita e di morte sui
figli, che solo molto tardi verrà negato (XII Tab. 4,1). Il padre costituisce il centro della precettistica etica, che
ha fondamento nella consuetudine: “Gli antenati posero in primo luogo il nome di padre, subito dopo quello di
patrono”.
Il modello ciceroniano, nel Cato maior, non si discosta dalla tradizione: “Appio Claudio guidava 4 figli robusti e
5 figlie, governava una grande famiglia e una numerosissima clientela, ed era cieco, e vecchio… Esercitava sui
suoi non solo l’autorità, ma una signoria: gli schiavi lo temevano, i figli lo rispettavano; in quella casa erano
in onore il costume e la regola di vita degli antenati” ! nelle aristocrazie il padre non è solo il capo politico
della famiglia, ma è l’organo della tradizione, l’interprete della consuetudine, l’arbitro dei costumi, viene
ascoltato con deferenza, ci si rivolge a lui con rispetto, l’amore che si ha è sempre accompagnato dal timore.
La struttura del gruppo familiare condiziona il regime successorio, dove gli elementi gentilizi continuano ad
avere rilievo: “Sia diritto come il testatore ha disposto del suo patrimonio. Se muore senza testamento chi è
privo di un erede “suo”, abbia il patrimonio l’agnato più prossimo. Se non c’è nessun agnato, abbiano il
patrimonio i gentili” (XII Tab. 5,3-5)
Solidarietà della famiglia si conserva anche alla morte del capo: questo spiega il “consorzio” dei fratelli coeredi
e l’indivisione del patrimonio: dividere il patrimonio non è però impossibile, infatti le XII Tavole introdussero
un’azione giudiziaria: 5,10.
Potere sulle cose (proprietà) si articola secondo le 2 categorie fondamentali in cui le cose si distinguono:
1. Res mancipi: fondo, schiavi, animali da tiro e da soma, servitù rustiche di passaggio e di
acquedotto. Il potere su di esse è il mancipium e anche l’atto necessario per acquistarle. Il fondo ha
una posizione privilegiata.
L’acquisto per usucapione richiede per il terreno 2 anni, mentre basta 1 anno per tutte le altre cose (XII
Tab. 6,3). Molte norme regolano i rapporti tra i fondi: XII Tab. 7,2; 7,9b; 7,10; 6,8.
2. Res nec mancipi: tutte le altre cose.
Paul Girard vede nelle XII Tavole un “codice di contadini”, basata su un’economia determinata in senso agrario
(schiavitù per debiti, manus iniectio), ma già conosceva altri modi di formazione del patrimonio (es.
regolamentazione privilegiata del processo con gli stranieri [interessi commerciali], riforma del processo per i
rapporti obbligatori [esteso impiego del prestito]).
Il sistema delle obbligazioni è meno rigido di quanto si credesse nelle XII Tavole, ma ci sono altri settori di
primitivismo legislativo: nelle norme penali si coglie la dimensione storico-culturale delle XII Tavole: è basilare
l’idea di una vendetta privata dell’offeso; in alcuni reati sono avvertibili le superstizioni e le paure di un mondo
arcaico.
Lo stato è giudice della vita e della morte di un cittadino attraverso il suo “massimo comizio”, ossia
l’assemblea delle centurie (XII Tab. 9, 1-2): si pone un limite alla giurisdizione dei magistrati supremi e si
impedisce l’attività dei tribunali straordinari plebei.
Altro problema è stabilire se e quando il cittadino condannato o inquisito dal magistrato o sottoposto alla sua
coercitio, potesse compiere la provocatio ad populum (appello al popolo).
La tradizione ricorda 3 leggi sulla provocatio:
1. Lex Valeria (509 a.C.) = nessun magistrato può mettere a morte o fustigare un cittadino romano,
senza tener conto dell’appello al popolo.
2. Lex Valeria Horatia (449 a.C., subito dopo la caduta dei decemviri) = vieta la creazione di
magistrature libere dalla provocatio.
3. Lex Valeria (300 a.C.) = convalida il primo divieto, considerando irregolare e riprovevole (improbe
factum) il comportamento trasgressivo del magistrato. Solo questa legge è sicuramente storica.

L’intervento punitivo pubblico si aveva nel caso di alto tradimento o di attentato alle libertà cittadine
(perduellio) e in certi delitti sacrali molto gravi: il soggetto colpito è la comunità intera, non il singolo.
Invece in un omicidio assume rilievo il singolo e l’intervento statuale sembra solo indiretto: l’assassino è
esposto alla vendetta del gruppo familiare dell’offeso, al potere pubblico si riconosce il compito di accertare
la colpevolezza, quando il reo non sia stato colto in flagrante o non sia confesso (XII Tab. 9,4). Questo regime non
durò a lungo, perché uno poteva fuggire in esilio per sottrarsi alla vendetta o alla condanna capitale.
Non solo l’omicida poteva essere ucciso, ma anche il ladro, se veniva sorpreso di notte o se si difendeva con le
armi: in questo ultimo caso bisognava chiamare a gran voce (endoploratio), garantendo la presenza di testimoni
e legittimando il comportamento del derubato (XII Tab., 8, 12-13).
La disciplina del furto è complessa, soprattutto quando manca la flagranza (XII Tab. 8, 14-18; 12, 2), come è
complessa la disciplina delle lesioni fisiche (XII Tab. 8, 2-4). Altre norme: XII Tab. 8, 9-10-11; XII Tab. 8, 1a; 8,
8a.
Altre volte il ricorso al potere magico delle parole, o a riti che avevano un tempo una virtù simile viene
considerato lecito come strumento punitivo: nella obvagulatio chi si vedeva rifiutata la testimonianza da parte
di colui che aveva assistito a un atto librale poteva recarsi davanti alla porta del testimone disubbidiente, e
pronunciarvi per 3 giorni formule di maledizione o di infamia (XII Tab. 2,3)
È improprio considerare le XII Tavole un codice: non traducono in norme scritte l’intero ordinamento cittadino o
un suo settore particolare. Prima (e insieme) della legge c’è la consuetudine: il diritto radicato nei mores è il
segno caratteristico dell’esperienza giuridica romana, al tempo delle XII Tavole e dopo; la legge ha un’attitudine
trasformatrice, ma rinuncia alla forza che possiede, nel rispetto della tradizione come “valore”.

Sacerdoti e interpreti (IV)

1. Il segreto pontificale

Nel mondo arcaico romano, accanto agli altri sacerdoti (rex sacrorum, flamini, auguri, feziali, duoviri [poi
decemviri e quindecemviri] addetti ai sacra, ecc.) incontriamo i pontefici (primi giuristi), che controllavano
ogni cerimonia religiosa privata e pubblica (es. culto degli dei, modo di placare i Mani, riti espiatori, onoranze
funebri).
Il pontefice massimo è a capo del collegio, ed è giudice e arbitro delle cose divine e umane.
Il rapporto fra gli ordini sacerdotali è complesso: nella Repubblica il pontefice massimo consacra il rex
sacrorum e i flamini maggiori, crea le vestali (e forse i flamini maggiori), su cui esercita un potere disciplinare.

I pontefici “conoscevano il segreto delle misure e dei numeri e furono perciò incaricati di tenere il calendario
dello stato, di annunziare al popolo il novilunio e il plenilunio e i giorni festivi, e di curare che ogni atto
religioso o giurisdizionale avvenisse nel giorno debito”; custodivano anche la “storia” della città, registrando
gli avvenimenti più importanti, carestie ed eclissi.
I pontefici non agiscono con potenza carismatica (come maghi, indovini, profeti), ma sono esperti e tecnici: sono
i primi giuristi, nella sfera umana e sacrale (tra loro legate) ! dal calendario, con l’intreccio di giorni fasti e
nefasti, dipendeva l’attività dei tribunali.
Istituti importanti del diritto arcaico sono:
1. Conventio in manum ! accompagnava il matrimonio: la donna usciva dalla sua famiglia agnatizia e si
sottoponeva “come figlia” alla manus, alla potestà del marito o del paterfamilias di lui. Si distinguono 3
forme, come adattamento della mancipatio:

1. Coemptio e 2. Usus: rientrano nella sfera esclusiva del diritto civile.

3. Confarreatio: gli sposi si uniscono “per mezzo dell’acqua e del fuoco” e del “farro mischiato col
sale” (il farro era il cibo sacro e antico con cui ogni offerta aveva inizio). Gli sposi sedevano col capo
 velato, su sgabelli tenuti insieme e coperti da una pelle ovina. C’era la pronuncia di parole rituali. La
cerimonia avveniva in presenza di 10 testimoni e forse i più alti sacerdoti: è una delle cerimonie più
solenni.
2. Testamentum calatis comitiis ! il pontefice massimo presiedeva l’assemblea delle curie (anche
nell’adrogatio), indirizzando queste parole: “Dichiarate imperativamente, secondo la vostra volontà, che
Lucio Valerio sia figlio di Lucio Tizio per il diritto e la legge come se fosse nato da quel padre e dalla
madre che gli è unita nella famiglia, e che l’uno abbia sull’altro il potere di vita e di morte, così come il
padre l’ha nei confronti del figlio. Questo, o Quiriti, vi chiedo”.

3. Adrogatio: forma di adozione, una sottomissione alla podestà del pater familias a fini ereditari.

4. La manumissio vindicta: vede i suoi natali già nell'età arcaica, con un negozio formale e solenne, dove
non erano tollerati condizioni o termini.

I pontefici non agivano solo dove si toccava la sfera del sacro, ma intervenivano in ogni angolo della vita
giuridica, come interpreti e consiglieri: hanno il monopolio del diritto privato e ne conservano il segreto nei loro
archivi. Il solo momento comunicativo è il responso = consiglio tecnico pronunciato con laconicità oracolare: i
cittadini vi ricorrono quando devono concludere un negozio o avventurarsi in una controversia giudiziaria,
impiegando forme e formule: lo sbaglio di una parola o di un gesto, in un sacrificio o in una libagione costringeva
a ripeterli anche fino a 30 volte: ciò in modo analogo nel campo giuridico. (come un oracolo fornivano risposte al
quesito in maniera sintetica, essenziale e senza spiegare come fossero giunti a quella soluzione.)si
I responsi dei pontefici (come più tardi quelli dei giuristi laici) determinavano/orientavano l’amministrazione
della giustizia. Altra faccia del formalismo è il tecnicismo giuridico dell’interpretatio pontificale, che
rappresenta un fenomeno singolare.
Pontefici sono di origine e composizione patrizia (dal 300 a.C. furono ammessi plebei) ! sacerdozio pontificale
e magistratura si congiunge spesso nella stessa persona: ciò era dovuto alla “divina” inventiva degli antenati,
così “i cittadini più ragguardevoli e illustri custodivano la religione amministrando bene la repubblica, e la
repubblica, interpretando sapientemente la religione”. (Cicerone)
Nelle mani dei pontefici anche la giurisprudenza ha carattere collettivo: “Il singolo scompare dietro il gruppo
al quale appartiene e di cui si sente rappresentante”, tuttavia alcune figure sono distinguibili:
• Gaio Papirio avrebbe ripubblicato, dopo la cacciata dei re, le norme sacrali di Numa.
• Sempronio Sofo.
• Tiberio Coruncanio, plebeo, pronunciò i suoi responsi in pubblico, spezzando la tradizionale
segretezza del collegio.

Si spezza il monopolio pontificale del diritto: laicizzazione del diritto

Un esempio di formalismo interpretativo:

1) un punto di partenza: la norma decemvirale che sanziona una condotta illecita e riprovevole del pater.

2) XII si pater filium ter venue fillius a pitre liber esto. Se il padre abbia venduto il figlio per tre volte, il figlio sia
libero dal padre.

3) Il risultato dell’elaborazione interpretativa: una complesso meccanismo di sette atti formali, idoneo a liberare
intenzionalmente il figlio dal potere del pater.

Il padre può vendere il proprio figlio per 3 volte, dopodiché il figlio viene liberato dalla podestà paterna. Sarà
libero e avrà con il padre un rapporto molto simile ad un ex schiavo con i proprio padrone.

2. Una “lingua di segni” FORMALISMO INTERPRETATIVO ->

- tendenza a interpretare parole senza mai tradire Il dato letterale.
- Adesione alla letteratura del precetto, senza mai tradirlo.
- Riesce a combinare la sostanza, restando fedele al dato reale.

Non si incontra una giurisprudenza fuori del collegio pontificale prima del IV secolo a.C.; bisogna attendere
almeno gli inizi del II secolo a.C. perché la giurisprudenza cominci a costruire in modo “sistematico” un suo
corpo di dottrine ! parecchie ragioni indurrebbero a fermarsi sul diritto tardo-repubblicano e “classico” e i suoi
metodi, abbandonando l’epoca arcaica.
Formalismo giuridico e tecnicismo risalgono molto indietro nel tempo, le istituzioni arcaiche non sono qualcosa
di elementare: “L’arcaico non è più semplice del moderno; la verità è che esso è strutturato in modo diverso”:
Amore per la forma domina la vita privata e pubblica e la vita religiosa ! aspetto esteriore indicava rango,
condizione, posizione giuridica (dall’abito si riconoscevano libero, schiavo, senatore patrizio, senatore plebeo,
cavaliere, ecc.).
Il rigore del formalismo giuridico consentiva di risolvere il problema della certezza dei rapporti in una comunità
abbastanza angusta, che non avvertiva il bisogno di tecniche più evolute di organizzazione e controllo; il
formalismo giuridico non annullava l’ineguaglianza, ma poteva mascherarla.
Le forme facevano parte di una cultura ermetica o esoterica: solo interpreti abilissimi come i giuristi-sacerdoti o
i primi giuristi laici, erano in grado di elaborare le forme e manipolarle. -> inventano uno strumento di formule.
• In iure cessio consiste in una rivendicazione fittizia del bene da acquistare, celebrata dinanzi al
magistrato, ma si adattò a parecchie funzioni, anche fuori del campo della proprietà e dei diritti reali,
come a costituire un rapporto associativo, adozione, trasferire eredità deferita o acquisita o la tutela.

• La mancipatio si trasformò, nel corso del tempo, in una “vendita” simbolica, perché il prezzo non fu più
pagato al momento del rito; ma divenne anche un negozio astratto, utile per compiere una donazione o
una costituzione di dote, per garantire un debito, per affidare una cosa in custodia, per acquistare la
potestà sulla moglie, per disporre del proprio patrimonio in vista della morte: quest’ultimo fu l’impiego
più significativo, infatti il testamento mancipatorio, il testamentum per aes et libram, è fra le creazioni
più complesse del pensiero arcaico: nella sua forma meno antica, l’acquirente non occupa più la posizione
di erede, ma è solo un intermediario, e ciò risulta esplicito dalle parole che rivolge all’alienante-
testatore: “Affermo che il tuo patrimonio è nella mia custodia per un incarico da adempiere; mi sia
acquistato con questo bronzo e questa bilancia di bronzo, perché tu possa fare testamento secondo la
legge pubblica”. L’alienante non tace come nella mancipatio vera e propria, ma dice, chiamando in causa
i cittadini che assistono all’atto: “Com’è scritto in queste tavole cerate, così dispongo lego attesto, e
così voi, Quiriti, dovrete prestarmi testimonianza”. Prima di assumere questa forma, il testamento
mancipatorio implicava senza dubbio un’alienazione effettiva dei beni, e la formula che l’acquirente-
erede pronunciava doveva essere un’altra. Si riconosce al testatore la possibilità di disporre del proprio
patrimonio dopo la sua morte con delle dichiarazioni (esposte da un suo amico) dove sono scritte le sue
volontà che furono molto vincolanti.

Altro aspetto del formalismo arcaico è interpretare un insieme di parole (orali, scritte) secondo una rigida
fedeltà letterale, che però a volte è tale solo in superficie, non nella sostanza: il considerarsi, da un punto di
vista soggettivo, “semplici rivelatori di norme già valide, sia pure allo stato latente” non esclude sul piano
oggettivo. Spesso i giuristi pontefici manipolavano, interpretavano e adottavano a nuove esigenze una mano
fino a creare un nuovo negozio. La ricerca di un risultato nuovo: ciò si vede nell’istituto dell’emancipazione
! una norma delle XII Tavole stabiliva che, se il padre alienava il figlio per 3 volte, la sua potestà su di lui si
sarebbe estinta (XII Tab. 4, 2b): è probabile che la norma decemvirale sanzionasse un comportamento paterno
abusivo, ma la fantasia giuridica dei pontefici costruisce un complicato meccanismo per liberare
intenzionalmente (e non come conseguenza non voluta di una condotta illecita) il figlio dal potere del padre.
Servono 7 atti formali:

“Il padre compie una triplice mancipatio del figlio, a un estraneo che si presta al gioco. A ciascuna delle prime
2 vendite segue una manomissione da parte dell’acquirente. Così il figlio, liberato dal potere dell’acquirente-
estraneo, ricade per 2 volte nella patria potestà.
Solo con la terza vendita la patria potestà si estingue, ma il figlio si trova nella sfera potestativa
dell’acquirente-estraneo, il quale non lo manomette di nuovo, ma lo mancipa al padre, che acquista il figlio nel
suo potere, che non è più la patria potestà (ormai estinta), ma il mancipium, il generico potere su cose e
persone.
Con una terza e ultima “manomissione”, che il padre come titolare del mancipium può finalmente compiere, il
figlio non è più suo sottoposto neanche a questo nuovo titolo: il rapporto tra il padre e il figlio è solo un rapporto
di patronato, simile a quello in cui si trova uno schiavo manomesso.“ (Gaio, Ulpiano)
Sintesi: 1) mancipatio 2) manomissione 3) mancipatio 4) manomissione 5) mancipatio 6) mancipatio acq. 7)
manomissione

C’è un procedere identificativo e associativo-combinatorio.

Attraverso le forme quindi si soddisfano bisogni pratici: scambio, solidarietà della famiglia, costituzione di
nuovi gruppi familiari, spostamento di forza-lavoro, credito. Il formalismo alimenta il senso della tradizione.
Oltre il formalismo (V)

1. Contadini e mercanti

Il Mediterraneo divide e unisce 3 continenti, e “ciò gli ha dato non solo un’importanza strategica ed
economica ineguagliabile, ma ne ha fatto un mondo a parte”, nell’età antica segna i confini del mondo
classico.
Roma ha scoperto il mare molto tardi: il remo non apparve subito “altrettanto necessario dell’aratro e mazza
del pastore”.
Tra VI-V secolo Cartagine era al culmine della sua potenza marittima e manteneva rapporti di affari e alleanza
con le città etrusche: “Fra Romani e alleati dei Romani e Cartaginesi e alleati dei Cartaginesi ci sarà amicizia
a queste condizioni: né i Romani né i loro alleati navighino oltre il promontorio Bello, se non siano costretti da
una tempesta o da nemici. Se qualcuno vi è spinto per forza maggiore, non gli si permetta di acquistare o
ricevere nulla, eccetto quanto è necessario per la riparazione della nave e per i sacrifici. Entro 5 giorni si
allontani. Coloro che giungono per commerciare, non possono compiere nessun negozio, se non interviene un
banditore o uno scriba pubblico. I Cartaginesi nei confronti di quelli non sottomessi, si astengano dal colpire le
loro città. Se poi ne prendono qualcuna, la restituiscano intatta ai Romani. Non costruiscano fortezze nel Lazio.
Se penetrano in assetto di terra, non vi trascorrano la notte”. (Polibio)
II sec a.C. = Roma si afferma come grande potenza mercantile nel traffico mediterraneo (conquista dell’Italia,
primi domini provinciali, fine della guerra annibalica) ! con la seconda vittoria su Cartagine le attività
commerciali e imprenditoriali ricevono uno slancio nuovo, favorite da massa di forza-lavoro disponibile,
sfruttamento delle miniere, crescere continuo delle fonti finanziarie e circolazione di danaro.
Il commercio si svolgeva normalmente all’interno di un’area ristretta, “e ne usciva solo per lo scambio di beni
di lusso o di semi-lusso o generi di prima necessità, come il ferro, sale, che entro quell’area non era dato di
trovare”.
Agricoltura è fondamento dell’economia antica ! a Roma determina vocabolario (es. i ricchi si dicono
locupletes), vita religiosa, costume, caratteri fondamentali dell’organizzazione politica: fra le “arti” di un
uomo libero, l’agricoltura è sempre in primo piano. La mentalità senatoria non abbandona questa scala di valori.
Nel contadino, meglio che nel mercante, si scorge un modello etico: “chi coltiva i campi ha un conto aperto con
la terra, che non si rifiuta mai di obbedire; e mai non rende a usura quel che ha ricevuto, quando con minore,
quando, come accade per lo più, con maggiore interesse” (Cicerone) ! bonus agricola è anche un soldato
valoroso, e in lui un’antica sapienza identifica il vir bonus (anacronismo, tollerabile in un’economia che conosce
crisi piccola proprietà, espandersi latifondo e lavoro servile, sostituirsi del lusso alla proverbiale parsimonia).
“Nelle città di mare c’è una degenerazione dei costumi: prendono subito familiarità con lingue e usanze
nuove, e importano non solamente merci, ma anche costumi stranieri; così nessuna istituzione, per quanto
antica essa sia, può conservarsi integra” (Cicerone) ! il mercante è uomo tenace e teso al guadagno, ma la sua
vita e averi sono esposti a un continuo rischio: la mercatura non viene disprezzata, però il suo scopo ultimo è
nella proprietà della terra.
Rispetto al profilo arcaico la società romana ha ora un profilo diverso ! un sistema stabile fino al II sec.
dell’Impero.
Nobilitas:

• Si trova al vertice del sistema ! strato più alto del ceto senatorio.

• Sorge dal pareggiamento patrizio-plebeo (i patrizi sicuramente ne facevano parte). (Lepes 367 a.c.)

• Appartenenza ereditaria.

• Il primo esponente di una famiglia non patrizia che ricopriva una carica pubblica era un uomo nuovo
(homo novus), e non cessava di esserlo lungo il corso della sua carriera: egli, se raggiungeva una
magistratura curule, nobilitava se stesso e la sua famiglia per sempre. Ma adesso, alla fine del II secolo
a.C., l’edilità curule non basta più e la pretura perde rilievo.

• Unico presupposto indiscutibile per la qualifica nobiliare è il consolato (non bastano più edilità curule e
pretura).

• Conosce al suo interno gradi diversi, dal punto di vista della ricchezza e del prestigio.

• La sua base economica è il possesso fondiario.

Ordine equestre:
 • Affaristi, banchieri, imprenditori, appaltatori di imposte ! grandi proprietari agricoli.

• Base economica = possesso fondiario.

• Limite censitario minimo per servire nella cavalleria = 400000 sesterzi.

• Presupposto formale = iscrizione censoria in una delle 18 centurie equestri (da queste centurie i senatori
sono esclusi).

• Carattere ereditario.

• Differenze gerarchiche.

Gruppi subalterni:

• Schiavi = aumentano in modo considerevole dopo la seconda guerra punica.

• Plebe = costituita da nullatenenti e contadini impoveriti. Affolla la capitale “per vivere di elargizioni e
di occasioni di lavoro” e per sostenere gli uomini politici disposti ad aiutarla.

• Rivolte servili, movimenti popolari, ma non in grado (e non si propongono) di far saltare il sistema della
società.

Distinzione delle magistrature:

• Magistrature ordinarie:

▪ Governano lo stato in condizioni normali.

▪ Si rinnovano ogni anno (o almeno in periodo fissi).

▪ Appartengono consolato, censura (eletta ogni 5 anni), pretura, edilità, tribunato della plebe,
questura.

• Magistrature straordinarie:

▪ Non sono continuative ! rispondono a esigenze eventuali.

▪ A questa categoria appartengono dittatura, magister equitum (comandante della cavalleria),

tribuni militum (con potestà consolare), ecc.

Tutte magistrature hanno il diritto alla sella curulis ! si dicono curùli (tranne questura, edilità plebea,
tribunato della plebe).

DIRITTO COMMERCIALE: emerge dalla prassi dei traffici mercantili.

III-II sec a.C. si assiste ad un cambiamento, i contadini diventano mercanti.

Le conquiste romane nel mediterraneo, fanno si che Roma si affermi come grande potenza mercantile nel traffico
mediterraneo, grazie alle 3 guerre puniche contro Cartagine. Si assiste a nuove merci, gentes ed economie,
emerge la figura del mercante come uomo tenace e teso al guadagno.

Lo ius civile vetus è un ordinamento privatistico arcaico, si rivela inadeguato al dinamismo della nuova società,
quindi con un formalismo inadeguato (impossibile solennità con soggetto e territorio straniero) lo ius civile è solo
per i cittadini romani.

Il diritto commerciale non è autonomo dall’ordinamento e si chiama ius gentium (=diritto della gente). È un
diritto che sorge per bisogno dei traffici, ad uso non solo mercantile, ma anche dei cives romani). Sfera non
stabilita dall’alto ma emersa dal bisogno oltre il formalismo, svincolato dal formalismo.

Ci sono due livelli di interpretazione:

1) ius civile: diritto dei cittadini romani.

2) Ius gentium: diritto dei popoli.

Tra i due c’è una comunanza per quanto riguarda la sfera privatistica.

PRETURE:

1) pretor Urbanus: istituto nel 367 a.C.

2) Pretor peregrinus: istituto del 242 a.C. che aveva il compito di amministrare la giustizia fra romani e stranieri,
e solo fra stranieri.

Editto del pretore: il pretore nell’editto individua le formule che individuano estremi della controversia.

Emergono delle nuove figure che sono i contratti commerciali, dove è l’incastro di volontà che produce
obbligazioni, si parla di consenso non più di formalismo. Alla base di questi troviamo la fiducia tra le parti, la
fides. Necessità di nuove azioni per tutelare le figure. Si parla infatti di diritto non positivo, non c’è organo che
costituisce istituti, ci sono rapporti autoregolati su cui i giuristi ragionano per creare tutela. Abbiamo un processo
inverso, dal basso.

Fides bona= fiducia reciproca. È una sorta di amicizia legale, “iudicium bona fidei” la fiducia reciproca e il valore
morale di affidabilità portano alla tecnicizzazione della fides.

Tutti i contrati del diritto commerciale, e non solo la compravendita, hanno nella <<buona fede>> la norma che
fonda il vincolo e misura la responsabilità. Non è un valore giuridico del tutto nuovo, ma acquista ora una grande
portato.

CONTRATTI COMMERCIALI:

1) EMPTIO VENDITIO: scambio, fine ultimo come effetto immediato in cui si riproduce il vincolo obbligatorio che
stringe i contratti:

- cooperazione di scambio dei soggetti.

- Compratore

- Venditore: garantisce il profilo godimento e trasferisce res al compratore.

2) LOCATIO CONDUCTIO:

- locatore: si obbliga a mettere nella disposizione materiale del conduttore una cosa.

- Conduttore: si obbliga a restituirla dopo essersene servito per un altro tempo.

Il diritto commerciale emerge dalla prassi dei TRAFFICI MERCANTILI

Lo ius civile è ad uso esclusivo del cives romano.

I contratti commerciali appartengono alla sfera dello ius gentium, nuovi negozi che presuppongono un incontro di
volontà e si perfezionano attraverso il loro consenso. I contratti commerciali sono detti anche consensuali e fanno
riferimento a:

1) compravendita (empio venditio)

2) Locatio conductio (locazione e conduzione)

3) Società (societas: rapporto fra soggetti estranei che conferiscono beni, denaro ed energie lavorative per una
finalità comune.

4) Mandato (mandatum: incarico che il mandante da al Mandatario di porre in essa una serie di attività a titolo
gratuito. Il mandatario può pretendere il rimborso delle spese.

Quando abbiamo parlato della mancipatio, ci troviamo sempre nella sfera dei contratti. Anche il congegno
verbale e gestuale del mancipium può dirsi a suo modo una compravendita, in quanto attiva, si ha uno scambio
tra cosa e prezzo. Il negozio formalistico traslativo della proprietà, con effetti reali che riguardano il
trasferimento della res.

Il compratore si impegna a mantenere una determinata prestazione. Il venditore si impegna a garantire e

trasferire il possesso di una res, al compratore, il quale a sua volta si impegna a versare il prezzo = somma di
denaro, dopo un tot di tempo il bene diviene in possesso del compratore -> 2 anni per immobile, 1 anno per cose
mobili.

1) il locatore si impegna a mettere nel materiale di possibilità del conduttore una casa immobile/mobile
inconsumabili. Questo può assumere diverse forme, può riguardare la cosa e può trattarsi di mettere a
disposizione un opera, una forza lavoro o si impegnai ottenere un determinato risultato. (locatio operis).

2) Societas: rapporto fra soggetti estranei che mettono insieme beni e denaro per delle finalità comuni. Alla base
troviamo la capacità di far confluire beni comuni o mettere insieme energie lavorative che si orientano verso
una finalità comune (potenziare la capacità del singolo) che può essere di tipo speculativo-> e dividono rischi e
responsabilità.

3) Mandatum: incarico che il mondatore da al mandatario di porre in onere una serie di attività a titolo gratuito
mandatario può pretendere il rimborso di spese.

2. Il diritto commerciale

In questo quadro nasce il diritto commerciale romano.

Diritto commerciale = ramo speciale dell’ordinamento giuridico ! manca dove un commercio è soggetto alle
stesse norme alle quali è soggetto lo scambio dei beni.

Grecia ! norme/istituti che riguardano il commercio ! Atene IV sec. dikai emporikai (“azioni commerciali”).

Ma a Grecia e a Roma diritto commerciale ≠ ramo autonomo dell’ordinamento ≠ ius mercatorum (come nel
medioevo), non si definisce l’atto di commercio rispetto all’atto di diritto civile (come nelle legislazioni
moderne).

Non si può quindi parlare di diritto commerciale per l’esperienza giuridica antica?

Dobbiamo attribuire alla locuzione “diritto commerciale” un significato più ampio ! diritto commerciale
romano:

• Complesso normativo sorto per i bisogni del traffico nell’area mediterranea.

• Non applicabile solo ai mercanti, ma utilizzato principalmente da loro.

• Aperto ai cittadini e agli stranieri.

• Libero dai vincoli formalistici del diritto civile (si contrappone al ius civile come ius gentium).

Ma la locuzione ius gentium nasconde l’origine pratico-empirica del complesso normativo che stiamo per
descrivere ! si dovrebbe evitarla perché ci obbligherebbe a spostare l’analisi dalla prassi alla riflessione teorica
in almeno 3 direzioni:

• In un senso giuridico-comparativo: perché nel ius gentium si ricomprendono tutti gli istituti comuni ai
diversi popoli ! rientrano in questa prospettiva comparatistica: potestas sugli schiavi (riscontrabile
“ugualmente presso tutti i popoli”), tutela sugli impuberi (presente nel “diritto di ogni città”), cattura
in guerra, alluvio o traditio come modi di acquisto del dominio, numeratio pecuniae, permuta,
ripetizione di cose tenute senza titolo giustificativo, uso del lido, concessione di un bene in precario,
proibizione dell’incesto.

• In un senso giuridico-sistematico: perché nel ius gentium si registrano gli istituti di origine civilistica
impiegati oltre il loro ambito “cittadino” ! si estendono agli stranieri la stipulatio e l’acceptilatio, il
depositum e il commodatum trovano posto fra le conventiones iuris gentium.

• In un senso filosofico-speculativo: perché ius gentium = ius naturale/in relazione gerarchica con ius
naturale.
Diritto commerciale = elemento avventizio (per certi aspetti), non sta sullo stesso piano del diritto civile.

Diritto civile ! si lega strettamente alla citta, è un elemento costitutivo della città:

• Si lega al cittadino, perché solo il cittadino può fruirne ! espressione arcaica ius Quiritium ne è
rivelatrice.

• Invece lo straniero ne è escluso, non ha tutela giuridica, tranne se non si ricorre a un trattato
internazionale, legame reciproco di ospitalità e di amicizia, patronato, finzione della cittadinanza, non si
gli riconosca il commercium (= facoltà di compiere negozi civilistici patrimoniali).

Il diritto civile ha in sé qualcosa di antico e consuetudinario.

Diritto commerciale:

• È estraneo alla città ed è solo accolto dalla città. Non lo riguardano né la legge né la consuetudine.

• Si forma da un insieme di pratiche, nella realtà viva, dei traffici e degli affari.

• Ha una vocazione universale ! si potrebbe dire una sorta di diritto internazionale (non come quello
moderno).

OLTRE IL FORMALISMO

II sec a.C. -> Roma si afferma come grande potenza mercantile nel traffico mediterraneo (202 a.C.) con la
seconda vittoria su cartagine, le attività commerciali ricevono uno slancio nuovo.

Nasce una figura del mercante diventa un uomo tenace e teso al guadagno (nuova società romana) e si fa avanti il
ceto equestre. In questo contesto nasce il diritto commerciale romano, però non come ramo autonomo
dell’ordinamento ma con un significato più ampio.

“complesso normativo sorto per i bisogni del traffico nell’area mediterranea non applicabile solo ai mercanti, ma
utilizzato principalmente da loro, aperto ai cittadini e agli stranieri e libero dai vincoli formalistici del diritto
civile”. -> si nota un inadeguatezza del ripido formalismo.

-lo ius gentium (cives - stranieri) è in contrapposizione con lo ius civile (solo cives romani).

-lo ius gentium si avvicina allo ius civile perché si basa su istinti civilisti preesistenti.

1) Ius gentium: è estraneo alla città e solo accolto da essa-> non lo riguardano ne la legge ne la consuetudine.

- è rivolto sia ai cives che agli stranieri,

- Ha una vocazione universalistica, una sorta di “diritto internazionale”

2) ius civile: è l’elemento costitutivo della città.

- si lega al cittadino perché solo lui può usufruirne.

- Lo straniero ne è escluso, non ha tutela giuridica, tranne che non si rifà ad un trattato internazionale, legame di
amicizia reciproco.

- Ha in se qualcosa di antico e consuetudinario.

Sorge però un problema: la tutela giuridica dello straniero.

Il commercio abolisce tutte le forme -> mutamento epocale del formalismo arcaico. Gli antichi negozi (non furono
abbandonati ma si arricchivano di nuovi istituti) del diritto civile (mencipium, iuve cessio, spencio) e le antiche
procedure non potevano più risolvere le difficoltà che la prassi volta.

La parola è uno strumento della volontà, non più un dato assoluto.

Nuove figure negoziali: Contratti consensuali:

LOCATIO CONDUCTIO:

1) locatore: si obbliga a mettere una cosa nella disposizione notevole del condottore.

2) conduttore: Si obbliga a restituire quella cosa, dopo essersene servito per un certo periodo di tempo o dopo
averla manipolata o trasportata nel mondo convenuto.

Al locatore o al conduttore spetta la merces (somma di denaro).

SOCIETAS (Contratto plurilaterale)

Diritto arcaico: istituto del consorzio dei fratelli coeredi (comproprietari dei beni del padre defunto) per i cives
romani. I soci possono essere mettere insieme in comune, in comune anche tutti i loro beni per perseguire scopi
alternativi comuni.

Il vincolo reciproco nasce dalla VOLONTA’ LIBERAMENTE ESPRESSA, non da uno status familiare.

MANDATUM:

1) mandatario: si impegna a compiere gratuitamente un incarico verso il mandante.

- se sostiene costi ulteriori, può chiedergli il rimborso.

2) mandante: invoglia il mandatario a compiere ad esempio un atto giuridico.

-l’obbligo in campo al mandante è eventuale.

-nel consensus: l’individuo ha rilievo nella sua riconosciuta individualità. Nella fraternitas: l’individuo ha rilievo
come membro del gruppo.

Contratto consensuale, laterale, perfetto: Emptio venditi (erede della mancipatio)-> scambio fra cose e [Link]
cooperazione dei soggetti non è associativa ma è di scambio= fine ultimo non il suo effetto immediato, vincolo
obbligatorio lo stringe i contraenti. Cosa e prezzo non si trasferiscono subito da un soggetto all’altro -> nessun
ritualismo ha rilievo soltanto la volontà manifestata.

Qui il consensus crea le obbligazioni reciproche del venditore e del compratore.

venditore= immette il compratore nel pacifico godimento della cosa attraverso la TRADITIO.

compratore= si obbliga a pagare il prezzo in denaro, cioè a realizzare lo scambio in un momento successivo
all’accordo. Nella empito venditio vige il principio della sovrapposizione. Per esistere ha bisogno che:

- il prezzo si sostituisca alla merce nel patrimonio del venditore

- La merce si sostituisce al prezzo nel patrimonio del compratore.

Tra compratore e venditore non c’è un rapporto obbligatorio, se la cosa da vendere è caduta nelle mani del
compratore, il venditore può sempre rivendicarla finché il prezzo non gli sia stato pagato. Ogni accordo ha solo il
valore di un accordo preliminare.

LOCATIO CONDUCTIO/ MANDATUM/ SOCIETAS/ EMPTIO- VENDITIO -> Alla base di questi contratti consensuali vi è
la Bona Fides che determina e giustifica la tutela giurisdizionale è la norma che fonda il vincolo e misura le
responsoabilità. Onestà e affidabilità sono considerati come principi penalmente condivisi che imponevano di
rispettare le promesse non formali.

Il precedente era la pieris greca di aristole, etica nicomachea dove i libri 8-9 sono dedicati, all’amicizia: nel
piacere reciproco e nell’utile-> amicizia utilitaria (2 specie), morale e legale. Nell’ultimo caso, si fonda su
termini convenuti, la sua forma può consistere in uno scambio immediato da mano a mano, o in un accordo circa
lo scambio.
3. Le regole del gioco

Problema fondamentale: tutela giuridica dello straniero ! non dipende più da circostanze/istituzioni
particolari, ma è assicurata in linea di principio.

Commercio abolisce tutte le forme ! mutamento epocale dal formalismo arcaico ! gli antichi negozi del
diritto civile (mancipium, in iure cessio, sponsio) e le antiche procedure non potevano risolvere le difficoltà che
ora la prassi poneva per la prima volta: quei negozi/procedure non furono abbandonati, ma la fenomenologia
giuridica si arricchiva di nuovi istituti ! anche i negozi del diritto commerciale (compravendita, società,
locazione-conduzione, mandato) sono il risultato di un pensiero positivo (come le “forme” arcaiche), ma la loro
indole è diversa ! parola è solo strumento/veicolo della volontà, non più un dato assoluto ! il diritto
commerciale introduce l’astrazione (che non ha nulla a che fare con quella implicita nell’”evidenza sensibile”
delle forme arcaiche) ! astrazione = tipicità stessa del rapporto ! la tipicità dipende solo dalla funzione
pratico-economica.

Nuove figure negoziali:

Contratti consensuali:

• Locatio conductio (locazione-conduzione) ! 2 parti (locatore, conduttore).

1. Locatore si obbliga a mettere una cosa nella disposizione materiale del conduttore.

2. Conduttore si obbliga a restituire quella cosa, dopo essersene servito per un certo tempo o dopo
averla manipolata o trasportata nel modo convenuto.

Al locatore o al conduttore spetta la merces (somma di danaro).

Il trasporto marittimo/fluviale rientra in un duplice modo: come locazione del carico o come locazione della
nave.

• Mandatum (mandato) ! 2 parti (mandatario, mandante).

1. Obbligazione per il mandatario di fare gratuitamente qualcosa (es. compiere un atto giuridico)
nell’interesse e per incarico del mandante.

• Societas: [diritto arcaico: non ignorava il problema della cooperazione associativa fra i soggetti, affidata
all’istituto del consorzio dei fratelli coeredi e quello in modo limitativo e con un atto formale si aveva
fra estranei. La posizione patrimoniale dei fratelli, prima sottoposti al potere del pater familias, non è
separabile dalla loro posizione familiare, che giustifica la contitolarità del patrimonio e rilevanza per
tutti dell’agire di ognuno].

I soci possono mettere in comune anche tutti i loro beni, allo stesso modo che nel consorzio antico, o perseguire
scopi determinati (es. esercizio di un’attività economica) ! l’elemento personale (fedeltà della persona alla
persona) è rilevante, ma il vincolo reciproco nasce dalla volontà liberamente espressa, non da uno status
familiare ! divario enorme tra consensus (idoneo a costituire la nuova societas) e fraternitas (caratterizza il
consorzio domestico): il consensus riproduce, sul piano giuridico-formale, la distanza che intercorre fra una realtà
storica in cui l’individuo ha rilievo come membro di un gruppo, e una realtà storica in cui l’individuo ha rilievo
nella sua riconosciuta individualità.

• Emptio venditio: qui la cooperazione dei soggetti non è associativa, ma è di scambio.

A differenza del mancipium (che si può dire compravendita poiché attua uno scambio fra cosa e prezzo), lo
scambio qui è il fine ultimo, non è il suo effetto immediato (come effetto immediato si produce il vincolo
obbligatorio che stringe i contraenti) ! cosa e prezzo non si trasferiscono subito da un soggetto all’altro !
“niente muta nel mondo visibile” con la conclusione di un’emptio venditio ! non è necessario nessun
ritualismo, ha invece rilievo la volontà manifestata. Consenso: crea le obbligazioni reciproche del venditore e
del compratore a consegnare la cosa e a pagare il prezzo, cioè a realizzare lo scambio in un momento
successivo all’accordo. Come negli altri contratti consensuali, il rapporto obbligatorio è sorretto dalla “buona
fede”, dalla persuasione che occorre rispettare lealmente le regole del gioco ! la buona fede determina e
giustifica la tutela giurisdizionale.
Compravendita romana caratterizzata da:

• Originalità

• Idea consensualista

L’idea consensualista non la incontriamo mai nel diritto greco, babilonese, egizio, ebraico, germanico.

Compravendita greca (one kai prasis) ! dominata dalla nozione del “cash sale” ! in essa vige il principio della
surrogazione: per esistere ha bisogno che:

• Il prezzo si sostituisca alla merce nel patrimonio del venditore.

• La merce si sostituisca al prezzo nel patrimonio del compratore.

Se la cosa da vendere è caduta nelle mani del futuro compratore, il venditore può sempre rivendicarla finché il
prezzo non gli sia stato pagato ! muta qualcosa nel mondo visibile ! ogni accordo, in vista di questo
spostamento da un patrimonio all’altro, ha solo il valore di un accordo preliminare ! fra venditore e compratore
non si crea nessun rapporto obbligatorio. Tuttavia si intravede forse una compravendita obbligatoria anche nel
mondo greco, colta da Gernet, sotto 3 aspetti rilevanti:

1. Le obbligazioni reciproche del venditore e del compratore dipendono ciascuna dall’adempimento

dell’altra ! nessuna delle parti potrebbe pretendere che l’altra adempia, se non ha adempiuto essa
stessa la propria obbligazione.

2. La pistis (fiducia) opera come criterio regolatore del negozio.

3. Lo scritto ha un valore essenziale, e la fiducia vi trova il suo sostegno.

• La compravendita greca, quando non si esaurisce in un atto “a contanti”, è un’operazione in più tempi.

Invece la emptio venditio si compie in un solo istante, e in virtù del consenso.

L’originalità della compravendita romana è però solo relativa; si spiega in un contesto geografico e culturale
dove operano valori comuni come la pistis, di cui il pensiero aristotelico ci offre una compiuta elaborazione
teorica ! Etica Nicomachea, 8-9 libri dedicati alla philia: può fondarsi sull’utile o essere determinata dal
piacere reciproco ! a noi interessa l’amicizia utilitaria, nel cui ambito assume rilievo la pistis. Se ne distinguono
2 specie, una morale e l’altra legale:
• Amicizia legale: si fonda sui termini convenuti; la sua forma puramente commerciale consiste in uno
scambio immediato da mano a mano, mentre la sua forma più liberale consiste in un accordo circa lo
scambio, che è differito nel tempo (in quest’ultima forma il debito è chiaro e non ambiguo, ma nel
differirne l’adempimento c’è un elemento di amicizia) ! in alcuni stati non ci sono azioni giudiziarie per
questi rapporti, ma coloro che stringono accordi sulla base della fiducia, sanno di dover sopportare le
conseguenze.

Come la pistis, anche la fides bona rientra nel campo semantico della “fiducia”.

Tutti i contratti del diritto commerciale (non solo la compravendita) hanno nella buona fede la norma che
fonda il vincolo e misura la responsabilità: la buona fede è una nozione amplissima, operante in tutti i rapporti
nei quali si manifesta la vita comune degli uomini (tutele, società, patti fiduciari, mandati, ecc.). L’ethos della
fides bona non implica solo onestà e affidabilità come principii generalmente condivisi, che impongono di
rispettare le promesse non formali, ma vi risuona ancora l’eco della fides arcaica: “il popolo romano ha
considerato sacra la fides sia nei rapporti privati sia in quelli pubblici. Così affermò che il cliente, accolto
nella fides, era considerato più caro dei parenti e doveva essere difeso anche contro i consanguinei; né alcun
altro delitto fu stimato più grave del non prestare al cliente il proprio appoggio”. (Gellio)

A Roma i rapporti di diritto commerciale non rimasero senza tutela, ma la ottennero con la istituzione del
“pretore peregrino”; forse si era trovato anche prima il modo di proteggerli, attraverso compromessi e arbitrati,
o attraverso la giurisdizione dello stesso pretore urbano; ma l’istituzione del pretore peregrino segna l’inizio di
una nuova fase.
Iurisdictio (amministrazione della giustizia):

• Rientrava da sempre nell’imperium (potere della magistratura suprema).

• La esercitavano i consoli, in quanto magistrati supremi.

• Decenni centrali del IV sec. a.C. ! con il compromesso patrizio-plebeo fu affidata al pretore (collega
minore dei consoli) ! il processo non subì nessuna modifica, ma continuò a svolgersi normalmente nella
forma delle legis actiones.

Pretore peregrino: (il processo non è più ad uso esclusivo dei cittadini romani)

• Aveva il compiuto di amministrare la giustizia fra Romani e stranieri e fra stranieri.

• Istituito sullo scorcio della prima guerra punica.

• La sua giurisdizione determinò/consolidò una nuova procedura ! il processo che si svolge nel suo
tribunale non è quello arcaico, ma è uno nuovo, chiamato “formulare”, e soppianterà l’antico anche nel
tribunale del pretore urbano (come ora si denomina l’altro pretore, originariamente unico), il quale
conserva la distinzione in due stadi (in iure, apud iudicem), ma non è vincolato ai rigidi moduli delle
legis actiones ( lex Iura: età augustea. Lex Aebutia 120 a.C.). Il suo strumento è la formula o iudicium,
a cui le parti si sottopongono con la litis contestatio.

Litigare per Formulas cioè in un processo basato su uno schema scritto che inquadra la lite. Ha una struttura
ipotetica-alternativa.

STRUTTURA DELLA FORMULA:

1) Iudicis nominatio: nomina del giudice.

2) Demostratio: si precisano le ragioni, il quod dell’esame.

3) Intentio: pretesa dell’attore.

4) Condemnatio: giudice ha il potere di assolvere o condannare.

Rapporto tra Pretor peregrinus e Ius gentium:

Premessa: l’editto è un programma in cui il pretore prometteva ai cittadini strumenti di tutela idonei per le
varie situazioni giuridiche.

Pretor peregrinus -> X Bretone: questi negozi erano già utilizzati, già sentiti vincolanti e quindi il pretore aveva
solo confermato una realtà già presente nella prassi: non ha introdotto nulla di nuovo.

Ius gentium: X Emilio Betti : Lo ius gentium è nato dallo ius dicesse dei pretori, la sua fonte immediata è la iuris
dictio. Munì di sanzione il giudice per usi commerciali, secondo Bretone questa visione è troppo modernistica.

Nella “formula” il magistrato riassume la controversia, dopo un libero dibattito fra le parti dinanzi a lui:
fornisce al giudice lo schema o il programma per la decisione ! il giudice, nominato dal pretore peregrino, ha
un’ampia libertà di apprezzamento ! elasticità della valutazione del giudice riflette nel campo processuale
l’elasticità del contenuto del negozio di diritto sostanziale.

Fra istituzione del pretore peregrino e formazione del diritto commerciale c’è un nesso innegabile in un legame
causale: il pretore peregrino “provvide a munire di sanzione giuridica gli usi commerciali che si erano andati
formando nel traffico sui mercati di Roma”. Nel procedimento da lui organizzato, in forza del suo imperium, si
riconobbe valore giuridicamente impegnativo ai negozi obbligatori privi di forma. Il ius gentium “è nato dal ius
dicere dei pretori romani”. La sua fonte immediata è la iuris dictio, quella mediata gli usi e le consuetudini
commerciali.

Solo dopo una fase pretoria si ha la recezione del ius gentium nel ius civile.
Ma questa prospettiva è esageratamente “modernistica”, c’è un vizio di statualismo. Il pretore, quando
inserisce nel suo editto i giudizi di buona fede che li riguardano, sa di riferirsi a un’esperienza che è già intesa,
almeno in una certa misura, come giuridica: la conferma, non la crea.

4. Il pretore e l’editto

Concludere compravendita/locazione/altro negozio consensuale ! quei negozi erano disponibili anche per i
cittadini romani ! questa nuova procedura era accolta nel tribunale del pretore urbano ! procedura nuova
fondata sulla “formula”, coesiste con quella più antica delle legis actiones, ma tende gradualmente a
sostituirla ! una legge Giulia di età augustea abolì quasi del tutto l’antico processo ! un secolo prima la legge
Ebuzia aveva limitato l’impiego delle legis actiones, generalizzando il ricorso ai nuovi schemi processuali:
secondo Wlassak legalizzò l’agere per formulas; invece si pensa che disciplinò solo la condictio formulare (o
meglio l’actio certae creditae pecuniae) determinando la fine della legis actio corrispondente; si può ammettere
che abbia contemporaneamente stabilito il divieto di lege agere (e l’obbligo del pretore di impedire questo lege
agere) dopo che si era già agito per formulam de eadem re.

Da età arcaica a III sec. a.C. ! giurisdizione magistratuale/pretoria era guidata dai criteri formalistici
dominanti in ogni campo del diritto ! questi criteri subiscono ora un lento declino ! la prassi corrode il vecchio
ordinamento e ne crea uno nuovo ! al pretore (urbano e peregrino) è affidata una funzione normativa: in un
certo senso agisce da legislatore (e qui sorge il problema più arduo) ! la iurisdictio è l’attività che determina il
diritto da applicare nella decisione di una controversia concreta, su cui il giudice pronuncerà la sentenza ! in
che modo il titolare della iurisdictio è anche in grado di produrre un insieme di norme astratte (chiamate
“diritto onorario” o “pretorio”)?

Ogni magistrato romano aveva la facoltà di emanare “editti” (= ordinanze/proclami/annunzi di vario contenuto
e di diversa intensità e durata regolativa). Questa facoltà l’avevano in primo luogo i consoli, che la esplicavano
nell’esercizio del potere militare e civile, per convocare i comizi e riunire il senato, per ordinare la leva o in altre
occasioni.

La facoltà di emanare editti era riservata ai: magistrati, consoli, pretori peregrini/urbani con funzione normativa,
edili curuli e governatori delle province.

Un editto tralatizio era l’editto censorio, rispetto al quale le innovazioni sono evidenti.

Ius edicendi investiva il pretore urbano, il pretore peregrino, gli edili curuli (ai quali spettava la competenza
nelle liti di mercato), i governatori delle province e i loro questori ! l’esercizio di questo ius edicendi non si
esaurì in manifestazioni occasionali, ma ebbe un esito duraturo e originalissimo.

Pretore:

• All’inizio del suo anno di carica stabilisce i criteri della sua giurisdizione.

• Prefigurava le diverse ipotesi in cui avrebbe nominato un giudice a coloro che si fossero rivoti a lui
come parti di una controversia giudiziaria (distinzione del processo in due fasi).

• Elencava i mezzi di tutela che si proponeva di applicare nel corso del suo ufficio.

• Comunicava oralmente l’editto (dove c’erano formule processuali, eccezioni e altri rimedi) al popolo,
indicandone le grandi linee o le parti nuove ! il testo scritto svolgeva spesso un ruolo secondario.

• Assumendo la magistratura, saliva alla tribuna e enunciava le regole che avrebbe osservato nell’esercizio
della sua carica; parlava anche di sé e dei suoi antenati, secondo il costume antico.

Spesso a Roma la politica si presenta come teatro ! rapporto diretto con la folla = modo più immediato e
semplice di divenire popolari: “A che serve dilungarsi? Nessuno fu mai più caro alla folla” (De off. 3,20,80).

L’editto era anche un mezzo di propaganda; era appreso dai cittadini in uno scenario simbolico, dove gli
exempla tengono il luogo di un inesistente sistema di diritto pubblico.

Nel Foro avveniva la pubblicazione per iscritto del programma edittale su tavole di legno imbiancate e in
caratteri neri e rossi, “affinché si potesse leggerlo facilmente e correttamente”. Chiunque volesse intentare
un’azione giudiziaria, poteva condurvi il convenuto, e mostrargli la formula che avrebbe richiesto contro di lui.
Ma una volta pubblicato, non era sicuro che l’editto trovasse realmente applicazione:

• Magistrato poteva non concedere il giudizio previsto o altro mezzo protettivo, in base a un esame delle
circostanze.

• Il magistrato poteva concedere, con un decreto, la sua tutela in situazioni non disciplinate dall’editto.

• questa è una libertà/discrezionalità conciliabile con un uso corretto della iurisdictio, ma il suo uso non
è sempre corretto ! esempio: comportamento di Verre in Sicilia.

Solo la fides e la dignitas vincolavano il magistrato all’osservanza del suo editto ! 67 a.C. = una legge (lex
cornelia) stabilisce l’obbligo dei pretori di rispettare l’editto. Le violazioni erano sempre possibili e forse
frequenti.

Durata editto = annuale = carica del pretore ! cessata la carica, l’editto perdeva formalmente ogni efficacia
! l’editto veniva sostituito da quello del pretore successivo ! ogni anno un editto nuovo, ma le norme
pretorie passavano spesso da un editto all’altro ! editto rivela dinamismo, conservazione e innovazione ! il
suo disegno definitivo si ebbe soltanto con l’età adrianea, quando il principe affidò a Salvio Giuliano il compito
di riordinarlo. (editto perpetuo)

Noi non abbiamo nessuna conoscenza diretta dell’editto né nella redazione giulianea né in qualcuna delle
redazioni più risalenti, ma l’editto giulianeo è stato ricostruito, con un procedimento analogo, ma molto più
ambizioso e sottile di quello adoperato per la ricostruzione delle XII Tavole ! materiali desunti da tradizione
manoscritta e dai commentari giurisprudenziali; lavoro palingenetico cominciato nel tardo Cinquecento; Otto
Lenel ! restituzione del testo che oggi consideriamo definitiva.

L’editto non si configura come un tutto sistematico, non è un codice: si sottrae a una successione espositiva
teoreticamente orientata ! carattere disorganico ! tuttavia si possono distinguere 5 grandi settori in cui la
materia era distribuita, tra i quali i confini sono fluidi:

• Introduzione della lite e il suo svolgimento dinanzi al magistrato (I-XIII) ! rientrano i vadimonia (I, VII)
e le in integrum restitutiones (X).

1. Si ricorreva al vadimonium quando il dibattito processuale dinanzi al magistrato non si era esaurito in
una sola udienza ! il pretore autorizzava l’attore ad imporre al convenuto, per mezzo del
vadimonium, la promessa di ricomparire in tribunale a una data certa ! questo istituto prese poi il
posto della in ius vocatio.

Il convenuto promette, con una stipulatio penale, una summa vadimonii in caso di inadempienza.

2. Con la pronuncia di una in integrum restitutio, il pretore reintegrava un soggetto nella sua
precedente situazione giuridica: ciò avveniva quando un negozio giuridico era stato concluso da un
minore di 25 anni o quando una delle parti aveva subito violenza dall’altra. La caduta in prigionia o
l’assenza per un motivo di interesse pubblico poteva impedire l’esercizio di un diritto e giustificarne la
restituzione. La in integrum restitutio eliminava, in alcuni casi, gli effetti della litis contestatio,
ristabilendo il rapporto dedotto in giudizio.

• Giurisdizione ordinaria (XIV-XXIV)

• Mezzi urgenti di tutela giuridica (XXV-XXXV)

• Esecuzione della sentenza e procedimento fallimentare contro i debitori insolventi (XXXVI-XLII)

• Interdetti, eccezioni processuali e stipulazioni pretorie (XLIII-XLV):

1. Interdicta (XLIII) = ordini pretorii di natura amministrativa, che impongono l’esibizione di cose o di
persone, o la restituzione di cose e la distruzione di opere, o l’astensione da determinati atti. Si
distinguono in esibitorii, restitutorii, proibitorii. Per mezzo loro avviene la tutela del possesso.

2. Exceptiones sono clausole da inserire nella formula processuale (XLIV), riassumono i rilievi del
convenuto. Il giudice dovrà tenere conto delle circostanze che le exceptiones mettono in rilievo e
assolvere il convenuto dopo averle accettate.
 3. Nei negozi obbligatori che prendono il nome di stipulationes praetoriae, si delinea una forma di
autodifesa consensuale ordinata dal pretore in virtù del suo imperium (XLV): funzione di garanzia.

Il pretore può imporne la conclusione con vari mezzi (es. denegatio actionis o concedendo una missio in
possessionem alla controparte).

Cautio damni infecti = promessa solenne di risarcire il danno eventuale, che il proprietario di un fondo deve
prestare al proprietario del fondo vicino, quando la condizione del suo immobile o la costruzione di un’opera
nuova determinano uno stato di pericolo. Il rifiuto di prestare la cautio dà luogo alla missio in possessionem a
favore dell’altro proprietario (XXIX).

Nell’editto manca una rigorosa distribuzione delle materie.

PROCESSO FORMULARE

Serie di attività a titolo gratuito, in cui il mandatario può pretendere il rimborso di spese.

Buona Fede: l’altro aspetto che si tecnicizza e che bisogna tenere presente quando si parla dei contratti. Pag.
135: amicizia legale, quando si convergono alcuni termini. Si parla però di una fiducia ancora embrionale, i
rapporti tra privati devono avere un sostrato di affidabilità reciproca, con una fase di vincolarità sentita.

Quando il diritto si evolve e i rapporti divergono sempre più fitti danno luogo a controversie e si avverate
l’esigenza di individuare le aspettative reciproche dei soggetti. La Bona Fides diventa quindi la misura della
responsabilità. La buona fides misura i comportamenti delle parti.

In relazione alle controversie, lascia un ampio margine di discrezionalità al giudice che dice come si sarebbero
dovuti svolgere i comportamenti e che però non si sono svolti cosi.

Processo: momento patologico della tutela -> azione-controversia.

Il processo non è ad uso esclusivo dei cover romani, esigenza di affiancare al pretore urbano, il pretore pelegrinus
(242 a.C).

5. “Ius honorarium” -> sfera normativa che scaturisce dall’attività del pretore, grazie alla quale si riesce a
rafforzare e integrare lo ius civile e colmarne le lacune, sempre più impossibilitato al regolare i rapporti fra i
civili.

Negli ultimi 2 secoli della Repubblica, editto = strumento efficacissimo di produzione normativa; ha un volto
duplice:

• Il pretore vi accoglie tutti i mezzi di difesa giudiziaria che competono in base all’antico diritto cittadino
o che riguardano i rapporti nuovi della prassi commerciale.

• Considera inapplicabili gli istituti antiquati, abbandonandoli al loro destino (es. vicenda del delitto di
“ingiuria”: la vecchia azione prevista dalle XII Tavole di pena di 25 assi è sostituita da un giudizio
recuperatorio, in cui il calcolo della pena è rimesso al giudice) ! si tutelano interessi che emergono per
la prima volta, e che si definiscono giuridicamente solo nel programma edittale (es. disciplina del dolo
e della violenza nell’esercizio dell’autonomia privata; comodato e deposito; gestione di affari altrui).

Fra il contratto di deposito e quello di comodato c’è un’affinità notevole:

• Contr. di deposito = affidamento in custodia gratuita di una cosa, con obbligo per depositario di
restituirla a richiesta.

• Contratto di comodato = concessione gratuita di una cosa per un uso determinato, dopo il quale essa
deve essere restituita integra al concedente.

Deposito e comodato furono protetti prima da un’actio in factum e poi da un’azione di buona fede (similmente
accadde per la gestione di affari altrui).

Actio in factum = strumento pretorio più rappresentativo; la formula si richiama semplicemente al fatto, che
acquista rilevanza giuridica in quanto riconosciuto dal pretore degno di tutela; per concedere l’actio in factum
il pretore si serve di una clausola particolare, a cui ricorre quando l’azione ha come fondamento il suo
imperium.

Confronto tra actio in factum del deposito e la sua clausola introduttiva, con l’azione di buona fede che le si
aggiunse:

• Se deposito non causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio ! darò un’azione nella misura del valore
della cosa.

• Se deposito causato da tumulto/incendio/crollo/naufragio ! darò un’azione contro il depositario per il

doppio del valore, e contro l’erede del depositario per l’equivalente, se il comportamento doloso è
imputabile al defunto, per il doppio se è imputabile allo stesso erede.

• Se l’attore ha dato in deposito al convenuto un tavolo d’argento e esso non è stato restituito ! il
giudice condanni il convenuto a pagare all’attore una somma pari al valore che la cosa avrà al momento
della condanna ! il giudice condanni il convenuto a dare all’attore, o a fare, quanto per quel rapporto è
necessario secondo buona fede. Se la premessa non risulta accertata, il giudice assolva.

Attività del pretore (anche quando non è innovativa) ha un suo rilievo.

Mancipium/dominium (appartenenza di una cosa a un soggetto) ha sempre la sua tutela giuridica, una legis actio
! a questa azione si affianca (e poi si sostituisce) la formula petitoria. Solo il profilo processuale muta, gli
interessi in gioco restano quelli che sono.

• Se la cosa appartiene all’attore e non viene restituita all’attore con intervento arbitrale del giudice

• Giudice condanni il convenuto a pagare all’attore somma di danaro pari al valore della cosa al
momento della condanna. Se la premessa non risulta accertata, il giudice assolva.

Giudizi di buona fede:

• Riguardano i contratti consensuali della compravendita, della società, della locazione-conduzione e del
mandato.

• Prima della tutela pretoria è difficile individuarne un’altra, ma i rapporti che l’editto contempla già
esistono nell’esperienza giuridica e non ricevono solo ora, di riflesso, i loro contorni.

Parallelismo tra istituti civilistici e istituti pretori: i moderni parlano di una proprietà e di obbligazioni pretorie,
di un’eredità pretoria, accanto all’eredità, alla proprietà e alle obbligazioni civilistiche.

Proprietà pretoria (in bonis habere) ci induce a prendere in esame la compravendita:

1. Obbligo del venditore non era trasferire il dominio della cosa al compratore, ma trasferire solo il suo
possesso e garantirgliene il pacifico godimento: la traditio bastava.

2. Il compratore che ha ricevuto una semplice traditio, una res mancipi, non ne diveniva proprietario
(doveva attendere l’usucapione, 2 anni per immobili, 1 anno per cose mobili) ! il compratore rimaneva
esposto all’azione reale di revindica da parte del venditore, a cui intanto continuava a spettare la
proprietà della cosa.

3. Si prevede nell’editto una exceptio rei venditae et traditae, un’eccezione idonea a paralizzarla: la
situazione possessoria del compratore trova tutela che la assimila alla proprietà civilistica ! il
compratore può pretendere la restituzione della cosa da un terzo che ne sia venuto in possesso: serve a
questo scopo l’actio Publiciana, modellata sulla rei vindicatio (questa azione può essere intentata anche
contro lo stesso proprietario venditore che sia ritornato in possesso della cosa sua, il quale opporrebbe
una exceptio iusti dominii, neutralizzabile però con una replicatio doli) ! Publiciana = azione fittizia,
perché nella formula si finge avvenuta l’usucapione da parte del compratore: come nelle actiones in
factum, così nelle actiones ficticiae la tecnica pretoria si manifesta nel modo più chiaro.
Campo delle obbligazioni: rapporti obbligatori di diritto pretorio (possono nascere da accordi o da atti illeciti)
si modellano su quelli di diritto civile: in essi si vede un actione teneri, un vincolo derivante da uno schema
processuale, piuttosto che una obbligatio.

Materia ereditaria: il pretore introduce, con il nome di bonorum possessio, un nuovo sistema successorio, che
tiene conto dei vincoli di sangue, e non solo di quelli potestativi (quindi anche dei figli emancipati, e non solo
dei figli in potestà del defunto) e non trascura le reciproche aspettative patrimoniali dei coniugi.

L’editto rispecchia l’intero ordinamento giuridico nella sua dimensione privatistica. Tuttavia le norme di
invenzione pretoria costituiscono, come ius honorarium o praetorium, un complesso giuridico distinto: in
questo ambito l’agire del magistrato è sia programmatico-finalistico sia programmatico-condizionale ! il
magistrato:

• Si comporta da legislatore quando fa le sue scelte e determina i suoi obiettivi fra quelli possibili,
traducendoli in schemi tipici e formulazioni generali.

• Ma come signore del processo, si impegna a rispettare le condizioni che le scelte compiute impongono
alla sua stessa attività

! in entrambi i momenti viene alla luce un rigoroso tecnicismo; dietro al magistrato si muove un consiglio di
esperti, oppure gli esperti hanno altre vie per esercitare la loro autorevole influenza.

Nella coscienza antica il rapporto fra ius honorarium e ius civile, cambia secondo il valore che si attribuisce
allo ius civile:

• Ius honorarium si inscrive come una nuova sfera nel diritto cittadino, nel ius civile inteso in senso
ampio.

• Si contrappone al ius civile, quando lo ius civile assume il significato particolare di tradizione civilistica
( = complesso normativo formatosi consuetudinariamente o con l’intervento della legge, e sviluppato dal
lavoro assiduo dei suoi interpreti).

Diritto onorario svolge, rispetto al diritto civile, una funzione pratica che è adiutoria, integrativa o correttiva !
questa triplice funzione si manifesta bene nella bonorum possessio ! il pretore agisce in modo:

• Auditorio: quando la concede allo stesso erede civile.

• Suppletivo: quando la concede a un successore pretorio colmando una lacuna del diritto civile.

• Correttivo: quando la concede a un successore pretorio in contrasto con il diritto civile.

Diritto onorario non ha un’efficacia immediata e automatica, non crea rapporti giuridici duraturi ma solo
“mezzi temporanei di difesa giudiziaria per situazioni di fatto” cui si attribuisce rilevanza giuridica: è un
“insieme di massime destinate a disciplinare la pratica giudiziaria, non già a regolare direttamente rapporti
di diritto sostanziale fra i privati”.

Le norme pretorie sono temporanee solo da un punto di vista formale; su un altro piano hanno una diversa
durata.

Ius honorarium si ispira a un’idea strumentalistica del diritto: la tradizione non vi acquista la stessa portata
legittimante che nel diritto civile.

Stretta dipendenza fra diritto onorario e struttura giuridico-costituzionale della comunità repubblicana.

Nell’Impero la funzione normativa del pretore perde il suo senso e si esaurisce.

Una professione aristocratica (VI)

Fanoneno della laicizzazione del diritto:
- Il collegio dei pontefici sino al 300 a.C. era di composizione patrizia, in seguito furono ammessi alcuni
plebei.
- Rottura di un monopolio di classe, modificazione dell’ordine esistente.

La fase arcaica -> giuristi-pontefici.

Fase medio-arcaica ->laicizzazione del diritto (giurisprudenza laica=responso pubblico)
Giurista repubblicano-laico:
-competenza tecnica.
-iuris peritus: colui che è competente nel campo del diritto.
-iuris prudens: si allude alla prudentia che quasi sfida la sapentia.
-non più vincoli sociali.

1. Il giureconsulto laico

Dalla fine IV sec. a.C. era emerso nella cultura romana un filone giurisprudenziale laico; primi esponenti: Appio
Claudio il Cieco e lo scriba-edile Gneo Flavio ! con loro incomincia una letteratura giuridica: secondo la
tradizione:

• Appio Claudio = De usurpationibus (monografia) (di cui non sappiamo nulla)

• Gneo Flavio = raccolse in un libro i formulari delle “azioni” e rese pubblico il calendario ! duplice
iniziativa di ispirazione claudiana, con significato propagandistico; è in linea con la tendenza
demagogica di Appio, e cade in poco più di un decennio, nel quale si producono eventi di notevole rilievo:

▪ 312 a.C. (soppressa nel 304) = riforma censoria che distribuì fra tutte le tribù gli uomini di più
bassi natali.

▪ 318-312 = il plebiscito Ovinio favorisce un ampliamento del senato, ammettendo anche figli di
liberti.

▪ 300 = legge Valeria sull’appello al popolo.

▪ 300 a.C.= Il plebiscito Ogulnio aprì alla plebe le porte del collegio dei pontefici e di quello degli
auguri (provvedimento popolare, ma risponde a un indirizzo politico diverso da quello claudiano).

Sacerdozio e professione giuridica si separano: possono coesistere nella stessa persona, ma senza confondersi.

Prima solo un pontefice poteva essere un giurista, ora invece il rapporto si rovescia: la competenza nel diritto è
un’importante qualifica anche per la carica sacerdotale. Ora per essere giuristi non bisogna essere
necessariamente pontefici.

Giurisprudenza laica, erede di quella pontificale, sorge in aperta polemica con essa, è una giurisprudenza
aristocratica, nobiliare, senatoria ! giuristi = notabili (nel senso weberiano) o gentiluomini (nel senso di
Machiavelli).

• Gentiluomini = quelli che oziosi vivono delle rendite delle loro possessioni senza avere altra fatica a
vivere.

• Notabili = persone che sono in grado, per la loro condizione economica, di esercitare un’attività
continuativa, anche se accessoria, all’interno di un gruppo, dirigendolo e amministrandolo, senza un
compenso o con un compenso onorario/nominale; godono di una considerazione sociale, che offre loro la
possibilità di rivestire uffici. Il presupposto è un grado specifico di libertà dai propri affari privati (lo
posseggono particolarmente i redditieri di ogni specie).

Aristotele diceva che “nascita della virtù e esercizio funzioni politiche esigono libertà dagli impegni del
lavoro quotidiano”: questo principio vale anche a Roma per la giurisprudenza, con un enorme divario dai
pragmatici greci (uomini di bassa condizione sociale, con un magro guadagno) ! giurisprudenza = professione
aristocratica, può avvicinarsi all’oratoria, con la quale non di rado si trova congiunta, e come essa può aprire la
strada alla carriera politica, ma diversamente da essa può anche apparire un dignitoso rifugio dopo averla
percorsa ! es. L. Licinio Crasso nel De oratore di Cicerone: “Per una vecchiaia che si voglia circondata di gente
e di onori, quale più nobile asilo che l’interpretazione del diritto? Io mi sono procurato questo sostegno non
solo per i bisogni della mia attività forense, ma anche per il decoro e il lustro della vecchiaia”.

I giuristi repubblicani erano politici impegnati in altre attività (militari, civili), dove si manifestava la virtus:

• Valore eminentemente aristocratico, che si concentra nella famiglia.

• Qualità propria dell’individuo, si estende al gruppo di cui l’individuo fa parte.

• Il riscontro di virtus è in nobilitas. Solo la polemica degli “uomini nuovi” separa i due termini o li
ricongiunge in maniera diversa, privilegiando la virtus rispetto alla nobilitas, che si carica invece di
implicazioni negative.

• Non si rinchiude nella sfera interiore dell’uomo, non è indifferente alle forme esterne dell’agire
intenzionale e responsabile, non ha più soltanto un significato “eroico” ! il suo campo è l’azione, il modo
più idoneo del suo esplicarsi è il governo dello stato.

Aristotele affermava che in grecia i giuristi sono spinti da un magno guadagno per offrire agli oratori nei processi
la loro assisetenza in materia giuridica.

Secondo Shulz ne la storia della giurisprudenza Romana pone l’accento sull’attività dei giuristi. Afferma che la
loro professione non deve essere volta al guadagno, non è questo il loro scopo, bensì quello di dedicarsi in
maniera durevole e costante ad una sfera definita di attività cosi da generare familiarità di speculazione che va
oltre la mera conoscenza penale. Se la scienza è una conoscenza specializzata, la scienza giuridica abbraccia ogni
forma di attività professionale nell’ambito del diritto.

I giuristi repubblicani non dedicavano tutto il loro tempo al diritto:

• Appio Claudio: vittoria sui Sabini ed Etruschi, costruzione del primo acquedotto romano, e solo dopo il
suo nome si lega alla sua competenza come editore o ispiratore di formulari negoziali e processuali.

• Catone: i problemi dello stato lo impegnavano di più delle difficoltà giuridiche dei suoi concittadini.

Molti giuristi della Repubblica ricoprirono importanti cariche pubbliche:

• Manio Manilio ! nel suo consolato nel 149 a.C., cominciò l’assedio di Cartagine.

• P. Licinio Crasso Muciano ! ebbe un grande rigore militare (es. episodio della campagna d’Asia contro
Aristonico)

• P. Rutilio Rufo ! oltre che nella scrittura di programmi edittali e nella pronuncia di responsi, seppe
anche applicare i metodi delle scuole gladiatorie alla preparazione delle legioni, nessun entusiasmo
bellico si impadronì di lui; era un uomo pacifico e costretto a barcamenarsi nello scontro decisivo fra
Cesare e Pompeo, pensando di trattare, nonostante la ferocia dei tempi, ogni cosa con una giustizia
disarmata; morì durante una pericolosa ambasceria; il senato gli dedicò una statua ma non per la sua
fama di giureconsulto, infatti era una statua di bronzo, non equestre, testimoniando il carattere di un
uomo che prediligeva la semplicità degli antichi e disprezzava la insolentia della sua epoca.

Il giureconsulto, autorevole come esperto in un settore rilevante del sapere e della vita sociale, è anche un
uomo di governo: i due aspetti rimangono distinti, perché il giureconsulto agisce sempre come un privato, e la
sua attività è autonoma rispetto alle cariche ricoperte di volta in volta; ma essi sono fra loro strettamente
congiunti.

Le 5 qualità più importanti del cittadino sono l’essere “ricchissimo, nobilissimo, eloquentissimo, grandissimo
giurista, pontefice massimo” (la carica di pontefice massimo non rientrava sempre nel quadro, mentre
un’ascendenza nobiliare era esclusa per gli “uomini nuovi”):

1. L’immagine leggendaria di Catone il Censore si costruisce in questo modo: “Nessuno fu più influente di
lui dinanzi al popolo, o migliore di lui in senato; fu anche un ottimo generale; non vi fu nulla che in
quel tempo si potesse sapere o apprendere nella nostra città, che egli non abbia indagato e saputo, e
anche trattato nei suoi scritti” (De or.) ! cicerone fu scrittore e si occupò sia del diritto che
dell’oratoria. riprende lo stile e il tono del genere delle laudationes.
 2. Altro documento, dell’ultimo quarto del III secolo a.C., fu l’elogio funebre di Q. Cecilio Metello per il
padre Lucio (console del 251 e del 247): “egli volle essere un valoroso guerriero, un ottimo oratore, un
impavido comandante militare”. Conoscitore della storia della città.

Nella “confusione” che segna l’età di Cesare, il decadere delle magistrature sembrò offuscare anche lo
splendore della scienza giuridica, coinvolgendola in una crisi irrimediabile ! Servio Sulpicio Rufo è per
Cicerone quasi l’ultimo giurista degno di questo nome.

Fine della Repubblica: il nesso fra giurisprudenza e servizio dello stato viene meno o acquista un’altra forma
! giuristi dell’ordine equestre degli anni 60 e 40 del I secolo a.C. si tengono lontani dalla carriera politica (es.
Aulo Ofilio, C. Trebazio Testa), o dopo aver fatto il loro ingresso nel ceto senatorio, rinunciano a percorrere
fino all’ultimo gradino la scala degli “onori” (es. Aulo Cascellio, C. Aquilio Gallo) ! una/due generazioni più
tardi M. Antistio Labeone (posizione sociale non molto elevata, ma inflessibile mentalità aristocratica) non andrà
oltre la pretura dedicandosi soprattutto agli studi.

Come si delinea il tipo del giureconsulto nella tarda Repubblica? L’oratore Antonio nel De oratore spiegava:
“colui che è esperto delle leggi e delle norme consuetudinarie che i cittadini osservano come privati; e
impiega questa sua competenza per dare pareri e per allestire schemi negoziali o processuali” ! sono ancora
funzioni dell’antico pontefice, ma svolte liberamente (senza vincoli sacerdotali/sacrali), assumendo un valore
“pubblico” nuovo:

1. Il cavere e l’agere si riassumono nell’allestire schemi negoziali/processuali. (non più oracolo)

2. Respondere = comunicare (gratuitamente) la soluzione tecnica di un quesito giuridico, rimane il compito

più caratteristico

! giureconsulto (iuris consultus) deve il nome al consuli (“essere interrogato” per consiglio), altri termini,
come iuris peritus o iuris prudens, alludono solo alla sua competenza in una disciplina particolare.

Nel mondo ellenistico-romano qualunque consiglio opportuno era un “bene divino” per chi lo riceveva, e un
“segno di distinzione” per chi era in grado di darlo, ma quello del giureconsulto era un consiglio tecnico:

• Si distingue dal consiglio politico/pratico/personale perché si fonda su un sapere specialistico.

• Può indirizzarsi a diversi destinatari: cittadino qualunque, magistrato, giudice.

• Svolge una funzione mediatrice fra diritto e suoi utenti/esecutori, essendone interprete e artefice allo
stesso tempo.

Alla base del consiglio giuridico non c’è solo la competenza, ma anche l’auctoritas di chi lo formula. Oltre al
talento, altre cose concorrono a determinare il prestigio: origine e posizione sociale, meriti militari e civili, età
avanzata.

Il giureconsulto opera nella città. Nella sua casa, sedeva su un seggio magnifico e antico, e dava ascolto ai
visitatori.

I luoghi privilegiati della sua professione sono casa e foro, dove si trovano clienti e allievi.

Si compiono insieme il respondere e il docere, e il responso è anche una congiuntura didattica ! bastava
ascoltare il giureconsulto per imparare: questo è vero nella tarda Repubblica e dopo, fino a quando un diverso
ceto professionale, cosmopolita e burocratico, non prende il posto di quello cittadino e “libero”, e la consulenza,
ormai divisa da un insegnamento divenuto accademico, non muta natura, dispiegandosi in un ambito
mediterraneo e mondiale, fra interlocutori lontanissimi.

Pratica del responso è anche efficace strumento propagandistico: in un giro elettorale il giureconsulto poteva
mettere la sua competenza a servizio dei suoi concittadini oltre che stringere le loro mani e sorridere a tutti:
acquistare/rinsaldare fama ! nel De oratore Antonio narra la vicenda di Crasso e Galba: “Quando Publio
Crasso cercava voti per la carica di edile, accompagnato da Servio Galba, che era più anziano ed era stato
console, gli si avvicinò un contadino per chiedergli consiglio. E Crasso gli diede il responso, più conforme al
vero che all’interesse dell’interrogante. Vedendolo triste, Galba chiamò il contadino e gli domandò cosa aveva
chiesto a Crasso. Quando seppe di che si trattava, e vide l’uomo preoccupato, “Mi accorgo”, disse, “che Crasso ti
ha risposto con animo inquieto e distratto”. Crasso si mostra sicuro, e sostiene che la cosa sta proprio a quel
modo, senza dubbio. Ma Galba, discorrendo in modo scherzoso, adduce molte ipotesi affini e difende l’equità
contro il rigore giuridico. Crasso, pur essendo competentissimo, non era abile nel discutere come Galba: si
rifugia presso i suoi autori e dichiara che quanto gli è accaduto di dire, è scritto nei libri di Publio Mucio (suo
fratello) e nei commentari di Sesto Elio; tuttavia ammette che la tesi di Galba gli appare probabile e
verosimile”.

2. Diritto, filosofia e arti liberali

Nel tirocinio del giurista rientrano le arti liberali: filosofia, grammatica, dialettica, oratoria e retorica.

I giuristi dovevano scrivere e leggere libri (non solo quelli dei loro compagni di lavoro) ! Trebazio Testa,
curiosando nella biblioteca di Cicerone, scopre i Topici di Aristotele e costringe il suo amico a spiegarglieli; i
giuristi che un secolo prima si erano raccolti intorno a Panezio (Manio Manilio, Q. Elio Tuberone il vecchio) erano
sicuramente dei dotti.
Un uomo coltissimo era Servio Sulpicio Rufo: “i miei interessi non si limitavano a questi esercizi oratorii, mi
dedicavo anche allo studio del diritto civile, riflettevo su ogni zona del sapere, mi esercitavo in modo
particolare nella dialettica” (Brutus) ! rievoca anni fra la guerra sociale e ritorno di Silla in Italia dalla
campagna mitridatica, in quel tempo Servio curava la sua preparazione oratoria, e perciò si recò a Rodi, alla
scuola di Apollonio Molone ! lo interessavano tutte le arti liberali.
Anche la cultura di M. Antistio Labeone fu molteplice in età augustea: non fu mai oratore, il diritto fu il campo
specifico dei suoi studi, ma le altre arti liberali ebbero grande rilievo: approfondì grammatica e dialettica,
indagò la letteratura più antica e recondita, strinse ricerca linguistica e giuridica in un nodo indissolubile, fu un
antiquario e in un certo senso un archeologo.
Nel tirocinio di qualunque persona colta rientravano grammatica, dialettica, retorica.
I giuristi frequentavano la filosofia solo per diletto (come anche studi astronomici, superstizioni, credenze
popolari) o per dare coerenza alla loro vita morale, e la tenevano solo in parte o la dimenticavano nel loro
lavoro giuridico. Ma è credibile?
Il diritto civile, divenne un sapere sempre più specifico. faceva parte di un sapere enciclopedico o totalitario,
che venne sempre più definendosi e articolandosi nel quadro della koinè culturale romano-ellenistica ! il De
oratore ne offre la rappresentazione più chiara: “Non solo questa disciplina oratoria, ma molte discipline hanno
visto ridotto il proprio ambito per la divisione e la separazione in settori specialistici. Credi forse che al
tempo del grande Ippocrate di Cos alcuni medici curassero le malattie, altri le ferite, altri gli occhi? Io ho
sentito dire che anche fra noi, coloro che volevano distinguersi ed acquistar fama per la loro saggezza, erano
soliti abbracciare tutto il sapere, almeno quel sapere che allora costituiva il patrimonio della nostra città. I
miei si ricordavano di Sesto Elio, ma anche noi abbiamo visto Manio Manilio passeggiare su e giù per il foro. Da
costoro, sia che passeggiassero sia che sedessero a casa sul loro seggio, si andava allora per consultarli non solo
su questioni giuridiche, ma anche sul matrimonio di una figlia, sulla coltivazione di un campo, insomma su ogni
genere di doveri o di affari. Questa era la saggezza del vecchio Publio Crasso, di Tiberio Coruncanio, di
Scipione il bisavolo mio genero. Furono tutti pontefici massimi, e si ricorreva a loro in ogni difficoltà, di
natura religiosa o profana; essi fornivano l’appoggio sicuro del loro consiglio, in senato e nelle assemblee
popolari, nelle cause degli amici, in pace e in guerra”
Giurisprudenza = disciplina specialistica, ma ciò non vuol dire isolamento ! si determina in un quadro
complesso, dove convivono scelte umanistiche e scelte tecnico-razionalistiche ! il differenziarsi di
competenze/ruoli non annulla il problema del loro rapporto, e questo può risorgere anche quando più sembra
accentuarsi il tecnicismo del discorso giuridico.

3. Atteggiamento oracolare
2 responsi a confronto:
1. Mucio Scevola: tradizione pontificale.
2. Servio: più giovane, stava uscendo dal retaggio formalistaico.
Ricorrere alla letteratura aneddotica (distinguendo livelli diversi) può essere necessario per definire uno stile di
vita ! es. dalle Vite dei filosofi di Diogene Laerzio apprendiamo che Demofonte (maggiordomo di Alessandro) si
scaldava all’ombre anziché al sole, e che Androne di Argo viaggiava senza bere attraverso i deserti della Libia:
queste notizie non hanno molta importanza per noi, se non solo in quanto illustrano il secondo tropo, sulla
natura e le idiosincrasie degli uomini.
Ma si potrebbe dire che non ha nessuna importanza un comportamento pubblico ed esemplare come quello di Q.
Mucio Scevola nel dialogo con Servio? Ce ne parla Sesto Pomponio nel suo Enchiridion, sulla base di una fonte a
noi ignota: “Servio Sulpicio era ritenuto primo, o secondo solo a Cicerone, nel patrocinare le cause. Egli andò
a consultare Quinto Mucio per un affare di un suo amico, ma non riuscì a capire quel che Mucio gli rispose sul
problema giuridico; perciò lo interrogò una seconda volta, ma non riuscì di nuovo a comprendere; allora
Quinto Mucio lo rimproverò aspramente, sostenendo che era vergognoso per un patrizio, un nobile, un oratore,
ignorare il diritto di cui si occupava” ! è possibile che sia o un fatto reale o un’invenzione ! Mucio Scevola è
morto quando Servio aveva 25 anni, ma sapeva già combattere le sue battaglie in tribunale, perciò l’episodio può
essere dunque realmente accaduto. Ma anche se non fosse accaduto, avrebbe egualmente peso per noi per il suo
valore simbolico: un oratore si rivolge a un giurista per consiglio, ma non intende il responso che il giurista
pronuncia 2 volte. Anche immaginando Servio completamente ignaro di diritto, la sua sordità sarebbe
sorprendente.
Siamo meno sorpresi se vi cogliamo la reazione (volontaria o involontaria) a un atteggiamento “oracolare”.
Quinto Mucio era lontano dalla tradizione pontificale, ma in qualche modo la continuava. Il momento tecnico-
argomentativo del responso doveva rimanere nascosto, e solo il parere, nella sua formulazione nuda e cruda,
veniva alla luce. D’altra parte, “rispondere come un giureconsulto”, ossia in maniera assertoria, non era un
modo di dire a cui si riconosceva la forza di un proverbio? Se è così, l’aneddoto ha un significato profondo. Serio
sviluppa un discorso di confronto dialettico.
C’è anche un altro aspetto importante: il rimprovero rivolto a Servio (un oratore, un nobile, non deve ignorare
il diritto) è in sintonia con una concezione nella quale giurisprudenza ed eloquenza sono strettamente unite.

4. Custodia e invenzione di formule

“La prima aristocrazia romana, quella patrizia, si definisce per i suoi privilegi religiosi e politici, legati al
monopolio di certe pratiche (imperium, auspicii, formule), le quali rientrano per una parte nella sfera della
cultura: è un’aristocrazia delle parole, non solo della terra e della guerra”. Questa espressione può
estendersi al ceto nobiliare.
Si deve all’aneddotica il ricordo di un episodio, che ebbe come protagonista un uomo illustre, P. Cornelio
Scipione: “Censore, egli celebrava al termine del suo ufficio il rituale sacrificio espiatorio, e lo scriba gli
suggeriva, traendola dai registri pubblici, la formula solenne della preghiera con la quale gli dei immortali
venivano sollecitati a rendere migliori e più grandi le fortune del popolo romano. Poi subito fece modificare in
questo modo la formula nei registri pubblici” (Valerio Massimo) ! suggestione profetica; precisione dei
vocaboli e tecnicismo creano atmosfera favorevole, anche se autenticità dell’episodio è discussa; tuttavia ci
interessano gli elementi formali ! l’impiego, nella sfera costituzionale-religiosa, di una formula solenne
consolidatasi nel tempo, l’intervento autorevole diretto a modificarla, la registrazione delle nuove parole nei
libri pubblici. Alcune parti erano intangibili (epiteti, designazione del sacrificio), altre no (es. variabilità delle
clausole nel votum).
La preghiera del censore è quasi l’allegoria di un agire pratico che si manifesta anche in altre zone della vita e
soprattutto nel diritto: il giureconsulto è custode, artefice e manipolatore di formule, non ha bisogno di nessun
impiegato pubblico per pronunciarle, perché è egli stesso a suggerirle; può adattare ai bisogni nuovi quelle già
in uso o inventarne altre: questo fu il compito degli antichi giuristi-sacerdoti: esso non fu abbandonato, ma
assunse direzioni diverse in un ordinamento che aveva superato il suo primitivo formalismo. Sesto Elio, Catone il
Censore, Manilio furono inventori di formule.
Q. Mucio Scevola ne seguì la strada: come pontefice massimo, compose il giuramento che entrò a far parte
dell’adrogatio ! cautio Muciana: particolare negozio formale di garanzia che reca il suo nome.
L’autonomia privata sollecitava l’inventiva tecnica, e spingeva alla ricerca di nuovi congegni per la tutela
degli interessi in gioco. Almeno 4 giureconsulti autorevolissimi concordano nel prevedere e nel suggerire, per
un fine pratico particolare, un complicato intreccio di clausole testamentarie: “Un tale aveva 2 nipoti
impuberi, figli del figlio; uno era sottoposto alla sua potestà, l’altro no. Egli voleva che entrambi gli fossero
eredi in parti uguali; e voleva anche che se uno di loro fosse morto impubere, la sua parte spettasse
all’altro. Si attenne al consiglio di Labeone, Ofilio, Cascellio e Trebazio: istituì erede solo quello nella sua
potestà; dispose a suo carico, e a favore dell’altro nipote, se e quando quest’ultimo fosse uscito di tutela, un
legato avente ad oggetto la metà del patrimonio ereditario. Per il caso poi che il nipote istituito erede fosse
morto impubere, nominò erede l’altro come sostituto” (Giavoleno) (legatum qui ha ad oggetto una parte del
patrimonio e non uno o più beni singoli; la sostituzione di erede può essere volgare o pupillare: si chiama in
seconda linea all’eredità, o a una sua quota, un’altra persona. Substitutio vulgaris = nomina di un secondo o
ulteriore erede, nell’ipotesi che la heredis institutio sia priva di valore; substitutio pupillaris = testatore
nomina un erede al proprio figlio, per il caso che quest’ultimo muoia prima di divenire pubere).
Nuovo processo che si sostituisce all’arcaica procedura delle legis actiones: la formula costituiva il momento
più importante. All’invenzione delle formule collaborano i giuristi, ora come consulenti delle parti in una
controversia giudiziaria, ora come consiglieri del magistrato. Nel primo di questi ruoli: “Su una zona della casa
di Gaio Seio gravava una servitù a favore della casa di Annio, in modo tale che Gaio Seio non aveva la
facoltà di collocare e tenere nulla in quella zona. Ma Seio vi piantò un boschetto. Tutti i giuristi diedero ad
Annio il consiglio di agire in giudizio contro Seio secondo questo schema: ‘a lui, Seio, non spetta la facoltà di
tenere in quel luogo quelle cose, senza il volere di Annio’” (Alfeno) (servitù prediale = diritto (reale) che il
soggetto, proprietario di un fondo, ha su un altro fondo che non gli appartiene, ma che presta al primo
determinate utilità).
• Formula che prende il nome da Aulo Cascellio è il iudicium Cascellianum, che si innesta nella difesa
possessoria: chi ha subito turbative o molestie nel possesso di un fondo, e lo vede provvisoriamente
assegnato dal pretore al suo avversario, può chiedere il risarcimento se manca la restituzione.

• Come giurista, Aquilio Gallo inventò la formula dell’actio de dolo e introdusse l’exceptio doli.

Una volta inventate, e accolte nell’editto pretorio, le formule processuali iniziavano la loro esistenza come
tipi: strumenti di tutela disponibili per ogni cittadino che volesse farvi ricorso. La loro applicazione poteva però
presentare incertezze nella prassi. Fra gli schemi e la fenomenologia pratica il rapporto non è mai semplice: nel
loro punto di incontro serve il lavoro della giurisprudenza.

Qual era l’estensione del richiamo alla “buona fede” nella formula dell’actio empti? Cicerone è il testimone di
uno sviluppo giuridico di enorme portata: “Riguardo al regime giuridico dei fondi, fu sancito
interpretativamente il principio che, nel venderli, il venditore dichiari i vizi che gli sono noti. Per le XII
Tavole, si rispondeva solo di quanto si era indicato in modo esplicito, e il venditore che avesse detto il falso,
subiva la pena del doppio; dai giureconsulti fu stabilita la pena anche per la reticenza. Così, quale che sia il
vizio di un fondo, essi affermarono, il venditore deve risponderne, se ne era a conoscenza e ha evitato di
denunciarlo”. (De officiis)

5. La diffidenza verso la legge

Una rappresentazione sintetica dell’ordinamento giuridico nella tarda Repubblica distingue e avvicina:

1. Leges = norme poste dalla città attraverso i suoi organi costituzionali.

2. Iura = norme consuetudinarie.

Quale rapporto c’è tra esse? Punto di avvio è la legge come manifestazione di un potere sovrano: la Sofistica ne
aveva dato interpretazioni differenti e a volte contrastanti:

• Protagora ! il giusto e l’ingiusto non esistono per natura, ma l’opinione diventa vera quando è
accolta e finché si continua ad averla: il giusto e l’ingiusto “sono per ciascuna città, quali essa crede
che siano, e così come li sancisce con le sue leggi a se stessa; e nessuno, in queste cose, è più sapiente di
un altro, né un privato di un privato, né una città di una città” ! le leggi sono un fenomeno relativo e
contingente che si giustifica da sé con il suo porsi come creazione umana (viene evitato ogni richiamo
giusnaturalistico).

• Callicle ! afferma che “la natura stessa dimostra essere giusto che il più forte stia al di sopra del
più debole e il più capace del meno capace”: l’etica di individuo e società devono ricercare in questo
principio la loro guida, liberandosi dagli impacci delle leggi che i deboli e la maggioranza fanno per il
loro tornaconto.

• In antitesi con il realismo sofistico è l’utopia di Platone:

1. Nelle leggi positive deve rispecchiarsi l’ordine razionale del mondo, dove si inscrivono l’uomo e la
sua polis.

2. Il governo della città deve essere affidato a chi ama “una scienza che riveli qualcosa della realtà che
è eterna e non errante sotto la vicenda del nascere e del perire”.

3. La legge non può mai prescrivere con esattezza ciò che è meglio per tutti, infatti il carattere rigido
delle leggi e l’infinita variabilità delle cose umane spingerebbero il politico-filosofo ad adeguarsi a
quest’ultima.

4. L’astratto della legislazione non dovrebbe mai coartare il concreto della vita pratica.
 5. La prescrizione delle leggi è imposta da una condizione di fatto: “è necessario raccogliersi insieme
per scrivere degli statuti, cercando di seguire i segni di quella che è la costituzione più vera”.

6. Le leggi devono essere mutevoli se vogliono costantemente adeguarsi alla razionalità, alla coerenza
cosmica di cui il legislatore-filosofo è il solo interprete: non esita a modificare quando lo ritenga
opportuno.

7. Le consuetudini patrie si trovano in una posizione mediana (perché centrale) fra le leggi già scritte
e quelle che lo saranno nel futuro; hanno volto duplice: svolgono un ruolo basilare, dall’altro non si
sottraggono alla critica e al giudizio secondo un superiore criterio di misura: “Nessuna meraviglia se
qualcuno, volendo conoscere la verità e insieme la perfezione, trova qualcosa da biasimare nelle
leggi patrie. È anche opportuno, quando si fonda una nuova città, preferire le leggi straniere,
qualora appaiano migliori”.

8. Nella prospettiva platonica l’ordinamento giuridico è correggibile, ma la sua dichiarata

modificabilità non esclude un senso vivo della tradizione.

• Aristotele, nella Politica, sottopone a una critica sottile e radicale la concezione del legislatore-
filosofo:

1. Idea legalistica: la legge viene ridotta alla sua dimensione empirica.

2. Sfondo diverso da Platone: “è preferibile che governi la legge più che un qualunque cittadino”.

3. La legge è ordine (taxis), è “intelletto senza passione”, solo in essa si trova il “criterio
imparziale” (meson); tutti quei casi che la legge “si rivela incapace di definire, neppure un uomo
potrebbe conoscerli”.

4. La legge lascia però ai magistrati la possibilità di emendarla, quando è necessario, e impone loro di
“giudicare e amministrare secondo il parere più giusto” quanto resta al di fuori dei suoi confini.

5. In uno stato non ci sono solo leggi scritte, ma anche leggi consuetudinarie (leggi non scritte), che
sono più importanti e trattano materie più importanti.

Punto di vista platonico e aristotelico sono un fondamentale termine di confronto per il pensiero filosofico-
giuridico a Roma nella tarda Repubblica ! nel De inventione Cicerone sta illustrando gli “stati di una causa” e
in particolare la constitutio generalis: là dove, “trovato l’accordo sul fatto e sul nome che lo designa, ed
esclusa ogni controversia circa la procedura, si indaga sulla portata, sulla natura e sul genere della causa
stessa”. Le forme che la constitutio generalis può assumere sono:

1. Negotialis ! il dibattito verte su un punto del “diritto civile”.

2. Iuridicialis

Perciò, nel fissare i precetti che la regolano, è necessario stabilire in quali parti si distingue il diritto: “Le sue
origini sono naturali. Delle norme che lo costituiscono, alcune entrarono a far parte della consuetudine per
una ragione di utilità; alcune, approvate dalla consuetudine, o apparse davvero utili, ebbero una conferma
nelle leggi. Si considera diritto consuetudinario quello che il lungo trascorrere del tempo consolida, con il
consenso di tutti e senza il ricorso alla legge. Nella consuetudine le norme possono essere certe per se
stesse, in forza della loro durata; in seguito il timore e il vincolo delle leggi sanzionò quanto era derivato dalla
natura e convalidato dalla consuetudine. Il diritto naturale non lo produsse l’opinione, ma un istinto innato lo
inculcò dentro di noi. Il diritto consuetudinario è un insieme normativo che, emerso dalla natura, fu
alimentato ed esteso dall’uso, o che il trascorrere del tempo e l’approvazione pubblica tramutarono in
costume. Il diritto legislativo è quello contenuto in un testo scritto, che è esposto al popolo perché lo
osservi” ! la legge appare fortemente limitata nella sua attitudine innovativa: può confermare un diritto già
esistente, consuetudinario, oppure muoversi al di fuori di esso, quando motivi di utilità lo impongano;
consuetudine e legge non presentano l’ambiguo dinamismo di Platone né appaiono indipendenti come in
Aristotele: celando in un discorso descrittivo un’ideologia politica, Cicerone riduce e svaluta la legge come
modo di formazione del diritto. Questo orientamento non era isolato nella cultura tardo-repubblicana.

La giurisprudenza come considera lo strumento della legge?

Il commento di Sesto Pomponio a Q. Mucio Scevola ci indica la strada: in uno degli ultimi libri si discute della
prigionia di guerra e del “postliminio” e si ricorda un caso celebre, difficilmente databile, ma su cui Quinto
Mucio e i suoi contemporanei avevano avuto occasione di riflettere: “Il regime del postliminio si applica sia in
guerra sia in pace. Se egli ritorna nel corso della guerra, ha il postliminio, ossia ogni diritto gli viene
restituito , come se mai fosse stato preso prigioniero. In pace, se con un popolo straniero non abbiamo avuto
nessun rapporto di alleanza o di ospitalità, e nessun trattato è stato concluso a scopo di alleanza, non siamo di
fronte a dei nemici, tuttavia, ciò che di nostro perviene a loro diventa loro, e un uomo libero dei nostri, se è
catturato da loro, diventa loro schiavo. Il prigioniero, invece, che sia stato da noi liberato con la
manomissione, e sia giunto presso i suoi connazionali, solo allora si intende ritornato per postliminio, se vuole
rimanere presso i suoi connazionali piuttosto che come cittadino nella nostra città” (Pomponio) (pag 181,
Menandeo) ! la legge non è una deliberazione popolare di carattere generale, ma riguarda un individuo
singolo, indica un privilegium; in un’idea più ampia, qualunque legge è superflua, quando la giurisprudenza è in
grado da sola di suggerire il criterio risolutivo di un problema pratico; è necessaria, invece, quando il problema
pratico non è altrimenti risolubile: la giurisprudenza viene in primo piano, mentre alla legge si riconosce solo un
valore complementare e straordinario.
La diffidenza verso la legge ha il suo riscontro nella realtà delle cose ! le leggi costituivano un’”infinita
moltitudine” per gli uomini che dovevano osservarle: il loro numero sembrava enorme anche perché non si
poteva facilmente conoscerle, perché era incerto il modo di pubblicarle, e non se ne aveva nessuna raccolta;
solo quelle di particolare importanza ricevevano un’affissione pubblica e perpetua.
Schulz ha insistito sulla “parsimonia con la quale i Romani hanno usato della lex come fonte del diritto”: si
ricorre alla lex per stipulazione di trattati internazionali, ordinamento di province e municipi, risoluzione di
questioni particolari di diritto costituzionale e amministrativo, ma il diritto penale e il diritto privato vengono
toccati appena dalla legislazione:
• diritto penale solo attraverso il processo

• diritto privato si impiega lo strumento legislativo “quando si tratta di evitare inconvenienti sociali” (la
legge Cincia, Letoria, Voconia hanno questo scopo).

• Si impiega lo strumento legislativo anche “quando le norme sono così positive che non potrebbero
essere poste altrimenti che con una dichiarazione statuale” (es. legge Aquilia, Falcidia, quelle relative
alla garanzia delle obbligazioni)

• “quando le norme giusprivatistiche si presentano in connessione con altre che si riportano

all’organizzazione dello stato” (es. legge Atilia, lex Cornelia de iniuriis).

Invece restano quasi completamente fuori i grandi territori centrali del diritto privato (contratti, proprietà,
servitù, pegno, matrimonio, filiazione, eredità).

In certi periodi (es. età sillana e augustea) le leggi si concentrano in modo particolare, solo raramente però
assumono una portata programmatica e rispondono a un disegno; molto più spesso sono episodiche e saltuarie.

Non sorge nemmeno il progetto di una codificazione, e quando per avventura si insinua nella mente di alcuni
detentori del potere, viene quasi subito abbandonato:

• Pompeo, da console, voleva che “le leggi venissero riunite in libri”, ma le critiche lo scoraggiarono.

• Cesare ebbe un intento simile, meditando di “ridurre il ‘diritto civile’ a norma sicura, raccogliendo in
pochissimi libri, dalla stragrande e confusa abbondanza delle leggi, quanto fosse ottimo e necessario”:
al programma forse qualcuno dei giuristi (es. Aulo Ofilio) ha dato il suo sostegno tecnico, ma Cesare fu
ucciso prima di realizzarlo.

TRADIZIONE LETTERARIE CIVILISTICHE.

Svolgimento di una letteratura giuridica che racchiude l’attività interpretativa costruitasi attorno al IUS CIVILE.

- ius civitatis: ordinamento delle città nella dimensione privatistica. (senso ampio)

- Interpretatio prudentum: corpo di opinioni e regole elaborate e vegliate da esperti/giuristi attraverso l’impiego
di tecniche razionali per punire strumenti di tutela adeguati.
III-II sec a.C -> sesto elio peto cato nei “tripertita” opera in 3 parti e si occupò dello ius civile. l’interpretatio dei
pontefici (dato che non si può tradire) , XXI tavole e leggio actiones.

Lo ius civiles aveva già radici remote, non è stato fondato ex novo. Pomponio affermava che Manilio, bruto e
Scevola furono i fondatori dello ius civile.

II-I sec a.C. -> Quinto mucio Scevola, nei 18 libri iuris civilis (punto di arrivo e di base dello sviluppo della
tradizione civilistica.) introdusse la Δεδωκεν (individuazione di caratteristiche generali da cui scaturisce il
particolare), la quale consisteva in 3 momenti:

- Momento della distinzione.

- Momento della sintesi.

- Momento della definizione.

Per scevola:

1) non conta solo la conoscenza dei principi guida, ma anche saper annodare il nuovo all’antico.

2) Cosi prese gli istituti alla loro opinione per seguirne gli sviluppi (non usò un ordine nuovo, ma logico)

3) Avvicina l’istituto del contratto di società (nuovo) al remoto consorzio dei fratelli coeredi, in una generale
nozione di societas.

Il diritto civile faceva parte di un sapere totalitario/enciclopedico, che venne però sempre più definendosi e
articolandosi -> sul finire della repubblica si assiste ad una crisi della scienza giuridica, ad un cambiamento del
profilo del giurista. Da un sapere totalitario si passerà a un sapere più specifico, specialistico.

Pag.166: Cicerone visse la crisi della Repubblica, era diffidente dallo specialista, infatti, era un conservatore:
rievoca personalità del passato che hanno tramesso una cultura unitaria che abbraccia tutto il sapere. Lo iuris
prudens possedeva una saggezza ampia, non solo la conoscenza del diritto, in ogni situazione forniva un appoggio
sicuro, ceto del suo consiglio.

Esempio: due giuristi tardo-repubblicani, due responsi a confronto (pag 168: brano tratto dal Digesto giustinianeo
dove Pomponio tratta un aneddoto simbolico.)

Servio Sulpicio pone un problema giuridico a Q. Mucio Scevola ma non capi la risposta che gli diede quest’utimo,
perciò lo interrogò una Seconda volta, ma non riuscì di nuovo a comprendere. Allora Q. Mucio Scevola lo
rimproverò dicendogli che era vergognoso per lui ignorare il diritto di cui si occupava. Manifestava i retaggi di una
tradizione pontificale, in un certo senso le continuava, i suoi responsi, infatti erano oracolari. Egli considerava il
momento tecnico-argomentativo del responso come momento che doveva rimanere nascosto, solo il parere
doveva venire alla luce, nudo e crudo.

6. La tradizione civilistica

Il centro del diritto repubblicano e classico è in una tradizione giuridica controllata dagli esperti, la quale
consiste in un corpo di opinioni e di regole, elaborate e vagliate attraverso l’impiego di tecniche razionali, e
riguarda soprattutto la sfera privatistica. Anche la prassi vi trova il suo criterio di misura, ma quando è molto
distante da Roma è facile che prenda altre strade. La tradizione giuridica costituisce la “tela” in cui si
ricompongono di volta in volta gli istituti e le norme.

Nel mondo romano il diritto si è evoluto sino ad autorappresentarsi in una letteratura ! il De iure civili di Q.
Mucio Scevola, in 18 libri, fu un punto di arrivo e base dello sviluppo della tradizione civilistica: quando
cominciò a scriverlo, la giurisprudenza come attività scientifico-letteraria (non solo archivio di formule e
schemi) era praticata da almeno un secolo.

I lettori antichi di Q. Mucio Scevola hanno insistito sull’impiego della distinzione in genera e species
(procedimento forse già adoperato da Manio Manilio). Q. Mucio Scevola è autore anche di un Liber singularis
horon.

In una società amministrata da “notabili”, la custodia del sapere giuridico tramandato non è meno importante
della sua riduzione dialettica ! Savigny osservava che nei giuristi romani conta:
 1. La “conoscenza sicura dei principii-guida”, da cui dipende “ogni certezza ed efficacia”
nell’interpretazione e applicazione del diritto.

2. La maestria nell’annodare il nuovo all’antico ! Quinto Mucio Scevola:

• Individuava i generi della tutela e del possesso, e di altre figure del diritto privato.

• Prende gli istituti alla loro origine per seguirne gli sviluppi.

• Avvicina l’istituto del contratto di società (nuovo) al remoto consorzio dei fratelli coeredi, privo
di rilevanza ai suoi tempi, unendoli in una generale nozione di societas ! ciò si desume dalla
lettura di 2 testi: il 1° tratto dal commento muciano di Pomponio, il 2° dal celebre manuale
gaiano, che sicuramente riprendeva in questo punto un pensiero più antico: “Se nel contrarre
qualunque negozio interviene un errore, il negozio è nullo. Negli stessi termini bisogna
pronunciarsi anche riguardo a un contratto di società; sicché, se le parti dissentono intendendo
cose diverse, non ha nessuna efficacia quella società che si fonda sul consenso”. (Paponio)

Un tempo, alla morte del padre, si costituiva fra gli eredi suoi discendenti immediati, e a lui sottoposti, una
società legittima e naturale, chiamata ercto non cito (“senza divisione del dominio”). Anche gli estranei che
volevano costituire una società come questa, potevano farlo, impiegando dinanzi al pretore un apposito
procedimento formale.

Dunque la divisione delle figure giuridiche non annulla o nasconde la consapevolezza del loro costituirsi nel
tempo, e ciò è il segno più caratteristico di una cultura aristocratica. (pag 186)

7. L’editto, un testo fragile e persistente

L’editto pretorio, non la legge, è congeniale alla mentalità della giurisprudenza.

Nell’editto pretorio, dopo la revisione giulinaea voluta da Adriano, si riconosce un testo definitivo: esso
presenta un contenuto invariabile e un’architettura rigida, anche se il pretore continua annualmente ad
emanarlo.
Prima non era così: l’editto che avevano di fronte i giuristi dell’ultima Repubblica e ancora i giuristi di età
augustea, non era quello di Pomponio, Gaio, Paolo, Ulpiano; i suoi nuclei fondamentali e le sue linee
sistematiche erano certamente fermi (se no non ci spiegheremmo l’attività di commento già intrapresa da Servio
Sulpicio Rufo e dal suo allievo Aulo Ofilio e neanche il rinvio agli editti urbani da parte dei governatori provinciali
che esercitavano il ius edicendi).
Ma molte norme avevano un’origine recente, e gli apporti correttivi/innovativi non erano rari, perciò l’editto,
pur trattenuto in solchi definiti, appariva uno statuto in formazione.
Il complicato itinerario della bonorum possessio ce ne dà la prova: essa non aveva, intorno al 70 a.C., la stessa
configurazione che avrà dopo; già nell’età augustea si presenta diversa in alcuni tratti fondamentali. Noi siamo
in grado di ricostruire le clausole che la riguardano al tempo della pretura di Verre e di confrontarle con quelle
dell’editto giulianeo, così come le ricaviamo dai grandi commentari classici:
1. In un primo momento, si disegnano la bonorum possessio secundum tabulas (secondo il testamento) e
quella sine tabulis (in mancanza di un testamento): quest’ultima però con un ordine di destinatari che
dovrà ampliarsi e che ora coincide con quello degli eredi civili (sui, agnati, gentili).

2. La bonorum possessio contra tabulas (contro il testamento) non trova posto accanto alle altre 2, ma si
definisce solo alcuni decenni più tardi.

• L’acquisto dei beni ereditari a cui la bonorum possessio dà luogo, non è definitivo ma provvisorio, nel
senso che non ci sono successori pretorii in grado di prevalere sugli eredi civili.

• Le cose cambieranno solo più tardi e una regolamentazione definitiva si avrà con Antonino Pio.

Più che la trasformazione interna del testo edittale, ci interessa il fatto che esso si esponeva a un giudizio
pubblico.

Cicerone osserva su una delle clausole riguardanti la bonorum possessio: “Da quando si è costituito il diritto
pretorio, abbiamo sempre seguito questo principio: se manca l’esibizione di un testamento, il possesso dei
beni ereditari viene dato a colui che sarebbe erede a pieno titolo, se l’ereditanto fosse morto intestato. È
facile dire perché questo principio sia equo, ma in una materia così consueta, è sufficiente mostrare che tutti i
pretori lo hanno sempre osservato nell’esercizio della loro giurisdizione, e che questa parte dell’editto è antica
e tralatizia” ! nel giudizio si mettono in luce equità e durata della norma, intrinsecamente uniti ! lunga
durata = indizio sicuro dell’equità.
Ma sappiamo che l’editto ha una validità annuale, non è indefinita: anche da questo punto di vista una distanza
enorme lo separa dalla legge (il massimo che si può concedere è che si tratti di una lex annua); potrà essere
ripreso dal magistrato successivo e rivedere la luce, ma è in se stesso un testo effimero; però tende a
stabilizzarsi: si muove fra i 2 poli di una temporaneità o intermittenza formale, e di una sostanziale continuità.
Come può accadere che l’editto, valido solo un anno, trasferisca il suo contenuto al nuovo editto (con il nuovo
pretore, spesso le norme pretorie passano da un editto all’altro, gli strumenti di tutela, furono riconfermati
nell’editto successivo, e sono fragilità e pertinenza) che lo segue, così che quel contenuto sembra acquistare una
sua giuridicità prima e fuori dell’atto con cui il pretore lo assume e lo rende pubblico?
La durata delle norme pretorie dipende dalla rilevanza che esse hanno raggiunto nella loro stessa applicazione
pratica: arbitra della rilevanza è la giurisprudenza (non coscienza sociale), che collabora alla politica legislativa
della classe dirigente con l’indispensabile consiglio tecnico, ne condiziona le scelte e ne accoglie/respinge gli
esiti ! stretto legame fra giurisprudenza e attività normativa pretoria: 2 aspetti fondamentali e correlativi
del diritto romano nella sua forma classica.
Sulle norme pretorie, divenute stabili, si esercita una riflessione e si forma una letteratura: intento di
chiarificarle attraverso un’analisi giuridico-linguistica, di individuarne il contenuto e di estenderne/
restringerne la sfera applicativa (procedimenti tecnici abbastanza comuni). Ma la stabilità delle norme pretorie
è sempre relativa: sono modificabili e perfezionabili (l’editto non “lega le mani” come la legge), infatti la sua
stessa natura di statuto in formazione lo condanna a un continuo esame critico, che ne verifichi di volta in
volta la rispondenza ai valori assunti come fondamentali o la correttezza logica ! testimonianza di Ulpiano
circa la superfluità di una disposizione specifica in tema di agire calunnioso o “diffamatorio”: “Labeone
afferma che questo editto è superfluo, perché possiamo agire in base all’editto generale relativo alle
“ingiurie”. Ma lo stesso Labeone riconosce che il pretore, seguendo le modalità del fatto, volle pronunciarsi su
quell’oggetto anche in termini particolari: i comportamenti che nella vita pratica saltano agli occhi, quando
non ricevono una particolare disciplina, sembrano quasi non presi in considerazione”.
La critica dell’editto è una delle vie con le quali la giurisprudenza svolge il suo controllo su una fonte normativa
di primaria importanza: gli esperti, che collaborano con i loro suggerimenti a comporlo, si riconoscono anche la
facoltà di valutarne e criticarne il testo costituito. La critica del testo edittale non è un fenomeno solo tecnico,
perché dietro l’impegno del tecnico operano interessi e convinzioni di più ampia portata.
La magistratura pretoria è uno degli organi che creano le norme e ne garantiscono l’applicazione, ma le norme
edittali, nel profilo della loro validità, sono episodiche e precarie. Se ne deve sperimentare l’utilitas o la ratio o
l’aequitas, perché esse diventino misura continua dell’agire, acquistino un loro “tempo” e si saldino l’una
all’altra: rendere chiari questi valori è soprattutto compito dei giuristi, i quali concorrono a determinare in
questo modo la loro efficacia ! qui la scienza del diritto implica davvero una politica del diritto.
Compito della giurisprudenza è anche quello di definire i presupposti di applicabilità della normativa edittale
! si può vederlo ripercorrendo il discorso di Ulpiano sull’azione per il dolo nel libro XI del commento all’editto:
la sua analisi ha il suo punto di avvio nella stessa disposizione pretoria, di cui sono ripetute le parole, ma essa
riprende e insegue un filo che risale fino a Servio, a un punto cronologico non lontano dal momento in cui l’azione
per il dolo fu inventata: “Con questo editto il pretore ha predisposto un rimedio contro coloro che,
comportandosi in modo ambiguo e doloso, nuocciono agli altri con una sorta di astuzia; lo ha fatto, affinché
non sia vantaggiosa a quelli la propria malizia, e dannosa a questi una maniera semplice di vedere le cose. Le
parole dell’editto sono: “Quanto all’agire negoziale che si dirà tenuto con dolo illecito, se nessun’altra azione
sarà esperibile e apparirà esservi un ragionevole fondamento, io concederò il procedimento dinanzi al
giudice”:
• Servio definisce così il dolo illecito, un artificio diretto ad abbindolare altri, quando si finge una
cosa e se ne fa un’altra.

• Secondo Labeone, al contrario, anche senza fingere si può agire in modo da raggirare qualcuno; e si
può invece, senza che vi sia dolo illecito, fingere una cosa e farne un’altra: perciò egli fissa la nozione di
dolo illecito in questo modo: ogni astuzia o trucco o artificio impiegato allo scopo di raggirare, trarre
in errore, abbindolare. ! La definizione di Labeone è vera.

• Il pretore non si limitò a nominare il dolo, ma aggiunse l’attributo “illecito”, perché gli antichi
parlavano anche di un dolo lecito con significato di accortezza. Dice il pretore: “se nessun’altra azione
sarà esperibile”. Opportunamente egli concede l’azione per il dolo, solo quando non ve ne sia
un’altra; poiché, come azione infamante, fu necessario escluderla in presenza di un’altra azione, civile o
onoraria.
 • Si arriva al punto, come scrive anche Pedio nell’ottavo libro, che questo editto cessa di avere efficacia
anche quando vi sia un interdetto da esercitare o un’eccezione con cui tutelarsi.

• La stessa opinione esprime Pomponio, e aggiunge che, anche se taluno è garantito da una stipulazione,
non potrà ottenere l’azione per il dolo: come accade per esempio se si è conclusa una stipulazione
concernente appunto il dolo. Sempre secondo Pomponio, anche quando è assolutamente da escludere che
si dia un’azione contro di me, io non dovrò adoperarmi per ottenere l’azione per il dolo, dal momento
che nessun magistrato concederebbe un’azione contro di me.

• Lo stesso Pomponio riferisce che, secondo Labeone, anche quando taluno può essere reintegrato nel suo
stato giuridico con un’apposita pronuncia magistratuale, non gli compete l’azione per il dolo; e non
compete questa azione, anche quando un’altra azione non sia più esperibile per il decorso del tempo,
dovendosi imputare a sé stessi il fatto di aver tralasciato di agire: a meno che l’illecita condotta dolosa
non abbia avuto proprio il fine di determinare lo scadere del termine”. (Ulpiano, ad edictum)

Nella clausola edittale con cui prometteva l’azione per il dolo, il pretore non faceva dipendere la possibilità di
esperirla dallo stato personale o sociale delle parti. Questa dipendenza è affermata invece da Labeone, come
si apprende ancora una volta da Ulpiano: “è opportuno che il pretore si sia riservato, con un’apposita clausola,
l’”esame sommario della lite”. Infatti, questa azione non bisogna concederla in ogni caso. Essa non va
accordata, in primo luogo, se si tratta di una somma modesta di danaro. A certe persone poi, in quanto azione
infamante non sarà mai concessa: per esempio ai figli o ai liberti contro i genitori o i patroni. E neanche si
dovrà concederla a un uomo di bassa condizione contro chi appartenga a un ceto elevato: per esempio a un
plebeo contro un consolare di indiscusso prestigio”.

L’ambito di applicabilità della norma pretoria si definisce secondo un criterio politico-assiologico !

l’articolarsi dei ceti dell’ordinamento sociale si traduce in un privilegio giuridico.

L’indirizzo labeoniano e ulpianeo ha il suo motivo nel carattere infamante dell’azione per il dolo. In alcune
azioni (compresa l’azione per il dolo) la condanna comportava l’infamia per il condannato, alla quale si
ricollegavano alcune limitazioni della capacità giuridica, ma più importante è il suo profilo politico, perdendo la
dignitas (prestigio sociale), costituendo perciò un ostacolo alla carriera politica o ne segnava il fallimento. Gli
appartenenti ai ceti più alti avevano buone ragioni per temerla.

__________________________________________________________________________________________________

RESPONSO: è il parere che risolve tecnicamente un quesito giuridico e orienta:

1) I comportamenti dei privati.

2) Scelte normative dei magistrati.

3) Sentenze dei giudici.

I responsi sono accanto alle leggi e altri atti normativi nei cataloghi rettori delle fonti del diritto.

Ad esempio: Cicerone ha scritto nei Topica: le definizioni di ius civile si distinguono a seconda che avvengano:

-per enumerazione: quando l’oggetto proposto quasi viene spazzato nei suoi membri

-per analisi.

Il diritto civile consiste in: senatoconsulti/leggi/editti/equità/decisioni giudiziarie. Le ultime due sono i mores,
quest’ultime non sono fonti del diritto, l’equità ad esempio può ispirare le fonti -> cicerone è un oratore, non un
giurista: le sue opere sono fonti di conoscenza atecnica.

Nei cataloghi tecnico giuridici, gli elenchi di Pomponio, Gaio e Papiniano, sono di età diversa e includono tra le
fonti le costituzioni imperiali-> si differenziano dall’elenco ciceroniano, ma anche fra loro:

1) Pomponio: aveva una visione storico evolutiva. Attribuisce allo ius civile un significato ristretto che consiste
unicamente nella interpretatio prudentium. Enuncia i modi di produzione del diritto, ma nomina le LEGIS
 ACTIONES, che ormai erano una procedura arcaica superata, tra le fonti di produzione del diritto (forse voleva
riprodurre la triade di Sesto Elio: tripartita, da una visione dell’ordinamento che si è storicamente evoluta.)

Distingue lo scritto legittimo (costituito per mezzo della legge) e il diritto civile (consiste nella sola
interpretazione dei giuristi).

- senatoconsulti.

- Editto dei magistrati (da cui deriva il diritto onorario)

- Costituzioni imperiali: in più rispetto a Cicerone. Ed è una nuova fonte di produzione normativa che si ha nel
Principato.

2) Gaio: introduce il concetto di ius rispondi, cioè la facoltà di emanare responsi, che non sono leggi ma hanno la
stessa efficacia. Con Adriano, in un rescritto, si era affermato che se più pareri coincidono, questi sono collegati
alle leggi, se divergono il giudice è libero di orientarsi fra le soluzioni proposte.

Prospettiva legalistica: vengono richiamati gli organi preposti dalla produzione del diritto e la legge si esempla a
paradigma.

Prospettiva statalistica: viene ricondotto all’organo che lo produce.

(gaio era sotto la dinastia degli Antoniani)

3) Papiniano: nel digesto nomina una sola costituzione imperiale: i decreti (forse è tecnico: ne cita uno ma non
vuole intenderli tutti). Da un’importanza a parte al diritto pretorio (ius honorarium) che fu introdotto dai pretori,
dice, per rafforzare il ius civile, completarlo o correggerlo.

La dimensione fondamentale del RESPONSO era l’oralità: il consiglio, il parere è formulato solo oralmente. Si
dialoga e ci si confronta tra le opinioni in campo.

Tra Respondere e Iudicare abbiamo uno stretto rapporto ed una circolarità; Respondere, significa fornire risposte
tecniche ad un quesito giuridico che può orientare e condizionare le sentenze del giudice. Si parla di Iudicare
quando, il giudice emana la sentenza condizionato dall’interpretatio prudentium, ma può essere rimessa in
discussione e riunita in un altro caso che aggiunge motivi nuovi, quindi si ha un continuo adattamento.

Nel momento della pronuncia, il responso non aveva bisogno di essere motivato. Ma le motivazioni si rendevano
subito necessarie se il caso e il responso stesso venivano tecnicamente discussi.

la consultatio poteva dare luogo alla dissertatio, perché:

- curiosità o perplessità di un ascoltatore

- Esigenza di controbattere un amoronio -> se questo accadeva si doveva risalire con la memoria (tenere a mente
argomenti, casi, risoluzioni accumulate nel tempo, senza nessuno scritto) anche molto indietro nel tempo, alla
ricerca di casi analoghi e di precedenti giurisprudenziali.

Il responso (VII)

1. La pratica del responso e il processo

Responso:

• Parere che risolve tecnicamente un quesito giuridico. Possiamo vedervi un atto pratico o una forma
letteraria.

• Orienta i comportamenti dei privati, le scelte normative dei magistrati, le sentenze dei giudici.

• Il rapporto tra responso (respondere) e giudizio (iudicare) è significativo anche nell’età tardo-
repubblicana.
Ultimo periodo della Repubblica ! si può misurare l’incidenza che le “opinioni” dei giuristi avevano sulle
decisioni dei tribunali da un processo celebre ! attraverso le parole che Cicerone rivolge al suo avversario, la
giurisprudenza romana come attività pratico-teorica emerge in piena luce: “Nella tua difesa mi è parso
sorprendente che tu dica che non bisogna sottomettersi all’autorità dei giureconsulti. Non solo mi stupisco
che tu abbia assunto in questo processo una simile linea difensiva, inopportuna e contraria a quanto esigeva la
tua stessa causa; ma continua a meravigliarmi il fatto che abitualmente si sostenga nei tribunali che non bisogna
arrendersi ai giureconsulti e che non deve prevalere sempre, nelle controversie giudiziarie, il “diritto civile”.
Quelli che così argomentano:

1. se affermano che i giureconsulti hanno stabilito un qualche erroneo principio di decisione, dovrebbero
dedurne che non bisogna dare ascolto a persone irragionevoli.

2. se al contrario riconoscono che i giureconsulti hanno dato un responso opportuno, e tuttavia dicono che
bisogna giudicare in modo diverso, allora essi vogliono che si pronuncino cattive sentenze.

Non è possibile infatti che si debba giudicare e rispondere in due modi diversi, né è possibile considerare un
giurisperito chi enunci un principio giuridico secondo cui non si debba poi pronunciare una sentenza. Eppure
talvolta si è giudicato in contrasto con il parere dei giureconsulti. Ma in primo luogo si è giudicato bene o
male?

1. se si è giudicato bene, il diritto è ciò che si è stabilito col giudizio;

2. se si è giudicato male, non sorge neanche il dubbio , se siano da biasimare i giudici o i giureconsulto.

In secondo luogo può darsi che la sentenza riguardi un punto controverso del diritto: in questo caso, non si è
deciso in contrasto con i giureconsulti, se la sentenza è stata diversa da come suggeriva Mucio; ma si è deciso
piuttosto secondo la loro autorità, se si è giudicato adottando l’opinione di Manilio. Lo stesso Crasso non difese
la sua causa davanti ai centumviri in modo da condurre un attacco contro i giureconsulti, ma in modo da
dimostrare che quanto sosteneva Scevola non era conforme al diritto. Egli non solo portò argomenti a sostegno
della sua tesi, ma si servì dei pareri di Quinto Mucio, suo suocero, e di altri autorevolissimi esperti” (pro
Caecina) ! diritto civile qui è un insieme di opinioni, massime, criteri regolativi interpretativamente fissati
(non il diritto della città) ! diritto civile così inteso è sottoposto nel giudizio a una continua prova.

I responsi sono accanto alle leggi e altri atti normativi nei cataloghi retorici delle fonti del diritto e in quelli
tecnico-giuridici.

Cicerone ha scritto nei Topica ! le definizioni si distinguono secondo che avvengano:

1. per enumerazione: quando l’oggetto proposto quasi viene spezzato nei suoi membri: ciò accade quando
diciamo che il diritto civile è un’entità che consiste nelle leggi, senatoconsulti, decisioni giudiziarie,
autorità dei giuristi, editti magistratuali, costume, equità.

2. per analisi

Gli elenchi di Pomponio, Gaio e Papiniano sono di un’età diversa, e includono tra le fonti le costituzioni
imperiali: si differenziano dall’elenco ciceroniano, ma anche fra loro. Ma tutti concordano che:

“Nella nostra città vi è il diritto “legittimo”, ossia quello costituito per mezzo della legge, o il “diritto
civile” in senso proprio, il quale, senza tradursi in norme scritte, consiste nella sola interpretazione dei
giuristi; oppure ci sono le legis actiones, che contengono la “forma” dell’agire processuale, o il plebiscito…,
o l’editto dei magistrati, da cui deriva il diritto onorario, o il senatoconsulto…” (Pomponio).

“Le sfere normative del popolo romano constano delle leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni imperiali,
editti, responsi dei giuristi… I responsi sono i pareri e le opinioni di coloro che furono autorizzati a produrre il
diritto. Se i pareri di tutti costoro sono univoci, il principio giuridico così affermato tiene il luogo di una
legge. Se invece divergono, il giudice è libero di orientarsi fra le soluzioni proposte. Questo fu sancito da un
rescritto del divino Adriano” (Gaio).

“Il diritto civile è il diritto che nasce dalle leggi, plebisciti, senatoconsulti, decreti degli imperatori,
autorità dei giuristi. Il diritto pretorio è il diritto che i pretori introdussero nell’interesse pubblico per
rafforzare il diritto civile, oppure per completarlo o correggerlo” (Papiniano).
Servio Sulpicio Rufo: caratteristiche

1. Formazione enciclopedica

2. Profilo metodico-stilistico del responso (fa parte di una struttura triadica: viene dopo la consegna del caso e la
formulazione del quesito.

3. Aveva degli auditores.

4. Produzione letterale classico-problematica.

2. Oralità e forma letteraria

Oralità = dimensione fondamentale del responso.

Il mondo della Repubblica non ignora una realtà testuale del diritto:

• La legge e il programma del pretore, se non nascono come testi, lo diventano nel loro processo
formativo.

• Sono testi i libri giuridici, che si raccolgono nelle biblioteche.

Tuttavia nel mondo repubblicano, il diritto sfugge a una pianificazione legislativa o codificatoria: è consiglio
solo oralmente formulato, trasmissione ai discepoli di un corpo di dottrine non irrigidito nella pagina scritta,
dialogo, confronto agonistico tra le opinioni in campo ! la giurisprudenza conserva le tracce di un pensiero in
movimento: non si chiude in dogmi, non si lascia lusingare dal sistema, anche se non rinuncia a generalizzazioni
limitate e provvisorie: procede in un modo cumulativo e selettivo, ma anche sperimentale e tradizionalistico.

Responso giuridico = atto fondamentalmente orale (come il responso religioso). La redazione in un documento
poteva però rivelarsi indispensabile. Quando era sollecitato da una controversia giudiziaria, e bisognava
comunicarlo al giudice, si seguivano 2 vie:

1. Lo stesso giurista scriveva al giudice.

2. Il privato interrogante si assicurava, per mezzo di testimoni, la possibilità di dimostrarne il carattere

autentico.

Solo in età imperiale, quando il respondere fu subordinato all’autorizzazione del principe, i giuristi diedero
responsa signata, cioè garantiti dal loro sigillo.

Nel momento della pronuncia, il responso non aveva bisogno di essere motivato. Ma argomentazioni e
motivazioni si rendevano subito necessarie se il caso e il responso stesso venivano tecnicamente discussi ! la
consultatio poteva dar luogo a una disputatio. Le ragioni perché questo accadesse potevano essere:

1. curiosità o perplessità di un ascoltatore.

2. esigenza di controbattere un avversario (reale o ipotetico).

3. gioco dialettico del processo (nel cui ambito il giureconsulto si trovasse a svolgere il ruolo del
consigliere).

Se queste ragioni si presentavano, nulla impediva di risalire con la memoria anche molto indietro nel tempo, alla
ricerca di casi analoghi e di precedenti giurisprudenziali.

Dalla pratica consultiva nasce una letteratura, ma non con un passaggio immediato.

Talvolta la tradizione dei responsi è solo orale:

 • I responsi di Tiberio Coruncanio erano “memorabili” ancora nell’età di Adriano, ma egli non scrisse dei
libri.

• C. Aquilio Gallo non affidò alla scrittura le sue molteplici decisioni di giurista consulente, ma esse non si
persero.

Il responso nella sua versione scritta può conservare almeno qualche segno della sua origine orale:

• I libri giuridici di Catone e di M. Giunio Bruto non avevano eliminato del tutto i nomi degli interroganti.

• Antonio nel De oratore dice che il motivo per cui si mantengono i nomi è di “farci credere che il punto
essenziale della consultazione e del dubbio risieda nelle persone e non nei fatti”, così abbandoniamo
ogni volontà di apprendere e padroneggiare il diritto, perché il numero delle persone è infinito, e solo i
fatti sono riducibili alle loro caratteristiche generali: questa è solo un’arguta insinuazione, diretta a
rendere più colorita la polemica contro i giuristi.

• La vera ragione per la quale non si cancellavano i nomi degli interroganti dai libri era la volontà di
riprodurre fedelmente il caso accaduto.

Il responso nella sua forma letteraria poteva trovare una compiuta decantazione scientifica ! l’antologia
“serviana” di Alfeno Varo aveva abbandonato lo stile degli antichi libri di Catone e di Bruto, ma quella antologia
presupponeva, come l’altra curata da Aufidio Namusa, un intenso lavoro di memorizzazione, raccolta e
registrazione diaristica ! le fu assegnato, per la prima volta, il nome di Digesta: essa ci è nota attraverso la
Compilazione giustinianea, ma i commissari imperiali non ebbero tra le mani l’opera originaria (40 libri), ma 2
sue epitomi, una dovuta a Giulio Paolo, l’altra anonima e più tarda.

Alfeno (uno degli auditorio di Sergio Rufo)aveva raccolto i responsi del suo maestro Servio Sulpicio Rufo o
discussi nella sua scuola.

Rappresentazione vivace e minuta dei fatti, in cui ricorrono elementi arcaici e reminiscenze del parlare
quotidiano: è uno stile che non incontreremo più nella letteratura più tarda.

3. Profili metodici

Nell’antologia di Alfeno Varo accade che un testo giuridico descriva una disavventura notturna di un
vagabondo, con il realismo proprio del romanzo o della commedia:
1. In un vicolo, di notte, un tavernaio mise una lucerna su una pietra; un tale, passando, la tolse via; il
tavernaio, inseguitolo, reclamava la lucerna e cercava di trattenerlo nella fuga; l’altro, con uno
staffile che aveva in mano, cominciò a percuoterlo perché lo lasciasse andare; la lite crebbe, e il
tavernaio cavò un occhio all’uomo che aveva preso la lucerna.

2. Il quesito era se non si dovesse escludere la responsabilità del tavernaio, poiché lui per primo era
stato percosso con lo staffile.

3. Risposi che il danno non gli era imputabile, posto che egli non avesse cavato l’occhio con un’azione
preordinata a questo fine: la colpa dell’accaduto stava dalla parte di colui che per primo aveva colpito
con lo staffile. Ma se il tavernaio non le avesse prima buscate, ma avesse iniziato la colluttazione,
volendo strappare all’altro la lucerna, la colpa si sarebbe dovuto attribuirla a lui” ! a una prima
lettura, il danno sembra quello disciplinato dalla legge Aquilia (riconducibile al III secolo a.C.), che
delineava la responsabilità di chi avesse ucciso/ferito schiavi/animali e distrutto/danneggiato cose
inanimate: la disciplina del danno aquiliano postula la condizione servile della persona su cui si compie
l’atto delittuoso (nel nostro testo si sottintende).

È molto improbabile che Alfeno o Servio pensassero a un’applicazione analogica, là dove la vittima fosse una
persona libera, ma si potrebbe supporre che il discorso, più che al danno aquiliano, si riferisca al delitto di
“ingiuria” (comprensivo delle lesioni fisiche) e all’azione che ne deriva.
Profilo metodico-stilistico del responso ! il responso fa parte di una struttura triadica:

1. Descrizione del caso

2. Formulazione del quesito

3. Responso

Il caso diviene problema, e la sua discussione spinge a moltiplicarne le varianti. Possiamo vederlo in un altro
testo di Alfeno:

1. Per la salita del Campidoglio, delle mule trainavano 2 carri a pieno carico; i mulattieri si sforzavano di
sostenere da dietro il primo carro, affinché le mule lo trainassero più agevolmente; questo cominciò a
retrocedere; i mulattieri si tolsero di mezzo e il secondo carro, urtato da quello che lo precedeva,
arretrò e travolse uno schiavo.

2. Il proprietario dello schiavo pose il quesito, contro chi dovesse agire in giudizio.

3. Risposi che la soluzione giuridica dipendeva dalle modalità del caso concreto.

• Se i mulattieri si sono volontariamente allontanati e perciò le mule non hanno più trattenuto il
carro, non c’è nessuna azione contro il proprietario delle mule, ma è invece possibile agire in base
alla legge Aquilia contro i mulattieri che avrebbero dovuto sostenere il carro: non diversamente è
responsabile per il danno chi abbandona con atto volontario ciò che trattiene, in modo da
provocare un ferimento.

• Se invece le mule adombrandosi sono indietreggiate, e i mulattieri hanno lasciato il carro per il
timore di essere schiacciati, l’azione non è esperibile contro di loro, ma contro il proprietario
delle mule.

• Se invece né le mule né gli uomini sono in questione, ma quelle non hanno potuto trattenere il
carico e i mulattieri non hanno più potuto reggerne il peso, non c’è azione né contro il
proprietario né contro i mulattieri. È certo che non si può agire contro il proprietario delle mule
del secondo carro, perché queste non retrocessero spontaneamente, ma per l’urto subito”

! il tema è di nuovo il danno aquiliano e l’azione relativa; si considerano 3 versioni del fatto, ognuna con
diverso esito giuridico; è una casistica cittadina, ma ci può anche essere un altro scenario:

Per esempio i traffici marittimi: il seguente brano prende avvio dal “caso” per allontanarsene e poi ritornarvi,
stabilisce differenze e similitudini; al centro ci sono 2 figure negoziali: la locazione-conduzione e il deposito,
sottoposte a una sottile analisi comparativa:

1. Più commercianti avevano caricato il grano nella nave di Saufeio, stivandolo alla rinfusa. Saufeio
aveva restituito, dal carico comune, il grano a uno dei commercianti caricatori; poi la nave è
affondata.

2. Si pone il quesito, se gli altri commercianti caricatori possano agire nei confronti dell’armatore, per
la loro parte di grano, con l’”azione per la sottrazione di carico”.

3. Il responso fu in questi termini. I generi degli assetti locativi sono 2, in quanto o ci si obbliga a
restituire la stessa cosa ricevuta in consegna (e la cosa rimane in proprietà dell’affidante) o ci si obbliga
a restituire una cosa dello stesso tipo (e sorge in capo all’alienante un diritto di credito). Lo stesso
quadro giuridico si ha nel deposito: se si deposita del danaro contante, senza consegnarlo chiuso e
sigillato, ma semplicemente contandolo, il depositario è tenuto solo alla restituzione di una somma
eguale.

Nel caso nostro il grano è stato acquistato in proprietà da Saufeio, ed è stato validamente trasferito.

Se invece il grano fosse rimasto in proprietà di ognuno dei commercianti caricatori (diviso in scomparti,
chiuso, in modo da poter distinguere ogni singolo carico) allora noi non avremmo potuto permutare un carico
con l’altro; e quanto al commerciante caricatore, proprietario del grano che l’armatore ha restituito, egli
sarebbe legittimato a esperire l’azione di revindica.
Perciò, secondo Servio, non è possibile ammettere l’esercizio dell’”azione per la sottrazione di carico”:
perché delle due l’una:

• o le merci consegnate all’armatore sono tali, che egli ne divenga immediatamente

proprietario, e al commerciante caricatore spetti solo un diritto di credito verso di lui, e allora
non c’è sottrazione di carico, appartenendo quest’ultimo all’armatore;

• o deve essere restituita la medesima cosa che è stata consegnata, e allora il locatore (ossia il
commerciante caricatore) può esercitare l’azione per il furto, ed è quindi superflua l’”azione
per la sottrazione di carico”.

Ma, posto che la dazione della cosa si configuri in modo tale, che sia possibile restituire una cosa dello stesso
tipo, il conduttore (ossia l’armatore) è responsabile solo per colpa (infatti, in un rapporto che si costituisce
contrattualmente nell’interesse di entrambe le parti, si ha solo responsabilità per colpa); né, nel nostro caso, vi
è colpa, per il fatto che il conduttore ha restituito a uno dei commercianti caricatori la sua parte del frumento
comune.

E la ragione è questa: era pur necessario che il conduttore, nel compiere la restituzione, cominciasse da uno
qualunque di loro; sebbene egli, così facendo, ne rendesse migliore la condizione giuridica rispetto agli altri

! intento pratico e didascalico: è un modo di argomentare che si sviluppa oltre alla più immediata esigenza di
risolvere il caso; il giureconsulto ragiona in pubblico, circondato da allievi che ne ascoltano la parola.

Non era sempre un monologo: nel responso come forma letteraria potevano intervenire altre voci.

L’ispirazione didattica appare anche altrove:

1. Si proponeva questa ipotesi: alcuni dei giudici, nominati per la stessa “cosa”, dopo aver udita la causa
erano stati esonerati dall’ufficio, e altri avevano preso il loro posto.

2. Si domandava: il mutamento di singoli giudici mantiene identica la “cosa” o rende altro il collegio
giudicante?

3. Risposi: non solo se l’uno o l’altro dei giudici, ma anche se tutti i giudici fossero cambiati, la “cosa” e il
collegio giudicante rimarrebbero tali quali erano prima; mutate le parti, si continua a considerare la
cosa come la medesima. Così si ha sempre la medesima legione, la medesima nave.

Che se poi si pensasse che, mutando le parti, anche la cosa diventi un’altra, se ne dovrebbe arguire, seguendo
il filo del ragionamento, che anche noi non siamo più gli stessi che eravamo un anno prima, perché, come
dicono i filosofi, siamo costituti di particelle estremamente piccole, e queste, giorno dopo giorno,
abbandonano il nostro corpo, mentre altre prendono all’esterno il loro posto.

In conclusione, si deve riconoscere che, sino a quando rimane identica la forma di una cosa, anche la cosa
continua ad essere la medesima

! analogia si combina con la riduzione all’assurdo e con un richiamo filosofico di intonazione epicurea
(dottrina atomistica).

Non c’era gerarchia tra gli argomenti: essi erano discontinui e fungibili.

Conta l’unitario senso pratico-funzionale del discorso giuridico, che gli assicura la sua coerenza interna.

Il giurista e il principe (VIII) -> età del principato (età classica), si fa riferimento all’espressione più elevata
della produzione culturale.
1. La diplomazia del potere

La giurisprudenza “classica” comincia con il principato augusteo (27 a.C.) e dura fino alla dinastia dei Severi e
oltre. (248 d.C.)

Per Savigny il “tempo classico “ era il principio del terzo secolo dell’era cristiana, quando, con Papiniano, Paolo,
Ulpiano, la scienza giuridica raggiunge il suo punto più alto. Le cose in realtà non sono così.

L’instaurarsi di un nuovo regime non determinò una trasformazione improvvisa della giurisprudenza, anche se
ne è certamente l’origine.

I giuristi continuano a regolare gli ingranaggi del diritto in un quadro politico mutato: sono sempre i depositari
e i responsabili della norma, “non perché ufficialmente incaricati della sua posizione e applicazione imperativa,
ma perché messi dalla loro competenza e autorevolezza in grado di formularla”. (Lombardi)

L’autorevolezza viene acquistando però un’altra forma: il giurista aristocratico della Repubblica cede il posto al
giurista funzionario e “consigliere” del principe.

Muta anche lo scenario nel quale opera la giurisprudenza: non più l’ambito cittadino e italico, ma l’intero
mondo civile ! con Antonino Caracalla si ha l’estensione della cittadinanza romana a tutti (quasi) gli abitanti
dell’impero.

La storia cambia pagina con Augusto. La lunga crisi della Repubblica trova il suo epilogo ! un nuovo gruppo
dirigente si afferma al vertice dello stato, e il potere si concentra nelle mani di uno solo.

Il problema del principato sta nel rapporto fra potere e costituzione, e fra momento istituzionale e momento
ideologico.

Il principe:

• Ha il comando dell’esercito. (imperator diverso dal potere militare)

• Governa e controlla le province.

• Mantiene i rapporti con i regni vassalli e le città straniere.

• Dispone delle risorse finanziarie

• Può contare sulla “fedeltà emozionale e la religiosa devozione di milione di uomini”, ma cura, nello
stesso tempo, il suo volto “cittadino” e tradizionalistico.

• È il padre della patria e il salvatore o il benefattore del genere umano.

• Riappare nella cultura antica l’immagine-guida della monarchia patriarcale e della regalità omerica.

• La città-stato perde terreno come forma politica.

• La sua potestas non ha più nessun legame sostanziale con le antiche magistrature, e si presenta come
assoluta; tuttavia essa viene ancora definita secondo la logica del vecchio ordinamento, e distinta in
poteri singoli, fra cui emergono quello proconsolare e quello tribunicio.

• Auctoritas = preminenza del principe su ogni altro titolare di una carica pubblica. -> potere metà
giuridico. (nella repubblica è il livello di prestigio raggiunto nell’attività pubblica.)

Secondo il modello repubblicano, Augusto favorì il ruolo dell’élite senatoria nell’esercizio della professione
giuridica, ritenendo utile circondarla di riguardi ! quelli fra i nobili che non erano caduti durante le guerre civili
o non erano stati colpiti dalle proscrizioni, “venivano elevati in ricchezza e in onore, quanto più si mostravano
arrendevoli” ! il nuovo regime appariva in grado di allontanare i pericoli del passato e di offrire un’esistenza
sicura.

L’antica libertas non aveva però esaurito il suo fascino, ed ebbe anche fra i giuristi i suoi irriducibili sostenitori
! polemica antigovernativa di M. Antistio Labeone, condotta sul filo di un esasperato tradizionalismo.
In linea con la tradizione aristocratica, il governo augusteo non diede forma a nessun proposito codificatorio.

Era necessario stabilire un punto di incontro fra l’auctoritas del principe e quella del ceto giurisprudenziale
! servì a questo scopo l’autorizzazione, introdotta da Augusto, a emanare responsi: attività consultiva dei
giuristi viene rispettata, ma è sottoposta al controllo dell’imperatore.

A nessuno fu impedito di esprimere opinioni o di scrivere libri giuridici, ma solo i responsi dei giuristi
“autorizzati” vennero acquistando una immediata incidenza pratica: ormai erano essi i responsi nel senso
proprio della parola, uno dei modi della produzione normativa della comunità romana; ed essi orientavano o
vincolavano i tribunali nelle loro decisioni.

Ius pubblicae rispondendi ex autoritate principi -> responsi pubblici che provengono dall’autorità del principe.

Se si fosse posto durante la Repubblica, il problema dell’obbligatorietà dei fedeli connessi sarebbe stato risolto
con un metodo diverso: qualche giureconsulto avrebbe composto un astio in factum, il pretore l’avrebbe
approvato e dopo un periodo di prova l’avrebbe inserita nel suo editto (Shulz).

2. Discussioni nel consiglio imperiale

L’arte del consigliare tecnico è un’arte antica: il giureconsulto non la svolge solo attraverso la pratica del
responso, ma anche assumendo in diverse occasioni un ruolo di “consigliere”.

Durante la Repubblica incontriamo il giureconsulto accanto a pretore e altri magistrati, al giudice, agli oratori
nei grandi dibattiti giudiziari.

Anche il principe ricorre al giureconsulto ! Augusto interroga Trebazio Testa, ormai vecchio, e altri esperti,
su un’ardua questione di diritto successorio: pag 215, tratto dalle istituzioni giustinianee.

Prima dell’età augustea l’istituto giuridico del codicillo non esisteva: fu introdotto da Lucio Lentulo, e da lui
presero inizio anche i fedecommessi. Egli infatti, in Africa dove morì, redasse un codicillo confermato nel
testamento; e con questo pregò Augusto, per mezzo di un fedecommesso, di compiere un qualche atto.

Poiché Augusto eseguì la sua volontà, gli altri, sull’esempio del principe, adempirono a loro volta i
fedecommessi, e la stessa figlia di Lentulo adempì i legati a cui giuridicamente non era tenuta.

Si racconta che Augusto abbia convocato i giuristi e abbia posto loro il quesito, se quella pratica fosse
ammissibile e l’impiego dei codicilli non dissonante con l’interna coerenza dell’ordinamento giuridico. Si chiede
se la norma abbia valore normativo o solo esemplare.

Trebazio persuase il principe: era utilissimo per i cittadini il poter fare dei codicilli, se non era possibile fare
un testamento”.

Codicilli:

• Documento scritto, privo delle formalità testamentarie

• Può contenere tutte le disposizioni di ultima volontà, tranne l’istituzione di erede.

• Si dicono testamento confirmati se il testatore li ratifica, prima o dopo averli redatti, nel suo
testamento.

• Di solito contengono disposizioni fedecommissarie; solo in quelli confermati nel testamento si può
disporre un legato.

È profonda la differenza fra legato e fedecommesso:

• Legato ! lascito che grava sull’erede a favore di un’altra persona. Sotto il nome unico di legatum si
raccolgono 4 negozi distinti, ognuno con una propria struttura formale ed efficacia: 2 hanno efficacia
reale, in quanto trasmettono direttamente la proprietà dal testatore al legatario (legatum per
 vindicationem e per praeceptionem); 2 hanno un’efficacia obbligatoria (legatum per damnationem e
sinendi modo).

• Fedecommesso ! disposizione di ultima volontà in termini di preghiera. La sua esecuzione, prima che
se ne riconoscesse il carattere giuridicamente vincolante, era affidata alla lealtà dell’onerato (onerato
poteva essere qualunque successore, a titolo universale o particolare). All’inizio non era vincolante.

Ora viene eluso uno sviluppo edittale, mentre acquista rilievo (vedi pag 216) la volontà normativa del
principe, che si manifesta in un comportamento esemplare; si fa ricorso a una procedura di tipo nuovo, affidata
ai consoli.

Augusto però sollecita il parere di un collegio di esperti.

Gli imperatori scelgono via via anche fra i giuristi i loro amici, li chiamano a far parte del loro consiglio, dove
almeno dal II secolo inoltrato esistono posti retribuiti e stabili. -> il giurista diviene un Burocrate, organo
dell’apparato imperiale.

• La politica legislativa imperiale, fra Traiano e Marco Aurelio, risente della collaborazione dei grandi
giureconsulti senatorii o equestri, di origine italica o anche provinciale: Nerazio Prisco, Giuvenzio Celso,
Salvio Giuliano, Ulpio Marcello, Volusio Meciano.

• Solo nell’età dei Severi la giurisprudenza acquista una fisionomia nettamente burocratica e
cosmopolitica. È normale che essa fornisca al principe i suoi consiliarii, e che questi gli “stiano accanto e
assolvano il loro compito senza limiti di spazio e di tempo”. (Papiniano)

La letteratura giuridica ci ha tramandato spesso il ricordo delle discussioni che si svolsero nel consiglio !
Ulpio Marcello “registra” un’udienza in sede giurisdizionale, dinanzi a Marco Aurelio./ Antonio Cesare (principe
filosofo)

Il caso: un testatore aveva aperto il suo testamento e cancellato i nomi degli eredi; non aveva invece
cancellato i nomi dei legatari ! il patrimonio ereditario spettasse al fisco. Ma qual era la sorte dei legati? ->
nullità del testamento perché non c’era l’istituzione dell’erede-> erede=stato. Il testamento per lo ius civile,
risulta essere invalido.

• Secondo alcuni, l’inefficacia della istituzione di erede (mancando la quale il testamento non era neanche
concepibile) si estendeva a ogni altra disposizione testamentaria.

• Marcello sosteneva una tesi diversa, molto meno formalistica, e il suo parare prevalse ! ce ne dà notizia
egli stesso nel suo resoconto, che riproduce anche la sentenza con cui si decise la controversia, e lo
scambio di opinioni degli avvocati fra loro e con il principe:

1. “Poiché Valerio Nepote, mutando la sua volontà, ha dissuggellato il testamento e cancellato i nomi
degli eredi, ritengo che la sua eredità, secondo la costituzione del divino padre mio, non spetti a
coloro che sono stati nominati” Antonino Cesare disse agli avvocati del fisco: “Voi avrete i vostri
giudici”.

2. Vibio Zenone disse: “Ti prego, sovrano imperatore, ascoltami con pazienza: riguardo ai legati che cosa
stabilirai?” Antonino Cesare disse: “Ti sembra che colui che cancellò i nomi degli eredi volesse che il
testamento fosse valido?”

3. Cornelio Prisciano, avvocato di Leone, disse: “Ha cancellato solo il nome degli eredi”.

4. Calpurnio Longico, avvocato del fisco, disse: “Non può essere valido un testamento che non abbia un
erede”.

5. Prisciano disse: “Ha manomesso alcuni schiavi e ha disposto dei legati”.

6. Antonino Cesare fece uscire tutti; dopo aver deliberato, li fece entrare di nuovo e disse: “La causa
presente ammette un’interpretazione più umana (non rigorosa); seguendola, stimo che Nepote
abbia voluto rendere inefficace solo ciò che ha cancellato”. (Marcello, digestorum)
La collaborazione dei giuristi era preziosa, e non rimaneva segreta o anonima, ma gli stessi documenti ufficiali
la ponevano in piena luce: trovava un continuo riscontro letterario ! rescritto (un’epistola) di Marco Aurelio e
Lucio Vero.
Il quesito giuridico riguarda un delicato problema di diritto successorio, e a una soluzione si arriva anche qui fra
molti dubbi: “Si è talvolta dubitato da parte degli esperti, se il nipote del patrono possa chiedere il “possesso
dei beni ereditari” contro il testamento del liberto, nel caso che l’avo-patrono, compiuti i 25 anni, abbia
accusato quel liberto di un delitto capitale.
Ci è noto che Proculo, un giurista autorevole, fu di questa opinione, che al nipote non si dovesse attribuire il
“possesso dei beni ereditari”. Anche noi seguimmo il suo parere, quando demmo la nostra risposta scritta al
libello di Cesidia Longina; ma anche il senatore Volusio Meciano amico nostro, interprete attento e scrupoloso
del diritto civile, spinto dalla puntuale esattezza del nostro rescritto affermò dinanzi a noi che, secondo il suo
avviso, non si doveva rispondere diversamente.
Ma trattando la questione in modo più approfondito, con lo stesso Meciano e con l’intervento di altri giuristi
nostri amici, ci è parso piuttosto che né la lettera né l’intenzione della legge o dell’editto pretorio
escludessero il nipote dai beni del liberto “avito”; e che questa fosse l’opinione di parecchi autori, e anche
di Salvio Giuliano, amico nostro e uomo di rango senatorio” (Ulpiano -> Digesto) ! Meciano, Giuliano, Marcello
appaiono come interlocutori diretti dei titolari del potere. Proculo invece era morto da oltre un secolo: nel
formulare il nuovo indirizzo legislativo, si tiene il massimo conto della dottrina più antica.

Negli scritti dei giuristi, il richiamo alle costituzioni imperiali diviene, dal II secolo in poi, sempre più
frequente.
Sono invece molto rare le opere destinate in modo esclusivo, a raccogliere o ad esaminare le costituzioni
imperiali:
• È dubbio che avessero questo fine i Decreta Frontiana di Tizio Aristone.
• Si deve a Papirio Giusto, giurista-funzionario, un’ampia raccolta di rescritti di Marco Aurelio e Lucio
Vero.
I Libri decretorum di Giulio Paolo hanno una notevole importanza; se Paolo li abbia realmente composti, o se
essi siano un riassunto più tardo dei suoi Libri imperialium sententiarum (sono 6, rispetto ai 3 dei Decreta) è un
problema che si può lasciare da parte.
Non c’è dubbio che Paolo, e non l’eventuale epitomatore, parli in prima persona nei Libri decretorum come oggi
si leggono, e come dovevano leggerli i commissari giustinianei che ce li hanno tramandati.
Ci interessa ora il libro II, nel quale si discute un testamento al centro di una vicenda giuridica complicata:
1. C’è una prima controversia giudiziaria, presso il tribunale del governatore della provincia.
2. Contro la sentenza del governatore, la parte soccombente interpone appello al principe.
3. La sentenza con cui si chiude il processo di seconda e ultima istanza, modifica la prima decisione in
favore dell’appellante.
“Fabio Antonino lascia un figlio impubere, Antonino, e una figlia, Onorata. Diseredatili, istituisce erede la
loro madre, Giunia Valeriana; pone a carico di Valeriana un lascito di 300.000 e di varie cose a favore della
figlia Onorata; esprime la volontà che tutto il restante patrimonio ereditario sia trasferito al figlio Antonino,
se e quando giungerà a 20 anni: se muore prima di 20 anni, dispone che quel patrimonio ereditario sia
traferito a Onorata.
La madre muore senza testamento, lasciando i due figli eredi legittimi. Muore Antonino a 19 anni, entrato nei
20 senza compierli, lasciando sua erede la figlia, Fabia Valeriana, dalla quale la zia paterna Onorata
pretende l’adempimento del fedecommesso e la restituzione parziale dell’eredità, secondo il testamento del
padre suo Fabio Antonino. Presso il tribunale del governatore, essa vince la causa.
I tutori di Valeriana invocano la sua indigenza, e “recitano” una costituzione di Adriano: in essa l’imperatore
aveva stabilito che, quanto all’adempimento degli oneri municipali, l’anno di età, una volta iniziato, è da
considerare come compiuto. L’imperatore pronuncia la sentenza contro la parte attrice. Da parte mia avanzai
tratti della legge Elia Senzia e altri ancora” ! la nuova decisione si colloca su una linea che viene seguita
spesso dalla legislazione imperiale.
È importante il diretto intervento di Paolo nella discussione all’interno del consiglio di Settimio Severo:
ancora in età severiana, i giuristi “consigliano” il principe in un rapporto quasi peripatetico; di lì a poco, essi
sarebbero divenuti solo un docile strumento della volontà del principe.
3. Il principe legislatore, gli editti e i senatoconsulti

Attività normativa del principe:

1) ius rispondendi
2) Potere legislativo: costruzioni imperiali, nuova fonte di produzione del diritto.

Il principe compie degli atti che hanno efficacia normativa:

• Non si limita a esercitare un controllo sui modi consueti di formazione del diritto.
• È in grado di agire come un “legislatore”, di creare (o contribuire a creare) l’ordinamento.
Ordinamento diventa più complesso per il sovrapporsi delle sue fonti; mutano gli organi capaci di produrre
norme nuove:
• La giurisprudenza, nella sua duplice funzione interpretativa e costitutiva, è sempre in primo piano.
• Attività normativa pretoria, subito dopo la fine della Repubblica, si arresta.
• Le assemblee popolari svolgono nel periodo augusteo un intenso lavoro legislativo.
• Ricevono una minuta regolamentazione interi settori (es. matrimonio, famiglia, processo privato e
pubblico).
• Si stabiliscono i limiti alle manomissioni degli schiavi e alla libertà di associarsi ! Fufia Caninia (2
a.C.), Aelia Sentia
• Si impone una tassa sull’eredità (Lex Iulia de vicesima hereditatum), si colpisce il lusso, la violenza
pubblica e privata, la corruzione elettorale (Lex Iulia de ambitu, 18 a.C.)
• L’offesa alla “maestà del popolo romano” viene disciplinata ancora una volta ! Lex Iulia de
maritandis ordinibus, Lex Iulia de adulteriis, Lex Papia Poppaea nuptialis.
• Il principe stesso, quando, alla fine della sua vita, scrive il suo “testamento” politico, esalta il
valore delle “nuove leggi”.

Dopo Augusto però le cose cambiano ! I secolo d.C. = legislazione comiziale (e plebea) si esaurisce e non se
ne ha più nessuna notizia dopo Nerva: “la sovranità si trasferisce dal popolo all’assemblea
senatoria” (Mommsen).
Durante l’Impero il senato:
• Continua ad essere in ogni luogo “il simbolo della res publica”.
• Attraversa fasi alterne e subisce un progressivo declino fra Augusto e gli eventi cruciali del 238.
• Il suo ruolo rimane a lungo importante nel campo religioso, diplomatico, legislativo, giudiziario.
• In un libro dei decenni intermedi del II secolo d.C. si osserva che il senatoconsulto “vale come una
legge, sebbene si sia avuto in proposito qualche dubbio”: non è più soltanto, come nella Repubblica,
un’istruzione o una direttiva che ha nel magistrato il suo destinatario, ma può contenere vere e
proprie statuizioni di carattere generale: questi senatoconsulti di tipo nuovo formano un lungo
elenco, e si deve a loro una profonda opera riformatrice in settori non secondari del diritto privato
e criminale.
• Tuttavia il senato non ha più l’autonomia di un tempo ! le deliberazioni senatorie sono ispirate dal
principe o riguardano una sua proposta ! oratio principis è la sostanza del senatus consultum, che
si accompagna ad essa come un atto formale, così i 2 termini possono anche scambiarsi e il primo
prendere il posto del secondo nei trattati giuridici; la legislazione imperiale si insinua in questo
quadro.

Il vocabolo constitutio ha un valore ampio, e può applicarsi a ogni norma o complesso di norme, ma nell’uso
comune indica gli atti normativi del principe. Le “costituzioni” comprendono:
• Edicta (Editti) ! con essi il principe indirizza le sue statuizioni agli abitanti di città, provincia,
impero, nelle materie più varie; hanno efficacia generale; il discorso normativo si intreccia talvolta
con il messaggio politico (perciò è difficile leggere gli editti solo come un catalogo di norme); il
principe non adopera sempre il medesimo tono.
• Decreta ! sentenze emanate dal principe senza l’osservanza delle formalità processuali su richiesta
delle parti o dei pubblici funzionari; in questa sua funzione era solito farsi assistere da un consiglio.
• Rescripta
• Mandata ! istruzioni che l’imperatore invia ai funzionari e ai governatori delle province (anche
senatorie); hanno carattere amministrativo (possono essere contenute norme generali); non si
rivolgono “a coloro che dovranno obbedire alla norma, ma a coloro che dovranno curarne
l’obbedienza”, e quindi il loro rapporto con i destinatari ultimi della norma (i sudditi) è solo
indiretto; ai mandata si riconducono innovazioni di diritto privato.
Riguardo l’editto, in questo modo parla Augusto nei 5 editti ai Cirenei (7-4 a.C.): il primo è il più
considerevole.
Le particolari condizioni della Cirenaica e le lamentele dei sudditi, costringono il governo centrale a
intervenire: i Romani residenti o più ricchi di loro, opprimono attraverso il dominio delle giurie la popolazione
greca.
L’imperatore dichiara: “Io stesso ho appreso di innocenti vessati in questo modo, e condotti sino al supremo
supplizio”. È necessaria una nuova disciplina dei “giudizi capitali”, almeno provvisoria, in
attesa di un provvedimento definitivo, per mezzo di una decisione del senato o quando il principe stesso non
troverà “qualcosa di meglio”: si stabiliscono nuovi criteri, di età e di censo, e nuove misure procedurali per la
costituzione di giurie miste di Romani e di Greci.
Il principe si rivolge al governatore nella forma del consiglio, con prassi seguita nei rapporti fra senato e
magistrati provinciali.
L’intonazione del discorso può variare.
Il 3° editto regola la partecipazione dei nuovi cittadini alle leitourghiai (prestazioni pubbliche):
“Se qualcuno nella provincia di Cirenaica ha conseguito la cittadinanza romana, io ordino che non sia meno
tenuto ad adempiere, per la sua parte, le prestazioni pubbliche verso la comunità dei Greci. Ne sono esclusi
solo coloro ai quali, con una legge o con un senatoconsulto, con un decreto di mio padre o mio, è stata
concessa l’immunità insieme con la cittadinanza; e appunto costoro, ai quali è stata concessa l’immunità
ritengo opportuno che siano immuni rispetto ai beni che avevano allora, ma che adempiano le prestazioni
pubbliche riguardo a tutti i beni acquistati dopo”.
Il 4° editto regola il processo civile e penale, esclusi i giudizi capitali già disciplinati:
“Qualunque controversia sorgerà nella provincia di Cirenaica fra Greci - salvo che si tratti di cause capitali,
che il governatore in carica deve esaminare - per qualunque altra causa sembra opportuno che si diano giudici
greci, a meno che il convenuto o l’accusato non voglia avere come giudici dei cittadini romani. Quando saranno
dati, in forza di questo mio editto, giudici greci, non sembra opportuno che venga dato un giudice della stessa
città da cui proviene l’attore o l’accusatore o dalla quale proviene il contenuto o l’accusato” ! l’atto
normativo del principe deve confrontarsi un paio di volte con il senatoconsulto e con la legge.
Il 5° editto illumina meglio il rapporto tra principe e senatoconsulto ! ordina la pubblicazione di un
senatoconsulto, il “calvisiano” del 4 a.C., che rinnovava e semplificava il procedimento penale per il reato di
concussione dei governatori: “Affinché sia noto il senatoconsulto sulla sicurezza degli alleati del popolo
romano, emanato alla mia presenza e con la mia partecipazione durante il consolato di Calvisio e di Passieno,
ho stabilito di inviarlo nelle province e di porlo in calce al mio editto, il quale renderà chiaro a tutti gli
abitanti delle province quanta sollecitudine abbiamo, io e il senato, che nessuno dei nostri sudditi sopporti
un’irregolarità o subisca un’ingiusta pretesa” ! il programma imperiale e il dogma senatorio si pongono sullo
stesso piano: non si stabilisce formalmente nessuna gerarchia; come quella del senato, così la voce legislativa
del principe si diffondeva dal centro alla periferia dell’impero.

19 d.C. = nel sud della Spagna è visibile a tutti il testo del senatoconsulto col quale si dispongono gli onori per
il morto Germanico, figlio adottivo di Tiberio, e si esprime la lealtà verso la dinastia: “Egualmente il senato
chiede e considera giusto, perché si mostri nel modo più chiaro la gratitudine di tutti gli ordini verso la
famiglia imperiale e il consenso unanime dei cittadini nell’onorare la memoria di Germanico, che i consoli
rendano pubblico questo senatoconsulto accompagnandolo con un loro editto, e ordinino ai magistrati e ai
legati dei municipii e delle colonie di farne delle copie e di inviarle ai municipii e alle colonie d’Italia, e alle
colonie nelle province; anche quelli che governano le province agiranno correttamente e in modo opportuno, se
avranno cura di far affiggere questo senatoconsulto nel luogo più frequentato”. (epigrafe)

Negli editti il discorso normativo e il messaggio politico non si separano l’uno dall’altro.
Anche il lungo editto che Marco Aurelio indirizzò agli Ateniesi era un messaggio politico, nel quale si affrontano
diverse questioni pubbliche e private, tra le quali 2 istituzioni locali importanti, l’areopago (antico consiglio di
Atene) e il panellenio (assemblea rappresentativa delle città e degli stati greci istituita da Adriano) ricevono una
nuova disciplina.
In un punto di questo editto il sovrano manifesta, con abile eloquenza, il suo interesse per il mondo ellenico:
“Credo di aver dimostrato quanto mi prenda cura di Atene quando cercai di ricondurre il suo consiglio più
eminente all’antica consuetudine, secondo la quale venivano ammessi all’areopago solo coloro che avevano
superato la prova delle 3 generazioni. Ma bisogna da un lato avere indulgenza e senso di umanità per quanto
riguarda il passato, dall’altro gettare solide basi per il futuro. Perciò, entro questi limiti mi trovo d’accordo
con gli Ateniesi e farò loro concessioni: per il passato si guarderà solo se uno ha il padre libero di nascita, e
qualora risulti che uno è stato espulso dall’areopago per la norma delle 3 generazioni, sarà reintegrato nella sua
carica; in seguito, sarà condizione sufficiente per l’ammissione quella di avere entrambi i genitori liberi di
nascita”. (iscrizione greca scoperta ad Atene nel 1966)

4. Rescritti e decreti
Efficacia particolare ^ perché il principe è sollecitato a dare un consulto (rescritti) o può essere sollecitato a
emanare una sentenza (decreta)
Il principe agisce in vari settori della sua amministrazione non per sua iniziativa, ma su istanza dei sudditi, o
per rispondere alle domande dei magistrati e funzionari. Ha il dovere regale di prestare ascolto. Caratteristica
del governo imperiale è la passività, con radici nella tradizione aristocratico-repubblicana del patronato e nel
modello sovrano macedonico-ellenistico.
Atti del principe come i rescripta e i decreta sono sempre in rapporto con una sollecitazione che proviene
dall’esterno.
Rescritti = pareri, a cui non si riconosce sempre la stessa efficacia normativa (generale/particolare). Affinità
con i responsi giurisprudenziali. Comprendono 2 categorie distinte:
1. Subscriptiones ! subscriptio = risposta a un quesito giuridico di un privato che interroga, redatta
dall’ufficio a libellis della cancelleria imperiale. Veniva data in calce alla richiesta, al libellus (o
preces). Il suo modo di pubblicazione e di trasmissione è difficile da determinare: poteva essere
esposta al pubblico con o senza il libellus, o essere comunicata personalmente al richiedente (o
entrambe le cose).
2. Epistulae ! epistula = risposta a un quesito giuridico di un funzionario, magistrato, comunità,
associazione, assemblea provinciale, redatta in forma di lettera dall’ufficio ab epistulis. Si
sollecitava con una relatio o una consultatio o una suggestio ! prezioso documento è la risposta di
Adriano a una “consultazione” rivoltagli dal proconsole della Betica (le parole ci sono conservate da
Ulpiano): “Ho appreso, ottimo imperatore, nella mia inchiesta sul caso intercorso fra Claudio ed
Evaristo, quanto segue. Claudio, figlio di Lupo, mentre i compagni riuniti per un banchetto si
divertivano a lanciarlo in alto da una coperta tesa, fu raccolto così malamente per colpa di Mario
Evaristo, che morì nello spazio di 5 giorni. Apparve chiaro che non c’era nessuna inimicizia tra
Evaristo e lui. Tuttavia, io ho creduto che l’autore di un comportamento così sfrenato andasse
egualmente punito, per correggere altri giovani suoi coetanei. Ho bandito, dunque, Mario Evaristo
per 5 anni da Roma, dall’Italia e dalla Betica, e ho ordinato che pagasse la somma di 2000 al padre
di Claudio, poiché la sua povertà era manifesta”.
“Giustamente, Taurino, hai commisurato la punizione di Mario Evaristo alla sua colpa: anche nei delitti più
gravi, ha rilievo se l’atto è stato compiuto con intenzione o per caso”.

La prassi dei rescritti ha un notevole sviluppo in età adrianea.

I rescritti prenderanno il posto dei responsi quando la grande stagione della giurisprudenza classica sarà
tramontata. Possono variare il loro livello di astrazione, ambito applicativo, grado di efficacia (la legge reclama,
come comando statuale, una stretta obbedienza).
Il piano su cui si muove l’esempio è un altro: richiede l’imitazione, giustifica chi si comporta in modo conforme,
espone chi se ne allontana al rischio della disapprovazione, ma non esclude che si pongano nuovi esempi.
Il rescritto può avere lo stesso carattere imperativo della legge, ma solo raramente una portata generale ! “È
fuori dubbio la forza vincolante per il caso che il rescritto contempla; per i casi futuri, invece, il suo valore può
avvicinarsi a quello degli esempi, mentre il richiamo alla legge lascia intuire, forse, un certo modo intensivo di
esprimere la normatività”.
Il sistema di pubblicazione dei rescritti era inadatto ad assicurarne una conoscenza diffusa e durevole.
Sino a che punto si potevano realmente conoscere le norme applicabili? Non si tratta solo di comprendere meglio
un pensare e un agire secondo exempla, ma anche di interrogarsi sull’efficienza di un ordinamento giuridico e di
un’amministrazione, sui “meccanismi compensatorii” in un ordinamento sociale che è così privo della certezza
del diritto, sulla mentalità e la sensibilità giuridica di una popolazione, per la quale ogni processo era un gioco
incerto con un esito spesso minaccioso.

Il principe è anche il giudice supremo in materia sia penale sia civile; interviene su invito di magistrato/
funzionario o perché un privato si è rivolto a lui. Il sistema processuale-penalistico della Repubblica non
scomparve d’un colpo ! esempio: le “corti giurate permanenti” (quaestiones perpetuae), formate dalla metà
del II secolo a.C., ognuna per un singolo reato o per un gruppo di reati, ebbero con Augusto un riordinamento
definitivo dopo quello sillano, e sopravvissero fino all’età dei Severi; ma accanto alla loro giurisdizione
ordinaria si afferma, sino a sostituirla, la giurisdizione straordinaria del principe e dei suoi funzionari.
Per i prefetti del pretorio l’amministrazione della giustizia diventa uno dei compiti più importanti:
 • Il prefetto urbano e il prefetto dei vigili (che prendono il posto dei triumviri capitali) esercitano un
potere di polizia, ma anche una funzione giudiziaria.
• Le regole di procedura sono nuove, e mutano i criteri valutativi dei delitti e delle pene.
• Riguardo alla procedura, non si fa ricorso ai giurati, come nelle quaestiones, ma il prefetto decide,
con l’aiuto del suo consiglio.
• Le pene e i reati si svincolano in qualche misura dagli schemi delle leggi repubblicane, e si
determinano secondo le direttive del governo centrale o lo stesso apprezzamento del giudice.
Questa giurisdizione straordinaria è una giurisdizione delegata. Ma il principe esercita il suo potere
giurisdizionale anche in prima persona, accanto all’assemblea senatoria, titolare di un potere
analogo nei primi secoli dell’Impero.

Nel diritto privato la procedura formulare continua la sua strada, soprattutto a Roma. Nelle province imperiali
e in quelle senatorie perde presto terreno. Anche a Roma, in certe zone dell’ordinamento, le vecchie regole
procedurali sono sostituite da altre, a cui si riconosce un carattere “straordinario”, ma che organizzano in realtà
un processo nuovo, denominato “cognitorio”, estendendo la denominazione anche alla sfera penalistica:
• Scompare la distinzione in 2 stadi ! la controversia si svolge, dal principio alla fine, dinanzi a un
solo organo.
• La litis contestatio perde il suo valore, e si delinea la possibilità di accertare la pretesa dell’attore
anche in assenza del convenuto.
• La decisione è appellabile.
• I fedecommessi ricevono protezione giuridica, prima attraverso i consoli, poi con l’istituzione di due
pretori fedecommissari (età di Claudio, uno fu abolito 10 anni dopo); fra Marco Aurelio e i Severi
viene nominato un nuovo pretore per le controversie in materia tutelare e un altro per le cause di
libertà.
• Si definisce la competenza dei consoli nel settore del diritto degli alimenti.
• Diviene azionabile la pretesa a un onorario da parte di chi esercita una professione liberale.
• Il processo cognitorio ha una coloritura pubblicistica, che vede di fronte i privati e il fisco: come
nella vindicatio dei “beni caduchi” o “vacanti”, che un “delatore” può esperire nell’interesse del
fisco o dell’erario, sulla base della legislazione matrimoniale augustea (caduca = quote o cespiti che
i celibi e gli orbi (coniugi senza figli), istituiti eredi o legatari, non possono acquistare; bona
vacantia = patrimonio ereditario privo di successori). In questo campo sono giudici i prefetti
dell’erario, i procuratori imperiali e il pretore fiscale (istituito da Nerva).
• Fuori della disciplina ordinaria si muove anche il principe, che non decide sempre direttamente una
controversia: più spesso delega un giudice a questo scopo.
Quando decide direttamente, ascolta le parti o i loro avvocati, i testimoni, e prima di pronunciare
la sentenza, esamina la causa con i suoi consiglieri ! la sentenza del principe è un decretum che,
come ogni sentenza, riguarda un caso determinato o una lite fra due parti. Tuttavia, come il
rescritto, anche il decreto ha normalmente un’efficacia “esemplare”, ed è destinato a valere oltre
la sua occasione.
La sentenza presa dal giudice in persona si chiama DECRETUM:

-forza di legge.

-efficiacia esemplare.

5. Un potere nuovo?
Il principato non rovescia, da un momento all’altro, l’ordine tradizionale della repubblica:
• Le “costituzioni” non sono un fenomeno eversivo: la loro nomenclatura riprende un più antico
vocabolario giuspubblicistico; editti e decreti rientrano nell’attività amministrativa del magistrato
repubblicano (anche i consoli potevano emanare un decretum, non solo il pretore). Forse anche per i
mandati si potrebbe ricercare un precedente terminologico nelle istruzioni impartite dall’organo
senatorio.
L’identità dei nomi rivela però un profondo divario: decreti ed epistole magistratuali hanno, rispetto agli atti
imperiali che si denominano nello stesso modo, un’altra funzione o una portata molto relativa.
Il problema più arduo è quello posto dagli editti ! editto del principe ed editto del pretore sono diversi per
contenuto ed efficacia, nello spazio e nel tempo:
• Editto imperiale dura oltre la carica, non viene meno con la morte di chi lo ha emanato (efficacia
universale e perpetua), ma solo con un’esplicita abrogazione; ambito applicativo: ogni regione
 dell’impero. Il principe interviene nei campi più diversi, e indirizza direttamente ai governati le sue
norme.
• Editto pretorio vige fra l’inizio e la fine dell’ufficio. Ambito applicativo: Roma e suolo italico. Sul
contenuto, il magistrato repubblicano regola con l’editto la sua funzione giurisdizionale,
rivolgendosi in primo luogo a se stesso.

Su quale fondamento costituzionale il principe agisce come legislatore? La prospettiva cambia da un’epoca
all’altra.
Non c’è dubbio che l’auctoritas del principe si manifesti anche nello stile legislativo: egli non comanda
soltanto, ma consiglia, e il suo modo di dettare la norma si avvicina talvolta a quello del senato. Quando
comanda, parla ancora in nome dell’auctoritas? È più conforme alla realtà del nuovo ordinamento configurare il
potere normativo del principe come una potestà nuova e straordinaria rispetto alla qualificazione
costituzionale repubblicana che lo stesso principe ha adottato per caratterizzare le sue potestà non nuove e non
straordinarie. Solo che la potestà straordinaria in cui consiste la funzione normativa del principe, non è sempre
riconducibile all’auctoritas (concetto antico, piegato da Augusto ai suoi fini propagandistici); essa evoca
piuttosto l’imperium, svincolato dalle qualifiche magistratuali, inteso in modo unitario, secondo la nozione che
si afferma oltre l’analitica terminologia repubblicana, che nessuno aveva interesse a mettere da parte.
Il quadro si complica con la Lex de imperio (legge di investitura), con la quale il senato e il popolo conferiscono
formalmente il potere al principe. Un notevole documento epigrafico su cui si discute è la Lex de imperio
Vespasiani, che prevede la ratifica di quanto il principe ha fatto, decretato, ordinato, prima dell’investitura,
come se ogni cosa “fosse stata compiuta in nome del popolo”; inoltre gli riconosce la facoltà di “agire” secondo
il suo giudizio, “nell’interesse e per la maestà dello stato”: questa è la c.d. clausola discrezionale.
Al pensiero politico-giuridico (almeno da Adriano in poi), non sfuggì il legame fra potere normativo imperiale e
legge di investitura.
In che modo il principe, investito di un potere normativo, è sottoposto alla legge? -> non è sottoposto: può
superare i vincoli delle sue stesse leggi.
Non c’è dubbio che il senato dispensò Augusto e gli imperatori successivi dall’osservare certe norme, ma se
consideriamo ancora un momento la clausola discrezionale della legge di investitura, con la quale il principe è
autorizzato ad agire come meglio crede per il bene pubblico, non ci riuscirà difficile intendere che essa si
prestava a una interpretazione “autocratica”. Trasgredire le leggi esistenti poteva esserne l’inevitabile corollario.
La massima che il principe è “sciolto dalle leggi” che egli stesso emana (legibus solutus) si fece strada a poco a
poco, e la giurisprudenza severiana non tardò ad accoglierla: la subordinazione del sovrano all’ordinamento (un
imperium molto esteso) è volontaria, e solo la sua “maestà” può fargli avvertire come un obbligo questa libera
scelta.

6. Normativa imperiale e giurisprudenza

La formazione del diritto riceve un nuovo impulso con l’attività normativa imperiale.
Il principe poteva muoversi con discrezione, ma anche con libertà.
Acquistavano grande valore criteri direttivi (benignitas, benevolentia, humanitas, philantropia, clementia,
pietas, ecc.), e consentivano il distacco dalle regole tradizionali e dall’ordinamento come insieme di queste
regole. Era frequente anche il richiamo all’aequitas e alla iustitia:
• Caratteristica di Augusto fu la lenitas, e la diligentia nelle decisioni: politico accorto, egli sapeva
essere generoso al momento opportuno.
• Claudio fece prevalere il bonum et aequum sul rigore o l’indulgenza eccessiva delle leggi.
• Il regno di Traiano è enfaticamente un’età di giustizia, perciò egli non volle emanare un vantaggioso
provvedimento in materia finanziaria, che Plinio gli suggeriva, ma che avrebbe danneggiato i
decurioni della Britinia. Un altro atto significativo si deve alla sua clemenza: abolizione della
confisca dei beni (che accompagnava la condanna alla relegazione).
• In Adriano c’era la philantropia: giustifica una norma speciale riguardante i figli dei soldati,
necessariamente illegittimi per il divieto di contrarre matrimonio vigente al tempo di
quell’imperatore: essi potranno succedere come bonorum possessores (possessori dei beni
ereditari).
• L’amore per il prossimo non è una virtù solo cristiana ! Marco Aurelio ne elabora una compiuta
teoria nei Pensieri: “Quella stessa relazione che vi è tra le membra del corpo sussiste fra le
intelligenze razionali, fatte per cooperare a un’unica azione comune”.
Un tema affascinante è il tema della violenza, che viene combattuta anche nella forma dell’autodifesa privata:
1. “Esiste un decreto del divino Marco, nel quale si leggono queste parole: ‘è cosa ottima che tu, se
pensi di avere delle pretese, esperisca le azioni giudiziarie’.
 2. Poiché Marciano osservò: ‘Non ho fatto alcuna violenza’
3. Cesare disse: ‘Credi che la violenza stia solo nel ferire degli uomini? Violenza si ha ogni volta che
qualcuno cerchi di ottenere, senza ricorrere al giudice, ciò che afferma gli sia dovuto. Pertanto,
chiunque possiede in modo temerario o ha ricevuto qualche cosa del debitore, o qualche somma di
danaro che gli era dovuta, senza che il debitore gliela abbia consegnata spontaneamente e senza
essere ricorso a un giudice, non sarà più titolare del diritto di credito; quando, beninteso, mi sarà
data la prova che, per ottenere tutto questo, egli si è fatto giustizia da sé”.

Il moralismo imperiale non è sempre il riflesso di una filosofia: di solito è solo la versione aulica del comune
buonsenso. L’interprete moderno non dovrebbe mai scambiare la retorica governativa con la realtà dei
comportamenti pratici. Certo, non si può dire che Traiano mostrasse, verso i cristiani, “lo zelo implacabile di un
inquisitore, ansioso di scoprire le più minute particelle dell’eresia ed esultante per il numero delle sue vittime”;
egli ordinò di punirli, quando erano manifestamente colpevoli, ma “con umanissima incoerenza”, vietò di
ricercare i colpevoli presunti, e di dare ascolto a ogni tipo di denuncia. Tuttavia la “giustizia” traianea rimase
muta di fronte al dubbio, se la punizione dovessero subirla anche coloro che non avevano raggiunto l’età adulta.
L’interprete moderno non deve attribuire alle parole un significato diverso da quello che esse realmente hanno.
La humanitas ispira fra l’altro molte disposizioni sugli schiavi e fonda la “benevolenza” verso di loro !
rescritto di Marco Aurelio sulla libertà fedecommissaria concessa al servo-amministratore: “è più equo
liberarlo subito”, “non sarebbe umano indugiare… per attendere il controllo patrimoniale sulla sua gestione”.
Altrove le cose non vanno nello stesso modo. La humanitas può essere invocata paradossalmente per
giustificare la tortura ! lettera di Marco Aurelio e Lucio Vero al proconsole dell’Africa Voconio Sassa, dove si
enuncia il principio che “bisogna liberare il condannato che ha confessato contro se stesso ed è stato
riconosciuto innocente dopo la condanna”; ma l’insieme è uno straordinario amalgama di crudeltà incorreggibile
e di sottile analisi psicologica, tese l’una e l’altra verso un fine obiettivamente giusto: “Saggiamente e con
grande senso di umanità, dilettissimo Sassa, condannasti alla tortura lo schiavo Primitivo, sospettato di
fingersi colpevole di omicidio solo per il terrore di ritornare dal suo padrone. Il tuo compito era di indagare
sui complici che egli, sempre falsamente, aveva detto di avere. La tua saggia decisione non è stata vana, perché
nella tortura è stato accertato che egli non ebbe quei complici e che mentì sconsideratamente sul proprio
conto. Puoi quindi condonargli la pena che gli è stata inflitta con la sentenza precedente e ordinare che sia
venduto per mezzo dei pubblici ufficiali, con la clausola che non torni mai più nel potere del suo padrone; il
quale, ne siamo certi, si priverà volentieri di uno schiavo simile ricevendone il prezzo”. (Ulpiano)

Qualche volta l’aequitas imperiale preferiva affermarsi aggirando la disciplina esistente ! ciò avviene in un
caso, su cui ci informa Marcello nei suoi Digesta ! l’imperatore Antonino Pio era intervenuto con estrema
cautela, invitando il pretore a concedere una in integrum restitutio a colui che, assente al processo, aveva
perso la lite: “Sebbene delle cose che hanno una loro solennità, non si debba mai mutare nulla in modo
facile, tuttavia là dove lo reclami un’equità evidente, è doveroso che si ponga rimedio. Così, quando in un
procedimento giurisdizionale, chi è stato chiamato dal pretore non ha risposto, la norma è che si abbia una
pronuncia contro di lui; ma se il chiamato compare poi subito davanti al tribunale, dove tu siedi, si può
presumere che egli non si sia presentato prima non per sua colpa, ma perché non ha udito la voce dell’araldo. È
possibile quindi reintegrarlo nella situazione giuridica primitiva”.

Altre volte, il principio nuovo viene drasticamente affermato, nonostante le voci contrarie ! Ulpiano ricorda
un esempio nel settore dei rapporti familiari: “Il proconsole non dovrà avere alcun dubbio sul punto, se anche il
figlio possa essere nominato curatore del proprio padre. In Celso, e in molti altri, si registra
un’opposizione, quasi sia disonorevole che il padre abbia una guida nel figlio; ma il divino Antonino Pio in un
rescritto a Insteio Celere, e i divini imperatori fratelli, stabilirono che il figlio, se vive sobriamente, e non un
estraneo, deve essere dato al padre come curatore”. (Ulpiano, de officio proconsulis)

L’aequitas imperiale non era sempre in contrasto con la coerenza dell’ordinamento, ma poteva anche
contribuire a ristabilirla ! si vede bene in una costituzione di Adriano: mosso non solo dalla iniquitas rei, ma
anche dalla inelegantia iuris, Adriano, nota Gaio, “richiamò in vigore la regola del diritto dei popoli, secondo
cui una donna, finché rimane libera, genera uomini liberi”.

Il rapporto fra attività normativa imperiale e giurisprudenza non è semplice:

Aspetto pratico: i giuristi non svolgevano un ruolo subalterno all’interno del consiglio, ed erano in grado di
influire sulle singole decisioni, favorendole o contrastandole. Ma la giurisprudenza è anche un’impresa
scientifica che si esprime in un corpo di dottrine e in una letteratura. Il principe legislatore e i suoi funzionari e
consiglieri non possono non tenerne conto. Niente impedisce che si percorrano nuove strade: la prassi richiede
molte volte misure coraggiose. Ma a volte si tratta solo di ribadire un indirizzo giurisprudenziale già affermato,
o di scegliere fra indirizzi contrastanti ! 2 testimonianze in materia successoria:

1. “I giuristi dissentono su questo punto: Sabino e Cassio, e gli altri maestri della scuola sabiniana,
pensano che l’oggetto di un legato vindicatorio divenga subito del legatario, dopo che è stata adita
l’eredità, anche se egli ignori l’esistenza del legato; ma quando ne abbia avuto notizia, e lo abbia
respinto, è come se il legato non fosse mai stato disposto.
Nerva e Proculo invece pensano che la cosa legata non sia del legatario se non nel momento in cui egli
voglia acquistarla.
Ma oggi, dopo una costituzione di Antonino Pio, si applica piuttosto il regime giuridico di cui fu sostenitore
Proculo. A una colonia, infatti, era stato legato un Latino, e la disposizione aveva efficacia reale: “i
decurioni deliberino”, dispose il principe, “se vogliono acquistarlo, come se il legato si indirizzasse a
un’unica persona”. (Gaio)
2. “Se il testatore ha legato una cosa sua, e poi l’ha trasferita ad altri, Celso è del parere che la cosa
sia egualmente dovuta, sempre che la vendita non celi l’intenzione di revocare il legato. Nello stesso
senso si pronunciarono, in un rescritto, Settimio Severo e Antonino. Essi stabilirono anche che il
testatore il quale, dopo aver disposto il testamento, diede in pegno i fondi che erano stati legati,
non sembra manifestare così una volontà di revoca; e perciò il legatario può agire contro l’erede,
perché i fondi siano liberati dal vincolo”.
Giurisprudenza e legislazione non si fronteggiano mai come blocchi dai contorni rigidi: se, come letteratura, la
giurisprudenza offre alla legislazione un ventaglio di decisioni possibili, e in ogni caso un termine di paragone,
le norme imperiali, una volta emanate, sono ancora sottoposte a un esame critico. Accade qualcosa di analogo
a quanto era accaduto con l’editto pretorio nell’età della Repubblica/primi decenni del Principato ! appunto di
Gaio: “Per i fedecommessi, sono dovuti gli interessi e i frutti, sempre che l’onerato sia in mora. Al contrario,
nei legati gli interessi non sono dovuti. Così si esprime un rescritto del divino Adriano. Ma io so che, secondo
Giuliano, lo stesso regime giuridico dei fedecommessi si applica nel legato permissivo; e questa opinione
prevale ancora oggi”.
Non è un caso isolato. Anche nell’ambito criminalistico, dove l’opera riformatrice è molto intensa, si nota un
andamento simile. Prendiamo il libro 8 delle Disputationes ulpianee, nel punto dove si commenta la legge Giulia
sul processo pubblico. Ulpiano limita o “corregge”, come interprete, un precetto governativo sulla
legittimazione all’accusa, che forse egli stesso, come alto funzionario di Settimio Severo, aveva contribuito a
formulare: “Chi è imputato di un reato deve discolparsi, né può accusare prima di essere stato prosciolto:
nelle costituzioni, infatti, si precisa che l’imputato si discolpa non col giustificare la propria azione e
accusando a sua volta, ma dimostrando la propria innocenza. Rimane però incerto, se può accusare solo
l’imputato che sia stato prosciolto, o anche il reo che abbia subìto (e scontato) la pena: la ragione del dubbio è
in ciò, che il nostro imperatore Caracalla e il divino padre suo stabilirono che, dopo una condanna, non è
possibile dare inizio a un’accusa. Ma io penso che queste parole si riferiscano solo a coloro che abbiano perduto
o la cittadinanza o la libertà. È ovvio, d’altra parte, che essi possano completare, anche dopo la condanna, le
“delazioni” iniziate prima”.
L’introduzione di un principio nuovo, per mezzo di un atto normativo imperiale, può anche cambiare
radicalmente il corso delle cose, e indurre la giurisprudenza ad abbandonare, senza resistere, un punto di vista
sostenuto nel passato ! la vicenda del fedecommesso di emancipazione è significativa: secondo il parere
comune dei giuristi, nessuno poteva imporre al padre di emancipare i figli. La potestà paterna si sottraeva per
sua natura all’intervento di un estraneo, e non era economicamente valutabile. Tuttavia, in un caso particolare,
Settimio Severo riconobbe l’obbligo del padre fedecommissario di eseguire il fedecommesso emancipando i
figli. Da allora, il fedecommesso di emancipazione ebbe il suo posto fra gli istituti del diritto ereditario romano, e
si discusse solo intorno al suo ambito applicativo.
Inserito nel circuito letterario, un rescritto, che non abbia carattere personale, o un decreto, segue un cammino
imprevedibile al momento della sua emanazione. Non è raro che la giurisprudenza ne ampli la portata su un piano
interpretativo, e lo estenda a altre ipotesi. Abbiamo visto il rescritto di Antonino Pio (un’epistola) sull’assenza
processuale e la “reintegrazione” dell’assente. Marcello, che lo riporta, prosegue in questo modo: “Un mezzo
protettivo di questo genere non opera solo in un caso come questo. È necessario tutelare coloro che, senza loro
colpa, sono tratti in inganno, soprattutto se l’avversario ha agito con frode, e anche quando spetti normalmente
l’azione per il dolo. È caratteristico di un pretore avveduto ristabilire di nuovo la controversia, così come
suggeriscono la “ragione” e l’”equità”, piuttosto che dar luogo a un’azione giudiziaria infamante, alla quale si
deve ricorrere solo quando non può esservi altro rimedio”.
La legislazione imperiale è in se stessa episodica, anche quando si muove nella tradizione o sottintende un
duraturo indirizzo di governo. Alla giurisprudenza spetta invece una funzione unificatrice. Fra i suoi compiti c’è
anche quello di guadagnare, o riguadagnare, di volta in volta l’equilibrio “formale” dell’ordinamento. Tuttavia
la giurisprudenza dà rilievo ai criteri equitativi che ispirano spesso la legislazione imperiale, e non rinuncia a
coglierne la forza innovatrice. Ma di fronte al suo procedere saltuario, e alle sue ragioni spesso contingenti, essa,
in quanto scienza, si considera custode di una ratio più profonda, da cui dipende l’unità e la continuità del
diritto.

L’amministrazione pubblica, l’insegnamento, le scuole (IX)

1. “Immensum corpus imperii”

Nella concezione antica lo stato = insieme organico, le cui parti sono strettamente solidali; il confronto con il
corpo umano è un topos largamente diffuso (Platone, Cicerone, Ovidio, Anneo Floro, Seneca, Agostino).
Il concetto nuovo che si fa strada, in rapporto con l’esercizio sempre più assolutistico del potere, è quello di un
articolarsi razionale delle funzioni. Nella repubblica viene meno anche il principio della gratuità delle cariche
e il loro carattere solo onorario.
Il cursus honorum non può rientrare in nessuna nozione di burocrazia: è una “carriera politica, senza un
particolare tirocinio, non retribuita e consistente in una serie di uffici slegati l’uno dall’altro, divisi dai
periodi di tempo trascorsi nella vita privata”.
Nel Principato le province, Roma e l’Italia costituiscono lo spazio in cui agiscono i nuovi organi
dell’amministrazione, in un delicato equilibrio con le autonomie locali.
Il governo delle province fa capo al senato e al principe. Le province si distinguono in:
• Senatorie ! governate dai proconsoli (di rango consolare o pretorio) insieme ai magistrati
subalterni, come durante la Repubblica. Per la Cirenaica anche le province senatorie erano
sottoposte a controllo o ingerenza dell’imperatore; al tempo di Augusto erano Betica, Africa, Creta,
Cirenaica, Macedonia, Asia.
• Imperiali ! affidate a legati senatorii (di rango consolare o pretorio), che dipendevano
dall’imperium proconsolare del principe (Lusitania, Spagna citeriore, Gallia tranne la Narbonense
che divenne provincia senatoria, Galizia, Siria, Mesia); erano le sole in cui si aveva normalmente
uno stanziamento di truppe.
non si impediva tuttavia il passaggio da una categoria all’altra.
• Altre province ! più piccole e meno importanti, governate da prefetto (in seguito da procuratori),
che appartenevano al ceto equestre. Era importantissima la prefettura dell’Egitto (una delle cariche
più alte che un cavaliere potesse raggiungere).

Fra le branche più rilevanti dell’amministrazione pubblica c’era quella finanziaria, alla quale si estende il
controllo del principe:
• Nelle province si ebbero catasti e censimenti tributari.
• Appalto delle imposte alle società di pubblicani fu sostituito dalla riscossione diretta per mezzo di
funzionari equestri.
• Si costituirono nuove strutture contabili: i fisci.
• La cassa del principe (fiscus Caesaris) non si formò subito come istituzione unitaria, ma solo nel I
secolo assunse la figura di un ente con una propria autonomia giuridica, e da Adriano in poi gli
advocati fisci potevano difenderlo in giudizio: qui si raccoglieva la gran parte delle entrate
complessive dell’impero (mentre l’antico erario del popolo romano, aerarium Saturni, arretrava
sempre più sullo sfondo).

L’apice della carriera equestre era rappresentato da:

• Prefettura dell’Egitto (praefectus Alexandriae et Aegypti)
• Prefettura dei vigili (praefectus vigilum) ! aveva responsabilità della prevenzione e spegnimento
degli incendi; era a capo della guardia notturna di Roma.
• Prefetto dell’annona (praefectus annonae) ! riforniva Roma di grano.
• Prefetto del pretorio (praefectus praetorio) ! comando delle coorti pretorie (corpo speciale di
soldati molto vicini alla persona del principe); questa carica divenne sempre più rilevante, si
accrebbero le sue funzioni militari (durante le campagne di guerra, agiva come un comandante di
stato maggiore) e civili (nell’attività giurisdizionale).
Non tutte le prefetture sono equestri ! l’amministrazione di Roma ha il suo centro nella prefettura urbana
(carica senatoria), alla quale è affidata la custodia della città: vigila su teatri, circhi, mercati, prezzi della
carne, rispetto delle regole di correttezza da parte di banchieri e commercianti; provengono dall’ordine senatorio
anche i sovrintendenti alle opere pubbliche, acquedotti, grandi vie di comunicazione: si denominano curatores,
per ognuno di questi settori.

Il principe è il supremo regolatore dell’”immenso corpo dell’impero”: intorno a lui si organizza un insieme di
uffici e di servizi, che costituiscono la sua cancelleria: qui opera il criterio di una razionale divisione dei
compiti.
• Ufficio ab epistulis ! sbrigava la corrispondenza del principe, e si occupava di tutte le sue decisioni
da redigere in forma di lettera (risposte a funzionari, istruzioni ai comandanti militari, interventi
diplomatici, nomine di ufficiali e impiegati, concessioni di privilegi). Era diviso in 2 sezioni: ab
epistulis Latinis e ab epistulis Graecis.
• Ufficio a libellis ! aveva il compito di prendere in esame le domande che i sudditi rivolgevano
all’imperatore, molto spesso su problemi giuridici, e di redigerne le risposte.
• Ufficio a cognitionibus ! istruiva i procedimenti giudiziari.
• Ufficio a memoria ! funzione archivistica.
• Ufficio a rationibus !amministra entrate della cassa imperiale e controlla le spese in ogni ambito
della vita pubblica.
• Ufficio a studiis e ufficio a censibus (uffici minori)

Prima di Claudio non esiste un’organizzazione della cancelleria centrale nel vero senso della parola.
Solo dopo la dinastia giulio-claudia troviamo i primi procuratori di rango equestre, a capo dei vari dipartimenti
! questo nuovo indirizzo si afferma in modo sempre più duraturo, e acquista particolare evidenza durante il
principato di Adriano.
La cancelleria di Claudio, come i segretari che la precedono, era formata solo di liberti e di schiavi, ma
costituiva ormai un organo amministrativo con una funzione pubblica: burocrazia libertina.
Si determina una continuità nell’impiego, ma la stabilità del funzionario è solo tendenziale e relativa.
Si può individuare una qualche successione di gradi impiegatizi, ma non una vera e propria carriera.
La conoscenza interna del ruolo non annulla il fondamentale carattere privatistico del rapporto con il principe.
In definitiva, quella libertina si può dire una “burocrazia carismatica”: “un’organizzazione cioè in cui gli
elementi ideologico-morali sono sempre immediatamente presenti e coprono tutto l’orizzonte della forma
mentis del funzionario, anche se non sopprimono l’urgere sotterraneo di una razionalità pragmatistica che ne
corrode nascostamente la vitalità e l’autonomia”.
Bisogna attendere la fine della monarchia giulio-claudia perché gli uffici di corte si trasferiscano gradualmente
nelle mani del ceto equestre, che invade ogni campo dell’amministrazione pubblica.
Si intravedono, nel corso del tempo, anche una carriera e una gerarchia.
La distinzione, secondo 4 classi di stipendio, delle cariche a cui accedono i cavalieri ! I sexagenarii ricevono
60.000 sesterzi annui, i centenarii 100.000, ducenarii 200.000, trecenarii 300.000; lo stipendio dei prefetti
maggiori era ancora più alto.
La carriera equestre, come quella senatoria, presuppone il servizio militare sino a un certo grado, ma da
Adriano in poi questo non è sempre vero: accanto al reclutamento militare se ne ebbe anche uno civile.
Solo in epoca molto più tarda si definiscono 2 carriere, militare e civile, separate fra loro.
Anche qui, come per la burocrazia libertina, bisogna osservare molta cautela nell’impiego delle parole. Una
razionalità pragmatistica sempre più incisiva, il rispetto di certi criteri (o di una “forma) nella nomina dei
funzionari, un qualche ordine gerarchico, non devono far dimenticare che ogni scelta, e lo svolgimento e la
durata dell’ufficio, dipendevano dal principe.
La carriera equestre non toglie ogni valore alla carriera senatoria: i “nomi della magistrature repubblicane” si
conservano durante il Principato, né tutto si riduce a una questione di nomi. Le magistrature vedono circoscritta
la loro sfera d’azione, quanto più si estende quella dei funzionari imperiali. Ma le cariche di questore e di tribuno
della plebe, l’edilità, la pretura, il consolato (in pratica il vecchio cursus honorum) non hanno perduto il loro
prestigio, e costituiscono inoltre il necessario gradino per salire ai posti alti dell’amministrazione, dalle varie
curatele alla prefettura urbana, dai comandi delegati nelle province imperiali ai governatorati proconsolari delle
province senatorie.

2. Carriere

Quale ruolo svolgono i giuristi nella realtà politica e amministrativa del nuovo stato?
Fino alla 2a metà del II secolo e oltre appartengono nella maggioranza al ceto senatorio.
Solo negli ultimi decenni del II secolo i giuristi di rango equestre hanno una prevalenza assoluta.
Nell’età giulio-claudia, l’aristocrazia romano-cittadina e quella dei municipi italici alimentavano la
giurisprudenza senatoria in modo esclusivo. Ben presto però si contano fra i giuristi anche uomini che
provengono dalle comunità cittadine delle province occidentali. Con il prevalere del ceto equestre, l’area si
allarga all’oriente.
Il principe chiama i giuristi a far parte del suo consiglio. Ma anche altre vie si aprono all’ambizione e al talento
personale.
Notizie preziose si ricavano dalle carriere:
• C. Cassio Longino, esiliato in Sardegna da Nerone, era stato un giurista di antica ascendenza
nobiliare, era stato console, proconsole d’Asia e legato imperiale in Siria.
• L. Nerazio Prisco e P. Giuvenzio Celso ricoprirono entrambi il consolato.
• La carriera senatoria di L. Giavoleno Prisco si svolse su uno scenario mondiale: prima del suo
consolato aveva visto Dalmazia, Numidia, Britannia, e Domiziano gli aveva affidato il governo della
Germania superiore, si recò come legato imperiale in Siria e divenne proconsole della provincia
d’Africa.
• Salvio Giuliano, allievo di Giavoleno Prisco, fu proconsole d’Africa intorno al 168-169 d.C.: aveva
cominciato come questore sotto Adriano, attraversando poi tutte le tappe della carriera senatoria,
fu anche sovrintendente all’erario repubblicano e a quello militare, prima del suo proconsolato
aveva ottenuto 2 governatorati imperiali, nella Germania settentrionale e nella Spagna citeriore.
Non rimasero precluse ai giuristi le grandi prefetture:
• Pegaso, di modeste origini ma coltissimo, era stato prefetto della città nei primi tempi di
Domiziano.
• L. Volusio Meciano, che seguì un itinerario completamente equestre e diresse importanti uffici nella
cancelleria di Antonino Pio, raggiunge il governatorato dell’Egitto; in questa carriera
essenzialmente civile colpisce la presenza di un solo incarico militare. Solo dopo averla percorsa
sino al suo punto più alto, ebbe la prefettura dell’erario, che si affidava generalmente ai senatori di
rango pretorio, e poi fu designato console.
• Q. Cervidio Scevola, verso la fine del regno di Marco Aurelio, fu capo della polizia di Roma
(praefectus vigilum) (stessa sorte di Erennio Modestino, fra Severo Alessandro e Giordano III).
• Emilio Papiniano e Domizio Ulpiano ricoprirono entrambi la carica di prefetto del pretorio, e non è
escluso che l’abbia ricoperta Giulio Paolo; solo un altro giurista, Tarrunteno Paterno, fu prefetto del
pretorio prima di loro.
Con l’ascesa al trono di Severo Alessandro, le funzioni politiche, amministrative e giudiziarie furono affidate
“a uomini esperti nel diritto e famosi per la loro dottrina”: fra questi c’era Ulpiano, che proveniva
dall’Oriente, da Tiro (Siria fenicia): esercitò forse l’avvocatura, prima di intraprendere la carriera burocratica;
viaggiò molto in Egitto, Arabia, Asia, Gallia; quasi sicuramente ricoprì il posto di a libellis; in esilio conservò la
prefettura dell’annona e ottenne poi quella del pretorio nel primo anno di regno di Severo Alessandro; come
prefetto del pretorio, fu aggiunto ai 2 già in carica, ma in una posizione di preminenza, “custode e quasi
compartecipe del potere imperiale”; i suoi colleghi nella prefettura (Flaviano, Cresto) scomparvero subito dalla
scena. Ma la carica di Ulpiano durò poco: un ammutinamento di pretoriani determinò la sua caduta.

3. Maestri e allievi.

Giurisprudenza classica ( I sec d.C.), i due primi capi-scuola, Sabino e Proculo, non compaiono negli Annali di
Tacito in cui si seleziona le famiglie più abbienti e più ricche della città. Entrambi si riallacciavano agli augustei
Cpitone e Labeone e ripresero i loro insegnamenti.
Pomponio invece lo include, li include tra gli uomini grandissimi accanto ai giuristi della Repubblica e ai più
eminenti tra i giuristi imperiali.
Come nella Repubblica, così nel Principato, i giuristi dedicano normalmente al diritto solo una parte del loro
tempo. Trovarono il modo di scrivere libri e di insegnare, (esempio: 6 mesi li dedicava al diritto, 6 mesi
all’insegnamento). Alcuni considerarono l’insegnamento un compito esclusivo, e orientarono in questo senso la
loro produzione letteraria: Masurio Sabino, Gaio, Fiorentino, Elio Marciano non hanno ricoperto cariche
pubbliche. Labeone, in età augustea, si allontana dalla politica per dedicarsi agli studi, ma non impersona
ancora la figura del giurista-accademico.
La maniera dei grandi maestri repubblicani, che legavano teoria e pratico in un nodo inscindibile non fu
abbandonata, ma esercitò il suo fascino anche più tardi, su uomini di grande prestigio sociale come M. Cocceio
Nerva padre, C. Cassio Longino.
I maestri repubblicano non si erano divisi però in scuole rivali: solo nel Principato si ha il fenomeno delle scuole
giuridiche come istituzioni in una certa misura stabili: li troviamo negli elenchi di Pomponio:
 • Sabiniani ! Masurio Sabino, Cassio Longino, Celio Sabino, Giavoleno Prisco, Aburnio Valente,
Tusciano, Salvo Giuliano, Minicio, Urseio Feroce, Fufidio, Tizio Aristone, Gaio, Sesto Pomponio,
Venuleio Saturnino.
• Proculiani ! Proculo, Pegaso, Celso, Nerazio Prisco, Atilicino, Plauzio, Viviano.
• Cassiani ! Cassio
• A nessuno dei 2 filoni: Fulcinio Prisco, Ottaveno, Sesto Pedio.

Sabino:
• È un giurista-insegnante nel pieno senso della parola; fu molto aiutato dagli allievi, sul piano
economico.
• Intorno ai 50 anni entra nell’ordine equestre. Il suo rango non era quello del “collega” C. Cassio
Longino, che riconosce in lui il suo maestro, così come il suo peso politico non poteva paragonarsi ai
due Nerva.
• Prese il posto di Ateio Capitone e visse abbastanza per occuparsi del senatoconsulto Neroniano.
• Era già cavaliere quando Tiberio gli riconobbe la facoltà di dare responsi.
• Ebbe la possibilità di incontrare Labeone, Livio, Seneca, Ovidio, ma forse vide anche il vecchio
Trebazio Testa.
• La sua fama è legata soprattutto al suo “trattato di diritto civile”, i Libri III iuris civilis.
• Scrisse anche altre opere giusprivatistiche, fra cui una raccolta di responsi e un piccolo numero di
libri edittali, e opere giuridico-antiquarie: i Memoralia, i Fasti, i Commentarii de indigenis
illustrano antiche consuetudini e cerimonie, collegi sacerdotali, riti e trionfi militari, e si spiegano
nel clima di rinascita e di restaurazione religiosa, fra Augusto e Tiberio.
• Comincia un’epoca nuova dell’insegnamento giuridico: nei Libri III iuris civilis la scuola sabiniana
aveva il suo testo-base: una “raccolta di assiomi e di teoremi” a cui se ne aggiunse un’altra con lo
stesso titolo, di C. Cassio Longino.

Il sistema civilistico di Sabino non può essere ricostruito con eccessivo modernismo. È quanto accade a Fritz
Schulz (ripetizione tematica netta), che vi distingue 4 zone: diritto ereditario (testamenti e legati), diritto
delle persone, diritto delle obbligazioni, diritto delle cose.
In realtà l’ordine delle materie era molto più libero, e si contrapponeva “non solo alla dogmatica moderna, ma
anche alla maniera di Gaio”. Gli studi di Leist e di Lenel hanno seguito la strada giusta.
Per Leist si potevano individuare 6 parti, alcune delle quali con 2 sezioni all’interno: I de testamentis, de legatis;
II tradizione (mancipatio); III matrimonio e dote, tutela; IV furtum; V condictiones, stipulationes; VI rei
vindicatio o de iurisdictione.
Arangio-Ruiz descrive il metodo che vi si dispiega: “Partito dalla forma dei testamenti e dall’istituzione di
erede, Sabino era passato ai legati, e di qui alla manumissio testamento, cui aveva riattaccato alcuni principii
fondamentali sulle persone alieni iuris, ma fermandosi poi a lungo sugli statuliberi. E poiché dopo l’istituzione
di erede, i legati, le manumissioni di schiavi, le tavole testamentarie contenevano la menzione della mancipatio
familiae necessaria alla celebrazione del testamento civile, era stata questa a fornire a Sabino il chiodo a cui
appendere una trattazione generale della mancipatio; essendo poi la mancipatio, come scrive Gaio, una
imaginaria venditio, l’autore le ha fatto seguire un excursus relativamente breve, sulla emptio venditio
consensuale. Ed è la mancipatio ancora una volta che ha richiamato quell’altro atto solenne di trasferimento
delle cose e dei diritti che è l’in iure cessio: poiché con una speciale applicazione di quest’ultima si costituiva in
origine fra estranei il consorzio ercto non cito, ciò ha attirato nell’orbita della materia dei testamenti perfino la
società. Procedimento guidato più da associazioni di idee che da deduzioni logiche, ma singolarmente
profittevole ai fini di una relativa completezza”. Anche Cassio, nei suoi Libri iuris civilis prendeva l’avvio, come
Sabino, dai testamenti e dai legati, ma non si può dire se e in quale misura se ne allontanasse dal punto di vista
sistematico. Pag. 260 -> Sabino fa delle associazioni temtatiche, senza ad andare a discapito delle sistematicità,
(ambito delle successioni)

Le opere di Sabino e di Cassio non erano elementari: prima di studiarle si presentava l’esigenza di una
didattica più semplice e orientativa, la quale troverà solo più tardi, nelle Institutiones di Gaio, la sua forma
letteraria. Gaio scrisse il suo manuale fra l’età di Adriano e di Marco Aurelio. Egli era un maestro con un’autentica
vocazione pedagogica, ma nulla di più agli occhi dei suoi contemporanei; solo la cultura tardo-antica ne
avrebbe segnato il nome accanto ai “grandi”. “Tutto il diritto di cui ci serviamo, riguarda o le persone o le
cose o le azioni: discorso diairetico elementare.
• Per il diritto delle persone, la distinzione più alta è tutti gli uomini o sono liberi o sono schiavi. Gli
uomini liberi sono ingenui (coloro che sono nati liberi) o libertini (coloro che sono stati affrancati da
 una condizione servile giuridicamente riconosciuta). I libertini sono cittadini romani o Latini o
deditici.
• La distinzione massima delle cose si articola in cose di diritto divino (cose sacre, religiose) e di
diritto umano (pubbliche, private). Ci sono cose corporee (tangibili: fondo, schiavo, abito) e
incorporee (intangibili: eredità, usufrutto, obbligazioni). Il diritto di successione è corporeo, così
come il diritto di usare e fruire e il diritto di obbligazione. Le obbligazioni nascono o dal contratto o
dal delitto. 4 generi di obbligazione nascono dal contratto: obbligazione si contrae con la dazione di
una cosa, pronuncia di parole determinate, scrittura, consenso. (Gaio)

Questi schemi classificatorii potevano essere corretti o modificati nel corso dell’esperienza didattica. Purtroppo
nessuno sa se Gaio, oltre alle Institutiones, abbia scritto Res cottidiane/Aurea (7 libri), nella quale si stabilisce,
con le Institutiones, un contrappunto significativo ! lo vediamo nell’analisi delle obbligazioni, dove al binomio
costituito dal contratto e dal delitto si aggiunge un terzo termine, mentre scompare il richiamo alla scrittura:
“Le obbligazioni nascono o dal contratto o dall’atto illecito, o da diversi tipi di cause, che hanno una
propria definizione giuridica. Le obbligazioni da contratto pongono in essere o con la dazione di una cosa o con la
pronuncia di parole determinate o col consenso”. (aureorum)
Da una generazione all’altra, i libri civilistici di Sabino e di Cassio sono commentati, epitomati, annotati fino a
Pomponio.

Il commento degli autori più antichi è una pratica quotidiana, e non è guidato da una cieca fedeltà scolastica: si
risale volentieri al passato:
• Q. Mucio Scevola, il giurista principe di tutta la tradizione civilistica, ha in Gaio e Pomponio i suoi
esegeti.
• Il sabiniano Giavoleno riassume e critica i Libri posteriores di Labeone
• Plauzio era un raccoglitore di opinioni altrui più che un giurista originale.

L’attività letteraria della scuola sabiniana non si esaurisce nella trattatistica di diritto civile, nei commenti,
nelle epitomi e nelle note. Non mancano certo libri di carattere problematico, che pongono al centro il caso e
la quaestio che ne deriva, però non vengono in primo piano, caratterizzando invece la scuola proculiana:
• Epistulae di Proculo, Epistulae e Responsa di Nerazio, Epistulae di Celso figlio (che scrive anche
Quaestiones e Digesta).
• Il modello letterario è Labeone (autore anche lui di Epistulae e Responsa).
• Nella scuola proculiana non troviamo nessuna opera comparabile con i libri civilistici di Sabino e di
Cassio, se si eccettuano forse le Regulae di Nerazio.
• Si annotano o si commentano gli scritti di Labeone e di Plauzio, ma manca un’attenzione specifica
per gli scritti dell’altra scuola.
• Erano molto più inclini dei sabiniani a un agile pragmatismo didattico.-> no impostazione
sistematica.

Se è così, le 2 scuole non sono eguali e simmetriche. Non di rado, opinioni diverse intorno a un tema sono
enunciate, e sostenute, all’interno di uno stesso ambiente; o un’identità di vedute accomuna i maestri rivali di là
dal perimetro scolastico.
Un tema in discussione era l’usus (diritto su cosa altrui di contenuto limitato). Relazione antitetica fra usus e
usus fructus:
• Chi ha diritto al fructus (reddito di una cosa produttiva), è legittimato a percepirne i frutti e a
ricavarne il guadagno consentito dagli usi sociali.
• Chi è titolare dell’usus è legittimato solo a servirsi della cosa, non a percepirne i frutti. Ma entro
quale limite?
Se oggetto dell’usus era un fondo, Sabino e Cassio sostennero che l’usuario potesse raccogliere legna,
ortaggi, legumi, frutta, fiori o utilizzare l’acqua per bisogni quotidiani e mai per ricavarne un profitto:
l’usuario può trarre, dalle “cose che nascono nel fondo, quanto occorre per vivere insieme con la sua
famiglia”. Labeone si era pronunciato nello stesso modo, e Proculo era d’accordo.

Consideriamo un altro problema: la condicio e il modus sono figure giuridiche differenti, ma affini:
• Condicio è la clausola che, apposta a un negozio giuridico, ne fa dipendere l’efficacia dal prodursi di
un evento futuro e incerto.
• Modus ha come sua sfera applicativa i negozi a titolo gratuito (es. donazione, legato): esso consiste
in una clausola, con la quale si impone al destinatario della liberalità l’onere di tenere in seguito un
certo comportamento. L’efficacia del negozio non viene sospesa.
Come sanzionare la clausola modale apposta a un legato? Trebazio aveva suggerito il ricorso a una finzione
interpretativa: il modus = condicio, e solo se il legatario promette di eseguire il comportamento previsto,
il legato deve essere adempiuto. Questa idea ebbe il consenso di Labeone, Nerva padre, Proculo, Atilicino.

Dunque è probabile che sabiniani e proculiani seguissero indirizzi didattici differenti. È illusorio considerare i
proculiani sempre tesi ad accogliere il nuovo, e i sabiniani invece tradizionalisti. Si può dire che:
• Proculiani ! più acuta coscienza metodologica, sono più inclini all’argomentazione razionale e alla
costruzione di estesi “sistemi parziali”. Metodi di insegnamento casistica problematica, libri di
carattere problematico, pragmatico didattico.
• Sabiniani ! tendono a non allontanarsi dai modi di pensiero sperimentati, e a venire incontro alle
nuove esigenze con disponibilità opportunistica. Rifuggono dai neologismi, sono tradizionalisti.

Una divergenza indicativa riguarda la permuta (scambio di una cosa con un’altra) nel uso rapporto con la
compravendita:
• Per i sabiniani ! la compravendita è in grado di comprendere la permuta come una sua “specie”:
anche la permuta, dal loro punto di vista, è una compravendita, perché “il prezzo può consistere in
una cosa diversa dal danaro”. L’orientamento sabiniano identifica la compravendita con la
permuta; ma così facendo denuncia una implicita propensione anomalistica: la compravendita si
estende sino al suo limite massimo, oltre il quale non c’è altra alternativa che constatare
un’anomalia.
• Per i proculiani ! nella permuta non è visibile una compravendita, perché non si potrebbe mai dire
“quale cosa sia venduta e quale valga come prezzo” e “sarebbe assurdo considerare l’una e l’altra
cosa sia come oggetto sia come prezzo”. Questo orientamento coglie una differenza tra
compravendita e permuta, ma pone anche la premessa per stabilire eventualmente un’analogia fra i
due tipi.

Le scuole non erano estranee a quanto accadeva fuori di loro. Un interrogativo da porre è se non le dividessero
anche ragioni politiche o ideologiche. Ma penso che i rapporti con il potere riguardino più la vita dei singoli
individui che il destino dei gruppi. Se Proculo fu un uomo politicamente influente, sembra certo che Sabino, come
antiquario, si sia mosso nel solco dell’ideologia imperiale. Gli anni di Caligola e di Claudio sono stati anche per i
giuristi anni difficili, ma non per tutti allo stesso modo.
La “ferocia dei tempi” domizianei fu più grave da sopportare per Celso padre che non per Pegaso (praefectus
urbi) o Giavoleno (legatus consularis). Più tardi, Celso figlio e Giuliano, non amici fra loro, furono entrambi amici
di Adriano.

Le scuole giuridiche erano istituzioni stabili, ma di natura privata o non “statale”, senza uno statuto
determinato.
Non hanno nulla in comune con le università funzionanti nel tardo impero, a Berito o a Costantinopoli.
Roma, quando vi insegnavano Sabino, Cassio, Proculo, Nerva figlio, appariva una città immensa e bellissima:
molti vi si trasferirono abbandonando il loro paese: li spingeva ambizione, onere di un ufficio pubblico, incarico
di un’ambasceria, piacere di un ambiente facile e ricco di vizi, amicizia, trovare uno spazio alle proprie
capacità, desiderio degli studi.
I giovani venivano anche da molto lontano per frequentare le scuole giuridiche, e spesso affrontavano con un
piccolo “assegno” paterno la vita dispendiosa della capitale. Ci si riuniva in luoghi pubblici, stationes o
auditoria. Un punto di incontro era forte il tempio di Apollo sul Palatino, dove Augusto aveva istituito una
biblioteca per il diritto e le arti liberali.

Su quale modello si costituirono o consolidarono le scuole giuridiche? Il paragone con le scuole filosofiche
greche è suggestivo ma estremamente vago, non si va oltre una generica similitudine: come le scuole filosofiche,
anche le scuole giuridiche erano centri di discussione, ma fra discussione filosofica e giuridica c’erano notevoli
differenze.
Noi sappiamo come discutevano i filosofi:
• L’Accademia abbandonò, riprese, riabbandonò il metodo socratico di confutare l’opinione
dell’interlocutore, dopo averlo costretto, con domande opportune, a dichiararla.
• Un’altra via era questa: chi voleva ascoltare, poneva semplicemente la “questione” su cui il
filosofo svolgeva in modo continuo, come oratio perpetua, il suo discorso.
• Anche Cicerone afferma di essersi comportato spesso in entrambi i modi.
 • Dopo ogni “lezione quotidiana”, il platonico Tauro, maestro di Aulo Gellio, permetteva ai suoi
allievi di interrogarlo su qualunque argomento: si intravede una morfologia della disputatio
filosofica.
• La lettura e lo studio dei classici era abituale nell’insegnamento filosofico: si leggevano opere
rientranti nell’indirizzo della propria scuola, ma anche quelle che costituivano il patrimonio di una
scuola rivale (es. Tauro, seguace del platonismo, si soffermava con i suoi allievi sui Problemi di
Aristotele) ! qualcosa di analogo accadeva nella scuola sabiniana, ma dubito che Labeone
apparisse un “classico” agli occhi di Giavoleno, o Quinto Mucio agli occhi di Pomponio, né si
muovevano su un piano filologico-stilistico, ma si preoccupavano di interpretare il pensiero dei loro
predecessori in un senso dinamico-normativo, cogliendovi ogni possibilità o spunto utile per la
soluzione di nuovi problemi pratici.

Ma una disputatio giuridica aveva un andamento proprio: escluderei un dialogo serrato di tipo socratico-
accademico, mentre appare più congeniale la forma del discorso continuo; è verosimile che il tema fosse
proposto più spesso dal maestro che dai suoi ascoltatori, i quali non ponevano domande tecniche nel campo
problematico scelto di volta in volta.

È opinione comune che, con Salvio Giuliano, il dualismo scolastico venga perdendo il suo significato, anche se
non vengono meno le divergenze dei singoli giuristi fra loro, (Forse questa divisione è durata fino all’età
severiana). Quel dualismo, Gaio cerca ancora di rappresentarlo come vitale, ma l’effetto che producono le sue
pagine è un altro. Questo non vuol dire che non siano rintracciabili, dopo il grande magistero giulianeo, simpatie
sabiniane o proculiane.

4. Il giurista “filosofo”

La fine del dualismo scolastico non segna la fine dell’insegnamento giuridico.

• Gaio aveva scritto un libro di istituzioni.
• Fiorentino ha seguito Gaio su questa strada o lo ha preceduto? La sua opera è difficilmente databile,
ma non fu pubblicata prima di Marco Aurelio: conta 12 libri (numero enorme per un testo
elementare).
• Un’estensione ancora più ampia hanno le Institutiones di Elio Marciano (età dei severi,16 libri) in cui
si è voluto vedere una “mostruosità letteraria”. Certo, esse non hanno il limpido andamento delle
Institutiones di Gaio. Non è improbabile che Marciano vi abbia raccolto materiali diversi, che poi
non ha rielaborato, e che la pubblicazione sia dovuta a un editore più tardo. In ogni modo, Marciano
era alle prese con le sue Institutiones sotto Caracalla o subito dopo.
• Quelle di Callistrato e di Paolo, di III e II libri, sono degli stessi anni o poco prima.
• Durante il regno di Caracalla furono composte le Institutiones di Ulpiano (II libri). Tutti questi autori
si allontanano dal modello gaiano.

Le Institutiones di Ulpiano, questo consente al giurista di porre basi solide della fisionomia del diritto e del
giurista che si afferma nell’età severiana -> età tardo-antico. Sono un documento importante, conosciuto
soprattutto (ma non solo) attraverso il Digesto:
• Il discorso si muove in una prospettiva giusnaturalistica, lo attraversano motivi culturali e
preoccupazioni etiche, a cui sin allora non si era dato uno spazio simile nella letteratura giuridica, o
che le erano rimasti completamente estranei.
• La figura del giureconsulto, cosi come Ulpiano la disegna, ha un’enfasi pedagogica e moralistica, che
non avevamo mai sentito prima: “Colui che intende dedicarsi al ius, al “diritto”, è necessario che
conosca da dove trae origine la parola. Il ius è chiamato così da iustitia: infatti, secondo
l’appropriata definizione di Celso, il diritto è l’”arte” del buono e dell’equo, della quale noi
potremmo a ragione essere chiamati sacerdoti, poiché abbiamo cura della giustizia e insegniamo il
concetto del buono e dell’equo, separando ciò che è equo e ciò che non lo è, distinguendo il lecito
dall’illecito, desiderosi di rendere buoni gli uomini non solo con la minaccia delle pene, ma anche
con l’incentivo delle ricompense, cercando una filosofia vera, non apparente”.

L’insegnamento cristiano ruota intorno al concetto di “filosofia vera” o di “vera ragione”. Fra quest’ultima e la
giustizia, nota Giustino, c’è un nodo intrinseco. Ma non è raro che si pretenda “il nome e l’abito della filosofia”
senza rispettarla nei fatti. Solo in Dio risiede la “verità”, alla quale il filosofo aspira nella sua vocazione
contemplativa, in un continuo confronto polemico con le arti liberali. Questo insegnamento non rimase estraneo
all’ambiente siriaco da cui Ulpiano proviene.
C’è nella parole di Ulpiano una sottile polemica anticristiana? Non saprei dirlo. È sicuro che Ulpiano veda nel
diritto, come tecnica o arte, un valore filosofico (la “vera filosofia” si esprime nel diritto) -> Per Galeno la vera
filosofia si esprime nella medicina, o nelle altre scienze, dove un buon modico adotta il costume etico nella
ricerca della terapia giusta da dare al malato.)
Meglio di chiunque altro opera il singolo esperto, il quale nel suo settore si comporta anche da filosofo.
Schulz osserva che è difficile credere che Ulpiano e Paolo, grandi giuristi di alto rango, scrivessero manuali
brevi, dal contenuto elementarissimo, e che i loro libri non sostituirono nelle scuole di diritto l’antiquata e
lacunosa opera di Gaio ! è un dubbio aprioristico, che non trova nessuna dimostrazione analitica.
Se Ulpiano e Paolo hanno scritto opere istituzionali, questo non significa che abbiano anche insegnato a quel
primo livello di studi: come insegnante, Ulpiano esprime molto meglio nelle Disputationes che nelle
Institutiones ! le Disputationes si collocano accanto alle Quaestiones di Papiniano e di Paolo, e riprendono a
loro modo l’indirizzo casistico-problematico della giurisprudenza repubblicana e classica.

- inversione etimologica perfettamente consapevole:

1) richiamo a Celso
2) Rievocazione del pontefice: chi professa il diritto può essere chiamato sacerdote.
3) Il giurista deve tendere alla verità, il filosofo è infatti colui che più si avvicina alla verità. Nel coltivare l’arte
del vero e dell’equo deve ricercare la verità.

Le forme letterarie (X)

1. La letteratura problematica

Per avere un’idea della letteratura giuridica sono percorribili 2 strade:

1. Singoli autori e le loro opere ! solo con questa si può sperare di comprendere un insieme di
circostanze in cui si svolge la produzione letteraria (interrogativi e problemi che l’hanno
determinata, nessi interni che la caratterizzano).
2. Forme e generi letterari ! non sono un semplice schema classificatorio, ma ci permettono di
comprendere i modi di organizzazione e di comunicazione del pensiero giuridico.
Queste strade corrono parallele, ma si incontrano in più punti. Ci sono raccolte di formule, raccolte e commenti
di leggi.
Fine della Repubblica erano saldamente costituite sia la forma del trattato civilistico sia la forma del
commento edittale.
Letteratura teorico-didattica ha la sua espressione negli Horoi di Q. Mucio Scevola.
Filone casistico-problematico si afferma nella scuola di Servio Sulpicio Rufo, ma ha ascendenze più remote, di
cui fanno parte i responsa.
Due secoli e mezzo più tardi con il De usurpationibus di Appio Claudio il Cieco si incontrano lo scritto sulla
“dote” e quello sulla “rinunzia ai culti familiari” di Servio.
Le opere di diritto pubblico e di diritto sacro hanno un posto a sé.
Nel Principato una letteratura di responsi continua a svolgersi, ma si trasforma al suo interno:
1. Fra Augusto e Adriano ! Reponsa di Labeone, Sabino, Nerazio, Celso.
2. Inizi dell’età dei Severi ! Responsa di Cervidio Scevola, Papiniano, Giulio Paolo, Ulpiano,
Modestino.
Lo scenario del responso cambia:
1. Il giurista tardo-repubblicano e augusteo si muove ancora in uno spazio cittadino, in rapporto
diretto con il suo pubblico, anche quando affronta questioni che nascono dal traffico commerciale
mediterraneo.
2. I Libri responsorum di Scevola, Papiniano, Modestino, (giuristi tardo-classici) includono una casistica
provinciale e hanno un altro “stile”: gli interroganti sono spesso uomini che vivono lontani dalla
capitale in ambienti romanizzati, o che hanno acquistato da poco la cittadinanza romana; i quesiti
sono talvolta formulati in greco.

La comunicazione del parere tecnico avviene spesso con uno scambio epistolare ! accanto ai Responsa ci sono
le Epistulae.
Una delle “lettere” di Giavoleno, che ha come sfondo la Britannia, ha spinto i collaboratori di Giustiniano a
conservarlo anche nei suoi elementi minimi: si discute su un fedecommesso di eredità: vi era stato apposto un
termine vero e proprio o una condizione? Per Giavoleno un termine. Riguardo la struttura del discorso: nella
prima parte, fino alla posizione del quesito, parla l’ignoto interlocutore di Giavoleno, che gli scrive da una
lontana provincia; nella seconda, il giureconsulto dà in forma epistolare il suo responso:
1. “Seio Saturnino, capo pilota della flotta britannica, ha istituito erede fiduciario nel suo testamento
il trierarca Valerio Massimo, e gli ha imposto con un fedecommesso l’onere di restituire l’eredità al
proprio figlio, Seio Oceano, appena avesse raggiunto 16 anni.
2. Oceano muore prima. Si fa avanti Mallio Seneca, che afferma di essere zio materno di Seio Oceano, e
pretende i beni ereditari sulla base del rapporto di parentela; il trierarca Massimo invece li
rivendica per sé, poiché è morto colui al quale avrebbe dovuto restituirli. Questo è il caso.
3. Rispondo. L’eredità fiduciaria spetta a colui al quale spettano gli altri beni di Oceano. La ragione è
nel fatto che la potenziale attribuzione di fedecommesso è avvenuta durante la vita di Oceano;
sempre che il testatore, prorogando il momento dell’esecuzione, abbia voluto permettere all’erede
fiduciario la custodia dei beni, piuttosto che fissare per il fedecommesso un termine incerto”.
Spetta a Mallio Seneca.

Ai giureconsulti scrivono le persone più varie (privati, uomini, donne, magistrati in dubbio su una decisione da
adottare).
Come i Responsa, anche le Epistulae non si limitano sempre alla soluzione del singolo caso, ma possono
assumere un andamento teorico (o didattico-teoretico).
Epistulae e Responsa fanno parte della letteratura “problematica”, nella quale rientrano anche opere con titoli
diversi:
• Tizio Aristone, Celso, Ulpio Marcello, Salvio Giuliano intitolarono Digesta, sull’esempio del vecchio
Alfeno, i loro scritti più significativi.
• Scrissero Quaestiones Celso, Fufidio, Cecilio Africano, Cervidio Scevola, Callistrato, Papiniano,
Tertulliano, Paolo.
• Scrissero Disputationes Ulpiano, Trifonino.

2. Commentari e altri scritti

Nella tipologia classica letteraria, oltre alle opere problematiche, ci sono i commentari civilistici (ad quintum
mucium ad sabinum) e edittali (editti pretorio provinciale= Gaio), i libri che riassumono o annotano scritti di
autori più antichi, i libri sulle singole leggi, i libri che adunano o interpretano senatoconsulti e costituzioni
imperiali, monografie, raccolte di definizioni e di regole, florilegi, manuali, compendi, trattati di diritto
processuale, tributario e costituzionale-amministrativo. Questa tipologia letteraria non è un rigido disegno
geometrico, ma le forme presentano tra loro affinità e parentele.
I Libri regularum furono scritti da Nerazio, Pomponio, Gaio, Cervidio Scevola e quasi tutti i giuristi dell’età dei
Severi.
Papiniano intitolò Definitiones una sua opera, riprendendo in latino il nome greco dell’antico libro muciano.
Le leggi che i giuristi prendono in esame sono:
• Le XII Tavole, la lex Cincia sulle donazioni (breve commento da parte di Paolo), lex Falcidia sui
legati del 40 a.C. (scritto autonomo di Paolo e Rutilio Massimo).
• La legislazione matrimoniale augustea fu attentamente studiata dalla giurisprudenza ! lex Iulia de
maritandis ordinibus e lex Papia Poppaea nuptialis furono un testo unico su cui si soffermarono
Gaio, Giunio Mauriciano, Ulpio Marcello, Terenzio Clemente, Paolo, Ulpiano, in opere di diversa
ampiezza.
• I senatoconsulti (in particolare Tertulliano e Orfiziano) ebbero i loro interpreti in Gaio, Pomponio,
Paolo, Elio Marciano.

Scritti privatistici di carattere monografico:

• Fedecommesso ! si occupano dei fideicommissa Aburnio Valente, Pomponio, Gaio, Ulpiano, Paolo,
Campano, Meciano, Modestino (Liber singularis de legatis et fideicommissis).
• Stipulazione ! Pedio, Pomponio (8 libri), Venuleio (19 libri).
• Diritto ipotecario ! Gaio, Marciano, Paolo
• Matrimonio ! Nerazio (libro sulle nuptiae), Modestino (libro sul ritus nuptiarum)
• Dote ! Gaio (Dotalicion liber singularis), Paolo (scritto sulla dotis repetitio)

Massiccio recupero della tradizione viene perseguito da un gruppo di giuristi che si muovono fuori dagli
apparati del potere, in un ambito scolastico-accademico dove si compie ormai l’educazione giuridica.
 • I Digesta di Celso erano già circolanti da qualche tempo, ma forse Giuliano cominciava appena a
scrivere i suoi, quando Pomponio pubblicava un commento in 39 libri a Q. Mucio Scevola: siamo nei
primi anni del principato di Antonino Pio.
• Anche Gaio e Lelio Felice commentarono Quinto Mucio ! impresa letteraria nuova: nessuno prima si
era spinto così indietro nel commentare o annotare testi di giuristi antichi, e nessuno lo farà dopo.
C’è un significato in tutto questo?
• Già negli ultimi anni di Adriano, con un gusto aneddotico e antiquario, Pomponio aveva delineato in
un curioso manuale, l’Enchiridon, una “storia” del diritto, delle magistrature e della
giurisprudenza.
• Nonostante ogni razionalismo e modernismo, le XII Tavole non hanno ancora perduto il loro valore,
se Gaio e Sesto Cecilio Africano continuano a scriverne o a discorrerne.
• Nei Libri ad Quintum Mucium di Pomponio, Gaio, Lelio Felice, oggetto del commento è un testo
letterario civilistico.
• Anche altri autori vengono commentati: Pomponio, Ulpiano e Paolo dedicano scritti molto estesi (36,
51, 16 libri) a Masurio Sabino, servendosi nel loro commento non solo dei Libri III iuris civilis, ma
anche di altri materiali sabiniani.

I grandi commentari hanno un carattere lemmatico e seguono così un modulo largamente diffuso nella
letteratura scolastica greca e latina, che ha per oggetto testi retorici, filosofici, poetici, tuttavia la letteratura
giuridica ha esigenze proprie:
• Si richiamavano o si ripetevano incorporandoli nell’opera nuova, frasi, brani, parole singole di
un’altra opera, e su questi veniva intessuto il commento, ma spesso l’autore commentato appariva
solo in un discorso indiretto.
• Il commento a un’opera di un autore più antico poteva seguirne passo passo gli sviluppi, ma anche
procedere in modo selettivo ! i commenti di Giavoleno ai Posteriores di Labeone, di Paolo ai
Pithana di Labeone e ai Digesta di Alfeno, sono nello stesso tempo delle epitomi: riducono l’opera
esaminata, mentre la discutono, ma anche quando non riduce, tuttavia ne muta i contorni: i testi
cambiano volto, idee, scopi interpretativi ! il giurista non pensa e lavora da storico o da filologo:
la scienza del diritto è tradizione vivente, che elabora e rinnova, in un dialogo continuo, i suoi dati;
naturalmente nel pensiero giuridico può insinuarsi il ricordo storico-antiquario o l’annotazione
filologica, o si può sottolineare la distanza o la continuità del presente dal passato, ma mentre la
coscienza della propria storicità rimane spesso solo nel fondo, l’attitudine razionalistica deve
spesso cedere di fronte a valutazioni pratiche piuttosto “ragionevoli” che razionali.

In modo parallelo ai commentari civilistici si svolgono, sui modelli tardo-repubblicani e augustei, i commentari
edittali:
• Labeone, Fabio Mela, Masurio Sabino (editto si era venuto consolidando, ma codificazione giulianea
è lontana).
• Il commento di Gaio sembra riguardare un certo numero di titoli, non l’intero testo normativo.
• Il commento di Pomponio è invece un’opera completa e gigantesca: a Pomponio si rifanno spesso i
Libri ad edictum di Ulpiano e di Paolo.
• Oltre che sull’editto pretorio, l’attenzione si ferma sull’editto provinciale: Gaio è il primo ad
occuparsene.

3. Interessi nuovi

I commentari severiani dimostrano il rapporto ancora saldo della giurisprudenza tardo-classica con il passato.
Ma la giurisprudenza tardo-classica (Paolo, UIpiano, Papiniano, Marciano, Callistrato, Arrio Menandro, Macro,
Modestino) coltiva anche nuovi interessi o approfondisce temi già presenti da qualche generazione alla
coscienza degli interpreti.
• La letteratura giuspubblicistica sugli officia di magistrati cittadini, prefetti, governatori
provinciali, aveva qualche precedente fra Antonino Pio e Marco Aurelio:
1. Appartengono a Marcello e a Venuleio due opere, l’una sulla carica di console”, l’altra su quella
proconsolare.
2. 50 anni dopo, il De officio procunsulis di Ulpiano persegue l’intento di ricavare, dai rescritti e
dai mandati che riguardano questa o quella provincia, i “principii applicabili a tutte le province
senatorie”, costruendo così un “sistema comune di diritto amministrativo provinciale”. In questo
 libro si rivela l’arte di governo del grande funzionario che ne è l’autore, e il profondo moralismo
che la ispira.
• Un altro gruppo di libri ha uno spiccato carattere “programmatico”: riguardano il pretore tutelare
istituito da Marco Aurelio, e furono scritti da Paolo (Liber singularis de excusationibus tutelarum,
Liber singularis de officio praetoris tutelaris, De iurisdictione tutelaris), Ulpiano (Liber singularis de
officio praetoris tutelaris, Liber singularis de excusationibus), Modestino (De excusationibus, in
greco).
• Il fisco e le imposte, il processo cognitorio e l’appello, i crimini e le pene, diventano oggetto di
opere autonome o acquistano un più deciso rilievo all’interno dei consueti generi letterari; ma anche
qui, almeno per quanto riguarda il diritto penale, il cammino era già stato indicato da alcuni
decenni. Callistrato (De cognitionibus, De iure fisci (et populi)), Macro (De appellationibus), Ulpiano
(De appellationibus), Modestino (De poenis).
• Marciano e Macro scrivono su “giudizi pubblici”, ma lo avevano già fatto, prima di loro, Venuleio e
Meicano.
• Il diritto militare ha ora i suoi cultori: Paolo, Macro, Arrio Menandro (ma un precedente è in
Tarrunteno Paterno).

A quale pubblico si indirizzavano queste opere? Non è difficile individuarlo principalmente in coloro che erano
impegnati nell’amministrazione dello stato. Anche i giuristi molto spesso lo erano; ma a loro era dato di
coniugare, ancora una volta, l’esperienza pratica con la vocazione precettistica e letteraria.

I modi di una tecnica (XI)

1. L’opera collettiva e i singoli attori

Nel corso della sua storia la giurisprudenza romana ha modificato il suo universo di concetti e di “valori” e la sua
struttura: il rigido formalismo dei pontefici e dei primi giuristi laici ha contribuito al formarsi di una mentalità
e di una lingua tecnica.
Ma il pensiero giuridico tardo-repubblicano e classico si muove su un altro terreno, e applica i suoi metodi di
derivazione ellenistica a una rete di rapporti e di istituti che hanno ormai come sfondo, oltre la comunità
cittadina, la koinè mediterranea.
Nei primi due secoli dell’Impero si dà ancora un rilievo ideologico alle istituzioni della città, ma nel periodo
severiano la “legge” è anche altro: la costituzione imperiale domina ormai nella gerarchia delle fonti di
produzione normativa, e la riflessione giusnaturalistica, prima affidata ai filosofi, viene in primo piano anche
nel discorso tecnico-giuridico.
La giurisprudenza, con le sue innegabili variazioni interne, appare un’opera collettiva.
I giuristi romani sono un ceto professionale, e i loro scritti hanno caratteristiche comuni (come lo stile).
Ci interessano anche i singoli attori, e lo scenario mutevole sul quale agiscono.
• Verso la fine della Repubblica c’è uno scritto polemico di Servio Sulpicio Rufo, dal titolo Reprehensa
Scaevolae capita o Notata Mucii: il suo bersaglio era il De iure civili muciano.
• Per qualche aspetto, potremmo avvicinare i Reprehensa alle “note” di Ulpio Marcello ai Digesta di
Giuliano per il carattere spiccatamente critico.
• Pomponio, nell’età degli Antonini, sentiva il bisogno di prendere le difese del vecchio Quinto Mucio
contro le obiezioni del suo più giovane e agguerritissimo avversario: ciò è riscontrabile nei Libri ad
Quintum Mucium.
I giuristi romani non sono solo interpreti, mai sono anche autori; tuttavia nessuno di loro ha mai preteso di
cominciare tutto dal principio. Un sapere giuridico si costruisce lungo le generazioni, e ognuno occupa il posto
che la tradizione gli ha predisposto. La tradizione si può criticare fino a un certo punto; il critico più
spregiudicato non se ne allontanerebbe, prima di avere intravisto un nuovo cammino: il giureconsulto avrebbe
potuto dire “percorrerò la vecchia strada, ma se ne troverò una più adatta, la renderò praticabile”.

2. Strade vecchie e nuove

Il diritto è uno strumento al quale l’uso ha impresso la sua forma, flessibile e adattabile nelle mani dei giuristi.
Giavoleno affermava che “ogni definizione è rischiosa”, Paolo riconosceva a ogni formulazione regolativa solo un
carattere ausiliario nel discorso giuridico. È probabile che altri giuristi (es. Nerazio) abbiano guardato le cose in
un altro modo.
Giavoleno fu maestro di Salvio Giuliano: in entrambi si può seguire la discussione di un problema tecnicamente
non semplice, ma in cui il rapporto fra rigore logico-argomentativo e ricerca di risultato giusto o opportuno
emerge in piena luce.
La distinzione fra liberi e schiavi è un dato fondamentale ! gli schiavi:
• Popolano i libri giuridici non meno che la letteratura teatrale e tecnico-agricola.
• Varrone li definiva “strumenti in grado di parlare”: sono nello stesso tempo “persone” e “cose”.
• Non hanno capacità patrimoniale, ma possono agire per il padrone e acquistare a suo favore; da un
certo momento in poi, possono obbligarlo, se hanno agito con il suo consenso o nel suo interesse.
• Amministrano un patrimonio di fatto (peculium) e anche le loro unioni sono un semplice fatto (non
un matrimonio).
• Se subiscono violenza, solo il padrone può agire per il torto che gli è stato arrecato o per il danno.
• Fino all’età imperiale, non godono di nessuna tutela giuridica nei confronti del proprietario, che
può fustigarli, ucciderli, abbandonarli.
• Possono essere liberati: serviva a questo scopo la manumissio, che poteva compiersi in varie forme:
ora ci interessa la manumissio testamento (manomissione testamentaria) ! disposizione di ultima
volontà, inserita nell’atto col quale si designava l’erede, ossia nel testamento. Lo schiavo era
dichiarato libero.
La dichiarazione poteva anche essere condizionata: in questo caso la sua efficacia era sospesa, sino
al prodursi dell’evento previsto nella clausola condizionale: ancora servus, ma nell’attesa incerta
della libertà, lo schiavo diveniva uno statuliber. L’analisi dei giuristi (da Servio a giuristi tardo-
classici) si concentra sull’adempimento della condizione, da cui dipende la libertà dello schiavo
manomesso.
1. Se l’evento dedotto in condizione non rientra nella disponibilità dello schiavo manomesso, la
manomissione testamentaria non dà luogo a difficoltà interpretative.
2. Sorgono difficoltà specifiche quando la volontà o l’agire dello schiavo manomesso è rilevante
per l’adempimento della condizione.
Un interrogativo può formularsi così: entro quali limiti il comportamento dell’erede, impeditivo del fatto
condizionante, può giustificare il ricorso all’immagine della “condizione adempiuta” in modo fittizio?
• La risposta meno restrittiva è data da Giavoleno nei Libri ex Cassio: la condizione deve ritenersi
adempiuta, se la sua deficienza non è imputabile allo statuliber. Il massimo espandersi della fictio si
giustifica con il favor libertatis, ossia con il richiamo a un criterio valutativo, assiologico, in una
certa misura esterno all’ordinamento giuridico in quanto tale.
• Il favor libertatis non rimane trattenuto in Giuliano, come ancora in Giavoleno, alla interpretazione
del testamento, suo criterio interno, ma se ne distacca per assumere una portata sua propria, e
farsi ragione in qualche misura autonoma della libertà dello schiavo manomesso sotto condizione.
L’antitesi fra constitutum ius e favor libertatis, e testamentum, che Paolo attribuisce a Giuliano, è
fondamentale:
“Supponiamo che muoia colui al quale lo schiavo avrebbe dovuto dare, per disposizione del testatore, la
somma di 10, e acquistare in questo modo la libertà. (digesto Paolo)
Per Sabino lo schiavo è libero, se ha pronta la somma, perché non dipende da lui che essa non sia data al suo
destinatario.
Ma Giuliano osserva che, per il “favore della libertà” e per il “diritto costituito”, lo schiavo sarà libero
anche se cominciò solo più tardi a disporre di una somma di dieci. Egli ottiene la libertà sulla base del
“diritto costituito”, piuttosto che in base al testamento: al punto che, se è stato disposto un legato a suo
favore, e muore colui al quale egli doveva dare la somma prevista, ottiene la libertà ma non il legato: in questo
caso, anche Giuliano pensa che lo schiavo manomesso è simile agli altri legatari”. (Paolo, ad Plautium)! Il favor
libertatis ha assunto il valore di un principio sicuro: si vuole dire questo, ricomprendendolo nel ius
contitutum. La sensibilità non “formalistica” di Giuliano stabilisce un legame sottilissimo fra la manomissione
testamentaria inefficace (se la consideriamo in se stessa) e l’ordinamento giuridico: questo ne realizza
ugualmente l’effetto, non contraddicendo la volontà del defunto, ma rendendola strumento di un fine che la
eccede: la libertà in quanto tale. L’argomentare giulianeo si svolge su un confine estremo; al di là di esso il
diritto cesserebbe di essere non solo razionale nel senso dimostrativo del termine, ma anche ragionevole.

Nella giurisprudenza classica, tradizione e innovazione non si escludono: coscienza tradizionalistica non
paralizza attitudini inventive, ma impone un confronto tra il vecchio e il nuovo, in cui il primo ha sul secondo il
vantaggio della durata.
Giuliano prende in esame un problema molto controverso: il duplice, mortale ferimento di uno schiavo, e la
responsabilità che ne risulta: 2 azioni delittuose indipendenti e successive sono in un rapporto di causalità con
un evento, che ognuna di esse sarebbe stata idonea a produrre ! è ammissibile o no una responsabilità
cumulativa? Questo problema viene avvicinato al problema del concorso di più persone nello stesso delitto: la
responsabilità di tutti i partecipanti era una regola generalmente accolta. L’autorità degli antichi gioca un ruolo
nel discorso giulianeo, ma quale peso le viene riconosciuto? Giuliano forse dirigeva i suoi strali polemici contro
Celso (molto vecchio o già morto, quando Giuliano scriveva gli ultimi libri dei suoi Digesta):
1. “Uno schiavo viene ferito in modo che non ci sia nessun dubbio sul carattere mortale del colpo:
nell’intervallo tra ferimento e morte, egli è istituito erede; poi muore, colpito ancora da un altro.
2. Domando se si possa agire in giudizio contro entrambi i feritori sulla base della legge Aquilia, e
precisamente di quel capitolo di essa che riguarda l’uccisione.
3. Il responso è in questi termini: si considerano responsabili, secondo la legge Aquilia, non solo coloro
che feriscono in modo da provocare una morte subitanea, ma anche coloro che feriscono in modo che
la morte segua come esito certo, ma non immediato ! se qualcuno ha inflitto a uno schiavo un colpo
mortale, e un altro, nell’intervallo tra ferimento e morte, lo ha colpito di nuovo affrettandone la
fine, bisogna riconoscere che entrambi i feritori incorrono nella legge Aquilia. La valutazione in
termini monetari non sarà però la stessa: chi colpì per primo dovrà prestare il valore massimo
raggiunto dallo schiavo nell’ultimo anno, risalendo indietro di 365 giorni dal giorno del ferimento; il
secondo feritore dovrà prestare il più alto prezzo possibile nell’ultimo anno, prendendo come
termine estremo il momento della morte, e calcolando nel prezzo anche quello dell’eredità. Può
darsi che qualcuno trovi assurda questa soluzione, ma pensi quanto più assurdo sarebbe scagionare
entrambi i feritori o considerare colpevole uno solo di essi, mentre occorre da un lato che i delitti
non restino impuniti, e dall’altro non è facile stabilire su chi debba cadere la responsabilità che la
legge configura. Molte norme, del resto, sono state introdotte nel “diritto civile” in contrasto con il
metodo discussivo, e per il bene comune”. (Giuliano, Digesta)
Il “metodo discussivo”, la ratio disputandi, avrebbe condotto secondo Giuliano a un risultato inaccettabile,
perché in contrasto con le esigenze più profonde dell’ordinamento, a cui dava voce la coscienza degli antenati.
Tuttavia ratio disputandi e auctoritas veterum possono coesistere e condurre al medesimo risultato o a
risultati diversi. In determinati casi si può respingere il punto di arrivo di un procedere “razionale” o tralasciarlo,
e accettare l’argomento autoritativo. Se entrambe le posizioni (razionale, autoritativa) sono in gioco, la scelta
fra i risultati per avventura contrastanti si affida a un criterio di opportunità e di convenienza pratica.
L’utilitas è ben presente, come motivo ultimo, nella visione giulianea.
L’orientamento verso il passato non vuol dire che non lo si possa sottoporre, quando è necessario, a un giudizio
valutativo.

3. Il “caso” e il problema

Il giurista è immerso nel mondo dei fatti, ma li osserva da un angolo particolare. Il “caso” è sempre al centro
dell’analisi. Descrivendolo, si isolano gli aspetti rilevanti, e la descrizione implica già la sua riduzione
problematica, che può essere progressiva e compiersi in diverse tappe. Per vederlo avviciniamo 2 testi molto
simili nel profilo pratico-giuridico, che riguardano un contratto di trasporto marittimo (e fluviale) che si
configura, in diritto privato romano, come locatio conductio: entrambi questi testi hanno origine labeoniana, e
si avverte il divario stilistico che li separa:
1. “Se un armatore ha preso in locazione un carico per trasportarlo a Minturno, e non potendo la nave
attraversare il fiume minturnense, ha trasferito le merci su un’altra nave, e questa, alla foce del
fiume, è affondata, è responsabile il primo armatore? Labeone sostiene che egli non è tenuto, se non
gli si può imputare nessuna colpa; se invece ha trasferito le merci contro il divieto del proprietario,
o in circostanze sfavorevoli, o su una nave meno idonea, allora si agirà contro di lui con l’azione
nascente della locazione”. (desunto dal commento edittale ulpianeo) ! ci sono tracce del fatto
concreto, che ha dato luogo al responso (riferimento geografico); la risposta è alternativa.
2. “Se hai preso in locazione una nave con il patto che, con essa, si trasportassero le tue merci, e
l’armatore, senza esservi costretto da nessuna necessità, sapendo di agire contro il tuo volere, le ha
trasferite su una nave meno adatta, e le merci sono andate perdute insieme con la nave nella quale
furono trasferite, tu puoi agire con l’azione di locazione contro il primo armatore”. (desunto
dall’epitome paolina dei Pithana) ! si formula una sola ipotesi, mentre l’altra rimane sottintesa
(grado di astrazione più alto).

Altre volte un’affinità problematica tiene insieme più figure giuridiche ! nel VII libro delle Disputationes,
Ulpiano considera la traditio (= consegna di una cosa da un soggetto ad un altro) e si chiede se con essa si
trasferisca la proprietà, quando c’è dissenso intorno alla causa del negozio: emergono uno dopo l’altro 3
diversi rapporti, ognuno dei quali presenta una doppia faccia, per il non univoco orientamento soggettivo delle
parti: nel primo rapporto vengono in gioco donazione e mutuo, nel secondo il deposito e mutuo, nel terzo il
mutuo e comodato: “Se ti ho dato del danaro come per donartelo, e tu lo hai preso quasi si trattasse di un
mutuo, Giuliano scrive che non c’è donazione; ma bisogna vedere se c’è almeno il mutuo. Io penso che non si
abbia neanche il mutuo, e inclino a credere che il danaro non divenga di chi lo riceve, perché, rispetto al
tradente, la sua intenzione è un’altra… Se ti ho dato del danaro in veste di deponente, e tu lo hai preso in
veste di mutuatario, non si configura né un deposito né un mutuo; e lo stesso accade se tu hai dato il danaro
come mutuante, e io l’ho ricevuto come si trattasse di un comodato, solo per farne mostra. In entrambi
questi casi, però, se il danaro viene speso, avrà luogo l’azione per la restituzione senza poter eccepire il
dolo”.

La casistica si arricchisce e muta nel tempo: ogni bisogno nuovo viene vagliato con cura, e si amplia il diritto.
Fra la casistica e la prassi corre un filo ora visibile ora segreto, ma sempre delicatissimo, perché la riflessione
giuridica, se si nutre della prassi, la supera riducendola alle sue strutture formali. (sentimenti, pena della morte)
Tuttavia ci sono opere nelle quali la prassi irrompe in modo massimo e imprime al discorso un altro registro !
Digesta di Q. Cervidio Scevola: è probabile che la loro pubblicazione sia dovuta a un anonimo editore, e che essi
siano stati in qualche misura abbreviati, prima di arrivare nelle mani dei compilatori giustinianei:
• “Una donna, sul punto di morire, dispose un lascito in questo modo” Alla mia amica Seia voglio che
si diano tutti i miei gioielli”. Con lo stesso testamento dispose: “Voglio che il mio funerale si svolga
secondo il volere di mio marito, e che siano sepolti con me i gioielli che io porterò alla cerimonia
funebre”. Ma il marito, sotterrando la salma, non vi unì i gioielli secondo l’incarico ricevuto; né lo
fecero gli eredi.
• Si pone il quesito se essi spettino a colei alla quale la testatrice ha lasciato tutti i suoi gioielli, o
agli eredi.
• Il responso è che essi spettano alla legataria”.
o “Scrisse così nei codicilli: “A Negidio, Tizio e Dione, miei liberti vecchi e malati, chiedo che
permettiate di trascorrere la vecchiaia nel pezzo di terra dove ora vivono”.
o Domando se, in base a questa disposizione fedecommissaria, i liberti prima indicati debbano
percepire i frutti dei fondi nei quali dimorano, una volta che abbiano ottenuto, senza controversia,
quanto è stato loro specificamente legato.
o Con le parole proposte, risponde Scevola, ciò che si chiede è che gli eredi permettano loro di stare
là, alle stesse condizioni alle quali lo permetteva la testatrice”.
L’atmosfera che circola in queste pagine, si ritrova in altre due opere:
1. Responsa di Papiniano (almeno i primi 12 libri furono composti durante il principato di Severo e
Caracalla) ! frammento: “A Seio, amico fidatissimo, se vorrà prendersi cura degli affari dei miei
figli così come si prendeva cura dei miei, io voglio che si diano ogni anno 6000 sesterzi, e l’uso della
casa che ora abita” Delle 3 figlie della testatrice Tizia, 2 erano morte istituendo altri eredi; si fu
del parere che, a Seio, le prestazioni annue fossero dovute secondo la quota ereditaria dell’unica
figlia superstite, poiché sia la fatica che il danaro sono divisibili. “Al medico Sempronio voglio che
sia dato quanto gli prestavo da viva”. Si deve ammettere che nel lascito rientrino le prestazioni
aventi la forma certa di un contributo annuo, non quelle dipendenti da un’incerta volontà liberale”.
2. Responsa di Modestino (scritti circa 10 anni dopo) ! frammento:
1. “Mevia, morendo, dispose per i suoi servi, Sacco, Eutichia, Irene, la libertà con queste
parole: “Il mio servo Sacco, le ancelle Eutichia e Irene siano tutti liberi a questa condizione,
che accendano a mesi alterni la lampada sul mio sepolcro e compiano i riti funebri”.
2. Nel caso che non abbiano cura assidua del sepolcro di Mevia, io domando se possano essere
liberi.
3. Né il contesto delle parole dell’intero documento testamentario, risponde Modestino, né
l’intenzione della testatrice sono nel senso che la libertà debba considerarsi sospensivamente
condizionata, poiché essa volle che i suoi schiavi provvedessero da liberi al suo sepolcro; è
tuttavia ufficio del giudice costringerli a ubbidire alla prescrizione della testatrice”.
Qui non emergono problemi economici di grande rilievo, come quelli che riguardano il commercio marittimo o
l’attività bancaria, ma è una casistica minore, i cui confini non superano la vita familiare.
La giurisprudenza non ha eliminato, attraverso l’inevitabile riduzione tipica, ogni contenuto emotivo e
affettivo.

Altrove, gli interessi economici in gioco sono molto più rilevanti ! es. Digesta di Cervidio Scevola:
1. “Prese in locazione una nave per navigare, pagando una determinata mercede, dalla Cirenaica ad
Aquileia, con un carico di 3000 metrete di olio e 8000 modii di grano. Ma la nave fu trattenuta per 9
mesi in quella provincia, e il suo carico confiscato.
 2. Si pone il quesito se il locatore possa esigere dal conduttore il pagamento del nolo convenuto,
secondo il contratto di locazione della nave.
3. Può farlo, risponde Scevola, se i dati sono quelli proposti”.
• il caso discusso si situa in uno spazio mediterraneo (non cittadino o locale). La rotta che arrivava al
centro commerciale di Aquileia è quella che la nave mercantile, rimasta forzatamente in rada,
avrebbe dovuto percorrere. La risposta del giureconsulto è laconica, ma ha anche
un’intonazione particolarmente autoritaria: ciò che importa è la decisione, non la strada seguita
per raggiungerla, non una motivazione argomentata.

4. Come si forma una regola

Il discorso dei giuristi romani ha un andamento casistico-problematico ! manca un sistema unitario e

completo (si potrebbe al massimo parlare di strutture o di “isole sistematiche”). Le proposizioni si organizzano
solo raramente in modo concettualistico-deduttivo, piuttosto i dati si raggruppano e si ordinano in senso
analitico-topico.
La curvatura peculiare di questo pensiero si incontra anche nei grandi trattati e nei commenti ! il confronto,
dal punto di vista dello “stile”, tra un testo dei Libri ad Quintum Mucium di Pomponio e uno dei Digesta di
Alfeno è molto istruttivo:
1. “Erano 2 fratelli, avevano i beni in comune: uno dei due, morto senza testamento, non aveva
lasciato nessun discendente come erede. Il fratello superstite non voleva essergli erede.
2. Egli poneva la domanda, se, per aver usato dei beni comuni sapendo della morte dell’altro, si era
vincolato all’eredità.
3. Quinto Mucio rispose che non era sorto nessun vincolo (a meno che non avesse usato dei beni con
l’intenzione di divenire erede). Doveva, dunque, aver cura di non superare i limiti della sua quota
nell’esercizio del dominio”.
! Pomponio potrebbe aver tratto questo testi dal De iure civili di Q. Mucio Scevola o da altri materiali
muciani, non trovando strano l’impiego nel suo commento di materiali molto diversi fra loro.
1. “Un padre di famiglia aveva istituito 2 eredi nel suo testamento, ai quali aveva imposto l’onere di
erigere un monumento, entro un certo tempo. Poi aveva aggiunto questa clausola “Chiunque di loro
non si comporti nel modo stabilito, tutti siano diseredati”. Uno degli eredi non aveva accettato
l’eredità.
2. L’altro poneva la domanda, se, pur avendo costruito da parte sua il monumento, non perdesse il
titolo ereditario per il fatto che il coerede, nominato con lui, non aveva compiuto l’accettazione
dell’eredità.
3. Servio (?) rispose che nessuno può essere vincolato all’eredità o essere diseredato per un fatto
altrui; al contrario, non appena ciascuno abbia adempiuto la clausola modale, diviene erede,
sebbene nessun altro accetti l’eredità”. (Alfeno)

L’andamento casistico-problematico del discorso si attenua, fino a scomparire, in raccolte di regole e

trattazioni isagogiche. D’altra parte, regole e definizioni si incontrano dovunque, e non solo nelle opere che più
specificamente le privilegiano: il loro ruolo non è di comporre un sistema chiuso o una piramide concettuale, ma
funzionano come strumenti topici e diagnostici di una strategia argomentativa, sono entità in qualche misura
stabili o provvisori punti di approdo.
Le regole:
• Si possono ordinare secondo una tipologia: non di rado si presentano come massime consolidate,
anche nella loro struttura linguistica, e si ripetono perfino come proverbi, ma più spesso sono
semplici proposizioni che enunciano, in termini generali e più o meno riassuntivi, una disciplina
giuridica.
• La duplicità funzionale (funzione normativa e descrittiva) delle regole viene affermata nella ricerca
moderna, ma forse è più giusto riconoscere che una regola ha sempre un contenuto normativo, anche
quando si esprime in una forma descrittiva: essa è normativamente efficace “non nel senso in cui lo
è una legge, ma almeno nel senso che sia da attendersi una decisione che le corrisponda”.
• Il problema sta nel determinare il grado di normatività della regola. È vero, in ogni modo, che si
mira anche a ridurre la portata delle regole, e che una tendenza “sabiniana” nega l’identificazione
fra regola e norma.

Come si forma una regola? Nella letteratura giuridica romana le regole percorrono molti e complicati itinerari:
ne possiamo seguire uno lungo circa 4 secoli, da M. Giunio Bruto a Ulpiano. Si discute della nozione di furto:
1. Il furto consiste, in primo luogo, nel sottrarre la cosa altrui per impadronirsene.
 2. Ma secondo un’antica prassi, commette furto anche chi, avendo ricevuto in prestito un giumento per
condurlo in un certo luogo, lo conduca in un luogo diverso o più lontano dalla meta stabilita: su
questa prassi, che Bruto si limitava a registrare, nasce la regola di Q. Mucio Scevola: “Chiunque
riceve in custodia una cosa e la usa, o riceve una cosa per usarla e la usa a uno scopo diverso da
quello per cui l’ha ricevuta, è responsabile di furto”.
3. Pomponio, nel suo commento al trattato civilistico muciano, la ripete e la integra, soffermandosi
sull’elemento psicologico nel furto del comodatario (e del depositario): “Chi ha ricevuto in comodato
o in deposito una cosa, ne ha fatto un uso diverso da quello pattuito. Se egli pensò di non tenere un
comportamento in contrasto con la volontà del proprietario, non è responsabile di furto. Se sia
responsabile per il comodato, è questione che si incentra sulla colpa, ossia sull’interrogativo se
avrebbe dovuto o no contare sull’assenso del proprietario”. (ad Quintum Mucium)
4. La regola è ormai stabile. (Pomponio, ad Quintium Mucium)
5. Giuliano e Ulpiano vi vedono un punto di partenza di una nuova analisi, che si rivolge a una
fattispecie diversa e più complessa: “Chi impiega la cosa ricevuta in comodato in un modo diverso
da quello pattuito, non solo ne risponde in base al contratto di comodato, ma è anche responsabile
di furto, come osserva Giuliano nel libro XI dei suoi Digesti, dove considera l’ipotesi che io ti abbia
dato in comodato un registro e tu vi abbia fatto scrivere un chirografo dal tuo debitore, ed io
l’abbia cancellato. A suo parere, se il comodato è stato concluso proprio perché in quel registro
venisse riconosciuto il tuo credito, allora io sono tenuto verso di te con l’azione contraria che nasce
dal contratto di comodato; se il comodato, invece, non è stato concluso a questo scopo, né mi hai
informato della scrittura del chirografo, sei tu tenuto verso di me in base al contratto; inoltre sei
responsabile di furto, perché hai fatto della cosa ricevuta in comodato un uso diverso da quello
pattuito, così come è responsabile di furto chi, avendo ricevuto in comodato un cavallo o un vestito,
lo impieghi in modo non conforme alla previsione contrattuale” (ad editcum) (chirografo =
documento nel quale il debitore ha dichiarato e quindi ha costituito la sua obbligazione; istituto del
mondo ellenistico)
Giuliano richiama, pur variandolo (non è un giumento ma un cavallo, e la formulazione è generica) il caso
ricordato da Bruto 3 secoli prima, e se ne serve per svolgere un’argomentazione analogica. Quel caso è ora
solo un esempio.
6. Ancora come un esempio ritorna nel manuale di Gaio, che sulla stessa linea di Pomponio, non
trascura l’elemento psicologico del furto: “se taluno fa uso della cosa che gli è stata affidata in
deposito, commette furto; se taluno, avendo ricevuto una cosa in prestito, ne fa un uso diverso da
quello pattuito, è responsabile di furto. È opinione comune che si commetta furto, quando si usino le
cose ricevute in comodato in un modo diverso da quello pattuito, solo se si è consapevoli che si
agisce contro la volontà del proprietario, e che quest’ultimo, se avesse saputo, non avrebbe
permesso; se si crede invece che il proprietario avrebbe dato il suo assenso, allora si è fuori della
figura delittuosa del furto: distinzione opportuna, perché non si commette furto senza dolo” (dolo =
volontarietà del fatto lesivo, insieme con la previsione delle sue conseguenze; non va confuso con
dolo = raggiro, influente sulla conclusione di un negozio giuridico). Se non c’è il dolo, ovvero
l’intenzionalità volontaria di danneggiare il proprietario, allora non è responsabile)

5. Dialoghi fuori del tempo

Scienza giuridica si organizza su un deposito di opinioni, pareri, regole, dati normativi, schemi negoziali e
processuali.
Il diritto si configura come una realtà insieme razionale e storica, non riconducibile semplicemente agli “ordini
di un sovrano”: la legge, nel senso più ampio del termine (deliberazioni popolari e plebee, senatoconsulti,
costituzioni imperiali, editti pretorii) è solo un momento regolativo puntuale ed episodico.
La parola “scienza” corrisponde ad ars, ovvero l’impiego di una metodologia, di strumenti logici e di procedure
argomentative nel campo del diritto, dove operano criteri di probabilità e di verisimiglianza, di opportunità e
di convenienza, e la distinzione tra vero e falso, più che un’antitesi assoluta e inconfutabile, esprime i termini
estremi di un calcolo proporzionale.
La “ragione” giuridica distingue e padroneggia le alternative, per fondare una soluzione che si presenti come
l’unica giusta o opportuna. Tuttavia non si nascondono gli altri esiti possibili. La ricerca di un risultato sicuro,
certo, avviene in un orizzonte di insicurezza: un orizzonte che la fiducia nei valori tradizionali non riesce a
dissolvere.
Le opinioni, una volta formulate, costituiscono un immenso serbatoio al quale è sempre possibile attingere: esse
aspettano il loro turno, finché la coscienza giuridica, anche a distanza di secoli, non le riprende e le rimette in
gioco impiegandole in una nuova catena associativa. Le idee più vecchie e gli esempi meno “moderni” non sono
mai semplicemente eliminati come abiti logori: il legame con il passato è continuo ! i pensieri dei maestri più
antichi trovano una rispondenza in quelli delle generazioni successive: nuove idee sono suggerite, sollecitate,
da letture divenute familiari.
Le citazioni arrivano quando è necessario, hanno un loro fine: confermano una soluzione, o la rendono
preferibile nel confronto delle alternative, o lasciano intravedere il cammino percorso per arrivare al punto
attuale.

Le Disputationes di Ulpiano sono, anche in questo profilo, un documento importante ! si dà voce a un

insegnamento tecnico di alto livello, che bisognerebbe indagare in ogni piega ! Italia e province vi compaiono
come luoghi di traffici mercantili e finanziari, o di vicende patrimoniali ad ampio raggio. L’ambito degli affari
includeva regioni lontane. Si poteva addirittura ignorare lo stato delle proprie negotiationes transmarinae,
affidate a schiavi e liberti.
“Un tale aveva istituito due eredi, assegnando all’uno i beni provinciali, all’altro i beni italici; era sua
abitudine trasportare merci in Italia, e aveva inviato del danaro in provincia per acquistarne; le merci
erano state acquistate, lui vivo o dopo la sua morte, ma non trasportate in Italia.
Si poneva il quesito, se le merci spettassero a chi era stato istituito erede dei beni italici oppure a chi era
stato istituito erede dei beni provinciali”. Bisogna rispettare la destinazione finale.
La possibilità di istituire un erede assegnandoli cose determinate (cioè di istituirlo ex re certa) era ormai un
principio largamente accolto: affermarlo aveva richiesto un notevole grado di finezza interpretativa ! il
concetto della successio in ius, del “prendere il posto del defunto nella sua situazione giuridica”, era infatti
in contrasto con l’assegnazione di una o più cose singole o di intere masse patrimoniali, distinte secondo la
natura dei beni o secondo la loro posizione geografica.
Un momento cruciale è nella riflessione di Sabino. Si poteva considerare la institutio ex re certa totalmente
invalida, o considerare non apposta la menzione della cosa. Sabino risolse l’alternativa nel secondo senso, e il
suo punto di vista fu accolto anche dall’altra scuola.
Ulpiano e Papianino prima di lui, andarono più avanti ! l’istituzione era valida, come se nessuna attribuzione
particolare avesse avuto luogo; ma era ufficio del giudice tenerne conto, nel momento della divisione
ereditaria.
Il caso proposto è un caso difficile per un’altra ragione:
“Occorre chiedersi quali beni rientrino nella categoria dei beni italici o in quella dei beni provinciali. La
volontà del defunto costituisce il criterio interpretativo: è necessario stabilire dunque quale fu la sua
intenzione. Ammetteremo tuttavia che rientrino fra i beni italici quei beni che un privato ebbe sempre in
Italia, o dispose che vi rimanessero sempre. Può anche darsi che egli li trasferisca altrove, non per tenerveli ma
per riportarli di nuovo nel loro luogo primitivo, senza aumentare durante questo periodo il complesso
patrimoniale del luogo nel quale sono trasferiti e senza diminuire il complesso patrimoniale del luogo da cui
provengono: per esempio invia in provincia, poniamo in Gallia, degli schiavi perché esigano un debito o
acquistino delle merci, e ritornino una volta che le abbiano acquistate: non c’è dubbio che si dovrà affermare
che quegli schiavi fanno parte del patrimonio italico”. L’esempio degli schiavi, che il proprietario sposta in
modo solo momentaneo da un luogo a un altro, è molto rappresentativo nella sua evidenza. Ma a Ulpiano non
basta. Esso offre lo spunto per una digressione di notevole efficacia, nella quale la consumata abilità
dell’interprete si rivela in pieno:
“Un parallelo è in Quinto Mucio, e riguarda il legato di un fondo o con il suo instrumentum, la sua
“attrezzatura”, o “con le cose che vi sono”: lo schiavo stalliere inviato dal ‘padre di famiglia’ alla fattoria,
dice Quinto Mucio, non è incluso nel legato del fondo, perché non fu mandato là per rimanervi. Così,
nell’ipotesi di uno schiavo che ha offeso il suo padrone, ed è stato inviato alla fattoria perché intanto vi
rimanga, - quasi ‘bandito per un certo tempo, - si è risposto che non rientra nel legato della fattoria. Perciò
neanche gli schiavi che erano soliti lavorare in un campo agricolo, e poi facevano ritorno in poderi diversi, come
fossero stati ricevuti in prestito da un altro, sono nella condizione di far parte del legato: essi infatti non
stavano su quel campo, in quanto destinati specificamente ad esso. Tutto questo suggerisce di dar rilievo, anche
nel nostro caso, alla volontà del testatore, e di considerare beni italici quei beni che egli volle che fossero
in Italia”.
Con il richiamo a Quinto Mucio, si risale indietro almeno di 300 anni. Non meraviglia questo dialogo fuori del
tempo.
Lo schiavo stalliere muciano non è lo schiavo amministratore e agente economico ulpianeo. Il proprietario, d’altra
parte, non assume i contorni di un’astratta figura patrimonialistica, ma opera come il titolare di un potere
domestico.
L’interrogativo comune era questo: come ricostruire l’intenzione del testatore? Il vecchio giureconsulto non
perdeva di vista il metodo dell’interpretazione tipica: “la rappresentazione soggettiva del disponente viene
desunta da circostanze esteriormente riconoscibili e giustificata mediante illazioni dettate dalla comune
esperienza” ! criterio valido anche per il nuovo caso. Ora, finalmente, Ulpiano poteva riprenderlo nei suoi
termini iniziali e risolverlo in maniera definitiva:
“Se il testatore, dunque, ha mandato danaro in provincia per l’acquisto di merci, e queste non sono state
ancora acquistate, io dico che il danaro mandato proprio a questo scopo, perché delle merci fossero
trasportate in Italia, deve aggiungersi al patrimonio italico: infatti, anche se egli amministrava danaro in
Italia, e ha investito in provincia una somma che poi sarebbe rientrata, bisogna dire che questa somma è un
elemento del patrimonio italico. Si deve concludere, secondo un criterio di razionale coerenza, che anche
quelle merci che furono acquistate perché si trasportassero a Roma, spettano all’erede destinatario dei beni
italici: sia quando il trasporto è avvenuto durante la vita del testatore sia quando non è ancora avvenuto, e sia
quando egli lo sappia che quando lo ignori”.

6. La cura per le parole, per capire l’ultima volontà del testatore.

Nelle pagine ulpianee, il nome di Q. Mucio Scevola si incontra molte volte: lo ritroviamo nel XXV libro del
commento a Sabino: qui Ulpiano si sta occupando dei legati e del lignum come possibile oggetto: è una
rassegna minuziosa, che cataloga cose, usi e abitudini anche di popoli e luoghi diversi, per circoscrivere il
campo semantico della parola.
I giuristi romani dimostrano una conoscenza straordinaria “di quello sconfinato universo costituito dagli oggetti
della vita materiale, nelle tecniche del loro impiego e nella ricchissima variata peculiare nomenclatura”:
caccia, pesca, zootecnica, agricoltura, edilizia, carpenteria, arti navali, tintoria, pittura, oreficeria, attrezzistica
sono presenti nelle loro opere.
In un impero vasto come quello di Roma, non solo si moltiplicano le lingue (punico, celtico, aramaico, greco,
latino), ma anche il mondo delle merci si estende grazie ai traffici con paesi lontani (India, Arabia).
Un libro che oggi diremmo di diritto tributario, di Elio Marciano, riporta un lungo catalogo di merci esotiche,
soggette al pagamento del dazio: cannella, mirra, pepe, zenzero, pietre preziose, cotoni, porpora, avorio,
eunuchi, pantere, leopardi).
Torniamo al lignum e a Ulpiano: “Il nome lignum ‘legno’ indica un genere, ma si distingue al suo interno,
sicché altro è la materia, il legname, altro il lignum, la legna. La materia è necessaria per costruire o
puntellare; lignum è qualunque cosa serva per il fuoco. Ma precisamente, il lignum è tale se è stato tagliato o
anche quando non lo sia? Quinto Mucio dichiara, nel secondo libro, che se oggetto di un legato sono i ligna che
erano nel fondo, non sono dovuti gli alberi tagliati per servire come materia; egli non aggiunge che essi
spettano al legatario, se furono tagliati perché servissero come legna da ardere e non come materiale da
costruzione: questa è però la conseguenza del suo discorso”. (ad Sabinum)
Che altro era ricompreso nel legato dei ligna? Spettano al legatario “tutti i ligna che non abbiano un altro
nome specifico”, non costituiscano cioè autonome categorie di cose, come “i rami, i carboni, i noccioli
d’oliva”.
Si può discutere se il legato dei ligna si estenda agli “alberi non ancora tagliati in pezzi”, ma destinati a
questo fine, mentre è sicuro che vi rientrano “i trucioli, i tronchi delle viti e le radici”.
Esso comprende, d’altra parte, “ciò che fu allestito per ardere, qualunque sia l’uso che abitualmente se ne
faceva, per riscaldare il bagno o le camere calorifere sotterranee, oppure per cuocere la calce o altro”.
Una questione di cui i giuristi da Sesto Elio in poi avevano discusso è se la legna, carboni, incenso e “ceri”
rientrino in un altro complesso di cose, la penus (solo approssimativamente si può rendere con “provvista”) !
risposta di Quinto Mucio e di Aulo Ofilio era negativa: della penus, Quinto Mucio aveva dato una definizione,
che Servio non approvava.
Le Noctes Atticae di Aulo Gellio ce l’hanno tramandata: “Penus sono le cose potabili e commestibili, ciò che è
stato predisposto per il padre o per la madre di famiglia, per i figli o per le persone che stanno intorno a lui e ai
suoi figli e non svolgono un particolare lavoro”.
Sempre nel testo di Gellio è rintracciabile la critica di Servio: “Le cose che sono messe insieme per mangiare e
per bere, ogni giorno, a pranzo e a cena, non fanno parte della penus; invece, le cose di questo genere che
sono raccolte e conservate per un uso a lungo termine, hanno il nome di penus, e lo derivano dal fatto che
non sono a portata di mano, ma sono tenute nell’interno della casa e in un luogo recondito (penitus)” ! penus
da penitus: la sensibilità linguistica di Servio riemerge.
I giuristi romani praticarono con grande impegno la ricerca delle etimologie: l’essenziale in un vocabolo è il suo
contenuto; il senso che si attribuisce a una parola autorizza il suo accostamento a un’altra parola o ad altre
diverse, che fungono da matrici; attraverso questo accostamento, giustificato da una fonetica molto precaria, si
mira a determinare meglio il significato che, in modo più o meno vago, già si postulava all’inizio ! significato
e valore etimologico necessariamente coincidono ! il metodo dei giuristi su questo punto è lo stesso dei
grammatici, filologi, antiquari (talvolta sono anche le stesse persone), però il fine è un altro: scavare le radici
delle parole, e determinarne anche così il significato, aveva un intento pratico: allestire schemi sicuri per
l’interpretazione degli atti negoziali, e in particolare degli atti di ultima volontà.
I Digesta di Celso serbano ancora l’eco di un contrasto giurisprudenziale intorno a un altro complesso di cose,
la sup(p)ellex, e questo contrasto risaliva alla tarda Repubblica e all’età augustea. Fra i giuristi classici, Celso ha
la fama di polemista intemperante, dalle affermazioni nette e dalla scrittura decisa: la perplessità che egli ora
dimostra, di fronte al problema dibattuto da Servio Sulpicio Rufo e da Q. Elio Tuberone il giovane, è insieme
inconsueta e sintomatica: “Labeone afferma che l’origine della parola suppellex, suppellettile, è in ciò, che un
tempo si soleva dare in locazione, a quelli che partivano per un’ambasceria, le cose da usare sub pellibus,
sotto le pelli delle tende. Tuberone quindi determina la nozione in un corredo del padre di famiglia,
costituito di cose destinate all’uso quotidiano, che non ricada in una categorie diversa (come provviste,
vestiario, attrezzi). Non meraviglia che la sua denominazione abbia subito un mutamento, in rapporto ai
costumi della città e all’uso degli oggetti: infatti, ci si serviva in passato di una suppellettile di terracotta o di
legno o di vetro o di bronzo; ora invece si adopera una suppellettile d’avorio e di tartaruga e d’argento, anche di
oro, persino con pietre preziose. Bisogna dunque guardare piuttosto alla forma che alla materia, e stabilire così
se si tratta di suppellettile o di argenteria o vestiario. Servio ammette che si deve considerare il criterio
soggettivo di chi dispose il legato, osservare come egli fosse solito registrare gli oggetti negli inventari
domestici. Tuttavia, se qualcuno ha l’abitudine di ascrivere alla suppellettile cose per le quali è sicura
l’appartenenza a un genere diverso (es. argenteria da tavola), non perciò si deve inferirne che, disposto un
legato di suppellettile, anche queste cose vi siano incluse. Infatti il significato dei nomi non dipende, a suo
avviso, dall’opinione dei singoli, ma dall’uso comune. Tuberone considera poco chiaro questo punto di vista: a
quale scopo i nomi, egli avverte, se non per esprimere la volontà del parlante? Da parte mia, io non penso che si
dica una cosa che non si ha l’intenzione di dire, anche se si adopera il termine idoneo a indicarla secondo
l’uso: noi ci serviamo infatti della “voce” come di uno strumento. Del resto, nessuno può dire, crediamo, se non
quanto abbia prima agitato nella mente. Ma, quantunque abbiano un notevole influsso su di me l’argomentare e
l’autorevolezza di Tuberone, tuttavia non dissento da Servio su questo punto: nessuno sembra “dire”, se non ciò
per cui si è servito del nome appropriato. È vero, infatti, che, rispetto alla “voce”, è primaria e prevalente
l’intenzione; ma non si può dire alcunché senza la “voce”, a meno che non si voglia riconoscere, anche per
coloro che sono incapaci di parlare, un “dire”, attraverso il tentativo stesso che fanno e un qualche suono “e la
voce inarticolata”” ! il testo si apre con una etimologia labeoniana: nell’opera giuridica di Labeone, la ricerca
etimologica ha un posto privilegiato (es. furtum deriva da furtus, oscuro, perché si compie di nascosto). Allo
stesso genere appartiene il legame che Labeone scopre fra suppellex, suppellettile, e sub pellibus, sotto le pelli
delle tende. Questo punto di avvio rimane presente in modo implicito e sottile. L’esigenza di un significato certo
delle parole, come premessa per una certezza anche dei rapporti giuridici che vi si esprimono, percorre tuta la
discussione che il testo contiene. Se mai, muta la prospettiva: dall’origine etimologica all’”uso comune” dei
vocaboli, che si ricongiunge alla loro verità naturalistica (la verità a cui l’etimologia si dirige). Dei vocaboli,
però, non c’è soltanto un “uso comune”, ma c’è anche un uso proprio del singolo parlante.
Ora, quale rapporto c’è fra intenzione, volontà di un privato che vuole regolare giuridicamente i suoi interessi in
un determinato modo, e i vocaboli di cui si serve? Se l’intenzione è il dato da accertare, non è piuttosto
l’abitudine di quel singolo parlante, comunque ricostruibile, il mezzo per raggiungerla, piuttosto che l’”uso
comune”, la parola piuttosto che la lingua?
È questo il tema su cui si distinguono la posizione di Servio e Celso da un lato, e Tuberone dall’altro.

Il diritto codificato tardo-antico (XIII)

TRADIZIONI GIURIDICA EUROPEA

Il codex come forma libraria (II-IV d.C) è una pergamena rilegata e rappresenta un cambiamento di mentalità,
volta ad un’analisi più ampia. Questa sostituì il papiro, solo per pochi sapienti.

Tra le fonti dell’antichità troviamo

1) il codex: come raccolta (con indicazione dell’anno) di materiali giuridici.
Quest’ultimi hanno un significato: improprio, se si parla di una raccolta di testi giurisprudenziali (iura), proprio se
si parla invece di una raccolta di costituzioni imperiali (leges). Questo passa dai giuristi dell’età classica ai giuristi
dell’età tardo-antica. L’anno dei codex è l’età in cui si fa avanti l’esigenza del diritto, sia leges che iura.
2) Codice gregoriano ed eromogeniano, definiti codici privati, poiché non ottennero il riconoscimento ufficiale
dell’imperatore ma sono davanti all’iniziativa dei privati giuristi, ottennero solo nel V secolo il riconoscimento da
Teodoro II.
3) nel 426 d.C. le leggi di citazione: regolamentano gli usi degli iura (caratterizzati da opinioni contrastanti) in
quanto processuali, potevano citare solo 5 giuristi.
4) 429-438 Codice Teodosiano, che entra in vigore nel 439.
5) 528-534 Codice giustinianeo (compilazione delle leggi) - Digesto (raccolta di iura) - Istituzioni (manuale
didattico)+novelle= nuovo codice giustinianeo dopo il codice.
La codificazione giustainianea la collochiamo in occidente, Italia, nel 550 circa, In oriente, Basilici, nel II secolo.

1. Assolutismo e legislazione

L’autorità imperiale durante il Principato ha dei limiti, che riguardano più la forma che la sostanza del potere
! Mommsen, parlando di diarchia, di un governo diviso fra senato e principe, voleva esprimere questo stato di
cose, con uno schema che la ricerca ha poi abbandonato ! fra Diocleziano e Costantino quei limiti scompaiono
in modo definitivo, e si disegna un sistema nuovo:
• Unica autorità effettiva è quella dell’imperatore, e in essa si risolve ciò che un tempo era la
magistratura.
• Il popolo non esiste più come organo istituzionale.
• Il senato è solo un’ombra: l’imperatore stesso può rappresentare il senato, annullando il
tradizionale binomio.
• Da un certo punto di vista il senato si riduce a una specie di consiglio cittadino, e accanto a quello
di Roma, ne sorge un altro a Costantinopoli, nella nuova capitale.
• Alcune volte il senato funzionò come alta corte di giustizia.
• Sicuramente il senato agiva come organo di pubblicazione (se non di formazione) delle leggi
imperiali: al ceto senatorio non mancarono oneri finanziari e privilegi.
• Un’ombra sono gli antichi magistrati della Repubblica, che il Principato non aveva abolito: ora
esistono solo di nome.
• I consoli ordinari, nominati dall’imperatore, continuano a designare l’anno ed entrano in carica con
una solenne cerimonia; i pretori e i questori svolgono una funzione locale, che è in realtà un munus
e implica spese non lievi; nel tribunato e nell’edilità sarebbe arduo vedere qualcosa di più di un
mero titolo.

L’impero presenta ora una struttura dualistica: Oriente e Occidente sono parti distinte; nell’età dioclezianea
esse furono governate, secondo la formula tetrarchica, da 2 Augusti, ai quali si aggiunsero 2 Cesari, con un
compito ausiliario e l’aspettativa di occupare il punto più alto della scala; ognuna delle 2 parti ha la sua
amministrazione (governo, finanza, esercito), mentre è comune l’attività legislativa ! però Diocleziano,
Augusto d’Oriente, rimase il vero capo: il dualismo da lui introdotto è ancora un dualismo imperfetto,
attraversa fasi alterne (Costantino governò come unico Augusto per 13 anni); appare stabile solo dal regno di
Valentiniano I e di Valente, ma con notevoli incrinature: Teodosio I, nel suo ultimo periodo, fu di nuovo il capo
di tutto l’impero.
Diocleziano:
• Moltiplicò le province riunendole in 12-13 diocesi (salvo alcune) con a capo i vicari
• Escluse i senatori da quasi tutti i governatorati provinciali
In seguito furono istituite le prefetture, come grandi circoscrizioni territoriali (ciascuna governata da un
prefetto del pretorio). L’Italia in senso proprio si divide in 2 vicariati: Italia annonaria (settentrionale e parte
della centrale, con capitale Milano), città di Roma (Italia residua e le 3 isole).
I prefetti del pretorio:
• Erano in origine funzionari legati alla persona del principe.
• Nel tardo impero formano il vertice dell’amministrazione territoriale, insieme con i prefetti urbani
di Roma e Costantinopoli e con i proconsoli di Acaia, Asia, Africa.
• Svolgono solo funzioni civili e variano nel numero (4: 2 per la parte orientale e 2 occidentale).
• I prefetti d’Italia e di Oriente, però, continuarono a risiedere presso le rispettive corti imperiali,
dove ebbero un ruolo politico di primo piano ! così, in età giustinianea, la prefettura del pretorio
poteva ancora apparire un “ufficio grandissimo, una sorta di oceano degli affari di stato, dal quale
si originano tutti i fiumi e il mare intero”.

L’amministrazione (centrale e periferica) ha struttura burocratica e le funzioni conferite dall’imperatore sono

stipendiate.
Al centro le cariche più alte (dignitates palatinae) sono:
• Quaestor sacri palatii ! ministro della giustizia che il compito di preparare il testo delle leggi o
delle sentenze pronunciate dall’imperatore, e le risposte dell’imperatore alle istanze che gli
vengono rivolte.
 • Comes sacrarum largitionum e comes rei privatae ! ministri finanziari (il 2° è amministratore capo
dei dominii imperiali).
• Magister officiorum ! soprintende ai diversi uffici (detti ora scrinia) ed è ministro di polizia; da lui
dipendono i corrieri imperiali (agentes in rebus): funzionari che non hanno un incarico preciso, a cui
l’imperatore affida di volta in volta compiti diversi.
Gli scrinia più importanti sono: memoriae, epistularum, libellorum, scrinium dispositionum ! sui primi 3 la
Notitia dignitatum (documento ufficiale da cui risulta il quadro complessivo delle cariche civili e militari nel
tardo impero) dice: “Magister memoriae adnotationes omnes dictat et emittit, et precibus respondet. Magister
epistolarum legationes civitatum, consultationes et preces tractat. Magister libellorum cognitiones et preces
tractat”.
Nella cancelleria operano tribuni e notarii, con a capo il primicerius notariorum, al quale è affidato il
laterculum maius (elenco aggiornato degli ufficiali e dei funzionari più elevati).

I capi dei dicasteri principali fanno parte del consistorium (consiglio di stato dell’imperatore):
• Deriva dal consilium dell’età del Principato, ed è costituito in massima parte da consiglieri.
• Si pronuncia su questioni politiche e amministrative, interviene nella formazione delle leggi e agisce
come suprema corte di giustizia.
• Quando si riunisce in assenza dell’imperatore, le sue decisioni devono essere ratificate.
I ministri, e uno dei prefetti del pretorio, sono anche membri del comitatus, che include un gran numero di
persone (tutte quelle che formano casa privata, guardie, impiegati civili) e come “organismo migrante” segue
l’imperatore nei suoi spostamenti da un luogo all’altro.

La monarchia assoluta ha i suoi simboli:

• L’imperatore, che nella concezione pagana è un dio e in quella cristiana riceve da Dio il suo potere,
compare in pubblico con il diadema, in una veste intessuta d’oro e di pietre preziose ! è sacra ogni
cosa che gli appartiene o lo riguardi. Chiunque deve prostrarsi dinanzi a lui, come dinanzi a un re
persiano. I tratti orientali della monarchia si rivelano anche altrove.
• Nell’ambito dell’amministrazione centrale, i funzionari veri e propri si trovano mescolati con coloro
che prestano al principe uffici domestici (es. praepositus sacri cubiculi (ciambellano)accanto al
maestro degli uffici e questore palatino
Società:
• La distinzione più ampia è tra honestiores e humiliores.
• L’ordine senatorio ha una sua gerarchia interna (illustres, spectabiles, clarissimi) e comprende nel
corso del IV secolo gli alti funzionari.
• I cavalieri perdono rilievo e non esistono più come un ceto autonomo, perché i più eminenti fra loro
rientrano nell’ordine senatorio.
• Si distinguono senatori e plebei, militari e ecclesiastici, ricchi e poveri (ricchezza ancora dal
possesso fondiario).
• Nuove forme di dipendenza oscurano il tradizionale divario tra liberi e schiavi.
• Nel colonato si afferma il vincolo dei contadini alla terra.
• Le professioni ricevono una forte impronta corporativa e tendono a divenire ereditarie: artigiani,
commercianti, armatori, fornai sono riuniti in collegi.
• Politica tributaria colpisce, con imposte reali e personali e con prestazioni di ogni genere,
soprattutto gli strati più deboli, ma, per il particolare meccanismo di riscossione e di garanzia,
concentra la responsabilità sui decurioni o curiali, i membri dei consigli cittadini, che formano nelle
diverse città la parte più elevata della popolazione, che lo stato lega ereditariamente ai suoi
compiti.
• Lo stato non impersona più neanche gli interessi dei grandi proprietari terrieri, e agli occhi di gruppi
sempre più vasti, appare “ormai solo come il nemico”. Può anche accadere che, verso questo
nemico, non si riconosca altra scelta che la disobbedienza e la fuga, come il fenomeno del
brigantaggio testimonia.
La tendenza propria di ogni burocrazia, osserva Schulz, è di esercitare il monopolio del diritto, di codificarlo e di
garantirne “la rigorosa applicazione ed esecuzione”: questa tendenza si afferma nell’epoca tardo-romana.
Il diritto ha ora i suoi momenti fondamentali nella legge e nel codice.
L’imperatore stesso è “legge vivente”, secondo un’immagine che arriva fino a Giustiniano. Sono leggi le
costituzioni imperiali.
Le singole forme mutano nel corso del tempo o non conservano sempre lo stesso rilievo:
• I mandata, in quanto istruzioni di carattere generale impartite ai funzionari, si celano sotto altro
nome o scompaiono.
 • I rescritti si confondono via via con i decreti, in seguito allo sviluppo della procedura per
rescriptum, e vedono ostacolata la loro potenziale efficacia oltre i limiti del caso singolo o della
singola controversia.
• Sono forme nuove l’adnotatio e la sanctio pragmatica: quest’ultima, che compare nel V secolo, si
avvicina ora al rescritto ora alla lex generalis.
Nella lex generalis si esprime, più che altrove, la volontà normativa del principe. Questo non accade ancora
nell’età dioclezianea ! In linea con un metodo seguito soprattutto da Adriano ai Severi, e nel periodo intermedio
di Giordiano III e degli imperatori-soldati, Diocleziano si serve ampiamente del rescritto. L’indirizzo legislativo,
per quanto riguarda il diritto privato, è fondamentalmente tradizionalistico.
Le cose cambiano con Costantino ! da Costantino in poi, gli imperatori svolgono soprattutto attraverso gli editti
e le “leggi generali” la loro attività normativa. I problemi dell’amministrazione pubblica, dell’organizzazione
economica, della giustizia penale sono in primo piano, ma anche la legislazione privatistica è a suo modo
“rivoluzionaria”: lo stile giuridico classico è sempre più un ricordo, come l’antica religiosità greco-romana ormai
travolta (o trasformata) dal cristianesimo (il tentativo dell’imperatore Giuliano di richiamarla in vita durò una
breve stagione). Non basta segnalare queste differenza, ma la domanda più impegnativa è questa: come si venne
formando una mentalità che identifica il diritto con la legge?

2. Una mentalità legalistica

Mentalità: sensibilità che ha a che fare con la legge (giuridIca).
Legalistica: l’unico diritto possibile è quello che viene dalla norma dell’imperatore.
Una mentalità che identifica il diritto con la legge scritta.

1) ( pag 360) Le Erotapokriseis (“domande e risposte”) che vanno sotto il nome di Cesario di Nazianzo, sono
un’opera singolare nella letteratura patristica tarda ! Cesario fu medico e funzionario presso la corte di
Costanzo II e poi di Gioviano e di Valente, dopo la parentesi pagana giulianea; personalità di rilievo nel mondo
orientale del IV secolo, la sua fama non è però comparabile con quella del fratello Gregorio Nazianzeno, uno dei 3
grandi Cappadoci. Non si pensa che l’opera sia sua.
• Sulla datazione si oscilla tra la fine IV-inizio V secolo e metà del VI, ci si orienta soprattutto
sull’ultimo.
• L’opera fu composta probabilmente durante il regno di Giustiniano.
• I problemi dibattuti appartengono alla teologia e all’astrologia. (testo cristiano)
• Ma un’osservazione nel secondo “dialogo” può avere valore anche per chi tenti di cogliere il mutare
della sensibilità giuridica: “In ogni paese esistono le leggi dei principi, affidate o no alla scrittura.
In alcuni luoghi vige il testo scritto, in altri la consuetudine. Coloro che non hanno leggi in senso
stretto, considerano leggi le usanze ancestrali. Fra questi popoli ci sono i Seri, gli abitanti della
Battriana, i bramani” ! nomos rivela la sua polisemia.
• Le leggi per eccellenza, nelle Erotapokriseis sono quelle che esprimono in un testo scritto una
volontà precettiva; la consuetudine, le usanze ancestrali, costituiscono l’altro polo.
• Agli occhi dello Pseudo-Cesario, il diritto presenta quindi una decisa impronta legalistica: per gli
abitanti della Battriana o per i Cinesi, non per gli abitanti dell’impero, ha senso insistere sulla
tradizione, e riconoscervi una forza vincolante ancora maggiore di quella che assicura il movimento
degli astri: è chiaro che un classico non avrebbe mai potuto esprimersi in questo modo.
• Sono un testo cristiano.

2) (pag 362) De rebus bellicis:

• Scritto anonimo ! autore era un suddito in un’estrema provincia latina vicino all’Oriente greco;
mostra di essere un semplice privato (non militare o impiegato pubblico), appartiene al ceto dei
curiali o al ceto medio benestante.
• Ispirazione pagana. -> rivolta all’imperatore per esprimere il suo malessere per la confusione delle
leggi.
• Risale agli anni fra il 353-371.
• Uno dei modi per combattere i mali del proprio tempo, sta nel porre fine alla “confusione delle
leggi” ! le parole rivolte all’imperatore (investito da Dio) sono significative: “Ristabiliti, con
divina saggezza, i presidii dello stato sia all’interno che all’esterno, un solo rimedio è ancora
affidato alla tua serenità, per la cura delle inquietudini che affliggono la nostra vita civile:
illuminare con il giudizio di un’autorità altissima i precetti confusi e contraddittori delle leggi,
allontanando ogni contesa fondata sulla frode. Che cosa c’è infatti di più contrario a un agire
onesto, se non l’accanirsi nel litigare, là dove la giustizia è in grado di distinguere ciò che spetta a
ognuno?”
 • Diritto assume una forte connotazione legalistica; inoltre viene chiaramente indicata la via verso il
codice come raccolta normativa ufficiale.

Però le origini di una mentalità legalistica sono ancora più antiche del IV secolo.
Il primato della norma imperiale, in una implicita gerarchia delle fonti, ci riporta all’ultimo secolo dell’impero
classico, fra gli Antonini e i Severi. I Libri delle costituzioni di Papirio Giusto sono già un sintomo non
trascurabile.
La volontà legislativa del principe, nel suo esplicarsi, disegna in modo nuovo i contorni dell’ordinamento !
testimone è Callistrato, che spiega il divieto senatorio, confermato da Antonino Pio, di rifugiarsi presso le
statue e le immagini del principe: “le leggi assicurano la protezione, in modo eguale, a tutti gli uomini” !
principe e ordinamento non appaiono più come entità separabili.

3. Le vicende della letteratura

La letteratura classica, in un certo senso, continua dall’età post-classica -> letteratura anonima i giuristi
anonimi e produssero riferimenti di manuale classici.
In età repubblicana.
Lex publica: prodotta dai comizi (norme fatte dai comizi)
Iura: si faceva riferimento alla base consuetudinaria del diritto.

IURA
Metà III secolo ! attività della giurisprudenza classica si conclude: il suo ultimo rappresentante è Modestino.
III-IV secolo ! si distinguono scrittori. Ermogeniano (Epitomae iuris, compendio; Codex Hermogenianus),
Aurelio Arcadio Carisio, segretario di stato (scrive sui munera (prestazioni pubbliche) e sulla carica
importantissima del prefetto del pretorio). Ma la letteratura che ora si forma ha generalmente un carattere
anonimo, o si cela dietro il nome di alcuni grandi giuristi del tardo periodo classico. Fanno parte di questa
letteratura:
• Epitome Ulpiani (così denominata da Schulz) ! sembra coincidere con il Liber singularis regularum
pseudo-ulpianeo (III-IV secolo); composta fra 320-342, fonte primaria sono le Istituzioni di Gaio.
• Pauli Sententiae ! composte nello stesso periodo dell’Epitome Ulpiani (forse 300), ma il testo fu
alterato col passare del tempo. L’osservatore moderno può scorgervi “una straordinaria pietra di
confine sulla strada che conduce il diritto romano verso la sua trasformazione e riduzione
volgaristica”. Ebbero diffusione amplissima e furono impiegate assiduamente nella pratica
giudiziaria, spingendo l’imperatore Costantino a dissolvere, con una pronuncia autoritativa, ogni
dubbio circa la loro validità (che molti negavano, contestandone il carattere autentico). Subì una
rielaborazione profonda prima di essere utilizzata per i Fragmenta Vaticana.
• Epitome Gai: in età post-classica un giurista scrisse le ‘epitome gai’ rifacendosi ai primi tre libri
delle isitutiones di Gaio del II sec a.C. non ci sono le actiones e scompare la pratica processuale.

LEX+IURA
• Fragmenta Vaticana ! autore e titolo sconosciuti. Estesa antologia di testi giurisprudenziali e di
costituzioni imperiali, della prima metà del IV secolo. (dopo il 318). La problematica giuridica
classica rivive, attraverso i testi di Papiniano, Paolo, Ulpiano, in tutta la sua ricchezza. È certo il
carattere teoretico; rende chiaro che agli scritti dei giureconsulti ci si rivolgeva, se non con intento
critico e capacità creativa, almeno con la preoccupazione di conservarne l’insegnamento. Il legame
che in essa si vuole stabilire fra testi legislativi e giurisprudenziali, adunandoli intorno a temi di
fondo, denuncia sin d’ora un’esigenza destinata a farsi sentire per una lunga serie di anni: il
ricongiungere l’una all’altra, per quanto lontane potessero essere nella realtà, legislazione e
letteratura giuridica. Questa antologia aveva un minuzioso lavoro dietro di sé, con notevole attività
esegetica.
• Collatio legumi romanorum et mosaicorum: manuale di diritto comparato, mosaico (ebraico)-
romano,

La giurisprudenza fra III-IV secolo era trattenuta al pensiero più antico da una convinzione profonda, sentendo
ancora attuale quel pensiero, nei suoi contenuti normativi (che richiedevano di essere adattati di volta in volta
nella concreta applicazione) e nei procedimenti e nei risultati teorici. Un legame così vario con il passato,
almeno in Occidente, doveva venir meno.
• La Parafrasi gaiana scoperta a Autun, rivela una timida coscienza del mondo classico: siamo nel IV-V
secolo.
 • Opuscolo anonimo, la Consultatio, pubblicata poco prima della metà del secolo V, ci presenta un
paesaggio ancora più arido: l’autore, nelle sue esercitazioni giuridico-retoriche, conosce solo le
Pauli Sententiae, che per lui quasi riassumono l’intero diritto giurisprudenziale.
I maestri avvertirono tardi l’inutilità di una dogmatica ispirata a un mondo troppo lontano da loro, e irrigidita
nella tradizione scolastica, ma non seppero assumersi il compito di rinnovarla: alla preoccupazione di ridurre o
parafrasare i testi (legislativi e giurisprudenziali) di comune impiego, non si unì quella di costruire il proprio
discorso su concetti idonei a conferirgli una coerenza nuova ! a loro stava a cuore soprattutto di dare
immediato risalto alle singole norme, considerando quasi autonomo e chiuso in sé ogni momento interpretativo.

Accanto alla letteratura tardo-antica, quella classica non mancava di lettori, vi si faceva ricorso nelle scuole e
tribunali: essa non era rimasta indenne, ma aveva subito talvolta un’attività epitomatrice, o singole parti di
un’opera erano state pubblicate come opere autonome e opere diverse riunite sotto un unico titolo ! il suo
ruolo non era più quello svolto in passato: la letteratura giuridica classica non appariva come la forma di un
pensiero in movimento, alla continua ricerca di una autorità, ma era piuttosto un discorso concluso e
cristallizzato, nel quale trovare, come in un repertorio, la soluzione di ogni caso. Porre un limite al richiamo
giurisprudenziale.

Secondo una pratica giudiziaria molto diffusa nel mondo romano-ellenistico, spettava alle parti o ai loro
avvocati, il compito di indicare le norme su cui il giudice avrebbe dovuto fondarsi nella pronuncia della
sentenza ! gli avvocati non si limitavano a leggere in giudizio le sole costituzioni imperiali o altri testi
legislativi, ma potevano rifarsi alle opinioni dei giuristi antichi, e i giudici, spesso tecnicamente impreparati,
dovevano tenerne conto: anche queste opinioni erano invocate, in modo corretto o abusivo, come vere e proprie
norme. Sembrò opportuno fissare un criterio e un limite ! 426 d.C. testo normativo elaborato nella cancelleria
ravennate di Valentiniano III e di Galla Placidia, indirizzato al senato di Roma; esso fu poi accolto nel Codice
Teodosiano, poi nei Digesti giustiziaei, e noi lo indichiamo come “legge delle citazioni”:
“Confermiamo tutti gli scritti di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano, Modestino. Vogliamo che sia valida anche la
dottrina di coloro, le cui discussioni e opinioni di tutti i giuristi ora menzionati inserirono nelle loro opere:
Scevola, Sabino, Giuliano, Marcello e tutti gli altri giuristi citati, purché la natura autentica dei loro libri,
per l’incertezza dovuta alla loro antichità, sia garantita dalla collazione dei manoscritti. Quando vengono
avanzate opinioni diverse, prevalga la maggioranza degli autori, o, se il numero è uguale, preceda l’autorità
della parte in cui spicca Papiniano, uomo d’ingegno straordinario; se prevale sui singoli, egli però deve cedere
rispetto a due. Decidiamo che siano considerate invalide le note di Paolo e Ulpiano all’opera di Papiniano.
Quando sono citate in egual numero opinioni contrastanti, e queste appartengono a giuristi la cui autorità è
riconosciuta eguale, la prudenza del giudice sceglierà quali siano da seguire. Valgono sempre le “Sentenze” di
Paolo” ! i giuristi classici sono diventati semplici cifre di un calcolo giuridico: anche la fama grandissima di
Papiniano viene piegata a un fine pratico. Non è difficile (per chi ricordi la presenza attiva del giureconsulto
nella formazione e nell’applicazione del diritto, fino a un paio di secoli prima) misurare il divario che separa la
nuova coscienza giuridica da quella classica: l’”autorità dei predecessori celebri” domina ora incontrastata e
prende il posto di una ricerca autonoma.

4. Il codice come libro e come testo legislativo: raccolte non ufficiali e codificazione teodosiana

Il movimento codificatorio nasce dalla necessità di porre un rimedio alla confusione legislativa, che rendeva
ancora più arduo il compito di amministrare la giustizia. A determinarla contribuivano ragioni diverse:
1. Frammentaria e insicura conoscenza delle leggi imperiali (era inadeguato il metodo di pubblicazione
e diffusione)
2. Variare dell’efficacia delle leggi imperiali (ora particolare, ora generale) -> riguarda il caso singolo,
una categoria.
3. Divisione amministrativa dell’impero in 2 parti distinte
Le opinioni dei giuristi antichi erano disperse in “un numero immenso di libri”.
Il codice, prima che un testo giuridico, è una forma libraria, fatto di quaderni pergamenacei/papiracei legati
insieme. Il rotolo di papiro fu sostituito dal codice. Il processo è graduale, comincia verso la fine del I secolo
d.C. e si conclude nel IV.
Ragioni diverse concorrono a spiegare l’introduzione e la diffusione del codice:
1. Funzionalità e resistenza lo rendevano preferibile al rotolo di papiro, fragile e incomodo per chi lo
consulta.
2. Relativa economicità ! strumento di comunicazione e formazione culturale adatto alle classi
subalterne.
Il passaggio definitivo dal rotolo al codice è segno di un mutamento tecnico e psicologico.
Il mondo classico aveva privilegiato l’oralità nella trasmissione del sapere: la letteratura, più che negare il
momento orale, ne era la continuazione: si insegnava “col consiglio, con le esortazioni, con le domande, con lo
scambio d’idee, talvolta anche leggendo insieme e ascoltando” (Cicerone). I libri si aveva l’abitudine di leggerli
da soli a voce alta, lasciando che gli occhi qualche volta anticipassero le labbra (il fatto che Ambrogio leggesse in
silenzio costituiva, ancora sul finire del IV secolo, una scena inconsueta per Agostino) ! una cultura della parola
detta aveva trovato nel rotolo di papiro il suo simbolo.

Il libro in codice è l’espressione simbolica di una cultura della parola divenuta discorso scritto, e di una
comprensione autoritativa del testo ! si instaura un sotterraneo legame fra codice e autorità, fra libro e
comando ! se il diritto ricerca una manifestazione solenne, il codice è predisposto a fornirgliela. Nel codice si
raccolgono anzitutto le costituzioni imperiali. Ma anche le opere letterarie dei giuristi classici possono rientrare
in un codice come testo giuridico, acquistandovi un significato nuovo: quei giuristi infatti appaiono
retrospettivamente come lo strumento o il veicolo della volontà del principe. L’autonomia che essi, in misura più
o meno estesa, rivendicarono, perde il suo senso.
Nell’ultimo decennio del III secolo ebbero origine i codici Gregoriano ed Ermogeniano: anche se in linea con la
politica legislativa del governo centrale, non dipendono da un programma ufficialmente definito:
• Codice Gregoriano ! autore: Gregorio. Raccolta di costituzioni (nella maggior parte di rescritti
indirizzati a privati) dall’età adrianea fino al 291. 13/14 libri, divisi in titoli; segue l’ordine
edittale, quanto al diritto privato, ma comprende anche disposizioni di diritto penale pubblico.
Mommsen vide in questo codice una pietra miliare nel “passaggio dell’attività giuridico-letteraria
dall’Occidente latino all’Oriente greco”.
• Codice Ermogeniano ! autore: Ermogeniano. Completa in qualche modo il Gregoriano, mettendo
insieme le costituzioni dioclezianee del 293-294. È diviso in titoli, ma non in libri.
Ad entrambi i codici si fecero più tardi delle aggiunte. Entrambi i codici non ci sono pervenuti direttamente, ma
li conosciamo attraverso 2 epitomi incluse nella Lex Romana Visigothorum, e il Gregoriano attraverso le
appendici di questa legge. Altri frammenti derivano dalla Lex Romana Burgundionum e dalla letteratura
giuridica tarda.
Risalgono al Gregoriano e all’Ermogeniano i materiali preteodosiani del Codice Giustinianeo.
È opportuno ricordare anche una piccola raccolta privata di 16 costituzioni imperiali (dal 333 al 425) allestita
in Occidente, denominata “sirmondiana” (dal nome del suo primo editore).
La prima iniziativa codificatoria di carattere ufficiale fu quella teodosiana ! nella codificazione del diritto,
Teodosio II scorgeva il “vero compito” assegnato alla sua epoca (429-438).
Il programma iniziale era più ambizioso di quello che fu poi realizzato, infatti anche la storia del diritto
conosce utopie e vicende fallimentari ! marzo 429: Teodosio ordina ai suoi commissari la compilazione di 2
codici, con fini diversi anche se collegati l’uno con l’altro:
1. Nel primo si dovevano raccogliere tutte le costituzioni generali da Costantino in poi (vigenti o no che
fossero). Fine: far conoscere anche quelle regole giuridiche che erano cadute in
desuetudine, valide solo per i bisogni pratici del loro tempo ! intenzione scolastica. Non escludeva
però un intento pratico. I testi normativi potevano essere divisi in titoli diversi; era necessario
conservarne le parole, quando queste esprimevano un contenuto giuridico: non c’era posto per una
“vuota abbondanza verbale”.
Le costituzioni non più in vigore non avrebbero scalfito la fisionomia del diritto codificato, perché erano
facilmente distinguibili da quelle successive che le avevano rese inoperanti. All’interno del codice si
immagina una presenza contemporanea di ciò che vige e ciò che non vige, e questo rivela una mentalità
giuridica che conserva il passato anche quando esso non ha più nessuna efficacia ! intreccio del vecchio e
del nuovo lascia emergere un’idea profonda di continuità, che resiste agli inevitabili cambiamenti ! la
legislazione appare come qualcosa di cumulativo e di durevole, in cui anche ciò che è superato non è mai
del tutto perduto: questa mentalità ha radici molto antiche.
2. Nel secondo si dovevano raccogliere solo le costituzioni in vigore (già ricomprese nel 1°), insieme
con quelle ricavabili dal Gregoriano e dall’Ermogeniano, e con quanto di utile si potesse avere dai
trattati e dai responsi giurisprudenziali.
Fine: mostrare a tutti le regole da seguire e le azioni da evitare: ogni diversità nella regolamentazione
giuridica, ogni errore sarebbe apparso intollerabile: all’intentio scholastica si contrappone il magisterium
vitae, la “direzione della vita pratica”. L’impiego della letteratura giuridica, accanto ai testi normativi
imperiali, rispondeva a questa esigenza. Se il progetto non fosse rimasto tale, avrebbe perso ogni valore la
“legge delle citazioni”, così come accadrà in epoca giustinianea con la compilazione del Digesto.
Un simile programma restò sulla carta.
Dicembre 435 ! fu nominata un’altra commissione, con il compito di riunire in un unico codice tutte le
costituzioni di carattere generale emanate da Costantino e dai principi successivi. C’è qualcosa di nuovo: i
commissari possono intervenire con maggiore libertà sul materiale legislativo (introdurre modifiche, tagli,
aggiunte e distribuirlo, anche spezzando le singole costituzioni, nei diversi titoli) ! il diritto “costretto in brevi
confini, dovrà risplendere nella sua chiarezza” ! claritas.
Autore del De rebus bellicis aveva denunciato, mezzo secolo prima, confusione delle leggi, e il progetto fu
condotto a termine.
15 febbraio 438 ! il Codice Teodosiano, ordinato in 16 libri, vede la luce nella parte orientale dell’impero, e
fu presentato nello stesso anno al Senato di Roma.
1° gennaio 439 ! entra in vigore il Codice Teodosiano, in tutto il territorio imperiale; la sua efficacia durò un
secolo, ma le sue norme, trasferite o abbreviate nella legislazione romano-visigotica (e romano-burgundica), e
variamente riprese, si applicavano anche dopo l’età carolingia nel sud della Francia e in Spagna.
L’attività forense e la pratica giudiziaria trovavano nel Codice Teodosiano, “giorno per giorno”, il diritto
applicabile.
Ci si poteva anche illudere che non vi fosse più nessun bisogno degli esperti e dei loro “temibili responsi”,
perché era ormai evidente “come fare una donazione, con quale azione pretendere un’eredità, con quali parole
contrarre una stipulazione, come esigere un debito”. Però il Codice Teodosiano non comprendeva tutto il
diritto: c’erano tutte le costituzioni (se si eccettuano quelle conservate presso i sacri comandi militari e quelle
fiscali o amministrative trascritte nei registri dei diversi uffici), ma i codici Gregoriano ed Ermogeniano non
erano stati aboliti, e le opere giurisprudenziali erano sempre impiegabili secondo i criteri fissati dalla “legge
delle citazioni”. Infine vi erano le costituzioni nuove, e ogni nuovo atto normativo, disposto in una delle 2 parti
dell’impero, avrebbe avuto efficacia anche nell’altra, una volta che fosse stato trasmesso nelle forme necessarie.
Dai due codici precedenti, il Codice Teodosiano si distingue non solo per il suo carattere ufficiale, e per la
cronologia delle costituzioni raccolte, ma anche per la sua struttura: comprende solo costituzioni generali,
sebbene il grado di generalità possa variare; il diritto pubblico vi assume un’assoluta prevalenza.
• 1 ! fonti del diritto e competenze dei funzionari
• 2-5 ! diritto privato ; 6 ! gerarchia delle cariche pubbliche, e oneri e privilegi che le
accompagnano.
• 7 ! diritto militare ; 8 ! impiegati subalterni ; 9 ! diritto e procedura penale
• 10-11 ! diritto finanziario (XI concerne anche appello, prove testimoniali e documentali).
• 12-15 ! organizzazioni cittadine e corporative
• 16 ! ordinamento della Chiesa, eretici, apostati, pagani.

5. La “sapienza giuridica” dei re barbari

Movimento codificatorio tardo-antico non si chiude con la raccolta legislativa di Teodosio ! V secolo = Germani
si stabiliscono in Europa un nuovo sistema di costumi e di governo: Franchi e Visigoti in Gallia e Spagna, Italia
da barbari mercenari, all’arbitraria tirannia dei quali seguì il regno di Teodorico l’Ostrogoto.
È ancora un problema aperto se l’Edictum Theoderici:
• Una lunga tradizione attribuisce a Teodorico il Grande, non sia dovuto piuttosto al re dei Visigoti
Teodorico II.
• L’editto ebbe un’efficacia territoriale.
• Per i giudici però non era semplice applicarlo, e doveva essere anche rischioso: l’arbitrio dei potenti
era all’ordine del giorno, come la violenza delle bande armate nelle campagne. Parole finali
dell’epilogo: “come il legislatore ha inteso provvedere alla sicurezza di tutti i sudditi, così l’intera
comunità deve rispettare il suo ordinamento”.
• Il testo dell’editto, oltre a prologo ed epilogo, contiene 154 brevi capitoli.
• Fonti: 3 codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, le Novelle posteodosiane, le Sentenze
pseudo-paoline.

Febbraio 506 ! Alarico II emana la Lex Romana Visigothorum (chiamata anche Breviario Alariciano), poco
prima che i Franchi affermassero con il cattolico Clodoveo il loro predominio anche nella Gallia Meridionale:
• Ebbe vigore solo per i sudditi romani, e durò circa 150 anni, finché Chindasvindo o Recesvindo non
l’abolirono.
• Il lavoro legislativo era stato affidato, sul modello imperiale, a una commissione di esperti, e
Alarico, nonostante il suo arianesimo, ottenne l’assenso dei vescovi e dei provinciali più
ragguardevoli.
 • Lo scopo del suo codice era eliminare l’oscurità delle leggi romane e del diritto antico, che pure
contribuivano a formarne il testo.
• Nessuna legge o formula giuridica, che non vi fosse ricompresa, poteva essere invocata o applicata
nei giudizi.
• Fonti: Codice Teodosiano in una forma abbreviata, estratti delle Novelle posteodosiane, riassunto
dei primi 3 libri delle Istituzioni di Gaio, estratti delle Sentenze pseudo-paoline, 24 costituzioni
ricavate dai codici Gregoriano ed Ermogeniano, un unico responso papinianeo di 2 righi.
• Ogni testo è accompagnato da una interpretatio, o si avverte che non serve.

Poiché era destinato solo ai sudditi romani, per Goti fu composto, negli anni ’70 V secolo, altro codice, che si
deve al re Eurico. Anche nella Gallia burgunda, accanto a una raccolta di norme germaniche, si ebbe un codice
destinato alla popolazione romana, ma il suo carattere ufficiale resta dubbio come la datazione (fine V secolo-
inizio VI secolo), così come l’autore re Gundobado: per la composizione della Lex Romana Burgundionum
servirono quasi le stesse fonti impiegate per la Lex Romana Visigothorum: esse formano un corpo unitario, diviso
in 47 libri.

6. La codificazione giustinianea -> 528-534 D.C.

La cultura giuridica dei re barbari è rudimentale: il diritto non aveva un ruolo di primo piano.
Nel regno ostrogoto o visigoto, gli uomini dell’aristocrazia senatoria romana o della gerarchia ecclesiastica più
elevata, avevano una formazione essenzialmente letteraria, retorica, filosofica.
Al contrario, nell’impero d’Oriente, il pragmatismo di una burocrazia illuminata, e il classicismo accademico,
raccolsero a loro modo la preziosa eredità della giurisprudenza romana.

La codificazione giustinianea non nacque d’un colpo, e il suo stesso progetto si delineò a poco a poco. (breve
periodo perché ci sono delle raccolte di codici)
Le 2 date estreme sono: febbraio 528 (si inizia la stesura del Novus codex), dicembre 534 (si pubblica il Codex
repetitae praelectionis: le Institutiones e i Digesta apparvero negli ultimi due mesi del 533).
Novus codex = raccolta di costituzioni imperiali, a cominciare da Adriano: solo le costituzioni in vigore
dovevano rientrarvi, con le modifiche necessarie nel contenuto e nella resa stilistica; si provvide talvolta a
dividerle o a fonderle in un unico testo. Ognuna acquistava un’efficacia generale, qualunque fosse la sua
portata originaria; il Codice nuovo prese il posto dei 3 codici che lo avevano preceduto (G, E, T); la commissione
che ebbe l’incarico di redigerlo fu diretta da Giovanni di Cappadocia; Triboniano rimase nell’ombra; Teofilo era
un altro dei componenti.

Rispetto al Codice Teodosiano, il Codice Giustinianeo: 529, con la pubblicazione della constitutio summa rei
publicae.
• un progresso dal punto di vista tecnico, perché non lascia fuori di sé nessuna raccolta legislativa.
• Ogni richiamo ai vecchi codici era vietato.
• Le parti in una lite giudiziaria, e i loro legali, non potevano “recitare” nel corso del dibattimento
nessuna costituzione tratta dai vecchi codici.
• Anche le costituzioni successive, se escluse dal Codice Giustinianeo, non erano più valide.
• Conservavano la loro validità solo le “prammatiche” che accordassero speciali privilegi o non
contenessero norme contrastanti con il diritto codificato, e le decisioni dei tribunali supremi o dei
più alti uffici amministrativi, nei limiti dell’interesse pubblico.
• Si poteva far ricorso nei tribunali ai libri dei giuristi antichi, e allegare le loro opinioni, ma solo
quando fossero in armonia con le costituzioni del codice.
• Il primo progetto di Teodosio II, che mirava a riunire nell’opera codificatoria i testi legislativi e gli
scritti giurisprudenziali, non veniva ripreso ! ciò è confermato dal fatto che il Codice nuovo
accoglie la “legge delle citazioni” del 426, perciò si seguivano certe scelte per l’uso degli scritti
giuridici classici.

Un paio di anni più tardi il quadro cambia.

15 dicembre 530 ! la costituzione Deo auctore (con l’autorità di Dio)traccia le linee di un nuovo programma
(per la redazione di Digesta).
L’ordine di Giustiniano ai suoi commissari fu perentorio ! 2 codici governeranno ogni cosa:
1. Codice ! codice contenente le costituzioni (era già in vigore, e per ora non si prevedeva una nuova
edizione).
2. Digesta/Pandectae ! codice contenente il diritto estratto dalla letteratura antica.
Costituzione Deo auctore: “Vi ordiniamo di esaminare e emendare le opere che, sul diritto romano, scrissero
i giuristi antichi, affinché si raccolga da quelle opere tutto il materiale necessario; non si lasci nessuna
ripetizione o discordanza, ma si tratta da esse il libro che, unico, le sostituisca tutte. Tutto il diritto bisognerà
distribuirlo in 50 libri e in titoli determinati, prendendo a modello sia il nostro Codice sia l’Editto perpetuo,
secondo che vi apparirà più conveniente; in questo modo, fuori della raccolta non si lascerà nulla, ma nei 50 libri
tutto il diritto antico, - accumulatosi disordinatamente nel corso di 1400 anni e da noi restituito alla sua
purezza – sarà difeso e non avrà niente fuori di sé. Tutti i giuristi hanno un’eguale dignità, e a nessuno deve
essere riconosciuto un qualche privilegio”. Come avveniva invece nelle leggi delle citazioni.

Digesto:
• Commissione incaricata dei lavori era presieduta dal ministro della giustizia Triboniano: Costantino
(soprintendente alle cancellerie imperiali e tesoriere), 4 professori (2 della scuola giuridica di
Berito, Doroteo, Anatolio e 2 di Costantinopoli, Teofilo, Cratino), 11 avvocati presso il tribunale
supremo della prefettura d’Oriente.
• Rispetto del passato.
• IURA restituiti alla loro purezza attraverso la sistemazione del Digesta.
• Divieto di dar vita a opere che siano ulteriore apporondimento del Digesto.
• 16 dicembre 533 ! viene pubblicato il Digesto, con la costituzione bilingue Tanta-Dedòken
indirizzata al senato e a tutti i popoli.
• Nel Digesto rivive la giurisprudenza classica. Naturalmente i compilatori poterono utilizzare le
opere dei maestri antichi nello stato e nella forma in cui esse erano giunte sino a loro, e quindi con
alterazioni (volontarie, involontarie) che avevano subito.
• Il classicismo giustinianeo non fu, però, inerte registrazione antiquaria ! le opere classiche
andavano esaminate e emendate, ripetizioni e discordanze abolite. Non c’è in questo proposito
nulla di offensivo verso il passato, perché non è la voce del singolo che conta, ma il mondo giuridico
classico nella sua unità.
• “Così grande è la reverenza che abbiamo verso l’antico, da non volere in nessun modo abbandonare
al silenzio i nomi dei giuristi: ognuno degli autori, nei nostri Digesti, è stato indicato col suo nome
accanto ai suoi scritti. Solo questo abbiamo fatto: se qualcosa, nelle loro opere, è apparso superfluo
o inesatto o inopportuno, ha ricevuto le aggiunte o i tagli necessari ed è stato riformulato in regole
irreprensibili. Nessuno osi, quindi, confrontare ciò che apparteneva all’antichità con ciò che noi
abbiamo introdotto, poiché sono molte e importanti le cose che, per ragioni di opportunità, sono
state trasformate. E così, lasciati al loro posto i nomi degli antichi, abbiamo conservato,
correggendo, tutto ciò che era necessario e idoneo alla verità dei testi: per questo motivo, anche le
dispute fra i giuristi sono state definitivamente sopite, eliminando ogni incertezza” ! i vari scritti
di Labeone, Celso, Giuliano, Papiniano confluiscono ora in un’unica symphonia.
• Il Digesto è, nello stesso tempo, un libro autoritativo e un libro formativo ! il nuovo piano degli
studi giuridici, che Giustiniano introduce al posto di quello, frammentario e disorganico, seguito sin
allora nelle scuole di Cesarea in Palestina e di Alessandria, che non avevano buona fama, ma anche
a Costantinopoli e a Berito, ha nel Digesto il suo centro. Il Codice ne costituisce l’ultima fase,
mentre una funzione preliminare viene affidata alle Istituzioni. Unica fonte di produzione del diritto
è ò’autorità imperiale.

Istituzioni, 4 libri, derivano da un lavoro antologico, composte dai 3 commissari Triboniano, Teofilo, Doroteo,
utilizzando tutti i manuali degli antichi (in primo luogo quello di Gaio); contengono i primi elementi del diritto
(destinata dalla gioventù desiderosa di conoscere le norme), ma è la “voce del principe” a enunciarli. Così
l’insegnamento giuridico, dall’inizio alla fine, ne porta il segno.

16 dicembre 533 ! emanata la constitutio Omnem, che indica nell’esordio le linee della riforma didattica
giustinianea.
Digesto diviso in 7 parti, “tenendo presente la scienza dei numeri”:
1. Prota (libri 1-4)
2. De iudiciis (5-11)
3. De rebus (12-19)
4. Parte centrale dell’opera (20-27) ! 20 pegno e ipoteca; 21 editto edilizio; 22 interessi, prestito,
testimoni; 23-25 sponsali, matrimonio, dote; 26-27 tutela, cura
5. Testamento e legati (28-36)
 6. Bonorum possessio e successione intestata, actio aquae pluviae arcendae, donazioni, manomissioni,
processo di libertà, acquisto della proprietà e del possesso, cosa giudicata ed esecuzione,
interdetti, eccezioni (37-44)
7. Obbligazioni verbali, fideiussione e mandato di credito, estinzione delle obbligazioni, stipulazioni
pretorie, diritto penale (47-48 i due terribiles libri), appello, amministrazione delle città, tributi,
significato delle parole e regole del diritto antico (50) (45-50).

L’insegnamento giuridico durava 5 anni: di corso formativo.

1. Si studiavano Istituzioni e Prota
2. Seconda e terza parte del Digesto, e i libri 23, 26, 28, 30
3. Quella delle due parti del Digesto tralasciata nel secondo, e i libri 20-22, di ispirazione
“papinianea”
4. I 10 libri non ancora studiati della quarta e quinta parte del Digesto, per ricavarne il tesoro della
sapienza.
5. Lettura e approfondimento del Codice
➔ Così la scienza del diritto può essere appresa dall’inizio alla fine, avendo “un confine
meravigliosamente segnato”.

Il Digesto e il materiale legislativo che si era accumulato, fecero apparire il primo Codice Giustinianeo (novus
codex) un testo antiquato, dopo pochi anni dalla sua promulgazione: fu necessario rivederlo ! novembre 534:
seconda edizione Codice: constitutio summa rei publicae.
• Commissione presieduta da Triboniano con Doroteo e 3 avvocati.
• Il Codice riveduto comprende 12 libri, divisi in titoli, e ogni titolo riguarda una determinata
materia: 1) rapporti fra Chiesa e governo imperiale, fonti di produzione giuridica, cariche pubbliche
2-8) diritto e processo privato 9) diritto e procedura penale 10-12) diritto amministrativo e
finanziario.
• Include gruppi di legger rimaste escluse dal primo codice e supera le leggi delle citazioni.

Tradizione manoscritta per il Digesto ! la littera Florentina (F): codice del VI secolo, 905 fogli divisi in 2 tomi;
molto probabilmente deriva da F un esemplare perduto attraverso un intermediario ipotetico, il codice
S(ecundus), che Mommsen postula come progenitore comune dei manoscritti della Vulgata o Littera
Bononiensis: S non è solo una copia di F, ma lo corregge.
Al VI secolo appartengono altri frammenti papiracei del Digesto, e infine i fogli del palinsesto napoletano (N)
dove è tenuta una parte del libro decimo. La critica del testo non ha come suo fine quello di raggiungere
l’originale, ma piuttosto quello di stabilire un dato che spieghi la tradizione manoscritta.

7. Le Novelle e il rapporto con il mondo classico

L’opera codificatoria si concludeva, ma il principe legislatore continuò a dettare le sue norme in un territorio
immenso.
Le nuove costituzioni si dissero Novellae; le norme contenute nei codici e quelle nuove, tendevano a costituire
un ordinamento unitario, alieno da una graduatoria fra le sue parti ! Giustiniano rappresenta la sua opera
legislativa, quando ne decreta o conferma l’applicazione nell’Italia riconquistata: essa comincia il suo cammino:
la conoscenza di Codice, Istituzioni, Novelle non andò mai perduta; il Digesto invece fu dimenticato per tutto
l’alto medioevo, fino al rinascimento bolognese.

Novellae ! 535-565 d.C., costituirono le legislazioni di quegli anni. Queste nuove costituzioni furono talvolta
profondamente innovatrici, nel settore amministrativo e giudiziario e privato. Non si ebbe mai una loro raccolta;
furono invece riunite in diverse raccolte private.
Difficoltà di ogni genere imponevano un intervento correttivo e innovativo continuo, e all’imperatore si
rimproverò addirittura di “emanare leggi per poi abrogarle”; non mancava una giustificazione ideologica:
secondo il neoplatonismo la natura crea continuamente nuove forme: come la natura, il diritto umano è
mutevole: nulla esclude che “emergano rapporti non ancora trattenuti nei lacci delle leggi” e i codici non
possono impedirlo. Ma è proprio della “fortuna imperiale” correggere, ricomporre e consegnare a misure e
regole idonee ogni nuovo accadimento.

578-582 ! redazione della collezione più ampia delle Novelle, durante il regno di Tiberio II; presentava tutte
le novelle nel testo originale, in greco e in latino.
I manoscritti che arrivarono in Italia, dopo la caduta dell’impero d’Oriente, riportavano solo le novelle
pubblicate in greco, mentre quelle latine erano state tralasciate o sostituite da sunti in greco.
1) 168 Novelle, ma non tutte di Giustiniano: 4 di Giustino II, 3 di Tiberio II, 2 duplicate, 1 sia in greco sia in
latino, le ultime 3 non sono leggi imperiali, ma editti emanati da prefetti del pretorio.
La collezione si conserva in 2 manoscritti: il Marciano e il Laurenziano.
• XI-XII secolo ! seconda collezione, 2) Authenticum (dalla convinzione che fornisse il testo originale
delle novelle) ! 134 (periodo: 535-563), alcune in latino altre in una incerta traduzione latina da
originali greci.
• 3) Epitome Iuliani: 124 novelle, non nel loro testo completo, ma in un riassunto latino (535-555); 2 si
ripetono: questa terza raccolta deve il suo nome a Giuliano, professore della scuola giuridica di
Costantinopoli.

All’intera opera compilatoria e legislativa di Giustiniano si dà il nome di Corpus iuris civilis: nome adoperato
da Gotofredo, come titolo per la sua edizione, che riuniva Institutiones, Digesta, Codex, Novellae.

Fuori della retorica ufficiale e delle vicende interne della cultura giuridica, la codificazione giustinianea
incontrò indifferenza dei contemporanei e un silenzio quasi completo, tuttavia la codificazione ha rappresentato
una rivoluzione.
Il suo classicismo non fu una semplice registrazione antiquaria.
Le tendenze volgaristiche, diffuse nella legislazione dei secoli IV-V, come lo erano nella prassi, incontrano un
freno.
I canoni e i metodi di un procedere giuridico-specialistico vennero abbandonati, la legislazione subì in misura
estrema l’invadenza della retorica, e mancò la “mano ordinatrice” in grado di ristabilire le linee formali di
un’esperienza molteplice.
Con Giustiniano, il ritorno al passato si coglie però nello stile, non nei contenuti normativi.
La distinzione fra diritto civile e diritto onorario ha perduto da tempo il suo valore pratico, e così quella fra
processo formulare e processo cognitorio.
Nella humanitas o philanthropia si può ravvisare il fondamento di una disciplina nuova ! etica cristiana ispira
la regolamentazione della famiglia, mentre si trasforma, in punti essenziali, il sistema ereditario.
Valore attribuito al documento e alla scrittura è in armonia con i tempi.
Il ritorno al passato si può dunque cogliere nello stile, ma anche su questo punto bisogna bene intendersi: il
diritto ha nella legge imperiale la sua unica fonte ! educazione classica non può restituire alla scienza
giuridica il suo antico ruolo dinamico-normativo, ma solo perfezionarla e affinarla nella sua funzione
fondamentalmente teoretico-scolastica.

8. Sistema e tempo

Nei codici, i testi normativi si ordinano in modo più o meno coerente, ma restano riconoscibili nella loro
storicità, attraverso i nomi di imperatori, destinatari, giuristi. Le costituzioni si susseguono sempre, nei vari
titoli, secondo un ordine cronologico ! il “sistema” non esclude il tempo, ma lo implica.
I materiali antichi coesistono con quelli attuali per una scelta consapevole: “l’antico è il miglior patrocinatore
dell’autorità” e nel diritto bisogna badare all’autorità più che allo stile e al disegno.
Perfino il diritto desueto non perde completamente il suo valore, ma conserva un’efficacia pedagogica: la sintesi
codificatoria deve essere pronta ad accoglierlo. Il programma teodosiano ce ne ha già dato la prova.
Basta ora leggere le Istituzioni giustinianee, perché sia chiaro quale rilievo può assumere, in una prospettiva
scolastica, il legame fra nuovo e antico ! esempio: nelle pagine sui legati e i fedecommessi, si ripercorre il
lungo itinerario storico che ha condotto alla riforma legislativa: “Il legato è una donazione lasciata al
defunto. Un tempo, i generi dei legati erano 4: vindicatorio, obbligatorio, permissivo, prelativo: per ognuno
erano stabilite le parole idonee a esprimerlo. Ma la solennità di queste parole è stata abolita dalle
costituzioni dei divini principi. Una nostra costituzione poi dispose che tutti i legati avessero una sola
natura, e che, quali fossero le parole adoperate per il lascito, i legatari potessero perseguirlo non solo con
azioni personali, ma anche con azioni reali e con l’azione ipotecaria. Ma pensammo di non dovere fermarci ad
essa. Sappiamo che l’antichità aveva trattenuto i legati in confini precisi, riconoscendo invece ai fedecommessi,
che si fondavano più dei legati sulla volontà, una natura molto più varia. Perciò abbiamo deciso di unificare
tutti i legati con i fedecommessi, in modo che non vi sia fra loro nessuna differenza, e che ciò che manca ai
legati, la natura dei fedecommessi possa supplirlo, e se qualcosa di più c’è nella disciplina dei legati, valga ad
arricchire la natura del fedecommesso”.
Gli uomini del tardo impero erano chiamati a osservare un diritto che non di rado risaliva a un passato lontano,
e il latino ne accentuava ancora più la distanza: nelle regioni orientali la “lingua franca” era il greco ! il latino
per i Romani d’Oriente non aveva alcun rapporto con la pratica quotidiana, ma era la lingua dei ceti colti e
dell’amministrazione burocratica.
L’intero ordinamento, nel quale i codici rientrano, non poteva essere inteso nel senso benthamiano (insieme
normativo unitario, coerente e senza lacune, dove ogni parte si chiarisce solo in relazione con le altre), ma era in
realtà lacunoso e contraddittorio. Ci si domanda come il giudice, alle prese con una controversia concreta o un
caso particolare, avrebbe trovato il diritto: quello del giudice e del giurista medio-bizantino è meno un conoscere
che un agire: la sua strategia fondativa impiega la legge come un argomento fra gli altri, anche se la legge è il
più forte degli argomenti possibili, perché partecipa all’autorità del sovrano; le norme, non di rado in contrasto
fra loro, svolgono una funzione topica per uno scopo che è in sostanza retorico. Al centro è sempre il giudizio sul
singolo caso, non il diritto nel suo insieme. Si rinuncia al lavoro concettuale e alla dogmatica, la stabilità delle
decisione e l’eguaglianza del trattamento giuridico sono un ideale molto difficile da raggiungere.

9. L’utopia della “legge semplice”

Fine primario dei codici, costituzioni, scritti giurisprudenziali era la certezza del diritto.
I codici sono un fenomeno tecnico complicato ! per redigerli la burocrazia cercò e ottenne la collaborazione
della scuola, e fu indispensabile l’aiuto degli avvocati più esperti; una volta composti, i codici dovevano essere
interpretati.
L’utopia della “legge semplice”, che non ha bisogno di interpreti, e che fa di ogni uomo un giureconsulto
(utopia che attraversa il pensiero moderno da Thomas More a Bentham) fu più lontana dalla realtà nel mondo
antico di quanto lo sia stata in seguito ! il diritto codificato del tardo impero determinò o contribuì ad
alimentare una nuova attività interpretativa e una nuova letteratura, riassuntiva o parafrastica, con intenti
pratici o scolastico-teoretici.
Quando i compilatori della Legge romana dei Visigoti vi trasferirono, agli inizi VI secolo, lunghi estratti del
Codice Teodosiano, questo era già circondato di interpretationes, che solo in apparenza formano un tessuto
unitario.
Nel VI secolo ci sono anche interpretationes alle costituzioni posteodosiane e ai codici Gregoriano ed
Ermogeniano.
Fin dal VI secolo, nel più colto ambiente orientale si venne svolgendo una ricca produzione letteraria sull’opera
di Giustiniano: almeno per quanto riguarda il Digesto, l’imperatore cercò di limitarla con un divieto esplicito: “I
giuristi non osino dedicarvi dei commentari, così come è accaduto in tempi passati, quando tutto il diritto
corse il rischio di essere sconvolto dai contrasti dottrinali. Basta che di quel libro si facciano sommari e
parafrasi solo per mezzo di indici e spiegazioni dei titoli, in modo che l’attività interpretativa non produca
danno. Nessuno abbia l’audacia di unire dei commentari al testo delle leggi, a meno che non voglia solo tradurle
in greco, rispettandone la lettera e seguendo l’ordine nel quale esse apparvero redatte in latino; o non si
preferisca chiarire con annotazioni le difficoltà dei titoli” (Const. Deo auctore)
Può darsi che il divieto fosse meno grave di quanto lascerebbe supporre una prima lettura ! il legislatore, forse,
non mirava a impedire ogni interpretazione della sua opera, ma solo ad evitare che il “commento” ne
accompagnasse il testo nel corso della tradizione manoscritta: era un modo di tutelare l’autenticità de dettato
legislativo.
In realtà non solo epitomi, riassunti, note esplicative, ma commenti esegetico-dogmatici illustrarono Digesto,
Codice, Ist.
• Teofilo parafrasa in greco le Istituzioni (aderente all’originale fino a un certo punto), e compone un
indice del Digesto (così come Isidoro, Doroteo, Cirillo il giovane e altri, ma il più ricco è quello di
Stefano, nel quale si distinguono le sue annotazioni)
• Molto esteso è il commento al Codice di Taleleo ! tutti questi autori sono contemporanei di
Giustiniano, ma riprendono talvolta un pensiero più antico ! esempio: Taleleo risale ai giuristi del
V secolo.

Dopo il IV secolo, nel mondo occidentale la tradizione giuridica classica aveva conservato solo un’eco
affievolita.
Invece in Oriente e a Bisanzio non era mai venuta meno: Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino, Gaio, Fiorentino,
Marciano, Giavoleno Prisco: un orientamento simile favoriva la conservazione e la selezione dei testi, piuttosto
che la loro alterazione.
Non si voleva però conservarli in una immobilità museografica.
Le costituzioni imperiali apparivano quasi una massa giuridica autonoma: a loro si poteva fare posto, come a
ogni altro spunto innovativo, nei commenti e nelle note, che non si confondevano con il testo classico preso in
esame.
 • Scholia Sinaitica ! note ai Libri ad Sabinum di Ulpiano, V-VI secolo; il maestro greco degli Scholia
aveva sotto gli occhi il testo ulpianeo e lo parafrasava per i suoi allievi; in primo piano non è più la
successione casistica, ma la regola giuridica, che per Ulpiano era solo il momento conclusivo; se ne
facilita la lettura, suggerendo poi il confronto con un parallelo testo di Paolo.
Nella Scholia Sinaitica sono richiamati Libri ad Sabinum e Responsa di Paolo, Libri ad edictum di Ulpiano,
Institutiones di Fiorentino, Liber singularis di Marciano, Regulae e Differentiae di Modestino.
• Collectio definitionum, V secolo, citazioni di Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino, Giavoleno.

Rinascita degli studi giuridici in Oriente è un fenomeno incomparabile. Si possono distinguere momenti e livelli
diversi.
• Libro siro-romano del diritto, composto in lingua siriaca, ha alla base un originale greco del V
secolo; il suo autore rivela una vocazione didascalica, ma non si muove in sintonia con il mondo
giuridico-accademico contemporaneo.
• Più tardi, nella stessa età giustinianea, si riconoscono i primi segni di una decadenza, ma tecnicismo
nell’affrontare i problemi, lettura filologica dei testi, insegnamento specialistico in università
statali non trovano alcun riscontro nelle regioni dell’altra parte dell’impero.
I maestri bizantini si muovono a loro agio nella lettura filologica; furono in grado di elaborare propri concetti e
teorie, influenzando anche per questa strada. l’opera legislativa e codificatoria.
Sulla produzione letteraria e scolastica protobizantina si fonda la compilazione dei Basilici:
• 60 libri, 886-912
• Ogni singolo capitolo è diviso in paragrafi e raccoglie materiali del Digesto, Codice, Istituzioni,
Novelle secondo criteri contenutistici.
• I compilatori non hanno fatto ricorso ai testi originari in latino, ma a parafrasi e rifacimenti greci.
• I Basilici alimentano la Hexabiblos di Costantino Armenopulo: manuale in 6 libri (1345), composto da
un giudice di Tessalonica.

Non meno di Repubblica e Principato, la società del tardo impero è una società di ineguali. Il vizio di vendere le
sentenze non è nuovo: questa corruzione diffusa spiega come possa affermarsi, in concorrenza con la giustizia
dello stato, la giurisdizione arbitrale dei vescovi (episcopalis audientia).
Un istituto che conserva il suo valore, e la cui origine risale ai primi decenni del Principato, è l’appello !
appello contro le sentenze dei giudici inferiori era favorito dal governo centrale, ma bisognava fare i conti con le
grandi distanze da percorrere, sicché il risultato pratico “era di far pendere la bilancia a favore dei ricchi”.