I US

E CCL E S IAE
 « Ius Ecclesiae » è la Rivista della Facoltà di Diritto Canonico
della Pontificia Università della Santa Croce.
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Direttore (Editor) : Joaquín Llobell
Comitato editoriale (Editorial Board) : Eduardo Baura, Javier Canosa, Carlos J. Errázuriz M., Je-
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slativi), Geraldina Boni (Università di Bologna), Vincenzo Buonomo (Pontificia Università La-
teranense), Ernest Caparros (Emerito all’Università di Ottawa), Louis-Léon Christians (Uni-
versità Cattolica di Louvain-la-Neuve), Orazio Condorelli (Università di Catania), Giuseppe
Dalla Torre (Libera Università Maria [Link] Assunta di Roma), Gaetano Lo Castro (Emerito
all’Università La Sapienza di Roma), Jorge Otaduy (Università di Navarra), Francisca Pérez-
Madrid (Università Centrale di Barcellona), Helmuth Pree (Università di Monaco di Baviera),
Carlos Salinas (Università Cattolica di Valparaiso, Cile), Ilaria Zuanazzi (Università di Torino).
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Roma, 6 maggio 2014

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 IUS
ECCLESIAE
RIVISTA INTERNA Z IO NA L E

DI DIRIT TO CA NO N IC O

VOL. XXVI · N. 1 · 2 0 1 4

PO NT I FI C I A UN I VE R S I TÀ D E LLA SANTA C ROC E

FA B RI Z I O S ERRA E DI TO R E
PISA · ROMA
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 SOMM A R IO
dottrina
R. Bertolino, Peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 11
M. del Pozzo, La struttura “ordo-plebs” cardine del sistema costituzio-
nale canonico 27
O. Fumagalli Carulli, Matrimonio canonico, matrimoni religiosi,
proliferazione delle unioni para-matrimoniali 49
E. Omorogbe, The Institute of Canonical Possession in the 1983 Code of
Canon Law 67

giurisprudenza
Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, Decreto del Se-
gretario, Scelta della chiesa di una nuova parrocchia, 5 luglio 2011 (con
nota di J. Canosa, I diversi effetti della tutela garantita dal diritto ammi-
nistrativo canonico) 89
Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, Decreto del
Prefetto in Congresso, Soppressione di parrocchia, 23 settembre 2011
(con nota di J. Canosa, I diversi effetti della tutela garantita dal diritto
amministrativo canonico) 92
Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, Decreto del Se-
gretario, Circa l’uso di una chiesa, 20 gennaio 2012 (con nota di J. Ca-
nosa, I diversi effetti della tutela garantita dal diritto amministrativo ca-
nonico) 99

note e commenti
E. Baura, La funzione consultiva del giurista nella Chiesa 113
D. Le Tourneau, Le canon 220 et les droits fondamentaux à la bonne répu-
tation et à l’intimité 127
A. Sarais, Recenti modifiche al sistema penale e amministrativo dello Sta-
to delle Città del Vaticano : una prima lettura 149

rassegna di bibliografia
Note bibliografiche
J. Llobell, “Common law”, proceso judicial y ecología de la justicia. Re-
flexiones de un canonista a propósito de un reciente libro (a proposito del
volume di T. Aliste, Sistema de “Common Law”) 169
 Recensioni
G. Bertolini, La simulazione del ‘bonum coniugum’ alla luce della giuris-
prudenza rotale (R. Bertolino) 187
M. Catterin, L’insegnamento della religione nella scuola pubblica in
Europa. Analisi e contributi di istituzioni europee (F. Chica Arellano) 194
M. del Pozzo, Il magistero di Benedetto XVI ai giuristi (M. Rivella) 196
C. J. Errázuriz M., La parola di Dio quale bene giuridico ecclesiale. Il
munus docendi della Chiesa (A. G. Filipazzi) 198
M. Gas Aixendri, Apostasía y libertad religiosa. Conceptualización jurí-
dica del abandono confesional (P. Cavana) 200
P. Gherri (ed.), Decidere e giudicare nella Chiesa. Atti della vi Giornata
canonistica interdisciplinare (J. Canosa) 209
Osservatorio internazionale Cardinale Van Thuân, v Rappor-
to sulla Dottrina sociale della Chiesa nel mondo (G. Brienza) 211
J. Otaduy (ed.), Régimen legal de los lugares de culto. Nueva frontera de
la libertad religiosa. Actas del ix Simposio Internacional del Instituto
Martín de Azpilcueta (Pamplona 9, 10 y 11 de noviembre de 2011) ( J. Mi-
ñambres) 213
J. Witte jr., Diritto e protestantesimo. La dottrina giuridica della Riforma
luterana (G. Brienza) 215

documenti
Atti di Benedetto XVI
Declaratio del Santo Padre Benedetto xvi sulla sua rinuncia al ministero
di vescovo di Roma, successore di san Pietro (con nota di F. Puig, La
rinuncia di Benedetto XVI all’ufficio primaziale come atto giuridico) 00
 COLLA BOR ATOR I DI QUESTO FASCICOLO
Eduardo Baura, Ordinario di Parte generale del Diritto canonico. Pontifi-
cia Università della Santa Croce.
Rinaldo Bertolino, Professore emerito di Diritto Canonico. Università di
Torino.
Javier Canosa, Straordinario di Diritto amministrativo canonico. Pontificia
Università della Santa Croce.
Massimo del Pozzo, Straordinario di Diritto costituzionale canonico. Pon-
tificia Università della Santa Croce.
Ombretta Fumagalli Carulli, Ordinario di Diritto canonico ed ecclesia-
stico. Università cattolica del Sacro Cuore.
Dominique Le Tourneau, Docente di Diritto canonico. Studium de Droit
canonique de Lyon.
Joaquín Llobell, Ordinario di Diritto processuale canonico. Pontificia
Università della Santa Croce.
Edwin Omorogbe, Dottore in Diritto canonico. Ottawa, Canada.
Alessio Sarais, Viceprefetto aggiunto presso la Direzione centrale degli
affari dei culti. Ministero dell’Interno.
Hanno collaborato anche : G. Brienza, F. Chica Arellano, P. Cavana,
A. Filipazzi, J. Miñambres, M. Rivella.
 dottrina

PER EGR INA ZIONI

INTOR NO A L DIR ITTO ECCLESI A LE *
R inaldo Bertolino

P erché desiderare di definire “peregrinazioni” le riflessioni che intendo

offrire sul diritto della Chiesa cattolica ?
Perché volere qualificare “ecclesiale” questo diritto bimillenario, ormai
conosciuto da secoli come canonico ?
Proverò a rispondere a questi interrogativi, inoltrandomi nella illustrazio-
ne di alcuni istituti, di taluni momenti e peculiarità di questo diritto, che
maggiormente mi hanno interessato nella attività di studio e di ricerca su
di esso.
Intanto, pellegrino dovrebbe sentirsi ciascun uomo, che avverte sin dalla
prima stagione della propria vita di essere dotato di un bastone insicuro e
di una ben povera bisaccia rispetto al complesso e incerto cammino di una
esistenza, che si affaccia subito come misteriosa.
Pellegrino, si sente poi particolarmente il fedele, l’uomo che creda : perché
chiamato a una più ferma e più profonda consapevolezza della transitorietà
della propria vita, dell’esperienza relativa e finita della storia dell’umanità,
come di quella stessa della creazione ; ad essere permanentemente aperto
verso cieli e terre nuovi.
Pellegrino deve poi essere, sempre, il giurista ; in particolare il canonista.
Egli deve infatti vestire il saio umile di chi è chiamato a dare risposte – soven-
te incerte – alle urgenze difficili, talora insormontabili di un’umanità sempre
in cammino ; umile, perché consapevole della povertà della strumentazione
giuridica di cui dispone rispetto all’alto ideale di giustizia, all’Assoluto di giu-
stizia e di verità, cui deve invece tendere.
Umile, inoltre, se guardi alla parzialità dell’osservazione che gli è consen-
tita : una parte limitata, solo quella rilevante e significativa giuridicamente,
rispetto alla ampiezza della realtà sociale e alla totalità di quella storica che lo

* Testo della lezione tenuta il 7 marzo 2013 nella Facultad de Derecho dell’Università Com-
plutense di Madrid, destinato anche alla pubblicazione negli Studi in onore di Giuseppe Dal-
la Torre.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 11-26

12 rinaldo bertolino
circondano : gli occhiali del giurista raramente consentono invero a visioni
quadrangolari, a “zoomate” di profondità penetrante. Umile, ancora, nella
consapevolezza ulteriore che al giurista è dato di esaminare prevalentemen-
te il passato, di confrontarsi con il presente : di un diritto scritto, di una giu-
risprudenza precedente o, al più, in atto ; ma che la sua interpretazione non
riesce quasi mai a consentire alle forse radicali innovazioni, cui le accelera-
zioni dei tempi invece urgerebbero.
Umile e povero pellegrino – infine, ma principalmente –, perché lo scien-
ziato del diritto non è mai messo in grado di rispondere compiutamente e
definitivamente al quesito di cosa sia l’oggetto del suo studio e del suo ricer-
care : di cosa sia, in realtà, il diritto stesso.
Definire in modo decisivo cosa sia il diritto, il diritto canonico stesso, sem-
bra infatti a me essere pretesa piuttosto intellettuale, teorica, starei per dire
dogmatica ; che non riesce – né mai può essere – pienamente soddisfatta. Non
lo può essere dal punto di vista della più aggiornata scienza giuridica e della
moderna teoria generale, che risolvono il diritto – tutto il diritto – nell’espe-
rienza giuridica : un dato posto e un fieri permanente, il diritto storico (quel-
lo normativo) e il diritto vivente ; la norma e la sua interpretazione ; la dottri-
na e la giurisprudenza ; la prassi (né, certo, della sola Curia Romana – come
invece pretenderebbe ancora il can. 19 del vigente Codice di diritto canoni-
co) e la communis constansque sententia non dei soli dottori – come di nuovo
esigerebbe lo stesso canone : se la norma canonica debba invece essere sem-
pre espressione – come in seguito si vedrà – del sensus fidei di tutta la Chiesa.
Ancora – anticipando qui quanto proverò a meglio dimostrare nelle os-
servazioni seguenti – : come si può pretendere ad assolutezza di posizioni
dottrinali, se per il giurista laico il diritto è un mistero ; se, quando sia privato
di questo mistero, il diritto si riduca a uno dei tanti linguaggi del mondo, a
quello odioso del potere e della forza (G. Lo Castro) ? Mistero, il diritto se-
colare risulta per la continua sua esigenza della ricerca di una verità indiscu-
tibile, della giustizia certa ; nella sua inadeguatezza dell’essere solo norma
posta, legale, rispetto alla doverosa legittimità di tutta l’esperienza giuridica ;
nel permanente dovere di un agire cum drictura, che fa appunto tutto il diritto
un drictum agere.
Ma ancor più mistero è il diritto della Chiesa, perché mistero è essa stessa,
l’Istituzione, cui il canonista deve sempre guardare, secondo il prezioso in-
segnamento del decreto Optatam totius (nr. 16) del Concilio Vaticano II : « [...]
nella esposizione del Diritto Canonico e nell’insegnamento della Storia ec-
clesiastica si tenga presente il Mistero della Chiesa, secondo la costituzione
dogmatica “De Ecclesia” promulgata da questo Concilio ».
Sembra così a me, dunque, che l’affrontare qualsiasi discorso intorno al
diritto, al diritto canonico specialmente, a quello della Chiesa del presente
e del non ancora ; del già e dell’eschaton finale ; della communio ecclesiae et
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 13
ecclesiarum, ma anche dei santi ; dei salvati e dei peccatori, non possa riusci-
re altrimenti che una peregrinazione, faticata e incerta : non è, del resto, la
Chiesa, pellegrina in questo mondo ?
La dottrina canonistica classica – quella italiana stessa, dogmatica –, poste-
riore alla prima codificazione del 1917, aveva ben compreso le peculiari caratte-
ristiche del diritto canonico e la sua indole particolare, questa e quelle riassu-
mendo sotto l’espressione della sua elasticità, che avrebbe reso « spesso difficile
la sua distribuzione in schemi istituzionali assoluti » (V. Del Giudice) : avver-
tendo dunque – in modo molto autorevole e dottrinalmente probante – come
occorra un quid pluris, di sapere giuridico e di sensibilità umana, per affrontare
adeguatamente lo studio del diritto canonico : sino ad arrivare a postulare (an-
cora Del Giudice) l’esigenza di un costante sentire del canonista cum Ecclesia.
Da questa peculiare tipicità del diritto ecclesiale intendo muovere i primi
passi della mia peregrinazione intorno ad esso, ammonendo sin da subito
come occorra guardare sempre all’insieme dell’ordinamento giuridico della
Chiesa, coglierne lo spirito nella sua interezza e profondità (P. Fedele), non
solo in quella propria – e relativa – di singoli e specifici istituti. Come occor-
ra, allora, guardare non alla sola autorità, ma alla posizione e al ruolo di tutti
i christifideles, non a caso riqualificati dal Vaticano ii (LG, nr. 30 ss.) nel loro
ministero sacerdotale comune ; non all’istituzione soltanto, dunque, ma an-
che al carisma che sempre la muove.
Avvertendo inoltre che un ordinamento fideistico, che postula di conosce-
re e praticare la Giustizia di Dio, deve avere la permanente consapevolezza
che essa, dovendo realizzarsi nella realtà e nelle contingenze del diritto sto-
rico, di un ordinamento positivo, di un diritto umano, si farà sempre e sol-
tanto giustizia : con la “g” minuscola, quella relativa, perché raggiungibile
unicamente tramite uno strumentario tecnico e perché percettibile soltanto
dalla certezza umana del giudice, sia pure quella morale (can. 1608).
La verità è che l’ordinamento ecclesiale e il suo diritto sono racchiusi tra
due poli, di difficile rappresentazione concettuale e di ancor più problema-
tica delimitazione concreta (G. Le Bras) : la grandezza assoluta di Dio, che
si è però fatto uomo nell’Incarnazione ; la piccolezza estrema dell’uomo, di
ciascun uomo, che si fa invece grande nel suo configurarsi ad immagine
dell’Uomo-Dio.
Ancora : mentre il diritto secolare ha conosciuto e sperimentato il progressi-
vo distacco tra etica e diritto (M. Weber ; N. Luhmann), il diritto religioso non
può che essere morale. È per questo che può assumere la salus animarum come
legge suprema del proprio ordinamento giuridico (can. 1752) ; mai dimentico,
peraltro – ecco un’altra delle peculiarità proprie ad esso, che ne realizzano la
permanente tensione ideale e la menzionata contraddittoria polarizzazione
–, che il regno di Dio, che si rivelerà nella parusìa finale, ha inizio – deve aver-
lo – già in questa terra, così da ben giustificare il dettato del can. 747, § 2 c.i.c.,
14 rinaldo bertolino
secondo cui « È compito della Chiesa annunciare sempre e dovunque i prin-
cipi morali anche circa l’ordine sociale, e così pure pronunciare il giudizio su
qualsiasi realtà umana, in quanto lo esigono – lo si noti bene – i diritti fonda-
mentali della persona umana e la salvezza delle anime ». Quanto a dire – mi
sembra si possa affermare – che il riconoscimento e la tutela dei diritti fonda-
mentali, che assicurano la dignità di ogni essere umano, sono pareggiati alla
finalità suprema della legge canonica e dell’ordinamento stesso della Chiesa.
Da qui, ancora, la pretesa, unica rispetto ad ogni altro ordinamento giu-
ridico secolare, di potere disciplinare “l’uno e l’altro foro” : di normare e
di esercitare la giurisdizione sia nelle relazioni sociali, interpersonali degli
uomini ; sia – altresì – sul Rechtsleerer Raum, sulla Staatsfreie Sphäre – tale per
il diritto laico –, che la coscienza è. Un foro interiore – si noti bene anche
questo – rispetto al quale la Chiesa, attraverso la propria mediazione giuri-
dica, detta regole e disciplina comportamenti che attengono alla relazione
medesima tra l’uomo e Dio.
Ne consegue altresì che, nella propria legittimazione costituzionale fonda-
tiva dell’essere un diritto divino, e sia pure nella consapevolezza che di fron-
te alla giustizia di Dio, che è un Mistero, si avrà sempre un solo balbettare
della giustizia degli uomini – siano pure ordinati in sacris –, l’obbedienza che
il legislatore ecclesiale può attendersi – e pretendere – dai christifideles non
sarà mai soltanto quella giuridica, formale ed esteriore, della legge (come è
per gli ordinamenti statali), ma dovrà essere quella “politica” (H.L. Hart) ; di
adesione convinta, di partecipazione attiva e responsabile, fraterna, capace
per davvero di realizzare e vivere la Chiesa come una communio salvifica.
V’è di più : quando di Dio si predica la Giustizia, non può non predicarsene
anche la contestuale, assoluta Verità, la sua onnipotente Carità. È per que-
sto che, tra le norme positive della codificazione canonica sono quelle che
(cann. 747-755), in rigorosa punta di diritto, hanno competenza e giustificata
legittimità per pretendere di assicurare l’ortodossia del credo religioso.
Quanto alla Carità, ch’essa sia la legge fondamentale dell’ordinamento ca-
nonico – la sua evangelica regula aurea – discende dal magistero autentico del
Legislatore supremo nella Chiesa, quando nella cost. ap. Sacrae disciplinae
leges ha potuto dettare che « il Codice non ha come scopo in nessun modo
di sostituire la fede, la grazia, i carismi e soprattutto la carità dei fedeli nella
vita della Chiesa. Al contrario », ha anzi ammonito Giovanni Paolo Il, « il suo
fine è piuttosto di creare tale ordine nella società ecclesiale che, assegnando
il primato all’amore, alla grazia e al carisma, rende più agevole contempora-
neamente il loro organico sviluppo nella vita sia della società ecclesiale, sia
anche delle singole persone che ad essa appartengono ».
Sono molteplici, del resto, i riscontri della piena consapevolezza del Le-
gislatore ecclesiale contemporaneo della straordinaria tipicità del proprio
diritto.
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 15
Il canonista avvertito conosce bene quanto annose, complesse e variega-
te siano state, specialmente negli anni successivi al Concilio Vaticano II, le
posizioni dottrinali quanto al metodo di studio e all’essenza medesima del
diritto canonico. Tra gli altri, e fra i più autorevoli, W. Aymans e R. Soban´ski
si interrogavano così : la canonistica è una disciplina giuridica con metodo
giuridico o una disciplina teologica con metodo teologico ; oppure, anche,
una disciplina teologica con metodo giuridico o, in fine e in sintesi, una di-
sciplina teologica e giuridica con metodo teologico e giuridico ?
Sul punto, decisiva a me sembra essere stata la risposta del Pontefice e Le-
gislatore supremo nella ricordata costituzione apostolica di promulgazione
del Codice – sfuggita ai più –, sulla quale occorrerebbe per contro soffer-
marsi più a lungo di quanto consentito in questa sede, perché costituisce, a
mio giudizio, il fondamento di un’autentica ermeneutica magisteriale sul diritto
canonico. Precisamente nel passo in cui si parla espressamente delle leggi ec-
clesiastiche, reclamandone ovviamente l’osservanza, Giovanni Paolo II assi-
curava infatti che nella redazione del Codice massima era stata la diligenza
usata « perché esse risultassero basate su un solido fondamento giuridico,
canonico e teologico » ; quanto a riconoscere – è questa la mia profonda con-
vinzione epistemologica – che il diritto canonico è sempre, per così dire, un
tertium genus, che deve permanentemente sapere di teologia e di giuridicità.
Altri ancora, ugualmente significativi, i richiami della Sacrae disciplinae le-
ges alla tipicità del diritto ecclesiale e della sua fonte primaria, rappresen-
tata dal codice. Il codice giovanneo-paolino del 1983 è stato infatti fondato
« nell’eredità giuridico-legislativa della Rivelazione e della Tradizione » e ha
inteso corrispondere « in pieno alla natura della Chiesa, specialmente come
viene proposta dal magistero del Concilio Vaticano ii [...] in particolare mo-
do dalla sua dottrina ecclesiologica » : dunque, oltre che sulla Scrittura e sul
Magistero, petrino e sinodale insieme, il codice fonda sulla Tradizione. « La
“novità” fondamentale del Concilio Vaticano II, in linea di continuità con la
tradizione legislativa della Chiesa, per quanto riguarda specialmente l’eccle-
siologia costituisce infatti – secondo la costituzione apostolica –, altresì la
“novità” del nuovo Codice ».
L’inscindibile nesso dogmatico tra Scrittura e Tradizione si proietta in tal
modo sulla natura medesima del diritto della Chiesa cattolica : che non po-
trà mai essere soltanto scritto (on the books), ma – come è detto della common
law – sarà sempre vissuto nel permanente dinamismo della storia (in action) :
nella più alta Tradizione canonica. Il dato è stato di fatti ancora puntual-
mente registrato, in fedele continuità con l’insegnamento della più risalente
dottrina canonistica e con il dettato dell’antico codice piano-benedettino,
dal vigente can. 6, § 2 : « I canoni di questo Codice, nella misura in cui ripor-
tano il diritto antico, sono da valutarsi tenuto conto anche della tradizione
canonica ».
16 rinaldo bertolino
La più alta Tradizione della Chiesa si rispecchia in tal modo, sempre e in
piena fedeltà, in una tradizione giuridica : quanto a dire, anche, che fede e
diritto, ordine e grazia sono sempre – in una convergente tensione ideale – i
pilastri dell’ordinamento ecclesiale.
Le ragioni di una specifica particolarità del diritto ecclesiale rispetto a quel-
lo secolare erano state, d’altro canto, già avvertite nella Chiesa primitiva, sin
dai primi albori. Stava in questa peculiarità, nel bisogno di una radicale diffe-
renziazione tra la legge del potere imperiale e quella della grazia del Cristo,
se i cristiani dei primi secoli hanno preteso chiamare canone la legge interna
della Chiesa, contrapponendola alla denominazione di nomos, per quella in
vigore nell’Impero. Si badi bene, poi : un canone che – come sarà bene illu-
strato nelle Etimologie di Isidoro di Siviglia – traduce nella espressione greca
il concetto latino di regola : precisamente la regula credendi, orandi, vivendi,
che racchiudeva l’intero orizzonte giuridico della Chiesa del Cristo.
Regula, poi – come fu esemplarmente illustrato da Guido da Baisio nel
secolo d’oro della canonistica –, tale perché tutta intrisa di diritto divino,
continuamente confrontata con i criteri di legittimazione della giustizia di
Dio : una regula vel mensura, sempre regolata, appunto, sui parametri del di-
ritto divino.
Sì che è da sottolineare come un positivo ritorno allo spirito del diritto
ecclesiale dei primi secoli la sistematica del nuovo Codex iuris canonici, che
ha inserito la normazione sul credere nel libro terzo, dedicato alla funzione
d’insegnare della Chiesa, e quella orandi nel libro quarto, indirizzato a quella
di santificare. È invece da lamentare che, in parallelo, non si sia voluto preve-
dere un apposito libro che racchiudesse la disciplina necessaria alla vita della
Chiesa : una regula – si noti – davvero vivendi per tutta la comunità ecclesiale ;
non quella sola disciplina chiamata, nel tit. viii del Libro i (cann. 129 ss.), la
potestà di governo (l’antica potestas regiminis), che io, volentieri – consapevole
che nella Chiesa il potere è sempre diaconia, è servizio – avrei invece desi-
derato indicare come potestas pascendi, poiché la vera figura del governante
nella Chiesa altra non può essere che quella del Cristo, Pastore buono.
Le peculiarità del diritto canonico, che – tutte – derivano dalla natura del-
la Chiesa, dalla tipicità, vale a dire, dell’ordinamento societario che ne è il
sostrato, sono tali che hanno condotto la dottrina a porsi un interrogativo,
mai valso per alcun altro diritto secolare : il diritto ecclesiale è veramente
diritto ?
La risposta all’interrogativo si è intrecciata, com’è naturale, con le vicende
storiche dell’ordinamento ; più specialmente con la lettura della Chiesa cri-
stiana avutasi, dopo la Riforma, nell’area luterana e protestante. Alla inter-
pretazione di Lutero di una Chiesa, vera e salvata, come di quella unicamen-
te invisibilis, ne è seguita la percezione del diritto come del tutto inadeguato
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 17
a rappresentarne correttamente l’essenza ; sino alla formulazione sintetica
di Rudolph Sohm, dell’essere il diritto, per sua natura, incompatibile con
l’essenza della Chiesa. E sino, altresì, ad arrivare alla pretesa utopica di Hans
Dombois, che quello canonico debba essere, senz’altro, das Recht der Gnade :
non, dunque, un diritto certamente salvifico – come è per la dottrina cattoli-
ca – ma, tale, unicamente quello spirituale, della Grazia e dei carismi, con la
conseguente pretermissione della forma istituzionale della Ecclesia cristiana.
La Chiesa cattolica, pellegrina nella storia, pur consapevole dell’essere
semper reformanda, ha ecceduto, se mai, nel contrario : ha infatti ceduto a tale
valorizzazione della propria giuridicità da arrivare a presentarsi, nei secoli
passati, soprattutto come societas iuridica ; di più, perfecta nel proprio ordina-
mento storico.
È così occorso, anche in questo ambito, il grande insegnamento del Con-
cilio Vaticano, nella Lumen Gentium, nr. 8, per dettare la risposta a mio avviso
più equilibrata all’annoso dibattito : « [...] la società costituita di organismi ge-
rarchici e il corpo mistico di Cristo, la comunità visibile e quella spirituale, la
Chiesa terrestre e la Chiesa ormai in possesso dei beni celesti, non si devono
considerare come due cose diverse, ma formano una sola complessa realtà
risultante di un duplice elemento, umano e divino ». Né soltanto : il magi-
stero conciliare, che ha saputo armonizzare, sapientemente, cielo e terra,
umano e divino, storia e profezia – tutti egualmente espressione della Chie-
sa del Cristo – ha scolpito la dimensione costituzionale dell’ordinamento,
giustificandone la piena compatibilità con un vero diritto e legittimandone,
dunque, la piena assunzione al proprio interno : lo ha fatto, guardando alla
figura del Fondatore, dell’Uomo-Dio che Cristo è stato : di fatti, ancora per
la Lumen Gentium (nr. 8), « Per una non debole analogia [...] è paragonata al
mistero del Verbo Incarnato. Infatti, come la natura assunta serve al Verbo
divino da vivo organo di salvezza, a Lui indissolubilmente unito, in modo
non dissimile l’organismo sociale della Chiesa serve alla Spirito di Cristo che
la vivifica, per la crescita del corpo ».
Dio è per davvero entrato, definitivamente, nella storia degli uomini e ne
ha assunto tutte le dimensioni, compresa quella della giuridicità e del dirit-
to : con l’incarnazione del Cristo l’Ecclesia degli apostoli e dei credenti, de-
gli ordinati e dei christifideles si è potuta legittimamente fare ordinamento
giuridico. E poiché Cristo ha salvato e salva permanentemente l’uomo, la
qualificazione concettuale più appropriata per definire questo ordinamento,
davvero unico nella storia, credo debba essere il ritenerlo la configurazione
giuridica dell’ordine della Salvezza.
È sul piano della Rivelazione e della Redenzione cristiane, non soltanto su
quello della Creazione, che va, invero, fondato il diritto ecclesiale e risolto
il problema della sua natura. Non risultano infatti appropriate, a mio avvi-
18 rinaldo bertolino
so, né appaiono pertanto sufficienti, pur autorevoli dottrine avanzate nel
passato : la teoria istituzionista (quella della canonistica italiana, al seguito
della dottrina del Santi Romano) e quella più recente, analogica, di Eugenio
Corecco.
Non quest’ultima, perché pretendendo di far discendere la giuridicità
del diritto ecclesiale per una analogia secundum quid con il diritto statale, fa-
talmente quella limita e riduce al solo livello su cui può operare il diritto
secolare : quello, cioè, naturale. Ma neppure giova il più tradizionale inse-
gnamento che, sul presupposto dell’aureo brocardo dell’ubi societas, ibi ius,
vorrebbe farne discendere il diritto unicamente dall’indole societaria della
Chiesa, perché – se sia vero che nella Pentecoste cristiana l’assemblea dei
credenti abbia avvertito e, quindi, originato una forma di autocoscienza ec-
clesiale (L. Boff ) – prima della stessa ci sono state la scelta e l’istituzione da
parte del Cristo del Collegio degli apostoli e del suo Capo e la indicazione
di un preciso mandato, di indubitabile portato giuridico : « Tu sei Pietro e su
questa pietra edificherò la mia chiesa. [... ] A te darò le chiavi del regno dei
cieli, e tutto ciò che legherai sulla terra sarà legato nei cieli, e tutto ciò che
scioglierai sulla terra sarà sciolto nei cieli (Mt 16, 18-19) ». E ancora : « Andate
[...] e ammaestrate tutte le nazioni [...] insegnando loro ad osservare tutto
ciò che vi ho comandato (Mt 28, 19-20) ».
Di più : è per la tipicità unica del diritto ecclesiale che la intersoggettività,
disciplinata dall’ordinamento, non si arresta (come si è visto supra) all’am-
bito delle sole relazioni umane e pretende alla disciplina di quelle stesse tra
l’uomo e Dio. Da ultimo – e ancor più significativamente – unicamente
all’interno di un ordinamento giuridico (che legittimamente pretende di es-
sere) della salvezza, può pensarsi di dettare – come fa LG, nr. 14 : « Non si sal-
va, però, anche se incorporato alla Chiesa, colui che, non perseverando nella
carità, rimane sì in seno alla Chiesa col “corpo”, ma non col “cuore” ».
A seconda della consapevolezza della Chiesa di quale funzione dovesse as-
sumere nella storia il proprio ordinamento e, pertanto, di quale natura vi
avesse il proprio diritto (se quella della respublica universalis christiana me-
dioevale, che pretendeva alla pienezza della realizzazione politica e giuri-
dica del proprio potere, sovrapponendosi fino a cancellare quello secolare ;
oppure, invece, la più avvertita e recente coscienza conciliare, che ha resti-
tuito la precisa percezione dell’alterità del Dio cristiano rispetto al Cesare
pagano), è mutata la concezione stessa della legge canonica. Di fatto, l’evo-
luzione storica delle definizioni dottrinali di legge segnala e accompagna
la trasformazione della concezione ecclesiologica e societaria della Chiesa
cattolica.
La piena consentaneità di natura e del soprannaturale ; di fede e di ra-
gione ; dell’ordine della Creazione con quello della Redenzione, propria al
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 19
mondo medioevale – quando il divino era la strada obbligata, forse l’unica,
per la “umanizzazione” dell’uomo – consentiva a san Tommaso, nella i-ii ,
q. 90 della Summa Theologiae di sottolineare gli aspetti unicamente natura-
li – razionali – della legge, come « ordinatio rationis ad bonum commune,
ab eo qui curam habet communitatis promulgata ». Emergenza, pertanto,
soprattutto della rationabilitas ; ma la ratio, la ragionevolezza della norma
umana diceva un inscindibile richiamo e un nesso inestricabile con la Ratio
divina, origine della Creazione, la quale muoveva, pertanto, tutte le realtà
umane.
Quando poi, nell’affacciarsi del potere assoluto degli Stati, anche nella
Chiesa prevalse la concezione imperativa della legge, la definizione che il
Suarez ne diede, nel Tractatus de legibus ac de Deo legislatore, trascorse dall’ele-
mento cognitivo a quello volitivo, al preminente rilievo del comando del
principe e, dunque, anche del Pontefice romano, come « iussum legitimi
principis propter bonum subditorum, commune, perpetuum, sufficienter
promulgatum ».
L’ecclesiologia del Concilio Vaticano ii e la rilevanza data agli elementi
fondamentali della Rivelazione cristiana, alla Parola e al Sacramento, hanno
invece condotto la Scuola teologica del diritto canonico, quella tedesca d’Ol-
tralpe e segnatamente Eugenio Corecco, a interpretare la norma ecclesiale
come una esplicitazione diretta della fede, come – tout court – ordinatio fidei.
In tal modo, si sono ricollocati il diritto divino e i conseguenti profili teolo-
gici di quello umano come lampada sul moggio della giuridicità ecclesiale,
reclamando – a mio avviso, giustamente – l’attenzione della canonistica sul
fatto che la giustizia di Dio non può non accompagnarsi – ed essere, pertan-
to, sempre interpretata – alla luce della fede.
Dimentica, se mai, quella dottrina che la rappresentazione della realtà di
Dio nella storia si realizza pienamente anche attraverso le virtù teologali
della speranza e – quanto più conta per il giurista – della carità : così che, a
volere seguire quella impostazione ermeneutica sino al fondo, la legge cano-
nica avrebbe dovuto più appropriatamente definirsi come ordinatio, insieme,
fidei, spei e caritatis : un ordine sempre illuminato, dettato e compatibile con
la ragione umana.
Si sarà agevolmente notato, così, come le une e le altre posizioni dottri-
nali – quelle del passato lontano, riferibili a una Chiesa storicamente più
“terrena”, quasi secolarizzata – e queste della contemporaneità – che esi-
gono una Chiesa più spirituale, meno giuridicizzata (come non ricordare, a
questo proposito, il diffuso antigiuridismo che ha accompagnato i lavori del
Vaticano II e i tempi della elaborazione codiciale novella ?) sembrano meno
consentanei al necessario equilibrio tra il fondamento giuridico e quello te-
ologico, compresenti con quello canonico, vigorosamente pretesi – come si è
ricordato supra – per ogni legge ecclesiale dal suo Legislatore supremo.
20 rinaldo bertolino
Così che, volgendo al positivo la riflessione condotta sin qui e volendo pro-
vare a dare una definizione più equilibrata e completa della legge canonica,
sembra a me che essa possa ultimamente dirsi la ordinatio iustitiae ratione
inluminatae : un ordine di giustizia, immediatamente rilevante sotto profili
giuridici, espressione della superiore Giustizia divina – per come essa è stata
rivelata e si rivela continuamente nel Popolo di Dio –, e illuminato dalla ra-
gione umana, nella misura in cui l’uomo, pur balbettando, riesca a tradurla
nella storia, giovandosi della propria intelligenza, la risorsa che maggior-
mente lo distingue da ogni altro essere vivente.
Nelle peregrinazioni intorno alle peculiarità del diritto ecclesiale un posto di
rilievo merita senza dubbio – a mio avviso – la consuetudine.
Particolarissima e speciale fonte del diritto, questo istituto ha nell’ordi-
namento giuridico della Chiesa significato, ruolo ed efficacia ben diversi da
quelli che assume – sempre più estenuato, invero – negli ordinamenti statali,
soprattutto di quelli a civil law.
Per questi, come già per l’antico diritto romano, rilevano i soli elementi,
materiali e formali, della consuetudine : l’uso ripetuto nel periodo di tempo
richiesto normativamente ; la opinio iuris ac necessitatis, quanto a dire la per-
cezione della comunità di riferimento della vincolatività e della obbligatorie-
tà giuridiche del comportamento tenuto.
Tutt’altro e ulteriore ruolo ha invece la consuetudine nell’ordinamento
canonico, in cui questa specialissima fonte del diritto opera anche con un
suo specifico “spirito”, con un significato più arricchito.
Vi ha qui rilievo, infatti, l’antica tradizione canonica, criterio ermeneutico
suppletivo – come si è già visto – del ius vetus (can. 6, § 2) : la quale – si badi
bene –, per la omogenea e fitta tessitura al proprio interno di tutte le fibre
dell’ordinamento religioso, non può non dire un riferimento diretto, conti-
nuo, alla Tradizione medesima (quella con la T maiuscola), « quae », secondo
il dettato dogmatico della costituzione conciliare Dei Verbum, nr. 8, « ab Apo-
stolis sub assistentia Spiritus Sancti in Ecclesia proficit » ; nella quale, dunque,
cresce « la comprensione tanto delle cose quanto delle parole trasmesse, sia
con la riflessione e lo studio dei credenti, i quali le meditano in cuor loro, sia
con l’esperienza (si noti l’assonanza con l’esperienza giuridica) data da una
più profonda intelligenza delle cose spirituali ».
La consuetudine ha infatti un rilievo essenziale nella Chiesa perché riesce
a dire, in modo efficace anche dal punto di vista giuridico, la partecipazione
organica del popolo cristiano alla aedificatio Ecclesiae, alla sua implantatio nel
secolo e nella storia.
Istituto giuridico e fonte del diritto, la consuetudine è dunque per l’ordina-
mento canonico un qualcosa di più, di maggiormente fondamentale : vi ope-
ra, infatti, come la espressione pratica, nel concreto della vita, del sensus fidei
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 21
stesso dei credenti, che comunionalmente diviene il consensus totius Ecclesiae.
Universalità, dunque, « dei fedeli che tengono l’unzione dello Spirito Santo »,
che – ancora secondo il magistero dogmatico della Lumen Gentium, nr. 12 –
« non può sbagliarsi nel credere, e manifesta questa sua proprietà mediante il
soprannaturale senso della fede di tutto il popolo, quando “dai Vescovi fino agli
ultimi fedeli laici” mostra l’universale suo consenso in cose di fede e di morale ».
In tal modo la consuetudine consente di realizzare due altissimi momenti
dell’ordinamento, di rango costituzionale : l’esercizio concreto del sacerdo-
zio comune dei fedeli – quanto a dire, il modo di collaborazione di ciascun
christifidelis nella costruzione dell’ordo Ecclesiae –, e il profilo societario, com-
plessivo, di questo, giacché l’universitas fidelium è l’espressione più autentica
e immediata di una Chiesa davvero communio.
Ma si può andare oltre e attribuire un significato ulteriore alla consuetudi-
ne ecclesiale ancora più penetrante, davvero canonico, nel senso visto supra.
Se si guarda bene, infatti, nella universalità dei comportamenti apprezzabili
giuridicamente, il popolo cristiano realizza una vera e propria ortoprassi,
integra una sorta di infallibitas in agendo, a fortiori consentita se – come è per
Lumen Gentium – esso possa essere attore e partecipe della ortodossia mede-
sima della fede della Chiesa, della sua infallibilitas in credendo.
Del resto, solo guardando a questo specialissimo profilo della consuetu-
dine canonica, a questo vero e proprio carisma comunitario, si riesce a darne
una interpretazione precisa e a fare salve la presenza nel dettato normativo
e la efficacia operativa dell’adprobatio legislatoris, richiesta dal can. 23. Appro-
vazione, che non può evidentemente essere pensata, per la contraddizione
non consentita logicamente, come un intervento di sola natura giuridica,
che trasformerebbe inevitabilmente la consuetudine in legge medesima ; ma
deve essere pensata – come ancora reclamato nel nr. 12 della Lumen Gentium
– come il discernimento del Pastore, partecipe con e nel proprio gregge nella
elaborazione di un sensus fidei applicato nella esperienza storica della Chiesa
locale (o di quella stessa universale).
Un’ultima notazione, non certo marginale ancora in tema di fonti del di-
ritto ecclesiale, riguarda l’equità canonica. Anch’essa, divenuta nel frattem-
po ormai profilo di secondo rango nel diritto positivo degli Stati, mentre
l’antica sapienza giuridica romana amava definire lo ius come l’ars boni et
aequi, segnala infatti una peculiarità ineludibile del diritto della Chiesa. Non
soltanto per la più diffusa concezione di essa, difesa da sempre nella canoni-
stica, dell’essere il migliore criterio interpretativo e applicativo della legge,
facitore di una giustizia vera perché dulcore misericordiae temperata (si cfr. già
il Decretum di Graziano), ma per l’essere il principio informatore del diritto
ecclesiale, fondativo e perciò di rango costituzionale, fonte formale e mate-
riale del diritto nel caso concreto.
22 rinaldo bertolino
Tale è, invero, il significato e il portato che da Martino Gosia e dal cardi-
nale Hostiensis (Enrico da Susa) in poi ha, nel diritto della Chiesa, la massi-
ma “Nihil aliud est aequitas quam Deus” : l’essere, cioè, l’equità la permanen-
te, possibile estrinsecazione del diritto divino nella storia dell’ordinamento
umano, fonte stessa del suo diritto, criterio ultimo e permanente della sua
legittimità costituzionale.
Tra le più significative espressioni della peculiarità del diritto ecclesiale, alcu-
ne meritano ulteriori riflessioni, uno studio approfondito, ricerche interdi-
sciplinari, di carattere storico, giuridico, teologico.
Ritengo, ad esempio, che il canonista debba riprendere a fondo lo studio
del diritto di libertà di coscienza nella Chiesa, al cui riguardo la dichiarazione
conciliare Dignitatis humanae ha proposto una precisa configurazione giuri-
dica, bene identificandola nei suoi contenuti positivi e negativi, fondandola
inoltre – come è ormai nella consapevolezza delle migliori teorie secolari sui
diritti umani fondamentali – sulla dignità della persona umana. Una dignità
colta dalla dichiarazione conciliare a tutto campo, non racchiusa nell’oriz-
zonte della sola Creazione o del mero riconoscimento nelle statuizioni po-
sitive degli Stati o di Carte internazionali ; dilatata invece all’ordine della Sal-
vezza operata nella storia, sino a percepirne il valore decisivo, ultimo, nel
riscatto divino della natura umana, che discende dalla Incarnazione e dalla
Redenzione cristiane : una dignità – recita infatti DH nr. 2 – « quale si conosce,
sia per mezzo della parola di Dio rivelata che tramite la stessa ragione ».
È per questo che la dichiarazione conciliare (nr. 16) può dire della coscien-
za come del « sacrario dell’uomo, dove egli si trova solo con Dio, la cui voce
risuona nella intimità propria » ; per questo ancora, la libertà di coscienza è
stata sempre affermata nella storia della Chiesa e nel magistero del primo
Pietro (« Magis oportet oboedire Deo, quam hominibus ») e dei suoi succes-
sori (Innocenzo III : « Quidquid fit contra conscientiam, aedificat ad gehem-
nam »).
Ma quali siano i limiti opponibili nell’ordinamento ecclesiale al giusto
esercizio di questa libertà, così intima e propria a ciascun uomo, credo non
sia stata ancora sufficientemente approfondito. Mi limito, così, a riproporre
quelli che altrove (cfr. R. Bertolino, La libertà di coscienza e il diritto all’obiezio-
ne nell’ordinamento giuridico della Chiesa, in Il nuovo diritto ecclesiale tra coscien-
za dell’uomo e Istituzione. Saggi di diritto costituzionale canonico, Giappichelli,
Torino 1989, pp. 83 ss.) ho indicato come insuperabili, essenziali : quello della
giustizia intrinseca del comportamento in questione (recta conscientia) ; della
conoscenza adeguata di tutte le ragioni per cui è tenuto (informata conscien-
tia) ; quello – infine – del trattarsi sempre di una espressione di libertà mai
contrastante con il bene ultimo della comunione fraterna nella Chiesa (salvo
iure communionis).
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 23

Quanto al matrimonio, istituto che, nei secoli, è cresciuto per davvero « sui
ginocchi della Chiesa » (O. Giacchi), due sembrano i profili, che meglio lo de-
lineano nella sua tipicità canonica, che lo ha come istituto di diritto naturale
e – coessenzialmente – come sacramento : il bonum coniugum e la dimensione
di fede richiesta per realizzarne, appunto, la sacramentalità salvifica.
La recente lettura personalistica dell’istituto, specialmente consentita dal-
la elevazione nel codice vigente del bonum coniugum ad elemento essenziale
del consenso e dalla chiara intenzione del Magistero conciliare di volere il
matrimonio come la « intima comunità di vita e d’amore coniugale » (Gau-
dium et spes, nr. 48) – sì che, ora, può per davvero dirsi che nelle nozze cri-
stiane è comandato l’amore stesso – postula uno studio sulla configurazione
giuridica della nozione di persona (l’uomo e la donna costituiscono infatti
l’oggetto del consenso matrimoniale – can. 1057, § 2), protagonista insostitu-
ibile delle relazioni intrapersonali, interpersonali, transpersonali che conno-
tano, in modo unico, la vita matrimoniale cristiana.
Al riguardo, vorrei pertanto suggerire che si dilati l’orizzonte di studio dai
soli profili privatistici dell’istituto a quelli – di un vero e proprio diritto costi-
tuzionale canonico – sulla realtà della persona nell’ordinamento ecclesiale :
perché il bene della persona è tutto racchiudibile, necessariamente compre-
so, in ogni elemento di rilievo giuridico che ne assicuri la fondamentale di-
gnità nella Chiesa, sia come uomo che come fedele.
Numerosi sono ormai gli studi sul rapporto tra fede e consenso nel ma-
trimonio canonico (tra gli ultimi, segnalo G. Bertolini e A.P. Tavani), bene
avvertiti di come il magistero pontificio recente (Giovanni Paolo II e Be-
nedetto XVI) e la prevalente giurisprudenza rotale riconducano il requisito
della fede alla prestazione del solo consenso naturaliter valido (ma il grande
papa-teologo, Benedetto XVI, non ha mancato di segnalare come occorra-
no ulteriori approfondimenti e studi di carattere teologico sull’importante e
difficile questione).
Al riguardo, da canonista consapevole di come il diritto e la teologia siano
le ancelle indispensabili di un vero sapere canonico, amerei meglio vedere
illustrato – oltre a quello della volizione della dignità sacramentale, comun-
que messa in rilievo nella vigente codificazione, sia pure sotto la sola specie
dell’errore (can. 1099) e non sotto quella della simulazione diretta (can. 1101,
§ 2) – il portato normativo del requisito, puntualmente richiesto nel can.
1063, 3°, di una « fruttuosa celebrazione liturgica del matrimonio, in cui ap-
paia manifesto che i coniugi significano e partecipano al ministero di unità e
di amore profondo tra Cristo e la Chiesa ».
Possiamo, per davvero e a cuor leggero, relegare il significativo elemento
richiesto dal canone al piano della sola liceità, morale e giuridica ?
24 rinaldo bertolino
Mi piacerebbe, infine, che la dottrina canonistica – finalmente consapevole
(da ultimo, si veda I. Zuanazzi) di come la disciplina della famiglia e del rap-
porto matrimoniale sia stata fatta oggetto di una più penetrante attenzione
nella nuova normazione codiciale – si occupasse approfonditamente anche
della teologia del sacramento del matrimonio : è esso, tutto, racchiudibile
nel matrimonio in fieri o si proietta altresì – e con quali tratti – anche sul ma-
trimonio in facto ?
Termino questa ormai lunga e faticata peregrinazione sul diritto ecclesiale
con un rapido cenno a due settori, particolarmente espressivi della sua ela-
sticità, che a mio avviso meritano una riflessione, studi e ricerche, ben più
innovativi di quanto usato sin qui, anche nella migliore canonistica.
Si tratta del diritto processuale e di quello penale della Chiesa, entrambi
messi in gioco, da un lato dal proporsi di odiosi comportamenti criminosi
da parte di ecclesiastici ; dall’altro, provvidenzialmente, dal rinnovato “spiri-
to pastorale” che papa Francesco intende infondere e trasmettere nella vita
della Chiesa e – crederei – del suo diritto.
Quanto al primo, pur apprezzando l’acribia legislativa e giurisprudenziale
da sempre usata nell’ordinamento canonico nel forgiare e praticare un ordo
iudiciarius che sia garanzia della migliore giustizia, continuo a pensare che
una più convinta adozione del processo contenzioso orale meglio corrispon-
derebbe allo “spirito” di un diritto, che dovrebbe praticare la giustizia tra i
propri fedeli come tra fratelli (Cfr., al riguardo, più estesamente, R. Bertoli-
no, La tutela dei diritti nella Chiesa. Dal vecchio al nuovo Codice di diritto canoni-
co, Giappichelli, Torino 1983, pp. 140 ss.).
Mi interrogo, specialmente, se non sia arrivato anche il momento di ripen-
sare su quanto la procedura giudiziaria canonica, costruita, dottrinalmente
e nelle decretali pontificie, ad uso di una Chiesa che mirava a sostituirsi e a
supplire una debole società secolare, sia stata debitrice ad esigenze, a regole,
a sistemi di una giustizia più confacente a una respublica che non al « Popolo
santo di Dio » (LG nr. 12).
Sul diritto penale, infine, avverto che le sue peculiarità lo collocano per
davvero sul confine estremo della giuridicità : si tratta di un vero diritto, op-
pure, deve rispondersi affermativamente all’interrogativo se esso non sia,
prevalentemente, un ordinamento disciplinare ?
Conosco la risposta della codificazione giovanneo-paolina e riconosco co-
me anche le più recenti novelle legislative (ad es., le Norme “de gravioribus de-
lictis” – 15 luglio 2010 – della Congregazione per la Dottrina della Fede) siano
state pensate e volute nell’orizzonte teoretico e nell’applicazione pratica di
un diritto penale inteso stricto sensu.
Si tratta peraltro, pur sempre, di un diritto penale peculiarissimo ; davvero
sui generis.
Al riguardo, mi limito a segnalare come la pena canonica per eccellenza,
 peregrinazioni intorno al diritto ecclesiale 25
la scomunica, e tutte quelle latae sententiae – che sono le più pesanti ed effi-
caci dell’ordinamento – risultino in definitiva essere una sorta di automatica
autoapplicazione della pena da parte del colpevole : esse infatti operano nel
momento medesimo della piena consapevolezza criminosa del reo.
Certezza, dunque, piena della inflizione della pena ; anche – direi – attua-
zione di una giustizia assoluta ; qui si ha, realmente, una perfetta coincidenza
del foro interno con quello esterno. Ma tale risultato risponde anche, ulti-
mamente, ai parametri e ai fondamenti stessi del moderno diritto penale,
per come esso è conosciuto nella scienza giuridica secolare ?
Pellegrino nel mio percorso di studio del diritto ecclesiale, pervenuto ormai
quasi al termine del cammino, mi rendo in tal modo conto di non avere rag-
giunto mete sicure, toccato traguardi definitivi ; spero che altri, più giovani
studiosi, li possano presto attingere. Rimango tuttavia convinto che ogni
ricerca sul “mistero del diritto ecclesiale” continuerà a essere, per tutti, una
incerta, faticosa peregrinazione verso una meta mai pienamente raggiungi-
bile : quella della infinita giustizia di Dio.
 LA STRUTTUR A “OR DO-PLEBS”
CAR DINE DEL SISTEM A
COSTITUZIONA LE CA NONICO
Massimo del Pozzo
Astract : L’articolo individua nella Abstract : This article individuates in
struttura ordo-plebs l’assetto fondamen- the structure ordo-plebs the fundamental
tale degli enti costituzionali, superando layout of constitutional entities, over-
i limiti della tralaticia accezione di co- coming in this way the limits of the
stituzione gerarchica della Chiesa. Al legal formulation of the constitutional
di là degli equivoci e della perfettibilità hierarchy of the Church. Over and
dell’espressione, la formulazione riflette above the equivocity and the possibility
l’ascendenza e pregnanza della nozione of greater precision of the expression,
patristica. Gli enti di natura costituzio- this formulation reflects the ascendancy
nale si configurano come compagini and the relevance of patristic notions.
apostoliche integrate dall’ordo gerarchi- Those entities of a constitutional nature
camente costituito e dalla comunità sto- are configured as apostolic compan-
ricamente individuata. Il presupposto ions integrated into the hierarchically
divino-sacramentale e il concorso di tut- constituted ordo and of the historically
ti i fedeli inducono ad armonizzare l’ele- individuated community. The divine-
mento gerarchico (un corpo ministeriale sacramental presupposition and the in-
unitario e coeso) con la consapevolezza volvement of all the faithful leads one
e operatività del popolo (una comunità to harmonize the hierarchical element
attiva e vitale). La realizzazione della co- (a ministerial body that is unified and
operazione organica misura proprio il cohesive) with the awareness and the
grado di partecipazione e condivisione workings of the people (an active and
all’azione pastorale della circoscrizione living community). The realization of
ecclesiastica. the organic cooperation is the precise
Parole chiave : ordo-plebs, diversità measure of the degree of participation
funzionale, circoscrizione ecclesiastica, and of sharing in the pastoral action of
costituzione della Chiesa. ecclesiastical circumscriptions.
Key words : ordo-plebs, Functional Di-
versity, Ecclesiastical Circumscription,
Constitution of the Church.
Sommario : 1. Il principio strutturante l’organizzazione ecclesiastica. 2. I limiti della
nozione di “costituzione gerarchica della Chiesa”. 3. La configurazione degli enti
costituzionali. 4. La questione nominale. 4.1. L’ascendenza della distinzione. 4. 2. La
possibile equivocità dell’espressione. 5. La questione sostanziale. 5.1. Il fondamento

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 27-48

28 massimo del pozzo
divino-sacramentale dell’organizzazione ecclesiastica. 5.2. Il necessario concorso di
tutti i fedeli. 6. La comprensione e la promozione della cooperazione organica

1. Il principio strutturante l ’ organizzazione ecclesiastica

L ’espressione ordo-plebs designa la composita conformazione degli enti ge-

rarchici. La struttura complessa (ministero-fedeli) evoca infatti un preci-
so assetto o tipologia di rapporti giurisdizionali in seno alla compagine salvi-
fica. Tale binomio risulta quindi uno dei concetti più illuminanti e stimolanti
della scienza costituzionale sia per lo specifico contenuto tecnico che per la
sua possibile valenza estensiva. 1 Non è probabilmente casuale che il tutto
(l’essenza della comunione ecclesiale) si ritrovi anche nella configurazione
della parte (la portio populi Dei). 2
Prima di esplorare la configurazione degli enti costituzionali, 3 non di rado

1 J. Hervada ha affermato ripetutamente che i diritti dei fedeli e il principio gerarchico rap-
presentano la sintesi e i pilastri dell’impianto giuridico fondamentale del popolo di Dio (tra i
tanti : La dignidad y la libertad de los hijos de Dios, in Vetera et nova. Cuestiones de Derecho Canóni-
co y afines [1958-2004], Pamplona 2005², p. 758 ; Pensieri di un canonista nell’ora presente, Venezia
2007, pp. 97-100). Questo criterio ordinatore d’altronde è stato ripreso da E. Molano nell’im-
postazione del suo manuale Derecho Constitucional Canónico, Pamplona 2013 : « la segunda y la
tercera parte del volumen se refieren a las consecuencias que de esos principios derivan, ya
sea en relación con la condición de fiel, ya sea en relación con la organización jerárquica de
la Iglesia » (Presentación, p. 19). Orbene, se l’ordo costituisce indubbiamente la principale e più
rappresentativa linea di organizzazione dell’istituzione ecclesiastica, la plebs è la condizione
primaria e fondamentale dei membri del corpo mistico di Cristo e può rivelare quindi il nu-
cleo di esigibilità della dignità cristiana dei battezzati.
In queste pagine ci si riferirà frequentemente al pensiero del “maestro” di Navarra e gran-
de “pioniere” del costituzionalismo canonico, pur senza citarlo ove non strettamente neces-
sario.
2 Cfr. A. Cattaneo, Fondamenti ecclesiologici del diritto canonico, Venezia 2011, pp. 189-191 (§
iv.3.c.a. La Chiesa particolare quale presenza del tutto nella parte).
3 Recependo la concezione costituzionale canonica di Hervada che si riferisce alle « strut-
ture primarie e basilari per mezzo delle quali il popolo di Dio si forma, si configura e si organizza ra-
dicalmente come tale » (Diritto costituzionale canonico, Milano 1989, p. 8), per enti costituzionali
si intendono in questa sede i soggetti transpersonali che si strutturano secondo l’ assetto co-
stitutivo ed essenziale della Chiesa dato dalla composizione dell’ elemento comunitario e di
quello gerarchico (communio hierarchica). Come vedremo, non basta la semplice presenza di
ministri ordinati per configurare una realtà collettiva secondo il modello istituzionale, occor-
re pure una derivazione del corpo ecclesiale diretta o mediata dalla successione apostolica (si
può perciò parlare anche di enti giurisdizionali). Restano pertanto esclusi da questa categoria
tutte le realtà associative per quanto presentino aspetti giurisdizionali (es. istituti clericali).
Molto interessante in questa linea è la classificazione operata da A.M. Punzi Nicolò a propo-
sito degli enti nell’ ordinamento canonico tra enti di struttura (enti di struttura essenziale ed
altri enti di struttura) ed enti di libertà o di autonomia (cfr. Gli enti nell’ordinamento canonico.
I. Gli enti di struttura, Padova 1983, spec. pp. 113-186 ; Libertà e autonomia negli enti della Chiesa,
Torino 1999). Un utile inquadramento è costituito pure dalla tesi dottorale di I. Coello de
 la struttura “ordo-plebs” 29
oggetto di equivoci e confusioni, conviene però chiarire il fondamento teo-
retico (il principio di diversità funzionale) e l’ambito di riferimento (l’orga-
nizzazione ecclesiastica) della concettuologia ordo-plebs.
Posto che la disgiunzione senza separazione del ministero ordinato dal
sostrato comunitario delinea il criterio di esercizio dell’azione pastorale dei
corpi ecclesiali, il vero principio strutturante l’organizzazione ecclesiastica è la
diversità funzionale. 4 La distinzione in ragione della condizione canonica è
iscritta nel dover essere cristiano. La complessità e differenziazione organi-
ca arricchisce infatti l’unità : « Ma come tutte le membra del corpo umano,
anche se numerose, non formano che un solo corpo così i fedeli in Cristo
(cfr. 1 Cor 12,12). Anche nella struttura del corpo mistico di Cristo vige una
diversità di membri e di uffici ». 5 Il sacerdozio comune e il sacerdozio sacra-
mentale in pratica si esigono e integrano mutuamente. 6 Se non si desse lo
stacco tra ordinati e non ordinati mancherebbe non l’essere o l’identità dei
rigenerati in Cristo ma l’integrità del patrimonio salvifico (si pensi in primo
luogo all’Eucaristia) e l’effettività e l’operatività dell’institutum salutis. 7 La ri-
partizione degli uffici e dei compiti non risponde chiaramente ad un criterio
distributivo o efficientistico ma all’attribuzione di ruoli e di competenze “da-
ta” dal Fondatore. 8 L’ordine ecclesiale presenta infatti un aspetto misterico :
l’indubbia diversità ontologico-sacramentale dei fedeli in virtù della confor-
mazione a Cristo nell’ordine sacro non sancisce una diseguaglianza radicale
tra i battezzati ma la riserva d’esercizio della sacra potestas. La funzionalità
o ministerialità che connota il principio di diversità funge dunque da senso

Portugal Martínez del Peral, Derecho constitucional y derecho asociativo en la ciencia canó-
nica, Pamplona 1986.
4 « In relazione alle funzioni gerarchiche vi è tra i fedeli una diversificazione funzionale, la
quale indica soprattutto che l’origine di tali funzioni non risiede nel popolo cristiano, essen-
do state esse concesse alla gerarchia direttamente da Cristo » (Hervada, Diritto costituzionale
canonico, p. 40). Parlano chiaramente del principio di diversità, tra gli altri, G. Incitti, Il popo-
lo di Dio. La struttura giuridica fondamentale tra uguaglianza e diversità, Città del Vaticano 2007,
pp. 29-35 ; L. Sabbarese, I fedeli costituiti popolo di Dio. Commento al Codice di Diritto Canonico
Libro ii, Parte i, Città del Vaticano 2000, pp. 17-18.
5 LG 7, cfr. anche LG 13 e 32.
6 La complementarità e interdipendenza dei due generi di sacerdozio è indicativa del-
la portata comunionale e complessiva della compagine salvifica, cfr. anche P. Rodríguez,
Sacerdozio ministeriale e sacerdozio comune nella struttura della Chiesa, « Romana », 4 (1987), pp.
162-176 ; id., « Ius divinum » en la estructura fundamental de la Iglesia, in J.I. Arrieta, C.M. Fab-
bris, Il ‘ius divinum’ nella vita della Chiesa, Venezia 2010, pp. 1001-1014. Questo aspetto è stato
ben esplorato dal documento della Commissione Teologica Internazionale, Temi scelti
di ecclesiologia, in EV 9, Bologna 1985, pp. 1685-1697 (Cap. 7. Il sacerdozio comune nel suo rapporto
col sacerdozio ministeriale).
7 La Chiesa stessa è sacramento universale o mezzo di salvezza. L’istituzione ecclesiastica
(la proiezione pubblica e ufficiale dell’azione cristiana nella storia) si struttura essenzialmen-
te attraverso il sacramento dell’ordine.
8 L’attribuzione data adombra la stessa portata giuridica del mysterium Ecclesiae.
30 massimo del pozzo
e limite della divisione di mansioni. 9 Tale profilo direttivo però segna anche
un’evidente differenza rispetto ai regimi civili (ove il conferimento di respon-
sabilità e di poteri è puramente convenzionale o consensuale). 10
La distinzione ordo-plebs si riferisce inoltre all’aspetto organizzativo, cioè al
servizio istituzionale della Chiesa per custodire e amministrare i beni salvifici.
L’essenza di ogni portio populi Dei, rappresentativa appunto dell’intima natura
della Chiesa (quale communio hierarchica), è la coesistenza e l’interazione tra
l’ordo gerarchicamente costituito e la comunità storicamente individuata. 11
Qualunque circoscrizione o ripartizione ecclesiastica, più della mera presenza
del sacramento dell’ordine, reclama la vigenza e operatività del fattore gerar-
chico. 12 La communio si struttura in pratica secondo il modello della differen-
ziazione organica tipico della compagine ecclesiale. 13 Occorre rilevare che la
strutturazione o informazione gerarchica del corpo non esprime un mecca-
nismo posticcio e artificioso di pianificazione della società ma la conformità
vitale della santa assemblea alla matrice cultuale. 14 Il servizio ministeriale, in-
scindibilmente legato alla capitalità del Pastore, provvede infatti al bene della
collettività e il popolo realizza la complessiva missione apostolica dell’ente.
La complementarità risponde d’altronde alla logica soprannaturale della pre-
posizione e del mandato apostolico. L’elemento giurisdizionale sancisce in-
somma la dipendenza ontologico-sacramentale dell’intera struttura da Cristo.
Il riferimento alla realtà istituzionale implica un’ulteriore precisazione
pregiudiziale circa la portata della nozione. La strutturazione fondamentale
non esaurisce chiaramente l’azione comunitaria. Al di là del piano istitu-

9 La diversità funzionale porta a superare (a rigor di logica) decisamente la tralaticia im-

postazione personalistica della concezione per stati nella Chiesa (cfr. G. Lo Castro, Il miste-
ro del diritto. II. Persona e diritto nella Chiesa, Torino 2011, pp. 152-184). L’inversione della logica
del potere dovuta alla novità del cristianesimo si riflette dunque nell’assetto dell’organizza-
zione ecclesiastica attribuendo un ruolo di abnegazione e di servizio a chi è preposto alla
cura della comunità.
10 L’ordinamento canonico ha una radice propriamente e singolarmente sacramentale.
La concezione della societas intrinsece disaequalis (cfr. ad es. p. Parente, A. Piolanti, S.
Garofalo, voce : Gerarchia, in Dizionario di teologia dommatica, Roma 1945, p. 107) tradiva
proprio la difficoltà della dottrina canonica preconciliare nel cogliere la compatibilità della
preposizione potestativa con l’uguaglianza nella dignità di tutti i battezzati.
11 La conspiratio fidelium, l’afflato comune e l’omogeneità culturale dei fedeli aggregati in una
circoscrizione, non è un aspetto secondario e accidentale dell’assetto organizzativo, ma il chia-
ro portato del realismo dell’incarnazione e della radicazione nella storia della Buona Novella.
12 La diversità non a caso è anche alla base del principio gerarchico (cfr. supra nt. 4). I feno-
meni associativi invece sono informati o configurati dal principio di uguaglianza.
13 L’adozione di tale struttura non comporta necessariamente la pienezza liturgico-sacra-
mentale (quale si riscontra nelle Chiese particolari) ma la conformazione di ogni porzione al
modello primario ed essenziale della comunione.
14 Basti solo pensare alla realtà liturgica che richiede l’adeguata disposizione dell’adunan-
za e la presidenza cristologica della comunità. La natura gerarchica e comunitaria costituisce
d’altronde il nucleo della logiké latreía (cfr. SC 26).
 la struttura “ordo-plebs” 31
zionale, residua infatti il livello personale del fedele con tutta la libertà e la
varietà carismatica che lo caratterizza. 15 Il contesto individuale e quello as-
sociativo esulano ad esempio dalla tematica considerata.

2. I limiti della nozione di “costituzione gerarchica

della Chiesa”
Prima di approfondire il contenuto della struttura ordo-plebs, ad evitare frain-
tendimenti ed equivoci, conviene chiarire il rapporto del suddetto assetto 16
con la costituzione gerarchica della Chiesa. Stiamo parlando di una semplice
derivazione dalla nozione principale o di una categoria in parte diversa ? La
dizione tradizionale (constitutio hierarchica Ecclesiae) 17 designa la conforma-
zione sacra e istituzionale della Chiesa. 18 Non c’è chiaramente nessuna dif-
ficoltà nel riconoscere il ruolo nevralgico del ‘principio sacro’ nell’essere e
nell’agire del popolo di Dio. 19 Sotto questo profilo l’assetto giurisdizionale
ordo-plebs non esprime che un’esplicazione o manifestazione dell’incidenza
del fattore gerarchico. I problemi però derivano dalla portata, allo stesso
tempo, eccessiva e riduttiva assunta dalla componente gerarchica nella for-
ma mentis di molti studiosi. L’enfatizzazione del profilo gerarchico tende,
da un lato, ad assorbire tutta l’organizzazione ecclesiastica 20 e, dall’altro, a
escludere il rilievo costituente di altri settori. 21 È utile pertanto sgombrare il
campo da alcuni equivoci o fraintendimenti. 22

15 Cfr. ad es. J. Fornés, Criteri di distinzione tra pubblico e privato nell’ordinamento canonico,
« Fidelium iura », 1 (1991), pp. 47-76 ; G. Lo Castro, ‘Pubblico’ e ‘privato’ nel diritto canonico, in
R. Bertolino, S. Gherro, G. Lo Castro (a cura di), Diritto ‘per valori’ e ordinamento costi-
tuzionale della Chiesa, Torino 1996, pp. 119-149.
16 La struttura ordo-plebs più che un concetto designa un modello organizzativo.
17 Per il rilievo definitorio e classificatorio dell’espressione si considerino ad es. l’intitola-
zione del Cap. iii della LG (De constitutione hierarchica Ecclesiae et in specie de Episcopatu), la
seconda parte del Lib. ii del CIC (De Ecclesiae constitutione hierarchica) o l’Art. 9 § 4.i del CCE
(Hierarchica Ecclesiae constitutio). In generale cfr. G. Ghirlanda, voce : Istituzione, in G. Ca-
labrese, Ph. Goyret, O.F. Piazza, Dizionario di ecclesiologia, Roma 2010, pp. 770-784.
18 La radice sacramentale dell’organismo salvifico e la dipendenza dalla volontà fondazio-
nale di Cristo sono dati acquisiti e incontrovertibili. Derivando ogni fenomeno gerarchico
in ultima analisi dalla successione apostolica, si potrebbe forse più efficacemente parlare di
costituzione apostolica della Chiesa ad evitare confusioni con accezioni autoritaristiche o
verticistiche.
19 « [Gerarchia] Dal gr. tardo hierarchía, der. hierárkhe¯s ‘capo delle funzioni sacre’ » (G.
Devoto, G.C. Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 2002, p. 898).
20 In quest’ottica verrebbero ricomprese nella nozione anche le strutture secondarie e
derivate come i sinodi e le curie. Cfr. J. Hervada, Derecho constitucional y derecho de las asocia-
ciones, in Id., Vetera et nova, pp. 590-593.
21 Hanno valenza costituzionale i principi direttivi di ogni ramo o branca dell’ordinamen-
to canonico.
22 Cfr. in generale Hervada, Diritto costituzionale canonico, p. 232.
32 massimo del pozzo
Come già acutamente rilevato da Hervada, la concezione meramente si-
stematica o materiale della costituzione della Chiesa, riconducibile preva-
lentemente alla dottrina tedesca, rischia di impoverire considerevolmente
la maturazione della scienza canonica. 23 Tale impostazione concettuale non
solo è molto diffusa e radicata nella letteratura canonistica ma non è troppo
lontana dalla stessa mens o ratio sottostante all’opera codificatoria. L’acritica
ricezione o riferimento al de Ecclesiae hierarchica consitutio presenta almeno
un paio di possibili scompensi.
L’identificazione della costituzione della Chiesa con il trattato sulla Gerar-
chia, come supposto da molti autori antichi e moderni, 24 non solo riduce la
prospettiva giuridica primaria ed essenziale del dover essere cristiano ad una
parte sicuramente importante e rilevante ma non esaustiva del piano salvifi-
co, 25 ma porta anche ad esaltare troppo l’influenza dell’elemento gerarchi-
co. 26 La presenza del clero diventa il centro e il fulcro di ogni vera comunità
cristiana. La semplice condizione canonica degli ordinati, ben al di là del
complesso di funzioni e ministeri demandato ai pastori, diviene l’elemento
catalizzatore del processo costituzionale e il fattore organizzatorio determi-
nante della socialità infraecclesiale. 27 La priorità ontologica e cronologica
della communio fidelium e del sacerdozio comune dei fedeli viene in pratica
oscurata e messa in secondo piano. Il concorso popolare tra l’altro si riduce
non di rado al ruolo servente e passivo dei destinatari dell’azione pastorale
(coetus serviens et oboediens).
L’equivoco epistemologico dunque può nascondere o, almeno indurre,
una pesante deficienza contenutistica e sostanziale. Il problema deriva spes-

23 Cfr. rif. nt. 20.

24 Spiccano sicuramente per autorevolezza e rappresentatività F.X. Wernz, Ius Decreta-
lium, ii-iii (Ius Constitutionis Ecclesiae Catholicae), Prati 1915 ; K. Mörsdorf, Lehrbuch des Ki-
chenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici, II, München - Padernborn - Wien 1964, pp.
244-487.
Non troppo lontano da quest’impostazione è pure L. Sabbarese, La costituzione gerarchi-
ca della Chiesa universale e particolare. Commento al Codice di Diritto Canonico, Libro ii , Parte ii,
Città del Vaticano 20132.
25 La concentrazione sulla Parte ii del Libro ii CIC esclude la pregnanza dei diritti dei
fedeli, cfr. ns. voce : Derechos fundamentales, in J. Otaduy, A. Viana, J. Sedano (coord. y
dir.), Diccionario General de Derecho Canónico, iii, Pamplona 2013, pp. 209-212. In questo senso
è molto indicativa la sistematica del CCEO che antepone lo statuto fondamentale del fedele
a tutta l’esposizione del sistema canonico (Tit. i. De christifidelibus eorumque omnium iuribus et
obligationibus, cann. 7-26).
26 Il qualificativo “gerarchico” è talmente implicito nella strutturazione del popolo di Dio
che diviene quasi pleonastico, la costituzione della Chiesa equivarrebbe insomma alla sua
costituzione gerarchica (il che non è vero).
27 Basta pensare alla collocazione non solo delle parrocchie ma anche delle cappellanie e
dei rettorati nel novero dello ius constitutivum Ecclesiae. Non è del tutto esente da questo limi-
te neppure la trattazione di Molano, Derecho Constitcional Canónico, pp. 363-365.
 la struttura “ordo-plebs” 33
so dal persistente inconsapevole riferimento alla concezione per stati, pur su-
perata teoricamente e magisterialmente. 28 La struttura ordo-plebs non corri-
sponde certo alla giustapposizione clero-laicato, 29 supposta dalla canonistica
preconciliare e spesso implicitamente assunta dalla speculazione successiva.
La semplicistica percezione del binomio testa-corpo ha un evidente limite
descrittivo e il rischio di riprodurre semplicemente la logica della bipartizio-
ne clero-laicato, sminuente di ogni inquadramento complessivo e totalizzan-
te dell’ente. La visione dialettica e disgiuntiva delle posizioni tra l’altro non
aiuta a far maturare la comunità nel suo insieme.
In una concezione larvatamente gerarcologica e autoritaristica dell’asset-
to basilare del popolo di Dio tanto l’ordo tanto la plebs finiscono insomma
coll’essere sfigurati e immiseriti. La distinzione capo-membra in definitiva è
sicuramente di ordine costituzionale ma non esaurisce l’orizzonte materiale
e formale della scienza costituzionale canonica né descrive appieno il conte-
nuto della relazione di servizio gerarchico.
Il quadro sommariamente descritto evidenzia peraltro come, più delle
espressioni adoperate, interessa chiarire le idee sottostanti e le relative im-
plicazioni.

3. La configurazione degli enti costituzionali

L’estensione e specificazione della nozione di costituzione fa emergere la
centralità della condizione costituzionale del fedele che è decisiva per cogliere
l’essenza del fenomeno. Il sostrato sociale è infatti il primo e fondamentale
elemento configurativo della compagine. Gli enti costituzionali sono infatti
in primo luogo unità pastorali e apostoliche complete. Unità “complete” non
quanto alla pienezza liturgico-sacramentale 30ma quanto alla compiutezza
del fattore comunitario. La struttura ordo-plebs, al di là della dicotomia ver-
bale, è caratterizzata appunto dall’integrazione e complemento organico
capo-membra e non dalla semplice bipartizione delle condizioni canoniche
(clerus-laicatus). 31 Si riscontra insomma una distinzione di posizioni funzio-

28 Cfr. LG, Cap. v.

29 La non infrequente idea di “giustapposizione” tradisce una visione antagonista impro-
pria del modello canonico, è ancora abbastanza evidente l’eco della concezione per stati o
soggettiva (cfr. ad es. D. Composta, La Chiesa visibile. La realtà teologica del diritto ecclesiale,
Città del Vaticano [rist.] 2010, pp. 196-263).
30 La pienezza liturgico-sacramentale connota le Chiese particolari (fermo restando il ne-
cessario riferimento alla dimensione universale), ma non ogni porzione del popolo di Dio ;
l’integrazione fedeli-ministero sacro descrive il fattore originario ed essenziale della comu-
nione.
31 « Se puede decir entonces que la estructura de la Iglesia tiene un carácter orgánico, es
una estructura orgánica, come corresponde a lo que es proprio de ese Cuerpo Místico de
Cristo » (Molano, Derecho Constitucional Canónico, p. 102). Lo stesso A. individua appunto la
34 massimo del pozzo
nali, ma non una rigida separazione o disgiunzione personale (la capitalità
e le sue derivazioni sono sempre comprese nel corpo). L’unitarietà e la con-
nessione operativa evidenzia l’afflato comune e la convergenza d’azione. Il
dualismo e la contrapposizione invece portano in genere ad esaltare la valen-
za del ruolo di governo e di presidenza e a svalutare la componente comuni-
taria e falsano e snaturano la logica del servizio prestato.
Come ha acutamente e ripetutamente rilevato Ratzinger-Benedetto XVI,
l’io della fede trova origine e sviluppo solo nel “noi” della Chiesa. 32 L’esisten-
za di enti istituzionali manifesta appunto la congenita insufficienza persona-
le nel riprodurre l’immagine della Chiesa e la necessità del ricorso agli altri.
La composita integrazione della comunità cristiana evidenzia peraltro la de-
cisiva influenza del principio gerarchico. Solo una realtà di comunione (uni-
tà nella varietà) in cui si attualizza la ripresentazione sacramentale di Cristo
Signore può infatti fornire l’accesso al patrimonio salvifico. Ciò implica an-
che che le comunità gerarchiche più che soggetti di potere sono organi di
amministrazione e coltura dei beni salvifici. 33 L’interazione sociale è funzio-
nale dunque alla crescita intensiva ed estensiva della comunità. 34 La natura
pastorale e apostolica è quindi iscritta nel dover essere della struttura.
La promozione dell’elemento comunitario chiaramente non deve far per-
dere di vista il principio vivente della comunione. Il pregio maggiore della for-
mulazione ordo-plebs, come tra poco meglio preciseremo, è probabilmente la
sinteticità ed espressività della dizione ordo. 35 Il singolare indica in maniera
molto chiara l’unicità della missione e dell’organo. Soggetto di attribuzione
non sono tanto le singole persone ordinate quanto la funzione gerarchica
nel suo complesso. La concentrazione dei poteri negli uffici capitali indivi-
duali evidenzia d’altronde il ruolo di unità e di comunione del Pastore. 36 Il nu-

struttura fondamentale della Chiesa nella reciproca articolazione dell’elemento comune e

dell’elemento gerarchico (il corpo sacerdotale), cui si aggiunge il ‘corpus ecclesiarum’ (pp.
103-104).
32 Cfr. ad es. J. Ratzinger, Introduzione al cristianesimo, Cinisello Balsamo (rist.) 2005, pp.
235-242 ; Benedetto XVI, Udienza generale, [Link].2006, in Insegnamenti di Benedetto XVI, ii/1
(2006), pp. 375-377.
33 « Nell’ambito delle comunità gerarchiche il vincolo comunionale riguarda gli stessi beni
salvifici, a cominciare dalla Parola di Dio e dai sacramenti (cfr. n. 11). Perciò la celebrazione
della Santa Messa costituisce l’espressione per eccellenza e il punto di riferimento di ogni
comunità gerarchica » (C.J. Errázuriz M., Corso fondamentale sul diritto nella Chiesa. I. Intro-
duzione - I soggetti ecclesiali di diritto, Milano 2009, p. 294).
34 Oltre alla missione di propagazione e diffusione della Buona Novella è decisiva la radi-
cazione del messaggio salvifico nella consapevolezza della reciproca ordinazione del sacer-
dozio ministeriale e regale (« ad invicem ordinantur », LG 10).
35 Per una sorta di eterogenesi dei fini l’antico termine municipalistico romano ben si co-
niuga con la logica sacramentale cristiana.
36 Il rispetto del diritto divino preserva il ruolo del primato tanto a livello universale quan-
 la struttura “ordo-plebs” 35
cleo o centro della communio hierarchica risiede teologicamente e giuridica-
mente sempre nel carattere episcopale (canale e garanzia della successione
apostolica). 37 L’ordo dunque è essenzialmente e costitutivamente episcopale
e derivativamente e sussidiariamente presbiterale e diaconale. La reductio
ad unum dei distinti ordines (episcoporum, presbyterorum e diaconorum) evita
tra l’altro corporativismi o indebiti particolarismi e rafforza la coesione e
la compattezza dell’insieme. La vicarietà cristologica del Vescovo implica
peraltro l’ineludibile riferimento ad mentem Episcopi (o al soggetto ad esso
equiparato) di tutta l’attività pastorale della compagine.
Abbozzate alcune notazioni sulla struttura ordo-plebs, per completare e ap-
profondire l’esame, di seguito esploriamo la questione nominale e sostanzia-
le che possono aiutare a percepire meglio la portata della figura. L’aspetto
linguistico, contenutistico e deontologico (limitandoci solo a qualche accen-
no per quanto concerne il profilo comportamentale) integrano infatti un
rispondente inquadramento della formula e danno maggior concretezza e
incidenza al discorso.

4. La questione nominale
Il profilo nominale, ancorché sicuramente secondario (nomina sunt conse-
quentia rerum), non è del tutto trascurabile e ininfluente. L’adeguatezza e
consonanza del linguaggio è infatti veicolo e garanzia della conformità dei
concetti alla realtà delle cose. 38 Nel caso di specie oltretutto siamo di fronte
ad una qualificazione particolarmente complessa perché astratta e artico-
lata. La dizione ordo-plebs presenta una certa problematicità da un punto di
vista semantico ed espressivo che vale la pena analizzare criticamente.

4. 1. L’ascendenza della distinzione

La distinzione ordo-plebs ha una notevole risalenza nella tradizione canoni-
ca. Come in altri casi, 39 il lessico cristiano primigenio deriva direttamente
dalle categorie amministrative romane. 40 L’espressione sintetica e lapidaria

to locale. La tradizione orientale, pur sottolineando l’influenza del principio di sinodalità,

non sminuisce l’esigenza della funzione di sintesi e armonia del Gerarca.
37 L’eventuale assenza del sommo grado del carattere dell’ordine viene surrogata
dall’estensione della portata episcopale dell’ufficio primaziale universale.
38 La coerenza espressiva, oltre a manifestare l’intrinseco legame con la realtà sottostante,
aiuta a sviluppare il senso comune e l’immediatezza della percezione.
39 Si pensi a livello esemplificativo ai Vescovi o alla giurisdizione.
40 « Ordo, d’altra parte, è termine assunto dall’organizzazione municipale romana e indi-
cava l’amministrazione dei municipi ; tanto che alcuni autori ecclesiastici dei primi secoli (ad
esempio, Origene) utilizzavano in sua vece il termine curia. Da qui la frequente contrapposi-
zione – testimoniata dagli scrittori dei primi quattro secoli – tra ordo et plebs, analoga alle fa-
36 massimo del pozzo
evocava infatti la bipartizione funzionale tipica del governo antico (cfr. ad
es. il senatus populusque del governo romano). Le comunità dei credenti si
strutturavano appunto attorno alla capitalità di un Vescovo coadiuvato dal
suo presbiterio. Il riferimento agli ordines civili forniva il modello organiz-
zativo per una differenziazione organica della collettività, il carattere sacro
conferiva logicamente specifico senso e pregnanza al principio strutturale. 41
Conviene sottolineare comunque che la bipartizione non conferiva un’acce-
zione peggiorativa o sminuente al termine plebs, indicava solo l’assenza di
cariche di governo. La terminologia risponde chiaramente ad un’astrazione
concettuale sentita e condivisa ma non troppo comune e diffusa nel linguag-
gio primitivo.
Nelle fonti dello ius antiquum non vi è logicamente una piena concettua-
lizzazione della figura. I Padri e gli autori ecclesiastici manifestano comun-
que una notevole perspicacia e acutezza nel cogliere la composita struttura
della società ecclesiastica. Nei primi secoli del cristianesimo il concorso po-
polare è attivo e responsabile. 42 Il populus christianus o la plebs (i due concetti
sono largamente equivalenti) costituisce il punto di riferimento e il fattore
identitario delle comunità. L’organizzazione ecclesiastica originaria, ancor-
ché ancora molto elementare ed embrionaria, ha considerato il clero più
nell’aspetto disciplinare e normativo che in quello giurisdizionale. Decisi-
va e centrale appare invece la figura episcopale. 43 L’imposizione delle mani
più che inserire in uno stato o ordine designava appunto una funzione e un
compito (da un canto, di guida e presidenza, dall’altro di collaborazione e
ausilio). Praticamente ab origine vi è stata una chiara coscienza dell’influenza
del principio gerarchico nell’ordine cristiano. Il primo comunque a forma-
lizzare la trasfusione in ambito ecclesiastico di categorie giuspubblicistiche
romane sembra sia stato Tertulliano : « L’autorità della chiesa ha stabilito una
differenza tra l’ordo e il popolo (plebs) ». 44 Anche Origene usa ripetutamente

mose formule romane : Senatus populusque, Curia et plebs, Senatus et plebs » (Hervada, Diritto
costituzionale canonico, p. 178).
41 La plebs non era intesa come un ordo, un gruppo di persone funzionalmente connotato,
specifico o alternativo, ma come un insieme indistinto ed eterogeneo di persone.
42 La logica degli stati non aveva ancora oscurato la priorità costitutiva dei fedeli e la ma-
turità del laicato, per quanto ancora non si sentisse l’esigenza di differenziare la categoria
(cfr. anche J. Hervada, Tres estudios sobre el uso del termino laico, Pamplona 1973, pp. 25-72).
43 Il tradizionale nulla ecclesia sine episcopo, nullus episcopus sine ecclesia ben esprime il vin-
colo comunitario della successione apostolica. Accanto al Vescovo hanno inoltre un certo
rilievo i diaconi che costituiscono una sorta di corpo ausiliario del Pastore.
44 « Differentiam inter ordinem et plebem constituit ecclesiae auctoritas et honor per or-
dinis consessum sanctificatus » (De exhort. castitatis, c. vii in http ://[Link]/latin/
de_exhortatione_castitatis.htm), trad. riportata (con inesatto riferimento) da J. Gaudemet,
Storia del diritto canonico. Ecclesia et Civitas, Cinisello Balsamo 1998, p. 72.
 la struttura “ordo-plebs” 37
la distinzione municipale romana. 45 In S. Cipriano poi la plebs emerge tanto
in contrapposizione con il clerus tanto come popolo cristiano in generale. 46 S.
Agostino in un notissimo passo esplicita la dualità di posizione da lui assunta
(Vescovo e cristiano) e la coscienza della vantaggiosità della condizione co-
mune del fedele. 47 I riscontri si potrebbero evidentemente moltiplicare. La
patristica in definitiva delinea con chiarezza i termini della differenziazione
organica nel corpo mistico di Cristo.
L’approccio casistico e pragmatico della canonistica classica lascia poco spa-
zio alle concettualizzazioni e alle formule astratte. Ormai non interessa più
definire il principio costitutivo dell’ordine ecclesiale. L’attenzione perciò si
sposta progressivamente dall’assetto della comunità alle distinte categorie
di soggetti. La concezione per stati grazianea consolida e sedimenta il di-
stacco dal pensiero antico e condizionerà pesantemente l’elaborazione suc-
cessiva. 48 Mentre l’ordo in genere non designa più la classe né tantomeno la
funzione ministeriale (si generalizza l’uso di clerus o clerici per indicare lo
stato clericale a prescindere dal ruolo rivestito), plebs e populus sembra che
si equivalgano, ma il termine non connota l’insieme dei battezzati ma la
contrapposizione agli ordinati o la cura d’anime del semplice presbitero. 49 Il
binomio clerus-populus o piuttosto clerici-laici diventa anodino e incerto. 50 Le
fonti contribuiscono a diffondere una visione gerarcologica e la prevalenza
dell’autorità. 51
Nella produzione postridentina di fronte alle posizioni dei riformatori si ac-
centua la prerogativa del sacerdozio ministeriale e la dipendenza dei sudditi.
Il ruolo della comunità diviene passivo e secondario. La trattatistica istitu-
zionale sancisce la segregazione del clero dal popolo : « Plebs autem eo mo-
do differt a Populo, quo species a genere : siquidem populi nomen latius sese
extendit, atque appellatione eius universi Cives significantur, connumera-
tis etiam Patriciis & Senatoribus, plebis autem appellatione sine Patritiis &
Senatoribus ». 52 L’espressione plebs riprende così il significato specificativo e

45 Cfr. supra nt. 40.

46 Cfr. Hervada, Tres estudios..., pp. 54-55. Contiene utili spunti storici : J. Fornés, La no-
ción de “status” en derecho canónico, Pamplona 1975, spec. pp. 25-112.
47 « Vobis enim sum episcopus, vobiscum sum Christianus » (Sermo, 340, 1, PL 38, 1483).
48 Cfr. ad es. G. Lo Castro, I laici nella Chiesa. Da categoria concettuale a elementi dinamici
della vita della Chiesa, in I. Martínez-Echevarría (a cura di), Fede evangelizzazione e diritto
canonico, Roma 2014, pp. 63-79.
49 « Sacerdos vero quilibet frequenter doceat plebem suam, [...] » (x, iii.41.x).
50 Cfr. es. Grat., i.28.v ; [Link] ; x, i.28.v.
51 « Laici clericos accusare non debent » (Grat., c.2. q.7. c. viii). Di analogo tenore è anche
Grat. c.6. q.1. c. ix : « Item Pius Papa. [epist. I.] Oues pastorem suum non reprehendant ; plebs
episcopum non accuset, nec uulgus eum arguat, quia non est discipulus super magistrum.
Episcopi enim a Deo sunt iudicandi, qui eos sibi oculos elegit ».
52 A. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum, i, Venetiis 1735, p. 23, n. 175 (Praemium).
38 massimo del pozzo
deteriore legato all’origine romanistica e alla concezione per stati. La ma-
nualistica successiva recepisce l’identificazione del popolo con lo stato laica-
le che da Graziano in poi si è fatta strada. Il governo ecclesiastico d’altronde
diviene appannaggio della gerarchia. 53 La codificazione piano benedettina
non si è discostata dal sistema di idee e di valori all’epoca vigente. La costi-
tuzione gerarchica della Chiesa, com’è noto, significativamente era inserita
seguendo la logica personalistica nel de clericis. 54
Il Concilio Vaticano ii pone dunque le basi per un recupero ecclesiologico
del popolo di Dio e della dignità battesimale. La rinnovata considerazione
della portio populi Dei costituisce l’opportuna ricezione della riappropriazio-
ne conciliare, anche se la rispondenza della formula è comunque condizio-
nata dal criterio ermeneutico adottato.
L’ascendenza storica della categoria non solo induce al rispetto e alla con-
siderazione per il particolare valore della tradizione e della memoria nella vi-
ta della Chiesa ma delinea soprattutto l’originarietà, purezza e linearità della
strutturazione. Il ripensamento non è altro che un recupero delle radici con
la maturazione intervenuta nello sviluppo organico della scienza canonica.

4. 2. La possibile equivocità dell’espressione

La formulazione ordo-plebs ha l’indubbio pregio di esprimere in maniera sin-
tetica ed efficace la consistenza di ogni struttura gerarchica, risalta imme-
diatamente il concorso del fattore ministeriale con la componente popola-
re. Tale terminologia tuttavia, come ogni schematizzazione sommaria e, in
questo caso, aliunde desunta, presenta pure qualche limite e ambiguità che
vale la pena chiarire.
La considerazione unitaria ed assorbente dell’elemento gerarchico con
l’ordo risulta particolarmente felice e calzante. I distinti ordines (episcoporum,
presbyterorum e diaconorum) vengono così rapportati all’insieme del servizio
sacramentalmente caratterizzato, evitando improprie dissociazioni o divi-
sioni. 55 L’ordo (sottintendendo clericorum) è l’univoco riferimento della mini-
sterialità. Non si parla opportunamente né di clerus (concetto troppo esten-
sivo) né di hierarchia (concetto restrittivo). 56

53 J. Gaudemet riporta un’indicazione emblematica : « Lo schema Supremi Pastoris, prepa-

rato per il Concilio Vaticano I, affermava : “Nessuno può ignorare che la Chiesa è una società
diseguale nella quale Dio ha destinato gli uni a comandare, gli altri ad obbedire. Questi ulti-
mi sono i laici e i primi i chierici » (Storia del diritto canonico, p. 720).
54 Cann. 215-486 CIC 17.
55 A ben vedere decisiva è la derivazione, diretta o indiretta, della capitalità e del servizio
dall’ordo episcoporum. Cfr. anche J.R. Villar, La capitalidad de las estructuras jerárquicas de la
Iglesia, « Scripta Theologica », 23 (1991), pp. 961-982.
56 La nozione di clero ingenera confusioni con la condizione personale degli ordinati,
quella di gerarchia rischia di ridursi solo alla preposizione giuridica dei ministri.
 la struttura “ordo-plebs” 39
L’altro termine (plebs) però non ci sembra altrettanto chiaro e confacente
o, almeno, non appare univocamente percepibile. Le riserve e perplessità deri-
vano dalla portata semantica del vocabolo, dal rischio della parzialità dell’accezio-
ne e dall’inversione delle posizioni nel binomio.
Come emerge dalla connotazione originaria del vocabolo 57 e come, in
parte, recepito dalla stessa trattatistica canonica, plebs assume spesso una va-
lenza riduttiva : esprime lo stato di massa o l’appartenenza sociale non meglio
qualificata o determinata. 58 La plebe quindi non si identificherebbe stricto
sensu con il popolo. In molti casi la voce equivale a “volgo” o “popolino”,
escludendo coscientemente la nobiltà o l’aristocrazia. In questa prospetti-
va, al di là di impropri apprezzamenti sociologici, 59 l’assonanza romanistica
induce a riferirsi più al laicato che alla condizione comune dei fedeli della
struttura o della circoscrizione. 60 Il senso deteriore della parola rischia di
assimilare la plebe ad uno stato di congenita subordinazione e inferiorità
sociale, rispondente al malinteso schema della bipartizione clero-laicato e
alla logica della contrapposizione ratione status anziché a quella della com-
plementarità e armonia ratione munerum.
A prescindere dalla consapevole assunzione dell’accezione peggiorativa o
sminuente della voce plebs, il termine sembra comportare comunque l’im-
plicita esclusione del senato o del patriziato. L’espressione, benché nata in un
contesto molto lontano dalla concezione per stati, si espone facilmente al
pericolo di essere stravolta e deformata dalle categorie successive. 61 La deli-
mitazione semantica non aiuta a comprende l’inclusione dell’ordo o dei mi-
nistri sacri (in quanto alla condizione personale e alla missione non gerarchi-
ca). Lo status clericorum non è estraneo o separato dal resto del popolo, ne
è parte integrante e costitutiva e abbisogna della necessaria cura pastorale.
L’idea sottesa alla denominazione plebs rende difficile concepire la congre-
gatio fidelium come un insieme unitario o un corpo organico non disgiunto
dalla testa.
Alla possibile antitesi o contrasto tra ceti può associarsi pure la confusione

57 Cfr. M. Balzarini, voce : Plebs, in Novissimo Digesto Italiano, xiii, Torino 1966, pp. 141-
146.
58 Molto interessante è l’analisi storico-concettuale relativa alla nozione di ‘popolo’ com-
piuta in R. Weber, El concepto de pueblo de las circunscripciones eclesiásticas (Thesis ad Doctora-
tum in Iure Canonico), Roma 2012 (per la ricostruzione dell’uso del termine, pp. 19-123).
59 Non si tratta di negare la differenziazione organica in seno alla comunità, ma di evitare
di squalificare o sminuire la componente popolare.
60 Il vocabolo plebs nella struttura de quo non sta a designare semplicemente la parte laica-
le né tantomeno lo strato inferiore della compagine ecclesiale ma l’insieme o il complesso
indifferenziato di fedeli.
61 Il duo genera christianorum grazianeo ha esercitato una forte presa e spinta sulla sistema-
zione concettuale successiva (cfr. nt. 48 e più in generale L. Navarro, F. Puig [a cura di], Il
fedele laico. Realtà e prospettive, Milano 2012).
40 massimo del pozzo
circa il contenuto delle rispettive funzioni. 62 Nella prospettazione ordo-plebs non
è agevole percepire il ruolo positivo e attivo della comunità. Lo “stato mag-
giore”, usando un’immagine, oscura e mortifica la truppa. L’interazione tra
il sacerdozio comune e quello ministeriale dovrebbe invece mettere in luce
l’anteriorità e prevalenza del popolo. La comunità è affidata alla cura pasto-
rale e non è certo l’istituzione organizzata a richiedere un ambito d’esplica-
zione del ministero. L’ordine dei termini perciò a rigore andrebbe invertito.
Delineata una sorta di pars destruens, bisognerebbe proporre un’espressione
alternativa. Formulazioni tipo : populus-ordo, corpo-capo, fideles-ministerium
risultano probabilmente ancor più anodine e insoddisfacenti, dal momento
che si rinunzierebbe alla portata evocativa e alla consolidata accettazione del
binomio ordo-plebs. Il problema in realtà più che terminologico è di concetti
e di sostanza, basta comunque aver presente che il più sicuro riferimento
della nozione resta la communio hierarchica.

5. La questione sostanziale
La questione nominale ha già anticipato molti profili e rilievi relativi all’asset-
to strutturale della comunione gerarchica. La questione sostanziale riguarda
appunto l’intima conformazione costituzionale del popolo di Dio. Per quanto in
questo paragrafo ci soffermeremo separatamente sui due elementi della for-
mula, occorre sempre aver presente che non si tratta di una composizione di
parti ma di un insieme unitario. 63

5. 1. Il fondamento divino-sacramentale dell’organizzazione ecclesiastica

L’anteposizione dell’ordo rispetto alla plebs deriva, oltre che dalla matrice sto-
rica dell’espressione, dalla portata specificante e caratterizzante del principio
gerarchico. 64 Il popolo cristiano non è infatti una massa amorfa o indifferen-
ziata ma una compagine ben ordinata e organizzata. L’ordine sacro è il sa-
cramento che attualizza il mistero pasquale di Cristo e che quindi struttura
la comunità salvifica. 65 Il fondamento divino sacramentale è decisivo per coglie-

62 Sarebbe erroneo e fuorviante concepire l’ordo come un coetus dominans et docens e la

plebs come un coetus oboediens et discens. La concezione diaconale della potestas porta ad inver-
tire e riconfigurare la prospettiva d’osservazione della funzione direttiva.
63 È bene aver sempre presente che i membri dell’ordo integrano anche la plebs.
64 Come già ricordato, l’ordo si consolidò ben prima della nozione di laicato. L’espressione
non pone eccessivi problemi concettuali di individuazione del suo oggetto.
65 Il collegamento tra le due funzioni indica la derivazione eucaristica di ogni comunità
ecclesiale : « Unità dell’Eucaristia ed unità dell’Episcopato con Pietro e sotto Pietro non sono ra-
dici indipendenti dell’unità della Chiesa, perché Cristo ha istituito l’Eucaristia e l’Episcopato
come realtà essenzialmente vincolate. [...] ogni celebrazione dell’Eucaristia è fatta in unione
non solo con il proprio Vescovo ma anche con il Papa, con l’ordine episcopale, con tutto il
clero e con l’intero popolo. Ogni valida celebrazione dell’Eucaristia esprime questa univer-
 la struttura “ordo-plebs” 41
re l’essenza della struttura costituzionale. Conviene pertanto chiarire bene
l’esatto significato e alcune implicazioni del modello gerarchico.
L’ordo è il fondamento del sistema ecclesiale non nel senso che ne costi-
tuisce la base o il sostrato sociale (questo è dato dai rigenerati in Cristo) ma
in quanto modula e regola l’amministrazione dei beni spirituali della Chie-
sa. 66 L’organizzazione ecclesiastica è appunto la pianificazione e impostazio-
ne del servizio ministeriale. La missione di Cristo e dello Spirito si propaga
e perpetua spazio-temporalmente attraverso la mediazione dell’istituzione
salvifica. La condizione clericale dei ministri sacri (con la cristoconformazio-
ne ontologico sacramentale) assicura dunque la dipendenza e connessione
di ogni portio con l’unico Signore. 67 L’esercizio della funzione pubblica espri-
me in pratica la vicarietà cristologica della potestas. 68 è utile sottolineare in
questa linea che il munus regendi si coniuga e si pone al servizio dei munera
docendi et sanctificandi. 69 Giurisdizione e pastorale vanno sempre di pari pas-
so : qualunque forma di auctoritas non è mai disgiunta in Ecclesia dalla cura
della salus animarum. 70 Ciò significa pure che la struttura ordo-plebs coglie la
valenza giuridica di un fenomeno eminentemente teologico.
Posta la natura fondante del carattere sacro, occorre ribadire pure l’origine
divina della disposizione ecclesiale. L’assetto ministerial-popolare delle circo-
scrizioni ecclesiastiche non risponde alla mera razionalità o validità umana
dell’integrazione e del coordinamento dei due fattori ma alla volontà fonda-
zionale di Cristo. Il Redentore in definitiva non solo ha voluto perpetuare
la sua missione nella storia, 71 l’ha pure configurata con un preciso mandato
apostolico cui ha impresso un sigillo indelebile di autenticità e oggettivi-
tà. La costituzione e composizione dell’ente riflette in pratica la totalità e

sale comunione con Pietro e con l’intera Chiesa, oppure oggettivamente la richiama, come nel
caso delle Chiese cristiane separate da Roma ». (Congregazione per la Dottrina della
Fede, lett. Communionis notio, 28.v.1992, n. 14, « AAS », 85 [1993], pp. 846-847).
66 « I fedeli hanno il diritto di ricevere dai sacri Pastori gli aiuti derivanti dai beni spirituali
della Chiesa, soprattutto dalla parola di Dio e dai sacramenti » (can. 213).
67 Cfr. Ef 4,5. Cristo è la pietra angolare su cui è edificata la costruzione.
68 Qualunque potestà ecclesiastica è direttamente o indirettamente riconducibile al pote-
re di Cristo (cfr. anche Mt 28,18).
69 I beni salvifici d’altronde sono intimamente connessi tra loro e non possono mai esse-
re separati : « L’intima natura della Chiesa si esprime in un triplice compito : annuncio della
Parola di Dio (kerygma-martyria), celebrazione dei Sacramenti (leiturgia), servizio della carità
(diakonia). Sono compiti che si presuppongono a vicenda e non possono essere separati l’uno
dall’altro » (Benedetto XVI, lett. enc. Deus caritas est, [Link].2005, n. 25.a, « AAS », 98 [2006],
p. 236).
70 Il gerarca in pratica non è mai separato dal pastore. La pienezza e concentrazione di
potestà degli uffici capitali non fa che esprimere questa imprescindibile realtà.
71 La redenzione soggettiva o l’applicazione dei meriti della Redenzione opererà fino alla
consumazione finale.
42 massimo del pozzo
singolarità dell’essere cristiano. 72 La figura capo-corpo riproduce semper et
ubique l’imago Ecclesiae e assicura il riferimento al Capo invisibile. 73 L’ordo di-
viene dunque il principio direttivo e informatore del progetto di salvezza. In
virtù della successione apostolica ogni ripartizione primaria si presenta co-
me compagine eminentemente apostolica : aperta verso l’esterno e ordinata
all’intera umanità.
L’ultimo punto concerne l’influenza dell’elemento sacramentale nella confi-
gurazione del popolo della nuova alleanza. La comunità cristiana, com’è as-
sodato, è impostata sulla logica dei sacramenti del battesimo e dell’ordine
ed è orientata all’Eucaristia. 74 L’imprescindibilità ecclesiologica dell’Euca-
ristia già comporta la necessità del sacerdozio ministeriale, 75 ad ogni modo
la presenza della gerarchia non deriva solo da un’esigenza di completezza
e perfezione dell’organismo sacramentale ma da una ragione di fedeltà al
mandato del Salvatore. Se mancasse l’ordo, l’intero corpo verrebbe privato
della sua identità salvifica (la successione apostolica) e del suo riferimento
cristologico (l’agire in nomine, in persona et auctoritate Christi Capitis). La
continuità dell’istituzione divina opera appunto attraverso il susseguirsi
dell’imposizione delle mani (la catena ininterrotta delle ordinazioni). Il
magistero, il culto e la giurisdizione derivano direttamente ed esplicita-
mente dall’economia della grazia. La matrice cultuale della communio ec-
clesiastica dunque si estende ben oltre l’aspetto liturgico, anche se nella
santa assemblea trova la sua miglior sintesi e rappresentazione. Il carattere
sacerdotale in definitiva non riguarda solo la condizione del titolare della
sacra potestas, quale ripresentazione del Capo, ma la compagine nel suo
insieme, quale comunità strutturata e articolata. La radice sacramentale
dell’ordinamento canonico non fa che esprimere la sacramentalità stessa
della Chiesa. 76

72 Cfr. supra nt. 32.

73 Il Primato è perciò elemento intrinseco di autenticità e garanzia del patrimonio salvi-
fico.
74 « Il carattere che imprime l’ordine sacro è una potenza attiva in relazione al culto divino
il cui centro è l’Eucaristia ; per questo il sacerdozio è costituito fondamentalmente per il po-
tere di consacrare e il ministero è, nel suo nucleo centrale, ministero eucaristico. Da questo
carattere – che è principio di azione – promanano i diritti e le funzioni proprie dell’ordo ge-
rarchico, che hanno tutte fondamento sacramentale » (J. Hervada, Las raíces sacramentales
del derecho canónico, relazione del 1983 raccolta in Vetera et Nova, ns. trad. it. « Ius Ecclesiae »,
17 [2005], p. 651).
75 È indicativo l’incipit dell’ultima enciclica giovanneo paolina : « La Chiesa vive dell’Euca-
ristia. Questa verità non esprime solo un’esperienza quotidiana di fede, ma racchiude in
sintesi il nucleo del mistero della Chiesa » (Ecclesia de Eucharistia, [Link].2003, « AAS », 95 [2003],
p. 433).
76 Cfr. LG 8 e 48 e Hervada, Las raíces sacramentales del derecho canónico, pp. 652-658.
 la struttura “ordo-plebs” 43

5. 2. Il necessario concorso di tutti i fedeli

L’ecclesiologia di comunione e la valorizzazione delle Chiese particolari
hanno portato ad evidenziare sempre di più l’aspetto comunitario e soli-
dale delle strutture costituzionali. 77 A prescindere dai limiti deontologici e
comportamentali, residuano talune restrizioni concettuali e speculative che
conviene superare. L’adozione della figura giurisdizionale nella genesi stes-
sa dell’espressione 78 e, soprattutto, nella sua realizzazione storica, 79 tende
spesso a privilegiare il fattore gerarchico a scapito del concorso popolare, è
utile pertanto mostrare la portata della componente comunitaria.
Abbiamo già anticipato che la communio fidelium non costituisce solo una
parte ma l’insieme o il nucleo della corporazione. La condizione comune
del battezzato e il principio di uguaglianza fondamentale sono tuttavia insuf-
ficienti a descrivere la compiutezza e articolazione del fenomeno ecclesiale,
a configurare l’ente sopravvengono perciò la diversità funzionale e l’istitu-
zionalità. 80 Nel binomio ordo-plebs non vi è quindi una ratio disgiuntiva e
rigidamente alternativa ma un criterio congiuntivo e inclusivo. Il ministero
ordinato è comunque compreso nel popolo anche se non si verifica l’inver-
so. 81 L’ordo si differenzia insomma solo nell’esercizio delle proprie funzioni
nell’ambito del ministero, 82 ma rientra a pieno titolo nel novero della com-
pagine. Anche i pastori, in quanto fedeli, sono ricettori della cura ministeria-
le. I problemi e gli equivoci sorgono quando dalla logica costituzionale (ordo-
plebs o equivalente) si passa a quella personalistica degli stati (clerus-laicatus).
L’incentivo del concorso comune (per quanto in genere storicamente la ca-
renza principale riguarda il ruolo dei laici) non è quindi una sorta di “lotta di
classe” o una “promozione del terzo stato” ma un’affermazione della corre-
sponsabilità e condivisione dei battezzati.
La plebs non costituisce una massa anonima e anodina di fedeli ma una
collettività storicamente caratterizzata. 83 L’ascendenza e la memoria interge-
nerazionale hanno un forte richiamo nell’essere cristiano e trovano un pre-

77 Cfr. Incitti, Il popolo di Dio, pp. 14-19.

78 La plebs, come descritto nel processo di gestazione della categoria (cfr. ntt. 42 e ss.), sor-
ge come contrapposizione all’ordo, senza presentarsi come un corpo definito.
79 La logica degli status ha configurato una superiorità personale del clero e la centralità
dell’elemento potestativo.
80 Questo processo vale sia per la Chiesa universale che per ogni relativa portio.
81 Si tratta di una parte specificante e caratterizzante la composizione del tutto.
82 Cfr. il ns. La nozione giuridico-ontologica di gerarchia, « Annales Theologici », 27 (2013), pp.
403-405.
83 Una comunità storicamente caratterizzata è immersa nella dimensione temporale della
Chiesa e quindi configurata da fattori sociali o culturali comuni.
44 massimo del pozzo
ciso riscontro nella strutturazione delle portiones populi Dei. 84 L’identità e il
senso di appartenenza del complesso è in pratica il dato più indicativo e ri-
levante per misurare il grado di partecipazione e assicurare l’efficacia della
missione apostolica della circoscrizione. Anche là dove il criterio fosse quello
meramente territoriale, 85 l’afflato fraterno e la conspiratio ad unum degli ap-
partenenti è il mezzo e, in un certo senso, il fine stesso della compagine. La
singola comunità insomma non compie semplicemente un tratto di strada
assieme, segue un percorso comune e condiviso. Al di là della riconduzione
dell’entità al governo di un Pastore (non si tratta mai di una massa acefala),
conta e, anzi, è prioritaria l’azione del corpo. La plebs tra l’altro è l’agente più
stabile e sicuro. I titolari degli uffici capitali e di cooperazione “passano” o si
alternano, le persone invece “restano” e si moltiplicano.
Il rilievo costituzionale implica una considerazione piena e matura degli
organismi giurisdizionali. La centralità del fattore popolare sembra esclu-
dere l’eventuale sussistenza di strutture primarie e fondamentali monche o
incomplete, prive cioè di un concorso attivo e responsabile dei fedeli. La me-
ra ricezione dell’attenzione pastorale del clero non configura quindi un en-
te gerarchico o costituzionale. 86 Riserve nel riscontro dell’assetto ordo-plebs
porrebbe in questa linea la configurazione di semplici “corpi ministeriali”. 87
La mera ottimizzazione nella distribuzione di clero o la dotazione di pastori
specializzati non basta evidentemente a creare una portio populi Dei. 88 L’affi-
namento concettuale intervenuto permette di evitare un supposto dualismo

84 Non sembra troppo azzardato sostenere che il concetto stesso di tradizione ecclesiale
(cfr. can. 29 CCEO) dovrebbe trovare una certa rispondenza e conferma, ancorché parziale e
ristretta, nelle ripartizioni di ogni Chiese sui iuris e nelle entità metarituali (cfr. P. Gefaell,
Enti e circoscrizioni meta-rituali nell’organizzazione ecclesiastica, in H. Zapp, A. Weiß, S. Kor-
ta [a cura di], « Ius Canonicum in Oriente et Occidente ». Festschrift für Carl Gerold Fürst zum 70,
Frankfurt/M. 2003, pp. 493-508).
85 Nelle circoscrizioni personali il fattore identitario e i vincoli di comunione, proprio in
dipendenza della peculiarità del principio aggregativo, sono normalmente più forti e sentiti.
Anche nelle circoscrizioni territoriali tuttavia dovrebbe registrarsi un’adesione spirituale e
un senso d’appartenenza che prescinda dal mero dato sociologico o logistico.
86 Cfr. supra nt. 3.
87 Cfr. Hervada, Diritto costituzionale canonico, pp. 310-311 (Le strutture complementari senza
popolo). La stessa tesi (che non pare altro che il frutto dell’interpretazione dei lavori reda-
zionali e del disposto codiciale vigente) è prospettata anche in Comentario a la Constitución
Apostólica Ut sit ; Personal Prelatures from Vatican II to the New Code, in Vetera et Nova, pp. 325-327 ;
383-385.
88 La genesi redazionale e gli antecedenti magisteriali della figura delle prelature perso-
nali non giustificano la supposizione di una struttura giurisdizionale sine populo proprio. Ci
pare che la natura della realtà e l’essenza dei fenomeni, come maturata anche nel successivo
dibattito dottrinale, debba prevalere sul dettato normativo e sulle categorie dei redattori,
specie considerando la difficoltà e la complessità ecclesiologica del tema. In merito cfr. anche
Weber, El concepto de pueblo..., pp. 211-212.
 la struttura “ordo-plebs” 45
nel ruolo popolare (attivo o passivo) e di non fraintendere il contenuto della
figura normativa. 89 La puntualizzazione suffraga peraltro la valenza costi-
tuzionale e gerarchica non solo degli enti necessari (Chiese particolari) ma
anche di quelli complementari o cumulativi (circoscrizioni personali) : deci-
sivo è il riscontro dell’interazione tra l’ordo gerarchicamente costituito e la
comunità concretamente individuata.

6. La comprensione e la promozione
della cooperazione organica
I limiti e le insufficienze della struttura ordo-plebs sono più pratici e com-
portamentali che teoretici e concettuali. 90 Ad ogni modo pare utile insistere
sul vero cardine della comunità gerarchicamente strutturata : l’integrazione
tra servizio ministeriale e concorso di tutti i fedeli. Per quanto attualmente
anche l’ordo debba cercare di conformarsi maggiormente alla concezione
comunitaria, 91 l’“anello debole” della concatenazione sembra rappresentato
dalla partecipazione e condivisione popolare all’azione apostolica o evange-
lizzatrice. Solo l’approfondimento e l’incentivo dell’organica cooperatio 92 con-
sente quindi di passare da una sminuente e riduttiva visione giurisdizionale
della potestà ad un maturo inquadramento costituzionale della compagine
apostolica. 93 Di seguito pertanto cerchiamo di illustrare, a mo’ di conclusio-
ne, il fondamento e alcune derivazioni del fulcro dell’assetto primario e co-
stitutivo del popolo di Dio.
La distinzione essenziale tra il sacerdozio ministeriale e il sacerdozio comune è il

89 In una struttura costituzionale il popolo ha sempre un ruolo attivo e partecipativo. Par-

lare di due tipologie di prelature è pertanto equivoco. Nel caso sorgessero corpi ministeriali
specializzati con propria dipendenza giurisdizionale ma senza una responsabilità pastorale
nei confronti di un determinato popolo (o gruppo di fedeli) non si tratterà invero di una
prelatura personale ma di una distinta struttura con capacità d’incardinazione. Cfr. anche
E. Baura, Le dimensioni “comunionali” delle giurisdizioni personali cumulative, in P. Erdö, P.
Szabó (a cura di) Territorialità e personalità nel diritto canonico ed ecclesiastico, Budapest 2002,
pp. 427-439.
90 Il problema principale sembra riguardare il coinvolgimento popolare. La maturità
di una circoscrizione, come rilevato, dipende dal grado di partecipazione e condivisione
all’azione pastorale.
91 L’effettiva unità e convergenza degli ordinati in un corpo ministeriale e il temperamen-
to della tradizionale impostazione autoritaristica e accentratrice del clero ci sembrano, ad
esempio, mete da raggiungere più compiutamente.
92 L’espressione è testualmente riportata nel can. 296 ma trova un certo riscontro anche
nel can. 208 CIC. Per la valenza teologica della nozione di cooperazione cfr. anche LG 17, 20
e 23 (in questo punto si parla ad es. della « fervida cooperazione dei fedeli »), 27, 28, 41.
93 In un caso al centro della comunione è posto l’esercizio del governo, nell’altro la mis-
sione pastorale (evidentemente non si può mai fare a meno dell’attività di presidenza e dire-
zione, ma l’opera di evangelizzazione non è riducibile ad essa).
46 massimo del pozzo
principio strutturale della comunione ecclesiale. 94 La successione apostolica assi-
cura la derivazione divina e la continuità storica della comunità salvifica, la
ripresentazione sacramentale di Cristo Capo attualizza la presenza e l’azio-
ne dell’unico Signore. 95 La radice sacramentale e l’orientamento liturgico di
tutto l’ordinamento canonico risultano pertanto chiarissimi. La consistenza
dell’elemento gerarchico tuttavia non oscura la priorità della rigenerazione
battesimale. La deputazione al nuovo culto spirituale in pratica è già iscrit-
ta nel carattere e nella vocazione cristiana. L’univoco fondamento del po-
polo della nuova alleanza risiede proprio nel sacerdozio : « quali pietre vive
siete costruiti anche voi come edificio spirituale, per un sacerdozio santo e
per offrire sacrifici spirituali graditi a Dio, mediante Gesù Cristo ». 96 La diffe-
renziazione organica è un fatto successivo e derivato. Il ruolo funzionale e
operativo dei ministri sacri reclama dunque l’anteriorità ontologica e crono-
logica dei fedeli. La reciproca influenza manifesta allora l’autentica natura
dell’ordine ecclesiale : l’interazione e la complementarità tra il gregge e i pa-
stori. Se non si comprende il concorso decisivo e determinante dei fedeli alla
missione della Chiesa non si giungerà mai ad avere una comunità matura e
consapevole.
La cooperazione organica indica dunque la natura propria dell’apporto
dei membri all’unico corpo di Cristo. 97 Supposta l’azione principale dello
Spirito, tanto l’ordo quanto la plebs non possono che cooperare (collaborare
o contribuire) all’edificazione della Chiesa e di ogni sua porzione. 98 Il tipo
di partecipazione tuttavia è intrinseco (congenito e consentaneo) alla vita
dell’istituzione. La felice espressione codiciale (organica cooperatio) individua
pertanto un concetto sintetico e unificante, pregno e rispondente sia teolo-
gicamente che giuridicamente. Per cercare di colmare il deficit di partecipa-
zione popolare segnalato, è utile ribadire che il contributo dei fedeli non solo
è interno ma è necessario. Un appoggio o un aiuto meramente esterno sna-

94 Cfr. LG 10, in questa linea anche J.L. Illanes, La Iglesia ante el nuevo milenio : espirtuali-
dad de comunión y cooperción orgánica, « Burgense », 43 (2002), pp. 39-49.
95 La matrice eucaristica della struttura ecclesiale, come esposto, è il principale fattore di
identità e di continuità nella ripresentazione del mistero pasquale di Cristo.
96 1 Pt 2,5. La LG parla significativamente di « indoles sacra et organice exstructa commu-
nitatis sacerdotalis » (11.a).
97 Sembra equivoco limitare il concetto di organica cooperatio solo alla funzione non ge-
rarchica. Cfr. J.R. Villar, La cooperación orgánica de fieles y ministros en la misión de la Iglesia,
« Revista Española de Teología », 70 (2010), pp. 119-127. La modalità di determinazione dell’ap-
partenenza (incardinazione, ascrizione o incorporazione) tra l’altro non incide sulla tipolo-
gia generale dell’apporto.
98 Fermo restando l’importanza dei contenuti e non delle parole, formulazioni che esal-
tassero la realizzazione esclusivamente umana della missione ecclesiale rischiano di condur-
re ad un’appropriazione indebita o ad una visione orizzontalistica e appiattente dell’econo-
mia della Redenzione.
 la struttura “ordo-plebs” 47
tura il senso e la portata di un ente costituzionale. 99 A prescindere dal grado
di consapevolezza e dal concreto coinvolgimento dei membri, la comunità
non può che essere attiva e operosa. 100 La promozione non tanto del laicato
quanto del complesso dei fedeli in quanto tale 101 mira a sviluppare appunto la
coscienza e la responsabilità della missione comune e la vivacità della carità.
Come già indicato, tra i due termini del binomio ordo-plebs non c’è dualismo
o disgiunzione ma compenetrazione e connessione. Ogni larvata visione
dialettica o di contrasto 102 tradisce invero il senso della missione ecclesiale.
Nella logica del bene comune la crescita e l’incremento insomma è di tutti
o non è di nessuno. 103
La cooperazione organica esprime in definitiva il principio dinamico dell’agi-
re di ogni comunità gerarchica. 104 La composizione e l’articolazione costitutiva
della compagine non nuoce dunque all’unitarietà e convergenza dell’insie-
me. Per comprendere e attuare la potenzialità del principio basta probabil-
mente tornare alla sconvolgente semplicità della lezione agostiniana : “con
voi sono cristiano, per voi sono il Vescovo” 105 che realizza esistenzialmente
il significato del mandato ricevuto dal Signore. Il Doctor gratiae non solo non

99 Un supporto materiale, finanziario o morale, per quanto lodevoli, sono radicalmente

insufficienti. Decisivo è il criterio dell’appartenenza che configura anche il presupposto della
peculiare titolarità della spettanza (il ‘suo’ del diritto). È indicativo il tenore di una risposta
autentica del Pontificio Consiglio per i Testi Legislativi : « Se un gruppo di fedeli, privo della
personalità giuridica, e addirittura del riconoscimento di cui al can. 299 § 3, abbia la legitti-
mazione attiva a proporre ricorso gerarchico contro un decreto del proprio Vescovo dioce-
sano. R. Negativamente, in quanto gruppo ; affermativamente in quanto singoli fedeli, sia
che agiscano separatamente che congiuntamente, purché abbiano veramente subito un gra-
vame (...) » ([Link].1987, « AAS », 80 [1988], p. 1818). L’essere Chiesa richiede sempre una realtà
di comunione gerarchica. L’esistenza di circoscrizioni cumulative non inficia la caratteristica
della sufficienza insita nel genere (si vive un’esperienza di comunione gerarchica in qualun-
que circoscrizione ecclesiastica).
100 Al modello ideale logicamente è auspicabile che corrisponda l’effettività pratica, che
purtroppo sembra ancora molto lontana dall’essere raggiunta concretamente.
101 Non interessa tanto l’estensione della categoria (comprendendo anche la vita consa-
crata ed eventuali ordini e ministeri non gerarchici, che indubbiamente concorrono alla vita-
lità della struttura) quanto la prospettiva d’osservazione, escludendo un riferimento limitato
alla condizione canonica dei soggetti.
102 La concezione per stati è ancora radicata e consolidata nel popolo cristiano.
103 « Il bene comune non consiste nella semplice somma dei beni particolari di ciascun
soggetto del corpo sociale. Essendo di tutti e di ciascuno è e rimane comune, perché indivi-
sibile e perché soltanto insieme è possibile raggiungerlo, accrescerlo e custodirlo, anche in
vista del futuro » (Pontificio Consiglio della Giustizia e della Pace, Compendio della
dottrina sociale della Chiesa, Città del Vaticano 2004, p. 89).
104 Cfr. A. Viana, Sacerdocio común y ministeriale. La estructura « ordo-plebs » según Javier Her-
vada, « Ius Canonicum », volumen especial 1999, pp. 237-239.
105 Supra nt. 47. La teologia della santità, come spesso accade, alla luce dell’esperienza per-
sonale e della fede, anticipa e semplifica anche le acquisizioni più complesse.
48 massimo del pozzo
si distacca dai fedeli affidatigli (essere con) ma ha una vivissima coscienza
della gravosità della preposizione (essere per) che dovrebbe essere un chiaro
monito per tutti i pastori.
 M ATR IMONIO CA NONICO,
M ATR IMONI R ELIGIOSI,
PROLIFER A ZIONE
DELLE UNIONI PAR A-M ATR IMONI A LI
Ombr etta Fumagalli Carulli

Abstract : Da alcuni anni stiamo assi- Abstract : In these last years we are
stendo ad una lenta agonia del matri- observing a slow agony of civil mar-
monio civile. Le coppie sposate in Italia riages.
(come nel resto d’Europa) vanno drasti- Married couples in Italy (as well as in
camente diminuendo in favore di altri the rest of Europe) are decreasing dras-
modelli di unioni. Questa particolare tically for other forms of civil partner-
situazione rende oggi necessario un in- ship.
tervento del Parlamento, sia per quanto Today, this particular situation
concerne la regolamentazione giuridica makes indispensable an action by the
di alcuni aspetti della convivenza di fatto Parliament, both to rule some features
(fattispecie in ogni caso diversa da quella of common-law marriage (a differ-
matrimoniale e rientrante nell’ambito ent form from a matrimonial one and
del diritto della persone e dei rapporti concerned with the rights of persons
patrimoniali), sia – guardando la que- and property connections) and, from
stione da un diverso profilo – in ordine a different point of view, to fully ac-
ad un auspicabile pieno riconoscimen- knowledge the matrimonial religious
to della libertà religiosa matrimoniale. freedom.
La libertà di sposarsi secondo il proprio The freedom of marrying, according
credo dovrebbe infatti venire maggior- everyone’s faith, should be protected
mente tutelata, concedendo diretta by a special significance of the religious
rilevanza nell’ordinamento statale al marriage in the legal order without any
matrimonio religioso senza bisogno di needed transcription in the public reg-
trascrizione alcuna. La possibilità di ve- ister.
dere riconosciuta dallo Stato a tutti gli The acknowledge of this kind of
effetti questa scelta pare del resto una choice by the State, to all intents and
risposta coerente con l’impianto di tu- purposes, seems a consistent answer
tela della persona che caratterizza l’or- with the Italian laws about the protec-
dinamento italiano, ma anche una so- tion of individual rights, but also a for-
luzione lungimirante rispetto ad alcuni ward – looking solution compared with
preoccupanti orientamenti che iniziano several alarming tendencies which are
a filtrare dall’Europa. starting to seep from Europe.
Parole chiave : matrimonio canonico, Keywords : Canonical Form of Mar-
« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 49-66
50 ombretta fumagalli carulli
unioni para-matrimoniali, matrimonio riage, Civil Partnerships, Civil Marriage,
civile, secolarizzazione, Unione Europea. Secularization, European Union.

Sommario : 1. Secolarizzazione e matrimonio – 2. Il dato sociologico – 3. Il dato

antropologico – La questione delle unioni omosessuali – 5. Monogamia ed eteroses-
sualità solo per i matrimoni religiosi ? – 6. L’Europa sta a guardare ?

1. Secolarizzazione e matrimonio

L ’espressione finale del titolo affidatomi, “proliferazione di unioni para--

matrimoniali”, descrive un fenomeno caratterizzante realtà o desideri
attuali, che, a loro volta, ci conducono ad un interrogativo : siamo nell’età
del dissolvimento (reale o sperato) del matrimonio civile ?
La risposta, per i profili giuridici, attiene alla competenza diretta, ratione
materiae, dei civilisti e costituzionalisti, piuttosto che di noi canonisti ed ec-
clesiasticisti. Ma anche le nostre discipline sono indirettamente chiamate in
causa, non fosse altro che per gli occhiali della storia che siamo soliti mette-
re, per la dialettica dogmatica sempre intercorsa tra matrimonio religioso e
matrimonio civile, per tutte le possibili ricadute nell’ordine civile della scelta
della persona – cittadino e fedele insieme – di affidarsi ad un ordinamento
religioso per il proprio matrimonio.
Dalla storia ricavo una riflessione, che condivido ormai da parecchi anni
con Giuseppe Dalla Torre : 1 la nascita del matrimonio civile, sotto la pres-
sione dell’illuminismo settecentesco è affermazione della gelosa sovranità
dello Stato, 2 che tuttavia modella l’istituto civilistico sulla secolarizzazione
del matrimonio canonico, dal quale, si noti, mutua diritti e doveri, indis-

1 (*) Relazione svolta in occasione del Convegno Nazionale A.D.E.C. sul tema “Per una
disciplina che cambia. Il diritto canonico e il diritto ecclesiastico nel tempo presente” (Bolo-
gna, 7-9 novembre 2013).
G. Dalla Torre, Veritas, non auctoritas facit matrimonium, (in Veritas non auctoritas facit
legem, Studi di diritto matrimoniale in onore di P. A. Bonnet, Città del Vaticano 2012, p. 211
ss.) che di recente ha ripreso temi già in precedenza affrontati nello scritto Motivi ideologici e
contingenze storiche nell’evoluzione del diritto di famiglia, in Diritto persona e vita sociale, Scritti in
memoria di Orio Giacchi, vol. i, Milano 1984, p. 410 ss.
2 Riferendosi alla legge francese del 1792, A.C. Jemolo, Il matrimonio, iii ed., rist., Torino
1961, p. 29, osserva che l’introduzione del matrimonio civile obbligatorio è corollario della
“duratura conquista della Rivoluzione francese : la sottomissione assoluta ed esclusiva del
cittadino allo Stato, la negazione di ogni potere, estraneo ed indipendente dallo Stato, da cui
il cittadino rilevi, e che possa proteggerlo anche contro lo Stato” ; e, sotto altro profilo, è “co-
rollario dell’affermazione dello Stato etico : dello Stato cioè che, in quanto la sua attività non
può non prendere le mosse da principi morali e non ispirarsi a questi, non si limita ad accet-
tare i principi della Chiesa ed a farsene il rispettoso e fedele esecutore, bensì afferma una sua
propria nozione di bene e di male e questa vuole attuare, senza curarsi se essa corrisponda
sempre con quella della Chiesa” (ivi, p. 25).
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 51
solubilità compresa, escludendo soltanto i profili sacramentali. Di secola-
rizzazione in secolarizzazione siamo giunti oggi all’eclissi del matrimonio
civile.
L’evoluzione storica è ben nota, ma val la pena brevemente ricordarla.
A fine Settecento, poco più di 2 secoli fa, la Francia, archiviando per sem-
pre il valore civile del matrimonio religioso, nella Costituzione rivoluziona-
ria del 1791 (art. 7) afferma : “la loi ne considère pas le mariage que comme contrat
civil”. Principio successivamente accolto dapprima nella legge francese 20-25
settembre 1792 e poi nel Code civil all’art. 165. Con espressione sbrigativa Na-
poleone afferma : “Les concubins se passent de la loi ; la loi se passe d’eux”. Non
c’è spazio giuridico per le convivenze di fatto.
Analogo modello è successivamente introdotto nel nostro Paese. Negli
anni tra Restaurazione ed unificazione italiana, 3 infatti, si incrina il mono-
polio ecclesiastico sul matrimonio, caratterizzante la legislazione degli ex
Stati. 4 Sotto la spinta di una particolare declinazione della laicità, 5 coerente
con il dogma liberale dell’esclusivismo giuridico statuale, nel 1865 la politica
liberale separatista spinge lo Stato italiano a introdurre come obbligatorio il
matrimonio civile (R.D. 25 giugno 1865, n. 2358, art. 55 ss.). L’indissolubilità
continua a caratterizzarlo, sia perché essa è allora considerata favorevole alla
donna come soggetto debole, sia perché non si intende esasperare il con-
flitto con il Vaticano (siamo a 4 anni dall’unificazione e 5 anni prima della
breccia di Porta Pia).
Beninteso, la scelta di non combattere, neppure indirettamente, né di fa-
vorire il matrimonio religioso, è un male minore per i cattolici. Il Codice
del 1865 non impone per legge 6 la celebrazione del matrimonio civile prima
della celebrazione religiosa ; non accoglie dunque la tendenza dapprima illu-
minista, poi della Rivoluzione francese ed infine del Code Napoleon del 1801 di
munire di sanzioni penali il divieto di celebrare il rito civile prima del rito reli-
gioso. 7 Si limita a considerare civilmente irrilevante il matrimonio religioso.

3 Con particolare riferimento alla giurisdizione ecclesiastica ed al riconoscimento della

sua efficacia immediata si veda O. Giacchi, La giurisdizione ecclesiastica nel diritto italiano,
Milano 1970, 2 ed., p. 29 ss. e 71 ss.
4 Una sintesi in G. Mantuano, Rilevanza civile del matrimonio religioso negli Stati dell’Unione
Europea, I, Sistemi matrimoniali a confronto : matrimonio civile obbligatorio o facoltativo, Ancona
1997, p. 40 ss.
5 V. Del Giudice, Manuale di diritto ecclesiastico, x ed., Milano 1964 p.258 ; S. Gherro – M.
Miele, Lezioni di diritto ecclesiastico, ii, Padova 2009, p. 8 ss.
6 Venne presentato un progetto di legge per rendere obbligatoria la previa celebrazione ci-
vile ; ma esso, approvato dalla Camera il 18 maggio 1879, non ottenne il consenso del Senato
(C. Cardia, Manuale di diritto ecclesiastico, Bologna 1996, p. 431) .
7 Altre posizioni statuali di matrice separatista (matrice anche di sistemi diversi da quelli
liberali) vanno ben oltre. Alcune pagine della storia dei rapporti tra la Chiesa ed alcuni Sta-
ti, se poste a confronto con quelle scritte dal nostro Stato liberale ottocentesco, mostrano
52 ombretta fumagalli carulli
Via via che il processo di secolarizzazione mette radici in Italia e la rivolu-
zione industriale spinge alla famiglia coniugale, l’originario modello civilisti-
co, secolarizzante il modello canonico, è mutilato. Siamo negli anni settanta
dello scorso secolo. Sulla scia di un orientamento comune agli Stati membri
del Consiglio d’Europa, 8 si comincia a parlare di “privatizzazione del matri-
monio” 9 con il prevalere del modello volontaristico-individualistico rispetto
al modello istituzionale.
L’introduzione del divorzio (legge 1 dicembre 1970, n. 898) segna agli inizi
degli anni settanta una vittoria del “vissuto” contro il “voluto”, con il rifiuto
di ogni limite allo spontaneismo dei sentimenti. La ricerca della felicità indi-
viduale è giustapposta ai doveri (caratterizzanti il modello istituzionale) di
garantire, in nome dell’unità familiare, non la propria felicità ma quella degli
altri membri della famiglia. Vi è l’eco di filosofie esistenzialiste di tipo liber-
tario, che, più avanti nel tempo, influiscono sulla riduzione del numero di
anni (da 5 a 3) di separazione legale necessari per chiedere il divorzio. Oggi si
spinge de iure condendo a cancellare i termini e dunque a ridurre il divorzio ad
una forma di recesso ad nutum, scardinando lo stesso impianto 10 che sinora
ha retto la disciplina italiana del divorzio.
Il “vissuto”, insomma, ormai è colorato di precarietà. Nella coscienza so-
ciale, venuta meno l’etica del dovere, ci si orienta a considerare le unioni di
fatto come una risposta non disdicevole, secondo l’ideologia dell’“indifferen-
ziato”, che propone di mettere sullo stesso piano anche sotto il profilo giuri-
dico ogni rapporto di coppia (legale o di fatto, etero o omosessuale).
Uno scenario analogo si delinea anche nel diritto ecclesiastico. Varie in-
novazioni, spesso giurisprudenziali, si abbattono sui nodi degli effetti civi-
li del matrimonio canonico. Un’interpretazione innovativa della categoria
dell’ordine pubblico prende avvio negli stessi anni settanta, nei quali inizia
la lotta tra modello istituzionalista e modello volontaristico. Il matrimonio
civile è posto a paradigma del matrimonio canonico, nel senso che sono ri-
conosciuti gli effetti civili del matrimonio canonico e delle cause di nullità
come il sistema del doppio regime (qualunque sia la dottrina politica, dal quale fiorisce) può
trasformarsi in persecuzione religiosa del nubente e del ministro assistente. Ciò avviene nel
Novecento e persino oggi fuori d’Italia, con una conflittualità che arriva sino a tradursi in
gravi sanzioni quando, nonostante il divieto statale, sia celebrato il matrimonio canonico
anteriormente al matrimonio civile. Rinvio a O. Fumagalli Carulli, Matrimonio ed enti tra
libertà religiosa ed intervento dello Stato, Milano 2012, p. 6 ss.
8 L. Mengoni, La famiglia nelle delibere del Consiglio d’Europa e nelle recenti riforme :principi e
orientamenti, ora in A. Nicolussi (a cura di), Diritto civile della famiglia, Milano 2011, p. 43 ss.
9 R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Madrid 1994, p. 57 ss.
10 Sulla compatibilità tra divorzio, come oggetto di un diritto potestativo esercitabile solo
quando sia venuta meno la possibilità della comunione di vita tra i due coniugi, ed essenza
del matrimonio implicante una volontà iniziale di unirsi per tutta la vita, rinvio a L. Mengo-
ni, La famiglia in una società complessa, « Iustitia », 1990, p. 5.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 53
matrimoniali solo nei limiti in cui la disciplina canonistica coincide con la
normativa civilistica. Proprio in nome della diversità dei modelli, canonico e
civile, 11 l’automatismo, caratterizzante il sistema sino agli anni settanta del
Novecento, è via via sostituito da una serie di filtri in sede di trascrizione e
soprattutto di delibazione. Se nel 1865, al momento della sua introduzione, il
matrimonio civile nasceva “sui ginocchi della Chiesa” 12 ed in un certo senso
era steso sul letto di Procuste del matrimonio canonico, dagli anni settanta
dello scorso secolo in poi la situazione si rovescia. Il letto di Procuste vede
il matrimonio canonico steso sulla disciplina del matrimonio civile, ormai
radicalmente rinnovato. Per giunta la tendenza della legislazione statale è di
attenuare fino ad annullare la differenza di regime giuridico tra convivenze
fondate sul matrimonio e quelle non fondate sul matrimonio, con l’aggra-
vante che talvolta il diritto non favorisce né agevola la famiglia legittima. Si
pensi al diritto tributario.
Oggi la concorrenza di unioni di fatto para-matrimoniali è in crescita, an-
che se le iscrizioni nei registri comunali non rivelano ancora un fenomeno
imponente. Questa crescita è assunta dalla corrente anti-istituzionale, per
realizzare il suo vero obiettivo : liquidare l’istituto del matrimonio civile.
Sorgono spontanee due domande, una relativa all’ordinamento civile e
l’altra al sistema ecclesiasticistico. La prima è la seguente : siamo ormai giunti
all’agonia del matrimonio civile, in Italia come altrove ? La seconda è : la liber-
tà religiosa matrimoniale, la libertà cioè di sposarsi secondo il proprio credo
e vedere questa scelta riconosciuta dallo Stato, è sufficientemente tutelata ?
I dati offerti da scienze umane diverse dal diritto ci offrono alcune riflessio-
ni. Vediamone due, il primo sociologico ed il secondo antropologico.

2. Il dato sociologico
Tra i mutamenti morfologici della nostra società segnalati dai sociologi, una
recente notizia (riportata dai quotidiani dello scorso 13 ottobre 2013) viene
dal Regno Unito : le coppie sposate sono diventate una minoranza. Per la pri-
ma volta sono scese al 47% della popolazione locale britannica, a fronte del
56% del 1991 e 51% del 2001. Nelle grandi città, come Londra, le coppie unite
in matrimonio sono addirittura un terzo della popolazione totale. Conqui-
sta terreno, dunque, la generazione così detta “Bridget Jones” (personaggio
dei romanzi di Helen Fielding 13 e conseguenti film), secondo un trend frutto

11 Mi permetto rinviare, anche per le citazioni, a O. Fumagalli Carulli, Matrimonio ed

enti tra libertà religiosa ed intervento dello Stato, cit., p. 49 ss. e 75 ss.
12 O. Giacchi, Riforma del matrimonio civile e diritto canonico, « Jus », 1974, p. 21
13 Bridget Jones’s Diary (1996) ; Bridget Jones : The Edge Of Reason (1999) ; Bridget Jones’s Guide
to Life (2001) ; Olivia Joules and The Overactive Imagination (2004) ; Bridget Jones : Mad About the
Boy (2013).
54 ombretta fumagalli carulli
dell’importazione in Europa di un analogo fenomeno presente negli Stati
Uniti.
Per tutta risposta il premier inglese, dopo avere accusato i precedenti go-
verni laburisti di non avere sostenuto abbastanza la famiglia legittima, con
coerenza che si fatica a trovare ha legalizzato i patti di unione civile tra omo-
sessuali (che oggi pare siano più di 100.000 l’anno).
Se allarghiamo poi l’orizzonte al contesto mondiale, troviamo un dato
OMS : entro il 2031 i coniugati saranno solo il 40% della popolazione dell’in-
tero pianeta.
I sociologi invitano a non considerare un dramma il fallimento della fami-
glia legittima fondata su monogamia e eterosessualità. Rilevano, quanto al
nostro paese, che già alcune aree regionali italiane (come l’Emilia Romagna)
sono in linea con la media europea, che anch’essa registra per la famiglia le-
gittima un trend in discesa.
Peraltro altre regioni italiane vanno in altra tendenza. Il Trentino-Alto
Adige ha il suo asso nella manica nel “Distretto famiglia”. In particolare la
provincia di Trento ha fatto un ulteriore salto di qualità : la legge provincia-
le sul benessere familiare, varata il 2 marzo 2011, ha introdotto un “sistema
integrato di politiche strutturali per la promozione del benessere della fa-
miglia e della natalità”, al quale collabora un insieme di soggetti pubblici
e privati. Sostenere dunque la famiglia produce effetti positivi. È vero che
la legge non dice esplicitamente che per famiglia si deve intendere quella
che nasce dal matrimonio ma, da un lato, il riferimento fatto dall’art. 1 della
legge in questione all’art. 29 Cost. e, d’altro lato e soprattutto, le profonde
radici cattoliche di una Regione da sempre amica della famiglia tradizionale
inducono a ritenere che il salto di qualità abbia riguardato la famiglia che
nasce dal matrimonio. Senza dire poi che la legge parla di “famiglia”, non di
“famiglie” (termine nel quale si tende a comprendere anche le unioni civili
e le famiglie di fatto).

3. Il dato antropologico
Altri dati, più sorprendenti rispetto a quelli ora citati, vengono dalle scienze
antropologiche.
Un antropologo evoluzionista (di tendenza dunque non allineata al pen-
siero cristiano) di Oxford, Robin Dunbar, famoso per avere dimostrato 14 che
al massimo possiamo stringere relazioni di amicizia con 150 persone, ma
che i veri amici non sono più di 4-5 (5-6 per le donne), nel suo ultimo saggio,
“Amore e tradimento : uno sguardo scientifico”, 15 si è concentrato sulle relazioni

14 Di quanti amici abbiamo bisogno ? Frivolezze e curiosità evoluzioniste, trad. it., Milano 2011.
15 Amore e tradimento. Uno sguardo scientifico, trad. it., Milano 2013, p. 296 ss.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 55
di coppia. Poco sorprendente il risultato : chi entra a far parte di una coppia
frequenta (per ragioni di tempo) almeno due amici in meno rispetto a quan-
do era single. Più sorprendente è la spiegazione : se così non fosse, oggi sa-
remmo né più né meno come gli scimpanzé (e come il 95% dei mammiferi),
che hanno molti amici e si accoppiano con promiscuità, ma senza formare
mai veri legami di coppia. Conclusione della ricerca : siamo monogami da
almeno 200.000 anni, da quando cioè la dimensione dei gruppi umani supe-
rò i 100 membri e la pressione dei 20-25 maschi riproduttori sulle femmine
divenne intollerabile. Questa situazione creò il bisogno della donna di avere
un solo maschio per essere difesa dagli altri. Legame continuo che serviva
alla donna anche per prevenire l’infanticidio da parte di altri uomini deside-
rosi di accoppiarsi. Così, afferma lo studioso nella sua analisi evoluzionista,
ci siamo differenziati da animali come il leone che, quando ha una nuova
compagna, le uccide i cuccioli, figli di altri leoni, per mandarla di nuovo in
estro ed avere figli da lei.
Il dato antropologico poi più stimolante è che, per differenziare sé da altri
rivali, l’essere (umano o animale) ha dovuto vincere sfide che gli hanno fatto
crescere il cervello. Negli animali le specie monogamiche (ci assicura l’Auto-
re) hanno il cervello più grande di quelle poligame.
L’antropologia evoluzionista, dunque, ci allerta sulla positività della forza
sociale della famiglia fondata sulla monogamia ed eterosessualità con argo-
menti non basati su dati giusnaturalistici laici o religiosi o sul richiamo alla
tradizione romanistica 16 dalla quale veniamo, ma che, proprio perciò, sono
ancor più eloquenti e dovrebbero essere tenuti presenti anche da chi si ap-
presta a modificare le leggi.

4. La questione delle unioni omosessuali

Tenendo conto dei dati pre-giuridici ora indicati, affrontiamo la questione
che più divide oggi il diritto e soprattutto la politica legislativa : le unioni
omosessuali. Che fare ? Legalizzarle : sì o no ? Se sì, come ? Che dice la Costi-
tuzione ? Come interpretare l’espressione “La Repubblica riconosce i diritti
della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” (art. 29, c. 1,
Cost.) ?
Va subito ricordato, sul piano dell’interpretazione giuridica, che la critica
alla natura istituzionale della famiglia, pur avendo all’origine un qualche ele-
mento di fondatezza, 17 ha in realtà condotto -direbbero gli inglesi – a “buttar

16 Cfr. E. Volterra, Famiglia ([Link].), « Enc. Dir. », xvi (1967), p. 727 ss.
17 Si pensi ad esempio alla resistenza ad applicare il principio di eguaglianza giuridica e
morale tra i coniugi alla materia dell’adulterio, che vedeva la donna civilmente e penalmen-
te discriminata rispetto all’uomo ; un illustre giurista come Carnelutti addirittura poneva in
guardia il legislatore a non fare “malipassi” !
56 ombretta fumagalli carulli
via l’acqua e il bambino insieme”. 18 Sul principio della eguaglianza morale e
giuridica dei coniugi (art. 29, c. 2, Cost.) ha fatto leva una parte della dottri-
na che, giustamente criticando la precedente normativa civilistica impernia-
ta sulla superiorità del marito rispetto alla moglie (principio gerarchico), è
giunta alla conclusione (a mio avviso errata) che il modello istituzionale sia
ormai da abbandonare. Si sarebbe potuto (come da taluni scelto) ricondurre
il modello istituzionale ai parametri costituzionali, assumendo a principio
organizzativo non più il criterio gerarchico, ma la relazione di solidarietà co-
me dovere finalizzato all’unità della famiglia, sicché il fine di ogni suo mem-
bro diventa lo sviluppo e la felicità dell’altro. Si è invece imboccata una via
decisamente opposta : la famiglia come società di eguali, che autonomamen-
te sceglie le regole della convivenza ; una famiglia non più fondata sullo sta-
tus, ma sul contratto, sulla libera determinazione dei suoi appartenenti. 19
Su questa stessa via, con ulteriori argomentazioni che non è necessario
ricordare qui, essendo ben note, l’art. 29 della Costituzione è letto come se
vi fosse scritto che la famiglia è fondata “sulla stabile convivenza”, e non,
come i nostri costituenti chiaramente scrissero, “sul matrimonio”. Il ma-
trimonio in altri termini diventa una delle tante fattispecie di una categoria
più ampia : quella dei patti di convivenza. Sostituendo la stabile conviven-
za al matrimonio, le coppie di fatto sono impropriamente ricondotte allo
schema famigliare. In gran parte degli interpreti appartenenti a questa li-
nea si tende, poi, ad elidere ogni riferimento alla diversità di sesso, che cer-
tamente i nostri Costituenti avevano nel loro animo, quando elaboravano
e poi scrivevano il testo dell’art. 29 Costituzione. Beninteso, nessuno nega
il senso originario della norma, quale presente ai nostri Costituenti, ma
esso è considerato non più rispondente ai costumi della società. In breve,
una lettura di matrice sociologico – storicistica (per la quale, per dirla con
un’espressione riassuntiva, “la famiglia non è, ma si fa”), opposta alla lettu-
ra istituzionale, spoglia la famiglia di gran parte dei suoi elementi costituti-
vi ed identificativi. La spoglia in modo così drastico da doverci domandare
se siamo di fronte al medesimo istituto o ad un altro che abusivamente
porta il nome di famiglia. 20
In gioco, peraltro, non è solo il modello costituzionale di famiglia, ma lo
stesso modello di coppia umana e persino di persona. Non ha torto chi, al

18 Per un’eccellente ricostruzione rinvio ad A. Nicolussi, Diritto di famiglia e nuove letture

della Costituzione, ora in Diritto civile della famiglia, cit., p. 151 ss.
19 G. Ferrando, I rapporti personali tra coniugi : principio di uguaglianza e garanzia di unità
della famiglia, in M. Sesta – V. Cuffaro, Persona, famiglia e successioni nella giurisprudenza co-
stituzionale, Napoli 2006, p. 138 ss
20 A. Ruggeri, Idee sulla famiglia e teoria (e strategia) della Costituzione, « Quaderni cost. »,
xxvii, n. 4, dicembre 2007, p. 751 ss.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 57
proposito, parla 21 di “Avventure giuridiche della differenza sessuale” e osser-
va che ciò avviene con l’applicazione del diritto alla privacy e del divieto di
discriminazione.
Riservandomi di tornare più avanti su questi aspetti, mi soffermo breve-
mente sulla più recente giurisprudenza costituzionale.
Nell’ordinanza 5 gennaio 2011, n. 4 22 (come già nella precedente sentenza
138/2010, nella quale era chiaramente 23 detto che “il paradigma eterosessua-
le del matrimonio è inscritto nella Costituzione”) la Corte ha ribadito, se mai
ve ne fosse bisogno, che l’art. 29 Costituzione si riferisce alla nozione di ma-
trimonio definita dal codice civile come unione tra persone di sesso diverso
e che questo significato non può essere superato in via ermeneutica perché
le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee 24 al matrimo-
nio. Chiarimento importante perché consente di concludere che nell’ordina-
mento italiano il così detto matrimonio omosessuale non può essere intro-
dotto né con legge, né, tanto meno, con provvedimento giudiziale.
D’altro canto la stessa Corte riconosce che tra le formazioni sociali rientra
anche l’unione omosessuale “intesa come stabile convivenza tra due per-
sone dello stesso sesso, cui spetta il fondamentale diritto di vivere libera-
mente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei
limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti
e doveri”. 25 La Corte toglie dunque di mezzo ogni pregiudiziale giuridico-
costituzionale (vi è chi nell’art. 2 vede solo la tutela di singoli diritti inviola-
bili della persona) o morale o di ordine pubblico, riguardo ad esempio all’il-
liceità della causa dei negozi di diritto privato, utilizzata nel passato quando
dalla riprovazione morale delle convivenze more uxorio si deduceva l’illiceità
giuridica per contrarietà all’ordine pubblico o al buon costume e quindi la
nullità delle promesse negoziali di contenuto patrimoniale.
Un intervento del Parlamento si rende dunque necessario al fine di sottrar-
re la materia all’incertezza dei rapporti giuridici, caratterizzante l’odierno

21 M. Cartabia, Avventure giuridiche della differenza sessuale, Relazione al Convegno Identi-

tà sessuale e identità della persona (Palermo 9-11 dicembre 2010), « Iustitia », 3/2011, p. 285 ss.
22 Si veda il bel commento di S. Bordonali, Il matrimonio tra conservazione, evoluzione e
fughe in avanti, « Dir. fam. pers. », xl, 2011, 2, p. 555 ss.
23 A. Pugiotto, Una lettura non reticente della sent. n. 138/2010 : il monopolio eterosessuale del
matrimonio, in [Link], contra B. Pezzini, Il matrimonio same sex si potrà
fare, in [Link]. Si veda anche P.A. Capotosti, Matrimonio tra persone dello stesso ses-
so : infondatezza versus inammissibilità della sentenza n.138/2019 , « Quaderni cost. », ii, 2010, p.
361 ss.
24 Commenti durissimi contro questa “pietra tombale” in I. Massa Pinto – C. Tripodi-
na, Sul come per la Corte costituzionale le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee
al matrimonio e F. Calzaretti, Coppie di persone dello stesso sesso, richiamati da A. Pugiot-
to, Una lettura non reticente della sentenza n. 138/2010 : il monopolio eterosessuale del matrimonio,
« Quaderni cost. », ii, 2010, p. 20. 25 Sentenza n. 138/2010, par. 8.
58 ombretta fumagalli carulli
diritto vivente. Lo richiede anche la difesa del matrimonio civile in quanto
unione eterosessuale che, stante l’attuale trend interpretativo (dottrinale o
giurisprudenziale), rischia di essere snaturato persino rispetto al dato antro-
pologico evoluzionista sopra ricordato, oltre che rispetto alla antropologia
di derivazione cristiana, ancorché secolarizzata.
Personalmente non vedrei ostacoli all’introduzione di una regolamenta-
zione giuridica di alcuni aspetti della convivenza di fatto, purché sia chiaro
che ci troviamo di fronte a negozio altro rispetto a quello matrimoniale. I
modelli della tutela personale e patrimoniale di una coppia legata da unione
libera non possono essere trovati nel diritto di famiglia, ma nel diritto del-
le persone e dei rapporti patrimoniali. Matrimonio ed unioni libere, per ri-
prendere l’antica espressione di Luigi Mengoni, sono “entità giuridicamente
incommensurabili”. 26
La materia è di competenza dei civilisti e costituzionalisti, ma anche noi
ecclesiasticisti abbiamo qualche dato da sottolineare. Tra le situazioni che
per la legge civile sono solo “di fatto” (mentre per la legge canonica sono “di
diritto”) vi sono quelle di coloro che hanno contratto matrimonio religioso
“di coscienza” non trascritto. Agli occhi dello Stato è una “convivenza more
uxorio”, non certamente agli occhi della Chiesa, che invece la considera le-
gittimo vincolo coniugale.
Una regolamentazione giuridica dunque sarebbe strumento idoneo anche
per casi siffatti, che presentano indubbie situazioni di ingiustizia bisognose
di essere portate a giustizia : si pensi ad esempio ai risvolti civilistici patrimo-
niali.

5. Monogamia ed eterosessualita’
solo per i matrimoni religiosi ?
Se le nozze civili si avviano alla dissoluzione e se la difesa del modello di ma-
trimonio monogamico ed eterosessuale è effettuata solo dagli ordinamenti
religiosi, la conclusione che un saggio legislatore dovrebbe trarre nel rispet-
to delle scelte dei propri cittadini sarebbe quella di concedere la libertà reli-
giosa matrimoniale ai propri cittadini di diversa fede religiosa.
È ormai tempo di invertire la rotta rispetto a tempi antichi, quando l’intro-
duzione del matrimonio civile come obbligatorio incise sul principio della
libertà religiosa matrimoniale.
Il nostro Stato è oggi poggiato su pilastri ben diversi da quelli liberali ot-
tocenteschi. Ha scelto di avere a stella polare la tutela della persona ed il
pluralismo delle istituzioni, anche confessionali. Nel ventaglio delle libertà

26 L. Mengoni, La famiglia nelle delibere del Consiglio d’Europa e nelle recenti riforme, cit., p.
60.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 59
ha le sue armi per vincere la lotta contro tentazioni autoritarie o regressioni
esclusiviste. Intende la libertà non in senso formale, ma in senso sostanziale.
Ci si aspetterebbe, come logico corollario, il riconoscimento della più ampia
libertà matrimoniale, della libertà cioè di sposarsi secondo il proprio cre-
do, 27 in conformità al pluralismo religioso caratterizzante la nostra Costitu-
zione. Si tratterebbe, in definitiva, di dare diretta rilevanza nell’ordinamento
statale al matrimonio religioso, celebrato in uno o altro culto, senza bisogno
di trascrizione, come accadeva in età preunitaria nel Regno di Sardegna o nel
Lombardo-Veneto. Unici limiti dovrebbero essere aspetti del credo religio-
so tanto configgenti con i principi dell’ordinamento, da fare dubitare della
compatibilità del matrimonio religioso con il sentire comune o con l’ordina-
ta convivenza.
Quest’ampio riconoscimento fatica ad affermarsi.
Per quanto riguarda in particolare la libertà del cattolico di sposarsi davanti
alla propria Chiesa e di vedere ciò riconosciuto dallo Stato, essa è oggi tute-
lata dall’art. 8 Accordo di revisione concordataria, anche se in termini meno
ampi del precedente art. 34 Concordato lateranense. Ma, un’interpretazione
sostanzialmente separatista, non accettando la sovranità della Chiesa ancor-
ché formalmente riconosciuta dallo Stato, ha cercato (spesso riuscendovi) e
continuerà a cercare in tutti i modi di restringerla. A farne le spese è stata e
continuerà ad essere proprio la libertà matrimoniale, come espressione della
libertà religiosa.
La questione si pone in termini diversi per le altre confessioni, ai fedeli del-
le quali è concesso il matrimonio religioso ma solo come forma di celebra-
zione del matrimonio civile. Anche per esse è comunque in gioco la libertà
religiosa.
Consentire dunque a ogni cittadino-fedele di contrarre matrimonio secon-
do il proprio credo e vedere questa scelta riconosciuta dallo Stato a tutti gli
effetti parrebbe coerente con l’impianto di libertà e di tutela della persona
e delle sue scelte che una democrazia matura come la nostra dovrebbe age-
volare. Ma, come gli esperti del settore ben sanno, la meta è lontana. Per
giunta, non più solo all’orizzonte ma ormai in medias res, aumenta la pre-
senza di matrimoni religiosi difformi dal modello europeo : basti un accenno
alla questione della poligamia ammessa nel matrimonio islamico e di dubbia

27 Sul punto sono sempre efficaci le osservazioni di L. Spinelli, Matrimonio civile e ma-
trimonio religioso (problemi e prospettive de iure condendo, in Rapporti attuali tra Stato e Chiesa in
Italia, Atti del xxvi Convegno Nazionale dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani (6-8 dicembre
1975), Quaderni di Iustitia, Milano 1976, p. 182 ss. ; Id., Stato e Chiesa per la promozione dell’isti-
tuto matrimoniale oggi in Italia, in Documentazioni di Iustitia, 24 aprile 1977, 4/5, p. 12 ss. Si veda
anche G. Dalla Torre, Intervento xxvi Convegno Nazionale dell’Unione Giuristi Cattolici Italia-
ni (6-8 dicembre 1975), p. 232 ss.
60 ombretta fumagalli carulli
conformità sia all’ordine pubblico italiano sia all’ordine pubblico europeo. 28
Questione che va affrontata dal legislatore anche al fine di porre termine
all’incertezza dei rapporti giuridici dovuta al riversare sulla magistratura
mancate scelte del potere legislativo.

6. L’europa sta a guardare ?

L’Europa che fa ? Sta a guardare ?
Si è molto scritto 29 sui limiti di competenza e profili di rilevanza dell’or-
dinamento comunitario. Ma, a fronte di delimitazioni formali, la materia
sostanziale è in forte movimento.
Come è noto su matrimonio e famiglia i singoli Stati presentano profonde
differenze di cultura e di legislazione. Di qui la scelta dell’Unione Europea di
rispettare la competenza del legislatore nazionale (art. 5 Trattato sull’Unione
Europea) in forza del principio di attribuzione. L’art. 9 della Carta dei Diritti
Fondamentali dell’Unione Europea garantisce “il diritto di sposarsi e il dirit-
to di costituire una famiglia, secondo le leggi nazionali che ne disciplinano
l’esercizio”. Statuizione, dunque, che ad un primo approccio appare in linea
di continuità con remoti e chiari antecedenti, 30 che garantivano il modello
tradizionale, accolto pressoché in tutti i paesi dell’Unione Europea. Tra essi,
l’art. 12 CEDU riserva espressamente il diritto di sposarsi e costituire una fa-
miglia a “uomini e donne”, cioè a coppie eterosessuali. In realtà l’art. 9 della
Carta, se letto più attentamente, compie un primo passo di discontinuità

28 Come è stato osservato da P. Mengozzi, Cittadinanza comune e identità nazionali e cultu-

rali, in Verso una Costituzione europea, a cura di L. Leuzzi – C. Mirabelli, Lungro di Cosenza
2003, p. 488, se la visione personalistica europea vuole che sia assicurata completa eguaglian-
za tra uomo e donna, è evidente che il riconoscimento dello statuto personale di cittadini
di paesi islamici non potrà operare riguardo ad uno straniero islamico, unito da un primo
matrimonio celebrato nel suo Paese d’origine, che voglia concludere nell’Unione un secon-
do matrimonio. Un riconoscimento così esteso, infatti, concretizzerebbe una situazione ma-
trimoniale di tipo poligamico contrastante con i principi dell’Unione. Ciò però non significa
che un matrimonio islamico non possa essere posto in essere nell’Unione, ma solo che esso
può essere contratto a condizione che costituisca il primo matrimonio. Ben diversa situazio-
ne si ha se il figlio residente in un paese dell’Unione, della seconda moglie di un soggetto
(es. Marocchino) unito a lei da un matrimonio poligamico, contratto in Marocco, intenta
nell’Unione una causa di accertamento della sua qualità di figlio legittimo : non sarebbe af-
fatto contrario alla concezione europea dei diritti dell’uomo che i giudici degli Stati membri
riconoscessero efficacia alla legge marocchina (che considera il figlio legittimo in quanto
nato dal secondo matrimonio del padre).
29 Una buona recente sintesi in V. Marano, Matrimonio e famiglia. Limiti di competenza e
profili di rilevanza dell’ordinamento comunitario, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale (www.
[Link]), marzo 2011.
30 Art. 16, par. 1, Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo ; art. 23, par. 2, Patto In-
ternazionale sui Diritti Civili e Politici ; art. 12, Convenzione Europea per la salvaguardia dei
Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 61
con il passato. A differenza della Convenzione Europea per i Diritti dell’Uo-
mo, menziona in modo disgiunto il diritto di sposarsi e il diritto di costituire
una famiglia ed inoltre non menziona la specificazione del sesso.
Di qui due interrogativi, che dividono gli interpreti : si può ritenere che i
due diritti siano separati ed indipendenti e che dunque il diritto di costituire
famiglia sia tutelato a prescindere dal diritto di sposarsi ? Il silenzio sulla di-
versità di sesso è o no una porta aperta alla famiglia omosessuale ?
È ben vero che l’interpretazione dell’art. 9 deve rispettare i modelli di fa-
miglia previsti nei diversi ordinamenti costituzionali, e dunque va sempre
fatto riferimento a quanto il legislatore nazionale consente. Ma vi è sempre
il pericolo che la Carta dei Diritti sia intesa da interpreti creativi per scardi-
nare le norme costituzionali.
C’è di più. Nel corso degli ultimi due decenni diversi interventi dell’Unio-
ne in specifici settori (ad esempio, direttive in materia di circolazione e sog-
giorno 2004/38/CE art. 2, par. 2 ; cooperazione giudiziaria in materia civile
ex art. 81, par. 3 del Trattato di Lisbona) o disposizioni generali plurivoche
(il diritto alla “vita familiare” ex art. 7 Carta dei Diritti 31 comprende qualun-
que modello familiare, compresa l’unione omosessuale ?) sembrano potere
legittimare interpretazioni, che incidono indirettamente sulla materia che
stiamo esaminando. Analoghe tendenze si registrano in risoluzioni del Par-
lamento Europeo, che, è vero, non hanno carattere vincolante, ma sono pur
sempre importanti casse di risonanza politica.
Anche recenti indirizzi giurisprudenziali europei sembrano andare in con-
trotendenza rispetto all’orientamento consolidato 32 di ritenere “pacifico”
che il termine matrimonio designi l’unione tra due persone di sesso diverso.
Intendo riferirmi a pronunce sia della Corte di Giustizia sia della Corte Euro-
pea dei Diritti dell’Uomo. Esse radicano nel principio di non discriminazio-
ne di orientamento sessuale l’estensione al partner o al coniuge omosessuale
(ovviamente nei Paesi in cui vi è il riconoscimento del matrimonio omoses-
suale) di specifici diritti, con argomenti che finiscono con il portare acqua al
mulino della possibile equiparazione tra famiglie legittime e nuove unioni

31 Rinvio a F. Caggia, Il rispetto della vita familiare, in I diritti fondamentali in Europa, Atti
del Colloquio biennale dell’Associazione italiana di diritto comparato, Messina-Taormina, 31
maggio - 2 giugno 2001, Milano 2002, p. 41 ss.
32 Ancora nella sentenza 17 febbraio 1998 (C-249/96) la Corte di Giustizia riteneva “pa-
cifico che il termine matrimonio secondo la definizione comunemente accolta dagli Stati
membri, designi un’unione tra due persone di sesso diverso” ; orientamento sino allora se-
guito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo (Cfr. Rees c. United Kingdom, sentenza
17 ottobre 1986 : “ Il diritto di sposarsi garantito dall’art. 2 cedu fa riferimento al matrimo-
nio tradizionale tra persone biologicamente di sesso diverso. Ciò risulta altresì dalla lettura
dell’articolo, là dove si evince con chiarezza che l’art. 12 si preoccupa fondamentalmente di
proteggere il matrimonio in quanto fondamento della famiglia”).
62 ombretta fumagalli carulli
(siano esse etero o omosessuali). Si parte dall’affermazione che in un Paese
che abbia legalizzato l’unione civile registrata tra eterosessuali (in questa
situazione sono molti Paesi europei) la non estensione alle unioni omoses-
suali del regime delle unioni civili sia contraria al divieto di discriminazione.
L’obiettivo indiretto è equiparare unioni civili, sia etero che omosessuali, al
matrimonio. Obiettivo sinora raggiunto in pochi Paesi europei.
Per prendere un esempio di questa tendenza, si veda la sentenza Kozac c.
Polonia della Corte Europea dei diritti dell’Uomo (2010), 33 che estende il di-
ritto alla successione nel contratto di locazione al partner omosessuale super-
stite in applicazione del divieto di discriminazione (art. 14 CEDU) in combi-
nato disposto con il diritto alla privacy (art. 8), inteso come diritto di stabilire
i dettagli della propria identità sessuale secondo la propria scelta personale.
Si faccia attenzione : non siamo ancora all’equiparazione tra matrimonio e
unione civile, bensì alla equiparazione tra coppie etero e coppie omosessuali
all’interno della convivenza non matrimoniale. Oggetto della censura della
Corte è la legislazione polacca in quanto, avendo questa già riconosciuto al
convivente di sesso opposto il diritto alla successione nel contratto di loca-
zione, non lo ha esteso al partner omosessuale. In sostanza la Corte afferma
che lo Stato non è tenuto ad accordare alle coppie omosessuali le stesse tute-
le previste per i coniugi, ma deve loro garantire gli stessi diritti riconosciuti
alle coppie eterosessuali, pena la discriminazione per orientamento sessuale.
Altro esempio, che possiamo trarre dalla giurisprudenza della Corte di Giu-
stizia, è in materia di pensione di reversibilità. La sentenza Tadao Maruku del
2008 34 ha ritenuto violasse il principio di non discriminazione la legislazione

33 Nella sentenza 2 marzo 2010 (Kozac c. Polonia, ricorso n. 13102/02) il diniego della succes-
sione nel contratto di locazione del partner omosessuale superstite è considerato violazione
dell’art. 14 (divieto di discriminazione) della cedu in combinato disposto con l’art. 8 (Diritto al
rispetto della vita privata e familiare). Nella successiva sentenza Schalk e Kopf c. Austria (ricorso
n. 30141/04 del 24 giugno 2010) la Corte afferma che il diniego a una coppia omosessuale di
contrarre matrimonio civile non viola né l’art. 12 della Convenzione (diritto al matrimonio)
né l’art. 14 (divieto di discriminazione) in combinazione con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita
privata e familiare). Quanto in particolare all’art. 12, che espressamente riserva il diritto di
sposarsi e costituire una famiglia a “uomini e donne”, la Corte osserva che non è escluso
il matrimonio tra due uomini o tra due donne, anche se nel contesto storico in cui la cedu
fu approvata il matrimonio era inteso come eterosessuale. Il diritto di sposarsi riconosciuto
alle coppie eterosessuali, insomma, non impedisce agli Stati membri che lo desiderano di
riconoscere il matrimonio omosessuale. La Corte richiama, evidentemente volendo ad essa
allinearsi, l’art. 9 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che, nel riconoscere
“il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia” secondo le leggi nazionali omette il riferi-
mento esplicito all’uomo e alla donna. Interpretazione quest’ultima contestata in una dissen-
ting opinion dei giudici Malinverni e Kovler.
34 La sentenza Tadao Maruku della Corte di Giustizia, 1° aprile 2008, afferma : “È vero
che lo stato civile e le prestazioni che ne derivano costituiscono materie che rientrano nella
competenza degli Stati membri e il diritto comunitario non pregiudica tale competenza.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 63
tedesca, che nella disciplina delle unioni civili registrate tra persone dello
stesso sesso non estendeva il diritto alla pensione di reversibilità al partner
superstite omosessuale. È vero che, quanto all’equiparazione tra matrimo-
nio e nuove unioni, la prima conclude che comunque la competenza è degli
Stati e la seconda si rimette al margine di apprezzamento dei medesimi, ma
intanto la discontinuità con il passato è segnata ed il principio di non discri-
minazione per orientamento sessuale 35 comincia a premere.
Come è stato intelligentemente osservato 36 ed ho già accennato, la ten-
denza a giungere all’equiparazione tra unioni omosessuali e matrimonio ri-
flette un orientamento culturale più ampio, teso ad annullare le differenze
di fatto nell’“indifferenza del diritto”. Orientamento che si aggira in Europa
ed ha trovato sinora alimento giuridico nei collegamenti tra l’emersione dei
diritti dei transessuali e l’emersione dei diritti degli omosessuali. Mi spie-
go meglio. Le rivendicazioni dei diritti dei transessuali (anzi, come ormai si
dovrebbe dire, trans-gender) sono giuridicamente distinte dalle richieste di
equiparazione delle convivenze omosessuali al matrimonio, tanto che per le
prime si argomenta dal divieto di discriminazione sulla base del sesso e per
le seconde dalla discriminazione per orientamento sessuale. Tuttavia le pri-
me hanno aperto la strada alle seconde sul piano culturale, avendo introdot-
ta una mutazione della matrice antropologica eterosessuale. 37 L’avvio si è
avuto nella materia della rideterminazione anagrafica del genere, sulla base
di un’interpretazione che in sede europea 38 ha fatto perno (anziché sulla di-
Tuttavia, occorre ricordare che gli Stati membri, nell’esercizio di detta competenza, devo-
no rispettare il diritto comunitario, in particolare le disposizioni relative al principio di non
discriminazione”. La discriminazione fondata sull’orientamento sessuale è vietata dal com-
binato disposto degli articoli 1 e 2 Direttiva n. 2000/78, sempre che nel diritto nazionale la
coppia omosessuale sia in posizione analoga a quella eterosessuale.
35 Il riferimento all’orientamento sessuale nell’ordinamento dell’Unione Europea risale al
1997, al Trattato di Amsterdam. Oggi, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, si ri-
trova nell’art. 19 (ex art. 13 tce) tfue. Si ritrova altresì nell’art. 21 Carta dei diritti dell’Unione
Europea, che, nell’elencare i vari divieti di discriminazione, inserisce sia quello fondato sul
sesso sia quello determinato dall’orientamento sessuale.
36 M. Cartabia, Avventure giuridiche della differenza sessuale, cit., p. 304 ss.
37 C. Di Martino, Le evidenze dell’esperienza, in Famiglia e DiCo : una mutazione antropologi-
ca, Quaderni della sussidiarietà, 1, 2007, p. 15 ss.
38 Ad aprire l’evoluzione in materia di transessualità nel nostro Paese è una ormai remota
sentenza della Corte costituzionale, la n. 161/1985 riguardante la richiesta di modificare i dati
anagrafici di una persona in seguito alla modificazione dei suoi caratteri sessuali (transes-
sualità). Ma si noti : a differenza delle successive evoluzioni in sede europea, la nostra Cor-
te costituzionale impernia la tematica sul diritto alla salute. Nell’analogo caso Gooddwin
(sentenza 11 luglio 2002), invece, la Corte Europea dei diritti dell’uomo fa perno sull’art. 8
della Convenzione che riconosce il diritto al rispetto della vita privata, che la Corte intende
come diritto di stabilire i dettagli della propria identità sessuale secondo la propria scelta
individuale. Dall’art. 8 cedu, va sottolineato, fiorisce la gran parte dei diritti di ultimissima
generazione.
64 ombretta fumagalli carulli
scriminazione sulla base del sesso acquisito a seguito dell’intervento chirur-
gico) sul diritto alla privacy, legittimando un modello di convivenza liberata
non solo dalle relazioni sociali e familiari ma persino dall’identità sessuale
e perciò dal corpo. Orientamento già adottato in alcuni Paesi, tra i quali
comunque non è l’Italia. La Spagna 39 e il Regno Unito 40 consentono oggi di
ottenere la rettifica del nome sui documenti anagrafici non solo senza che
sia avvenuto l’adeguamento chirurgico (come già in Germania 41), ma anche
dopo soli 2 anni di vita continuativa nello stile del genere prescelto. Non è
questa la sede per approfondire ulteriormente la questione.
Mi preme almeno segnalare che, una volta ricondotta sul piano culturale
l’identità sessuale (anzi identità di genere, comprendente i diritti delle perso-
ne LGTB lesbian, gay, transexual and bisexual) all’autonoma scelta della perso-
na, con la predominanza dunque dell’elemento volontaristico a detrimento
del dato fisico, il passaggio ulteriore è porre ad oggetto di scelta anche il
modello di convivenza, che ognuno ritenga più confacente. Ad agevolarlo in
sede europea è pronta l’applicazione sia del diritto alla privacy, sia e soprat-
tutto il divieto di discriminazione per orientamento sessuale, secondo una
strategia che non è difficile prevedere e che coinvolge la politica legislativa
dei singoli Paesi. Il primo passo è l’equiparazione (in sede nazionale) delle
unioni registrate eterosessuali al matrimonio ed il secondo è invocare in se-
de europea il divieto di discriminazione per orientamento sessuale.
L’obiettivo è tutelare le “differenze indifferenti”, con il diritto che fa da
cornice neutrale (in questo senso indifferente) rispetto alle scelte di cam-
po e l’identità sessuale (quanto dunque di più fisico vi sia) svincolata dalle
componenti corporali per levarsi a scelta soggettiva individuale. Questa ten-
denza traspare in alcune prese di posizione assunte in sede giurisdizionale
europea, 42 che insistono affinché nelle asimmetrie tra le due forme giuridi-
che non sia ravvisato un indizio di differenziazione voluta per disciplinare
situazioni diverse, bensì indizio di discriminazione. Con buona pace dunque
del principio di eguaglianza nella declinazione di “dare a ciascuno il suo” e
con l’enfatizzazione del “dare a tutti l’eguale” ; e con il principio di non di-
scriminazione inteso come variante prevalente del principio di eguaglianza
e la neutralità intesa come annullamento di tutti i valori.
Per ora sono solo tendenze, che, tuttavia, sembrano volere spingere l’Eu-
ropa, nonostante la sua incompetenza formale, a incidere sostanzialmente

39 Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificaciòn registral de la menciòn relativa al sexo

de las personas. 40 Gender Recognition Act 2004.
41 Transexuellengesetz, 10 settembre 1980.
42 A proposito del caso Jurgen Romer, portato davanti alla Corte di Giustizia (c-147/08),
si vedano le Conclusioni dell’Avvocato generale Nilo Jaaskinen, citate da M. Cartabia, Av-
venture giuridiche della differenza sessuale, cit., p. 301 ss., che comunque riporta altre sentenze
successive in senso contrario.
 matrimonio canonico, matrimoni religiosi 65
sul modello di matrimonio e famiglia andando, si direbbe, in senso opposto
rispetto ai valori propri all’eredità religiosa, pur richiamati dal Preambolo
del Trattato sul Funzionamento dell’Unione. Sembrano, in altri termini, da-
re per scontato che le convivenze non matrimoniali (etero o omosessuali)
sono ormai i frutti maturi di una secolarizzazione causata anche dalla scom-
parsa del sacro nelle nostre società.
Conclusione a mio avviso affrettata, anche perché, nonostante i tanti an-
nunciatori della “morte di Dio”, l’eclissi del sacro 43 nella nostra civiltà non
ha in realtà avuto luogo. Anche il sociologo americano Harvey Cox, 44 teo-
rizzatore dell’indifferentismo religioso, nel giro di pochi decenni ha dovuto
riconoscere l’inatteso “ritorno del sacro”. Un ritorno del sacro ben presente
ai negoziatori europei, che hanno conferito un importante ruolo alle Chiese
e comunità religiose.
Nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione, c’è una significativa norma,
forse a tutt’oggi sottostimata. Si tratta dell’art. 17, par. 3, che istituzionalizza
un “dialogo aperto, trasparente e regolare” con le Chiese, facendo tesoro
della prassi di confronto già felicemente utilizzata tra Chiese ed organismi
europei nel percorso dell’integrazione europea. L’applicazione di questa
norma può produrre risultati positivi, nonostante ai tempi in cui fu varata
appariva essere poco più di un contentino agli insoddisfatti della mancata
menzione delle radici cristiane. 45
Non affidare alla mera benevola attenzione delle istituzioni comunitarie
il dialogo, ma prevederlo come regolare significa inserire le confessioni re-
ligiose in un contesto partecipativo proprio a modelli davvero democratici
di comunità politica. Certamente l’applicazione concreta dovrà sciogliere
vari nodi : se ad esempio ogni identità o ogni contributo specifico sia com-
patibile con i principi generali dell’Unione, ricavabili interpretativamente da
tutti i valori sui quali essa poggia, a loro volta riconducibili alle eredità, del-

43 È il titolo di un volume di S. Acquaviva (1961), capofila italiano della “sociologia della

secolarizzazione”.
44 Mi riferisco, in particolare, al revirement di H. Cox dalle tesi di The Secular City, New
York, 1965 a quelle di Fire from Haeven. The Rise of Pentecostal Spirituality and the Reshaping of
Religion in the Twenty-First Century, Reading (Mass.), 1995. Sul ritorno del sacro nelle società
contemporanee v. P. Norris – R. Inglehart, Sacred and Secular. Religion and Politic Worldwi-
de, Cambridge 2004.
45 Più articolate considerazioni in O. Fumagalli Carulli, “A Cesare ciò che è di Cesare, a
Dio ciò che è di Dio”, cit., p 137 ss. ; Id., Dal diritto romano al diritto europeo, Commento alla re-
lazione di P. Casavola, in Conceptualitation of the person in Social Sciences, xi Plenary Session
of the Pontifical Academy of Social Sciences, 18-22 november 2005, a cura di E. Malinvaud
- M. A. Glendon, Città del Vaticano 2006, p. 206. In particolare sull’art. 17 tfce si veda V.
Marano, Il contributo delle Chiese e delle comunità religiose alla governance europea, in Lo Stato
dell’Unione. L’Europa tra allargamento e costituzionalizzazione, Torino 2009, p. 38 ss.
66 ombretta fumagalli carulli
le quali parla il Preambolo del Trattato sull’Unione Europea (tue) 46 e tra le
quali è l’eredità religiosa. Ma è indubbio che nell’interpretazione di un testo
che poggia sui “valori”, può essere decisivo il confronto con i “valori” laica-
mente sostenuti dalle Chiese, specie di quelle che nel lungo percorso che ha
accompagnato l’unificazione europea si sono dimostrate levatrici sagge di
democrazia. 47
Per quanto riguarda il credo cattolico, papa Benedetto XVI, riprendendo
pensieri già da lui esposti all’onu, 48 il 3 dicembre 2010 nel ricevere l’Amba-
sciatore di uno Stato europeo (l’Ungheria), ha pronunciato parole con le
quali termino il mio dire : “Il matrimonio ha dato all’Europa il suo partico-
lare aspetto ed il suo umanesimo.(……). L’Europa non sarebbe più Europa
se tale cellula basilare della costruzione sociale sparisse o venisse sostanzial-
mente trasformata. Sappiamo tutti quanto sono a rischio il matrimonio e la
famiglia oggi, da un lato per l’erosione dei loro valori più intimi di stabilità e
indissolubilità a causa di una crescente liberalizzazione del diritto al divorzio
e della abitudine, sempre più diffusa, alla convivenza di un uomo e una don-
na senza la forma giuridica e la protezione del matrimonio, dall’altro lato
per diversi generi di unione che non hanno alcun fondamento nella storia
della cultura e del diritto in Europa”.

46 Così si esprime il Preambolo : “Ispirandosi alle eredità culturali, religiose ed umanisti-

che dell’Europa, da cui si sono sviluppati i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili
della persona, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e dello Stato di diritto”.
47 Rinvio a O. Fumagalli Carulli, Freedom of conscience and religion as Fundamental Hu-
man Right, in Catholic Social Doctrine and Human Rights, xv Plenary Session of the Pontifical
Academy of Social Sciences, 1-5 may 2009, a cura di R. Minnerath – O. Fumagalli Carulli – V.
Possenti, Città del Vaticano 2010, p. 303 ss.
48 Di specifico interesse è il Discorso 18 aprile 2008 all’onu, nel quale il Pontefice ricorda
che proprio l’azione delle Nazioni Unite negli ultimi anni ha permesso al dibattito pubblico
di offrire punti di vista ispirati da una visione religiosa in tutte le sue dimensioni, compreso
il rito, il culto, l’educazione, la diffusione di informazione e la libertà di professare e scegliere
la propria religione.
 The Institute
of Canonical Possession
in the 1983 Code of Canon Law *
Edw in Omorogbe
Abstract : The Code mandates that a Abstract : Il Codice prevede che un ve-
diocesan bishop takes canonical pos- scovo diocesano possa detenere il pos-
session before he is capable of exer- sesso canonico prima che sia in grado
cising the office to which he has been di esercitare il compito per cui e’stato
appointed. This research examined the nominato. Questa ricerca ha esamina-
institute of canonical possession as it to l’istituzione del possesso canonico
particularly relates to the office of di- in quanto essa si riferisce in modo par-
ocesan bishop. In the course of this ticolare all’incarico del vescovo della
study, the consequences of acts placed diocesi. Durante lo studio, sono state
without canonical possession were out- sottolineate le conseguenze dei com-
lined. The write up studied the legisla- portamenti tenuti senza il possesso ca-
tive history of canon 382 to understand nonico. Questo lavoro esamina la sto-
the mind of the legislator concerning ria legislativa del canone 382 per capire
whether canonical possession was an l’idea originale del legislatore per quan-
incapacitating law. The purposes of to riguarda il possesso canonico se sia
canonical possession were identified una legge incapacitante o no. Gli scopi
as the protection of communion with del possesso canonico furono identifi-
the Bishop of Rome. It was to ensure cati nella protezione della comunione

* Codex iuris canonici auctoritate Ioannis Pauli PP. II promulgatus fontium annotatione et indice
analytico-alphabetico auctus, Vatican City State, Libreria editrice Vaticana, 1989, Code of Canon
Law : Latin-English Edition, New English Translation, prepared under the auspices of The Ca-
non Law Society Of America, Washington, CLSA, 1999 (=CIC/83).
Codex canonum Ecclesiarum orientalium auctoritate Ioannis Pauli PP. II promulgatus, fontium
annotatione auctus, Vatican City State, Libreria editrice Vaticana, 1995, English translation
Code of Canons of the Eastern Churches : Latin-English Edition, New English Translation, prepared
under the auspices of The Canon Law Society Of America, Washington, CLSA, 2001 (=
CCEO).
Codex iuris canonici Pii X Pontificis Maximi iussu digestus Benedicti Papae XV auctoritate promul-
gatus, Typis polyglottis Vaticanis, 1917, English translation E. N. Peters editor, The 1917 Pio-
Benedictine Code of Canon Law, San Francisco, Ignatius Press, 2001. These three translations
are used throughout this work.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 67-88

68 edwin omorogbe
that bishops who were to govern dio- con il Vescovo di Roma. Questo per as-
ceses had been properly appointed by sicurare che i vescovi che erano a capo
the Supreme Pontiff. This research delle diocesi venissero nominati corret-
concludes by recommending that ca- tamente dal Sommo Pontifice. Questa
nonical possession be done always in a ricerca ha portato alla conclusione che
liturgical ceremony where all the faith- il possesso canonico deve essere sem-
ful are gathered. The recommendation pre conferito in una cerimonia liturgi-
of canon 382, §4 be given full juridi- ca nella quale tutti i fedeli sono raduna-
cal value by mandating it and not just ti. Il consiglio del canone 382, §4 è che
mere recommendation as it is in the ad esso venga riconosciuto il completo
present Code. In this way the faithful valore giuridico con un mandato e non
will be able to take part as the bishop per una semplice raccomandazione co-
begins his governance of the diocese. me prevede l’attuale Codice. In questo
This process will fulfill the purpose of modo i fedeli sarebbero in grado di par-
proclaiming apostolic letter of appoint- tecipare nel momento in cui il vescovo
ment to the college of consultors and inizia a dirigere la diocesi. È per questo
also allow the entire faithful to partici- che la lettera apostolica della nomina
pate in the process to some extent. va letta davanti al collegio dei consul-
tori e questa permette anche a tutti i
fedeli di partecipare al processo in un
certo modo.
Key words : Diocesan Bishops, College Parole chiave : Vescovo diocesano,
of Consultors, Canonical Possession. collegio dei consultori, possesso cano-
nico.

Summary : 1. The Legislative History of Canon 382 of the 1983 Code of Canon Law.
- 2. The Institute of Canonical Possession in the 1983 Code of Canon Law. - 3. The
Effects of Canonical Possession. - 4. Conclusion.

Introduction

E cclesiastical offices are established for the spiritual good of the faith-
ful. The established procedures for the right to acquire and exercise
these offices are therefore of great consequence in a particular church. A
candidate appointed to an ecclesiastical office will be required to fulfill the
legal formalities in order to acquire the right to exercise the power of such
an ecclesiastical office, especially when the law formally stipulates or man-
dates such formalities.
In order to exercise the rights that go with the acquisition of the ecclesias-
 the institute of canonical possession 69
tical office 1 of a diocesan bishop, 2 canon law requires that a bishop should
fulfil the formalities of taking canonical possession. 3 Without canonical pos-
session a diocesan bishop may have the right and privileges of the office and
still be incapable of exercising the power of the office. The institute of ca-
nonical possession will be studied with a view to understand the purpose of
the law that mandate a bishop to observe canonical possession in order to ex-
ercise the power of governance that goes with the office of diocesan bishop.

1. The Legislative History of Canon 382 of the 1983 Code

of Canon Law
The legislative history of any legal document is essential to understanding
the mindset of its legislator (c. 17). 4 The 1983 Code passed through several
stages before it was finally promulgated. 5 The four major stages were : the
1972 to 1977 primae versiones, the 1980 Schema, the 1982 Schema, and finally the
1983 Code. 6

1 Canon 145 states : Ҥ1. An ecclesiastical office is any function constituted in a stable man-
ner by divine or ecclesiastical ordinance to be exercised for a spiritual purpose.
§2. The obligations and rights proper to individual ecclesiastical offices are defined either
in the law by which the office is constituted or in the decree of the competent authority by
which the office is at the same time constituted and conferred.”
The CCEO defines office in the Church in similar terms (c. 936, §§1-2). John M. Huels
points out that, among other differences between the two codes, there is a difference in the
wording of the CCEO : “A final difference between the two canons [CIC/83, c. 145 and CCEO,
c. 936 §§1-2] is the phrase about the decree of the competent authority that Simultaneously
establishes and confers an office, which is not found in the Eastern canon. This is not a mere
editorial correction ; the elimination of these words in the Eastern code marks a genuine
and substantial difference from the Latin code, namely, the suppression of the possibility of
creating offices with no objective stability. In the Eastern law, an office must first be created
in the objective law before it is conferred on an individual ; the two may not be done simulta-
neously” in Towards Refining the Notion of ‘Office’ in Canon Law, « The Jurist », 70 (2010), p. 419
(=Huels, « The Notion of Office »).
2 John M. Huels says : The offices of pope, diocesan bishop, and member of the college of bishops
are of divine law. All other offices in the Church are of ecclesiastical origin, « The Notion of Office »,
p. 413.
3 The Code sometimes mentions explicitly that some formalities are required for validity
of a juridical act (cc. 124 and 1108) ; at other times formalities may be required only for liciety,
such as a singular administrative act being in writing (c. 154, §3), and a curial act being signed
and notarized (474), etc., see CCEO, c. 931.
4 Edward N. Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici, Wilson & Lafleur
Ltée, Montréal 2005, p. xi (= Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici).
5 For a critical analysis of the revision process for what is now Book v, see J. C. Périsset,
Les biens temporels de l’Église, Éditions Tardy, Paris 1966, pp. 17-27, 275-282.
6 See Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici, p. xi.
Julián Herranz notes : “Paul VI had already established that the Code Commission
should solicit the opinion of the Pastors of the Church on each of the schemata. In a dis-
course to the College of Cardinals, he announced, ‘After approval of the guiding principles
70 edwin omorogbe
Canon 334 of the 1917 Code 7 reads :
§1. Residential Bishops are ordinary and immediate pastors in the dioceses com-
mitted to them.
§2. In the governance of the diocese, however, neither personally nor through
others nor under any title can they involve themselves before they have first taken
up possession canonically of the diocese ; but if, before being designated for the
episcopate, they have been appointed Vicars Capitulary, officials, or economes,
these offices they may retain and exercise after designation [as Bishop].
§3. Residential Bishops take up canonical possession of a diocese immediately
upon showing the apostolic letters personally or through a procurator to the Chap-
ter of the cathedral church in that diocese in the presence of the secretary of the
Chapter or chancellor of the Curia, who records the matter in the acts. 8

and of the systematic arrangement of the new legislation, some schemata are already in
final phase. Soon the examination by the Episcopate will begin.’ Later he decided that the
dicasteries of the Roman Curia, ecclesiastical universities and faculties, the union of Reli-
gious Superiors General and other institutions should also be consulted” in Genesis and De-
velopment of the New Code of Canon Law, in Marzoa, Á., J. Miras, and R. Rodrígues-Oca-
ña (eds.), and E. Caparros (gen. ed. of English translation), Exegetical Commentary on the
Code of Canon Law, vol. 1, Montréal, Wilson & Lafleur Ltée, 2004, p. 153 (=« ExComm »). The
same author remarks : “Considering the high number of general and particular comments
sent in by the bishops in spite of the relatively short time (six months for each consultation)
given for studying and preparing the comments, the actual contribution of the universal
Episcopate as a consultative body to the legislator was very important. [….] In effect, about
90% of the bishops on the five continents expressed their own opinions on the Code Com-
mission’s draft legislation either through their Conference of Bishops or by sending in their
responses directly.” in ibid., p. 154.
7 English translation by Edward Peters, CIC/1917 : Ҥ1. Residential Bishops are ordinary
and immediate pastors in the dioceses committed to them.
§2. In the governance of the diocese, however, neither personally nor through others nor
under any title can they involve themselves before they have first taken up possession canon-
ically of the diocese ; but if, before being designated for the episcopate, they have been ap-
pointed Vicars Capitulary, officials, or economes, these offices they may retain and exercise
after designation [as Bishop].
§3. Residential Bishops take up canonical possession of a diocese immediately upon show-
ing the apostolic letters personally or through a procurator to the Chapter of the cathedral
church in that diocese in the presence of the secretary of the Chapter or chancellor of the
Curia, who records the matter in the acts.”
Ҥ 1. Episcopi residentiales sunt ordinarii et immediati pastores in dioecesibus sibi com-
8 ������������������������������������������������������������������������������������������
missis.
§ 2. In regimen tamen dioecesis neque per se neque per alios, nec ullo sub titulo sese
ingerere possunt, nisi prius eiusdem dioecesis possessionem canonice ceperint ; sed si ante
suam ad episcopatum designationem vicarii capitulares, officiales, oeconomi fuerint renun-
tiati, haec official etiam post designationem retinere et exercere possunt.
§ 3. Canonicam dioecesis possessionem capiunt Episcopi residentiales simul ac in ipsa dio-
ecesi vel per se vel per procuratorem apostolicas litteras Capitulo ecclesiae cathedralis osten-
derint, praesente secretario Capituli vel cancellario Curiae, qui rem in acta referat.”
 the institute of canonical possession 71

Among other things, this paper shall attempt to examine the 1977 Schema,
1980 Schema and the 1982 Schema as they relate to the institute of canonical
possession stated in canon 334 of the 1917 Code. The various committees of
the revision of the Code published ten individual sets of canons in specific
areas of law. 9 The coetus made a number of changes in the process of revis-
ing canon 334 of the 1917 Code. Let us briefly examine the changes made to
the text of the canon and the reasons given for such amendments. 10
Canon 234 in the 1977 Schema 11 reads 12 :
§1. One promoted to the office of bishop is not to assume the office entrusted to
him by himself nor through another nor through any other title, unless he has taken
canonical possession of the diocese, but if before his promotion to the office of the
diocesan bishop, he has in the same diocese the office of diocesan administrator
or financial officer, he retains the same responsibility and exercise that same office,
unless otherwise specified by the competent authority, if he was an auxiliary bishop
before in the same diocese, he retains the powers and faculties of vicar general or
episcopal vicars according to the norm of can. 264, §2.
§ 2. Unless he is lawfully impeded, one who has been promoted to the office of
diocesan Bishop, must take canonical possession of his diocese, within four months
of receiving the apostolic letters and if already been consecrated a bishop, within
two months from the receipt of the same .
§3. A bishop takes canonical possession of the diocese by himself or through a
proxy, by showing the apostolic letter to the college of consultors mentioned in can.
316, or to the cathedral chapters, in the presence of the chancellor of the curia who
makes a record of the fact, or in the cathedral church in the newly erected diocese
with the clergy and the people present at the same time and with the most senior
clergy recording the act. 13

9 For the various versions of publications, see Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis
Iuris Canonici, p. xiv. A decade passed from the beginning of preparation of the first schema
until the last was completed in July 1976. As each schema was prepared, the President of the
Code Commission would send it to the Legislator, through the Office of the Secretary of
State. The President would receive in return the responses, any observations and necessary
explanations. If the draft was deemed ready, permission to submit it for examination to
the Episcopate and other consultative bodies was also received. See « Communicationes », 9
(1977), pp. 62-79.
For details of the changes to the canon that relates to the doctrine of canonical posses-
10 �����������������������������������������������������������������������������������������
sion see, « Communicationes », 12 (1980), pp. 293-296 ; see also Peters, Incrementa in Progressu
1983 Codicis Iuris Canonici, pp. 342-344.
11 This canon was the revision of canon 1519 of the 1917 Code.
12 Texts in italics indicate text in earlier version of a canon that was not accepted in the next
version, and texts in bold indicate addition to the latter version. All the English translations
of the Latin and Italian texts are mine unless otherwise indicated.
13 Ҥ1. Episcopus promotus in exercitio officii sibi commissi, neque per se neque per alios, nec
ulo titulo, sese ingerere potest, nisi prius dioecesis canonicam possessionem ceperit ; qui vero
ante suam ad officium Episcopi dioecesani promotionem, in eadem dioecesi Administrator
72 edwin omorogbe

The first thing to be noted here is that the title “residential bishop” is no lon-
ger used. The Council of Trent had used the term to underscore the require-
ment of bishops to be residence in their territory and not to leave the people
entrusted to their care for a long time without proper provision for their
governance. 14 Dominique Le Tourneau explains the reasons for the change
of terminology from “residential bishops” to “diocesan bishops” :
Diocesan bishops were previously called residential (c. 344 CIC 1917), in that they
were obligated by law to personally reside in their diocese (c. 395 § 1). As dictated by
the Council of Trent against the absenteeism of those bishops who limited them-
selves to receiving the ‘benefice’ of their office. However, Vatican II calls them dioc-
esan (CD 11), and not without reason, given that all coadjutor and auxiliary bishops
are also residential, but not diocesan 15
Furthermore, we find that in the first paragraph of c. 234 of the 1977 Sche-
ma the coetus deleted the text “neque per se neque per alios, nec ullo titulo” and
“potest,” and in §3 the following texts were also omitted “de quo in can. 316
aut, ubi Capitulo cathedrali competat ius eligendi aut praesentandi Episcopum, Col-
legio consultorum una cum Capitulo cathedrali in unum collegium coadunatis.”
The reason given for these changes were stated in the minutes of the co-
etus : “The secretary prefers that the mention of the office of the economo
be suppressed (par. 5) because the norm is too particular. With regards to
the second part of § (item...), I also think that this norm can be suppressed,
because, if the auxiliary bishop isn’t nominated successor to the see it is

dioecesanus, officialis, oeconomus fuerit renuntiatus, haec official retinet et exercere potest ;
item, nisi aliud a competenti auctoritate statutum fuerit, qui ante promotionem suam Epis-
copus auxilliaris in eadem dioecese fuerit, potestates et facultates, quibus uti Vicarius gener-
alis aut episcopalism, instructus fuit ad norman can. 264, §2, retinet et xercere potest.
Ҥ2. Nisi legitimo detineatur impedimento, promotus ad officium Episcopi dioecesani de-
bet canonicam suae dioecesis possessionem capere, si non iam sit consecratus Episcopus
intra quattuor menses a receptis apostolicis literris, si iam sit consecratus intra duos menses
ab eisdem receptis.
Ҥ3. Canonicam dioecesis possessionem capit Episcopus, simul ac in ipsa dioecesi, per se
vel per procuratorem, apostolicas litteras Collegio consultorum de quo in can. 316 aut, ubi Ca-
pitulo cathedrali competat ius eligendi aut praesentandi Episcopum, Collegio consultorum una cum
Capitulo cathedrali in unum collegium coadunatis ostenderit, praesente {cancellario Curiae} qui
rem in acta referat, aut, in diocesibus noviter erectis simul ac clero populoque in ecclesia
cathedrali praesenti earundem litterarum communicationem procuraverit, presbytero inter
praesentes seniore act referente.” In Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici,
pp. 342-343.
14 Norman P. Tanner, (editor), Decrees of the Ecumenical Councils, vol. ii, Decree on the Resi-
dence of Bishops and others of the lower rank, Sheed Ward and Georgetown University Press,
Washington DC. 1990, Session 6, in pp. 681-683.
15 Dominique Le Tourneau, Bishops in General, « ExComm », vol. ii/1, p. 751.
 the institute of canonical possession 73
good that that he be retained, but if he is the designated successor, it is bet-
ter that the solemn principle expressed in the first part of the paragraph be
respected..” 16 In other words, the changes reflected the desire to ensure that
an auxiliary bishop retains executive power if he were to be appointed the
diocesan bishop of the same diocese. What this also means is that if an aux-
iliary bishop were appointed a diocesan bishop in another diocese he does
not possess the same executive power he has in the diocese to which he is as-
signed to as in his previous diocese before he has taken canonical possession.
The purpose of the text is to respect the dignity of the office of the auxiliary
bishop and still respect the canonical doctrine of possession before assum-
ing the exercise of the office of a diocesan bishop. 17 Thus one member of
the coetus opined : “Of the same opinion was also a consultor that declared :
It would almost be a reduction in respect to the auxiliary if he looses all his
faculties, while the bishop elect, who hasn’t yet taken possession, maintains
the office of diocesan administrator, or official of bursar.” 18
1980 Schema canon 349 reads :
1. One promoted to the office of bishop is not able to exercise the same office en-
trusted to him, before he has taken canonical possession of the diocese, but he
who before his promotion to the office of the diocesan bishop, in the same diocese
had the office of diocesan administrator or finance officer retains the responsibility
and he can exercise the same office, unless the provision has been made by the
competent authority, he who before promotion has been auxiliary bishop in the
same diocese, retains the powers and faculties as that of vicar generals or episcopal
vicars, according to the norm of can. 264, §2.
§ 2. Unless he is lawfully impeded, one who has been promoted to the office of
diocesan Bishop, must take canonical possession of his diocese, within four months
of receiving the apostolic letters and if already been consecrated a bishop, within
two months from the receipt of the same .
§ 3. A bishop takes canonical possession of the diocese, at the same time and, in
the diocese itself, by himself, or through a proxy, by showing the apostolic letter to
the college of consultors. 19

16 “§1 [Link] preferisce che venga soppresso l’accenno all’ufficio dell’economo

(5 riga), perché è una norma troppo particolare. Per quanto riguarda la 2 parte del § (item,
nisi aliud … et exercere potest), pens ache si potrebbe sopprimere questa norma, perché, se
il Vescovo auisiliare non è nominato successore nella sede è bene forse che ritenga quelle,
ma se è designato successore è meglio che si rispetti il principio solennemente espresso nella
prima parte del paragrafo”, « Communicationes », 12 (1980), p. 295.
17 See CD, no. 26.
18 “Dello stesso parere è anche un Consultore che dichiara : sarebbe quasi una diminuzione
nei confronti dell’ Ausillare se questo perdesse tutte le facoltà, mentre il Vescovo eletto, ma
che non ha preso ancora possesso, potesse mantenere gli uffici di Amministratore diocesano,
di officiale o di economo”, « Communicationes », 12 (1983), p. 295.
19 §1. Episcopus promotus in exercitio officii sibi commissi. sese ingerere non valet, nisi
74 edwin omorogbe

The words non valet was added to the text. The intention of the coetus was to
make it obvious that one promoted to the office of a diocesan bishop cannot
place acts before he has taken canonical possession. But they also wanted to
add the word non valet to show that this concerns lawfulness of the act and
not its validity : “Six Consultors are in favor of the text. The following are ap-
proved emendations : a) delete ‘for neither by the title’ (-2 row) ; b) say ‘valid’
instead of ‘power’ (line 2), because it looks better that the prohibition is ‘for
liceity’ and not ‘for validity.’ 20 At this point the prohibition of canonical pos-
session affects only lawfulness of the act and not its validity.
The 1982 Schema reads :
§1. One promoted to the office of bishop cannot assume the exercise of the office
before he has taken canonical possession of the diocese, but he is able to exercise
the same offices which he already had in the same diocese at the time of promotion,
without prejudice to the norm of can. 264, §2.
§ 2. Unless he is lawfully impeded, one who has been promoted to the office of
diocesan Bishop, must take canonical possession of his diocese, within four months
of receiving the apostolic letters and if already been consecrated a bishop, within
two months from the receipt of the same.
§ 3. A bishop takes canonical possession of the diocese, at the same time and, in
the diocese itself, by himself, or by proxy, by showing the apostolic letter to the Col-
lege of Consultors. 21

prius dioecesis canonicam possessionem ceperit ; qui vero ante suam ad officium Episcopi dio-
ecesani promotionem, in eadem dioecesi Administrator dioecesanus, officialis, oeconomus
fuerit renuntiatus, haec official retinet et exercere potest ; item, nisi aliud a competenti aucto-
ritate statutum fuerit, qui ante promotionem suam Episcopus auxilliaris in eadem dioecese
fuerit, potestates et facultates, quibus uti Vicarius generalis aut episcopalism, instructus fuit
ad norman can. 264, §2, retinet et exercere potest.
§2. Nisi legitimo detineatur impedimento, promotus ad officium Episcopi dioecesani de-
bet canonicam suae dioecesis possessionem capere, si non iam sit consecratus Episcopus
intra quattuor menses a receptis apostolicis literris, si iam sit consecratus intra duos menses
ab eisdem receptis.
§3. Canonicam dioecesis possessionem capit Episcopus, simul ac in ipsa dioecesi, per se vel
per procuratorem, apostolicas litteras Collegio consultorum in Peters, Incrementa in Progres-
su 1983 Codicis Iuris Canonici, pp. 342-343.
20 “Si vota : 6 Consultori sono favorevoli a che il testo rimanga.
Si approvano i seguenti emandamenti :
a) sopprimere “neque per se titulo” ( !-2 riga) ;
b) dire “non valet” al posto di “potest” (2 riga), perché meglio appaia che la proibizione è
“ad licietatem” e non “ad validitatem.” In Communicationes, 9/2 (1983), p. 295.
21 Ҥ1. Episcopus promotus in exercitium officii sibi commissi sese ingerere nequit, ante
captam dioecesis canonicam possessionem ceperit ; qui vero ante ipsius ad officium Episcopi
dioecesani promotionem, in eadem dioecesi Administrator dioecesanus, officialis, oeconomus fuerit
renuntiatus, haec official retinet et exercere potest ; item, nisi aliud a competenti auctoritate statutum
fuerit, qui ante promotionem suam Episcopus auxilliaris in eadem dioecese fuerit, potestates et fa-
 the institute of canonical possession 75

There were major changes made to the previous text. The reference to auxil-
iary bishops and office of financial officer were rightly deleted because it was
no longer relevant because of the addition of the phrase without prejudice
to the office of auxiliary bishop referenced in the canon. Other words added
are ; nequit, ante captam. There is no reason given for the addition of these
words. The words ante captam literary mean before been capable. Captam is a
word that refers to capacity. Could this mean that the legislator intend to im-
plicitly states that acts placed without canonical possession no longer affect
only the lawfulness of the act but it also affects validity because it touches on
capacity ? Since there were no reasons given for the addition of these terms,
it will be only reasonable to adhere to the canonical doctrine of the use of
the word captam which we shall address later in this paper.
Canon 382 in the 1983 Code of Canon Law reads :
§1. One promoted as bishop cannot assume the exercise of the office entrusted to
him before he has taken canonical possession of the diocese. Nevertheless, he is
able to exercise offices which he already had in the same diocese at the time of promotion,
without prejudice to the prescript of can. 409, §2.
§2. Unless he is prevented by a legitimate impediment, one promoted to the of-
fice of diocesan bishop must take canonical possession of his diocese within four
months of receipt of the apostolic letter if he has not already been consecrated a
bishop ; if he has already been consecrated, within two months from receipt of this
letter.
§3. A bishop takes canonical possession of a diocese when he personally or
through a proxy has shown the apostolic letter in the same diocese to the college
of consultors in the presence of the chancellor of the curia, who records the event.
In newly erected dioceses, he takes canonical possession when he has seen to the
communication of the same letter to the clergy and people present in the cathedral
church, with the senior presbyter among those present recording the event.
§4. It is strongly recommended that the taking of canonical possession be done
within a liturgical act in the cathedral church with the clergy and people gathered
together. 22

cultates, quibus uti Vicarius generalis aut episcopalism, instructus fuit ad norman can. 264, §2,
retinet et exercere potest.
Ҥ2. Nisi legitimo detineatur impedimento, promotus ad officium Episcopi dioecesani de-
bet canonicam suae dioecesis possessionem capere, si non iam sit consecratus Episcopus
intra quattuor menses a receptis apostolicis literris, si iam sit consecratus intra duos menses
ab iisdem receptis.
Ҥ3. Canonicam dioecesis possessionem capit Episcopus, simul ac in ipsa dioecesi, per se
vel per procuratorem, apostolicas litteras Collegio consultorum.” In Peters, Incrementa in
Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici, pp. 342-343.
22 Ҥ1. Episcopus promotus in exercitio officii sibi commissi. sese ingerere non valet, nisi
prius dioecesis canonicam possessionem ; excercere tamen valet officia, quae in eadem dioecesi
tempore promotionis iam retinebat, firmo prescripto can. 409, §2.
76 edwin omorogbe

The following phrase was added to the text “excercere tamen valet officia, quae
in eadem dioecesi tempore promotionis iam retinebat, firmo prescripto can. 409, §2,
he is able to exercise offices which he already had in the same diocese at the
time of promotion, without prejudice to the prescript of can. 409, §2” The
purpose is to make it clear that even if a priest who had pastoral ministry in
the diocese is appointed a bishop in the same diocese, he still cannot begin to
exercise the office of bishop without canonical possession. In other words,
familiarity with the functioning systems and knowledge of the diocese still
does not give the bishop elect the ability to shepherd the people without ca-
nonical possession. It must not be misconstrued that the legislator primarily
intends to show that only priests incardinated to the diocese or priests work-
ing in the diocese are the ones suitable for the office of bishop in the diocese.
In fact canon 377, §2 makes it obvious that it is not the domicile or incardi-
nation of a priest that necessarily makes him suitable for consideration for
the office of a diocesan bishop. The Roman Pontiff may freely appoint or
confirm candidates for the episcopacy as he judges fit. 23
The entire paragraph four was added to the text. The recommendation
that canonical possession be done within a liturgical act in the cathedral
church is quite reasonable. The ceremonial of bishops and the present Ro-
man Pontifical both provide norms for taking canonical possession within
a liturgical celebration. 24 This recommendation helps to give canonical pos-

Ҥ2. Nisi legitimo detineatur impedimento, promotus ad officium Episcopi dioecesani de-
bet canonicam suae dioecesis possessionem capere, si non iam sit consecratus Episcopus
intra quattuor menses a receptis apostolicis literris, si iam sit consecratus intra duos menses
ab iisdem receptis.
Ҥ3. Canonicam dioecesis possessionem capit Episcopus, simul ac in ipsa dioecesi, per se
vel per procuratorem, apostolicas litteras Collegio consultorum.
Ҥ4. Valide commendatur ut captio canonicae possessionis cum actu liturgico in ecclesia cathedrali,
{presente clero et populo, fiat.} In Peters, Incrementa in Progressu 1983 Codicis Iuris Canonici, pp.
342-343.
23 Canon 377, §2 stipulates : “At least every three years, bishops of an ecclesiastical province
or, where circumstances suggest it, of a conference of bishops, are in common counsel and
in secret to compose a list of presbyters, even including members of institutes of consecrated
life, who are more suitable for the episcopate. They are to send it to the Apostolic See, with-
out prejudice to the right of each bishop individually to make known to the Apostolic See
the names of presbyters whom he considers worthy of and suited to the episcopal function.”
The corresponding CCEO canons 188, §2 and 189 states that an eparchial bishop takes
canonical possession by legitimate enthronement itself during which the apostolic letter is
publicly read. There is no provision for showing the letter to the college of eparchial consul-
tors.
24 The Roman Rituals and Pontifical revised by the Decree of the Second Vatican Ecumenical Coun-
cil and published by authority of Pope Paul VI and Pope John Paul II, vol. 2, no. 14, Collegeville, A
Pueblo Book, The Liturgical Press, Minnesota 1991, p. 89 (=The Roman Pontifical).
 the institute of canonical possession 77
session a liturgical dignity without replacing the importance of episcopal
consecration. 25 Furthermore, it also gives the entire faithful the opportunity
to participate in the process of the assumption of office of their shepherd.
This public process of taking canonical possession is not just a recommen-
dation in the Eastern Code but a legal requirement. 26 Subsequent legislation
in the Latin Code may also make this a binding legislation and not merely a
recommendation as paragraph four now reflects.

2. The Institute of Canonical Possession

in the 1983 Code of Canon Law
The Code requires canonical possession before a bishop can begin to exer-
cise his office. We have already cited canon 382 in its entirety, so let us now
analyze this canon.

2. 1. Analysis of Canon 382

The first paragraph of canon 382 states that a person promoted to the office
of bishop cannot assume the exercise of the office before he has taken ca-
nonical possession of the diocese. Four important stages are required before
a candidate designated as diocesan bishop can fully acquire the office. The
first step is the canonical mission through which the Roman Pontiff entrusts
a portion of the people of God to a presbyter or a bishop. 27 The second
step is the profession of faith and the oath of fidelity to the apostolic see
that the candidate must make before fully acquiring the office of a diocesan
bishop. 28 The third step is the episcopal consecration through which the per-
son receives the fullness of the sacrament of orders and formally becomes
a member of the college of bishops. 29 The fourth step is the canonical pos-
session that the candidate must observe before his is capable of exercising
the office. 30

25 See Alberto de la Hera, Diocesan Bishops, « ExComm », vol. II/1, pp. 783-784.
26 See CCEO, cc. 188, §2 and 189.
27 See c. 377, §1. ; CCEO, c. 181 speaks of canonical election in accordance with the legisla-
tion for election. The Roman Pontiff confirms the election.
28 Canon 380 states : “Before he takes canonical possession of his office, the one promoted
is to make the profession of faith and take the oath of fidelity to the Apostolic See according
to the formula approved by the Apostolic See.” The corresponding CCEO, c. 187, §2 states
that in addition to the profession of faith and promise of obedience to the Roman Pontiff,
the candidate is also to promise obedience to the patriarch in those matters in which he is
subject to the patriarch.
29 Canon 379 stipulates : “Unless he is prevented by a legitimate impediment, whoever has
been promoted to the episcopacy must receive episcopal consecration within three months
from the receipt of the apostolic letter and before he takes possession of his office.” CCEO,
c. 188, §1 is the same with CIC/83. 31 See c. 382, §1.
78 edwin omorogbe
Given the wordings of Canon 382, §1, there is no doubt that the legisla-
tor clearly prescribes that ordination and canonical mission are not enough
for a diocesan bishop to start assuming the exercise of governance over the
faithful in his jurisdiction. Canonical possession is required to enable the di-
ocesan bishop start shepherding the diocese. Without canonical possession
he cannot administer the diocese. The canon says the diocesan bishop “can-
not become involved in the exercise of the office entrusted to him before he
has taken canonical possession of the diocese.” The phrasing of the canon
shows that it is an incapacitating law. This canon renders the diocesan bish-
op inhabilis to administer the diocese pending canonical possession.

2. 2. Canonical Possession and Incapacitating Law

The Code declares that there are laws which disqualify a person from plac-
ing an act. There are also laws which declare a person incapable of placing
an act. Canon 10 states : “Only those laws must be considered invalidating or
disqualifying which expressly establish that an act is null or that a person is
unqualified.” 31 Invalidating laws (leges irritantes) or disqualifying (incapacitat-
ing- leges inhabilitantes) determine the requirements of acts to be valid. The
non-fulfilment of such act(s) or the lack of capacity of the person renders
the expected results of the act null, that is, lacking legal existence. 32
One of the legal formalities to enable diocesan bishops exercise gover-
nance over the territory entrusted to them is the canonical possession. Acts
that are placed contrary to disqualifying laws are not only null but non-exis-
tent, because the subject lacks the capacity to act. 33 This explains why such
acts in law cannot be con-validated by a competent authority. While it is
true that an invalid act can be con-validated by a competent authority, a non-
existent act cannot be con-validated or sanated. 34 In other words, such acts
are to be distinguished from voidable or rescindable acts. 35 A voidable act or
rescindable act is valid but may be declared invalid by a competent author-
ity. 36
Canon 382 says a diocesan bishop cannot assume exercise of the office of
diocesan bishop before taking canonical possession. This is without preju-
dice to canon 409, §2 that grants auxiliary bishops the faculties to continue
to exercise their power even when the see is vacant. Canon 382 §1 uses the

31 CCEO c. 1495 is the same with CIC/83, c. 10.

32 See John M. Huels, Ecclesiastical Laws, « Comm2 », p. 62.
33 See Luigi Chiappettta, ii Codice di diritto canonico : commento guiridico-pastorale, vol. i,
Libiri1, seconda edizione accresciuta e aggiornata, Edizioni Dehoniane, Rome 1996, p. 50
(=Chiappettta, 1996). 35 See ibid. 36 See ibid.
37 Rescindable or voidable acts are mentioned in canons 125, §2, 126, 149, §2, 166, §2, 1451,
§2, and 1739.
 the institute of canonical possession 79
words sese Ingerere nequit, ante captam diocesis canonical possessionem. The use
of these words is instructive in the proper interpretation of the text in Latin.
The use of the Latin verb “captam” does not explicitly indicate whether his
actions will be valid or not, if these acts are placed before canonical posses-
sion.
John M. Huels argues that certain words indicate explicit invalidating and
disqualifying laws in canonical doctrine : “The law uses many explicit expres-
sions pertaining to validity and capacity, notably capax esse ; dirinere ; habere
effectum, obtinere effectum or sortiri effectum ; incapax ; inhabilis ; invalidus ; nullus ;
valide ; validitas ; validus ; vi carere ; vim habere ; vim non habere ; and vitiare.” 37 The
canon under review uses the verb captam which is derived from the Latin
noun captus, which could be translated to mean capacity. 38 Judging from the
circumstances of the use of the words ingerere nequit “cannot assume” it is
reasonable to conclude that canon 382, §1 is an incapacitating law. 39 One that
not only render the acts of governance of a diocesan bishop who lack ca-
nonical possession invalid but also makes such acts not subject to sanation
subsequently. 40 This explains why the requirement of taking canonical pos-
session by a diocesan bishop is very important. 41

37 John M. Huels, Ecclesiastical Laws, « CLSA Comm2 », p. 62.

38 See Leo F. Stelten, Dictionary of Ecclesiastical Latin, Peabody, Hendrickson Publishers,
Massachusetts 2008, p. 36.
39 The corresponding CCEO, c. 189, §3 does not use the word captam. It only states that the
bishop may not involve himself the governance of the diocese prior to canonical possession.
It will mean that the legislator does not intend to establish an incapacitating prohibition in
the Eastern churches.
40 Juan I. Arrietta holds a contrary view when he argues that canon 382 is not an in-
capacitating law : “Of all those cases [cases requiring canonical possession of office] already
indicated, the furthest reaching are the ones which deal with the diocesan bishop, both due
to the attributions of authority derived from the valid attainment of office, and for the act
that in § 1 of c. 382 establishes the prohibition against involvement in the exercise of an of-
fice before taking possession of that office. When it is understood that this canon contains
an incapacitating norm, the invalidity of acts undertaken prior to the taking of possession
comes as a natural consequence.
“This case has raised doubt regarding the doctrine, which in our judgment can be resolved
by taking the meaning of the norm of c. 382 into account. Starting form the point that this
canon does not establish in clear terms the invalidating nature of what it prescribes (cf. 10)
and that its goal does not appear to be purely formal but that it attempts to guarantee proper
governance in the case of a vacant see, one can affirm that, in this case, the formal act of
taking of possession should not be considered an integral element of the canonical provi-
sion. Moreover it appears to be a juridical acts carried out in violation of c. 382 § 1, but that
do not cause the nullification ipso iure of said acts.” In The Provision of Ecclesiastical Offices,
« ExeComm », vol. i, p. 903 (=Arrietta, The Provision of Ecclesiastical Offices).
41 See John A. Abbo and Jerome D. Hannan, The Sacred Canons : A Concise Presentation of
the Current Disciplinary Norms of the Church, vol. 1, B. Herder Book Co., Saint Louis 1952, p.
360.
80 edwin omorogbe

2. 3. The Place and Means of taking Canonical Possession

The third paragraph of canon 382 explains that canonical possession is done
by the proclamation of the apostolic letter of appointment to the college of
consultors, 42 with the chancellor recording the event. 43 The requirement of
the presence of the college and the chancellor all indicate that the canonical
possession is a curia act that is to take place in the diocese where the curia is
located. When the person taking canonical possession is designated to be a
diocesan bishop or a coadjutor, he may present the letter himself or through
a proxy. But this presentation is to be done in the territory of the diocese
that the bishop is to shepherd. In a newly created diocese, the canonical pos-

42 Canon 502 stipulates that a diocesan bishop constitute the college of consultors by
choosing from members of the presbyteral council. The number should not be less than six
and not more than twelve. Particular law will determine the manner in which the college is
to function. Corresponding CCEO, c. 271 is similar to the CIC/83.
The Second Vatican Council decreed that among the cooperators of the bishop in the gov-
ernance of the diocese is the college of consultors. See CD, no. 27. In a number of instances
the Code requires a diocesan bishop to receive the counsel or consent of the college before
he acts :
1. to appoint the diocesan finance officer (canon 494 §1) ;
2. to remove the diocesan finance officer during his or her five year term (canon 494 §2) ;
3. to place ‘non-routine’ acts of ordinary administration of diocesan ecclesiastical goods
which are more important in light of the economic condition of the diocese (canon 1277).
The diocesan bishop must receive the consent of the college in order :
1. to place acts of extraordinary administration, as defined by the conference of bishops
(canon 1277 ; the diocesan finance council must also give its consent) ;
2. to give permission to alienate goods of public juridic persons subject to his authority,
and to alienate diocesan goods, which belong to the stable patrimony and whose value is
beyond the minimum amount established by the conference of bishops (canon 1292 § 2 ; the
diocesan finance council and ‘those concerned’ must also give their consent) ;
3. to give permission to administrators to perform any contractual transaction (other than
alienation) which can worsen the patrimonial condition of a public juridic person subject
to his authority, or to perform the transaction himself if it involves diocesan goods (canon
1295 ; the diocesan finance council and ‘those concerned’ must also give their consent ; see
canon 1292 § 2). See John A. Renken, Church Property : A Commentary on Canon Law Governing
Temporal Goods in the United States and Canada, The Society of Saint Paul/Alba House, New
York 2009, pp. 108-109 (=Renken, Church Property,) ; James Provost, Presbyteral Councils and
Colleges of Consultors : Current Law and Some Diocesan Statutes, « CLSA Comm2 », pp. 201-211 ;
Mariano López Alarcón, La administración de los bienes eclesiasticos, « Ius canonicum », 24
(1984), pp. 87-121 ; Jordan Hite, Church Law on Property and Contracts, « The Jurist », 44 (1984),
pp. 117-133 ; Velasio De Paolis, I beni temporali nel Codice di diritto canonico, « Monitor ecclesi-
asticus », 111 (186), pp. 9-30.
43 This is in line with the prescribed function of chancellors in the curia ; that is, taking care
that acts of the curia are gathered, arranged and safeguarded in the archive (c. 482). The cor-
responding CCEO, c. 252, §1 is basically the same with CIC/83, but with the exception that
chancellors in the Eastern Code is to be a priest or a deacon.
 the institute of canonical possession 81
session is to be done in the cathedral with the most senior priest recording
the event. 44 These are the essential elements of canonical possession.
First, it requires that the event takes place in the diocese to be governed,
and secondly, it requires that the college of consultors be shown the letter of
appointment, if it is not a new diocese. What is worth noting here is that the
college of consultors are not expected to do anything other than their physi-
cal presence. 45 It does not require consent or disapproval of the letter of ap-
pointment. It is not a process of seeking the view or opinion of the college
of consultors. It is just an informative process. So if the college of consultors
upon seeing the letter of appointment decide to reject the bishop, their ac-
tion does not impede the taking of canonical possession. The college lacks
any legal capacity to impede the taking of canonical possession once they
are convoked and the letter is presented to them.
How many of the college of consultors must be present before it can be
adjudged that the law has been fulfilled ? The canon does not stipulate the
number. However, the statutes of the college of consultors may state the
number. If the college of consultors does not have statutes, the canonical
provision for an absolute majority in canon 119 could be used. 46 Could the
bishop show the apostolic letter of appointment to the college of consultors
via email or fax, or mail a photocopy of the letter of appointment to each
of the consultors ? Will this fulfill the legal requirement of taking canonical
possession ? The text of the canon seems to presume physical presence for
the presentation of the letter of appointment. Canon 382, §3 states that the
letter of appointment has to be presented in the presence of the chancellor
of the curia and that the presentation must take place in the diocese. Be-
sides, a further support for the argument of physical presence of the college
at the presentation of the letter of appointment is the fact that the canon
provides for an alternative way of presentation, namely, through a proxy. If
physical presence was not required, the provision that a proxy could act on
behalf of the bishop would be superfluous. Therefore, the use of electronic
means of presentation or registered mail will not fulfill the essential require-
ment of physical presence. If there was no chancellor or if the chancellor
was unavoidable absent, then any other member of the college of consul-
tors could record the event.
44 This is practical wisdom because a newly erected diocese lacks the existence of a college
of consultors and diocesan curia or chancellor.
45 It is perhaps one of the few instances in the Code where the mere observance of an act
has serious canonical consequence. Another instance will be the two witnesses at the ex-
change of marriage consent (c. 1108). Although, it is pertinent to point out that the authori-
tative witness is not a mere observer unlike the other two witnesses. A person who assists at
a marriage is present, asks for the manifestation of consent, and receives it in the name of
the Church. This is much more active than the college of consultors in canon 382.
46 See c. 19, see also, Javier Otaduy, Ecclesiastical Laws, « ExComm », vol. 1, pp. 346-364.
82 edwin omorogbe
In the unlikely event that the college of consultors decides not to respond
to convocation and they refuse to assemble so that the letter of appoint-
ment can be presented to them, then the bishop cannot fulfill the taking of
canonical possession. As a result, he cannot assume the office he has been
legitimately appointed to. If he places any act, the act will be non-existent by
reason of lack of legal capacity because of lack of canonical possession.
This is to say that legally, the college of consultors may impede the taking
of canonical possession and thereby declare a diocesan bishop incapable of
fulfilling his office. It must be noted here that the intention of the legisla-
tor is not to see the college of consultors play this role of impeding the act
of the Supreme legislator. 47 The principal role of the college of consultors
in the process of canonical possession, as we have noted earlier, is to en-
sure that authentic letter of appointment is presented by the bishop. Per-
haps some many argue that it appears to be a legal requirement that is now
superfluous. The Vatican website readily communicates apostolic act of the
Roman Pontiff almost on a daily basis. One such notification is the Pontifi-
cal act of appointment of bishops. The names, places and a short biography
of appointees are published. So, it will appear that such an authentic public
notification by the Apostolic See reduces the chances of having unknown
persons usurp the office of the diocesan bishop, or having the civil authority
impose a bishop that is not in communion with the Roman Pontiff on the
faithful.
Furthermore, canonical possession is a merely ecclesiastical law, and like
all such laws a just reason may suffice for the dispensation of such a law. 48
If a bishop is legitimately impeded, the competent authority may dispense
from this requirement. The Apostolic See will be competent to delegate the
apostolic nuncio or any other prelate to grant the dispensation. 49

3. The Effects of Canonical Possession

Canonical possession has a number of consequences in the life of the dio-
cese. It enables a bishop to start exercising the power of the office. It also
creates vacancy in the previous office of the bishop taking canonical posses-
sion. These effects or results of canonical possession are also important in
the life of a diocese. Without canonical possession a bishop cannot assume
the exercise of the office of a diocesan bishop. It means he cannot perform
his role as shepherd of the diocese. Canon 375, §1 says by episcopal consecra-
tion bishops by divine institution succeed to the place of the apostles. §2 of

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Canon 1375 recommends a just penalty for those who impede the exercise of ecclesias-
tical authority.
48 See cc. 85-93, see also, Eduardo Baura, Dispensations, « ExComm », vol. 1, pp. 644-679
49 See c. 87, §1, see ibid., pp. 655-660.
 the institute of canonical possession 83
the same canon state that episcopal consecration itself grants the bishop the
function of sanctifying, teaching and governing. 50 These functions are always
to be exercised in communion with the Roman Pontiff and the members of
the college of bishops. One of the ways of acting in communion with the
college of bishops and the head of the college is by observing the laws pro-
mulgated by the Supreme Pontiff or the college in union with the Pontiff. 51
It is in this light that the stipulations of the Code of Canon Law should be
seen. Observance of canon 382 becomes imperative for bishops to exercise
the right of the office. In fact, the law provides more obligations for bishops
to observe and ensure that the universal laws are respected. 52
Canon 391 explains some of the functions that are attached to the office
of the diocesan bishop. He governs the diocese with legislative power by
promulgating laws for the good of the faithful. A diocesan bishop exercises
his judicial power by himself or as it is highly recommended through his
judicial vicar and judges appointed according to the norms of law. The di-
ocesan bishop exercises executive power by issuing general degrees which
explain the laws and specific ways of how they are to be observed. 53 Instruc-
tions, which are directed to executors of the laws, may also be issued by a
diocesan bishop. 54 The issuance of singular administrative acts, which is the
most common way of exercising the executive power, can also be issued by
a diocesan bishop.
For the purpose of clarity, we have decided to list some of the effects of
canonical possessions below ; in other words, upon taking canonical posses-
sion, a bishop will be able to perform the following acts (stated negatively,
it will mean these are also the acts he is not capable of performing before
canonical possession) :
1. Bishop can assume the exercise of office of governance in the diocese
a. Bishop can govern the diocese
i. Bishop can promulgate laws for the diocese
ii. Bishop can judge marriage and other cases in the diocese
iii. Bishop can exercise executive power
- Issue general executive decrees
- Issues singular administrative acts : Appoint pastors, transfer and remove
pastors, 55 appoint associate pastors, transfer associate pastors, appoint vicar

50 There are no corresponding canons in the Eastern Code.

51 See cc. 205 and 212, §1. The Corresponding CCEO, cc. 8 and 15, §1 are basically the
same. 53 See c. 392, §1.
54 See cc. 29-33, see also Mariá José Ciáurriz, General Decrees and Instructions, « Ex-
Comm », pp. 437-470. 55 See c. 34, see ibid., pp. 465-466.
56 The procedures for the appointment, transfer and removal of pastors are always to be
observed (cc. 190-191, 192-195 and 1740-1752). See Supreme Tribunal of the Apostolic Sig-
natura, Removal of a Parish Priest from Office : Decision coram Cacciavillan, 28 June 2003, « Studies
84 edwin omorogbe
general, episcopal vicars, chancellor, financial officer, appoint members to
the curia, establish presbyeteral council, college of consultors, erect parishes,
merger or supress parishes, etc.
b. Exercise the office of sanctifying
i. Ordain candidates of the diocese to the diaconate or priesthood 56
ii. Lawfully perform the sacrament of confirmation 57
iii. Celebrate missa pro populo 58
iv. Preside at any liturgical celebration in the diocese, 59 e.g., chrism Mass, 60 cel-
ebrate wedding within the diocese, etc.
c. Exercise the teaching office
i. Issue Catechism for the faithful as the primary teacher of the faith in the dio-
cese 61
ii. Preach at liturgical celebrations as the teacher of faith in the diocese 62
iii. Approve catechetical programs or establish catechetical programs in the
diocese 63
iv. Grant a mandatum to professors in the seminary or ecclesiastical university
in the diocese 64
2. Previous ecclesiastical office of the bishop becomes vacant 65
3. Diocesan Administrator looses his ecclesiastical office 66

in Church Law », 2 (2006), pp. 275-296 ; Victor D’Souza, The Procedure for the Removal and
Transfer of Pastors : Balancing the Rights, « Studies in Church Law », 4 (2008), pp. 287-340 ; Paul
Hayward, The Apostolic Signatura and Disputes Involving The Transfer of Parish Priests, « Canon
Law Society Newsletter », London, 104, (1995), pp. 24-32.
56 See cc. 1010-1023.
57 See cc. 882-888. See Javier González, Valid Administration of the Sacrament of Confirma-
tion by a Priest, « Boletin Eclesiastico de Filipinas », 85 (2009), pp. 405-409 ; John M. Huels, The
Supply of the Faculty to Confirm in Common Error, « Studia canonica », 40 (2006), pp. 293-348.
58 See c. 388, see also, Alberto de la Hera, Diocesan Bishops, « ExComm », vol. ii/1, pp.
801-802.
59 See LG, nos. 20-27, CD, no. 15 ; c. 835, §1, see also, Eloy Tejero, The Sanctifying Office of
the Church, « ExComm »,vol. iii/1, pp. 367-370. 61 See c. 389.
62 See c. 775, §1. On the teaching ministry of a diocesan bishop see also James Coriden,
The Teaching Ministry of the Diocesan Bishop and its Collaborative Exercise, « The Jurist », 68
(2008), pp. 382-407.
63 See c. 763. On the prophetic mission of a diocesan bishop see Jan Dyduch, Apostolo-
rum successores ( = The participation of the bishops in the prophetic mission of the Church in the
light of the Directory Apostolorum successores), « Annales Canonici », 2 (2006), pp. 3-15.
64 See c. 775, see also José A. Fuentes, Catechetical Formation, « ExComm », vol. iii/1, pp.
117-120.
65 See c. 812. For a study of an opinion on madatum Robert J. Kaslyn, Role of College Of-
ficials in Obtaining Faculty Mandatum, in Roman Replies and CLSA Advisory Opinions, 2004, pp.
144-145.
66 See c. 418, §1, see also, Carlos Soler, The Vacant See, « ExComm », vol. ii/1, pp. 900-
901.
67 See c. 430, §1. For some reflection on the administration of a diocese Sede Vacante Man-
uel Monsanto, If a Retiring Bishop is Appointed Apostolic Administrator of his own Diocese,
 the institute of canonical possession 85
4. Bishop can represent the diocese – contracts and sales of ecclesiastical goods
may be performed by him 67
5. Exercise vigilance over the proper administration sacraments and of ecclesiasti-
cal goods of public juridic persons in the diocese 68
6. Coordinate the works of the apostolate in the diocese 69
7. Bound by the law of personal residence in the diocese 70
8. Participate in ad limina visits, councils, synods of bishops, conference of bish-
ops 71
9. Engage in a pastoral visitation of parishes in the diocese and religious insti-
tutes 72

What are his Powers while the Diocese is Sede Vacante ?, « Boletin Eclesiastico de Filipinas », 82
(2006), pp. 689-700.
67 See c. 393. This is a new canon, canon 1653, §1 of CIC/17 had prescribed that the local
ordinary could represent the cathedral chapter and standing in trial for episcopal temporal
goods. Canon 393 clearly makes the diocesan bishop to represent the public juridic person
of the diocese in all affairs and not only during trials. Once a diocese is erected, it enjoys ipso
iure public juridic personality (cc. 373 and 116). Canon 118 states that those persons recognized
by universal law or statutes of the public as competent representative of public juridic per-
sons act in the name of the public juridic person. Canon 393 is the universal law recognizing
a diocesan bishop, who has taken canonical possession, as the competent representative of
the public juridic person of the diocese. This means, he can enter contracts on behalf of
the diocese with other parties (cc. 1290-1292) ; he can alienate ecclesiastical goods of the dio-
cese, of course always observing the ius on alienation of stable patrimony ; he can acquire
temporal goods for the diocese (c.1254, §1, and 1261, §2), he can administer and supervise the
administration of goods of the diocese (c. 1276, §2 and 1279, §1), and can also designate stable
patrimony of the diocese (c. 1295). For more detail see, Valentín Gómez-Iglesias, Diocesan
Bishops, « ExComm », vol. ii/1, p. 820 ; Gauthier, A., Juridical Persons in the Code of Canon
Law, « Studia canonica », 25 (1991), pp. 77-92 ; Francis G. Morrissey, The Temporal Goods of
the Diocesan Church, « CLSA Comm2 », pp. 24-36.
See c. 392, §2. For more reading on the vigilance role of a diocesan bishop over ecclesi-
68 �����������������������������������������������������������������������������������������
astical goods in his diocese, see, Edwin N. Omorogbe, The Power of the Diocesan Bishop with
Regard to the Administration of Ecclesiastical Goods of Public Juridic Persons subject to Him : An
Analysis of Canon 1276, §2, Ottawa, Saint Paul University, 2010. In this work the author con-
cludes that the duty to protect ecclesiastical goods of the Church is rooted in the obligation
to participate in the mission of the Church, see especially, ibid., pp. 302-303.
69 See c, 223, §2, regarding specific ways how a diocesan bishop may regulate rights of the
faithful as it concerns common good of the society, see, Daniel Cenalmor, The Obligations
and Rights of all Christ’s Faithful, « ExComm », ii/1, p. 147. The Second Vatican Council de-
scribes what should be regarded as the common good of society, as conditions and of social
living which enable people to develop their qualities fully and easily. In other words, the sum
total of conditions that allows and enables human beings to realize their full potentials. See
DH, no. 6 and GS, nos. 26 and 75.
70 See c. 395, §1, see also, Valentín Gómez-Iglesias, Diocesan Bishops, « ExComm », vol.
ii/1, pp. 827-829. The obligation of personal residency of diocesan bishop has been tradition-
ally binding on bishops and this can be found even in Decree of Gratin (C 7, q. 1, cc. 19-21,
25-26) and also in the Decretals of Gregory IX (x iii, 4, 9). 72 See c. 395, §2.
71 See c. 396. Gómez-Iglesias holds that canonical doctrine regards the following as the
purposes of pastoral visits of a diocesan bishop : a) to maintain the doctrine intact and ortho-
86 edwin omorogbe
10. Official pastoral visitations to catholic institutes in the diocese, sacred places
e.g., shrines in the diocese. 73
This list above is part of the function or duties attached to the office of a di-
ocesan bishop, thus one who has not taken canonical possession is incapable
of exercising them. 74

4. Conclusion
The institute of canonical possession, as reflected in the present Code, is one
that affects the offices of the diocesan bishop and pastor of parishes. This
paper mainly treated the institute as it relates to the office of the diocesan
bishop. In the process of this study, we attempted to establish the specific
determination of canon 382. The first paragraph of this canon prohibits di-
ocesan bishops from assuming the exercise of their office unless they have
taken canonical possession of their diocese. Canonical possession is estab-
lished as a procedure that requires the bishop to show the apostolic letter of
appointment to the college of consultors in the presence of the chancellor
who records the event or in the case of a new diocese, to proclaim the apos-
tolic letter of appointment in the liturgical celebration of the installation of
the diocesan bishop.
As we have tried to show, laws do have their purposes and this must al-
ways be kept in view when analyzing any law. 75 The purpose of canon 382,
§1 among other things is to verify and authenticate the apostolic letter of
appointment of the bishop before he starts exercising power in the diocese.
As the bishop-elect shows the letter of appointment to the college of consul-

dox ; b) to protect good morals and correcting bad ones ; c) to promote charity, piety and
discipline among the people and the clergy ; d) to foster the apostolate ; and e) to establish
that, in view of the circumstances, is good for the faith” in Valentín Gómez-Iglesias, Dio-
cesan Bishops, « ExComm », vol. ii/1, p. 832 ; see also Communicationes, 12 (1980), p. 305.
73 See c. 397, see also, Valentín Gómez-Iglesias, Diocesan Bishops, « ExComm », vol. ii/1,
pp. 833-835.
74 Renken gives a list of what a bishop who has taken canonical possession is to do : “Very
soon after he has taken canonical possession, the new diocesan must fulfill several important
responsibilities identified in the Code :
1. to draw up a list of persons, listed in successive order, to govern the see should it become
impeded, and to communicate the list to the metropolitan while the chancellor preserve it
secretly in the diocese (c. 413 §1) ; the apostolic vicar and apostolic prefect must appoint a pro-
vicar and a pro-prefect (c. 420)
2. to appoint at least one vicar general 9c. 475 § 1) ; the auxiliary bishops should be vicar
general or at least episcopal vicars (c. 406)
3. to establish the presbyteral council within one year (c. 501 § 2)
4. to confirm the judicial vicar and the adjutant judicial vicars (c. 1420 § 5)” in Particular
Churches and the Authority Established in Them, p. 102.
75 See c. 17, CCEO, c. 1499.
 the institute of canonical possession 87
tors, they view the document and perform no other function. Their opinion
or decision is not required and, even if they express acceptance or rejects the
appointment, it lacks any juridic force. The bishop will still have fulfilled the
obligation to take canonical possession.
The strong recommendation of canon 382, §4 should be made binding.
It should no longer be a valde commendatur strong recommendation, but a
juridical requirement that is essential to the institute of canonical posses-
sion. The response to the doubts proposed to the Congregation for Divine
Worship and the Discipline of the Sacraments in 2009 states that one al-
ready ordained a bishop simply takes canonical possession of his diocese
by the proclamation of the apostolic letter and sitting on his cathedra chair.
Although, the question that the congregation was responding to primarily
concerns bishops transferred from another diocese or bishops who did not
receive episcopal ordination in their cathedral churches, the inherent value
of placing canonical possession within a liturgical ceremony is obvious in
the reading of the response. Here the competent authority states the es-
sential elements of canonical possession within a liturgical ceremony. “For
the bishop essentially takes possession by reason of the proclamation of the
apostolic letter and at the moment when the bishop sits in his cathedra.” 76
Subsequent revision of the Code should extend this to all bishops who are to
take canonical possession of their dioceses. The taking of canonical posses-
sion within a liturgical celebration will express more profoundly the service
to the people of God that a bishop is called to. 77

76 Congregation for Divine Worship and the Discipline of the Sacraments, Re-
sponsa ad dubia proposita, On Having Over the Crozier to a Transferred Bishop, « Notitiae », 46
(2009), nn. 11-12, p. 622 ; « Communicationes », 42 (2010), p. 62, English translation in Renken,
Particular Churches and the Authority Established in Them, p. 326.
77 The CCEO, c. 189, §1 already mandate public celebration of canonical possession.
 GIUR ISPRUDENZA

1. Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica – Decreto del Segre-

tario (Daneels), Scelta della chiesa di una nuova parrocchia – Prot. N. 45184/11
CA [contenzioso amministrativo], 5 luglio 2011.*

Unione estintiva di parrocchie – Scelta della chiesa parrocchiale – Ridu-

zione di chiesa ad uso profano – Ricorso gerarchico – Insussistenza
Processo amministrativo – Rigetto fin dall’inizio del ricorso – Merito –
Assenza di fondamento – Insussistenza

N ell ’ unione estintiva di parrocchie, salve le norme giuridiche, sono seguiti

criteri di opportunità per la scelta della chiesa della parrocchia costituenda,
potendo optare fra le diverse chiese presenti nel territorio. Le ragioni di convenienza
appartengono al merito e, pertanto, non sono impugnabili davanti alla Segnatura
Apostolica nel contenzioso amministrativo.

DECRETUM DECRETO
Nuntio in ecclesia Sancti Francisci As- Dopo che il 31 gennaio e il 1° febbraio
sisiensis diebus 31 ianuarii et 1 februarii 2009 fu annunciata nella chiesa di San
2009 dato de suppressione duarum pa- Francesco d’Assisi la soppressione di
roeciarum personalium et unionis ea- due parrocchie personali e l’unione del-
rum cum paroecia S. Francisci, cuius le medesime con la parrocchia di San
vero ecclesia pro cultu claudenda vide- Francesco, la cui chiesa sembrava sareb-
batur, adeo ut ecclesia Transfigurationis be stata chiusa al culto, dato che come
dein adhiberetur uti ecclesia paroecialis chiesa parrocchiale della parrocchia di
pro paroecia S. Francisci, [Link] N. simul San Francesco sarebbe stata adoperata
cum quattuor fidelibus die 7 februarii la chiesa della Trasfigurazione, il 7 feb-
2009 revocationem annuntiatae decisio- braio 2009 il Signor N., insieme a quat-
nis ab [Link] Episcopo expetivit. tro fedeli, chiese all’[Link] Vescovo la
revoca della decisione che era stata an-
nunciata.
Recepto exemplari decreti ab [Link] Allorché ricevette una copia del decre-
Episcopo die 3 februarii 2009 ad rem to emanato dall’[Link] Vescovo il 3 feb-
emanati et remonstratione die 16 februa- braio 2009 riguardante la decisione [che

* Vedi alla fine dei tre decreti della Segantura Apostolica il commento di J. Canosa, I di-
versi effetti della tutela garantita dal diritto amministrativo canonico.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 89-112

90 supremo tribunale della segnatura apostolica
rii 2009 reiecta, [Link] N. cum tribus fi- era stata annunciata] ed essendo stata ri-
delibus die 15 martii 2009 recursum hie- gettata la rimostranza in data 16 febbra-
rarchicum apud Congregationem pro io 2009 [precedentemente presentata],
Clericis interposuit. il Signor N. insieme a tre fedeli propose
ricorso gerarchico davanti alla Congre-
gazione per il Clero il 15 marzo 2009.
[Link] autem Episcopus die 1 sep- Il 1° settembre 2009, adducendo del-
tembris 2009 novum decretum emana- le ragioni, l’[Link] Vescovo emanò un
vit, quod reductionem ecclesiae Sancti nuovo decreto, stabilendo nuovamente
Francisci in usum profanum, rationibus la riduzione ad uso profano della chie-
additis, denuo statuit, quodque a Recur- sa di San Francesco, senza che fosse im-
rentibus separatim impugnatum non pugnato separatamente dai ricorrenti.
est. Congregatio pro Clericis die 25 ia- La Congregazione per il Clero rigettò il
nuarii 2011 recursum, facta mentione ricorso il 25 gennaio 2011, menzionando
utriusque decreti, reiecit. entrambi i decreti.
Litteris tandem diei 7 martii 2011 so- Da ultimo, il 7 marzo 2011 il Signor N.
lummodo [Link] N. recursum ad H.S.T. firmò da solo il ricorso a Q.S.T. [Questo
subscripsit. Supremo Tribunale].
Petitis ac receptis actis pro examine Dopo aver chiesto e ricevuto gli atti
praeliminari, per l’esame preliminare,
SUPREMUM SIGNATURAE IL SUPREMO TRIBUNALE
APOSTOLICAE TRIBUNAL DELLA SEGNATURA APOSTOLICA
Re sedulo examini subiecta ; Esaminata attentamente la questione ;
Praemisso quod paroecia S. Francisci Premesso che la parrocchia di San
Assisiensis impugnatis decretis nec re- Francesco d’Assisi non è stata mutata
late ad territorium nec relate ad perso- dai decreti impugnati né per quanto ri-
nam iuridicam mutata est ; guarda il territorio né riguardo alla per-
Perpenso quod Congregatio in de- sonalità giuridica ;
creto impugnato relate ad reductionem Visto che nel decreto impugnato per
ecclesiae S. Francisci in usum profanum ciò che attiene alla riduzione della chie-
agnovit : sa di San Francesco ad uso profano, la
Congregazione [per il Clero] ravvisò :
- gravem causam reductionis, scilicet - l’esistenza della grave causa per la
insufficientiam bonorum paroeciae riduzione, e cioè l’insufficienza dei
S. Francisci ad tres ecclesias conser- beni della parrocchia di S. France-
vandas : "the inability to maintain sco per conservare le tre chiese :
all of the sacred edifices within its “l’incapacità di mantenere tutti gli
boundaries" ; edifici sacri entro i suoi confini” ;
- accuratam selectionem ecclesiae - l’accurata selezione da parte
conservandae ex parte [Link] Epi- dell’[Link] Vescovo della chiesa
scopi iuxta criteria accessus et am- che doveva essere conservata, in ac-
plitudinis ad auctum numerum fi- cordo con i criteri di accessibilità e
delium recipiendum ; di ampiezza per ricevere un accre-
sciuto numero di fedeli ;
 decreto 91
Considerato quod Recurrens tantum- Considerato che il Ricorrente asseri-
modo asserit paroeciam S. Francisci ec- sce unicamente che la parrocchia di S.
clesiam S. Francisci sustinere posse et Francesco può sostenere la chiesa di S.
criteria in decreto [Link] Episcopi ad- Francesco e che i criteri addotti nel de-
ducta pro selectione ecclesiae Transfigu- creto dell’[Link] Vescovo per la sele-
rationis tamquam ecclesiae ad cultum zione della chiesa della Trasfigurazione
conservandae vera non esse, dum, e come la chiesa da conservare non sono
contra, ecclesia S. Francisci seligenda fu- veri, mentre, per contro, dovrebbe esse-
isset : "In a head to head comparison of re scelta la chiesa di S. Francesco : “In un
which church building would be most confronto per determinare quale chiesa
accommodating, safest to access, least fra le due sarebbe stata più accogliente,
expensive to maintain, and have the best di più facile accesso, meno costosa da
structural longevity, the Saint Francis mantenere, e con la migliore stabilità
church is clearly the best locale to ac- strutturale, la chiesa di San Francesco è
commodate the consolidated parish" ; chiaramente il miglior locale per ospita-
re la parrocchia consolidata” ;
Perpenso ergo quod : Considerato quindi che :
- obiectum huius recursus solum- - l’oggetto di questo ricorso è soltan-
modo est selectio ecclesiae Transfi- to la scelta della chiesa della Trasfi-
gurationis loco ecclesiae S. Franci- gurazione al posto della chiesa di
sci Assisiensis tamquam ecclesiae San Francesco d’Assisi come la chie-
ad cultum publicum in paroecia S. sa da adoperare per il culto pubblico
Francisci adhibendae ; nella parrocchia di San Francesco ;
- quaestio quaenam ex illis duabus - la questione riguardante quale di
ecclesiis melius cum exigentiis no- queste due chiese si adatti meglio
vae paroeciae congruat meritum alle esigenze della nuova parroc-
causae, non legitimitatem decreti chia concerne il merito della causa,
respicit ; e non la legittimità del decreto ;
Praetermissis aliis quoque ad rem forte Omessi altri argomenti che forse po-
animadvertendis ; trebbero anche essere considerati ;
Auditis [Link] Promotore Iustitiae et Sentiti il [Link] Promotore di Giu-
[Link] Promotore Iustitiae substituto ; stizia e il [Link] Promotore di Giustizia
Vi art. 76 Legis propriae Signaturae sostituto,
Apostolicae, In forza dell’art. 76 della Lex propria
della Segnatura Apostolica,
decrevit : decreta :
Recursum in limine reiciendum esse Che il ricorso deve essere rigettato
et facto reici ob evidentem defectum fin dall’inizio e di fatto è rigettato per
fundamenti evidente difetto di fondamento.

Et notificetur iis, quorum interest, ad E sia notificato agli interessati, ad ogni

omnes iuris effectus. effetto di diritto.

Adversus hoc decretum datur recursus, Contro questo decreto è ammesso ri-
motivis suffultus, ad Congressum intra corso al Congresso, adducendone le
92 supremo tribunale della segnatura apostolica
terminum peremptorium decem die- ragioni, entro il termine perentorio di
rum ab eodem recepto (cf. art. 76, § 3 dieci giorni dalla ricezione dello stesso
Legis propriae Signaturae Apostolicae). (cf. art. 76, § 3 della Lex propria della Se-
gnatura Apostolica).
Datum Romae e Sede huius Supremi Dato a Roma, dalla sede di questo Su-
Tribunalis die 5 iulii 2011 premo Tribunale, 5 luglio 2011 1
 Franciscus Daneels, [Link].  Frans Daneels, o. praem.,
Secretarius Segretario
Iosephus Ferdinandus Mejía Yáñez, M.G. José Fernando Mejía Yáñez, M.G.
Notarius Notarius
*
2. Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica – Decreto del Prefetto
(Burke) in Congresso, Soppressione di parrocchia – Prot. N. 44958/11 CA [con-
tenzioso amministrativo], 23 settembre 2011. 2

Unione estintiva di parrocchie – Soppressione di una parrocchia – Scelta

della chiesa parrocchiale – Ricorso gerarchico – Insussistenza
Processo amministrativo – Difetto di presupposto – Insussistenza

N on è impugnabile davanti alla Segnatura Apostolica la soppressione di una

parrocchia confermata da un decreto della Congregazione per il Clero che non
sia stata precedentemente contestata mediante ricorso gerarchico davanti alla stessa
Congregazione della Curia romana.
DECRETUM DECRETO
1. Post processum consultationis, audito 1. Dopo un processo di consultazione,
die 10 martii 2008 Consilio presbyterali, nel corso del quale fu sentito il Consi-
[Link] Episcopus dioecesanus die 29 glio presbiterale il 10 marzo 2008, l’Ecc.
maii 2008 decrevit unionem exstincti- mo Vescovo diocesano, in data 29 mag-
vam trium paroeciarum in quodam pa- gio 2008 decretò l’unione estintiva di tre
go, scilicet paroeciae territorialis [Link] parrocchie che si trovavano in una certa
Cordis Iesu necnon paroeciarum per- località, e cioè della parrocchia territo-
sonalium Immaculatae Conceptionis riale del [Link] Cuore di Gesù nonché
B.M.V. pro slovachis et B.M.V. a Mon- delle parrocchie personali dell’Imma-
te Carmelo pro italis, ita ut a die 15 iulii colata Concezione della Beata Vergine
2008 ex iis fieret nova paroecia S. Fran- Maria, per gli slovacchi, e della Beata
cisci Assisiensis, cuius ecclesia esset illa Vergine Maria del Monte Carmelo, per
Immaculatae Conceptioni dicata, ea ta- gli italiani, in modo che a partire dal 15
men mente ut ceterae ecclesiae ad divi- luglio 2008 dalle precedenti tre fosse co-

1 Il ricorso all’[Link] Prefetto è stato dichiarato estinto il 24 ottobre 2011.

2 Vedi alla fine dei tre decreti della Segantura Apostolica il commento di J. Canosa, I diver-
si effetti della tutela garantita dal diritto amministrativo canonico.
 decreto 93
num cultum amplius non adhiberentur stituita la nuova parrocchia di San Fran-
cesco d’Assisi, la cui chiesa fosse quella
dedicata all’Immacolata Concezione,
con l’intenzione che le altre chiese non
fossero più destinate al culto divino.
Instantia diei 8 iunii 2008, [Link] N. et Con istanza dell’8 giugno 2008, il sig.
alia membra paroeciae B.M.V. a Monte N. e altri membri della parrocchia della
Carmelo nuper suppressae remonstra- Beata Vergine Maria del Monte Carme-
tionem exhibuerunt, exponentes ra- lo appena soppressa, presentarono una
tiones ob quas eorum ecclesia potius rimostranza, esponendo le ragioni per
quam ecclesia Immaculatae Conceptio- le quali la loro chiesa sarebbe dovuta es-
nis eligi debuisset tamquam una ecclesia sere scelta come chiesa parrocchiale del-
paroecialis novae paroeciae iuxta crite- la nuova parrocchia invece della chiesa
ria data : “The correct church to remain dell’Immacolata Concezione in base ai
open is Our Lady of Mount Carmel and criteri forniti : “La chiesa che deve restare
not Immaculate Conception”. aperta è Nostra Signora del Monte Car-
melo e non l’Immacolata Concezione”.
Decreto vero diei 1 iulii 2008 [Link] Tuttavia, con decreto del 1° luglio
Episcopus petitionem reiecit Quam ob 2008 l’[Link] Vescovo rigettò la peti-
rem, [Link] N., [Link] M. et alii paroeciani zione. Quindi, il sig. N., il sig. M. ed altri
die 21 iulii 2008 recursum interposu- parrocchiani il 21 luglio 2008 interposero
erunt coram Congregatione pro Cleri- ricorso dinanzi alla Congregazione per
cis, impugnantes electionem ecclesiae il Clero, impugnando l’elezione [come
Immaculatae Conceptionis pro nova chiesa parrocchiale] della chiesa dell’Im-
paroecia et clausuram definitivam ec- macolata Concezione per la nuova par-
clesiae B.M.V. a Monte Carmelo : “The rocchia nonché la chiusura definitiva
parishioners of Our Lady of Mount della chiesa della Beata Vergine Maria
Carmel appreciate the decision to keep del Monte Carmelo : “I parrocchiani di
a Catholic Church [...]. The facilities of Nostra Signora del Monte Carmelo ap-
Our Lady of Mount Carmel offer supe- prezzano la decisione di mantenere una
rior accessibility to our handicap handi- Chiesa Cattolica [...]. Le condizioni di
capped and elderly parishioners. [...] Nostra Signora del Monte Carmelo of-
Our only desire is to provide the Saint frono un’accessibilità maggiore per i no-
Francis of Assisi parish the best possible stri parrocchiani disabili e anziani. [...] Il
facilities ..” nostro unico desiderio è quello di pro-
curare alla parrocchia di San Francesco
d’Assisi le migliori condizioni…”
Quo recursu recepto, die 9 augu- Allorché ricevette il ricorso, in data
sti 2008 Congregatio pro Clericis om- 9 agosto 2008 la Congregazione per il
nes notitias utiles exquivisit ab [Link] Clero richiese tutte le informazioni utili
Episcopo, qui tandem die 10 novembris all’[Link] Vescovo, il quale poi, in data
2008 explicationes una cum actis tran- 10 novembre 2008, inviò dei chiarimen-
smisit. Interea litteris diei 1 novembris ti insieme agli atti. Nel frattempo, con
2008, [Link] M. coram Congregatione lettera del 1° novembre 2008, il sig. M.
institit : “... we beg you to help us have insistette presso la Congregazione : “…
94 supremo tribunale della segnatura apostolica
the Our Lady of Mount Carmel Church Vi preghiamo di aiutarci ad avere riaper-
re-opened to house the Saint Francis of ta la Chiesa di Nostra Signora del Mon-
Assisi Parish”. Denuo litteris diei 4 no- te Carmelo per ospitare la Parrocchia di
vembris 2008 ad [Link] Nuntium San Francesco d’Assisi”. Nuovamente,
Apostolicum, [Link] M. rationes expo- con lettera del 4 novembre 2008 il sig.
suit ob quas ecclesia B.M.V a Monte M. espose all’[Link] Nunzio Apostoli-
Carmelo potius quam ecclesia Immac- co le ragioni per le quali la chiesa della
ulatae Conceptionis sedes aptior esset Beata Vergine Maria del Monte Carme-
pro nova paroecia S. Francisci Assisien- lo fosse più adatta rispetto alla chiesa
sis. Tandem instantia diei 25 novembris dell’Immacolata Concezione come sede
2008, [Link] M., agnoscens rationes ob per la nuova parrocchia di San France-
quas tres paroeciae unitae erant, sed sco d’Assisi. Infine, con istanza del 25
impugnans electionem ecclesiae Im- novembre 2008, il sig. M., riconoscendo
maculatae Conceptionis super ecclesi- i motivi per cui le tre parrocchie erano
am B.M.V. a Monte Carmelo, duas vias unite in una, ma impugnando l’elezione
Congregationi proposuit quibus eccle- della chiesa dell’Immacolata Concezio-
sia B.M.V. a Monte Carmelo denuo pro ne invece della chiesa della Beata Vergi-
cultu divino adhiberi posset, nimirum ne Maria del Monte Carmelo, propose
vel restitutionem paroeciae autonomae alla Congregazione due strade affinché
B.M.V. a Monte Carmelo vel transla- la chiesa della Beata Vergine Maria del
tionem sedis novae paroeciae S. Fran- Monte Carmelo fosse adibita nuova-
cisci Assisiensis ad ecclesiam B.M.V. a mente al culto, vale a dire, o tramite la
Monte Carmelo. restituzione come parrocchia autono-
ma della Beata Vergine Maria del Mon-
te Carmelo o mediante il trasferimento
della sede della nuova parrocchia di San
Francesco d’Assisi alla chiesa della Beata
Vergine Maria del Monte Carmelo.
Litteris diei 31 augusti 2009, Congrega- Con lettera del 31 agosto 2009 la Con-
tio pro Clericis novum Episcopum dioece- gregazione per il Clero invitò il nuovo
sanum invitavit ut decisiones [Link] Pra- Vescovo diocesano a riesaminare le de-
edecessoris recognosceret, attenta etiam cisioni del suo [Link] Predecessore,
recta distinctione inter suppressionem tenendo nel dovuto conto l’esatta di-
paroeciae, de qua in can. 515, § 2, et re- stinzione fra la soppressione di una par-
ductionem ecclesiae ad usum profanum, rocchia, di cui al can. 515, § 2, e la ridu-
de qua in can. 1222, § 2. Quibus attentis, zione di una chiesa ad uso profano, di
[Link] Episcopus, audito Consilio pre- cui al can. 1222, § 2. Osservate tali indica-
sbyterali diebus 29 septembris 2009 et 11 zioni, l’[Link] Vescovo, sentito il Consi-
martii 2010, die 29 martii 2010 decretum glio presbiterale nei giorni 29 settembre
formale reductionis ecclesiae B.M.V. a 2009 e 11 marzo 2010, il 29 marzo 2010
Monte Carmelo in usum profanum tulit. emanò un decreto formale di riduzione
della chiesa della Beata Vergine Maria
del Monte Carmelo ad uso profano.
Dein, litteris dierum 14 aprilis et 22 iu- Successivamente, con lettere del 14
nii 2010 datis, [Link] Episcopus cum aprile e del 22 giugno 2010, l’[Link] Ve-
 decreto 95
Congregatione pro Clericis communi- scovo comunicò alla Congregazione per
cavit se decisiones [Link] Praedecesso- il Clero che aveva confermato le decisio-
ris confirmare. ni del suo [Link] Predecessore.
Quibus omnibus praehabitis, Congre- Compiuto tutto questo, la Congre-
gatio pro Clericis decreto diei 22 decem- gazione per il Clero con decreto del 22
bris 2010 responsum recursui diei 21 iulii dicembre 2010 rispose al ricorso del 21
2008 dedit, statuens : luglio 2008 stabilendo che :
- quoad unionem exstinctivam pa- - per quanto atteneva all’unione
roeciae B.M.V. a Monte Carmelo, estintiva della parrocchia della Be-
recursum reici utpote fundamento ata Vergine Maria del Monte Car-
canonico in iure et in facto caren- melo, il ricorso era rigettato in
tem ; quanto mancante di fondamen-
to canonico in diritto ed in fat-
to ;
- quoad reductionem ecclesiae - per quanto si riferiva alla riduzio-
B.M.V. a Monte Carmelo ad usum ne ad uso profano della chiesa del-
profanum, recursum reici “de pro- la Beata Vergine Maria del Monte
cedendo” utpote fundamento ca- Carmelo, il ricorso era rigettato,
nonico in iure et in facto carentem, per quanto concerne la legittimità
sed admitti “de decernendo”, ob della procedura, in quanto mancan-
defectum causae gravis. te di fondamento canonico in dirit-
to ed in fatto, ma veniva ammesso,
relativamente alla parte inerente la
legittimità della decisione, per di-
fetto della causa grave.
2. Quam adversus decisionem, die 4 2. Contro tale decisione, notificata in
ianuarii 2011 notificatam, quatenus re- data 4 gennaio 2011, relativa alla soppres-
spiciebat suppressionem paroeciae, [Link] sione della parrocchia, i signori N. e M.,
N. et M., una cum aliis, instantia diei 19 insieme ad altri, con istanza del 19 gen-
ianuarii 2011 provocaverunt ad H.S.T. et naio 2011 si rivolsero a Q. S. T. [Questo
die 1 martii 2011 [Link] Advocati C. et A. Supremo Tribunale] e il 1° marzo 2011
Gullo rationes recursus summarie exhi- i [Link] Avvocati C. e A. Gullo presen-
buerunt. tarono sommariamente le ragioni del
ricorso.
Actis receptis iisque examini subie- Dopo aver ricevuto gli atti e averli esa-
ctis, audito [Link] Promotore Iustitiae minati, sentito il [Link] Promotore di
deputato, [Link] H.S.T. Secretarius Giustizia deputato, l’[Link] Segretario
decreto diei 14 martii 2011 recursum di Q.S.T. [Questo Supremo Tribunale]
in limine reiecit, utpote indubie et evi- rigettò il ricorso fin dall’inizio con de-
denter praesupposito carentem. Quod creto del 14 marzo 2011, in quanto in-
contra decretum recurrentes ad Con- dubbiamente ed evidentemente caren-
gressum H.S.T. provocaverunt. Re dein te di presupposto. Allora, i ricorrenti
rite discussa inter [Link] recurrentium proposero impugnazione al Congresso
Defensores, [Link] Patronam Con- di Q.S.T. [Questo Supremo Tribunale]
gregationis et [Link] Episcopi, necnon contro il decreto. Discussa poi la causa
96 supremo tribunale della segnatura apostolica
[Link] Promotorem Iustitiae depu- nel modo dovuto fra i [Link] Difenso-
tatum, ri dei ricorrenti, la [Link] Patrona della
Congregazione e dell’[Link] Vescovo
nonché il [Link] Promotore di Giusti-
zia deputato,

SUPREMUM SIGNATURAE IL SUPREMO TRIBUNALE

APOSTOLICAE TRIBUNAL DELLA SEGNATURA APOSTOLICA
3. Praemisso quod, ad normam art. 3. Premesso che, secondo la norma
123, § 1 Const. Ap. Pastor bonus, huius Su- dell’art. 123, § 1 della Cost. Ap. Pastor
premi Tribunalis est cognoscere de re- bonus, compete a questo Supremo Tri-
cursibus adversus actus administrativos bunale giudicare i ricorsi contro gli atti
singulares sive a Dicasteriis Curiae Ro- amministrativi singolari sia posti da Di-
manae latos sive ab ipsis probatos, quo- casteri della Curia Romana sia da essi
ties contendatur num actus impugnatus approvati, tutte le volte che si discuta se
legem aliquam in decernendo vel in pro- l’atto impugnato abbia violato una qual-
cedendo violaverit ; che legge, nel deliberare o nel procedere ;
4. Considerato che il ricorso del 19
4. Considerato quod recursus diei 19 gennaio 2011 è stato rigettato fin dall’ini-
ianuarii 2011 in limine reiectus est ob evi- zio a causa di un evidente difetto di pre-
dentem defectum praesuppositi, scilicet supposto, vale a dire dell’oggetto, come
obiecti, uti explicatum est in parte moti- viene spiegato nella parte motiva del de-
va decreti impugnati : creto impugnato :
“Attento quod impugnatur decretum “Atteso che è stato impugnato il de-
Congregationis pro Clericis quatenus creto della Congregazione per il Clero
statuit : « The Congregation hereby de- in quanto stabilisce : « La Congregazione
crees that this petition for recourse [diei decreta che questa petizione per il ricor-
21 iulii 2008] as presented, with regard to so [del 21 luglio 2008], come è stata pre-
the merger of the parish of Our Lady of sentata, per quanto riguarda la fusione
Mount Carmel (c. 515, § 2), does not have della parrocchia di Nostra Signora del
canonical basis in law and in fact and is Monte Carmelo (c. 515, § 2), non ha fon-
rejected de procedendo and de decernendo » ; damento canonico in diritto e in fatto
e viene respinta per quanto riguarda la
procedura e per quanto riguarda la de-
cisione » ;
“Perspecto quod recurrentes in dicto “Considerato che i ricorrenti nel men-
recursu diei 21 iulii 2008 unionem ex- zionato ricorso del 21 luglio 2008 non
stinctivam paroeciae B.M.V. a Monte impugnarono affatto l’unione estinti-
Carmelo, de qua in can. 515 § 2, mini- va della parrocchia della Beata Vergine
me impugnaverunt sed tantummodo Maria del Monte Carmelo, della quale
electionem ecclesiae Immaculatae Con- si tratta nel can. 515, § 2, ma [impugna-
ceptionis B.M.V., loco ecclesiae B.M.V. rono] unicamente l’elezione della chiesa
a Monte Carmelo, tamquam unius ec- dell’Immacolata Concezione della Beata
clesiae novae paroeciae S. Francisci As- Vergine Maria al posto della chiesa della
sisiensis, asserentes quod « Our only Beata Vergine Maria del Monte Carmelo
 decreto 97
desire is to provide the Saint Francis of come la unica chiesa della nuova parroc-
Assisi parish [with] the best possible fa- chia di San Francesco d’Assisi, allegando
cilities ... » ; che « il nostro unico desiderio è quello di
fornire le migliori strutture possibili alla
parrocchia di San Francesco d'Assisi… » ;
“Cum proinde reiectio recursus diei “Poiché il rigetto del ricorso del 21 lu-
21 iulii 2008 ex parte Congregationis re- glio 2008 da parte della Congregazione,
late ad suppressionem paroeciae nullum relativamente alla soppressione della
effectum iuridicum habuerit et proinde parrocchia, non ha sortito alcun effet-
recursus ad H.S.T. careat obiecto” ; to giuridico e, di conseguenza, il ricor-
so a Q.S.T. [Questo Supremo Tribunale]
manca di oggetto” ;
5. Admisso quod, uti recte animad- 5. Ammesso che, come giustamente
vertunt [Link] recurrentium Defensores, hanno osservato i [Link] Difensori dei
modus ineptus procedendi et loquen- ricorrenti, il modo inadeguato di pro-
di ex parte Curiae dioecesanae, saepe cedere e di parlare da parte della Curia
negligens debitam distinctionem inter diocesana, spesso negligente riguardo
innovationem paroeciarum, de qua in alla dovuta distinzione fra l’innovazione
can. 515, § 2, et reductionem ecclesiae in delle parrocchie, della quale si tratta nel
usum profanum, de qua in can. 1222, § can. 515, § 2, e la riduzione di una chie-
2, confusionem et incertitudinem apud sa ad uso profano, della quale si tratta
fideles facilius gignere poterat ; nel can. 1222, § 2, facilmente poteva far
nascere nei fedeli la confusione e l’incer-
tezza ;
6. Visa autem voluntate recurren- 6. Vista, inoltre, la volontà dei ricor-
tium in recursu hierarchico diei 21 iulii renti espressa nel ricorso gerarchico del
2008 expressa, verbis non technicis sed 21 luglio 2008 con parole non tecniche
utique claris, quibus constabat eos tunc ma certamente chiare, nelle quali con-
impugnare tantummodo electionem stava che ciò che essi impugnavano al-
ecclesiae Immaculatae Conceptionis et lora era soltanto l’elezione della chiesa
clausuram definitivam ecclesiae B.M.V. dell’Immacolata Concezione e la chiu-
a Monte Carmelo cum asserto detri- sura definitiva della chiesa della Beata
mento novae paroeciae S. Francisci Assi- Vergine Maria del Monte Carmelo as-
siensis, cuius maius bonum promovere serendo il detrimento della nuova par-
volebant, ita excludentes etiam implici- rocchia di San Francesco d’Assisi, il cui
tam impugnationem erectionis dictae maggior bene essi volevano promuove-
paroeciae ; re, escludendo così anche l’implicita im-
pugnazione dell’erezione della menzio-
nata parrocchia ;
7. Perspecto quod, praetermissis ali- 7. Considerato che la Congregazione
is instantiis extra terminum de quo in per il Clero ritenne come non poste le
can. 1737, § 2 porrectis, Congregatio pro istanze presentate oltre il termine previ-
Clericis tantum respondit ipsi recursui sto nel can. 1737, § 2, e perciò diede rispo-
hierarchico diei 21 iulii 2008, infirmans sta unicamente al ricorso gerarchico del
clausuram definitivam ecclesiae B.M.V. 21 luglio 2008, che contestava la chiusura
98 supremo tribunale della segnatura apostolica
a Monte Carmelo seu eius reductionem definitiva della chiesa della Beata Vergi-
in usum profanum, simul vero, forte ne Maria del Monte Carmelo e la sua ri-
per inadvertentiam sed utique inaniter, duzione a uso profano, ma nel contem-
reiciens recursum haudquaquam die 21 po, magari per inavvertenza comunque
iulii 2008 propositum adversus suppres- irrilevante, respinse il ricorso proposto il
sionem paroeciae B.M.V. a Monte Car- 21 luglio 2008 in nessun modo contrario
melo ; alla soppressione della parrocchia della
Beata Vergine Maria del Monte Carmelo.
8. Cum in casu, ergo, nullum par ad- 8. Siccome nel caso, dunque, non è
ducatur argumentum ad rationes moti- stato addotto alcun argomento in grado
vas in decreto [Link] H.S.T. Secretarii di scalzare le motivazioni presenti nel
diei 14 martii 2011 submovendas ; decreto dell’[Link] Segretario di Q.S.T.
[Questo Supremo Tribunale] del 14 mar-
zo 2011,
Praetermissis aliis forte animadverten- Omessi gli altri argomenti che potreb-
dis ; bero essere considerati ;
Viso art. 83, § 1 H.S.T. Legis propriae ; Visto l’art. 83, § 1 della Legge propria di
Q.S.T. [Questo Supremo Tribunale] ;
Re sedulo examini subiecta in Congres- Esaminata attentamente la questione
su die 23 septembris 2011 coram infra- nel Congresso il 23 settembre 2011, in-
scripto Praefecto habito, nanzi al sottoscritto Prefetto,

decrevit : decreta :

Confirmandum esse et facto confir- Deve essere confermato e di fatto si

mari decretum [Link] H.S.T. Secre- conferma il decreto dell’[Link] Se-
tarii diei 14 martii 2011, quo recursus gretario di Q.S.T. [Questo Supremo
reiciebatur ob evidentem et indubium Tribunale] del 14 marzo 2011, che ri-
defectum praesuppositi. gettava il ricorso per evidente ed in-
dubbio difetto di presupposto.

Pro expensis retinetur cautio a partibus Quanto alle spese si trattiene la cau-
recurrentibus in arca H.S.T. deposita. zione depositata dalle parti ricorrenti
Partes suo quaeque [Link] Patrono con- nella cassa di Q.S.T. [Questo Supremo
gruum solvant honorarium. Tribunale]. Ciascuna parte corrisponda
al proprio [Link] Patrono un congruo
onorario.
Et notificetur iis quorum interest, ad E sia notificato agli interessati, ad ogni
omnes iuris effectus. effetto di diritto.
Datum, e sede Supremi Signaturae Roma, dalla sede del Supremo Tribuna-
Apostolicae Tribunalis, die 23 septem- le della Segnatura Apostolica, 23 settem-
bris 2011 bre 2011
Raimundus Leo Card. Burke, Praefectus Raymond Leo Card. Burke, Prefetto
 Franciscus Daneels, o. praem.,  Frans Daneels, o. praem.,
Secretarius Segretario
 decreto 99

3. Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica – Decreto del Se-

gretario (Daneels), Circa l’uso di una chiesa – Prot. N. 46187/11 CA [contenzio-
so amministrativo], 20 gennaio 2012.*

Soppressione di parrocchia – Riduzione di chiesa a uso profano – Ricor-

so gerarchico – Insussistenza parziale
Processo amministrativo – Rigetto fin dall’inizio del ricorso – Assenza di
fondamento – Assenza di presupposto – Insussistenza

I l Vescovo diocesano può decidere legittimamente un uso limitato di una chiesa

sotto la sua giurisdizione. Tale provvedimento non s’identifica con la riduzione
della chiesa a uso profano.
DECRETUM DECRETO

Die 29 maii 2008, [Link] Episcopus Il 29 maggio 2008 l’[Link] Vescovo dio-
dioecesanus decrevit suppressionem pa- cesano decretò la soppressione della par-
roeciae personalis S. Iosephi pro slovenis rocchia personale di S. Giuseppe per gli
et clausuram definitivam eius ecclesiae. sloveni e la chiusura definitiva della sua
Interposito recursu hierarchico, Con- chiesa. Fu proposto ricorso gerarchico e
gregatio pro Clericis die 5 ianuarii 2011 il 5 gennaio 2011 la Congregazione per
confirmavit suppressionem paroeciae, il Clero confermò la soppressione del-
sed infirmavit reductionem ecclesiae ob la parrocchia, ma annullò la riduzione
defectum causae gravis. Quam adversus della chiesa per la mancanza della causa
decisionem, quatenus paroeciam S. Io- grave. Contro la decisione che riguarda-
sephi respiciebat, paroeciani nullum re- va la parrocchia di S. Giuseppe i parroc-
cursum proposuerunt. Quatenus autem chiani non proposero alcun ricorso. In-
decretum ecclesiam S. Iosephi respicie- vece l’[Link] Vescovo ricorse a Q.S.T.
bat, [Link] Episcopus die 2 martii 2011 [questo Supremo Tribunale] il 2 marzo
provocavit ad H.S.T., sed die 29 aprilis 2011 per quelle parti del decreto che con-
2011 recursui renuntiavit. H.S.T., audita cernevano la chiesa di S. Giuseppe, ma il
Congregatione pro Clericis, die 17 maii 29 aprile 2011 vi rinunciò. Q.S.T. [questo
2011 renuntiationem admisit. Supremo Tribunale], dopo aver sentito
la Congregazione per il Clero, ammise
la rinuncia il 17 maggio 2011.
Iam die 5 maii 2011, officium commu- Precedentemente il 5 maggio 2011,
nicationis socialis dioecesanum notitias l’ufficio diocesano per la comunicazio-
de renuntiatione causarum diffuderat, ne sociale, aveva diffuso delle notizie

* Vedi alla fine dei tre decreti della Segantura Apostolica il commento di J. Canosa, I di-
versi effetti della tutela garantita dal diritto amministrativo canonico.
100 supremo tribunale della segnatura apostolica
animadvertens vero quod : “It is the dio- circa la rinuncia delle cause, osservando
cese’s understanding that the decrees però che : “è l’intendimento della dio-
that were issued [a Congregatione pro cesi che i decreti che sono stati emanati
Clericis] do not require the opening of [dalla Congregazione] non impongano
the churches”. l’apertura delle chiese”.
Die 8 maii 2011, tres fideles ex suppressa L’8 maggio 2011 tre fedeli della sop-
paroecia S. Iosephi quandam instantiam pressa parrocchia di S. Giuseppe propo-
coram [Link] Episcopo exhibuerunt, sero un reclamo all’[Link] Vescovo, e il
et die 18 maii 2011, una cum aliis duobus 18 maggio 2011, insieme ad altri due si-
[Link] per [Link] [Link] institerunt gnori tramite un chiarissimo avvocato si
coram [Link] Episcopo, qui vero litte- rivolsero all’[Link] Vescovo, il quale pe-
ris diei 18 iulii 2011 respondit quod : “The rò con la lettera del 18 luglio 2011 rispose
Decree [Congregationis] did not require che : “Il decreto [della Congregazione]
that the Church be reopened and used non ha imposto che la chiesa sia riaperta
for divine worship. Since public divine e utilizzata per il culto divino. Siccome
worship is not being conducted in the non si svolge un culto divino pubblico
Church, the Church remains closed”. nella chiesa, la chiesa rimane chiusa”.
[Link] N. die 27 iulii 2011 nomine pra- Il chiarissimo N. a nome dei menzio-
edictorum fidelium remonstrationem nati fedeli presentò dinanzi all’[Link]
coram [Link] Episcopo exhibuit et, ip- Vescovo la rimostranza il 27 luglio 2011
so Praesule silente, die 2 septembris 2011 e, tenuto conto del silenzio del Presule,
recursum hierarchicum interposuit co- propose ricorso gerarchico davanti alla
ram Congregatione pro Clericis, petens Congregazione per il Clero il 2 settembre
ut ecclesia denuo ad cultum divinum 2011, chiedendo che fosse aperta nuova-
aperiretur ; insuper petiit ut [Link] mente al culto divino la chiesa ; richiede-
Episcopus cogeretur ad prohibendum va inoltre che fosse disposto che l’[Link]
propositam alienationem, ex parte pa- Vescovo vietasse l’alienazione, proposta
roeciae ad quam, domus olim paroecia- dalla parrocchia ricettrice, della antica
lis S. Iosephi una cum area minore pro casa parrocchiale di S. Giuseppe insieme
autoraedis collocandis. con il piccolo parcheggio per le macchine.
Congregatio dein respondit se rem La Congregazione rispose successiva-
detulisse [Link] Episcopo, qui die 4 no- mente che aveva trasferito la questione
vembris 2011 nuntiavit quod ecclesia S. all’[Link] Vescovo, il quale, il 4 novem-
Iosephi a die 1 decembris 2011 “will be bre 2011 annunciò che dal 1° dicembre
able to host funeral Masses for former 2011 la chiesa di S. Giuseppe “sarà in gra-
parishioners and a Mass on the patronal do di ospitare le messe funebri per gli ex
feast of that church”. [Link] vero N., parrocchiani e una messa in occasione
nova instantia diei 27 novembris 2011, in- della festa patronale di quella chiesa”.
stitit pro “formali” decisione Congrega- Tuttavia, il chiarissimo N., presentò il 27
tionis circa omnia die 2 septembris 2011 novembre 2011 una nuova richiesta nella
petita. quale chiese una decisione formale del-
la Congregazione riguardo tutto quanto
era stato chiesto il 2 settembre. 2011.
Die tandem 21 decembris 2011, [Link] In fine, il 21 dicembre 2011, la Chiarissi-
Flavia Speranza, nomine praedictorum ma avvocatessa Flavia Speranza, a nome
 decreto 101
fidelium, recursum coram H.S.T. in- dei menzionati fedeli, propose ricorso
terposuit adversus assertum silentium presso Q.S.T. [questo Supremo Tribuna-
Congregationis pro Clericis relate ad le] contro l’asserito silenzio della Con-
duplicem instantiam diei 2 septembris gregazione per il Clero riguardante la
2011. duplice richiesta del 2 settembre 2011.
Quibus praehabitis, Tutto ciò premesso,
SUPREMUM SIGNATURAE IL SUPREMO TRIBUNALE
APOSTOLICAE TRIBUNAL DELLA SEGNATURA APOSTOLICA
Re sedulo examini subiecta ; Esaminata attentamente la questione ;

Praemisso quod, ad normam art. 123, § Premesso che, secondo la norma dell’art.
1 Const. Ap. Pastor bonus, huius Supremi 123, § 1 della Cost. Ap. Pastor bonus, com-
Tribunalis est cognoscere de recursibus pete a questo Supremo Tribunale giudi-
adversus actus administrativos singula- care dei ricorsi contro atti amministra-
res sive a Dicasteriis Curiae Romanae tivi singolari sia posti da Dicasteri della
latos sive ab ipsis probatos, quoties con- Curia Romana che da essi approvati,
tendatur num actus impugnatus legem tutte le volte che si discuta se l’atto im-
aliquam in decernendo vel in proceden- pugnato abbia violato una qualche leg-
do violaverit ; ge, nel deliberare o nel procedere ;
Perspecto quod obiectum recursus Visto che l’oggetto del ricorso del 21
diei 21 decembris 2011 est assertus de- dicembre 2011 è l’asserita mancanza di
fectus responsionis Congregationis pro risposta della Congregazione per il Cle-
Clericis ad instantiam diei 2 septembris ro all’istanza del 2 settembre 2011, la
2011, qui iuxta partem recurrentem con- quale, secondo la parte ricorrente, costi-
stituat praesumptum responsum negati- tuirebbe una risposta negativa presunta
vum, de quo in can. 57, § 2 ; della quale si tratta nel can. 57 § 2 ;
Quoad impugnatam clausuram S. Io- Per quanto concerne l’impugnata
sephi pro cultu divino, attento quod : chiusura al culto divino della chiesa di S.
Giuseppe, tenuto in conto che :
- Interveniente Congregatione pro - Grazie all’intervento della Congrega-
Clericis, ecclesia S. Iosephi a die 4 no- zione per il Clero, la chiesa di S. Giusep-
vembris 2011 denuo aperta est ad cultum pe è nuovamente aperta per l’esercizio
divinum exercendum, dum can. 1214, a del culto a partire dal 4 novembre 2011,
parte recurrenti adductus, non statuit e invece, il can. 1214, addotto dalla parte
quoties cultus divinus in ecclesia subsi- ricorrente, non stabilisce quante volte
diaria exerceri debeat, quam ob rem in debba essere esercitato il culto divino in
casu haud indicata est lex quae violata una chiesa sussidiaria, per cui in questo
esset eo quod usus ecclesiae S. Iosephi caso non è stata indicata una legge che sia
sat limitatus habetur ; stata violata dato che l’uso della chiesa di
S. Giuseppe è stato limitato abbastanza ;
- inoltre, l’uso di questa chiesa potrà
- Usus, ceterum, illius ecclesiae pro- essere incrementato da parte del Ecc.
grediente tempore ab [Link] Episcopo mo Vescovo o dal parroco con lo scor-
vel a parocho augeri potest ; rere del tempo ;
102 supremo tribunale della segnatura apostolica
Quoad cetera a parte recurrenti in Per quanto concerne le restanti richie-
instantia diei 2 septembris 2011 petita, ste formulate dai ricorrenti nell’istan-
considerato quod [Link] Episcopus in za del 2 settembre 2011, considerato che
responsione diei 18 iulii 2011 de eis non l’[Link] Vescovo non ha trattato di esse
egit, adeo ut deficiat praerequisitum nella risposta del 18 luglio 2011, in modo
ut ad rem recursus hierarchicus coram che manca un prerequisito perché pos-
Congregatione pro Clericis proponi po- sa essere proposto il ricorso gerarchico
tuisset et consequenter contra silentium presso la Congregazione per il Clero e,
eiusdem ad H.S.T. provocari valeat ; conseguentemente, [manca un prerequi-
sito perché] contro il silenzio della stessa
[Congregazione] possa essere chiamato in
causa Q.S.T. [questo Supremo Tribunale],
Ceteris forte animadvertendis seposi- Esclusi altri argomenti che potrebbe-
tis ; ro essere considerati ;
Audito [Link] Promotore Iustitiae Sentito il [Link] Promotore di Giu-
deputato ; stizia deputato,
Vi art. 76 § 1 Legis propriae H.S.T. In forza dell’art. 76 § 1 della Lex propria
di Q.S.T. [questo Supremo Tribunale]
decrevit : decreta :
Recursum diei 21 decembris 2011 ad- Il ricorso del 21 dicembre 2011 contro
versus assertum silentium Congrega- l’asserito silenzio della Congregazio-
tionis pro Clericis, relate ad instan- ne per il Clero, relativamente all’istan-
tiam diei 2 septembris 2011, in limine za del 2 settembre 2011, deve essere
reiciendum esse et facto reici, quia rigettato fin dall’inizio e di fatto si
evidenter et procul dubio caret funda- rigetta perché evidentemente e senza
mento vel praesupposito. dubbio è carente di fondamento e di
presupposto.
Adversus hoc decretum, intra perem- Contro questo decreto è ammesso
ptorium terminum decem dierum ab ricorso al Congresso di Q.S.T. [questo
eodem recepto, datur recursus, motivis Supremo Tribunale], allegandone i mo-
suffultus, ad Congressum H.S.T. tivi, entro il termine perentorio di dieci
giorni da quando il medesimo è stato ri-
cevuto.

Quod notificetur ad omnes iuris effec- Che sia notificato per tutti gli effetti
tus. di legge.
Datum Romae, e sede Supremi Signa- Roma, dalla sede del Supremo Tribu-
turae Apostolicae Tribunalis, die 20 ia- nale della Segnatura Apostolica, 20 gen-
nuarii 2012 naio 2012

 Franciscus Daneels, [Link].,  Frans Daneels, o. praem.,

Secretarius Segretario
Paulus Malecha, Paweł Malecha,
Cancellariae Praepositus Capo della Cancelleria
 tutela garantita dal diritto amministrativo canonico 103

I diversi effetti della tutela garantita

dal diritto amministrativo canonico

Sommario : 1. Un appunto di storia recente relativa al diritto amministrativo canoni-

co.- 2. Gli effetti della tutela giuridica offerta agli amministrati nei provvedimenti di
soppressione di parrocchie e/o di destinazione di chiese a usi profani non sordidi.- 3.
Altri effetti della tutela giuridica offerta agli amministrati.

1. Un appunto di storia recente

relativa al diritto amministrativo canonico

I l periodo a cavallo fra gli anni ottanta e gli anni novanta dello scorso se-
colo ebbe un singolare significato in quanto allo sviluppo del contenzioso
amministrativo canonico. Da un sistema di legalità c. d. oggettiva ci si evol-
se, in alcuni aspetti rilevanti, verso un impianto di legalità soggettiva a par-
tire dal quale, oltre che la salvaguardia della conformità dei provvedimenti
amministrativi all’ordinamento, risultava essenziale per l’attività contenzio-
sa amministrativa della Chiesa garantire che gli amministrati ricevessero la
giusta tutela qualora avessero subito le conseguenze di un intervento della
pubblica amministrazione ecclesiastica che non si presentasse legittimo. 1 A
propiziare siffatto progresso contribuirono diversi fattori, fra i quali andreb-
be considerato il consolidamento, verificatosi dopo i primi quindici anni di
attività, nel contenzioso amministrativo presso il Supremo Tribunale della
Segnatura Apostolica. Giovarono pure a tale miglioramento la promulga-
zione e l’applicazione dei Codici di Diritto canonico, latino e orientale, com-
prendenti le norme in grado di articolare un intero sistema di diritto am-
ministrativo canonico, nonché l’incorporazione, tramite il disposto dell’art.
123 § 2 della cost. ap. Pastor bonus (1988), della possibilità di chiedere e di
ottenere, nel contenzioso amministrativo, la riparazione dei danni illegitti-

1 Sulle differenze tra le due impostazioni, oggettiva e soggettiva, si vedano, ad esempio, le

analisi svolte da S. Berlingò, La competenza di legittimità e di merito della Segnatura Apostolica
secondo la « Lex propria », in P. A. Bonnet, C. Gullo (a cura di), La Lex propria del S. T. della
Segnatura Apostolica, Città del Vaticano 2010, pp. 121-138, nonché P. Valdrini, La decisione di
governo nella Chiesa. Rationabilitas e iustitia dell’atto amministrativo singolare, in P. Gherri (a
cura di), Decidere e giudicare nella Chiesa. Atti della vi Giornata Canonistica Interdisciplinare, Cit-
tà del Vaticano 2012, pp. 233-247. Sintetizza bene Ilaria Zuanazzi la finalità dell’attività conten-
ziosa amministrativa della Chiesa, e la sua permanente tensione verso la giustizia, quando
conclude che “i rimedi contenziosi possono e devono essere strumenti idonei a promuovere
rapporti di comunione nel popolo di Dio, ma sono in grado di rivestire questo ruolo solo e
in quanto riescano a garantire una piena ed efficace tutela alle esigenze di giustizia” (I. Zua-
nazzi, Le contentiones ortae ex actu potestatis administrativae : riflessioni critiche tra il “già”
e il “non ancora”, « Apollinaris », in corso di stampa).
104 javier canosa
mamente causati dall’atto amministrativo illegittimo. 2 Altresì ebbe partico-
lare rilievo, nel passaggio storico menzionato, il ruolo della giurisprudenza
della Segnatura Apostolica, come anche quello dei saggi pubblicati da diversi
canonisti relativi all’argomento. 3 Quasi certamente l’ambito specifico che
ricevette l’influsso più diretto del mutamento richiamato fu l’impugnazio-
ne dei decreti di soppressione di parrocchie e/o di destinazione di chiese a
usi profani non sordidi, ovvero, una tipologia di provvedimenti che, fino a
quel periodo appena figurava fra le cause giunte in Segnatura e che, invece,
a partire dalla fine degli anni ottanta, divenne oggetto frequente dell’attività
contenziosa amministrativa del Supremo Tribunale della Chiesa. 4

2 Cf., sul sistema del diritto amministrativo, nel CIC, J. Miras, J. Canosa, E. Baura,
Compendio di Diritto amministrativo canonico, Roma 20092, pp. 40-42 e 55-56, e nel CCEO, P.
Moneta, I ricorsi amministrativi nel Codice per le Chiese Orientali, in Incontro fra canoni d’Orien-
te e d’Occidente, Bari 1994, pp. 557-570. Sulla rilevanza del miglioramento introdotto tramite
l’art. 123 § 2 della cost. ap. Pastor bonus, cf. J. Miras, El contencioso-administrativo canónico en la
Constitución Apostólica Pastor Bonus, « Ius Canonicum » 60 (1990), pp. 409-422 e P. Hayward,
Changes in ecclesiastical administrative justice brought about by the new competence of the « Sectio
altera » of the Apostolic Signatura to award damages, « Ius Ecclesiae » 5 (1993), pp. 643-673.
3 Le due decisioni che, stando ai dati disponibili, segnarono il cambiamento di tendenza
furono Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, sentenza definitiva, Suppres-
sionis paroeciae, prot. n. 22036/90 CA, 20 giugno 1992, coram Fagiolo, e Idem, sentenza defi-
nitiva, Suppressionis paroeciae, prot. n. 21883/90 CA, 16 gennaio 1993, coram Fagiolo (per avere
diverse notizie su queste sentenze, si vedano i volumi « L’Attività della Santa Sede. Pubblica-
zione non ufficiale », del 1992, p. 1117 e del 1993, pp. 1269-1270, nonché T. Paprocki, Parish Clo-
sings and Administrative Recourse to the Apostolic See : Recent Experiences of the Archdiocese of Chicago,
« The Jurist » 55 (1995), pp. 875-896 ; I. Zuanazzi, La legittimazione a ricorrere “uti fideles” per la
tutela dei diritti comunitari, in Diritto “per valori” e ordinamento costituzionale della Chiesa, Tori-
no 1996, pp. 429-442 ; F. Daneels, Soppressione, unione di parrocchie e riduzione ad uso profano
della chiesa parrocchiale, « Ius Ecclesiae » 10 (1998), pp. 111-148, specificamente le pp. 114, 120, 121,
142, 146-147 ; G. P. Montini, I ricorsi amministrativi presso il Supremo Tribunale della Segnatura
Apostolica. Una ricognizione a partire dai ricorsi in materia di parrocchie e di edifici sacri, in Grup-
po Italiano Docenti di Diritto Canonico (ed.), I giudizi nella Chiesa. Processi e procedure
speciali. xxv Incontro di Studio. Villa S. Giuseppe - Torino 29 giugno - 3 luglio 1998, Milano 1999, pp.
85-119, specificamente le pp. pp. 89, 108-111, nonché A. Gullo, La normativa della “Sectio alte-
ra” del Supremo tribunale della Segnatura apostolica, Roma 2000, pp. 57 e 73. Fra i contributi di
dottrina canonistica non va omesso il riferimento di E. Labandeira, La tutela de los derechos
subjetivos ante la sección ii de la Signatura Apostólica, in E. Corecco, N. Herzog, A. Scola (a
cura di), Les droits fondamentaux du chrétien dans l’Église et dans la société. Actes du ive Congrès In-
ternational de Droit Canonique, Fribourg (Suisse), (6-11.x.1980), Fribourg-Freiburg i. Br.-Milano,
1981, pp. 571-580, anteriore all’indicato cambiamento d’indirizzo nella giurisprudenza.
4 La questione della novità e della quantità di queste cause CA non è passata inosservata
e, quindi, diversi canonisti che prestavano – e continuano a prestare – il loro servizio presso
il Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica si sono offerti a trattare la tematica in dif-
ferenti occasioni, come emerge dai citati (in nota 3) contributi di F. Daneels e G. P. Montini,
ma anche da altri interventi come, ad esempio, quello di N. Schöch, Relegation of Churches
to profane use (c. 1222, § 2) : reasons and procedure, « The Jurist » 67 (2007), pp. 485-502.
 tutela garantita dal diritto amministrativo canonico 105

2. Gli effetti della tutela giuridica offerta agli amministrati

nei provvedimenti di soppressione di parrocchie
e/o di destinazione di chiese a usi profani non sordidi
Trascorsi più di venticinque anni da quando ebbe inizio la trasformazione
appena accennata, è possibile constatare la continuità dell’indirizzo nonché
la sua manifestazione nei reclami contenziosi amministrativi che hanno per
oggetto la rivendicazione di diritti relativi alla condizione di fedeli apparte-
nenti ad una parrocchia, allorché questa subisca un cambiamento drastico
come conseguenza di un provvedimento amministrativo. 5 I tre decreti del-

5 A rischio di sembrare troppo schematico nei dati, ritengo che una considerazione di sif-
fatta attività contenziosa amministrativa (oltre ai resoconti offerti nei contributi di F. Daneels
e G. P. Montini citati in nota 3) possa essere utilmente integrata, per gli anni a noi più recenti,
in modo che si possa avere un’idea di come la materia continui a essere presente e di come
continui a comportare un notevole impegno in Segnatura, dall’informazione ricavabile nei
volumi « L’Attività della Santa Sede. Pubblicazione non ufficiale ». Ad esempio, per due degli
ultimi anni, 2008 e 2009, risulta che nell’anno 2008, pp. 613-619, su un totale di 9 cause con-
tenziose amministrative (CA) giudicate dai Collegi dei Giudici, nessuna è stata suppressionis
paroeciae o reductionis ecclesiae ad usum profanum, tuttavia, delle 36 trattazioni di cause CA nei
congressi di quell’anno, ben 12 riguardarono cause Suppressionis paroeciae : così, nel congres-
so del 1° febbraio 2008, fu deliberata una causa : prot. n. 38691/06 CA, Suppressionis paroeciae
S. Ioanne de Arc ([Link] X – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O.
Praem. (che all’epoca era Promotore di Giustizia del Supremo Tribunale) ; nel congresso
dell’11 aprile 2008, quattro cause : prot. n. 38097/06 CA, Suppressionis paroeciae S. Franciscae
Cabrini ([Link] X et Y – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O. Pra-
em. ; prot. n. 38126/06 CA, Suppressionis paroeciae B. M. V. de Lourdes ([Link] X – Congregatio
pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O. Praem. ; prot. n. 38161/06 CA, Suppres-
sionis paroeciae B. M. V. Stellae Maris ([Link] X et [Link] Y – Congregatio pro Clericis), relatore :
Rev. mo P. Frans Daneels, O. Praem. ; prot. n. 38162/06 CA, Suppressionis paroeciae S. Michaëlis
([Link] X et al. – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O. Praem. ; nel
congresso del 18 aprile 2008, quattro cause : prot. n. 38092/06 CA, Suppressionis paroeciae S.
Iacobi ([Link] X, [Link] Y et al. – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels,
O. Praem. ; prot. n. 38098/06 CA, Suppressionis paroeciae S. Ieremiae ([Link] X – Congregatio
pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O. Praem. ; prot. n. 38120/06 CA, Suppressio-
nis paroeciae S. Anselmi ([Link] X et al. – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans
Daneels, O. Praem. ; prot. n. 38159/06 CA, Suppressionis paroeciae Iesu Infanti et S. Laurentii
([Link] X – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo P. Frans Daneels, O. Praem. ; nel
congresso del 17 maggio 2008, nuovamente la causa : prot. n. 38161/06 CA, Suppressionis pa-
roeciae B. M. V. Stellae Maris ([Link] X et [Link] Y – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo
P. Frans Daneels, O. Praem. ; nel congresso del 20 giugno 2008, una causa : prot. n. 40842/06
CA, Suppressionis paroeciae B. M. V. Vilnensis ; demolitionis ecclesiae. Prael. : Suspensionis ([Link]
X et alii – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo Mons. J. Punderson ; nel congresso
del 12 settembre 2008, nuovamente la causa : prot. n. 40842/06 CA, Suppressionis paroeciae
B. M. V. Vilnensis ; demolitionis ecclesiae ([Link] X et alii – Congregatio pro Clericis), relatore :
Rev. mo Mons. J. Punderson. Nel successivo « L’Attività della Santa Sede. Pubblicazione non
ufficiale » 2009, pp. 598-605, delle 12 cause CA giudicate dai Collegi dei Giudici, soltanto una
(Decreto definitivo del 14 maggio 2009, prot. n. 40842/08 CA, Suppressionis paroeciae X, demo-
106 javier canosa
la Segnatura pubblicati nelle pagine precedenti ne rispecchiano l’attualità
e mostrano come, sebbene in nessuno dei casi il ricorso proposto alla Se-
gnatura Apostolica sia riuscito ad ottenere l’esito auspicato dai ricorrenti,
l’iter dell’impugnazione, che ha compreso, da prima, a livello locale la re-
monstratio prevista dal can. 1734 CIC e poi, prima di giungere in Segnatura, il
ricorso gerarchico (can. 1737 CIC) dinanzi alla Congregazione per il Clero, è
servito per produrre altri effetti di tutela giuridica. Precisamente, nella causa
44958/11 CA, Suppressionis paroeciae, l’intervento della Congregazione per
il Clero, per quanto concerneva la riduzione della chiesa di Santa Maria del
Carmine a uso profano, ammettendo il ricorso dei parrocchiani riguardante
il difetto della gravità della causa nella decisione, ha offerto ai fedeli la pos-
sibilità di avere un provvedimento più ponderato, meglio fondato, dotato di
maggior qualità giuridica. Allo stesso modo, nella causa 45184/11 CA, Selec-
tionis ecclesiae novae paroeciae, dopo la proposizione del ricorso gerarchico
davanti alla Congregazione per il Clero, il Vescovo, autore dell’atto, ha ema-
nato un nuovo decreto nel quale la riduzione della chiesa a uso profano è
stata stabilita esternando delle ragioni che precedentemente erano presenti
soltanto in modo implicito. 6 Infine, per quanto riguarda la causa 46187/11
CA, De usu ecclesiae, la Congregazione per il Clero, relativamente alla ridu-

litionis ecclesiae, coram Versaldi) appartiene al settore che ora viene considerato ; invece, delle
26 trattazioni di cause CA nei congressi di quell’anno, 8 riguardarono cause Suppressionis
paroeciae : nel congresso del 22 maggio 2009, tre cause : prot. n. 42296/09 CA, Suppressionis
paroeciae X ([Link] X et alii – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. do M. de Oliveira ; prot.
n. 37280/05 CA, Suppressionis paroeciae X ([Link] X, Y, Z et [Link] A – Congregatio pro Clericis),
relatore : Rev. mo Mons. J. Punderson ; prot. n. 39525/07 CA, Suppressionis paroeciae X ([Link]
X – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo Mons. J. Punderson ; nel congresso del 18
giugno 2009, una causa : prot. n. 41700/08 CA, Suppressionis paroeciae X ; reductionis ecclesiae
ad usum profanum ([Link] X et Y – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev. mo Mons. J. Pun-
derson ; nel congresso del 22 ottobre 2009, una causa : prot. n. 42125/09 CA, Suppressionis
paroeciae X ; reductionis ecclesiae ad usum profanum ([Link] X et alii – Congregatio pro Clericis),
relatore : Rev. mo Mons. J. Punderson ; nel congresso del 13 novembre 2009, una causa : prot.
n. 42296/09 CA, Suppressionis paroeciae X ([Link] X et alii – Congregatio pro Clericis), relatore :
Rev. do M. de Oliveira ; nel congresso del 4 dicembre 2009, una causa : prot. n. 41719/08 CA,
Suppressionis paroeciae X et reductionis ecclesiae ad usum profanum ([Link] X et alii – Congregatio
pro Clericis), relatore : Rev. do M. Graulich, S. D. B. ; nel congresso del 22 dicembre 2009,
nuovamente la causa : prot. n. 41719/08 CA, Suppressionis paroeciae X et reductionis ecclesiae ad
usum profanum. Incid. : Suspensionis ([Link] X et alii – Congregatio pro Clericis), relatore : Rev.
do M. Graulich, S. D. B.
6 Uno studio sulla motivazione nei decreti amministrativi singolari è stato condotto da E.
Mazzuchelli Urquijo, La motivación del decreto administrativo singular en el Derecho Canóni-
co, tesi dottorale presso la Facoltà di Diritto canonico della Pontificia Università della Santa
Croce, discussa e pubblicata nel 2007. Sui decreti amministrativi singolari, in rapporto con
i diritti dei fedeli, cf. A. Interguglielmi, I decreti singolari nell’esercizio della potestà ammini-
strativa della Chiesa particolare. Studio giuridico-pratico sulla potestà amministrativa del Vescovo
diocesano con schemi di decreto, Città del Vaticano 2012, pp. 243-332.
 tutela garantita dal diritto amministrativo canonico 107
zione della chiesa a uso profano, ha ammesso il ricorso dei parrocchiani e
ha annullato la riduzione della chiesa per il difetto della causa grave nella
decisione. 7 È vero che, nello stadio successivo, in tutti i tre casi, il Segretario
della Segnatura Apostolica, sentito il Promotore di giustizia, con decreto ha
rigettato fin dall’inizio il ricorso perché indubbiamente ed evidentemente
mancava di qualche presupposto (cf. art. 76 § 1 della Legge propria del Supremo
Tribunale della Segnatura Apostolica), ma ciò è accaduto dopo il raggiungi-
mento di varie finalità di tutela, nella fase svolta davanti all’autorità locale,
e poi, dinanzi alla Congregazione per il Clero, allorché l’impugnazione ha
comportato delle disposizioni più eque rispetto alle decisioni inizialmente
contestate. 8

3. Altri effetti della tutela giuridica

offerta agli amministrati
Nei tre casi, la volontà dei parrocchiani di ricorrere dinanzi alla Segnatura
Apostolica non è stata accompagnata dall’attitudine a proporre un ricorso
con i presupposti e con il fondamento giuridico sufficiente per esercitare il
diritto alla tutela processuale presso il Tribunale della Segnatura Apostolica,
ma la loro determinazione è valsa come strumento per partecipare attiva-
mente al buon governo diocesano attraverso il ricorso gerarchico, mostran-
do, per altro, l’ecclesialità dei ricorsi e dei processi. 9 A questo proposito, e

7 Risulta interessante constatare che nel sistema amministrativo canonico il ricorso gerar-
chico realizza risultati certi di tutela giuridica e non è assolutamente un mero passaggio for-
male da svolgersi prima del contenzioso amministrativo (come non di rado succede in altri
sistemi giuridici) : cf. J. R. Punderson, Hierarchical Recourse to the Holy See : Theory and Prac-
tice, « CLSA Proceedings » 62 (2000), pp. 19-47 ; K. Martens, Protection of Rights : Experiences
with Hierarchical Recourse and Possibilities for the Future, « The Jurist » 69 (2009), pp. 646-707 ; J.
Canosa, El recurso jerárquico ante los dicasterios de la Curia romana. Indicaciones sobre su procedi-
miento (1983-2008), in J. Martínez-Torrón, S. Meseguer Velasco, R. Palomino Lozano
(eds.), Religión, Matrimonio y Derecho ante el Siglo xxi. Estudios en homenaje al Profesor Rafael
Navarro-Valls, Volumen II. Derecho Matrimonial. Derecho Canónico. Otras especialidades jurídicas,
Madrid 2013, pp. 2859-2883.
8 In accordo con la finalità del diritto amministrativo canonico, come è stato espresso dal-
la dottrina in tanti interventi, fra i quali citerei P. Moneta, La tutela dei diritti dei fedeli di fronte
all’autorità amministrativa, « Fidelium Iura » 3 (1993), pp. 281-306 ; J. Miras, El derecho al buen
gobierno en la Iglesia : una glosa a la doctrina constitucional de Javier Hervada desde el Derecho Ad-
ministrativo, in Estudios de Derecho Canónico en honor del profesor Javier Hervada, Pamplona 1999,
pp. 367-377 ; B. Serra, Arbitrium et aequitas nel diritto amministrativo canonico, Napoli 2007 ; F.
Pérez-Madrid, El acto administrativo canónico. Los principios de certeza y de defensa de los admi-
nistrados, « Il Diritto Ecclesiastico » 122 (2011), pp. 529-549 ; J. Miras, Derecho administrativo, in
J. Otaduy, A. Viana, J. Sedano (a cura di), Diccionario General de Derecho Canónico, vol. iii,
Cizur Menor 2012, pp. 70-73.
9 Sul significato ecclesiale dei processi giudiziali nel diritto canonico, cf. J. Llobell, La tu-
tela giudiziale dei diritti nella Chiesa. Il processo può essere cristiano ?, in Pontificia Università
108 javier canosa
per indicare un risultato concreto, si pensi che nel frequente abbinamento
fra i provvedimenti di soppressione di parrocchie e di riduzione a uso profa-
no di chiese, laddove sono questi ultimi provvedimenti quelli che possono
modificare in modo più tangibile la sfera giuridica degli amministrati, fede-
li della parrocchia, la impugnazione ha contribuito a distinguere adeguata-
mente i due tipi di atti amministrativi, evitando la confusione fra di essi che
renderebbe meno semplice la tutela dei diritti e più alto invece il rischio di
infondere nella comunità qualche sospetto di arbitrarietà nell’amministra-
zione ecclesiastica. 10
Comunque, nel contenzioso amministrativo, l’aspettativa dei ricorrenti
delle tre cause ora ricordate, probabilmente, includeva la fiducia di vedere il
proprio reclamo ammesso e, dopo il giudizio, accolto in una sentenza affer-
mativa. 11 Invece la loro aspettativa è stata disattesa dai decreti di rigetto del Se-

della Santa Croce, Inaugurazione anno accademico 2004-05, Roma, 2004, pp. 103-123, e in J. J.
Conn e L. Sabbarese (a cura di), « Iustitia in caritate ». Miscellanea di studi in onore di Velasio
De Paolis, Città del Vaticano 2005, pp. 507-522.
10 “(…) ita ut quaelibet arbitrarietatis suspicio in administratione ecclesiastica penitus eva-
nescat” : si tratta di una delle frasi facenti parte del settimo principio della riforma del CIC,
più volte richiamata dai canonisti quando riflettono sul diritto amministrativo canonico e la
sua finalità. La causa che fonda i provvedimenti di soppressione delle parrocchie che adesso
ci occupano è il bene comune della diocesi, vale a dire, la cura pastorale adeguata di tutti
i fedeli attuale e futura. Sul bene comune va ricordato che : “bisogna poi tenere in grande
considerazione il bene comune. Amare qualcuno è volere il suo bene e adoperarsi efficace-
mente per esso. Accanto al bene individuale, c’è un bene legato al vivere sociale delle per-
sone : il bene comune. È il bene di quel “noi-tutti”, formato da individui, famiglie e gruppi
intermedi che si uniscono in comunità sociale. Non è un bene ricercato per se stesso, ma per
le persone che fanno parte della comunità sociale e che solo in essa possono realmente e più
efficacemente conseguire il loro bene. Volere il bene comune e adoperarsi per esso è esigenza
di giustizia e di carità.” (Benedetto XVI, Lett. Enc. Caritas in veritate, 29 giugno 2009, n. 7).
Inoltre, “è noto che, per principio, il bene comune comprende il bene degli individui. Il bene
comune sociale non presuppone che si debba necessariamente perseguire il bene di ogni sin-
golo membro, poiché taluni beni particolari sono incompatibili con il bene generale ; in tal
caso, se i beni sono della stessa specie, l’interesse particolare deve cedere, in tutto o in parte,
alle esigenze della comunità. L’Amministrazione vigila sull’interesse generale, che pure non
è incompatibile con la cura degli interessi individuali, assai rilevanti nella realtà ecclesiale.”
(E. Labandeira, Trattato di Diritto amministrativo canonico, Milano 1994, p. 187). La soppres-
sione di parrocchie rimane, quindi, un atto amministrativo del Vescovo, sentito il Consiglio
presbiterale, in considerazione del bene pastorale dei fedeli a lui affidati.
11 Come si riscontra nella sentenza definitiva, prot. n. 41719/08 CA, Suppressionis paroeciae
B et reductionis ecclesiae in usum profanum, 21 maggio 2011, coram Caffarra, originale in lingua
latina e traduzione in lingua italiana, « Apollinaris » 85 (2012), pp. 414-426, con una parte del
dispositivo che accoglie il ricorso. Altre decisioni CA sulla materia recentemente pubbli-
cate, che però non hanno accolto il ricorso, sono la sentenza definitiva, prot. n. 42278/09
CA, Reductionis ecclesiae in usum profanum, 21 maggio 2011, coram Burke, originale in lingua
latina e traduzione in lingua italiana, « Apollinaris » 85 (2012), pp. 427-435 ; il decreto, prot.
n. 44426/10 CA, Reductionis ecclesiae in usum profanum, 8 novembre 2011, originale in lingua
 tutela garantita dal diritto amministrativo canonico 109
gretario della Segnatura Apostolica e, in uno dei casi, dal successivo decreto
di rigetto del Prefetto emanato in Congresso. Qualcuno si potrebbe chiedere
se questi rigetti esprimano la necessaria tutela giuridica o meno, atteso che
detti interventi potrebbero mostrarsi in apparente contrasto con la apertura
e l’accettazione, almeno parziale, trovata in sede di ricorso gerarchico, presso
la Congregazione ; appunto, i rigetti preliminari potrebbero essere percepiti,
ad esempio, dai ricorrenti insoddisfatti, come limitazioni dei loro diritti pro-
cessuali e, quindi, della tutela giuridica. Infatti la questione, posta dalla novità
legislativa introdotta dall’art. 76 della Legge propria del Supremo Tribunale del-
la Segnatura Apostolica (LPSA), 12 relativo al rigetto preliminare del Segretario
del Supremo Tribunale nei confronti dei ricorsi contenziosi amministrativi
sprovvisti, in modo evidente, di qualche presupposto, è stata oggetto di stu-
dio e di attenzione da parte di esperti in materia e dalla stessa Plenaria del di-

latina e traduzione in lingua italiana, « Apollinaris » 85 (2012), pp. 436-439 ; il decreto, prot.
n. 46628/12, Reductionis ecclesiae in usum profanum. Incid : Suspensionis, Decretum, 25 maggio
2012, originale in lingua latina e traduzione in lingua italiana, « Apollinaris » 85 (2012), pp.
440-443 ; il decreto del Prefetto (Burke) in Congresso, prot. n. 45816/11 CA, Suppressionis
paroeciae, 27 marzo 2012, originale in lingua latina e traduzione in lingua spagnola, « Ius
Canonicum » 53 (2013), pp. 263-272 ; il decreto del Prefetto (Burke) in Congresso, prot. n.
45243/11 CA, Suppressionis paroeciae, 21 dicembre 2011, originale in lingua latina e traduzio-
ne in lingua spagnola, « Ius Canonicum » 53 (2013), pp. 273-278. Si vedano i commenti di C.
Begus, Adnotationes in Decreta, « Apollinaris » 85 (2012), pp. 445-462 e di G. Núñez, Notas a
propósito de dos decretos recientes de la Signatura Apostólica. Supresión de parroquias y reducción
de una iglesia a un uso profano no indecoroso, « Ius Canonicum » 53 (2013), pp. 279-309. In futuro
sarà disponibile la descrizione completa delle decisioni di contenzioso amministrativo del-
la Segnatura Apostolica pubblicate, come è già accessibile quest’informazione relativa alle
decisioni del Supremo Tribunale in ambito giudiziale e nell’ambito della retta amministra-
zione della giustizia : Decisionum quae a Supremo Signaturae Apostolicae Tribunali in ambitu
iudiciali ab anno 1968 ad annum 2012 latae atque publici iuris facti sunt [http ://[Link].
va/roman_curia/tribunals/apost_signat/documents/conspectus_decisionum_ [Link]] e
Conspectus Decisionum quae a Supremo Signaturae Apostolicae Tribunali in ambitu rectae admi-
nistrationi iustitiae ab anno 1968 ad annum 2011 latae atque publici iuris facti sunt [http ://www.
[Link]/roman_curia/tribunals/apost_signat/documents/conspectus_decisionum_
[Link]]
12 Art. 76. § 1 LPSA : “Il Segretario, sentito il Promotore di giustizia, con decreto rigetta fin
dall’inizio il ricorso che indubbiamente ed evidentemente manchi di qualche presupposto,
come quando : 1º non si tratti di questione di competenza del tribunale amministrativo ; 2º il
ricorrente non abbia la legittimazione per stare in giudizio ; 3º non esista la legge che si dice
violata ; 4º siano decorsi i termini per proporre il ricorso. § 2. Di questo decreto il Segretario
informa il Promotore di giustizia e, se del caso, l’Autorità competente. § 3. Nello stesso de-
creto, il ricorrente viene informato della facoltà di ricorrere al Congresso entro il termine
perentorio di dieci giorni, da quando ha ricevuto il decreto. § 4. Avverso il decreto con cui il
Congresso conferma il rigetto fin dall’inizio non c’è alcun rimedio del diritto”��������������
(mi sono per-
messo di riprendere la traduzione all’italiano di questo articolo della Legge propria del Supremo
Tribunale della Segnatura Apostolica che si trova in M. del Pozzo, J. Llobell, J. Miñambres
[a cura di], Norme procedurali canoniche commentate, Roma 2013).
110 javier canosa
castero. 13 Nei tre casi ora esaminati emergono come motivi per non ricevere
i reclami tipologie diverse di assenza di presupposti necessari : tanto il ricor-
rere avverso un provvedimento emanato da un’autorità diversa da un dica-
stero, oppure, l’impugnazione di questioni attinenti all’opportunità ma non
alla legittimità, o, infine, la mancata identificazione della violazione di legge,
costituiscono evidenti mancanze di fondamento giuridico per il ricorso con-
tenzioso amministrativo e, quindi, difetti di presupposto per questo processo
canonico. 14 – In tali circostanze, il rigetto compie una funzione di economia
processuale, resa ancora più necessaria nella Segnatura Apostolica, tribunale
amministrativo della Chiesa e, allo stesso tempo, Supremo Tribunale e di-
castero con diverse altre mansioni. Quindi, il fermare in tempo i ricorsi che
contengono difetti insanabili e che, di conseguenza, non hanno possibilità di
ottenere il risultato auspicato dalla parte ricorrente, offre non pochi effetti di
tutela giuridica, fra i quali, oltre che dare una certezza (negativa) ai ricorrenti,
serve a consolidare situazioni pendenti in loco, consentendo il procedere con
serenità della vita ecclesiale corrente, ma anche a consentire alla Segnatura di
ricevere nuove istanze di altri ricorrenti e poterle risolvere più agevolmente.
Non va sottovalutata l’importanza pratica di quest’ultimo effetto di garanzia
giuridica, per la Chiesa universale e per le Chiese particolari.
*
La pubblicazione delle decisioni, fra le quali i rigetti preliminari, compie un
effetto fondamentale di tutela giuridica, 15 ma ha anche una finalità preven-

13 Cf. A. Vallini, Dalle Normae speciales alla Lex propria : itinerario di una riforma, in P. A.
Bonnet, C. Gullo (a cura di), La Lex propria del S. T. della Segnatura Apostolica, Città del Va-
ticano 2010, p. 68 ; C. Gullo, Il “giusto processo”amministrativo ed il rigetto “e limine” del ricorso
alla c. d. “Sectio Altera” del Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica (artt. 73-84 NSSTSA), in
J. Pudumai Doss, M. Graulich (a cura di), “Iustitiam et iudicium facere” : Scritti in onore del
Prof. Don Sabino Ardito SDB, Roma 2011, pp. 199-204 e Z. Grocholewski, Alcune questioni sul
rigetto “in limine” nella “Lex propria” del Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, « Ius Ec-
clesiae » 23 (2011), pp. 723-732.
14 “Resta fermo, dunque, che il tribunale amministrativo della Segnatura Apostolica non
è competente per entrare nel merito amministrativo dell’atto impugnato. Non interviene,
cioè, allo stesso modo del superiore gerarchico che risolve un ricorso. Non governa ma giu-
dica, e non può per tanto adoperare i criteri o entrare nelle valutazioni che sono caratteristici
dell’attività immediata di governo e della discrezionalità amministrativa. Si tratta di un’istan-
za veramente e propriamente giurisdizionale, e questo determina i motivi ammissibili per il
ricorso — motivi di legittimità — ed il ruolo del giudice, che non può prendere decisioni di
governo sulla situazione sostantiva soggiacente all’atto impugnato” ( J. Miras, L’oggetto del
ricorso contenzioso amministrativo, in E. Baura, J. Canosa [a cura di], La giustizia nell’attività
amministrativa della Chiesa : il contenzioso amministrativo, Milano 2006, p. 304).
15 “Allo scopo di garantire l’imparzialità nell’amministrazione di giustizia, e affinché la giu-
risprudenza compia il suo ruolo di fonte suppletiva e di arricchimento dottrinale, essa deve
essere pubblicata in maniera autentica e completa. Queste due caratteristiche – autenticità
e completezza – della pubblicazione sono richieste dalla stessa natura della giurisprudenza,
essendo questa non una dottrina di autori privati, ma quella che si usa per la risoluzione dei
 tutela garantita dal diritto amministrativo canonico 111
tiva, non solo perché insegnerà ai futuri ricorrenti (e soprattutto, ai loro
patroni) a impostare adeguatamente i ricorsi, ma perché, come riflesso, im-
pegnerà i pastori in un affinamento nell’attività amministrativa di governo,
con l’effetto di una maggiore tutela giuridica degli amministrati. 16 La pubbli-
cazione delle decisioni di contenzioso amministrativo della Segnatura Apo-
stolica, col trascorrere del tempo, interesserà, come qualcosa di normale
e pacifico, tutte le decisioni, 17 giungendosi alla situazione – auspicabile in
tempi non lontani – nella quale il Congresso di cui all’art. 11 § 4 della LPSA,
decidente le decisioni della Segnatura che devono pubblicarsi, 18 autorizzerà
la divulgazione di tutte quante. Si adopererà pure affinché talune decisioni
che, per il contenuto o per altre circostanze lo richiedano, siano anche pub-
blicate e, a questo scopo, vengano adottate per esse specifiche misure di ri-
serbo e di prudenza (rinvenibili nella prassi di governo della Chiesa) oltre a
quelle – come è l’omissione dei nomi di persone fisiche e di entità, l’uso della
lingua originale latina, la pubblicazione in riviste scientifiche o in raccolte
adeguatamente curate 19 – che vengono osservate attualmente.
Javier Canosa

casi giudiziari” (E. Baura, Parte generale del Diritto canonico. Diritto e sistema normativo, Roma
2013, p. 220). Più avanti, l’autore aggiunge : “naturalmente, la desiderata pubblicazione com-
pleta della giurisprudenza non può mai andare a scapito della fama delle persone interessa-
te. È giusto, quindi, che si conceda la facoltà di elidere alcuni dati o passi di una sentenza, o
addirittura di non pubblicare eccezionalmente una decisione, allo scopo di evitare di ledere
questo diritto delle persone”(p. 221).
16 Si vedano le riflessioni presenti nel paragrafo intitolato “Gli effetti dell’attività giudizia-
ria ecclesiastica sulla configurazione dei rapporti giuridico-canonici”, in C. J. Errázuriz M.,
Corso fondamentale sul Diritto nella Chiesa. i. Introduzione, I soggetti ecclesiali di diritto, Milano,
2009, pp. 172-174, da dove è tratta la citazione seguente : “Il contenzioso amministrativo, i
processi cioè in cui s’impugnano gli atti della potestà esecutiva ecclesiastica, potrebbero in
futuro svilupparsi di più in un clima ecclesiale in cui si superi la dicotomia tra le esigenze
della comunione e i diritti dei fedeli e degli altri soggetti, che porta spesso a considerare que-
sti processi come se costituissero necessariamente l’espressione di un rifiuto dell’autorità
ecclesiastica. Tutto ciò servirebbe alla tutela effettiva della giustizia e del diritto nella Chiesa,
e certamente gioverebbe anche alla stessa scienza canonica, in quanto l’aiuterebbe a non
smarrire il suo essenziale riferimento alla pratica giuridica” (p. 174).
17 “Ora che la legge propria è stata promulgata, la Segnatura Apostolica spera di riuscire a
garantire una pubblicazione regolare della propria giurisprudenza, anche se l’avverarsi di ta-
le speranza richiederà del tempo e dipenderà dalla possibilità di contare su personale dedito
a tale pubblicazione” (R. L. Burke, Presentazione a Benedetto XVI, Motu Proprio « Antiqua
ordinatione » : Legge propria del Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, in M. del Pozzo, J.
Llobell, J. Miñambres [a cura di], Norme procedurali canoniche commentate, Roma 2013, p. 34).
18 Art. 11§ 4 LPSA : “Egli [il Capo della Cancelleria] si occupa della raccolta di tutte le de-
cisioni, delle quali alcune, scelte ogni anno nel Congresso dal Prefetto, vengono pubblicate
per iniziativa del Supremo Tribunale”.
19 Costituisce un esempio in questa linea il lavoro di W. Daniel (a cura di), Ministerium
Iustitiae. ��������������������������������������������������������������������
Jurisprudence of the Supreme Tribunal of the Apostolic Signatura. Official
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Latin with Eng-
lish Translation, Montréal 2011.
 NOTE E COMMENTI

La funzione consultiva
del giurista nella Chiesa*
Eduar do Baur a

C ome tutti i professionisti, anche il giurista nell’esercizio del suo mestie-

re entra in rapporto con persone di altri ambiti. Nel caso del giurista,
inoltre, è da rilevare come sia il suo stesso lavoro a relazionarsi con altre atti-
vità professionali. Spesso questo rapporto si instaura perché al giurista viene
chiesto il suo consiglio su come agire correttamente sul piano giuridico in
una determinata situazione. Non a caso un modo di denominare i giuristi a
Roma era proprio con il nome di iuris-consulti. L’oggetto del presente studio
è proprio quello di cercare di delimitare in che cosa consista la funzione con-
sultiva del giurista nella Chiesa.
Se per ogni discussione scientifica è preliminare la definizione dei termini
della questione, per cogliere correttamente il ruolo della funzione consulti-
va del giurista e delimitare il suo contenuto occorrerà anzitutto determinare
in che cosa consista l’attività di consigliare e quale sia esattamente la cono-
scenza di un giurista, temi questi, come si vedrà, per niente banali, anzi, al
contrario, la loro chiarificazione condiziona molte conseguenze pratiche.

1. Il consiglio giuridico e la prudenza

Consigliare, dare un parere, è un’attività che fa riferimento alla condotta di
un altro. L’etimologia della parola consilium è incerta (probabilmente signi-
fichi l’azione di sedere insieme, allo scopo di deliberare), ma è sicuramente
composta dalla preposizione cum, il che indica che colui che dà un consiglio
si colloca assieme ad un altro, precisamente per concorrere con lui alla presa
di una sua decisione. 1 In un senso più ampio, consigliarsi, prendere consi-

* Si riproduce il testo della Lezione tenutasi nella Pontificia Università della Santa Croce
in occasione dell’atto di inaugurazione dell’anno accademico 2013-14, con alcuni adattamenti
per la pubblicazione su questa Rivista.
1 Si è ipotizzato che consulere proverrebbe da cum-salire (saltare insieme) o cum-silire (fare
insieme silenzio), ma i moderni filologi ritengono che provenga più probabilmente da cum-
sedere (sedere insieme), come vorrebbe il significato di consesso, cioè riunione per delibera-

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 113-126

114 eduardo baura
glio, indica ricavare informazioni, soppesandole, in ordine ad una delibera-
zione.
In questo senso, san Tommaso indica il consilium come uno degli atti della
virtù della prudenza. Essendo questa virtù la recta ratio agibilium, 2 è chiaro
che uno dei suoi atti dovrà essere proprio quello di deliberare sull’agibile. 3
Il consilium consisterebbe in un’“invenzione”, ovvero informazione, frutto
della dovuta indagine, 4 relativa alle cose da compiere per raggiungere il fi-
ne. 5 Tale attività costituisce la prudenza secundum quod est cognoscitiva : pre-
scindere da essa sarebbe cadere nella praecipitatio. 6 Consigliare equivarrebbe
a fornire i dati necessari per agire correttamente. Ne consegue che l’uomo
prudente sarebbe colui capace di consigliarsi correttamente, cioè di indaga-
re i mezzi possibili ed adeguati per raggiungere il fine, oppure di chiedere
consiglio a colui che glielo può utilmente dare, vale a dire a chi è in grado di
fornire l’informazione precisa per prendere correttamente una decisione. Fa
parte, quindi, della prudenza la scelta accurata della persona a cui si chiede
il consiglio, come anche il giudizio circa il parere ricevuto.
L’uomo prudente chiede, quindi, consiglio a chi, per la sua autorità nel
campo di cui si tratta, è in grado di fornire utili informazioni allo scopo di or-
dinare il proprio agire. È manifestazione di imprudenza quella di idealizzare
le persone costituite in autorità o aventi una meritata fama in un determinato
settore, estendendo inconsideratamente a tutti i campi dell’attività umana tale
autorità, confondendo quindi i campi di competenza e lasciandosi condizio-
nare dal parere di una persona che, per quanto autorevole in certe materie, è
in realtà incompetente in quella relativa all’azione che si intende compiere. 7
Fra le categorie di persone a cui si ricorre spesso per chiedere un consiglio
si trova senza dubbio quella dei giuristi. Nell’antica Roma erano gli esperti in
diritto a dare i cosiddetti responsa prudentium. Nell’epoca arcaica si riconosce-
va la capacità di dare tali risposte ai pontefici, in quanto l’azione di respondere
era attribuita agli interpreti degli dei, degli auspici, che davano, in cambio
dell’offerta elargitagli, una promessa (l’etimologia del verbo “re-spondeo” fa
riferimento appunto all’impegno assunto da colui che proferisce la risposta) ;
il giurista, con il suo responsum, garantirebbe la veracità del parere emes-

re. Cfr. O. Pianigiani, Vocabolario etimologico della lingua italiana, in [Link] (ultima
consulta il 10 giugno 2013).
2 Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae (in seguito S. Th.), ii-ii, q.47, a.2. Cfr. anche Ari-
stotele, Etica Nicomachea, vi, 5, 1140 a 24-1140 b 6. 3 Cfr. S. Th., ii-ii, q. 52, a.1.
4 Cfr. ibidem, ii-ii, q. 47, a.8. 5 Cfr. ibidem, ii-ii, q. 47, a.2.
6 Cfr. ibidem, ii-ii, q. 53, a. 3. Cfr. anche J. Pieper, Sulla prudenza, Brescia 1965, pp. 9-28.
7 Sarebbe un tipico atteggiamento adolescenziale che tende ad imitare in tutto il perso-
naggio ammirato per una qualità. Può altresì essere l’imprudenza tipica di un atteggiamento
clericale da parte di chi si lasciasse impressionare dall’autorità ecclesiastica al punto di chie-
dere e seguire il suo consiglio anche in affari temporali.
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 115
so. 8 A partire dal secolo iii a. C. vengono interrogati i giuristi “laici”. Con
Augusto si inaugura lo ius publice respondendi ; i responsa hanno un valore pub-
blico perché al giurista gli viene riconosciuta la sua conoscenza del diritto.
Viene meno il valore dei pareri degli iuris-consulti a partire dal secolo iv, con
l’affermarsi del volontarismo legislativo tipico della società imperiale, in cui
vige il principio « quod principi placuit, legis habet vigorem ». 9 D’allora in poi
la capacità cogente dei pareri dei giuristi è fatta dipendere dal fatto che il giu-
rista ricopra o meno una carica con potestà pubblica. Rimane comunque la
necessità di rivolgersi al giurista qualora chi deve decidere non sia esperto in
diritto. Così, per esempio, nel processo medievale il giudice non esperto in
diritto (iudex idiota) aveva l’obbligo di sentire il consilium sapientis iudiciale. 10
Il ruolo degli iuris-prudentes non consisteva soltanto nel respondere ai dubbi
sottopostigli, ma anche dovevano agere e cavere. 11 Agere significa intrapren-
dere le dovute azioni nel foro giudiziario per difendere un diritto, mentre
l’azione di cavere si riferisce alla consulenza al momento di realizzare un cer-
to negozio giuridico.
In definitiva, sia in maniera privata sia in campo pubblico, il giurista è so-
vente chiamato a dare il suo parere, a mettere a frutto la sua perizia professio-
nale, fornendo gli opportuni dati giuridici. L’uomo prudente che ha bisogno
di un’informazione giuridica per prendere una decisione, prima di delibera-
re, chiederà consiglio al giurista, ma : che cosa ci si può aspettare dalla sua
arte ? In che cosa consiste esattamente la perizia del giurista ? Come sapere
se una questione sia giuridica o meno ? Che cosa significa, insomma, l’agget-
tivo “giuridico” ? È chiaro che la decisione di chiedere o meno un consiglio
giuridico dipenderà da quale concezione si abbia dell’arte giuridica, il che a
sua volta sarà determinato dalla nozione di diritto dalla quale ci si muova.
L’esperienza mostra come non sia affatto infrequente l’incomprensione
nei dialoghi con i giuristi, innanzitutto per la delimitazione delle questioni
spettanti al giurista. 12 Si rende quindi necessario definire bene quale sia l’arte
giuridica e pertanto quale sia la competenza professionale che ci si debba
attendere dal giurista.
8 Cfr. E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee. Potere, diritto, religione, vol.
ii, Torino 2001, pp. 446-447. 9 Dig. 1.4.1.
10 Cfr. L. Lombardi Vallauri, Saggi sul diritto giurisprudenziale, Milano 1975, p. 131.
11 Cfr. A. Guarino, Storia del diritto romano, Napoli 19908, pp. 310-312.
12 Con fine ironia Javier Otaduy, dopo la promulgazione del Codice del 1983 descriveva in
un articolo su una rivista di divulgazione la situazione in cui si trova spesso il canonista quan-
do qualcuno gli chiede quale sia la sua professione : « Confesamos que a veces nos echamos a
temblar. Porque no es extraño que después de esa pregunta venga otra relativa a una minu-
cia legal que resulta a veces –no siempre, es cierto– tremendamente peregrina. También esto
parece significativo porque, en el fondo, denota una cierta dependencia de aquel concepto
de Derecho hueco y arbitrario del que antes hablábamos ». J. Otaduy, La ley y el espíritu. Lo
invisible de una Iglesia visible, « Imágenes de la fe », agosto 1991, n. 212, p. 7.
116 eduardo baura

2. Il mestiere del giurista

È palese la tendenza esistente a rivolgersi al giurista come il conoscitore
della legge. Il giurista sarebbe il tecnico della legge, l’intenditore del suo
linguaggio spesso criptico per i profani, colui che è capace di individuare la
disposizione legale pertinente ed applicarla al caso concreto. Orbene, se il
giurista, come vorrebbe lo stesso significato della parola, è l’esperto in ius, in
diritto, è chiaro che considerare la legge come l’oggetto della sua conoscen-
za professionale comporta identificare il diritto con la legge. Si tratta della
concezione legalista del diritto, la quale si è vista rafforzata e diffusa dal posi-
tivismo giuridico, predominante nella cultura dei due ultimi secoli, che iden-
tifica il diritto con quanto stabilito positivamente dal legislatore. Muovendo
da questa concezione, si rende necessario risolvere tutti i problemi giuridici
per mezzo di leggi, il che porta inevitabilmente all’elefantiasi legislativa pre-
sente attualmente nella società civile, ignara del monito proferito tanti secoli
fa dal giurista romano : « … et corruptissima re publica plurimae leges », 13 in
modo tale che per districarsi nel difficile labirinto della matassa legislativa
occorre una specifica competenza professionale, la quale viene rintracciata
in quella del giurista. Costui non sarebbe altro che un servitore acritico della
norma emanata dal potere costituito. Se stanno così le cose, non è strana la
tentazione di voler usare l’abilità del cosiddetto giurista per far dire alla leg-
ge ciò che risulta a vantaggio di colui che ricorre al suo aiuto ; la letteratura
universale presenta degli esempi assai esemplificativi in questo senso. 14
Il primo effetto negativo del positivismo legalista è sicuramente il rischio
dell’ingiustizia derivante da una legge irrazionale. Certamente, sul piano te-
orico il positivismo si supera facilmente a partire da una concezione cristia-
na del mondo, che non può non riconoscere l’esistenza di una legge eterna
divina. Nondimeno, è facilmente riscontrabile nella canonistica dell’ultimo
secolo una sorta di “positivismo sacro” sulla base del lodevole desiderio di
rafforzare l’autorità del legislatore ecclesiastico. In ogni caso, anche quan-
do si rifiuta nettamente la visione positivistica del diritto, può rimanere sul
piano pratico una mentalità legalista, talvolta inconsapevole, con non poche
implicazioni indesiderate, tra cui l’identificazione dell’arte giuridica con la
conoscenza delle leggi. 15

13 Tacito, Annales, Lib. iii, 27.

14 Basterebbe pensare alla nota figura del dottor Azzeccagarbugli o alla fiaba raccolta da
Shakespeare nel Mercante di Venezia.
15 Un’altra conseguenza negativa della mentalità legalista è la percezione distorta della
realtà regolata dalla legge, in quanto si tende a prendere le definizioni legali come nozioni
complete delle cose in sé, dimenticando che i concetti legali colgono soltanto un aspetto
della realtà, quello che serve per l’ordinazione legale, e senza accorgersi delle finzioni lega-
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 117
Naturalmente non è questa la sede per affrontare la questione dell’essenza
del diritto. Basti qui ricordare come per i romani il sapere giuridico non aves-
se primariamente come oggetto la conoscenza tecnica delle leggi positive,
bensì esso veniva definito come l’« ars boni et aequi », 16 come la « iusti atque
iniusti scientia ». 17 Infatti, l’arte giuridica fa riferimento allo ius, parola dalla
quale deriva l’aggettivo “giuridico”, allo stesso modo che i termini “giusto”,
“giurista”, “giustizia”. Lo ius denomina ciò che appartiene ad una persona
umana, il suum di ognuno, che per il fatto di esserlo gli altri devono rispetta-
re. Una considerazione attenta della realtà porta a rilevare, infatti, come la
persona umana sia un essere capace di avere ambiti solo suoi che gli altri de-
vono riconoscere. Il dovere morale di dare a ciascuno il suum ius, è il dovere
giuridico. La virtù di dare a ciascuno il suo diritto è la giustizia, come ricorda
la celebre definizione del giurista romano Ulpiano, assunta dalla tradizione
cristiana. 18 Presupposta l’idea della giustizia come la virtù di dare a ciascuno
ciò che è suo, il diritto si presenta, appunto, come l’oggetto di questa virtù.
Perciò san Tommaso dirà che il diritto è la ipsa res iusta. 19 La giuridicità sarà,
dunque, un aspetto formale della realtà (la cosa stessa, ma solo in quanto
appartenente ad una persona e per ciò stesso dovuta) ; la qualifica giuridica
di qualcosa sarà fatta dalla prospettiva formale della giustizia, in quanto è
presente in un rapporto interpersonale e, pertanto, non esaurisce la realtà né
fa direttamente riferimento alla sua sostanza, ma non è una mera formalità
indipendente dalla realtà delle cose, bensì, al contrario, è una sua dimensio-
ne reale.
L’arte giuridica, come ogni arte, è un “saper fare”, per l’appunto saper
identificare lo ius, cioè lo ius dicere. Non basta, però, indicare approssima-
tivamente i diritti ; la iuris-dictio consiste proprio nel delimitare i contorni
precisi di ogni diritto hic et nunc. Per delineare il diritto e i suoi profili occorre
dapprima identificare il suo titolo, ovvero ciò che attribuisce la ipsa res iusta
ad un determinato soggetto. Il titolo può essere la stessa natura umana, la
dignità della persona ; è il caso dei diritti umani naturali. Nella Chiesa, esi-

li e delle analogie effettuate dalla legge per un principio di economia legislativa. È, infatti,
caratteristico del positivismo, derivato dal nominalismo, tanto il pensare che le cose “sono”
ciò che è stabilito dalla legge, quanto considerare che le disposizioni legali, comprese le defi-
nizioni, possono essere indipendenti da ciò che le cose sono. Nella Chiesa non è infrequente
scorgere questa mentalità di fondo in chi pretende di capire l’essenza di un ente ecclesiastico
a partire dalla sua definizione e regolamentazione legale. Sulla formalità dei concetti legali,
cfr. J. Hervada – P. Lombardía, Prolegómenos. i : Introducción al Derecho Canónico, in Comen-
tario exegético al Código de Derecho Canónico, a cura di A. Marzoa, J. Miras e R. Rodríguez-
Ocaña, Pamplona 2002, vol. i, pp. 78-89.
16 Dig. 1.1.1. 17 Dig. 1.1.10.
18 « Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi » (Dig. 1.1.10).
19 Cfr. S. Th., ii-ii, q. 57, a. 1.
118 eduardo baura
stono inoltre alcuni diritti, i cosiddetti diritti fondamentali dei fedeli, il cui
titolo si riallaccia alla dignità battesimale. Altri titoli possono essere costituiti
dallo stesso uomo mediante la sua libera attività (attraverso atti contrattuali,
atti unilaterali di governo e no, e tanti altri). In questo contesto è da rileva-
re come la legge, nello stabilire un ordine volto a raggiungere il bene della
comunità, da parte di colui che ha il compito di svolgere questa funzione,
distribuisca competenze, comandi attività per l’ottenimento del bene comu-
ne, insomma stabilisca diritti. Ne segue che la legge è un titolo di diritti, un
titolo di speciale rilevanza in quanto lo è per tutta la comunità in maniera
astratta, cioè senza esaurirsi in una unica fattispecie o rapporto giuridico. 20
Muovendo da questa ultima considerazione, cioè dal fatto che molti dei
diritti hanno un titolo legale, non deve destare meraviglia la tendenza a ri-
ferire l’arte del giurista alla conoscenza delle leggi, in quanto per delimitare
i diritti si deve spesso ricorrere preliminarmente alla legge su cui si basano.
D’altronde l’identificazione dello studio del diritto con la conoscenza della
legge è anteriore al positivismo giuridico.
Fermo restando ciò, deve essere chiarito, tuttavia, che l’immedesimazione
del diritto con il suo titolo è pur sempre una traslazione indebita, e che la
restrizione dei titoli giuridici a solo quello legale costituirebbe un riduzioni-
smo riconducibile alla concezione legalista del diritto prima rifiutata. Inol-
tre, è da notare che l’approccio del giurista alla legge sarà sempre funzionale
all’oggetto del suo mestiere, cioè allo ius-dicere. Ne segue che il giurista non
cercherà la conoscenza della legge come fine a sé stessa, ma come mezzo
per identificare ciò che è giusto. 21 Ciò lo porterà tra l’altro ad un’interpre-
tazione “giuridica” della legge, ove lo scopo non sarà semplicemente quello
di capire il testo letterale o la volontà del legislatore, bensì quello di cogliere
il giusto legale, per cui sarà imprescindibile la conoscenza profonda della
stessa realtà ordinata dalla legge, la quale diventerà il criterio ermeneutico
definitivo. 22

20 San Tommaso, in un suo celebre passo, riassumeva così la relazione della legge con il
diritto : « lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris » (S. Th., ii-ii, q. 57,
a. 1, ad 2.). La ratio è l’idea che l’artefice ha della sua opera ; la legge è la ratio dello ius o dello
iustum, cioè dell’operare giusto, indica il cammino di ciò che è giusto, diritto.
21 Peraltro non va dimenticato il monito del giurista romano classico : « scire leges non hoc
est verba earum tenere, sed vim ac potestatem » (Dig. 1.3.17 [Celso]).
22 Benedetto XVI, nel discorso alla Rota romana del 2012, faceva notare che « per cogliere
il significato proprio della legge occorre sempre guardare alla realtà che viene disciplinata,
e ciò non solo quando la legge sia prevalentemente dichiarativa del diritto divino, ma anche
quando introduca costitutivamente delle regole umane. Queste vanno infatti interpretate
anche alla luce della realtà regolata, la quale contiene sempre un nucleo di diritto naturale
e divino positivo, con il quale deve essere in armonia ogni norma per essere razionale e ve-
ramente giuridica ». Una volta compresa la realtà disciplinata, ed identificate le sue esigenze
giuridiche, si può tornare sul testo proprio per capirne meglio il significato. Come afferma
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 119
Insomma, benché la conoscenza della legge e degli altri atti giuridici non
sia aliena al sapere giuridico, sarebbe un riduzionismo indebito, frutto di
una concezione normativista del diritto, intendere il giurista come l’esperto
in leggi o nel linguaggio legale. Il giurista, sì, potrà avere una certa espe-
rienza nell’interpretazione dei testi legali, conoscerà, almeno nei suoi tratti
fondamentali, la legislazione in vigore, capirà la portata giuridica di alcune
formule legali o forensi, ma la sua competenza rimarrà pur sempre la deli-
mitazione dello iustum, di ciò che è buono ed equo, la distinzione tra ciò che
giusto e ciò che è ingiusto.
La descrizione ora esposta del sapere del giurista potrebbe risultare de-
ludente in quanto la si potrebbe considerare troppo semplice, alla portata
di tutti. È facile pensare, infatti, che, se il sapere del giurista non consiste
nella scienza del complicato mondo legale, ma soltanto nella conoscenza
di ciò che è giusto e ingiusto, non occorrerebbe il suo consiglio, giacché
qualsiasi uomo prudente saprebbe come agire con giustizia. L’obiezione ha
il valore di mettere in risalto come, in modo spontaneo, si tenda a pensare
all’esistenza di una giustizia naturale suscettibile di essere conosciuta da tut-
ti. Tuttavia, la iusti atque iniusti scientia non è così banale, ma, al contrario,
richiede appunto uno speciale acume per delimitare il giusto in una situazio-
ne concreta, dal momento in cui una tale determinazione non è il risultato
della mera applicazione pressoché automatica della norma generale ad una
singola fattispecie mediante l’operazione logica volta a verificare se il ca-
so concreto rientri nella fattispecie prevista astrattamente dalla legge, come
vorrebbe il legalismo positivista, ma è la conclusione di un giudizio pruden-
ziale che tiene conto delle circostanze del caso. Non a caso Aristotele, nel ri-
flettere sull’attività giuridica, individuava una specifica parte della virtù della
prudenza in capo ai giuristi, la gnwmh, 23 che san Tommaso concepiva come
la virtù di giudicare secondo i principi più alti e perciò capace di offrire una
soluzione equa diversa da quella prevista dalla regola generale, permettendo
quindi di applicare l’epicheia. 24 Che la delimitazione dei diritti, poi, non sia
compito facile è dimostrato dalla difficoltà stessa a trovare una soluzione pa-
cifica ai tanti conflitti umani esistenti.
Per riuscire a trovare la soluzione giusta in un caso concreto, occorre una
conoscenza approfondita dei diritti e della giustizia. La conoscenza scientifi-

Benedetto XVI, « accade allora qualcosa di simile a quanto ho detto a proposito del processo
interiore di sant’Agostino nell’ermeneutica biblica : “il trascendimento della lettera ha reso
credibile la lettera stessa” » (Discorso alla Rota Romana, del 21 gennaio 2012, « AAS », 104 [2012],
pp. 103-107). Per un commento a questo discorso rinvio a E. Baura, La realtà disciplinata quale
criterio interpretativo giuridico della legge. Il discorso di Benedetto XVI alla Rota romana del 21 gen-
naio 2012, « Ius Ecclesiae », 24 (2012), pp. 705-717.
23 Cfr. Aristotele, Etica Nicomachea, vi, 11, 1143 a 19 - 24.
24 Cfr. S. Th. ii-ii, q. 120, a. 1 e 2.
120 eduardo baura
ca, cioè eziologica e sistematica dei diritti, consente di proferire con maggio-
re certezza il giudizio su ciò che è giusto in un caso concreto. Parafrasando
il pensiero di Cicerone, si potrebbe affermare che non est iuris prudentia sine
iuris scientia. 25
A conforto di questo assunto viene in aiuto non un giurista, ma lo stesso
Stagirita, allorquando afferma che gli uomini « pensano anche che per cono-
scere ciò che è giusto e ciò che è ingiusto non occorra essere un sapiente,
perché non è difficile arrivare a comprendere ciò che dicono le leggi (ma il
giusto non è questo, se non per accidente). Ma sapere come si devono fare
e come si devono distribuire le cose perché risultino giuste, questa, certo, è
impresa più grande che non sapere ciò che fa bene alla salute ». 26

3. Il rapporto tra il richiedente il consiglio e il giurista

Muovendo da questa nozione del diritto e dalla necessità di una competen-
za professionale specifica per determinarlo, l’uomo prudente potrà capire
quando sarà necessario il ricorso ad un giurista. L’uomo saggio e prudente,
infatti, non è colui che sa tutto e quindi non abbisogna mai del consiglio
altrui, ma, al contrario, è la persona che sa consigliare sé stesso almeno in
questo, di richiedere il consiglio di altri e di sapere discernere un consiglio
buono da uno cattivo. 27 Se il prudente parte dalla concezione realistica non
normativista del diritto, chiederà il consiglio del giurista non, o non solo,
quando in una pratica compare la citazione di una norma (avente la virtù di
causare un timore riverenziale), ma ogniqualvolta egli intraveda che posso-
no essere implicati i diritti delle persone. In pratica, all’uomo prudente gli si
chiede semplicemente di essere capace di scorgere la dimensione di giustizia
insita nei rapporti interpersonali per rendersi conto della necessità di chiede-
re ulteriori informazioni a chi ne è esperto.
La consulenza richiesta al giurista si riferirà evidentemente alla sola di-
mensione giuridica della questione. Ma anche qui occorrerà di nuovo far
attenzione per non cadere in una visione riduttiva della giuridicità. Essa non
consiste nella mera formalità esterna degli atti e dei documenti né nel loro
linguaggio tecnico, ma nelle conseguenze che per la giustizia ha la stessa
realtà delle situazioni umane. Il giurista, certamente, sarà molto attento alle
formalità degli atti in quanto esse sono tutela e garanzia di certezze della so-
stanza delle cose. I titoli formali rappresentano, infatti, i fattori che attribu-
iscono i diritti, sono un mezzo di conoscenza della realtà, ma non possono
essere indipendenti né al di sopra della realtà stessa. Se attraverso altre vie

25 Non ho trovato l’identica frase testuale negli scritti di Cicerone, ma si può vedere que-
sto pensiero in De oratore, libro i.
26 Aristotele, Etica Nicomachea, v, 13, 1137 a 4-14.
27 Cfr. [Link]., ii-ii, q. 47, a. 14.
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 121
risulta possibile conoscere con certezza la realtà, oppure se si evidenzia che
la realtà non risponde alla forma, è chiaro che il valore formale viene meno,
altrimenti si cadrebbe in un rigido formalismo, epigono del normativismo,
in cui la sicurezza della forma è fine a sé stessa, a scapito della giustizia. La
concezione formalista del diritto porterebbe a strumentalizzare il contributo
del giurista, riducendolo alla cura dei tecnicismi formali, mentre la decisio-
ne sostanziale sarebbe stata precedentemente presa indipendentemente dal
parere del giurista.
Una visione realistica del diritto conduce invece a cercare nella consulenza
giuridica la soluzione giusta di un caso o di una situazione. Spesso si ha di
fronte un ampio ventaglio di possibilità, davanti al quale si chiede al giurista
quali opzioni siano giuste o quale sarebbe il modo di compierle rispettando
i diritti. Si informa il giurista della situazione reale affinché possa indicare
quali siano i diritti coinvolti in tale frangente, senza limitarsi ad indicare la
norma applicabile estrinsecamente. Ritengo che questo sia il senso che si
debba dare all’aforisma da mihi factum, dabo tibi ius, poiché la giuridicità non
è una fomalità relativa ad una norma estrinseca applicabile al caso concreto,
bensì una dimensione della realtà stessa.
Affinché la consulenza giuridica possa compiere correttamente la sua fun-
zione, occorre definire bene gli estremi del rapporto che si viene a instaurare
tra il richiedente del consiglio e il giurista, rapporto che anche esso ha indub-
biamente una dimensione giuridica.
La consulenza può avvenire in forza di un legame previo tra il richieden-
te il parere e il giurista. Talvolta il rapporto può consistere in una normale
relazione professionale, come può essere quella esistente fra un avvocato e
il suo patrocinato. In tali casi, i diritti più rilevanti sono quelli di ottenere il
parere giuridico, da una parte, e di avere il giusto compenso economico per
la prestazione professionale elargita, dall’altra.
La relazione tra il richiedente il consiglio e il giurista può talvolta basarsi
su un vincolo di carattere gerarchico. In tale caso, è importante avvertire che
potrà essere diritto del superiore gerarchico ottenere il parere del giurista in
tempi ragionevoli o più o meno prestabiliti, ma non sarà mai un suo diritto
quello di ricevere il parere nel senso desiderato dall’autorità. Un pretesa di
questo tipo costituirebbe un’indebita strumentalizzazione dell’arte giuridi-
ca, in cui in realtà si prescinde da essa per limitarsi ad usufruire di una tecnica
relativa al linguaggio e alle formalità legali e forensi.
In generale, ma soprattutto quando esiste un rapporto gerarchico, risulta
di capitale importanza garantire l’indipendenza del giurista, affinché il suo
parere costituisca davvero un “consiglio”. In questo senso, non sembra che
ci si possa attendere un vero consiglio giuridico da parte di chi deve inter-
venire a qualche titolo nella presa della decisione sul punto consultato, per
quanto egli goda di competenza nell’ambito del diritto.
122 eduardo baura
La consulenza richiesta riguarda il profilo giuridico di una situazione o
attività. Talvolta il parere del giurista sarà determinante nel senso che potrà
evidenziare la giustizia o l’ingiustizia di una soluzione o la necessità assoluta
dell’impiego di una determinata forma per raggiungere un determinato ri-
sultato. In altre occasioni il consiglio lascerà spazio a varie possibilità. In ogni
caso, la responsabilità del giurista si circoscrive alla correzione professionale
del parere emesso nei confronti di colui che ricevette il consiglio, mentre ri-
mane esclusiva responsabilità di quest’ultimo il risultato dell’operato finale
rispetto ai terzi. 28
Da parte sua, il giurista, oltre a possedere la dovuta preparazione profes-
sionale, dovrà essere giusto, prudente e leale. Il primo requisito sarà cer-
tamente quello della competenza nell’arte giuridica, la quale è, seguendo
il linguaggio scolastico, una recta ratio factibilium, ove interessa il risultato
raggiunto anziché l’intenzione interna dell’agente. Di per sé, dunque, al giu-
rista gli si chiederebbe soltanto che sappia indicare ciò che è giusto, il che
potrebbe farlo anche quando egli non fosse personalmente giusto. Nondi-
meno, risulta evidente che l’unità della vita personale porterà l’esperto in
diritto ad amare la giustizia, altrimenti sarà assai difficile in pratica che rie-
sca a capire il diritto a causa dell’influsso che la volontà, e la vita morale in
generale, esercita di fatto sull’intelletto. Ad ogni modo, dovendo il giurista
realizzare un’attività, quella appunto di dire il diritto, l’arte giuridica si regge
anche per la virtù che suppone la recta ratio agibilium, cioè la prudenza per
raggiungere la perfezione morale. 29 Inoltre, la sua attività mira ad indicare
il modo retto di operare con giustizia in una fattispecie concreta, onde non
desta meraviglia il fatto che la scienza del diritto sia conosciuta come la iuris-
prudentia.
La prudenza del giurista lo porterà anzitutto a soppesare il suo consiglio,
cercando di prevedere le conseguenze ultime e collaterali delle singole azio-
ni, senza accontentarsi dei primi dati normativi o fattuali ritrovati. Inoltre,
egli dovrà spiegare i motivi del suo parere affinché esso sia efficace e muova
all’operazione giusta, servendosi nella misura del necessario della logica e
della retorica, arti strettamente collegate con lo studio della giurispruden-

28 Nell’ambito canonico, il can. 127 regola la produzione di atti che necessitano del consi-
glio o del parere di altri, distinguendo, appunto le diverse responsabilità a seconda si tratti di
una consulenza o del proprio assenso. Sulla differenza tra l’attività consultiva e la co-delibe-
razione nella Chiesa, cfr. J. I. Arrieta, L’attività consultiva nell’amministrazione ecclesiastica,
in Discrezionalità e discernimento nel governo della Chiesa, a cura di J.I. Arrieta, Venezia 2008, p.
141. Sulle conseguenze concrete del citato can. 127 cfr., per esempio, H. Pree, sub can. 127, in
Münsterischer Kommentar zum Codex Iuris Canonici, 1, Essen 1988, e M. Thériault, sub can.
127, in Comentario Exegético…, cit., i, pp. 830-834.
29 Mi riferisco alla nota distinzione aristotelica tra la poivhsi~ e la praxi~, tra la recta ratio
delle cose da produrre e quella delle azioni morali. Cfr. S. Th. i-ii, q. 57, a. 4.
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 123
za. Sono, insomma, questi i presupposti per emettere un consiglio giuridico
pertinente, per esercitare l’euboulia, 30 la virtù per cui si consiglia con retti-
tudine.
Chiunque offre un consiglio deve darlo, inoltre, con lealtà, il che significa
che deve esprimere la propria opinione e deve rispettare il dovuto riservo. 31
Nel caso del giurista ciò vale a maggior ragione, per l’amore per la giustizia
che lo deve caratterizzare e per l’oggetto del suo parere. Non va dimenticato
peraltro che il giurista dovrà spesso esercitare la fortezza per agire da “pro-
feta di cattivo augurio”, onde l’importanza di garantire la sua indipendenza
soprattutto nei casi in cui esiste un vincolo gerarchico tra di lui e il richieden-
te del consiglio, come sopra menzionato.
Parte della lealtà e della prudenza del giurista sarà quella di limitarsi nel
suo parere al profilo prettamente giuridico della questione (inteso sempre
come il problema relativo alla giustizia), senza pretendere minimamente
di condizionare l’oggetto delle decisioni. L’attenersi all’aspetto giuridico è
specialmente importante nei consigli dati alle autorità : al giurista gli viene
chiesto il suo parere giuridico, anziché quello “politico”, cioè non quello
sulla decisione in sé. In definitiva, il ruolo consultivo del giurista non è vol-
to precipuamente a migliorare il governo di una società, ma a renderla più
giusta.

4. Il parere dei giuristi nella Chiesa

Tutte le considerazioni prima esposte sono, a mio parere, pienamente appli-
cabili nella Chiesa, dal momento che anche in essa esistono i rapporti giu-
ridici e, quindi, la necessità di esercitare l’arte giuridica. Difatti, la presenza
del giurista è talvolta richiesta dalla legge ecclesiastica. Per ricoprire deter-
minati uffici si richiede una competenza in materia giuridica documentata
mediante un titolo accademico. 32 Il ricorso ad un professionista del diritto è
obbligatorio nei casi previsti in cui l’interessato si deve avvalere della difesa
tecnica di un avvocato.
Per quanto riguarda la richiesta di consiglio propriamente detta, essa si
rende specialmente necessaria al momento di esercitare la potestà. Il gover-
no, la disposizione di un ordine degli elementi comunitari volto al bene co-
mune richiede massimamente l’esercizio della prudenza (di prevedere), la
quale richiama la necessità di ottenere il consiglio opportuno. Dal momento
che nel governo di una società vengono implicati i diritti dei membri della
comunità, la convenienza della presenza di un iuris-consultus risulta evidente.

30 Cfr. S. Th., ii-ii, q. 51, a. 1.

31 Il can. 127, § 3 raccoglie queste esigenze per i consigli e i consensi in generale.
32 Cfr. cann. 1420. § 4 per il vicario giudiziale, 1421, § 3 per il giudice, 1435 per il promotore
di giustizia e per il difensore del vincolo, e 1483 per l’avvocato.
124 eduardo baura
È frequente perciò che gli ordinamenti giuridici esigano dalle autorità la
richiesta di un consiglio giuridico prima di poter realizzare certe attività. Nel
Codice di diritto canonico, fra le disposizioni che richiedono (ad validitatem,
in forza del can. 127, § 1) il previo consiglio prima della realizzazione di un
atto di potestà, non ne esiste nessuna relativa ad un consiglio giuridico, 33
sebbene la figura del cancelliere svolga in pratica la mansione di giurista del-
la curia diocesana. 34
Nell’ambito della Curia Romana, è prevista la presenza di un apposito dica-
stero, il Pontificio Consiglio per i Testi Legislativi, il quale, a norma dell’art.
156 della cost. ap. Pastor bonus, è a disposizione degli altri dicasteri « ut decre-
ta generalia exsecutoria et instructiones ab iisdem [i dicasteri] edendae iuris
vigentis praescriptis congruant et recta forma iuridica exarentur ». Il vigente
Regolamento generale della Curia romana, all’art. 131, § 5, rende invece ob-
bligatorio il ricorso a questo Pontificio Consiglio. 35 Inoltre, la recente di-
sposizione raccolta nell’art. 126 bis, § 2 del citato Regolamento afferma che
la Segreteria di Stato rimetterà a questo Pontificio Consiglio le richieste dei
dicasteri al Santo Padre di facoltà straordinarie. Non esiste, invece, nessuna
obbligatorietà di ricorrere a questo dicastero quando l’autore dell’atto è lo
stesso Romano Pontefice, benché sia, logicamente, prassi abituale.
Il parere del Pontificio Consiglio, anche quando esso è obbligatorio, non
è mai vincolante. D’accordo con la sua natura di dicastero specializzato in
diritto, il consiglio richiestogli riguarda la giuridicità degli atti, anziché il me-
rito delle decisioni. La formula impiegata per affermare questa idea fa riferi-
mento alla congruenza normativa e alla forma dei documenti, che di per sé
è piuttosto limitante. Ritengo che si possa e si debba fare un’interpretazione
estensiva nel senso di riconoscere in capo a questo dicastero la funzione di
emettere il suo parere su tutto ciò che costituisce la giuridicità – intesa come
sopra esposta – della questione sottopostagli.
Il Pontificio Consiglio per i Testi Legislativi ha però altre mansioni, quella
di proferre l’interpretazione autentica delle leggi e quella di giudicare – con
potestà – la congruenza della legislazione particolare con quella universa-

33 Sulla funzione consultiva nell’ambito del governo ecclesiastico, oltre allo studio già
citato di Arrieta, cfr. J. Arias, La función consultiva, « Ius Canonicum », 21 (1971), pp. 217-243 ;
P. A. Bonnet, Voto come parere, in Enciclopedia Giuridica Trecani, 32, Roma 1994, pp. 7-11 ; J. A.
Araña, Dictamen, in Diccionario Generale de Derecho Canónico, a cura di J. Otaduy, A. Viana e
J. Sedano, vol. iii, Pamplona 2012, pp. 305-308.
34 Cfr. cann. 482-491 e Congregazione per i vescovi, Direttorio Apostorum successores,
del 22 febbraio 2004, n. 18. In fase di indagine previa al processo penale, il can. 1718, § 3 fa rife-
rimento alla consultazione di esperti in diritto, ma non in modo vincolante.
35 L’articolo in parola recita così : « … se hanno la natura di decreti generali esecutivi o di
istruzioni, devono essere inviati, per un esame circa la loro congruenza legislativa con il dirit-
to vigente e la loro corretta forma giuridica, al Pontificio Consiglio per l’Interpretazione dei
Testi Legislativi ». (Il corsivo è mio).
 la funzione consultiva del giurista nella chiesa 125
le. 36 Ci sarebbe da chiedersi se ciò non comprometta la sua indipendenza isti-
tuzionale al momento di emettere i pareri consultivi per gli altri dicasteri.
La possibilità di ricorrere al consiglio dei giuristi è completata mediante
la nomina di consultori canonisti dei singoli dicasteri. Non sono, tuttavia,
regolamentati i diversi particolari dell’aiuto di questi esperti : quando, come
e chi debba intervenire, con quale compenso economico, con quale pubbli-
cità, ed altri dettagli di questo tipo. Così facendo, si rischia che la relazione
dei consultori con i dicasteri diventi solo amicale, il che potrebbe non gio-
vare alla chiarezza e all’oggettività nell’esercizio della potestà e al corretto
espletamento della funzione consultiva. La situazione inoltre potrebbe de-
generare in nomine per questo ruolo a scopo meramente onorifico. Forse si
potrebbe applicare anche in questo campo la maggiore professionalità della
Curia auspicata da alcuni.
Il ricorso al consiglio del giurista dipenderà dalla prudenza dell’autorità,
che la porterà a sapere quando esso sia necessario e a saper discernere un
parere corretto da un altro sbagliato, onde si evidenzia quanto sia impre-
scindibile che l’autorità abbia un minimo di conoscenza giuridica, al meno
quella essenziale che le permetta di fare questo discrimine. Trattandosi, pe-
rò, dell’esercizio di una funzione pubblica forse si potrebbero determinare
meglio le situazioni in cui la richiesta di consiglio sia obbligatoria, nonché
alcuni punti della funzione consultiva, senza lasciare tanto spazio alla pru-
denza personale di chi ricopre le cariche di governo.
L’intervento del canonista, a titolo di consiglio, potrà non essere solo su
richiesta, ma anche ad iniziativa personale. Fermo restando la necessità della
prudenza del giurista al momento di offrire consigli non richiesti, va ricor-
dato il diritto fondamentale dei fedeli, di cui al can. 212, di manifestare libera-
mente ai Pastori della Chiesa i propri desideri e, più specificamente, il diritto
di manifestare il loro pensiero in rapporto alla scienza e al prestigio di cui
godono, salvo il rispetto dovuto alle autorità e tenendo presente l’utilità co-
mune. Per quanto riguarda l’ambito scientifico, i fedeli godono della giusta
libertà di manifestare con prudenza il loro pensiero su ciò di cui sono esper-
ti, conservando il dovuto ossequio nei confronti del magistero della Chiesa,
come riconosciuto dal can. 218. È normale, e fa parte del suo ruolo ecclesia-
le, che la dottrina giuridica sfoci spesso in proposte de iure condendo.
Al diritto di manifestare il proprio pensiero giuridico corrisponde da parte
dell’autorità competente non solo il dovere di non ostacolarlo, ma anche di
“ascoltarlo” (sebbene, certamente, non quello di seguirlo). Ne seguirà la re-
sponsabilità dell’autorità, la quale agirà dopo aver ricevuto un parere giuridi-
co. La manifestazione dei pareri giuridici contribuisce, insomma, a rendere
più giusta la comunità ecclesiale.

36 Cfr. artt. 154-158 della Pastor bonus.

 LE CA NON 220
ET LES DROITS FONDA MENTAUX
A LA BONNE R EPUTATION ET A L’INTIMITE
Dominique Le Tour neau
Abstract : Deux droits fondamentaux Abstract : Two fundamental rights of
des fidèles sont examinés ici, le droit à the faithful are looked into here, the
la bonne renommée et le droit à l’inti‑ right to good reputation and the right
mité. Ils le sont sous deux angles, celui to privacy. The study is led under two
d’abord de la délimitation de la nature points of view, first the delimitation of
de chaque droit, puis celui de sa protec‑ the nature of each right, and after its
tion, avec les exigences de justice que protection, including the implied de‑
cela suppose et les devoirs correspon‑ mands of justice and the matching du‑
dants qui s’ensuivent pour d’autres fidè‑ ties for other faithful, namely the eccle‑
les, l’autorité ecclésiastique notamment. siastical authority. The different fields in
Les différents domaines dans lesquels which these rights are to be exercised
ces droits fondamentaux sont appelés and need to be protected are described
à s’exercer et requièrent une protection and reviewed, taking into consideration
sont définis et étudiés, compte tenu de the variety of juridical statutes of the
la diversité des statuts juridiques des fi‑ faithful in the Church. The article deals,
dèles dans l’Église. Il est question, entre among others, with personal spiritual‑
autres, de la spiritualité personnelle, du ity, secret of confession, due process,
secret de la confession, du juste procès, marriage celebrated in secret, admission
du mariage célébré en secret, des accu‑ to priesthood and to noviciate, archives,
sations calomnieuses, de l’admission au etc. Recent provisions of the Church,
sacerdoce et au noviciat, de la vie privée, several States and supranational author‑
des archives, etc. Les dispositions récen‑ ities are present. Relations with other
tes prises en la matière, tant par l’Église fundamental rights are underlined.
que par divers États et instances supraé‑ The author in not sure that an effective
tatiques sont présentes. Les rapports protection of these rights does actually
avec d’autres droits fondamentaux sont exist in the present condition of the ca‑
soulignés. L’auteur émet des doutes sur nonical law.
la protection effective de ces droits en
l’état actuel de la législation canonique.
Mots-clés : Bonne réputation, droits Key words : Good Reputation, Funda‑
fondamentaux des fidèles, intimité. mental Rights of the Faithful, Intimacy.
Sommaire : I. Le droit fondamental à la bonne réputation. A) Le concept de bonne
réputation. B) La protection de la bonne réputation. – II. Le droit fondamental à
l’intimité. A) La nature du droit à l’intimité. B) La protection du droit à l’intimité.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 127-148

128 dominique le tourneau

L a norme du canon 220 latin et du canon 23 oriental établit le principe de

deux droits distincts, quoique connexes : le droit à bonne réputation et
le droit à l’intimité, 1 qui tranchent par rapport au CIC 17 dans lequel seu‑
les les normes sur le secret sacramentel protégeaient l’inviolabilité de la
conscience. Le premier, cité dans Gaudium et spes, qui demande que l’hom‑
me possède « tout ce dont il a besoin pour mener une vie vraiment humaine,
par exemple : nourriture, vêtement, habitat, droit de choisir librement son
état de vie et de fonder une famille, droit à l’éducation, au travail, à la réputa‑
tion » (26 § 2) et vilipende tout ce qui « offense la dignité de l’homme » (GS 27 §
3). Ce droit est repris dans le projet de LEF. 2 Il avait été énoncé déjà par Jean
XXIII au numéro 12 de Pacem in terris, ce qui était apparu comme un progrès
remarquable dans la canonisation de droits fondamentaux de la personne
humaine : « Tout être humain a droit au respect de sa personne, à sa bonne
réputation. » Quant au droit à l’intimité, il est absent des sources citées. Il est
élargi ici par rapport aux premiers projets qui ne réglaient le droit à l’inti‑
mité que pour la correspondance et d’autres situations personnelles.
Cette disposition est importante, car c’est un des rares renvois du code à
l’application d’un droit de l’homme dans l’ordre ecclésial. Il s’agit de « préser‑
ver la personne –le fidèle dans notre cas– de l’ingérence, curieuse et souvent
agressive d’autrui, en particulier par le biais de la prépondérance fréquente
des media, dans l’espace vital de l’intimité individuelle pour laquelle il ne
subsiste pas de fait, ou du moins il ne subsiste pas de façon générale, d’obli‑
gation à fournir des données ». 3 Inséré dans les droits et devoirs fondamen‑
taux des fidèles, ce droit n’est pas relié directement au facteur ecclésial qu’est
le fait d’être christifidelis, car le canon envisage la bonne renommée qua quis
gaudet, et l’intimité cuiusque personæ. Il s’agit donc de droits que les fidèles
possèdent ratione naturæ plus que ratione baptismi, des droits de l’homme,
devenus, comme les autres, des droits fondamentaux ratione baptismi. Pour
le non‑fidèle, ils présentent un caractère purement moral. Ils s’appliquent
quand le fidèle participe à la vie de la communauté ecclésiale.
Ce canon 220 décide donc qu’« il n’est permis à personne de porter atteinte
d’une manière illégitime à la bonne réputation d’autrui, ni de violer le droit

1 Pour l’évolution historique de la formulation du droit à la protection de l’intimité, cfr.

M. Bradley, Evolution of the Right to Privacy in the 1983 Code : canon 220, « Studia Canonica » 38
(2004) 527-574.
2 Au c. 23 : « Christifidelibus ius est ut bona fama qua gaudent ad omnibus in honore ha‑
beantur ; quapropter nemini licet eandem illegitime lædere ». Cfr. D. Cenalmor, La Ley fun-
damental de la Iglesia. Historia y análisis de un proyecto legislativo, Pampelune, 1971, p. 428.
3 P. A. Bonnet, I diritti-doveri fondamentali del fedele non formalizzati nella positività canonica
umana in I diritti fondamentali del fedele. A venti anni dalla promulgazione del Codice, Cité du Va‑
tican, 2004, p. 163-164.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 129
de quiconque à préserver son intimité ». 4 La norme du canon dit bien nemini,
c’est-à-dire que nul, qu’il soit fidèle du Christ ou pas, ne peut léser ces deux
droits, ce qui inclut le détenteur du droit. Sa portée s’étend indistinctement
à tous les fidèles de l’un et l’autre sexe, en vertu de l’égalité fondamentale
régnant entre eux à partir de la condition baptismale commune. Le libellé de
la norme invite tout naturellement à envisager d’abord le droit fondamental
à la bonne réputation (I) avant d’en faire autant avec le droit fondamental à
l’intimité (II).

I. Le droit fondamental a la bonne reputation

La conscience de tout individu « est le centre le plus secret de l’homme, le
sanctuaire où il est seul avec Dieu et où Sa voix se fait entendre », 5 de sorte
que « nul ne peut obliger quelqu’un à le laisser analyser son intimité person‑
nelle sans son autorisation préalable, explicite, informée et absolument li‑
bre ». 6 Le droit naturel à la bonne réputation peut inclure le droit à l’identité
personnelle, le droit à l’intimité, le droit à l’image, le droit à l’honneur, le
droit à la réputation. Il convient toutefois d’en délimiter le concept en droit
canonique (A) avant de présenter les moyens de sa protection (B).

A) Le concept de bonne réputation

L’intimité « est la partie du propre monde intérieur qu’une personne ne ma‑
nifeste qu’à peu de confidents et qu’elle défend contre l’intrusion d’autrui.
Sans compter qu’il existe une région du psychisme intime –celle qui a trait aux
tendances et aux dispositions– tellement cachée, que même l’individu n’ar‑
rivera jamais à la connaître et à la supposer ». 7 Cette intimité est constituée
par le monde intérieur dont la personne peut être plus ou moins consciente,
tandis que la vie privée l’est par l’aspect extérieur de la personnalité, dont
l’individu est conscient mais qu’il veut, pour diverses raisons, préserver, voi‑
re maintenir secret. La protection juridique de l’intimité s’enracine dans le
droit naturel, alors que la protection de la vie privée relève plutôt du droit
positif. Moyennant quoi, « il semblerait que la protection de l’intimité prévue
au canon 220 se limite uniquement à la sphère intérieure de l’individu, et ne
porte pas aussi sur la sphère de la vie privée pour laquelle, si besoin était, il

4 Cfr. A. Cauteruccio, Il diritto alla buona fama ed all’intimità. Analisi e commento del canone
220, « Commentarium pro religiosis et missionariis » 73 (1992) 39-91.
5 PIE XII, Radiomessage sur la formation de la conscience chrétienne chez les jeunes, 23 mars
1952, « A.A.S. » 44 (1952) 271, cfr. GS 16/b.
6 D. Cenalmor, Límites y regulación de los derechos de todos los fieles, « Fidelium Iura » 5 (1995)
163.
7 Pie XII, Discours aux participants au xiiie congrès de la Société internationale de psychologie
appliquée, 13 avril 1953, « A.A.S. » 45 (1953) 276.
130 dominique le tourneau
pourrait s’aider de la protection de la bonne renommée, également prévue
au canon 220 ». 8 En réalité, le droit à l’intimité est configuré « dans le droit
à la réserve, c’est-à-dire à ce que des faits de la vie privée de la personne ne
soient pas divulgués ; cela comprend aussi le droit des fidèles à ce que tout ce
qui appartient au domaine personnel ne fasse l’objet d’aucune publicité ». 9
La bonne renommée est donc l’état de celui qui bénéficie d’une opinion fa‑
vorable dans le public, alors que la bonne réputation est le fait d’être célèbre
ou avantageusement connu pour sa valeur. Deux éléments qualifient donc
la bonne réputation : d’une part, le jugement extérieur ou pour le moins une
opinion prudente sur les bonnes qualités d’une personne et, d’autre part, la
généralisation de cette opinion parmi ceux qui fréquentent habituellement
l’intéressé. 10 Le droit « à la bonne réputation coïncide avec le droit à la bonne
renommée, à la dignité et au décorum personnel, à la considération socia‑
le, auxquels s’opposent respectivement l’injure er la diffamation ; de plus,
il comporte, entre autres, la possibilité de recourir à l’autorité supérieure
quand on considère qu’elle a été atteinte ». 11 Le droit à la bonne réputation
est un des biens les plus précieux de la personne. Pour l’Aquinate, le léser
est plus grave que voler. 12 Ce droit a été expressément codifié principalement
pour « sauvegarder la dignité de la personne, surtout dans les cas où il est
question de vérifier par des enquêtes, y compris psychologiques, la valetudo
psychica du candidat au noviciat et aux ordres sacrés ». 13
Dans l’Église, la bonne renommée revêt une importance transcendante,
avec des conséquences juridiques, car elle est nécessaire pour accéder à un
office ecclésiastique et à un poste de responsabilité. La bonne renommée
et l’exemple des détenteurs de l’autorité sont importants pour le bien com‑
mun de la société ecclésiale. Les atteintes peuvent être multiples : calomnie,
injure, diffamation, médisance, fausse dénonciation, racontars, etc. Le code
prévoit que le calomniateur sera puni et contraint éventuellement à répa‑
ration. 14 Ne peuvent être promus aux ordres sacrés que les candidats qui,
entre autres, « jouissent d’une bonne réputation » (c. 1029 CIC ; c. 758 § 1, 2°

8 A. Perlasca, La tutela giuridica del diritto all’intimità negli esami psicologici dei candidati al
seminario e agli Ordini sacri, « Quaderni di diritto ecclesiale » 18 (2005) 435.
9 M. V. Pischedda, La riservetezza dei dati personali relativamente alla scelta in materia reli-
giosa, Università degli Studi di Sassari, 2010-2011, p. 63.
10 Cfr. S. Sandri, Il processo matrimoniale canonico e la tutela della buona fama e della privacy
della persona, « Quaderni di Diritto Ecclesiale » 11 (1998) 98 ; S. Panizo Orallo, El derecho a
la intimidad y la investigación psicológica de la personalidad en el proceso de nulidad canónico, « Re‑
vista Española de Derecho Canónico » 59 (2002) 51-127.
11 M. V. Pischedda, La riservetezza dei dati personali, op. cit., p. 63.
12 Cfr. saint Thomas d’Aquin, Summa Theologiæ, ii-ii, q. 73, a. 2 in c.
13 A. Vitalone, Buona fama e riservatezza in diritto canonico (il civis fidelis e la disciplina della
privacy), « Ius Ecclesie » 14 (2002) 263.
14 Cfr. c. 1390 § 2-3 CIC 83 ; c. 1452 CCEO.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 131
CCEO). Elle est requise, en effet, « soit parce qu’il est raisonnable de suppo‑
ser que celui qui ne jouit pas d’une bonne réputation auprès du Peuple de
Dieu ne peut pas exercer avec fruit le ministère sacré de l’Église, soit parce
que la bonne réputation auprès des gens fait présumer que le candidat pos‑
sède l’intégrité des mœurs, les vertus éprouvées et toutes les autres qualités
requises pour le ministère ». 15 Cette absence de bonne réputation peut justi‑
fier le renvoi d’un curé (c. 1741, 3° CIC ; c. 1390, 3° CCEO).
Le droit à la bonne renommée implique le droit de celui qui est accusé de
connaître le nom de son accusateur. Il faut tenir compte des normes sur le
droit de la défense, en particulier du canon 1598 § 1 (c. 1281 § 1 CCEO). Le
droit à la bonne renommée comporte aussi le droit de connaître l’objet de
la dénonciation, l’interdiction d’admettre des écrits anonymes, 16 la possibi‑
lité de recourir à l’autorité supérieure quand l’on estime que sa réputation a
été atteinte (c. 1390 CIC ; c. 1452 et 1454 CCEO). Le canon sanctionne à bon
droit l’atteinte « illégitime » à la réputation, car il est licite et moral de met‑
tre à découvert les défauts, les péchés et les délits quand est en jeu le bien
supérieur des personnes, de l’Église ou encore de la société civile (pensons
au cas de délits sexuels, par exemple), 17 ou lorsque les actions pénales ou les
plaintes légitimes peuvent être publiques, ce qui ferait connaître un empê‑
chement au mariage ou à l’ordination sacerdotale. 18 Toutefois, si l’on peut
faire connaître un péché, une règle élémentaire veut que l’on ne dévoile pas
le nom du pécheur. Quand une dénonciation a été portée au pénal, l’or‑
dinaire doit diligenter une enquête pour vérifier les faits allégués. C’est ce
qu’établit le canon 1717 § 1 (c. 1468 CCEO) : « Chaque fois que l’ordinaire a
connaissance, au moins vraisemblable, d’un délit, il fera par lui-même ou
par une personne idoine, une enquête prudente portant sur les faits, les cir‑
constances et l’imputabilité du délit », et ce, afin de préserver la bonne répu‑
tation du délinquant supposé, enquête qui ne doit « compromettre la bonne
réputation de quiconque ». 19 Le pape Jean-Paul II soulignait que « d’ordinaire
les fidèles s’adressent au tribunal ecclésiastique pour résoudre un problème
de conscience. Dans cet ordre d’idées, ils disent souvent certaines choses
qu’ils ne diraient pas autrement. Même les témoins donnent souvent leur

15 G. Ghirlanda, Doveri e diritti implicati nei casi di abusi sessuali perpetrati da chierici, « Pe‑
riodica » 91 (2002) 32.
16 « Les lettres dites anonymes et les autres documents anonymes en tout genre ne peu‑
vent, en soi, même pas être considérés comme indice ; à moins qu’ils ne réfèrent des faits,
dans la mesure où on peut prouver ces derniers par ailleurs » (Dignitatis connubii, art. 188).
17 Cfr. c. 1717 § 2 CIC 83 ; c. 1468 § 2 CCEO.
18 Cfr. c. 1067 et 1043 CIC 83 ; c. 784 et 771 § 2 CCEO ; G. Dalla Torre, sub c. 220, Com-
mento al Codice di Diritto Canonico a cura di Mons. P. V. Pinto, Studium Romanæ Rotæ, Corpus Iuris
Canonici i, Cité du Vatican, 2001, p. 127.
19 Cfr. c. 1717 § 2 CIC 83 ; c. 1468 § 2 CCEO.
132 dominique le tourneau
témoignage à la condition, au moins tacite, qu’il ne serve qu’au procès ecclé‑
siastique ». 20 La norme détermine une limite légale, à savoir que l’action qui
porte atteinte à la bonne renommée est protégée ou autorisée par le droit.
Toutefois, l’action devra être proportionnée au mal auquel le fidèle entend
faire remédier et ne pas « détourner le droit », c’est-à-dire ne pas s’écarter des
fins prévues par la loi.
Ce droit garde un rapport avec le précepte du canon 212 § 3 (c. 15 § 3 CCEO)
sur le droit à l’opinion dans l’Église, qui pose entre autres limites celle de
respecter « la dignité des personnes ». Ce droit à la liberté d’opinion est « un
des premiers devoirs sociaux et des plus fondamentaux », 21 à la fois d’ordre
naturel, découlant de la nature rationnelle et sociale de l’homme, et d’ordre
surnaturel, dans la mesure où il découle de la liberté. C’est la liberté « de pen‑
ser » dont parle le concile. 22
Dans certains cas, c’est la bonne renommée du prêtre qu’il faut défendre,
comme, par exemple, s’il est faussement accusé du crime de sollicitation
ad turpia par une dénonciation formelle présentée au supérieur ecclésiasti‑
que. 23 Celui qui, de façon générale, fait une dénonciation calomnieuse ou
qui porte atteinte autrement à la bonne réputation d’autrui « peut être puni
d’une juste peine, y compris d’une censure » (c. 1390 § 2 CIC ; c. 1454 CCEO).
La défense de la bonne renommé est non seulement un droit du clerc, mais
en même temps un devoir de son ordinaire face à la communauté chrétien‑
ne. Extirper la calomnie, « c’est extirper le mal présent dans la communauté
chrétienne, si cette calomnie est venue d’elle, ou défendre la même com‑
munauté chrétienne qui est aussi fortement blessée, spécialement si une tel‑
le dénonciation calomnieuse est aggravée par une campagne de presse ou
d’autres moyens » 24 de communication sociale.

20 Jean-Paul II, Allocution aux membres de la Rote romaine, 26 janvier 1989, « A.A.S. » 81 (1989),
826.
21 D. Le Tourneau, Droits et devoirs fondamentaux des fidèles et des laïcs dans l’Église, Montréal,
2011, n° 104, p. 152-154.
22 « Il faut reconnaître « aux fidèles, aux clercs comme aux laïcs, une juste liberté de re‑
cherche et de pensée [...] » (GS 62.7), liberté proclamée aussi dans le cadre de l’expression
artistique : cfr. SC, 123.
23 Cfr. V. De Paolis, De delictis contra sanctitatem sacramenti pænitentiæ, « Periodica » 79
(1990) 197-218 ; E. Miragoli, Il confessore e il « de sexto ». Prospettiva giuridica, « Quaderni di Di‑
ritto Ecclesiale » 2 (1991) 246-247. En même temps qu’il faut protéger les fidèles en écartant
celui qui est cause de scandale, ce dernier a droit à une enquête sérieuse et à recevoir une
aide médicale ou psychiatrique appropriée. Avant de le punir, s’il le faut, il y a lieu de recourir
aux moyens curatifs dont, éventuellement, la suspense (c. 1333 CIC ; c. 1432 § 1 CCEO) : cfr.
T. Doyle, O.P., The Canonical Rights of a Priest Accused of Sexual Abuse, « Studia Canonica » 24
(1990) 335-356 ; A. Opalalic, Canonical Aspects of the « Pastoral Guidelines on Sexual Abuses and
Misconduct by the Clergy issued by the Episcopal Conference of the Philippines, « Philippines Cano‑
nical Forum » 7 (2005) 133-156.
24 G. Ghirlanda, Doveri e diritti implicati…, loc. cit., p. 34.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 133
Celui qui accuse faussement un confesseur du crime de sollicitation à un
péché contre le sixième commandement à l’occasion de la confession, délit
envisagé au canon 1387 (c. 1458 CCEO), « encourt l’interdit latæ sententiæ, et,
s’il est clerc, il encourt aussi la suspense » (c. 1390 § 1 CIC ; c. 1454 CCEO). Si
le calomniateur va se confesser et s’accuse dans l’acte de la confession d’une
« fausse dénonciation » de l’espèce envisagée ici, le confesseur ne pourra pas
l’absoudre, « à moins qu’il n’ait d’abord formellement rétracté sa fausse dé‑
nonciation et qu’il ne soit prêt à réparer les dommages causés, s’il y en a » (c.
982 CIC ; c. 731 CCEO). 25 Cette réparation des dommages causés à autrui par
quelque acte que ce soit est prévue au canon 128 (c. 935 CCEO). Nous avons
là une innovation du droit canonique en vigueur, qui demande à être appli‑
quée dans les faits. Les mécanismes de réparation des dommages sont au
nombre de trois : a) l’action en réparation des dommages (c. 1729-1731 CIC ;
c. 1483-1485 CCEO), l’arrangement en dehors d’un procès (c. 1713-1716 CIC ;
c. 1464-1465 CCEO) et le recours hiérarchique (c. 1732-1739 CIC ; c. 996-1004
CCEO) suivi, si besoin est, du recours contentieux-administratif auprès de
la Signature apostolique, qui peut également « connaître, si le requérant le
demande, de la réparation des dommages causés par l’acte illégitime » (Pas-
tor Bonus 123 § 2).
Si le dénonciateur est un clerc, la suspense encourue lui interdit de poser
un certain nombre d’actes de gouvernement ou autres (c. 1333 CIC ; c. 1432
§ 1 CCEO). Dans les autres cas, l’interdit écarte de certains biens spirituels,
comme de recevoir les sacrements et les sacramentaux (c. 1332). Le coupable
devra se faire remettre la censure au for externe ou au for sacramentel. Si la
peine latæ sententiæ non encore déclarée n’a pas été réservée au Siège apos‑
tolique, « l’ordinaire pour ses propres sujets et ceux qui se trouvent sur son
propre territoire ou qui y auraient commis le délit » peut la remettre, ainsi
que tout évêque « dans l’acte de la confession sacramentelle » (c. 1355 § 2).
Mais les confesseurs qui ont reçu de leur ordinaire « la faculté d’absoudre de
la censure per aborto procurato au for interne sacramentel ne peuvent pas en
déduire qu’ils ont la faculté d’absoudre des censures en général, et donc de
celle que nous étudions ici ». 26
Si le ministre a effectivement commis un crime d’ordre sexuel, la victime
a non seulement le droit, mais aussi le devoir, face à la communauté et au
clerc, d’informer l’évêque ou le supérieur du délinquant. Seuls ceux-ci, ou
celui qu’ils auront spécialement délégué à cet effet, peuvent ouvrir l’enquête
25 En cas de danger de mort, « tout prêtre, même dépourvu de la faculté d’entendre les
confessions, absout validement et licitement de toutes censures et de tout péché tout péni‑
tent, même en présence d’un prêtre approuvé » (c. 976 CIC ; c. 725 CCEO). Cfr. D. Le Tour-
neau, Les droits et les devoirs des fidèles dans la situation de danger de mort, « L’Année Canoni‑
que » 53 (2011) 103-129.
26 E. Miragoli, Il confessore e il « de sexto ». Prospettiva giuridica, loc. cit., p. 247.
134 dominique le tourneau
prévue au canon 1717 (c. 1468 CCEO). Mais l’autorité n’adopterait certaine‑
ment pas un comportement pastoral si, une fois la dénonciation reçue, elle
« informait du fait l’autorité judiciaire civile, afin d’éviter d’être impliquée
dans le procès civil que la victime pourrait engager ». 27 Si le crime est avéré,
la victime a droit à des dommages-intérêts de la part du clerc délinquant, non
de l’évêque ou du supérieur religieux, à moins que celui-ci, « étant parvenu
à la certitude morale du bien-fondé des accusations portées contre le clerc,
n’est pas intervenu selon le canon 1341 ou les canons 1740 et suivants ». 28
Dans certains cas, la protection de la réserve personnelle est confiée à
l’autorité ministérielle compétente, comme pour l’admission au noviciat, le
canon 642 renvoyant expressément au canon 220 et, par analogie, pour l’ad‑
mission au sacerdoce ; ou encore pour les archives, dont certaines doivent
être secrètes. Outre les documents qui doivent y figurer, l’ordinaire est libre
d’y verser aussi d’autres rapports, documents ou informations si « le droit à
la bonne réputation et à la confidentialité court le risque d’être violé et afin
de diminuer la possibilité de scandale ». 29 Mais étant donné que la confiden‑
tialité ne saurait être totale à l’égard des autorités judiciaires civiles, il est
recommandé de suivre les indications du c. 489 § 2 (c. 259 § 2 CCEO), selon
lequel « chaque année, les documents des causes criminelles en matière de
mœurs dont les coupables sont morts, ou qui ont été achevées par une sen‑
tence de condamnation datant de dix ans, seront détruits ; un bref résumé
du fait avec le texte de la sentence définitive en sera conservé », principe qui
pourrait être appliqué à tout document pouvant porter atteinte à la bonne
réputation d’un individu, à partir du moment où il ne présente plus d’utilité.
Dans le cas d’un séminariste, il serait prudent après son départ, volontaire
ou non, « d’examiner soigneusement son dossier pour voir ce qui devrait
être retenu », compte tenu du fait que, dans certains pays, les autorités civiles
peuvent exiger d’avoir accès à ce dossier lorsque l’ancien séminariste est mis
en cause dans une affaire. 30
Un autre domaine où ce droit doit être protégée est celui de la spiritualité
et de l’intimité personnelle avec Dieu. Des ingérences indues peuvent se pro‑
duire à l’occasion de l’administration de la pénitence, non sans dommage
pour le salut de l’âme. Le guide spirituel peut se montrer trop envahissant
et non respectueux de la singularité de la vocation individuelle. Les parents
peuvent être trop exigeants ou possessifs et empêcher la maturation inté‑

27 G. Ghirlanda, Doveri e diritti implicati…, loc. cit., p. 47.

28 G. Ghirlanda, ibid., p. 46.
29 K. E. McKenna, Confidential Clergy Matters and the Secret Archives, « Studia Canonica » 26
(1992) 206. Cfr. Commission pontificale pour les biens culturels de l’Église, lettre circulaire
« La fonction pastorale des archives ecclésiastiques », 2 février 1997.
30 F. G. Morrisey, o.m.i., La formation des séminaristes et le respect de la personne, « Studia
Canonica » 22 (1988) 24.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 135
rieure de la foi de leurs enfants, là où le Seigneur les appelle. Des groupes ou
des mouvements spirituels peuvent imposer une vie commune compromet‑
tant la liberté et l’autonomie personnelles.
Quant au pécheur dit « occulte », le ministre de la communion ne peut pas
refuser systématiquement de lui donner l’Eucharistie, car cela irait au détri‑
ment de sa bonne réputation. S’il la demande en public, elle doit lui être ad‑
ministrée si l’attitude contraire pourrait causer un scandale. S’il la demande
en privé, le ministre la refusera. Mais s’il « ne connaît que par la confession les
mauvaises dispositions d’une personne, il ne peut lui refuser la communion,
même s’ils sont seuls, car ce serait rendre la confession odieuse », 31 conformé‑
ment au canon 984 § 1.
Le droit à la bonne réputation concerne avant tout des domaines couverts
à cette fin par le secret. Tout fidèle a le droit à ce qu’il a dit en confession
soit absolument couvert par le secret, norme tout à fait singulière et exclu‑
sivement ecclésiale : vu que le secret de la confession est inviolable, « il est
absolument interdit au confesseur de trahir en quoi que ce soit un pénitent,
par des paroles ou d’une autre manière, et pour quelque cause que ce soit »
(c. 983 § 1 CIC ; c. 733 § 1 CCEO). Il ne faut pas oublier que le confesseur agit
in persona Christi ; par suite, violer le secret de la confession, c’est rompre « un
rapport de confiance avec le Christ ; un pacte de fidélité est ainsi violé : celui
qui existe entre Jésus et son ministre. En outre, le sens de l’accusation est
dénaturé, car elle est uniquement orientée au repentir et la demande d’abso‑
lution, non à la diffusion de ses contenus ». 32 Cette obligation subsiste même
après la mort du pénitent.
Cette obligation est extrêmement grave et absolue. Sa violation directe est
punie d’une excommunication latæ sententiæ réservée au Siège apostolique,
la violation indirecte l’étant selon la gravité du délit (c. 1388 § 1). La violation
doit intervenir scienter. D’autre part, « l’utilisation des connaissances acqui‑
ses en confession qui porte préjudice au pénitent est absolument défendue
au confesseur, même si tout risque d’indiscrétion est exclu » (c. 984 § 1 CIC ;
c. 734 § 1 CCEO). Cette norme entend protéger aussi les autres fidèles et a à

31 É. Jombart, Ceux qu’on doit exclure de la sainte table in Catholicisme hier, aujourd’hui, de-
main, Paris, t. ii, 1949, col. 1389-1390.
32 Cfr. G. J. Zubacz, The Seal of Confession and Canadian Law, Montréal, 2009 ; R. T. Mo-
riarty, Violation of the Confessional Seal and the Associated Penalties, « The Jurist » 58 (1998) 154-
155 ; V. De Paolis, De delictis contra sanctitatem sacramenti pænitentiæ, « Periodica » 79 (1990)
177-218 ; E. Miragoli, Il sigillo sacramentale, « Quaderni di Diritto Ecclesiale » 3 (1990) 415-416 ;
M. Rivella, Il confessore educatore : l’uso delle conoscenze acquisite dalla confessione, ibid. 8 (1995)
412-418 ; P. Lopez-Gallo, Are Confidential Communications Protected by Common Law Privilege ?
The Seal of Sacramental Confession in the Catholic Church, « Monitor Ecclesiasticus » 121 (1996)
305 ss. ; F. Centenera Sánchez-Seco, El peso del silencio en el sacerdote : un estudio de la posibi-
lidad de evitar males graves conocidos bajo el secreto religioso, « Anuario de Derecho Eclesiástico
del Estado » 26 (2010) 757-784.
136 dominique le tourneau
voir avec le principe de la liberté religieuse. 33 En effet, si le confesseur pou‑
vait utiliser les connaissances acquises en confession et causer ainsi du tort à
autrui, « cela porterait atteinte à l’estime que les fidèles portent en général à
ce sacrement, à partir du moment où il pourrait se transformer en un instru‑
ment sournois de contrôle et de gouvernement » 34 et « rendre le sacrement
de la pénitence odieux ». 35
Une distinction semble donc établie entre l’obligation de garder le secret
et l’interdiction d’utiliser la science acquise lors de la confession. En réa‑
lité ces deux interdictions « sont absolues, et n’admettent jamais d’exception,
même s’il s’agit de raisons gravissimes ». 36 L’obligation du secret s’applique
aussi à toute personne qui a eu, par la confession, connaissance des péchés,
en tant qu’interprète ou de quelque manière que ce soit (c. 983 § 2 CIC ; c. 733
§ 2 CCEO). Le secret dont il s’agit ici est donc distinct du sacramentale sigil-
lum. Le droit universel ne prévoit aucune peine pénale pour qui fait un usage
indu de la science acquise en confession, « car il est presque impossible de
punir ceux qui violeraient ce genre de loi, du fait que cette violation ne peut
pas être perçue et déterminée ». 37 Nous parlons d’usage indu. Car le confes‑
seur pourrait en faire un bon usage si aucun danger de révéler le contenu de
la confession n’existe et qu’aucun dommage n’en dérivera pour le pénitent.
Par exemple, le confesseur « peut prier pour le pénitent, mieux le traiter,
s’améliorer, faire tout ce qui lui revient en vertu de son office et qu’il aurait
fait s’il n’avait pas entendu la confession ». 38 Il peut pareillement utiliser cette
connaissance comme moyen pour acquérir une expérience pastorale et une
connaissance théologique et ascétique utiles dans l’exercice de son ministère.
Le pénitent pourrait relever son confesseur du secret et l’autoriser à faire
usage de ce qu’il lui a révélé dans le cadre du sacrement de réconciliation. Si
le confesseur suit cette volonté manifeste de son pénitent, il ne trahit alors
nullement le secret, au sens du canon 983, car ici le sceau n’a plus de secret à
protéger. Donc, en l’absence de toute possibilité de scandale 39 qui résulterait
d’une erreur de compréhension de la communauté, le sacrement n’est pas
affecté de façon négative. En utilisant le terme prodere, « trahir », le canon 983

33 Cfr., pour l’Italie, A. Perlasca, La tutela civile e penale delle “notizie” apprese “per ragione
del proprio ministero” come applicazione del principio della libertà religiosa, « Quaderni di Diritto
Ecclesiale » 11 (1998) 284-309.
34 M. Rivella, Il confessore educatore : l’uso delle conoscenze acquisite dalla confessione, « Qua‑
derni di Diritto Ecclesiale » 8 (1995) 413. 35 « Communicationes » 10 (1978) 67.
36 V. De Paolis, De delictis contra sanctitatem sacramenti pænitentiæ, loc. cit., p. 186.
37 V. De Paolis, ibid., p. 197.
38 M. Rivella, Il confessore educatore..., loc. cit., p. 415.
39 Cfr. P.-Y. Condé, Le scandale canonique entre concept théologique et signe linguistique, « Re‑
vue de Droit Canonique » 50 (2000) 243-262 ; D. G. Astigueta, Lo scandalo nel CIC : significato
e portata giuridica, « Periodica » 92 (2003) 589-651.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 137
a « reconnu implicitement la capacité du pénitent à relever le confesseur de
l’obligation du secret uni à la matière de la confession ». 40
En outre, un supérieur « ne peut en aucune manière utiliser pour le gou‑
vernement extérieur la connaissance des péchés acquise par une confession,
à quelque moment qu’il l’ait entendue » (c. 984 § 2 CIC ; c. 734 § 2 CCEO),
c’est-à-dire aussi alors qu’il n’avait pas reçu la charge de supérieur. Cette in‑
terdiction s’étend à toutes les époques possibles.
« Le juste procès est l’objet d’un droit de la part des fidèles et constitue en
même temps une exigence du bien public de l’Église. Les normes canoniques
concernant la procédure doivent donc être observées par tous les acteurs
du procès comme autant de manifestations de cette justice instrumentale qui
conduit à la justice substantielle ». 41 Des normes visent à assurer la bonne re‑
nommée des parties dans un procès pénal. C’est le cas de la norme déjà évo‑
quée de l’enquête sur les faits dénoncés. En outre, le promoteur de justice
peut renoncer à l’instance si l’accusé est d’accord ; 42 si l’innocence de l’accu‑
sé est mise en évidence à n’importe quel moment du procès, le juge doit le
déclarer par sentence ; 43 l’accusé peut interjeter appel même s’il a été absous
parce que la peine était facultative. 44 D’autres normes établissent des obli‑
gations spéciales et des facultés pour la protection de la bonne renommée
des parties dans les procès. 45 L’intéressé doit en tout état de cause toujours
pouvoir recourir au supérieur compétent ou en appeler à lui.
Rappelons ensuite les cas relatifs au secret d’office, dont il est question au
c. 471, 2° (c. 244 § 2, 2° CCEO), avec une application particulière au domaine
judiciaire, en particulier à propos des situations très délicates qui peuvent se
rencontrer dans les procès matrimoniaux, centrés sur le principe fondamen‑
tal établi par les canons 1455 et 1548 § 2 (c. 1113 et 1106 § 2 CCEO).

B) La protection de la bonne réputation

Le concept de bonne réputation figure dans divers canons : le chancelier et
les notaires de la curie diocésaine doivent « être de réputation intacte et au-
dessus de tout soupçon » (c. 483 § 2 CIC ; c. 253 § 2 CCEO), ce qui est d’autant
plus nécessaire que leur signature fait foi et que « la véracité de leur témoi‑
gnage doit être au-dessus de tout doute raisonnable » ; 46 le procureur judi‑

40 D. S. Brewer, The Right of a Penitent to Release the Confessor from the Seal : Considerations
in Canon Law and American Law, « The Jurist » 54 (1994) 446.
41 Jean-Paul II, Allocution à la Rote romaine, 18 janvier 1990.
42 Cfr. c. 1724 § 2 CIC 83 ; c. 1475 § 2 CCEO.
43 Cfr. c. 1726 CIC 83 ; c. 1482 CCEO.
44 Cfr. c. 1727 CIC 83 ; c. 1481 § 1 CCEO.
45 Cfr. c. 1455 § 1 et 3, 1456 § 1, 1458 § 2, 2° et 1598 § 1 CIC 83 ; c. 1113 § 1 et 3, 1114, 1117 et 1281
§ 1 CCEO.
46 F. Coccopalmerio, sub c. 483, Faculté de droit canonique, Instituto Martín de Azpil‑
138 dominique le tourneau
ciaire et les avocats doivent être « de bonne réputation » (c. 1483 CIC ; c. 1141
CCEO), ce qui n’exige, contrairement à ce qui est demandé pour les avocats
de la curie romaine, « ni une intégrité extraordinaire de vie ni une partici‑
pation active à la vie de la communauté ecclésiale ». 47 L’ »honorabilité » ou
« honnêteté » de la personne est également un élément dont le juge doit tenir
compte à l’heure d’apprécier les témoignages apportés au procès (c. 1572, 1°
CIC ; c. 1253, 1° CCEO). Cette honorabilité comporte la droiture de vie, la
morale, le fait que le témoin n’ait pas été parjure précédemment. Chaque
fois que la nature d’un procès ou des preuves « est telle que la divulgation
des actes ou des preuves risque de porter atteinte à la réputation d’autres
personnes, ou […] de provoquer un scandale », le juge pourra imposer aux
témoins, aux experts, aux parties et à leurs avocats et procureurs de déposer
sous le serment du secret (c. 1455 § 3 CIC ; c. 1113 § 3 CCEO).
Ce droit a une limite, à savoir que l’action pouvant porter atteinte à la
réputation de quelqu’un soit protégée ou autorisée par le droit. Cela appa‑
raît clairement s’agissant d’actions judiciaires ou de recours administratifs
en vue de protéger adéquatement ses propres droits ou le bien commun.
Encore faut-il observer « une juste proportion entre les moyens légaux utili‑
sés pour cette défense et qu’il n’y ait pas de « détournement de pouvoir » ou
d’éloignement des fins pour lesquelles la loi accorde ces moyens ». 48
La protection effective de ce droit exige « en premier lieu un système d’ac‑
tions approprié déjà prévu en partie par le code de droit canonique actuel
[le CIC 1917], mais pouvant, à notre avis, être amélioré, établissant que qui‑
conque a nui injustement à la bonne réputation d’autrui peut être non seu‑
lement tenu de lui faire réparation voulue, mais encore être frappé de pei‑
nes et de pénitences proportionnées au dommage causé. Il faut néanmoins
remarquer que, dans ces cas, on procède sur requête du plaignant ; ce n’est
que dans de rares occasions que le tribunal peut agir directement contre
celui qui a porté atteinte à la réputation d’autrui ». 49 Cette protection passe
par l’introduction dans la législation canonique du principe nulla pœna sine
lege, repris dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, « afin que
personne ne puisse faire l’objet de mesures disciplinaires, si ce n’est dans les
cas expressément et limitativement prévus par la loi, et dans la mesure où la
loi le détermine, sans laisser de latitude excessive à la discrétion de celui qui

cueta, A. Marzoa, J. Miras et R. Rodríguez-Ocaña (dir.), Comentario Exegético al Código de De-

recho Canónico, 3e éd., Pampelune, 2002 (cité ComEx), vol. ii, p. 1090.
47 C. Gullo, sub c. 1483, ComEx, vol. iv/1, p. 1049.
48 A. Martínez Blanco, Los derechos fundamentales de los fieles en la Iglesia y su proyección en
los ámbitos de la familia y de la enseñanza, Murcie, 1994, p. 89.
49 A. del Portillo, Fidèles et laïcs dans l’Église. Fondement de leurs statuts juridiques respec-
tifs, Montréal, 2e éd., 2012, p. 127.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 139
doit l’appliquer », 50 comme c’était le cas sous le régime du CIC 17. Si ce prin‑
cipe a bien été incorporé au code de 1983, son application est menacée par le
pouvoir discrétionnaire que le canon 1399, une « norme en blanc », reconnaît
d’infliger une peine dans des cas non prévus par la loi, norme vigoureuse‑
ment combattue par nombre de canonistes comme inutile et dangereuse.
Cette norme, sans équivalent dans le CCEO, institue « un état d’exception »,
et porte « atteinte à un ou plusieurs droits fondamentaux d’un ou plusieurs
fidèles ». 51 « En tout procès pénal et au contentieux, lorsque la révélation
d’un acte de procédure peut porter préjudice aux parties, les juges et les mi‑
nistres du tribunal sont tenus de garder le secret inhérent à leur charge » (c.
1455 § 1 CIC ; c. 1113 § 1 CCEO). Les juges et les autres agents et collaborateurs
du tribunal qui « violeraient la loi du secret, ou, par dol ou grave négligence,
causeraient un autre dommage aux plaideurs, peuvent être punis de peines
adaptées par l’autorité compétente, y compris la privation de leur charge »
(c. 1457 § 1 CIC ; c. 1115 § 1 CCEO). Toute personne recevant un office dans la
curie diocésaine doit « garder le secret dans les limites et selon les modalités
fixées par le droit ou par l’évêque » (c. 471, 2° CIC ; c. 244 § 2 CCEO).
La bonne renommée est requise aussi avant l’ouverture d’un procès en
béatification d’un fidèle. En effet, « la première tâche du postulateur est d’en‑
quêter sur la vie du serviteur de Dieu dont il est question, afin de connaître
sa renommée de sainteté ». 52
Le droit à la bonne renommée a pour compagnon le droit à l’intimité, qui
lui est assez proche.

II. Le droit fondamental à l’intimité

Ce deuxième droit codifié au canon 220 demande d’en préciser d’abord la
portée (A) avant de présenter les normes concernées par sa protection (B).
Nous serons plus brefs que pour le droit à la bonne réputation, car une partie
de ce que nous avons dit à son sujet peut s’appliquer ici.

A) La nature du droit à l’intimité

L’intimité est « une sphère de la vie privée dans laquelle les autres ne peuvent
ni ne doivent intervenir », 53 même s’agissant de situations vraies en elles-mê‑

50 A. del Portillo, ibid., p. 130.

51 Cfr. D. Le Tourneau, « L’interprétation du droit fondamental des fidèles à être jugés
selon le droit (c. 221 § 3) », Forum Canonicum 7 (2012) 155-173.
52 Jean-Paul II, const. ap. Divinus perfectionis Magister, 25 janvier 1983, « A.A.S. » 75 (1983)
349-355, « Normes à suivre lors des enquêtes menées par les évêques dans les causes des
saints », n°3 b).
53 L. Chiappetta, Il Codice di Diritto Canonico. Commento giuridico-pastorale, Naples, 1990,
vol. i, p. 283.
140 dominique le tourneau
mes et ne portant pas nécessairement atteinte à la dignité de la personne. La
protection de l’intimité est un droit naturel de la personne. Elle figure dans
les déclarations internationales de droits de l’homme.
Le droit à protéger son intimité était absent des projets de LEF et du Sché‑
ma de 1982 du code. Il proviendrait du canon 33 du Schéma De Populo Dei de
1977. C’est un corollaire du droit à la bonne renommée étudié ci-dessus. 54
L’intimitas est, au sens strict, l’intimité psychologique et morale de la per‑
sonne humaine, ce qui relève du for interne. Mais le droit à l’intimité porte
aussi dans l’Église sur « tout ce qui n’entre pas dans le domaine public et no‑
toire, c’est-à-dire ce qui appartient à la sphère purement privée des personnes
et des institutions ». 55 Parlant du respect de la vérité, le Catéchisme de l’Église
catholique précise que « chacun doit garder la juste réserve à propos de la vie
privée des gens. Les responsables de la communication doivent maintenir
une juste proportion entre les exigences du bien commun et le respect des
droits particuliers. L’ingérence de l’information dans la vie privée de person‑
nes engagées dans une activité politique ou publique est condamnable dans
la mesure où elle porte atteinte à leur intimité et à leur liberté » (n° 2492).
D’après la teneur du canon 220, nous pouvons estimer qu’il existe « une
double protection de l’intimité : l’une, juridique, de la part de quiconque,
l’autre, morale, de la part du titulaire du droit, par rapport à lui-même ». 56
En effet, la norme établit qu’il « n’est permis à personne de porter attein‑
te… », ce qui semble inclure le titulaire du droit. Celui-ci doit donc manifes‑
ter une certaine réserve sur ce qui touche de plus près son intimité et ne pas
en faire étalage inconsidéré sur la place publique. Le fidèle a aussi droit à ce
qu’aucune publicité ne soit donnée à ce qui appartient, par nature, au do‑
maine privé et ne concerne pas sa condition canonique publique. Nul n’est
donc tenu de communiquer des informations à qui n’a pas de droit strict à
les recevoir.
Ce droit porte aussi sur la protection de la vie privée, la privacy anglo-
saxonne, c’est-à-dire le droit « à être laissé seul, compris comme right to be
alone : droit à être laissé tranquille, à ne pas être dérangé par intrusion ». 57
À la demande du Saint-Siège, le parlement italien a pris des dispositions sur
le traitement des dossiers personnels. 58 Aux États-Unis, des tribunaux civils

54 Cfr. V. Marcozzi, Il diritto alla propria intimità nel nuovo Codice di diritto canonico, « La
Civiltà Cattolica » 134 (1983) 573‑580.
55 D. Cenalmor, sub c. 220, « ComEx », vol. ii/1, p. 141.
56 A. Perlasca, La tutela giuridica del diritto all’intimità..., loc. cit., p. 433.
57 M. V. Pischedda, La riservetezza dei dati personali, op. cit., p. 5.
58 L’Union européenne s’est dotée, en 2002, d’un organisme appelé Eurojust, »chargé
d’améliorer l’efficacité des autorités compétentes des États membres dans leur lutte contre
les formes graves de criminalité organisée transfrontalière. Eurojust stimule et améliore la
coordination des enquêtes et des poursuites et il soutient également les États membres pour
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 141
ont adressé des requêtes aux tribunaux ecclésiastiques pour avoir accès à des
dossiers traitant d’agressions sexuelles. 59 En Europe également, le respect
de la confidentialité des travaux des tribunaux ecclésiastiques de la part des
juridictions civiles a posé des problèmes et en posera probablement davan‑
tage à l’avenir… 60

B) La protection du droit à l’intimité

Tout ce qui ne respecte pas l’intimité et l’identité d’une personne, sa vie
privée, va à l’encontre de ce droit. Cela concerne au premier chef la per‑
sonne du saint-père, encore plus exposée que d’autres. 61 La divulgation de
documents privés, tant du Pontife romain que de certains de ses collabora‑
teurs, est un acte criminel, outre que diffamatoire. « Le Saint-Siège conti‑
nuera à approfondir les différents développements de ces actes de violation
de la vie privée et de la dignité du Saint-Père – en tant que personne et en
tant qu’Autorité suprême de l’Eglise et de l’Etat de la Cité du Vatican – et
il fera les démarches opportunes, afin que les auteurs du vol, du recel et de

renforcer l’efficacité de leurs enquêtes et de leurs poursuites. Eurojust joue un rôle unique
en tant que nouvel organe permanent dans le domaine judiciaire européen. Il a pour mission
de promouvoir le développement de la coopération au niveau européen dans les affaires pé‑
nales » (<http ://[Link]/agencies/pol_agencies/eurojust/index_fr.htm>). En Italie, la
conférence des évêques a émis un décret général 1285/1999, promulgué le 20 novembre 1999,
portant des « Dispositions pour la protection du droit à la bonne réputation et à la réserve ».
Pour ce pays, cfr. G. De Mattia, La diffamazione in persona disonorata nel diritto canonico,
« Ephemerides Iuris Canonici » 17 (1961) ; V. Marano, Diritto alla riservatezza, « Quaderni di
diritto e politica ecclesiastica » 1 (1998) 305ss ; C. Redaelli, Tutela della libertà religiosa e nor-
mativa civile sulla privacy, « Quaderni di Diritto Ecclesiale » 11 (1998) 310-329 ; R. Terranova,
Buona fama e riservatezza : il trattamento dei dati personali tra diritto canonico e diritto dello stato,
« Diritto Ecclesiastico » 112 (2001) 294-331 ; D. Milani, La tutela dei dati personali nell’ordina-
mento canonico : interessi istituzionali e diritti individuali a confronto, Osservatorio della libertà ed
istituzioni religiose, [Link], mars 2005 ; V. Resta, La protezione dei dati personali d’interese
religiose dopo l’entrata in vigore del Codice del 2003, ibid., 2005 ; M. Arenas Ramiro, Protección de
datos personales y apostasía, « Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado » 26 (2010) 683-702.
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La Conférence des évêques des États-Unis d’Amérique du Nord a pris une série de dis‑
positions en la matière : <http ://[Link]/ocyp/audit2003/[Link]> sur la mise
en place de nouveaux dispositifs diocésains ; <http ://[Link]/ocyp/audit2003/re‑
[Link]> sur les mesures canoniques à prendre ; <http ://[Link]/nrb/johnjaystu‑
dy/[Link]> sur la recension et l’analyse statistique des dossiers ouverts dans le pays en la
matière au cours des cinquante dernières années. Cfr. A. Baldassarre, Privacy e Costituzione.
L’esperienza Statunitense, Bulzoni, Rome 1974 ; F. R. Aznar Gil, Abusos sexuales realizados por
clérigos : normas de los obispos de los Estados Unidos de América (2002). Textos y comentario, « Re‑
vista Española de Derecho Canónico » 62 (2005) 9-87.
60 Cfr. la question de la confidentialité des officialités ecclésiastiques : O. Échappé, L’offi-
cialité de Lyon, le secret et la Cour de cassation, « L’Année Canonique » 44 (2002) 251-259.
61 Cfr. Secrétairerie d’État, Declaratio spectans ad tuendam imaginem Papæ, « Communi‑
cationes » 41 (2009) 300.
142 dominique le tourneau
la divulgation d’informations secrètes, ainsi que l’usage commercial de do‑
cuments privés, pris et détenus de façon illégitime, répondent de leurs actes
devant la justice ». 62
Différents canons régulent la protection de l’intimité. C’est le cas de l’ad‑
mission au noviciat, pour lequel le recours à des experts pour vérifier l’état
de santé, le tempérament et la maturité du candidat est possible, en sauve‑
gardant toutefois, est-il précisé, le droit du canon 220, 63 précision ajoutée
dans les dernières rédactions du canon afin d’écarter tout abus éventuel dans
un domaine aussi délicat que de devoir se soumettre à un examen psycho‑
logique. La Sacrée Congrégation des religieux avait manifesté des réserves
quant à ce genre d’examen, demandant qu’il n’intervienne, si besoin était,
qu’« après une longue période de probation, afin de permettre au spécialiste
de formuler un diagnostic fondé sur l’expérience ». 64
L’intimité du fidèle doit être respectée en particulier dans le domaine de
la confession : autrement dit, le confesseur et tous ceux qui ont à voir avec la
confession sacramentelle. 65 Le confesseur doit se montrer respectueux en‑
vers son pénitent, agir « avec prudence et discrétion quand il pose des ques‑
tions » 66 et s’abstenir « de s’enquérir du nom du complice » éventuel dans les
péchés confessés, car cela « pourrait facilement conduire à violer la confiden‑
tialité ». 67 Cette prohibition a un caractère général, absolu, c’est-à-dire qu’el‑
le « s’étend à toute complicité dans quelque genre et espèce de péchés que ce
soit », mais le confesseur peut « interroger sur les circonstances du complice »,
telles que le lien familial, la condition de personne mariée, prêtre ou consa‑
crée, etc., si ces circonstances affectent l’espèce et la gravité du péché. 68
En même temps, tout fidèle doit être habituellement libre de choisir son
confesseur, 69 même en cas de danger de mort, situation dans laquelle il peut
recourir à tout prêtre, même dépourvu des facultés ministérielles, y com‑
pris ayant été renvoyé de l’état clérical, l’Église voulant, par cette disposi‑

62 Salle du presse du saint-siège, Communiqué, 19 mai 2012.

63 Cfr. c. 642 CIC 83 ; c. 448 et 453 §2 CCEO.
64 S. Congr. pour les religieux et les instituts séculiers, instr. Renovationis causam sur la
rénovation adaptée de la formation à la vie religieuse, 6 janvier 1969, n° 11, iii, « A.A.S. » 61
(1969) 103-12.
65 C. 970, 983, 984, 1388 et 1550 § 2, 2° CIC 83 ; c. 733, 734, 1456 et 1231 § 2, 2° CCEO (le canon
970 est sans canon parallèle).
66 Des indications précises ont été données à ce sujet par le Conseil pontifical pour la
famille, Vademecum pour les confesseurs sur certains sujets de morale liés à la vie conjugale, 12
février 1997, « La Documentation Catholique » 94 (1997) 333-341.
67 F. R. McManus, J. A. Coriden, T. J. Green et D. E. Heintschel (dir.), The Code of Ca-
non Law. A Text and Commentary, commandité par la Canon Law Society of America (CLSA),
New York/Mahwah, N.J., 1985, p. 689.
68 F. Loza, sub c. 979, « ComEx », vol. iii, p. 808.
69 C. 976 et 991 CIC 83 ; c. 725 CCEO (pas d’équivalent du canon 991).
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 143
tion exorbitante du droit commun, faciliter au maximum la réconciliation
du pénitent avec Dieu. Ce droit est expressément codifié à propos des sémi‑
naristes. 70 D’autres dispositions sur la confession et l’accompagnement spi‑
rituel des séminaristes et des novices visent à respecter leur liberté, étant
entendu que le recteur du séminaire ou de toute autre institution éducative
et le maître des novices et son adjoint ne recevront « pas les confessions sa‑
cramentelles des élèves qui demeurent dans leur maison, à moins que, dans
des cas particuliers, ceux-ci ne le demandent spontanément » (c. 985 CIC ;
c. 734 § 3 CCEO). 71 Les formateurs ne sont pas rendus inaptes à recevoir les
confessions sacramentelles : la norme le leur interdit ad liceitatem, mais pré‑
voit expressément que les élèves puissent leur demander de les entendre
en confession, spontanément et dans des circonstances particulières, qu’ils
sont à même d’apprécier. Cette disposition évitera que les formateurs soient
tentés de faire usage dans leur tâche de gouvernement de connaissances ac‑
quises lors de la confession de leurs sujets. Une autre norme allant dans le
même sens interdit de demander l’avis du directeur spirituel et du confes‑
seur pour prendre une décision concernant l’admission des séminaristes aux
ordres sacrés (c. 240 § 2 CIC ; c. 339 § 3 CCEO). La rédaction du canon est nu-
mquam […] exquiri potest, « c’est-à-dire que le confesseur ne peut être appro‑
ché afin de recueillir son sentiment. Mais si le séminariste en question auto‑
rise son confesseur à dialoguer avec les supérieurs, le confesseur parle alors
de la connaissance qu’il possède à partir d’un for externe. Et l’intégrité du for
interne, en général, et du for sacramentel, est maintenue ». 72 La formation
impartie au séminaire diffère de l’accompagnement spirituel, de sorte que le
directeur spirituel ne peut pas s’estimer en « droit d’enquêter sur des affaires
de conscience et de demander des comptes aux séminaristes à leur sujet :
agir de la sorte reviendrait à violer leur droits et à porter atteinte à leur liber‑
té qui est un fondement indispensable pour toute direction de conscience ». 73
En outre, les prêtres ne peuvent pas être admis à témoigner dans un pro‑
cès « pour tout ce dont ils ont eu connaissance par la confession sacramen‑
telle », quand bien même le pénitent les relèverait de l’obligation du secret.
L’interdiction s’étend au-delà des connaissances acquises en confession puis‑
que le canon 1550 § 2, 2° (c. 1231 § 2, 2°) indique expressément que tout ce qui
a pu être appris par quelqu’un, de quelque manière que ce soit, à l’occasion
de la confession, ne peut être nullement accepté, pas même à titre d’indice
de vérité.
70 C. 240 § 1 CIC ; c. 339 § 2 CCEO ; cfr. T. Rincón-Pérez, Libertad del seminarista para eligir
el “moderador” de su vida espiritual, « Ius Canonicum » 28 (1988) 451-488.
71 Une norme semblable vise les supérieurs religieux : cfr. c. 630 § 4.
72 D. S. Brewer, The Right of a Penitent to Release…, loc. cit., p. 454.
73 G. McKay, Spiritual Direction in the Diocesan Seminary : An Interpretation of the Canonical
Norms, « Studia Canonica » 26 (1992) 412.
144 dominique le tourneau
« C’est au candidat au sacerdoce à décider si le rapport psychologique qui
a été établi et qui, en tout état de cause, doit respecter ce droit à la bonne
renommée, peut être transmis soit à l’évêque, soit au recteur, soit au can‑
didat lui-même, soit à d’autres personnes […]. Il semble acquis qu’on n’a
pas le droit d’exiger qu’un candidat déclare son orientation sexuelle, ni lui
demander s’il a commis un acte criminel si ceci n’est pas déjà du for public.
On peut questionner sur le milieu familial, les études, l’engagement aposto‑
lique, le travail accompli (si le candidat a déjà été sur le marché du travail).
On peut aussi demander au candidat de décrire son cheminement spirituel,
sans le forcer à dévoiler sa conscience ». 74 Telle est peut-être la pratique au
Canada. 75 Mais elle limite fortement la connaissance du candidat et le juge‑
ment d’idonéité que les supérieurs sont amenés à prononcer et peut donc
s’avérer préjudiciable au bien commun ecclésial… Les supérieurs légitimes
doivent être en mesure d’exercer un discernement le plus juste possible, en
évitant « toute marque de discrimination injuste ». 76
De fait, le président de la commission pontificale pour la révision du code
avait fait remarquer à ceux qui voulaient ajouter au canon 212 § 1 à l’inten‑
tion des séminaristes une disposition semblable à celle du canon 642 (c. 448
et 453 § 2 CCEO) sur les candidats aux instituts religieux, que cela rendrait la
direction spirituelle et même la confession sacramentelle inutiles, de sorte
qu’un séminariste pourrait parvenir aux ordres sacrés sans avoir jamais eu
d’accompagnement spirituel. 77 Il convient toutefois d’opérer une distinc‑
tion. Une première évaluation a lieu au moment où le candidat demande à
entrer au séminaire. Elle est de même nature que celle à laquelle se soumet‑
tent ceux qui entendent embrasser une profession civile. Dans notre cas, il ne
s’agit pas d’une sélection, mais d’une orientation. Une deuxième évaluation
psychologique peut apparaître souhaitable au cours de la période de forma‑
tion du fait de l’émergence de problèmes particuliers. Si l’intéressé refuse de
se soumettre à l’examen psychologique, il ne semble pas que l’autorité puis‑
se forcer sa volonté. Il ne s’agit pas d’une norme de droit positif, « mais d’un
droit naturel véritable et propre, reconnu à la personne en tant que telle,
indépendamment du baptême ». 78 De fait, le refus peut très bien être motivé

74 F. G. Morrisey, o.m.i., La formation des séminaristes et le respect de la personne, loc. cit., p.

19-20.
75 On verra G. J. Zubacz, The Seal of Confession and Canadian Law, Montréal, 2009.
76 Congr. pour l’éducation catholique, Instr. sur les critères de discernement vocationnel au
sujet des personnes présentant des tendances homosexuelles en vue de l’admission au séminaire et aux
ordres sacrés, 4 novembre 2005, « A.A.S. » 97 (2005) 1007-1013.
77 Cfr. A. Perlasca, La tutela giuridica del diritto all’intimità..., loc. cit., p. 427 ; G. Ghir-
landa, Utilizzo delle competenze psichologiche nell’amissione e nella formazione dei candidati al
sacerdozio, « Peridodica » 98 (2009) 581-618.
78 A. Perlasca, La tutela giuridica del diritto all’intimità..., loc. cit., p. 431.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 145
par des raisons totalement étrangères à l’insubordination. 79 Il se pourrait
que le candidat soit analysé à son insu. Il y aurait là une grave atteinte à son
droit à la protection de son intimité. « Le droit et le devoir de l’institution de
formation d’acquérir les connaissances nécessaires pour un jugement pru‑
dentiellement certain sur l’idonéité du candidat ne peuvent pas léser le droit
à la bonne réputation dont jouit la personne, ni le droit à défendre son inti‑
mité, ainsi que le prescrit le canon 220 du code de droit canonique. Cela si‑
gnifie qu’on pourra procéder à la consultation d’un psychologue seulement
avec le consentement préalable, informé, explicite et libre du candidat ». 80
En cas de refus, le supérieur devra donc effectuer son discernement à partir
des éléments dont il dispose déjà et compte tenu du canon 1052 § 3 (cf. c. 770
CCEO) : « Si, malgré tout cela, pour des raisons déterminées, l’évêque doute
de l’idonéité du candidat à recevoir les ordres, il s’abstiendra de le promou‑
voir. » Le candidat ne sera alors toutefois pas écarté parce qu’il a refusé de se
soumettre au test psychologique, mais parce que, au jugement prudent de
l’ordinaire, il ne réunit pas les conditions requises pour accéder aux ordres
sacrés. En tout état de cause, les tests psychologiques doivent être présentés,
et vécus, comme une aide à la maturation intégrale de la personne et non
pour la forcer dans un sens ou dans un autre, et « il est nécessaire de tenir
exactement compte de l’état biologique et psychologique du candidat pour
pouvoir le guider et l’orienter vers l’idéal du sacerdoce ». 81 Il se pourrait bien
que nombre de problèmes qui se présentent dans la vie de certains clercs, « et
donc leurs actions criminelles, auraient pu être évitées si leur formation avait
été mieux soignée, avec un plus grand sens des responsabilités de la part des
formateurs ainsi que de l’évêque et des supérieurs majeurs ». 82 De même,
quand un clerc est dénoncé pour avoir prétendument commis un crime, il
est « inadmissible que le clerc incriminé soit contraint de se soumettre à des
enquêtes psychologiques orientées à déterminer si sa personnalité est encline
à commettre les délits en question ou orientées à extorquer sa confession ». 83
La célébration en secret du mariage (c. 1130-1133 CIC ; c. 840 CCEO) vise
également à préserver la bonne renommée des contractants. La gravité et

79 Par ex., le candidat récuse la personne du psychologue choisi ; ou bien celui-ci recourt à
une anthropologie non chrétienne ; ou encore l’explication fournie sur l’utilité de l’examen
n’a pas été convaincante, etc.
80 Congr. pour l’éducation catholique, Orientations pour l’utilisation de la psychologie dans
l’admission et la formation des candidats au sacerdoce, 28 juin 2008, n° 12.
81 Cfr. Paul VI, enc. Sacerdotalis cœlibatus, 24 juin 1967, n° 63, « A.A.S. » 59 (1967) 682-683.
82 G. Ghirlanda, Doveri e diritti implicati…, loc. cit., p. 41.
83 G. Ghirlanda, Ibid., p. 35. Cfr. V. Marcozzi, S.J., Indagini Psicologiche e Diritti della
Persona, « La Civiltà Cattolica » 127 (1976) 541-551 ; Idem, Il diritto alla Propria Intimità nel Nuovo
Codice di Diritto Canonico, ibid. 134 (1983) 573-580 et « Vita Consacrata » 20 (1984) 552-559 ; G. D.
Ingels, Protecting the Right to Privacy when Examining Issues Affecting the Life and Ministry of
Clerics and Religious, « Studia Canonica » 34 (2000) 439-466.
146 dominique le tourneau
l’urgence de la situation sont soumises à l’appréciation de l’ordinaire du lieu
(c. 1130 CIC ; c. 840 § 1 CCEO).
Les personnes citées comme témoins au procès canonique sont soustraites
à l’obligation de répondre si elles « craignent que leur témoignage n’entraîne
pour elles-mêmes, leur conjoint, leurs proches parents ou alliés, discrédit,
mauvais traitement dangereux ou autres maux graves » (c. 1548 § 2, 2° CIC
83 ; c. 1229 § 2, 2° CCEO). Ces personnes soient dispensées de témoigner :
elles sont tout bonnement juridiquement incapables de le faire. Ce qui ne si‑
gnifie pas qu’elles ne peuvent pas participer au procès comme témoins, mais
qu’elles ne peuvent pas répondre sur certains sujets. Et, dans le même sens,
« chaque fois que l’Ordinaire a connaissance, au moins vraisemblable, d’un
délit, il fera par lui-même ou par une personne idoine, une enquête pruden‑
te portant sur les faits, les circonstances et l’imputabilité du délit suivant les
dispositions du canon 1548 § 2 » (c. 1546 § 1 CIC ; c. 1227 § 1 CCEO). Au cours
du procès, le juge, peut pour une cause grave, retarder la communication du
libelle à la partie demandée jusqu’au moment où il aura fait sa déposition
devant le tribunal (c. 1508 § 2 CIC ; c. 1191 § 2 CCEO). Cette disposition vise
à protéger la liberté d’expression du défendeur qui pourrait craindre de de‑
voir affronter un procès en diffamation intenté par l’autre partie devant les
autorités judiciaires civiles. De façon plus générale, la protection du droit à
la bonne renommée et à la réserve doit se comprendre comme « un principe
qui informe le procès prévu et organisé par le nouveau code ».
Le code de 1983 énonçait un principe général et ne pouvait pas envisager
toutes les situations dans lesquelles la bonne réputation ou l’intimité de ses
fidèles devait être protégée. Depuis quelques temps les instances européen‑
nes 84 puis, par application de ses indications, les instances étatiques ont pris
des dispositions visant à protéger les données personnelles. La conférence
des évêques d’Italie a également légiféré en la matière, 85 et précisé avoir
retenu « qu’il est opportun de donner une réglementation plus développée
au droit de la personne à la bonne renommée et à la réserve reconnu par
le canon 220 du code de droit canonique ». Elle a agi de la sorte en vertu du
principe de subsidiariété.
Dans ce domaine, un nouveau problème se pose depuis quelques temps
avec les demandes que certains fidèles adressent à l’autorité ecclésiastique
en vue d’obtenir leur radiation des registres du baptême, ce qui revient à un

84 C’est la mise en œuvre de la directive européenne 95/46/CE du Parlement européen

et du Conseil de l’Union européenne, du 24 octobre 1995, relative à La protection des person-
nes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel à et la libre circulation de ces
données, « Journal Officiel des Communautés européennes », 23 novembre 1995, n° L 281, p.
31-50.
85 Cfr. le texte du décret dans « Ius Ecclesiae » 12 (2000) 570-589, suivi d’une note de D. Mo-
gavero, Diritto alla buon fama e alla riservatezza e tutela dei dati personali, ibid. 589-610.
 les droits à la bonne reputation et à l ’ intimité 147
acte d’apostasie. En France, aux termes de la loi n° 78-17, du 6 janvier 1978,
relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, consolidée par la loi n°
2004-801, du 6 août 2004, relative à la protection des personnes physiques à
l’égard des traitements de données à caractère personnel, on doit exiger de
plein droit que le nom soit rayé de façon à n’être plus lisible de tout fichier
non automatisé. Mais le lien d’appartenance à l’Église est ignoré par l’État et
n’a donc aucune incidence civile. Les ministres saisis d’une telle demande se
contentent d’apposer une mention d’apostasie en marge du registre de bap‑
tême, sans supprimer le nom du registre. 86 Certes, nul ne peut être empêché
de manifester extérieurement ses convictions, mais « les confessions religieu‑
ses ont aussi le droit de réaliser librement leur activité propre ». 87
*
Le droit à la vie est le bien le plus précieux pour l’être humain, point de
départ de tous les droits et devoirs naturels et surnaturels. Le codificateur
aurait pu le reconnaître explicitement, à côté des droits à la bonne répu‑
tation et à l’intimité de ce canon. L’Église défend ce droit face à la société
civile. La mention explicite du droit à la bonne renommée et du droit à l’in‑
timité au nombre des droits et des devoirs fondamentaux « semble exprimer
la tentative de leur conférer une protection judiciaire en droit canonique,
jusqu’alors inexistante ». 88 Mais des doutes sérieux subsistent quant à la réa‑
lité de cette protection.
Si le canon 220 énonce formellement un droit de nature juridique qui
concerne tous les hommes, et pas les seuls baptisés, il n’en reste pas moins
que, pour les non fidèles, il risque de n’affirmer qu’un principe à caractère
purement moral. L’on peut se demander s’il sera possible de le protéger
dans le cas où le sujet actif de l’atteinte portée aux droits que ce canon en‑
tend protéger est un non baptisé. De quelle protection le fidèle pourra-t-il se
prévaloir alors ? Le droit à la bonne renommée et le droit à l’intimité, « com‑

86 Cfr. J. Passicos, L’acte formel : à propos des demandes de radiation de baptême et de sortie de
l’Église, « L’Année Canonique » 39 (1997) 51-57. En Italie, les demandes de ce genre portées de‑
vant les autorités civiles ont été considérées infondées par l’autorité garante de la proitection
des données personnelles puis rejetées par l’autorité judiciaire. Cfr. A. Vitalone, Buona fama
e riservatezza..., loc. cit., p. 271-272.
87 A. Vitalone, ibid., p. 276. Le décret général cité de la conférence des évêques d’Italie,
du 20 octobre 1999, décide que « la demande de radiation des données des registres est inac‑
ceptable si elle porte sur des données relatives à la célébration de sacrements qui a eu lieu ou
de toute façon a trait au statut des personnes. Une telle demande doit être annotée sur le re‑
gistre, et oblige le responsable des registres à n’utiliser les données correspondantes qu’avec
l’autorisation de l’ordinaire diocésain » (art. 2 § 9).
88 A. Solferino, I diritti fondamentali del fedele : il diritto alla buona fama e all’intimità, Diritto
« per valori » e ordinamento costituzionale della Chiesa, a cura di R. Bertolino-S. Gherro-G. Lo
Castro, Turin, 1996, p. 373.
148 dominique le tourneau
me tous les droits et les devoirs exprimés dans le code, se présentent sous
la forme d’énoncés généraux, qui requièrent et imposent d’être reconnus
et protégés, y compris au moyen de l’explicitation normative d’une protec‑
tion juridique concrète ». 89 Et ce n’est pas dans la bonne direction que nous
oriente la norme du canon 223 § 1 (c. 26 § 1 CCEO), qui permet à l’autorité
ecclésiastique de réguler l’exercice des droits fondamentaux des fidèles en
raison du bien commun de l’Église. Cela revient à donner d’une main et à
reprendre de l’autre…
À cela s’ajoute le fait que, pour que la protection des droits puisse exister
réellement, il faudrait que le droit fondamental du canon 221 § 1 (c. 24 § 1
CCEO) à « revendiquer légitimement » ses droits dans l’Église et à « les dé‑
fendre devant le for ecclésiastique compétent, selon le droit », soit appliqué
sans anicroche. Or, si le principe est bien établi, tant par l’assise conciliaire
que par la codification aussi bien latine qu’orientale, il s’en faut de beaucoup
qu’il soit vraiment reconnu dans les faits. Le principal obstacle tient à ce que
le seul tribunal administratif existant est le tribunal suprême de la Signature
apostolique. 90 À cette énorme limitation, de nature à décourager bien des
requérants potentiels, s’ajoute fréquemment la peur de l’autorité ecclésias‑
tique face à un procès canonique, qui use de procédés dilatoires afin que les
fidèles ne soient plus en mesure d’ester, lésant indéniablement leurs droits
fondamentaux. Ces dérives et d’autres 91 appellent d’urgence un correctif,
si l’on veut que le droit canonique soit pris au sérieux et que l’Église soit
réellement le speculum iustitiæ 92 qu’elle doit être à la face du monde. Car,
selon Pascal, « c’est une fausse piété de conserver la paix au préjudice de la
vérité ». 93

89 A. Solferino, ibid., p. 382.

90 Cfr. T. J. Paprocki, Rights of Christians in the Local Church : Canon Law Procedures in Light
of Civil Law Principles of Administrative Justice, « Studia Canonica » 24 (1990) 427-442.
91 Cfr. A. Bamberg, Réflexions autour du droit au procès dans l’Église catholique de rite latin,
« Dionysiana » 4 (2010) 254-268.
92 Bx Jean-Paul II, Allocution aux membres de la Rote romaine, 17 février 1969.
93 B. Pascal, Pensées, n° 930, ed. Brunschvicg.
 R ecenti modifiche
al sistema penale e amministrativo
dello Stato dellA Città del Vaticano :
una prima lettura
A lessio Sar a is
Abstract : Sono entrate in vigore il 1° Abstract : The new Vatican Laws, n.
settembre le leggi vaticane nn. viii, ix viii, ix and x, dated July 11th 2013, along
e x dell’11 luglio 2013, insieme al Motu with Francis Pope’s Apostolic Letter
proprio di Papa Francesco “Ai nostri tem‑ Motu proprio “In our times” came into
pi”. force on Sunday, September 1st.
Queste norme comportano impor‑ These norms imply considerable
tanti modifiche del sistema penale e modifications of the Vatican City
sanzionatorio dello Stato della Città del State’s Criminal System and of its Sanc‑
Vaticano, dove ancora oggi si applicano tions, still based on the Italian Criminal
il codice penale ed il codice di procedu‑ Code and the Italian Criminal Proce‑
ra penale italiani in vigore nel 1929. La dure Code, both of them dated 1929.
legge n. viii prevede nuove figure di re‑ Law viii establishes new offences, i.e.
ato, come la tortura, la discriminazione torture, racial discrimination, genocide
razziale, il genocidio e i crimini contro and crimes against humanity and in‑
l’umanità, e introduce la responsabili‑ troduces the administrative liability of
tà delle persone giuridiche. La legge n. juridical persons. Law ix amends the
ix modifica il testo dei codici e prevede Criminal Code and the Criminal Pro‑
tra l’altro l’introduzione del principio cedure Code, introduces fair trial prin‑
del giusto processo, la presunzione di ciple and presumption of innocence
innocenza e l’abolizione dell’ergastolo. and abolishes life imprisonment. Law
La legge n. x pone invece una serie di x provides norms about administrative
norme generali in materia di sanzioni sanctions matters.
amministrative. Furthermore, Francis Pope’s Motu
Il Motu proprio del Papa estende infi‑ proprio extends the application of Vati‑
ne, in alcuni specifici ambiti, l’applica‑ can Laws as well as the jurisdiction of
zione delle norme vaticane e della giuri‑ SCV’s judicial authorities to some spe‑
sdizione dei giudici dello SCV anche nei cific fields, also to the highest-ranking
confronti dei Dicasteri della Santa Sede departments of the Holy See and to
e degli organismi della Curia Romana. other authorities of the Romana Curia.
Prosegue così la riforma dell’ordina‑ We can therefore note how the reform
mento giuridico vaticano già comin‑ of the Vatican Legal System, started by
ciata da Benedetto XVI e oggi portata Benedict XVI’, is now continuing with
avanti da Papa Francesco. Francis’ Pope’s action.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 149-168

150 alessio sarais

Parole chiave : Papa Francesco, Vati‑ Key words : Pope Francis, Vatican, Re‑
cano, riforma, sistema penale form, Criminal System

Sommario : 1. Introduzione – 2. Il sistema penale vaticano configurato dalla legge

7 giugno 1929, n. ii – 3. Alcune innovazioni nel corso del tempo – 4. La legge 1°
ottobre 2008, n. lxxi – 5. Le esigenze di riforma – 6. I provvedimenti dell’11 luglio
2013 – 7. La legge n. viii : norme complementari in materia penale – 8. La legge n.
ix : norme recanti modifiche al codice penale e al codice di procedura penale – 9. Le
legge n. x : norme generali in materia di sanzioni amministrative – 10. Il Motu proprio
“Ai nostri tempi” – 11. Alcune considerazioni conclusive.

1. Introduzione

S ono entrate in vigore lo scorso 1° settembre una serie di importanti mo‑

difiche normative che hanno interessato il sistema penale e sanzionato‑
rio-amministrativo dello Stato della Città del Vaticano (SCV). 1 Si tratta in
particolare delle leggi vaticane dell’11 luglio 2013, nn. viii, ix e x, 2 a cui si
accompagna una lettera apostolica in forma di Motu proprio di Papa France‑
sco, di pari data, che su alcuni aspetti considerati dalle leggi citate estende
la giurisdizione dei giudici vaticani ai Dicasteri della Santa Sede, 3 anche se
situati al di fuori del territorio vaticano.

1 Per indicare lo Stato della Città del Vaticano si utilizza in seguito la sigla SCV, comune‑
mente usata anche in campo internazionale.
2 Legge 11 luglio 2013, n. viii (Norme complementari in materia penale) ; legge 11 luglio
2013, n. ix (Norme recanti modifiche al codice penale e al codice di procedura penale) e
legge 11 luglio 2013, n. x (Norme generali in materia di sanzioni amministrative). I testi so‑
no pubblicati sul sito internet del Governatorato dello SCV, nella sezione “Legislazione e
normativa”, url <http ://[Link]/content/vaticanstate/it/stato-e-governo/
legislazione-e-normativa/[Link]>, consultato
in data 10 ottobre 2013. Le leggi sono state promulgate dalla Pontificia Commissione per lo
Stato della Città del Vaticano, organo cui compete in via ordinaria l’esercizio del potere legi‑
slativo per lo SCV proprio del Romano Pontefice (cfr. art. 3, comma 1, legge fondamentale
SCV, 26 novembre 2000, in AAS Suppl., 71 (2000), p. 75-83). Come di consueto, le leggi vaticane
sono indicate con la data di promulgazione ed il numero romano progressivo per la durata di
ciascun pontificato (cfr. art. 2, comma 1, legge sulle fonti del diritto, 1° ottobre 2008, n. lxxi,
in AAS Suppl., 79 (2008), p. 65-70). Diversamente dalla regola generale che prevede l’entrata in
vigore il settimo giorno successivo alla pubblicazione (cfr. art. 2, comma 2, legge 1° ottobre
2008, n. lxxi), in questo caso le leggi in questione hanno stabilito un termine diverso, indi‑
candolo nella data del 1° settembre 2013.
3 Francesco, Lettera apostolica in forma di Motu proprio sulla giurisdizione degli organi giu-
diziari dello Stato della Città del Vaticano in materia penale “Ai nostri tempi”, 11 luglio 2013, su
L’Osservatore Romano, 12 luglio 2013, p. 7.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 151

2. Il sistema penale vaticano configurato dalla legge n. ii

del 7 giugno 1929
Prima di esaminare alcune delle principali innovazioni previste dalla nuo‑
va disciplina, appare utile un cenno sull’ordinamento giuridico vaticano, in
particolare per quanto concerne l’aspetto del sistema penale. Con la nascita
dello Stato nel 1929 a seguito della stipula dei Patti Lateranensi, 4 Pio XI, nella
sua qualità di sovrano vaticano, emanava sei leggi 5 che avrebbero rappresen‑
tato nel tempo l’ossatura fondamentale del sistema giuridico dello Stato, 6
sistema che si configurava fin da subito come ordinamento sovrano e in sé
autosufficiente. In particolare la legge n. ii del 7 giugno 1929, nota come leg‑
ge sulle fonti del diritto, delineava con chiarezza la complessa architettura
normativa su cui l’ordinamento si reggeva : in base alle previsioni ivi conte‑
nute, erano considerate fonti del diritto nello SCV il Codex iuris canonici e le

4 I Patti Lateranensi vennero sottoscritti l’11 febbraio 1929 da Pietro Gasparri, Segretario
di Stato e plenipotenziario di Papa Pio XI, e da Benito Mussolini, Capo del Governo italia‑
no, plenipotenziario per parte del Re Vittorio Emanuele III. Il testo è pubblicato per parte
della Santa Sede in AAS, 21 (1929), p. 210-294, e per parte italiana nella legge di esecuzione 27
maggio 1929, n. 810, in Gazzetta Ufficiale, 5 giugno 1929, n. 130. Come noto, i Patti devono il
nome al palazzo di San Giovanni in Laterano in cui avvenne la loro firma. Sono articolati in
due documenti distinti, il Trattato – con i suoi quattro allegati – ed il Concordato : il primo è
l’atto di rilevanza internazionale che regola i rapporti tra due entità sovrane in campo inter‑
nazionale, mentre il secondo regola i rapporti tra la Chiesa cattolica e lo Stato al suo interno.
Sulla genesi e sui contenuti dei Patti Lateranensi si rimanda a E. Pucci, La pace del Laterano,
Firenze 1929, e R. Saviano, Sovranità della Chiesa e sovranità dello Stato. Come e perché fu fatta
la Conciliazione, Firenze 1934. Il solo Concordato è stato modificato con i cd. Accordi di Villa
Madama del 18 febbraio 1984, ratificati in Italia con la legge 25 marzo 1985, n. 121 (in Gazzetta
Ufficiale, 10 aprile 1985, n. 85).
5 Si tratta delle leggi n. I (Legge fondamentale della Città del Vaticano), n. ii (Legge sulle
fonti del diritto), n. iii (Legge sulla cittadinanza ed il soggiorno), n. iv (Legge sull’ordina‑
mento amministrativo), n. v (Legge sull’ordinamento economico, commerciale e professio‑
nale) e n. vi (Legge di pubblica sicurezza) del 7 giugno 1929, pubblicate in AAS Suppl., 1 (1929),
p. 1-31. Di queste, nell’ambito di un complessivo e organico processo di riforma del sistema
ordinamentale vaticano, le prime tre risultano oggi formalmente abrogate e sostituite rispet‑
tivamente dalla legge 26 novembre 2000, s.n. (Nuova legge fondamentale dello SCV), dalla
legge 1° ottobre 2008, n. lxxi (Nuova legge sulle fonti del diritto) e dalla legge 22 febbraio
2011, n. cxxxi (Nuova legge sulla cittadinanza, la residenza e l’accesso), quest’ultima in AAS
Suppl., 82 (2011), p. 1-7. Per uno sguardo complessivo sull’ordinamento giuridico vaticano si
rimanda a F. Cammeo, Ordinamento giuridico dello Stato della Città del Vaticano, Firenze, 1932
(ristampata nel 2005 dalla Libreria Editrice Vaticana) ; W. Schulz, Leggi e disposizioni usuali
dello Stato della Città del Vaticano, i-ii, Roma, 1981-1982 ; J.I. Arrieta, Codice di norme vaticane,
Venezia, 2006 ; G. Corbellini, Leggi e disposizioni dello Stato della Città del Vaticano, iii, Roma,
2007 ; più di recente W. Hilgeman, L’ordinamento giuridico dello Stato della Città del Vaticano,
Città del Vaticano 2013.
6 L’espressione è di P.A. Bonnet, Le fonti normative e la funzione legislativa nello SCV, in
Archivio giuridico “Filippo Serafini”, 229 (2009), p. 464.
152 alessio sarais
Costituzioni apostoliche (quindi sostanzialmente le norme canoniche) e le
specifiche leggi emanate per la Città del Vaticano dal Sommo Pontefice o
da altra autorità da lui delegata. 7 Tuttavia, nelle materie in cui non provve‑
devano queste fonti, si sarebbe applicata in via suppletiva la legge italiana,
sebbene con particolari filtri (non contrarietà al diritto divino, ai principi ge‑
nerali del diritto canonico e a quanto previsto nei Patti Lateranensi, oltre che
concreta applicabilità delle norme “in relazione allo stato di fatto esistente
nella Città del Vaticano”). 8
Per quanto riguarda in particolare il sistema penale, la legge n. ii del 1929
prevedeva che si applicasse nello SCV il codice penale all’epoca vigente nel
Regno d’Italia : si trattava del cd. codice Zanardelli, promulgato in Italia nel
1889. 9 Allo stesso modo veniva “recepito” nello SCV il codice di procedura
penale italiano allora in vigore, emanato nel 1913. 10
Con questo rinvio di carattere “statico” al testo dei codici vigenti in Italia
al momento del recepimento, la norma italiana diventava fonte applicabile
nello SCV, soggetta alla sovranità del legislatore vaticano e del tutto sgan‑
ciata per il futuro dalle successive vicende che i codici avrebbero avuto per
parte italiana.
Ecco che così, dopo il recepimento del 1929, il sistema penale italiano e
quello vaticano prendono strade diverse. Il codice penale Zanardelli del 1889,
che rimaneva vigente nello SCV, venne abrogato in Italia nel 1930 – appena
un anno dopo il recepimento da parte vaticana – e sostituito dal cd. codice
Rocco, tuttora vigente in Italia. Allo stesso modo, nello SCV restava appli‑
cabile il codice di procedura italiano del 1913, quando invece in Italia, conte‑
stualmente al nuovo codice sostanziale, nel 1930 entrava in vigore anche il
nuovo codice di rito che sarebbe poi stato ulteriormente sostituito con l’at‑
tuale codice di procedura del 1989.

3. Alcune innovazioni nel corso del tempo

Il legislatore vaticano, nell’esercizio della sua sovranità, peraltro è intervenu‑
to sulla disciplina penale originariamente recepita dal sistema italiano, appor‑
tando nel tempo una serie di modifiche. In particolare, si possono ricordare
diversi importanti interventi, tra i quali la legge che modifica la legislazione

7 Cfr. art. 1, legge 7 giugno 1929, n. ii. 8 Cfr. art. 3, legge 7 giugno 1929, n. ii.
9 Cfr. art. 4, legge 7 giugno 1929, n. ii. Il riferimento è all’allora “vigente codice penale
del Regno d’Italia”, promulgato in Italia con regio decreto 30 giugno 1889, n. 6133 (in Raccolta
ufficiale delle leggi e dei decreti del Regno d’Italia, Stamperia Reale, Roma, 1889, n. 6133).
10 Cfr. art. 7, legge 7 giugno 1929, n. ii. Il riferimento è al codice di procedura penale pro‑
mulgato in Italia con regio decreto 27 febbraio 1913, n. 127 (in Gazzetta Ufficiale, 27 febbraio
1913, n. 48).
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 153
penale e la legislazione processuale penale (n. l del 21 giugno 1969), 11 la leg‑
ge sulle pene pecuniarie e sulla prescrizione (n. lii del 10 gennaio 1983), 12 la
legge in materia di modifiche al sistema penale (n. ccxxvii del 14 dicembre
1994) 13 e più di recente la legge concernente la prevenzione ed il contrasto
del riciclaggio dei proventi di attività criminose e del finanziamento del ter‑
rorismo (n. cxxvii del 30 dicembre 2010) 14 e quella sulla frode e la contraffa‑
zione delle banconote e le monete in euro (n. cxxviii di pari data). 15

4. La legge 1° ottobre 2008, n. lxxi

Pur con le innovazioni appena considerate, il sistema di riferimento penale
vaticano continuava ad essere incentrato sostanzialmente sui codici italiani
vigenti nel 1929. In questo senso anche la nuova legge vaticana sulle fonti del
diritto, n. lxxi, emanata da Benedetto XVI il 1° ottobre 2008 ed entrata in
vigore il successivo 1° gennaio 2009 in sostituzione alla precedente legge n.
ii del 1929, ha confermato la stessa impostazione generale.
Anche secondo quanto previsto dalla nuova legge “l’ordinamento giuridi‑
co vaticano riconosce nell’ordinamento canonico la prima fonte normativa
e il primo criterio di riferimento interpretativo”. 16 Alle norme canoniche
si aggiungono come “fonti principali del diritto la legge fondamentale e le
leggi promulgate per lo Stato della Città del Vaticano dal Sommo Pontefice,
dalla Pontificia Commissione o da altre autorità alle quali egli abbia confe‑
rito l’esercizio del potere legislativo”. 17 Non manca poi il richiamo alle nor‑
me internazionali, dal momento che “l’ordinamento giuridico vaticano si
conforma alle norme di diritto internazionale generale e a quelle derivanti
da trattati e altri accordi di cui la Santa Sede è parte”. 18 Le leggi italiane si
applicano nello SCV “in via suppletiva e previo recepimento da parte della

11 Legge 21 giugno 1969, n. L, in AAS Suppl., 40 (1969), p. 13-26.

12 Legge 10 gennaio 1983, n. lii, in AAS Suppl., 54 (1983), p. 81-87.
13 Legge 14 dicembre 1994, n. ccxxvii, in AAS Suppl., 65 (1994), p. 57-59.
14 Legge 30 dicembre 2010, n. cxxvii, in AAS Suppl., 81 (2010), p. 167-201.
15 Legge 30 dicembre 2010, n. cxxviii, in AAS Suppl., 81 (2010), p. 203-213. Tra gli interventi
normativi vaticani che contengono norme penali si possono menzionare anche la legge sulla
disciplina della circolazione stradale (n. lxii del 22 giugno 1970, in AAS Suppl., 42 (1970), p.
17-26), riformata dalla successiva legge che modifica la legislazione sulle pene pecuniarie e
la legislazione sulla disciplina della circolazione stradale (n. cxliv del 15 giugno 1989, in AAS
Suppl., 60 (1989), p. 27-29) ed il decreto concernente la navigazione marittima sotto la bandie‑
ra dello SCV (n. lxvii del 15 settembre 1951, in AAS Suppl., 23 (1951) p. 69-74).
16 Art. 1, comma 1, legge 1° ottobre 2008, n. lxxi.
17 Art. 1, comma 2, legge 1° ottobre 2008, n. lxxi.
18 Art. 1, comma 4, legge 1° ottobre 2008, n. lxxi. La “conformazione” del diritto vaticano
al diritto internazionale è prevista “salvo quanto previsto nel comma 1”, quindi nei limiti in
cui ciò sia possibile nel rispetto dell’ordinamento canonico come prima fonte e primo crite‑
rio interpretativo dell’ordinamento dello SCV.
154 alessio sarais
competente autorità vaticana” sempre quindi che non provvedano altre fon‑
ti applicabili a disciplinare la materia e con gli stessi filtri previsti nel 1929. 19
In particolare in materia penale “fino a che non si provveda a nuova de‑
finizione del sistema penale” trova ancora oggi applicazione “il codice pe‑
nale italiano recepito con la legge 7 giugno 1929, n. ii, come modificato ed
integrato dalle leggi vaticane”. 20 Ugualmente per la parte processuale “sino
a che non si provveda a nuova disciplina del rito” si applica nello SCV “il co‑
dice di procedura penale italiano recepito con la legge 7 giugno 1929, n. ii,
come modificato ed integrato dalle leggi vaticane”. 21

5. Le esigenze di riforma
Se l’impianto in termini generali si è mostrato funzionale alle esigenze del
piccolo Stato d’oltretevere, sono tuttavia emerse nel tempo una serie di esi‑
genze determinate dall’evolversi delle normali dinamiche sociali e di vita
che il legislatore del 1929 non poteva evidentemente arrivare a prevedere. 22
Un’ulteriore forte esigenza di adeguamento del sistema penale vaticano
veniva dal fronte internazionale. Da un lato le Convenzioni internazionali
di cui la Santa Sede – anche in nome e per conto dello SCV – diveniva Parte
facevano nascere la necessità di un adeguato recepimento anche sul piano
del diritto interno. 23 Per altro verso, attraverso un’apposita Convenzione,
19 Art. 3, legge 1° ottobre 2008, n. lxi. Secondo quanto già sostanzialmente previsto nella
legge del 1929, il recepimento della legislazione italiana è possibile purchè “non risulti con‑
traria ai precetti di diritto divino, né ai principi generali del diritto canonico, nonché alle
norme dei Patti Lateranensi e successivi Accordi e sempre che, in relazione allo stato di fatto
esistente nella Città del Vaticano, risulti ivi applicabile”.
20 Cfr. art. 7, legge 1° ottobre 2008, n. lxxi. Il testo legislativo del 2008, con un doppio ri‑
mando, rinvia ai codici sostanziale e di rito recepiti nello SCV con la legge n. ii del 1929, quin‑
di ai codici allora vigenti nel Regno d’Italia. La legge lascia aperta espressamente la possibi‑
lità del legislatore vaticano di provvedere in termini complessivi ad una “nuova definizione
del sistema penale” e ad una “nuova disciplina del rito” che superi l’attuale assetto incentrato
sui codici italiani in vigore nel 1929. 21 Cfr. art. 8, legge 1° ottobre 2008, n. lxxi.
22 Sul sistema penale vaticano ed in particolare sulle esigenze che ne hanno portato alla
riforma, G. Boni, Il diritto penale vaticano : teoria e prassi, in Il diritto ecclesiastico, 123 (2012), p.
107-156.
23 Sulla relazione tra lo SCV e la Santa Sede, W. Schulz, Lo Stato della Città del Vaticano e
la Santa Sede. Alcune riflessioni intorno al loro rapporto giuridico, in Apollinaris, 51 (1978), p. 661-
674. Secondo la tesi più accreditata in dottrina (cfr. G. Arangio Ruiz, La Città del Vaticano, in
Rivista di diritto pubblico, 11 (1929), p. 600-618 ; G. Diena, La Santa Sede e il diritto internazionale,
in Rivista di diritto internazionale, 31 (1929), p. 187-201 ; più di recente C. Cardia, Manuale di
diritto ecclesiastico, Bologna 1996, p. 266-267 ; ma contra ad esempio D. Donati, La Città del
Vaticano nella teoria generale dello Stato, Padova 1930, p. 33) lo SCV è fornito di un’autonoma
soggettività internazionale rispetto alla Santa Sede, in ragione della norma internazionale
consuetudinaria per cui sono soggetti di diritto internazionale gli enti dotati dei caratteri
tipici della statualità (popolo, territorio e sovranità) ; inoltre in alcune norme internazionali
di natura pattizia si distingue chiaramente la soggettività internazionale della Santa Sede da
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 155
lo SCV, pur non facendo parte dell’Unione europea, adottava come propria
moneta corrente l’euro, 24 impegnandosi al rispetto di alcuni rigorosi stan‑
dard in termini di repressione e controllo degli illeciti finanziari, dal falso
nummario al contrasto al riciclaggio e alla lotta al finanziamento al terrori‑
smo : queste esigenze diventavano tra l’altro ancora più stringenti dopo che
la Santa Sede aveva aderito – anche per quanto riguarda lo SCV – al sistema
di monitoraggio internazionale Moneyval. 25

quella dello SCV (ad esempio nelle Convenzioni del 1929-1930 intervenute tra l’Italia e lo
SCV per l’esecuzione dei servizi postali, telegrafici e telefonici). Pertanto nella negoziazione
e nella sottoscrizione degli Accordi internazionali avviene talvolta che, qualora ci siano degli
aspetti che coinvolgono l’elemento territoriale o sia richiesto di reprimere specifiche condot‑
te illecite mediante sanzioni penali di diritto interno, la Santa Sede agisca anche in nome e
per conto dello SCV.
24 Al fine dell’introduzione dell’euro nello SCV è stata inizialmente sottoscritta la Con‑
venzione monetaria del 29 dicembre 2000 con l’Italia, la quale agiva come Parte per conto
dell’Unione europea. L’UE tuttavia, a seguito della Decisione del Consiglio 2009/895/CE del
26 novembre 2009 ha da ultimo ritenuto di dover in parte modificare il precedente atto e ri‑
negoziarne i contenuti “per garantire una maggiore coerenza nelle relazioni tra la Comunità
e i Paesi che hanno sottoscritto accordi monetari”. Si è addivenuti quindi alla sottoscrizione
della nuova Convenzione monetaria del 17 dicembre 2009, le cui Parti sono direttamente
l’Unione europea e lo SCV, sebbene Paese terzo, senza intermediazione italiana. Da un tale
atto di carattere internazionale, a fronte della possibilità di avvalersi dell’euro come moneta
avente corso legale, discende per lo SCV l’obbligo di recepimento delle norme europee in
materia monetaria e finanziaria, secondo quanto prescritto dalla Decisione del Consiglio del
26 novembre 2009 richiamata, in particolare per quanto riguarda la prevenzione e la repres‑
sione della frode e contraffazione dei mezzi di pagamento, del riciclaggio di capitali di prove‑
nienza illecita e del finanziamento del terrorismo. Sull’argomento, D. Durisotto, La nuova
Convenzione monetaria tra l’Unione europea e lo SCV, in Archivio giuridico “Filippo Serafini”, 132
(2012), p. 61-101 ; F. Vecchi, L’affievolimento di sovranità dello SCV per assorbimento nell’area mo-
netaria dell’euro, in Il diritto ecclesiastico, 113 (2002), p. 1045.
25 Moneyval è il principale organo di monitoraggio riconosciuto a livello europeo in ma‑
teria di lotta al riciclaggio e al finanziamento al terrorismo. È un organismo internazionale
volto a garantire che gli ordinamenti sottoposti alle relative valutazioni dispongano di siste‑
mi efficaci anti-riciclaggio e contro il finanziamento delle organizzazioni terroristiche – sia
sotto l’aspetto della prevenzione che del contrasto dei fenomeni illeciti in campo finanziario
– e soddisfino gli standard internazionali del settore. L’organismo nasce nel 1997 nell’ambito
del Consiglio d’Europa, per fornire una valutazione indipendente agli Stati che vi si sotto‑
pongono. Alla luce degli adeguamenti normativi apportati al sistema giuridico vaticano in
materia di misure per la prevenzione ed il contrasto di fenomeni di riciclaggio di capitali e
finanziamento al terrorismo, la Santa Sede, il 24 febbraio 2011 ha inoltrato formale richiesta
al Segretariato generale del Consiglio d’Europa per essere sottoposta (insieme allo SCV) alle
procedure di valutazione previste dal sistema Moneyval. Il Comitato dei ministri ha accolto
formalmente la domanda il successivo 6 aprile 2012. La Santa Sede (e lo SCV) risulta dunque
oggi pienamente sottoposta ad una supervisione e valutazione internazionale indipendente
per verificare l’adeguatezza del proprio sistema di controllo e contrasto dei fenomeni di ille‑
cito finanziario. Sul tema mi si permetta il rimando ad A. Sarais, La valutazione di Moneyval
nei confronti della Santa Sede e dello Stato della Città del Vaticano in materia di lotta contro il rici-
claggio dei capitali ed il finanziamento del terrorismo, in Il diritto ecclesiastico, 123 (2012), p. 209-224.
156 alessio sarais
Evidentemente queste nuove situazioni spingevano per un’evoluzione del
sistema penale vaticano. Un recente intervento, soprattutto per quanto ri‑
guarda le norme in tema di illeciti finanziari, si è avuto sotto il Pontificato di
Benedetto XVI con la già ricordata legge n. cxxvii del 30 dicembre 2010, pe‑
raltro in seguito modificata e integrata dalla legge n. clxvi del 24 aprile 2012
e successivamente ancora dalla legge n. clxxxv del 14 dicembre 2012. Anche
in quel caso la legislazione vaticana è stata accompagnata da un Motu proprio
del Papa che ne estendeva l’applicazione ai Dicasteri e agli organismi della
Curia romana, assoggettando tali enti, oltre che alla giurisdizione canonica,
anche a quella dei tribunali statuali vaticani, sebbene limitatamente ai profili
presi in considerazione dalla legge. 26
In tema di trasparenza, vigilanza e informazione finanziaria è da ultimo
da menzionare la legge 8 ottobre 2013, n. xviii, che tra l’altro interviene an‑
cora, modificandoli, sui contenuti della già citata legge 30 dicembre 2010, n.
cxxvii. 27

6. I provvedimenti dell ’ 11 luglio 2013

Una riforma certamente più ampia e che coinvolge in termini generali il si‑
stema penale vaticano nel suo complesso è quella realizzata ora con le leggi
dell’11 luglio 2013, nn. viii e ix, a cui si unisce la legge n. x relativa alla disci‑
plina dell’illecito amministrativo.
Le modifiche introdotte sono infatti tese non solo ad intervenire sulla re‑
golamentazione di alcuni casi, peraltro particolarmente gravi, o ad intro‑
durre semplicemente nuove fattispecie incriminatrici, quanto piuttosto ad
apportare una serie di adeguamenti in termini più complessivi dell’intero
impianto ordinamentale.

26 Benedetto XVI, Lettera apostolica in forma di Motu proprio per la prevenzione ed il con-
trasto delle attività illegali in campo finanziario e monetario “La Sede Apostolica”, 30 dicembre
2010, in AAS, 103 (2011), p. 7-8. In argomento G. Dalla Torre, La nuova normativa vaticana
sulle attività illegali in campo finanziario e monetario, in Ius Ecclesiae, 23 (2011), p. 109-116. Con
questo Motu proprio il Romano Pontefice, supremo legislatore sia dell’ordinamento canonico
che dell’ordinamento statuale vaticano, stabilisce che la legislazione vaticana in materia di
prevenzione e contrasto del riciclaggio dei proventi di attività criminosa e finanziamento al
terrorismo abbia “vigenza anche per i Dicasteri della Curia Romana e per tutti gli Organismi
ed Enti dipendenti dalla Santa Sede” (punto a) ; limitatamente ai reati previsti dalla stessa
normativa, delega “i competenti organi giudiziari dello Stato della Città del Vaticano ad
esercitare la giurisdizione penale nei confronti dei Dicasteri della Curia Romana e di tutti gli
Organismi ed Enti” della Santa Sede (punto d).
27 Legge 8 ottobre 2013, n. xviii, il cui testo è pubblicato sul sito internet del Governatora‑
to dello SCV, nella sezione “Legislazione e normativa”, url <http ://[Link]/
content/vaticanstate/it/stato-e-governo/legislazione-e-normativa/normativa-in-materia-
[Link]>, consultato in data 10 ottobre 2013. Sull’argomento D. Mam-
berti, Migliori strumenti normativi, su L’Osservatore Romano, 10 ottobre 2013, p. 2.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 157
L’intenzione del legislatore è ben chiarita già nel preambolo delle leg‑
gi nn. viii e ix in cui, partendo dalla considerazione che nello Stato della
Città del Vaticano si applicano i codici vigenti in Italia nel 1929, si sottoli‑
nea come “il tempo trascorso rende opportuno l’aggiornamento di alcune
disposizioni al fine di una più efficace repressione di determinate condot‑
te criminose, comprese quelle aventi rilevanza transnazionale”, 28 anche a
seguito del fatto che “nel corso degli anni la Santa Sede, agendo altresì a
nome e per conto dello Stato della Città del Vaticano, ha ratificato diverse
Convenzioni internazionali che richiedono la definizione di corrispondenti
fattispecie penali al fine della repressione di determinate condotte crimi‑
nose” 29 e della predisposizione di “più articolate misure di cooperazione
internazionale”. 30
Espressamente si fa anche riferimento, “in conseguenza dello sviluppo di
reati perpetrati tramite enti aventi personalità giuridica”, all’esigenza di pre‑
vedere un adeguato “sistema di responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche conseguenti al reato”. 31
Su questi presupposti si inquadra quindi l’attuale intervento che proce‑
de nel solco riformatore già avviato con le leggi penali promulgate sotto il
Pontificato di Benedetto XVI nel dicembre del 2010 per adeguare il sistema
ordinamentale vaticano alle esigenze di prevenzione e contrasto della crimi‑
nalità, specie per quanto riguarda gli illeciti finanziari, favorendo anche la
cooperazione internazionale con le autorità giudiziarie di altri Paesi.
Senza scendere nel dettaglio dell’articolato normativo, ma per dare co‑
munque un’idea sufficiente dei contenuti e della portata innovativa, si vo‑
gliono qui segnalare i profili di maggior rilievo.

7. La legge n. viii : norme complementari in materia penale

La legge n. viii (Norme complementari in materia penale) si apre con un un
titolo dedicato ai delitti contro la persona in cui vengono introdotte nuove
specifiche figure di reato quali la discriminazione razziale, 32 la tratta di per‑
sone 33 e la tortura ; 34 vengono quindi previsti una serie di delitti contro i mi‑
nori (titolo ii), tra i quali la vendita di minore, 35 la prostituzione minorile, 36

28 Cfr. legge 11 luglio 2013, n. ix, preambolo, punto 2 del “considerato”.

29 Cfr. legge 11 luglio 2013, n. viii, preambolo, punto 2 del “considerato”.
30 Cfr. legge 11 luglio 2013, n. ix, preambolo, punto 3 del “considerato”.
31 Cfr. legge 11 luglio 2013, n. viii, preambolo, punto 3 del “considerato”.
32 Cfr. art. 1, legge 11 luglio 2013, n. viii.
33 Cfr. art. 2, legge 11 luglio 2013, n. viii.
34 Cfr. art. 3, legge 11 luglio 2013, n. viii.
35 Cfr. art. 5, legge 11 luglio 2013, n. viii.
36 Cfr. art. 6, legge 11 luglio 2013, n. viii.
158 alessio sarais
la violenza e gli abusi sessuali. 37 Uno specifico titolo della legge disciplina la
categoria dei “delitti contro l’umanità”, già codificati ormai dal diritto inter‑
nazionale, a cui vengono ricondotte fattispecie particolarmente gravi, quali
gli attacchi contro le popolazioni civili, lo sterminio, la deportazione, la per‑
secuzione e la segregazione razziale (apartheid), nonchè il genocidio. 38 An‑
cora altre norme sono dedicate alla definizione di ulteriori figure di illecito :
crimini di guerra 39 (titolo iv), delitti in materia di terrorismo e di eversione 40
(titolo v), delitti connessi all’uso di armi o materiale nucleare 41 (titolo vi),
delitti contro la sicurezza della navigazione marittima o aerea e per la tutela
della sicurezza degli aeroporti e delle piattaforme, 42 compresa la pirateria
(titolo vii), e contro persone che godono di protezione internazionale 43 (ti‑
tolo viii), e infine delitti in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope 44
(titolo ix).
Di particolare interesse è il titolo x della legge che introduce nell’ordi‑
namento vaticano un sistema di responsabilità delle persone giuridiche a
seguito della commissione di un reato, quando l’illecito è compiuto da chi
ha la rappresentanza o l’amministrazione dell’ente o di una sua unità orga‑
nizzativa. 45 Secondo il noto brocardo per cui societas delinquere non potest, la
persona giuridica non può commettere direttamente un reato, ma il reato
commesso nel suo interesse dagli amministratori comporta per essa l’irro‑
gazione di una sanzione (amministrativa, data l’impossibilità di configurare
una sanzione penale nei confronti di un ente impersonale). Il legislatore ti‑
picizza le sanzioni in questione, 46 prevedendone espressamente quattro ti‑
pologie : la sanzione pecuniaria, consistente nel pagamento di una somma
di danaro ; l’interdizione definitiva o temporanea all’esercizio di un’attività ;
la sospensione, la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni, nonché il
divieto di contrattare con le autorità pubbliche ; la confisca.
Tra le disposizioni finali (titolo xi) meritano di essere sottolineate due nor‑
me che tendono una a favorire l’estradizione 47 e un’altra ad assegnare alle
vittime e alla riparazione dei danni i beni confiscati a seguito dell’accerta‑
mento dei reati. 48

37 Cfr. artt. 7-8, legge 11 luglio 2013, n. viii.

38 Cfr. artt. 13-14, legge 11 luglio 2013, n. viii.
39 Cfr. artt. 16-17, legge 11 luglio 2013, n. viii.
40 Cfr. artt. 18-24, legge 11 luglio 2013, n. viii.
41 Cfr. artt. 25-30, legge 11 luglio 2013, n. viii.
42 Cfr. artt. 31-36, legge 11 luglio 2013, n. viii.
43 Cfr. artt. 38-40, legge 11 luglio 2013, n. viii.
44 Cfr. artt. 41-45, legge 11 luglio 2013, n. viii.
45 Cfr. art. 46, legge 11 luglio 2013, n. viii.
46 Cfr. art. 47, comma 2, legge 11 luglio 2013, n. viii.
47 Cfr. art. 52, legge 11 luglio 2013, n. viii.
48 Cfr. art. 53, legge 11 luglio 2013, n. viii.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 159

8. La legge n. ix : norme recanti modifiche al codice penale

e al codice di procedura penale
Ulteriori novità vengono apportate con la legge n. ix (Norme recanti modifi‑
che al codice penale e al codice di procedura penale), la quale – con una serie
di novelle – incide direttamente sui testi codiciali. Viene sancita l’abolizione
nell’ordinamento vaticano della pena dell’ergastolo, sostituita dalla reclu‑
sione per una durata massima di 35 anni : 49 si tratta di un intervento relativo
al sistema sanzionatorio di grandissimo rilievo, che segue l’abolizione della
pena di morte, prevista solo astrattamente nel diritto dello SCV fino al 1969
e di fatto mai applicata. 50
Di particolare importanza è anche l’introduzione nel sistema giuridico va‑
ticano della menzione espressa del principio del giusto processo “da svolgersi
secondo le norme del codice ed entro un termine ragionevole” e di quello di
presunzione di innocenza per ogni imputato “sino a quando la sua colpevolez‑
za non sia stata legalmente accertata”. 51 Viene in parte modificata la disciplina
relativa all’estradizione 52 e favorita la cooperazione giudiziaria con le giurisdi‑
zioni di altri Paesi. 53 Di rilievo appaiono anche le novità introdotte in materia
di confisca, blocco preventivo dei beni e sequestro, 54 strumenti particolarmen‑
te efficaci per il contrasto della criminalità in campo finanziario. Oltre all’in‑
troduzione di nuove fattispecie penali, vengono anche rimodulati e precisati
meglio i contorni di una serie di figure di illecito già esistenti e previste dal
codice penale, tra le quali la divulgazione indebita di notizie e documenti, 55 la
riduzione in schiavitù, 56 il sequestro di persona, 57 il peculato, 58 la concussione, 59

49 Cfr. artt. 7 e 31, legge 11 luglio 2013, n. ix.

50 L’abolizione della pena di morte, prevista dall’art. 4 della legge 7 giugno 1929, n. ii, ma
mai applicata, fu disposta con la legge 21 giugno 1969, n. L : si trattò anche allora di una leg‑
ge di sistema che intervenne attraverso una serie di novelle sul codice penale e sul codice di
procedura penale vaticani. 51 Cfr. art. 35, legge 11 luglio 2013, n. ix.
52 Cfr. art. 6, legge 11 luglio 2013, n. ix.
53 Cfr. art. 37, legge 11 luglio 2013, n. ix.
54 Cfr. artt. 8 e 41, legge 11 luglio 2013, n. ix.
55 Cfr. art. 10, legge 11 luglio 2013, n. ix. È particolarmente significativa la modifica della
disciplina dell’illecita divulgazione di notizie e documenti con l’introduzione di una specifica
fattispecie di reato all’art. 116 bis del codice penale, in quanto la normativa precedente si era
forse dimostrata inadeguata e insufficiente nell’ambito delle note vicende legate al cd. caso
Vatileaks.
56 Cfr. art. 11, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novella l’art. 145 del codice penale.
57 Cfr. art. 12, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novella l’art. 146 del codice penale.
58 Cfr. art. 13, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novella l’art. 168 del codice penale.
59 Cfr. artt. 14-15, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novellano gli artt. 169-170 del codice pe-
nale.
160 alessio sarais
la corruzione, 60 l’abuso d’ufficio 61 e l’associazione criminale. 62 Diversamen‑
te da come si è proceduto con la legge n. viii, le fattispecie di reato così
configurate dalla legge n. ix vengono introdotte direttamente all’interno del
corpo del codice penale.

9. Le legge n. x : norme generali in materia

di sanzioni amministrative
La legge n. x (Norme generali in materia di sanzioni amministrative) rispon‑
de all’esigenza di dare all’ordinamento giuridico vaticano una disciplina
complessiva di riferimento per quanto riguarda gli illeciti amministrativi e le
relative sanzioni. Una tale legge completa quanto previsto dall’art. 7, comma
4, della legge sulle fonti del diritto, 1° ottobre 2008, n. lxxi, che poneva una
disposizione programmatica che non aveva ancora avuto attuazione, a teno‑
re della quale gli illeciti amministrativi e le relative sanzioni devono trovare
la loro regolamentazione in un’apposita legge vaticana”. 63
La legge n. x disegna quindi un quadro organico relativo ai principi che in‑
formano il sistema sanzionatorio amministrativo, in parte mutuati da quelli
penali. La sanzione amministrativa si pone infatti come risposta punitiva
dell’ordinamento per fatti comunque antigiuridici, sebbene non così gravi
da essere configurati come reati. Per questo a garanzia della sfera di libertà
dei cittadini nei confronti dell’intervento repressivo dello Stato, il sistema
punitivo nel suo complesso, anche per parte amministrativa, è informato al
principio di legalità per cui “nessuno può essere assoggettato a sanzioni am‑
ministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della
commissione delle violazione”, 64 secondo il noto brocardo nulla poena sine
praevia lege. Per lo stesso motivo di garanzia, trattandosi di norme incrimina‑
trici, non è possibile una loro interpretazione analogica oltre i casi espressa‑
mente considerati. 65 Ai fini dell’imputabilità del fatto illecito amministrativo
è necessaria la capacità di intendere e di volere “in base ai criteri indicati nel
codice penale”, 66 come pure è richiesta la presenza dell’elemento soggettivo
del dolo o della colpa in capo all’agente. 67 Escludono la punibilità una serie
tassativa di cause previste dalla legge (adempimento del dovere, esercizio

60 Cfr. artt. 16-18, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novellano gli artt. 171-173 del codice pena‑
le.
61 Cfr. art. 19, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novella l’art. 175 del codice penale.
62 Cfr. art. 15, legge 11 luglio 2013, n. ix, che novella l’art. 248 del codice penale.
63 Cfr. legge 11 luglio 2013, n. x, preambolo, punti 1 e 2 del “considerato”.
64 Art. 1, comma 1, legge 11 luglio 2013, n. x.
65 Cfr. art. 1, comma 2, legge 11 luglio 2013, n. x : “Le leggi che prevedono sanzioni ammi‑
nistrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”.
66 Cfr. art. 2, legge 11 luglio 2013, n. x.
67 Cfr. art. 3, legge 11 luglio 2013, n. x.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 161
di facoltà legittima, stato di necessità e legittima difesa). 68 È disciplinata la
punibilità in concorso per tutti i soggetti che partecipano alla commissione
dell’illecito amministrativo 69 e anche la possibilità di irrogare sanzioni alle
persone giuridiche se la violazione è commessa dal rappresentante o ammi‑
nistratore dell’ente. 70 Come per le violazioni penali, l’obbligazione pecunia‑
ria che nasce dall’illecito amministrativo non è trasmissibile agli eredi e si
estingue con la morte dell’agente. 71 Viene disciplinato il concorso di norme,
che si verifica quando uno stesso fatto viene ad integrare una pluralità di fat‑
tispecie incriminatrici, per cui l’agente “soggiace alla sanzione prevista per
la violazione più grave, aumentata sino al triplo”, salva comunque l’applica‑
zione della norma speciale ove prevista. 72
L’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni amministrative nel si‑
stema vaticano viene individuata nella Presidenza del Governatorato, ma è
prevista la facoltà di delega al Segretario generale dello stesso Governatora‑
to. 73
Viene quindi precisato l’oggetto della potestà punitiva amministrativa con
l’elenco delle sanzioni irrogabili 74 che sono : a) la sanzione pecuniaria, consi‑
stente nel pagamento di una somma di danaro ; b) l’interdizione permanente
o temporanea all’esercizio di un’attività ; c) l’interdizione permanente o tem‑
poranea agli uffici direttivi delle persone giuridiche ; d) la rimozione dagli uf‑
fici direttivi delle persone giuridiche ; e) la limitazione dei poteri inerenti agli
uffici direttivi delle persone giuridiche ; f ) la sospensione o la revoca di auto‑
rizzazioni, licenze o concessioni ; g) il divieto di contrattare con le autorità
pubbliche ; h) la confisca ; i) la pubblicazione del provvedimento di irrogazio‑
ne della sanzione. Salvo che la legge preveda diversamente nei singoli casi, la
sanzione pecuniaria va da un minimo di cento ad un massimo di cinquemila
euro di pagamento, mentre le altre sanzioni – salvo l’interdizione perpetua –
hanno durata non inferiore a sei mesi né superiore a tre anni.
Il capo ii della legge disciplina la fase dell’irrogazione della sanzione, dagli
atti di accertamento della violazione, alla sua contestazione e notificazio‑
ne, fino all’emanazione dell’ordinanza ingiuntiva, con eventuale sequestro

68 Cfr. art. 4, legge 11 luglio 2013, n. x.

69 Cfr. art. 5, legge 11 luglio 2013, n. x.
70 Cfr. art. 6, legge 11 luglio 2013, n. x. Oltre all’obbligo di pagamento in solido della per‑
sona giuridica con l’autore della violazione quando essa è commessa dal rappresentante le‑
gale o dal dipendente dell’ente (comma 3), nei casi specificati dalla legge è prevista anche la
responsabilità diretta della persona giuridica (comma 4).
71 Cfr. art. 7, legge 11 luglio 2013, n. x.
72 Cfr. artt. 8-9, legge 11 luglio 2013, n. x.
73 Cfr. art. 10, legge 11 luglio 2013, n. x. La delega può essere per ogni categoria di violazioni
amministrative o per una categoria determinata di esse, come pure per una o più violazioni
amministrative determinate. 74 Cfr. art. 11, legge 11 luglio 2013, n. x.
162 alessio sarais
o confisca delle cose che servirono o furono destinate alla violazione. 75 Per
quanto riguarda i tempi del procedimento va notato come entro trenta gior‑
ni dalla data della contestazione o della notificazione gli interessati possono
presentare scritti difensivi e documenti e chiedere anche di essere ascoltati,
mentre non è previsto un termine perentorio entro il quale l’amministrazio‑
ne è tenuta ad emanare l’ordinanza di irrogazione della sanzione o di archi‑
viazione, 76 salvo ovviamente lo spirare dei tempi di prescrizione, indicati in
cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione. 77
Non è contemplato l’istituto del silenzio-accoglimento : per l’archiviazio‑
ne non basta infatti che l’amministrazione non risponda, ma è necessaria
una specifica ordinanza motivata.
Il pagamento della sanzione deve essere effettuato entro trenta giorni (ele‑
vati a sessanta se l’interessato non risiede nello SCV) dalla notificazione del
provvedimento. 78
Contro l’ordinanza che irroga la sanzione e che dispone la sola confisca,
in termini generali gli interessati possono proporre impugnazione davanti
al giudice unico dello SCV. L’impugnazione si propone tuttavia davanti al
tribunale se si tratta di sanzione pecuniaria a carico di una persona fisica di
valore pari o superiore a centomila euro o di sanzione pecuniaria a carico di
persona giuridica di valore pari o superiore a duecentocinquantamila euro.
L’impugnazione si propone mediante ricorso, da esperire entro il termine di
trenta giorni (elevati anche in questo caso a sessanta per i residenti all’este‑
ro) dalla notificazione del provvedimento. 79
È prevista la possibilità di pagamento rateale della sanzione pecuniaria, su
richiesta dell’interessato che si trovi in condizioni economiche disagiate. 80
Decorso inutilmente il termine fissato per il pagamento, l’autorità che ha
emesso l’ordinanza ingiuntiva procede alla riscossione delle somme dovute
secondo le norme sul processo di esecuzione forzata, sulla base della stessa
ordinanza ingiuntiva che costituisce titolo esecutivo. 81

10. Il Motu proprio “Ai nostri tempi”

Il Motu proprio “Ai nostri tempi” di Papa Francesco estende la giurisdizione
degli organi giudiziari dello SCV in materia penale. L’obiettivo che si pre‑

75 Cfr. artt. 13-18, legge 11 luglio 2013, n. x.

76 Cfr. in particolare art. 16, legge 11 luglio 2013, n. x.
77 Cfr. art. 23, legge 11 luglio 2013, n. x.
78 Cfr. ancora art. 16, legge 11 luglio 2013, n. x.
79 Cfr. art. 19, legge 11 luglio 2013, n. x.
80 Cfr. art. 21, legge 11 luglio 2013, n. x. La sanzione può essere pagata in rate mensili, da
tre a trenta ; ciascuna rata non può essere inferiore a trenta euro. In ogni momento il debito
può essere estinto mediante un unico pagamento.
81 Cfr. art. 22, legge 11 luglio 2013, n. x.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 163
figge l’atto normativo è enunciato esplicitamente nel preambolo : parten‑
do dalla considerazione che “il bene comune è sempre più minacciato dalla
criminalità transnazionale e organizzata, dall’uso improprio del mercato e
dell’economia, nonché dal terrorismo”, si dà atto della volontà della Santa
Sede di dotarsi di “mezzi di effettivo contrasto delle attività criminose che
minacciano la dignità umana, il bene comune e la pace” anche attraverso la
ratifica di “numerose convenzioni internazionali in detto ambito (...) a nome
e per conto dello Stato della Città del Vaticano”. 82
Per questo, proprio al fine di estendere l’applicazione dei contenuti di dette
Convenzioni internazionali e garantire una giurisdizione che ne sanzioni le
violazioni nell’ambito del diritto interno, viene ampliata la competenza dei
tribunali dello SCV anche nei confronti di organi della Santa Sede. Il Ponte‑
fice dispone specificamente tale estensione in ordine a tre categorie di reati :
a) reati commessi contro la sicurezza, gli interessi fondamentali o il patri‑
monio della Santa Sede ;
b) reati previsti dalle leggi nn. viii e ix dell’11 luglio 2013, commessi dai
pubblici ufficiali nell’esercizio delle loro funzioni ;
c) ogni altro reato la cui repressione è richiesta da un Accordo internazio‑
nale ratificato dalla Santa Sede, se l’autore si trova nello Stato della Città del
Vaticano e non è estradato all’estero.
A proposito di quanto previsto dalla lettera b) va sottolineato come la no‑
zione di pubblico ufficiale già è stata oggetto di ridefinizione da parte della
legge n. ix con una novella all’art. 207 del codice penale. 83 Ai sensi del Motu
proprio, oggi è considerato pubblico ufficiale non solo chi è collegato allo
svolgimento di una funzione statuale vaticana, ma anche chi esercita un uf‑
ficio pubblico nell’ambito della Santa Sede o della Curia Romana. 84

82 Motu proprio “Ai nostri tempi”, 11 luglio 2003, preambolo.

83 Cfr. art. 21, legge 11 luglio 2013, n. ix, che così riscrive l’art. 207 del codice penale : “Agli
effetti della legge penale si intende pubblico ufficiale : I. qualsiasi persona titolare di un manda‑
to legislativo, amministrativo o giudiziario nello Stato, sia esso nominativo o elettivo, a titolo
permanente o temporaneo, remunerato o gratuito, qualunque sia il suo livello gerarchico ;
ii. qualsiasi persona che eserciti una pubblica funzione, anche per un organismo pubblico od
una pubblica impresa, o che fornisca un pubblico servizio (...)”.
84 Motu proprio “Ai nostri tempi”, 11 luglio 2003, n. 3 : “Ai fini della legge penale vaticana
sono equiparati ai pubblici ufficiali : a) i membri, gli officiali e i dipendenti dei vari organismi
della Curia Romana e delle Istituzioni ad essa collegate ; b) i legati pontifici ed il personale di
ruolo diplomatico della Santa Sede ; c) le persone che rivestono funzioni di rappresentanza,
di amministrazione o di direzione, nonché coloro che esercitano, anche di fatto, la gestione
e il controllo, degli enti direttamente dipendenti dalla Santa Sede ed iscritti nel registro delle
persone giuridiche canoniche tenuto presso il Governatorato dello Stato della Città del Vati‑
cano ; d) ogni altra persona titolare di un mandato amministrativo o giudiziario nella Santa
Sede, a titolo permanente o temporaneo, remunerato o gratuito, qualunque sia il suo livello
gerarchico”.
164 alessio sarais
Inoltre, la giurisdizione dei giudici dello SCV “si estende anche alla re‑
sponsabilità amministrativa delle persone giuridiche derivante da reato” 85
prevista dalla legge n. x.
Un intervento del Papa in questo senso era indispensabile ai fini dell’esten‑
sione del campo di azione della normativa e della giurisdizione vaticana, in
quanto, mentre l’ordinamento dello SCV contempla strutturalmente tra le
sue fonti le norme canoniche, non è vero il contrario : il diritto canonico è
il diritto della Chiesa, entità sovrana, personale e non territoriale, e tale di‑
ritto è tendenzialmente distinto ed impermeabile rispetto all’ordinamento
territoriale statuale vaticano. Ma l’inscindibile interconnessione tra la Santa
Sede, intesa come organo di vertice della Chiesa universale, 86 e lo SCV, che
si pone come realtà territoriale strumentale all’esercizio della missione della
Chiesa, comporta inevitabilmente che il rapporto tra i rispettivi ordinamen‑
ti giuridici possa essere talvolta anche bidirezionale 87 e la legge vaticana – in
singoli casi espressamente previsti dal Papa, supremo legislatore di entrambi
gli ordinamenti – sia applicabile anche nei confronti degli organi della Curia
Romana, disciplinati ordinariamente dalla normativa canonica. L’applicazio‑
ne della disciplina sostanziale vaticana comporta – perchè così dispone la
norma, ma ancor prima per un’esigenza di coerenza sistematica – anche la
sottoposizione alla giurisdizione dei giudici vaticani in caso di violazione.
Una simile scelta, come già ricordato, era stata precedentemente compiu‑
ta con il Motu proprio di Benedetto XVI del 30 dicembre 2010 che aveva esteso
l’applicazione della legge n. cxxvii di pari data concernente la prevenzione
ed il contrasto del riciclaggio dei proventi di attività criminose e del finan‑
ziamento del terrorismo anche ai Dicasteri della Curia Romana e agli orga‑
nismi ed istituti della Santa Sede, delegando allo stesso tempo i competenti
organi giudiziari dello SCV ad esercitare la giurisdizione penale nei loro con‑
fronti, per la persecuzione dei delitti previsti nella legge medesima.
La stessa strada è stata seguita da ultimo da Papa Francesco con il Motu
proprio “La promozione dello sviluppo” dell’8 agosto 2013. 88 Tale provvedi‑
mento stabilisce che “I Dicasteri della Curia Romana e gli altri organismi ed

85 Motu proprio “Ai nostri tempi”, 11 luglio 2003, n. 4.

86 Cfr. can. 361 CIC, secondo cui con la definizione di Santa Sede o Sede Apostolica si inten‑
de non solo il Romano Pontefice, ma anche la Segreteria di Stato, il Consiglio per gli affari
pubblici della Chiesa e tutti gli altri organismi della Curia Romana. Quest’ultima trova la sua
definizione nel precedente can. 360 CIC.
87 Sulla relazione tra i due ordinamenti mi si permetta il rimando ad A. Sarais, Alcuni
cenni circa i rapporti tra diritto canonico e le fonti del diritto vaticano, in Iura Orientalia, 9 (2013),
pp. 208-232.
88 Francesco, Lettera apostolica in forma di Motu proprio per la prevenzione ed il contrasto del
riciclaggio, del finanziamento del terrorismo e della proliferazione di armi di distruzione di massa
“La promozione dello sviluppo”, 8 agosto 2013, su L’Osservatore Romano, 9 agosto 2013, p. 1.
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 165
enti dipendenti dalla Santa Sede, nonché le organizzazioni senza scopo di lu‑
cro aventi personalità giuridica canonica e sede nello Stato della Città del Va‑
ticano sono tenuti ad osservare le leggi dello Stato della Città del Vaticano in
materia di : a) misure per la prevenzione ed il contrasto del riciclaggio e del
finanziamento del terrorismo ; b) misure contro i soggetti che minacciano
la pace e la sicurezza internazionale ; c) vigilanza prudenziale degli enti che
svolgono professionalmente un’attività di natura finanziaria”. 89 Correlati‑
vamente nelle stesse materie è estesa nei confronti degli organismi canonici
citati la giurisdizione dei giudici vaticani. 90
Va notato come in questo caso l’estensione abbia confini più ampi che
in passato, dilatati fino al punto di ricomprendere non solo i Dicasteri e gli
organi della Curia Romana, ma anche ulteriori enti quali le “organizzazio‑
ni senza scopo di lucro aventi personalità giuridica canonica e sede nello
SCV”.
L’applicazione della legge vaticana assume uno specifico rilevo nei con‑
fronti di tutti gli organismi estranei in senso stretto agli organi dello Stato e
afferenti invece alla Santa Sede o alla Curia Romana, quando questi – come
il più delle volte accade – si trovano al di fuori dei confini dello SCV. 91 Infatti
per il principio della territorialità della norma penale, proprio di qualsiasi
ordinamento statuale, non c’è bisogno di alcuna estensione perché la legge
dello Stato sia applicabile a tutti coloro che commettono un reato all’interno
dei suoi confini dello Stato, si tratti di cittadini o stranieri, o – in questo caso
– di persone che svolgono il proprio ufficio a servizio dello SCV o piuttosto
della Santa Sede o di altro ente. Secondo i principi generali, fatti propri dal
sistema penale vaticano, 92 la legge penale obbliga in ogni caso tutti coloro
che si trovano nel territorio dello Stato : ciò che rileva ai fini della punibilità

89 Art. 1 del Motu proprio “La promozione dello sviluppo”, 8 agosto 2013.
90 Art. 3 del Motu proprio “La promozione dello sviluppo”, 8 agosto 2013.
91 Lo SCV, i cui confini sono definiti dall’Allegato I del Trattato Lateranense dell’11 febbraio
1929, si estende per appena quarantaquattro ettari, rappresentando il più piccolo Stato del
mondo (cfr. F. Clementi, Città del Vaticano, Bologna, 2009, p. 15) : un territorio minimo, “quel
tanto che basti come supporto della sovranità, senza il quale questa non potrebbe sussiste‑
re” (Pio XI, Discorso ai professori e agli allievi dell’Università del Sacro Cuore, 14 febbraio 1929, in
AAS, 21 (1929), p. 110-114). Per questa ragione molti degli uffici e degli organismi della Sede
Apostolica si trovano fuori dai confini dello SCV, in territorio italiano. Tra le articolazioni
della Santa Sede vanno ricomprese anche le Nunziature, i cui uffici ricadono evidentemente
nel territorio del Paese presso cui sono accreditate : a questo proposito giova ricordare che
il Motu proprio “Ai nostri tempi” dell’11 luglio 2013, ai fini della punibilità prevista dalla legge
penale vaticana, ha equiparato espressamente ai pubblici ufficiali “i legati pontifici ed il per‑
sonale di ruolo diplomatico della Santa Sede” (n. 3, lettera b).
92 Il principio della territorialità della legge penale è previsto dall’art. 3, comma 1, del codice
Zanardelli, che si applica nello SCV, secondo cui “chiunque commette un reato nel territorio
del regno [leggasi dello SCV] è punito secondo la legge italiana [leggasi legge vaticana]”.
166 alessio sarais
è l’oggettiva condotta criminosa posta in essere entro i confini statuali, re‑
stando invece irrilevante la qualificazione soggettiva dell’agente (cittadino,
straniero o apolide, inserito in un organismo regolato dal diritto statuale o
dal diritto canonico).
Pertanto i membri dei Dicasteri e degli organismi della Curia Romana
– previsti e strutturati secondo le norme canoniche e soggetti alla relativa
giurisdizione – sono comunque tenuti anche al rispetto delle leggi penali
vaticane, all’interno dello SCV. 93
La portata innovativa operata dai Motu proprio citati, da quello di Benedet‑
to XVI del 2010 a quelli di Papa Francesco del 2013, consiste essenzialmente
nel dilatare il principio di territorialità, estendendo la soggezione alla legge
penale vaticana – e alla giurisdizione dei relativi organi giudiziari – anche
oltre i confini dello Stato, nei confronti di soggetti che operano per la Santa
Sede, ma fuori dal territorio vaticano.

11. Alcune considerazioni conclusive

Come è stato opportunamente sottolineato, la riforma introdotta con i prov‑
vedimenti approvati l’11 luglio 2013 rappresenta “un intervento normativo di
ampia portata, richiesto in funzione del servizio che questo Stato [lo SCV],
assolutamente peculiare ed unico nel suo genere, è chiamato a svolgere a
beneficio della Sede Apostolica”. 94
La nuova disciplina, oltre ad adeguare l’ordinamento vaticano alle esigen‑
ze via via sopravvenute nel corso degli anni, provvede come detto anche a
dare attuazione nel diritto interno alle prescrizioni di importanti Conven‑
zioni internazionali sottoscritte dalla Santa Sede anche in nome e per conto
dello SCV, tra cui in particolare la Convenzione ONU di Palermo del 2000
contro la criminalità organizzata transnazionale, la Convenzione ONU di
Vienna del 1988 contro il traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotro‑
pe, la Convenzione internazionale di New York del 1999 per la repressione
del finanziamento del terrorismo, nonché le altre Convenzioni che defini‑
scono e tipizzano le condotte di terrorismo. 95

93 Il fenomeno della pluralità di norme e di ordinamenti giuridici cui sono tenuti contem‑
poraneamente e sotto diversi aspetti gli stessi soggetti è stata messa in luce fin da S. Roma-
no, L’ordinamento giuridico, Pisa 1918. Sul complesso rapporto tra territorialità e applicazione
della legge, alla luce della pluralità di ordinamenti giuridici e giudiziari soprattutto in ambito
internazionale, N. Picardi, La crisi del monopolio statuale della giurisdizione e la proliferazione
delle Corti, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2 (2011), p. 43-78.
94 In questo senso D. Mamberti, L’ampia portata di un intervento normativo, su L’Osservatore
Romano, 12 luglio 2013, p. 7.
95 Anche l’introduzione nell’ordinamento penale vaticano di alcune specifiche nuove figu‑
re di reato consegue per lo SCV da obblighi internazionali derivanti da Accordi quali la Con‑
venzione di New York del 1984 contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani
 recenti modifiche al sistema penale e amministrativo 167
L’introduzione di nuove figure di reato a seguito di questi obblighi inter‑
nazionali non deve comunque far pensare che gli stessi comportamenti oggi
incriminati fossero prima considerati leciti e quindi permessi all’interno dei
confini vaticani : semplicemente essi erano ricompresi all’interno di fattispe‑
cie più ampie e generiche. L’attuale definizione delle condotte incriminate
da un lato sembra soddisfare meglio il principio di tassatività e determina‑
tezza della fattispecie penale, dall’altro aiuta senza dubbio l’interprete ad
individuare con più precisione la norma applicabile.
È stato peraltro rilevato che alcune delle nuove fattispecie penali introdot‑
te potrebbero apparire eccessive, anche in considerazione della loro assai
difficile possibilità di oggettiva configurazione all’interno della realtà e dei
ridotti confini dello SCV : si pensi ad esempio ai delitti contro la sicurezza
della navigazione marittima e aerea o contro la sicurezza degli aeroporti e
delle piattaforme. 96 Tuttavia anche queste disposizioni hanno un senso, in
quanto da una parte adeguano comunque il diritto vaticano agli obblighi
derivanti dalle Convenzioni internazionali i cui contenuti sono chiaramen‑
te concepiti in termini generali per realtà statuali più complesse dello SCV,
dall’altra estendono di fatto la collaborazione con le giurisdizioni di altri
Paesi, quando – come spesso avviene – sia richiesta per procedere all’estra‑
dizione la condizione della “doppia punibilità”, vale a dire la (astratta) pre‑
visione dello specifico fatto di reato in ciascuno degli ordinamenti giuridici
degli Stati coinvolti.
Anche questi aspetti contribuiscono certamente ad accrescere l’importan‑
za della riforma legislativa in esame, la “rilevanza sostanziale e sistematica”
che essa presenta anche “per assumere e promuovere quanto di costruttivo
ed utile la comunità internazionale propone in vista di una più intensa coo‑
perazione internazionale ed un più efficace perseguimento del bene comu‑
ne”. 97
Come si evince della vasta portata dei rispettivi contenuti, i provvedi‑
menti entrati in vigore il 1° settembre 2013, pur all’interno del sistema co‑
diciale vigente, rivedono, aggiornano e completano l’ordinamento penale
e sanzionatorio vaticano riguardo ad aspetti importanti, proseguendo quel
processo riformatore cominciato da Giovanni Paolo II nel 2000 con la ri‑
forma della legge fondamentale dello Stato, volto a “dare forma sistemati‑
ca ed organica ai mutamenti introdotti in fasi successive nell’ordinamento
giuridico dello Stato della Città del Vaticano”, per “renderlo sempre meglio
rispondente alle finalità istituzionali dello stesso, che esiste a conveniente

o degradanti, la Convenzione del 1965 sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione

razziale, la Convenzione del 1989 sui diritti del fanciullo ed i suoi Protocolli facoltativi del
2000 e le Convenzioni di Ginevra del 1949 contro i crimini di guerra.
96 Cfr. ancora D. Mamberti, L’ampia portata, cit. 97 Ibid.
168 alessio sarais
garanzia della libertà della Sede Apostolica e come mezzo per assicura‑
re l’indipendenza reale e visibile del Romano Pontefice nell’esercizio della
sua missione nel mondo”. 98

98 Legge fondamentale SCV, 26 novembre 2000, s.n., preambolo.

 R A SSEGNA DI BIBLIOGR A FI A
Note bibliografiche

“COMMON LAW”, PROCESO JUDICI A L

Y ECOLOGÍ A DE LA JUSTICI A.
R EFLEXIONES DE UN CA NONISTA
A PROPÓSITO DE UN R ECIENTE LIBRO
Joaquín Llobell

Abstract : Se mencionan las diferencias Abstract :��������������������������������

This article treats the differ‑
entre el concepto canónico de la “certe‑ ences between the canonical concept of
za moral” y la “proof beyond reasona‑ “moral certitude” and the common law
ble doubt” (la certeza más allá de toda concept of “proof beyond a reasonable
duda razonable) del “common law”. El doubt.” The current skepticism of com‑
vigente escepticismo del common law mon law about the possibility of the
acerca de la posibilidad de que la senten‑ sentence usually being the “declaration”
cia sea, habitualmente, la “declaración” of a just resolution of a controversy pro‑
de la solución justa de una controversia foundly alters the concept of the trial,
modifica profundamente el concepto which tends to be changed into a mere
del proceso, que tiende a convertirse en “expedient” that satisfactorily settles liti‑
un mero “expediente” que zanje el liti‑ gation for the parties. This phenomenon
gio en modo satisfactorio para las par‑ implies the privatization of the object of
tes. Tal planteamiento implica la priva‑ the controversy (even in penal matters
tización de cualquier bien controvertido there is the system of negotiating pe‑
(también en materia penal : el sistema nal offenses) and the substitution of the
de negociación de los cargos penales) public law process for alternative means
y la sustitución del proceso de derecho of conflict resolution (the “Alternative
público por los medios alternativos de Dispute Resolution” [ADR] typical in
resolución de conflictos (la “alternative common law countries). These proce‑
dispute resolution”, adr, típica de los dural institutes of common law have an
países de “common law”). estas insti‑ impact on the metaphysical conception
tuciones procesales del common law in‑ of judicial power, even in canon law, es‑
ciden en la concepción metafísica de la pecially (but not only) in Anglo-Saxon
potestad judicial, también en el derecho countries.
canónico, especialmente, pero no sólo,
en los países anglosajones.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 169-186

170 joaquín llobell

Palabras clave : Justo proceso, certe‑ Keywords : Due process, Proof beyond
za moral, negociación de los cargos pe‑ a reasonable doubt, Plea bargaining,
nales, medios alternativos de resolución Alternative Dispute Resolution, Media‑
de conflictos, daños punitivos. tion, Arbitration, Punitive damages.

Sumario : 1. Premisa. – 2. El origen judicial del conocimiento de las normas jurídi‑

cas y la motivación de la decisión jurisprudencial. – 3. La posibilidad de objetivar
el supuesto fáctico de una relación jurídica (“quaestio facti”) y su parámetro de
justicia (“quaestio iuris”) : la “certeza moral” del derecho canónico y la “proof be‑
yond reasonable doubt” (la certeza más allá de toda duda razonable) del “common
law”. La equivocidad de los términos “evidence” y “proof ” para el jurista del “civil
law”. – 4. De la “declaración” judicial de la solución justa de una controversia a la
“creación” de un “expediente” que la zanje en modo satisfactorio para las partes :
la privatización de cualquier bien controvertido (el sistema de negociación de los
cargos penales) y los medios alternativos de resolución de conflictos en los países de
“common law” (“Alternative Dispute Resolution”, ADR). – 5. La contrapartida pu‑
blicista de los “punitive damages” (resarcimiento por “daños punitivos”). – 6. Acerca
de la laicidad, racionalidad y ecología de los “derechos humanos” : el conocimiento
de ámbitos irrenunciables de justicia (trascendente).

1. Premisa

L a lectura de un reciente libro de Tomás Aliste sobre el common law 1 es

ocasión para volver a reflexionar sobre la justificación de la viable ra‑
cionalidad de las sentencias judiciales, en particular, acerca de la posibilidad
de conocer la verdad con certeza y de justificar la decisión en la motivación
de la sentencia, argumentos sobre los que Aliste y yo hemos escrito en otras
ocasiones, tratando de demostrar no sólo el común denominador del derecho
procesal canónico y civil, sino también el positivo influjo del primero so‑
bre el segundo. 2 Ambos somos parcialmente deudores de Michele Taruffo,
quien estudia dichas temáticas desde hace tiempo y, con posiciones filosófi‑
cas en buena medida inmanentes y positivistas, ofrece, sin embargo, datos y
reflexiones que – junto a los autores clásicos del realismo filosófico (Aristóte‑

1 Cfr. Tomás J. Aliste Santos, Sistema de “Common Law”, Ed. Ratio Legis, Salamanca,
2013 (en adelante : Aliste, Common law). Aliste es profesor en la Universidad Internacional
de la Rioja (UNIR).
2 Cfr. Tomás J. Aliste Santos, La motivación de las decisiones judiciales, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2011 ; Id., Relevancia del concepto canónico de “certeza moral” para la motivación judicial
de la “quaestio facti” en el proceso civil, « Ius Ecclesiae », 22 (2010), pp. 651-671 ; Joaquín Llobell,
Historia de la motivación de la sentencia canónica, Ed. Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Zaragoza, Aragón y Rioja, Zaragoza, 1985 ; Id., La certezza morale nel processo canonico, « Il
Diritto Ecclesiastico », 109/1 (1998), pp. 758-802 ; Id., Motivación de la sentencia, en Diccionario
General de Derecho Canónico, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2012, vol. 5, pp. 477-483 ; etc.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 171
les, Tomás de Aquino, etc.) – han ayudado a Aliste y a mí a una construcción
trascendente de la teoría del conocimiento judicial. 3 En estas breves páginas
trato de reflexionar sobre la incidencia de algunas instituciones procesales
del common law en la concepción metafísica de la teoría del conocimiento
judicial, también en el derecho canónico, especialmente pero no sólo, en los
países anglosajones.

2. El origen judicial del conocimiento de las normas jurídicas

y la motivación de la decisión jurisprudencial
En la presentación a la traducción italiana de un tratado de derecho admi‑
nistrativo Gaetano Lo Castro, canonista y pensador italiano, 4 sostiene que
la idea del derecho, como la de la justicia, es universal y a su afirmación co‑
operan todas las experiencias jurídicas, las cuales demuestran « que no existe
derecho sustancial [...] si no “está acompañado” de concretos instrumentos
procesales, aptos para hacerlo valer. De modo que se confirma la antigua y
tal vez todavía más radical idea, expresada por la civilización jurídica romana
en su periodo clásico, de que el derecho vive en el proceso, más aún de que el
derecho nace del proceso, lo que implica que la “dimensión procesal” viene a
ser condición de la “pensabilidad” del mismo derecho ». 5 En efecto, no es ca‑
sualidad que el más antiguo texto jurídico romano conservado sea la “Ley de
las xii tablas” (a. 451 a.C., aprox.), con normas prevalentemente procesales ;
y que la primera experiencia jurídica del Pueblo judío sea la de Moisés (siglo
xv a.C.) administrando justicia como juez (cfr. Éxodo 18,13-26), precedente
a la promulgación de la ley (los diez mandamientos : cfr. Éxodo 34,14-28).
Lo Castro se refiere a la génesis de la formalización normativa de cada or‑
denamiento jurídico. Es decir, ante la experiencia de la injusticia sufrida, la
persona humana, superada la fase de la autodefensa, al percibir el evidente
riesgo de una reacción igualmente injusta, se dirige al titular de la autoridad
de la comunidad de la que la persona es miembro para que, desde su posi‑
ción preminente e independiente, decida si realmente el demandado lesio‑
nó injustamente un derecho del actor y cuál sea el modo justo de resolver
tal controversia. Para ello es preciso identificar el bien del que el actor sería

3 Cfr. Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Cedam, Padova, 1975 (La mo-
tivación de la sentencia civil, traducción de Lorenzo Córdova Vianello, Ed. Trotta, Madrid,
2011) ; Id., Il processo civile “adversary” nell’esperienza americana, Cedam, Padova, 1979 ; Id., As-
petti fondamentali del processo civile di “civil law” e di “common law”, « Revista da Faculdade de
Direito da UFPR », 36 (2001), pp. 27-48.
4 Cfr. Gaetano Lo Castro, Il mistero del diritto, vol. i : Del diritto e della sua conoscenza ; vol.
ii : Persona e diritto nella Chiesa ; vol. iii : L’uomo, il diritto, la giustizia, G. Giappichelli Editore,
Torino, 1997, 2011 y 2012, respectivamente.
5 Gaetano Lo Castro, Presentazione a Eduardo Labandeira, Trattato di diritto ammin-
istrativo canonico, Giuffrè Ed., Milano, 1994, p. viii. La traducción es mía.
172 joaquín llobell
legítimo propietario y por qué la conducta del demandado habría dañado
injustamente, o no, dicho bien. Se trata de la germinal reflexión jurídica de
cualquier ordenamiento, con la conciencia racional de una cierta objetivi‑
dad, común a los diversos sistemas jurídicos, de la bondad de lo justo y de la
iniquidad de lo injusto. Dicha bondad y justicia “primordiales” son previas y
trascendentes al conflicto, de modo que quien decide la controversia no las
“crea” sino que se limita a “declararlas” y aplicarlas, gracias a la potestad de
jurisdicción de que está dotado el juez. Tales conceptos fueron expresados
de modo eficaz por los juristas romanos y acogidos en las “Instituciones”
y el “Digesto” de Justiniano (a. 534) : « La justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es [...] la ciencia de lo
justo y de lo injusto » (Inst. 1.1.1). « El [derecho : el criterio de justicia] que una
razón natural establece entre todos los hombres y es observada por casi to‑
dos los pueblos se llama “derecho de gentes”, es decir, de todas las naciones »
(Inst. 1.2.2). 6 La solución justa (declarada por el juez a partir de estos princi‑
pios jurídicos primordiales) de una concreta controversia alcanza naturaleza
normativa vinculante para sucesivos conflictos, bien en cuanto constituye
un precedente jurisprudencial vinculante (como sucede en el common law),
bien porque, formulada en modo abstracto, acabará formando parte de la
legislación positiva, según el sistema del civil law.
Para que una decisión singular (judicial) pueda desentrañar en qué con‑
siste un determinado bien (un derecho), la titularidad del mismo, el daño
injustamente sufrido y el modo de repararlo, de manera que tal sentencia
pueda generar un parámetro de justicia para el futuro, dicha resolución de‑
be contener la descripción del problema (la llamada quaestio facti) y la pauta
que permitirá restablecer la justicia conculcada (la llamada quaestio iuris). Es
decir, la disposición debe estar adecuadamente “motivada”. Así sucedió en el
Derecho Canónico (de la Iglesia Católica) cuando, hacia el año 1140, Gracia‑
no compuso su “Decreto” en el que trataba de compilar antiguas decisiones
eclesiásticas (y de otros orígenes, como el derecho romano), a veces contras‑
tantes entre sí, para encontrar la racionalidad que permitiera armonizarlas.
Sobre la base de esa recopilación los papas sucesivos fueron identificando
nuevos supuestos de hecho problemáticos (quaestiones facti) a los que ofre‑
cían una ecua solución (quaestiones iuris) mediante pronunciamientos sin‑
gulares motivados denominados “decretales”. El jurista catalán Raimundo
de Peñafort (a. 1175-1275) sistematizó las decretales posteriores a Graciano y,
con sus respectivas motivaciones, fueron “promulgadas” (como precedentes
jurisprudenciales formalmente vinculantes) en 1234 por el Papa Gregorio IX
en un volumen conocido como el “Libro extra”, haciendo referencia a las

6 Cfr. Ulpiano, Digesto 1.1.1, 1.1.10 (traducción mía). En este mismo sentido se expresaron
Aristóteles, Cicerón, Tomás de Aquino (cfr. Summa theologiae, 2-2, q. 58, art. 1), etc.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 173
decisiones posteriores (“extra” : “sucesivas”) al Decreto de Graciano. A fina‑
les del siglo xiii e inicios del xiv fueron promulgadas dos nuevas colecciones
de decretales : el llamado “Libro vi”, de Bonifacio VIII (a. 1298), y las “Cle‑
mentinas”, de Clemente V (promulgadas por Juan XXII en 1317). El Decreto
de Graciano y estas tres colecciones de decretales constituyeron, sustancial‑
mente, el Corpus Iuris Canonici, es decir, el ordenamiento canónico que, con
diversas modificaciones e integraciones, estuvo vigente hasta la promulga‑
ción en 1917 del primer Código de Derecho Canónico. Esta prolongada re‑
levancia canónica de las decretales (en cuanto decisiones singulares) como
precedentes vinculantes (en sintonía con la expresión judge made the law, que
sintetiza bien el carácter jurisprudencial del derecho angloamericano 7), con
la elasticidad proveniente de su motivación in iure e in facto, permite estable‑
cer una fuerte analogía entre el sistema de fuentes del derecho de la Iglesia
y el del common law, como, oportunamente, propone Aliste : « No debemos
olvidar que el common law es un derecho eminentemente judicial, y que, por
ese mismo motivo, la racionalidad procesal de los procedimientos canónicos
será fuente inspiradora de la racionalidad procesal del common law ». 8

3. La posibilidad de objetivar el supuesto fáctico

de una relación jurídica (“quaestio facti”) y su parámetro
de justicia (“quaestio iuris”) : la “certeza moral”
del derecho canónico y la “proof beyond reasonable doubt”
(la certeza más allá de toda duda razonable)
del “common law”. La equivocidad de los términos “evidence”
y “proof” para el jurista del “civil law”
Un sistema de fuentes con fundamento objetivo (en cuanto no relativista),
sea de matriz jurisprudencial o legislativa, presupone (con más potenciali‑
dad del primero gracias a su mayor elasticidad al aplicar el precedente de
modo equitativo) el convencimiento de la capacidad de la inteligencia hu‑
mana (contra los difundidos “pesimismos cognoscitivos” típicos de las filo‑
sofías inmanentes, relativistas, del “pensamiento débil”, etc.) de alcanzar un
conocimiento sustancialmente uniforme de la quaestio iuris y de la quaestio
facti, por parte de personas psíquicamente normales y con la adecuada pre‑
paración filosófica y jurídica. 9 Resultado de tal capacidad es la posibilidad de
alcanzar lo que el derecho canónico denomina “certeza moral”, consistente

7 Cfr. Aliste, Common law, pp. 53-55.

8 Aliste, Common law, p. 101. Aliste se inspira en Javier Martínez-Torrón, Derecho an-
gloamericano y derecho canónico. Las raíces canónicas de la common law, Ed. Civitas, Madrid, 1991.
9 Todo ello evidentemente dirigido a la superación del dubium jurisdiccional, condición
necesaria para la correcta formación del juicio. Sobre esta cuestión, cfr. Jordi Nieva Fenoll,
La duda en el proceso penal, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013.
174 joaquín llobell
en poder excluir « cualquier prudente duda positiva de error » (cuya no exclu‑
sión es típica de la “cuasicerteza”), « aunque no quede eliminada la mera po‑
sibilidad de lo contrario » (cuya exclusión es típica de la “certeza absoluta”),
tanto respecto a la quaestio iuris como a la quaestio facti. 10 El juez sólo puede
“condenar” (civil o penalmente) al demandado cuando las pruebas presenta‑
das por el actor (o por el mismo juez de oficio, pues el ordenamiento canó‑
nico sigue el principio inquisitivo : cfr., en particular, el can. 1452 11) produzcan
en el tribunal la certeza moral sobre la culpabilidad (penal o no) de la parte
demandada, en aplicación del favor rei (cfr. can. 1608). Del mismo modo, el
sistema del common law reconoce la presunción de inocencia del demandado
mientras no se demuestre su culpabilidad (“innocent until proven guilty”) y la
necesidad de que el juez, para condenar al acusado (en particular en materia
penal), alcance la “proof beyond reasonable doubt”, la “certeza más allá de toda
duda razonable”, que es un concepto equiparable al de la “certeza moral”
canónica.
A la vez, como recuerda Aliste, « en el common law existe una clara diferen‑
ciación conceptual entre los conceptos de “evidence” y “proof ” ». Por “eviden-
ce” se entiende la prueba o las pruebas tendentes a demostrar la veracidad de
cuanto afirmado por una parte. Por el contrario, “proof ” significa que una de
las partes ha logrado el resultado pretendido con la “evidence” y, por tanto,
que ha conseguido producir en el juez la mencionada “proof beyond reasonable
doubt”, la certeza moral. 12

4. De la “declaración” judicial de la solución justa

de una controversia a la “creación” de un “expediente”
que la zanje en modo satisfactorio para las partes :
la privatización de cualquier bien controvertido
(el sistema de negociación de los cargos penales)
y los medios alternativos de resolución de conflictos
en los países de “common law”
(“Alternative Dispute Resolution”, ADR)
La relevancia del concepto sustancial de certeza moral (del canon law, del
common law y del civil law) no sólo requiere un planteamiento realista de la
teoría del conocimiento. En efecto, aparte de poseer la capacidad de cono‑

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El concepto de certeza moral pertenece a la tradición canónica y fue tipificado y ampli‑
amente ilustrado por Pío XII en un famoso Discurso a la Rota Romana (1-10-1942, en italiano
en [Link]). Juan Pablo II lo hizo suyo en el Discurso a la Rota Romana del 4-2-1980,
cuyo n. 6 recoge el texto de Pío XII (en español en [Link]).
11 Ésta y todas las sucesivas referencias a algún “canon” son siempre al Código de Dere‑
cho Canónico, 25-1-1983, promulgado por Juan Pablo II.
12 Cfr. Aliste, Common law, p. 243, nota 4.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 175
cer la verdad, para la operatividad de la certeza moral es necesario afirmar
como prius lógico la “existencia” de la verdad, ya que operari sequitur esse (el
obrar sigue al ser). La “cosa justa”, la cosa “verdadera”, la materia sobre la
que vierte la pretensión del actor tiene una objetividad inmutable cuando su
naturaleza es pública porque tal “cosa”, el bien jurídico sobre el que el juez
debe pronunciarse, no es de libre disposición de las partes. Tal vez uno de
los ejemplos más evidentes sea el de la condición de delincuente penalmente
punible. La “Enmienda 5ª” (aprobada el 15-12-1791) de la Constitución de los
Estados Unidos de América (17-9-1787) sanciona que « a persona alguna [...]
se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal ; ni se
le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal ».
A la vez, sin necesidad de una declaración constitucional al respecto, cuando
una persona confiesa haber cometido un delito el tribunal no podrá conde‑
nar al autor de la confesión si – siguiendo las pautas del justo proceso (el due
process of law, ulteriormente previsto por la “Enmienda 14ª”, aprobada el 9-7-
1868, de la Constitución de los [Link].) – el tribunal tiene certeza moral de
que quien confiesa el delito no lo cometió (aunque se declare culpable para
liberar por amor al verdadero delincuente, etc.), o de que quien confiesa sí
realizó la acción constitutiva del delito pero es completamente inimputable
porque tiene nueve años o sufre una profunda enfermedad mental.
Sin embargo, cuando el objeto de la controversia es un bien privado, del
que el propietario puede disponer libremente (como la compraventa de
una pulsera de oro), sobre el que se discute si el adquirente pagó al propie‑
tario el precio convenido, éste puede renunciar al precio que nunca perci‑
bió porque es libre de donar tal bien a quien se presenta ante el tribunal
como adquirente. Si el adquirente demanda al propietario porque no le ha
entregado la pulsera a pesar de que el adquirente afirme (falsamente) ha‑
ber pagado su precio, si el propietario “confiesa” libremente haber recibido
el precio (cosa no acaecida), el juez, aunque tenga certeza moral de que el
adquirente nunca satisfizo el precio convenido, debe condenar al propieta‑
rio a consignar la pulsera porque la libre confesión judicial (no correspon‑
diente a la verdad pre-procesal) manifiesta en realidad una donación de la
que la demanda del actor adquirente cumple las veces de la aceptación de
la donación. Es decir, la disponibilidad de las partes respecto al bien objeto
del pleito hace que sea objetivamente justo (porque responde a la verdad
objetiva) que la cosa cambie de propietario como consecuencia de una sim‑
ple aceptación de la donación, “disfrazada” de una compraventa realmente
insatisfecha por el adquirente, el cual, sin embargo, demanda injustamente
al legítimo propietario quien, al confesar (falsamente) haber recibido el
justo precio, obliga al juez a condenarle. En definitiva, la confesión judicial
en controversias privadas constituye “prueba plena” porque provoca nece‑
sariamente en el juez la certeza moral de que el modo justo de resolver la
176 joaquín llobell
causa (la “verdad” de la relación jurídica) es “condenar” a quien confiesa
ficticia pero libremente.
Estos dos ejemplos son pertinentes tanto en el common law como en el civil
law y en el derecho canónico. En el canon law la sola confesión nunca se impo‑
ne al juez como “la verdad” en las causas sobre bienes públicos (como las pe‑
nales o sobre la nulidad del matrimonio), mientras que sí lo hace en las causas
sobre bienes privados : « § 1. La confesión judicial de una de las partes, cuando
se trata de un asunto privado y no entra en juego el bien público, releva a las
demás de la carga de la prueba. § 2. Sin embargo, en las causas que afectan
al bien público, la confesión judicial y las declaraciones de las partes que no
sean confesiones pueden tener fuerza probatoria, que habrá de valorar el juez
juntamente con las demás circunstancias de la causa, pero no se les puede
atribuir fuerza de prueba plena, a no ser que otros elementos las corroboren
totalmente » (can. 1536). Lo mismo sucede en sistemas del civil law como el
español, en el cual el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 orde‑
na de forma muy clara que « la confesión del procesado no dispensará al juez
de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el
convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito ». 13
Sin embargo, en el sistema del common law (Aliste lo analiza con profundi‑
dad 14) una comprensible, pero tal vez excesiva, búsqueda del “eficientismo”
procesal ha comportado, por una parte, la asunción del adversary system liti-
gation « como modelo de justicia y marco definitorio de las relaciones entre
el tribunal y las partes en el proceso. Las partes procesales se posicionan co‑
mo adversarios, de ahí que se hable de modelo “adversarial”, y el proceso se
concibe como una competición de las partes que pugnan por el triunfo de
sus respectivas pretensiones », también en el proceso penal. « El juez se limita
a moderar y arbitrar el proceso, sin posibilidad ni capacidad de iniciativa ex
officio iudicis. Cualquier intervención judicial que merme un ápice el pro‑
tagonismo procesal de las partes se concibe desde la perspectiva del adver-
sary system como una intervención injustificada y fuera del modelo procesal
asumido por el common law ». 15 Esta prohibición al juez de indagar la verdad
comporta la absolutización del principio según el cual el juez debe decidir
la causa exclusivamente con el material instructorio producido por las par‑
tes. Por tanto, si las pruebas presentadas originan una determinada certeza
moral (basada en las pruebas presentadas), el juez deberá decidir según tal
certeza aunque esté convencido de que dichas pruebas no reflejan la verdad
y de que, por tanto, es posible proponer otras pruebas aptas para modificar
esa formalista certeza moral. Aliste hace notar cómo para « los juristas de
common law la guilty plea (admisión de culpabilidad) por los hechos delictivos

13 Aliste, Common law, p. 255. 14 Cfr. Aliste, Common law, Cap. 8.

15 Aliste, Common law, p. 230.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 177
efectuada por el imputado bajo determinados supuestos, conduzca directa‑
mente al dictado de la sentencia de condena sin necesidad de pasar por la
fase de juicio, reduciendo así de forma muy considerable los costes inheren‑
tes a la prosecución del proceso y aumentando la eficacia en la resolución de
casos criminales », 16 aunque sea a costa de la justicia de las decisiones.
Esta muy esquemática reconstrucción de la fase instructoria del proceso
penal del common law comporta la relativización del mismo concepto de ver‑
dad y de justicia sobre bienes de naturaleza pública y, por tanto, de no libre
disposición de los contendientes, al impedir al juez la búsqueda de la verdad
“objetiva” obligándole a aceptar una verdad “formal” procesal que no reco‑
noce como justa.
Por otra parte, en el common law, la tutela de la verdad “objetiva” (pública
e indisponible) parece ser debilitada todavía más, extremando el relativismo,
con el denominado “sistema de negociación de los cargos (penales)” (the
plea bargaining system). Tras examinar esta institución, Aliste concluye que a
través de esta negociación « acusación y acusado convienen en un agreement
satisfactorio para los intereses de ambas partes, impidiendo que el proceso
llegue a conocerse por un jurado. Precisamente, el acuerdo es la nota más
característica de este plea bargaining, elevándose el consenso de las partes co‑
mo fin por encima de la búsqueda de la verdad en el proceso penal ». 17 Aliste
no deja de observar que « los países de civil law no están tan alejados del plea
bargaining system, porque en el seno de sus sistemas procesales albergan insti‑
tuciones semejantes, como la “conformidad” [cfr. Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal de España de 1882, arts. 779.1.5ª, 787.1 y 801]. No sin razón se ha dicho que
la conformidad abre las puertas al principio dispositivo en el proceso penal ». 18
Si el utilitarismo a costa de la verdad objetiva tiene estas importantes ma‑
nifestaciones en el proceso penal, en los otros ámbitos jurisdiccionales pue‑
de comportar no ya la pérdida del concepto de verdad y justicia sino, co‑
herentemente, la quiebra de la misma institución del proceso judicial. En
efecto, Aliste demuestra con datos apodícticos la progresiva sustitución, en
los países de common law, del proceso estatal por medios alternativos de reso‑
lución de conflictos (“Alternative Dispute Resolution”, ADR) y, de modo muy
particular, de la mediación. 19
En realidad, la mediación es una institución tan antigua como la necesi‑
dad de encontrar medios adecuados para resolver injusticias, exigencia que,
como hemos señalado, se encuentra en el momento genético de la misma

16 Aliste, Common law, pp. 254 y 255. 17 Aliste, Common law, p. 256.
18 Aliste, Common law, pp. 256 y 257.
19 Cfr. Aliste, Common law, 283-297. Para el sistema del civil law, con particular referencia
a Italia, a la distinción entre arbitraje y mediación, etc., cfr. Carmine Punzi, Disegno sistema-
tico dell’arbitrato, ed. 2, 3 voll., Cedam, Padova, 2012.
178 joaquín llobell
conceptualización de las nociones de derecho y de justicia. 20 De hecho, la
mediación forma parte fundamental del vigente sistema canónico de tutela
de los derechos : « § 1. Todos los fieles, y en primer lugar los Obispos, han
de procurar con diligencia que, sin perjuicio de la justicia, se eviten en lo
posible los litigios en el pueblo de Dios y se arreglen pacíficamente cuanto
antes. § 2. Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento, siempre
que abrigue alguna esperanza de éxito, el juez no dejará de exhortar y ayu‑
dar a las partes, para que procuren de común acuerdo buscar una solución
equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos para lo‑
grar este fin, recurriendo incluso a personas serias como mediadoras » (can.
1446). Más aún, los medios alternativos de resolución de conflictos típicos
del common law tienen evidentes precedentes en las decretales de Gregorio
IX (a. 1234) que, entre otras manifestaciones de mediación, dedican a los ár‑
bitros el entero título cuarentaitrés del libro primero. 21 Pero en el canon law
la mediación en las causas sobre bienes públicos sólo puede procurar la re‑
composición de la justicia objetiva : el perdón de los motivos de separación
conyugal (cfr. can. 1152), la sanación (si es posible) del vicio que impidió que
la celebración del matrimonio fuera válida (puesto que si la celebración fue
válida el vínculo sólo puede ser disuelto por la muerte de uno de los cón‑
yuges : cfr. cans. 1141, 1676), la renuncia a la acción penal (una particular ma‑
nifestación canónica de amnistía) cuando ya ha sido reparado el daño pro‑
ducido a la víctima y a la comunidad, y además consta la eficaz enmienda
del reo (cfr. can. 1341). Fuera de estos supuestos, en las causas de naturaleza
pública, el derecho de la Iglesia no admite la mediación, ni el recurso a otras
instituciones privadas de solución de conflictos (arbitraje, transacción, etc. :
cfr. cans. 1446 § 3, 1715 § 1).
Sin embargo, en el common law, el radical relativismo privatista en temas
de matrimonio y familia ha comportado no sólo la negación de cualquier
límite ecológico a las diversas manifestaciones de convivencia interpersonal
(tanto a nivel de “pareja”, como de “filiación”), sino también la renuncia a la
estructura procesal pública en favor de la privada Lawyer supported mediation
(mediación familiar con apoyo de abogado). « Se trata de un medio alternati‑
vo muy novedoso e introducido en el Reino Unido desde 2012 para evacuar
con eficacia una solución consensuada en los procesos de crisis matrimonia‑
les que conduzcan a la separación y el divorcio de los cónyuges ». 22

20 Vide supra § 2.
21 Cfr. x 1.43. Las decretales de Bonifacio VIII también dedican al arbitraje el título vein‑
tidós del libro primero (cfr. vi 1.22). 22 Aliste, Common law, p. 287.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 179

5. La contrapartida publicista de los “punitive damages”

(resarcimiento por “daños punitivos”)
En este contexto en el que la verdad y la justicia quedan sometidos a la vo‑
luntad de los particulares, se comprende fácilmente que el sistema haya ge‑
nerado una peculiar institución de protección de la lealtad en las relaciones
interpersonales (en especial cuando la parte desleal dispone de un ingente
patrimonio económico, producido en buena parte por medio de su perfidia),
con independencia de la “bondad” o “maldad” del objeto del pacto, ya que,
cuando la absoluta libertad se erige en la norma ética y constitucional preva‑
lente, no es posible calificar de “malo” (o injusto) lo que el sujeto quiere, con
el único límite de no violar la libertad del otro. Se trata de los “punitive dama-
ges”, « una institución característica dentro del derecho de daños del common
law que no tiene equivalente en el derecho de responsabilidad civil contrac‑
tual o extracontractual de los sistemas de civil law. Podemos definir los da‑
ños punitivos como la indemnización económica de carácter extraordinario
y ejemplarizante, que el juez impone al causante del daño cuando este ha
obrado o ha omitido obrar a través de una conducta calificada como dolosa,
de mala fe o especialmente negligente. El resarcimiento del daño causado en
esas circunstancias se dirige no solo a reparar e indemnizar el perjuicio sino a
castigar a través de la imposición judicial de un plus ejemplarizante indemni‑
zatorio que se suma como gravamen adicional a la indemnización ordinaria
en estos casos ». 23 Ejemplo emblemático de los “punitive damages” es el enor‑
me resarcimiento económico impuesto a empresas de tabaco, no porque
fumar sea objetivamente “malo”, ya que (desde una perspectiva coherente‑
mente relativista) nada “es” bueno o malo en sí mismo : es bueno si el sujeto
lo quiere y malo si lo detesta. Tal resarcimiento ha sido justificado porque
quien ha vendido el tabaco no ha informado con la adecuada claridad al con‑
sumidor que fumar daña gravemente su salud y puede producir la muerte.
Si el vendedor lo hubiera dicho con claridad, habría actuado lealmente y el
fumador no habría podido lamentarse de recibir un daño que aceptó libre‑
mente. Lógicamente, tras algunas decisiones judiciales (mediante el sistema
del jurado u otro de los previstos en el common law 24) de condena a poderosas
empresas, las sucesivas controversias se tramitan por medio de alguno de los
ADR. Los iniciales pleitos no utilizaron algún ADR porque tales corpora‑
ciones no aceptaban pagar las cuantiosas sumas de dinero solicitadas por los
abogados de las víctimas ya que pensaban que los “punitive damages” serían
de cuantía menor a la que, sin embargo, fueron condenadas.

23 Aliste, Common law, p. 67. 24 Cfr. Aliste, Common law, Caps. 6-9, passim.
180 joaquín llobell

6. Acerca de la laicidad, racionalidad y ecología

de los “derechos humanos” :
el conocimiento de ámbitos irrenunciables de justicia
(trascendente)
Identificar el common law con el relativismo ético no correspondería a la ver‑
dad. Basta considerar el positivismo legislativo que ha tergiversado profun‑
damente el derecho de “familia” ( ?) en España. Sin embargo, el análisis de
Aliste sobre la absolutización de la actividad procesal de las partes al asumir
el adversary system litigation como modelo de justicia en el common law 25 le
permite sostener racionalmente la equivocidad de la « analogía entre juris‑
dicción y mediación », 26 equivalencia afirmada, sin embargo, por los pro‑
pugnadores de los medios alternativos de resolución de conflictos (ADR),
en aquellos ordenamientos (del common law) en los que la principal fuente
del derecho es el precedente jurisprudencial. Aliste demuestra que « la pro‑
paganda dirigida al fomento de los ADR, y muy especialmente de la media‑
ción, ha ido de la mano de toda una serie de falacias entre las que destacan
una buena dosis de afirmaciones gratuitas (como una idea de la verdad redu‑
cida al consenso) y generalizaciones precipitadas (como la idea de lentitud
de la justicia), dirigidas a persuadir a una amplia audiencia sobre las ventajas
innumerables de la mediación, al tiempo que se denuncian los tremendos
inconvenientes arrastrados por la jurisdicción como medio de resolución de
conflictos ». 27 El planteamiento criticado por Aliste se funda sobre « un sin‑
cretismo metodológico en el que participan un cuerpo heterogéneo de argu‑
mentos utilitaristas (principalmente derivados de la metodología del análisis
económico del derecho), irracionalistas y emotivistas [...], encubriendo bajo
un lenguaje técnico y supuestamente neutro una verdadera perspectiva de
análisis económico de la justicia, fruto de un renovado utilitarismo, cuyas
consecuencias respecto al mantenimiento del orden constitucional de los es‑
tados occidentales son realmente imprevisibles », 28 ya que erradican del pa‑
norama social y jurídico cualquier planteamiento trascendente sobre el que
fundar una convivencia positiva (basada en la solidaridad y en la realización
de proyectos que superan la propia existencia individual, en beneficio de la
familia y de la comunidad) y no sólo negativa, caracterizada por el mero no
dañar al prójimo.
El sistema del precedente jurisprudencial, al fundarse en un caso con‑
creto resuelto con los argumentos ofrecidos por los contendientes (según

25 Cfr. Aliste, Common law, pp. 229-232.

26 Cfr. Aliste, Common law, pp. 295-296.
27 Aliste, Common law, p. 295. 28 Aliste, Common law, pp. 283-284.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 181
el adversary system litigation), posee una mayor y más rápida capacidad de
transformación de los bienes antropológicos acogidos por las leyes de rango
constitucional de los diversos estados, en la medida en que la tutela de esos
bienes constitucionales se demuestre incompatible con el uso absoluto de
la libertad del individuo, con tal de que esté en condiciones de hacerla valer
personalmente y no se oponga al ejercicio de una libertad de otro sujeto
que también pueda ejercerla autónomamente. Piénsese en la interrupción
voluntaria del embarazo (que los autores liberales que citaré a continuación
denominan, sin eufemismos, “aborto”), que algunos pretenden extender a
un tiempo indeterminado sucesivo al parto, como ha sido publicado recien‑
temente en una conocida revista de “ética” médica : « El ser simplemente un
ser humano no es una razón en sí misma suficiente para atribuir a alguien
el derecho a la vida : […] el hecho de que un feto sea potencialmente una
persona que tendrá (por lo menos) una vida aceptable no es una razón para
prohibir el aborto. En consecuencia, sostenemos que, cuando después del
nacimiento se verifican las mismas circunstancias que justifican el aborto
antes del nacimiento, debe ser permitido lo que denominamos “aborto post‑
natal” ». 29 Reflexiones análogas se encuentran en una sentencia de la Corte
de Casación (el Tribunal Supremo) de Italia, con la peculiaridad de que la
jurisprudencia de la Casación tiene función nomofiláctica no solo de conser‑
vación, sino también de “actualización” de la ley, pudiéndose equiparar sin
dificultad al case law del common law. Dice la sentencia de la Casación : « una
consideración racional de la naturaleza del hombre que implique una obliga‑
ción de vivir es extraña al derecho positivo, salvo en los límites acogidos por
normas igualmente positivas (si existieran), ya que el ordenamiento positivo
ha elegido como la esencia de los derechos del hombre, antes incluso que
su dignidad [...] la libertad del individuo, la cual se auto limita en el contrato
social, pero permanece intacta ante uno mismo, legitimando finalmente el
no hacer o el rechazar », 30 incluida la vida del feto vivo. 31
Si por “laicidad” entendemos el respeto del libre razonamiento ajeno que
llega, también racionalmente, a conclusiones diversas de las propias y la re‑
nuncia a la imposición de las personales certezas, tal laicidad debe aceptar
que alguien considere racionalmente probada la condición de la persona hu‑
mana como criatura de Dios, el cual la ha creado con un preciso fin para

29 Alberto Giubilini, Francesca Minerva, After-birth abortion : why should the baby live ?,
« Journal of Medical Ethics », 2012 : http ://[Link]/content/early/2012/03/01/mede‑
[Link] (3-7-2013). Traducción mía.
30 Italia, Corte de Casación civil, Sección iii, Sentencia 2-10-2012, n. 16754, « Ius Ecclesiae »,
25 (2013), pp. 561-572, aquí p. 571. Para un comentario, cfr. Alessandro Palmonari, Brevi rif-
lessioni sul diritto a non nascere, en ibidem, pp. 572-593.
31 Al respecto, cfr. Tomás J. Aliste Santos, Tutela judicial efectiva del “nasciturus” en el
proceso civil, Ed. Atelier, Barcelona, 2011, passim.
182 joaquín llobell
cuya realización el mismo Dios ha establecido unas normas que la persona
humana puede conocer también racionalmente. 32 Sostener el conocimiento
racional de Dios, de la religión y de la ley natural es tan “laico” como cues‑
tionarlos. El intercambio de “descubrimientos”, tanto materiales como espi‑
rituales (el amor, la belleza, el sufrimiento, el conocimiento de la existencia
de Dios, etc.), no es “proselitismo fundamentalista”, sino el modo como la
humanidad ha progresado desde sus inicios. Por ello, no supone un atenta‑
do a la laicidad ni manifestación de clericalismo reflexionar sobre la ecología
trascendente de la justicia a propósito de un libro sobre las principales insti‑
tuciones del common law y el espíritu que las inspira. 33
Cuando el parámetro de justicia es determinado por el mero voluntaris‑
mo, sin algún vínculo trascendente (vínculo que, al menos de momento,
funda la mayor parte de los derechos tutelados constitucionalmente y por
las más universales declaraciones de los derechos del hombre), se desvanece
la racionalidad de la decisión judicial y queda muy mermada la importan‑
cia de la certeza moral y de la motivación. 34 El influjo del predominio de la
actividad de las partes en el proceso (verdad “subjetiva”), por encima de la
verdad “objetiva”, presente en el common law también en las causas sobre
bienes públicos, llevó a los tribunales de la Iglesia en [Link]. y, en general,
en los países anglófonos a modificar el concepto de certeza moral, al aplicar
una ley particular de 1970 para la Iglesia en los [Link]. sobre las causas de
nulidad del matrimonio, ley que fue abrogada por el Código de Derecho
Canónico del 1983. 35 En efecto, demostrando la amplitud de la globalización
también en ámbito ético y jurídico, la norma 21 de la ley de 1970 sustituyó la

32 Cfr. la epístola de S. Pablo a los romanos (Rom 1,18-32) y la encíclica Lumen fidei del Papa
Francisco (29-6-2013), nn. 32-34, en [Link].
33 « Es evidente que si se considera el relativismo como un elemento constitutivo es‑
encial de la democracia se corre el riesgo de concebir la laicidad sólo en términos de ex‑
clusión o, más exactamente, de rechazo de la importancia social del hecho religioso. Dicho
planteamiento, sin embargo, crea confrontación y división, hiere la paz, perturba la ecología
humana y, rechazando por principio actitudes diferentes a la suya, se convierte en un callejón
sin salida. Es urgente, por tanto, definir una laicidad positiva, abierta, y que, fundada en una
justa autonomía del orden temporal y del orden espiritual, favorezca una sana colaboración
y un espíritu de responsabilidad compartida » (Benedicto XVI, Discurso al Cuerpo Diplomáti-
co acreditado ante la Santa Sede, 11-1-2010, en [Link]). Cfr. Concilio Vaticano II,
Const. past. Gaudium et spes, 7-12-1965, n. 36.
34 Cfr. Aliste, Common law, pp. 128-136 ; Id., Búsqueda de la verdad y necesidad de motivación :
elementos claves para una teoría general de la justificación de las resoluciones judiciales, « Jueces para
la Democracia », 73 (2012), pp. 30-47.
35 Consejo para los Asuntos Públicos de la Iglesia (con funciones en parte simi‑
lares a las de un “Ministerio de Asuntos Exteriores” estatal), Novus modus procedendi in causis
nullitatis matrimonii approbatur pro Statibus Foederatis Americae Septentrionalis, 28-4-1970, en
Ignatius Gordon, Zenon Grocholewski, Documenta recentiora circa rem matrimonialem et
processualem, vol. 1, Pontificia Università Gregoriana, Romae, 1977, nn. 1380-1428.
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 183
exclusión de cualquier prudente duda positiva de error, como característica
típica de la certeza moral sancionada por Pío XII en 1942, por la mera pre‑
valencia de las pruebas y de los indicios. Según la ley de 1970 el juez podía
sentenciar a favor de quien hubiera vencido en el debate instructorio aunque
el mismo juez considerara que tal posición no reflejaba la verdad objetiva.
Esta norma comportó, como indicó Juan Pablo II en el citado Discurso a la
Rota Romana de 1980, que (de hecho) se introdujera el divorcio en amplios
sectores de la Iglesia. 36 Para tratar de erradicar este influjo, todavía presente,
del common law en el derecho canónico, la Instrucción Dignitas connubii sobre
las causas de nulidad del matrimonio (25-1-2005) ha reprobado el concepto de
certeza moral ex common law y ha propuesto de nuevo el genuino concepto
canónico : « Para la certeza moral necesaria conforme a derecho no basta el
peso prevalente de las pruebas y de los indicios, sino que se requiere también
que se excluya cualquier prudente duda positiva de error, tanto en cuanto al
derecho como en cuanto a los hechos, aunque no quede eliminada la mera
posibilidad de lo contrario ». 37
Aliste sostiene motivadamente que « civil law y common law, responden a
unas raíces culturales comunes, y coadyuvan al mantenimiento de valores
irrenunciables de la civilización occidental en un mundo de contextos cultu‑
rales diferenciables y cada vez más entrecruzados ». 38 La existencia de estos
valores irrenunciables adquiere una particular solidez cuando, de modo ra‑
cional, el hombre se reconoce criatura de Dios, dotado de un fin trascenden‑
te para cuyo alcance debe respetar las leyes que Dios le ha dado junto con
la capacidad intelectual necesaria para conocerlos. Tal horizonte de ética
racional implica afirmar que existe el bien (aquello que permite alcanzar el
fin) y el mal (aquello que lo impide), evitando, respecto a los derechos irre‑
nunciables, el relativismo. No obstante, aplicando la mencionada “laicidad
positiva”, 39 afirmar que es un mal permitir que pueda ser interrumpida de
modo directo la vida de un feto vivo no implica alguna intolerancia respecto
a quien lo niegue. Calificar de intolerancia la afirmación de la existencia de
bienes y males objetivos implica en realidad « la intolerancia en nombre de la
tolerancia, [...] lo cual es antidemocrático », usando una expresión del repre‑
sentante de la Santa Sede en la Conferencia de Alto Nivel de la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) sobre la tolerancia
y la no discriminación, Tirana, 21-5-2013, 40 tal como, en las mismas fechas

36 Vide supra nota 10. Cfr. Joaquín Llobell, La certezza morale nel processo canonico, cit.
en nota 2.
37 Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, Instrucción Dignitas connubii, 25-1-2005,
art. 247 § 2, en [Link]. 38 Aliste, Common law, p. 36.
39 Vide supra nota 33.
40 En http ://[Link]/roman_curia/secretariat_state/2013/documents/rc_seg-
st_20130528_non-discriminazione_it.html. La traducción es mía.
184 joaquín llobell
de esta conferencia, está siendo demostrado por la reacción del Gobierno
francés ante quienes manifiestan no compartir una determinada ley sobre
el derecho de “familia” con evidentes connotaciones éticas. Por otra parte,
continuaba el citado diplomático, « si la tolerancia fuera el valor humano y
civil supremo, entonces cualquier convicción auténticamente verdadera que
excluya otra sería manifestación de intolerancia. Además, si una convicción
pudiera equivaler a su contraria, se podría acabar siendo complacientes in‑
cluso ante las aberraciones ».
Benedicto XVI ha reflexionado mucho sobre el “absolutismo del relati‑
vismo”. En estas breves consideraciones sobre la ecología de la justicia que
aúna el common law, el civil law y el canon law vale la pena citar uno de los
numerosos textos posibles del Papa emérito :
« el relativismo ..., al no reconocer nada como definitivo, deja como última medida
sólo el propio yo ... ; y, bajo la apariencia de la libertad, se transforma para cada uno
en una prisión, porque separa al uno del otro, dejando a cada uno encerrado dentro
de su propio “yo”. Por consiguiente, dentro de ese horizonte relativista ..., ... sin
la luz de la verdad, antes o después, toda persona queda condenada a dudar de la
bondad de su misma vida y de las relaciones que la constituyen, de la validez de su
esfuerzo por construir con los demás algo en común. // Para ejercer su libertad,
el hombre debe superar por tanto el horizonte del relativismo y conocer la verdad
sobre sí mismo y sobre el bien y el mal. En lo más íntimo de la conciencia el hom‑
bre descubre una ley que él no se da a sí mismo, sino a la que debe obedecer y cuya
voz lo llama a amar, a hacer el bien y huir del mal, a asumir la responsabilidad del
bien que ha hecho y del mal que ha cometido. Por eso, el ejercicio de la libertad está
íntimamente relacionado con la ley moral natural, que tiene un carácter universal,
expresa la dignidad de toda persona, sienta la base de sus derechos y deberes funda‑
mentales, y, por tanto, en último análisis, de la convivencia justa y pacífica entre las
personas. // ... La justicia, en efecto, no es una simple convención humana, ya que
lo que es justo no está determinado originariamente por la ley positiva, sino por la
identidad profunda del ser humano. La visión integral del hombre es lo que permite
no caer en una concepción contractualista de la justicia y abrir también para ella el
horizonte de la solidaridad y del amor ». 41
El estudio de los elementos esenciales del common law y de su sistema de
fuentes del derecho requiere una adecuada reflexión sobre la ya citada ex‑
presión judge made the law para respetar los parámetros objetivos ínsitos en
las exigencias de la ecología de la justicia trascendente. El olvido, o el despre‑
cio, de la ecología de esta justicia no positivista produce escenarios sociales
y jurídicos similares a los descritos (criticando, con fuertes tintes pesimistas,
situaciones muy diversas pero acomunadas por el “absolutismo del positivis‑

41 Benedicto XVI, Mensaje para la celebración de la xlv Jornada Mundial de la Paz (1-1-2012),
nn. 3 y 4, en [Link].
 “common law”, proceso judicial y ecología de la justicia 185
mo relativista”) por George Orwell en “1984” (escrito en 1948) o en “Animal
Farm” (1945), por Isaac Asimov en su “Trilogía de la Fundación” (1942-1949)
o, más recientemente, por Cormac McCarthy en “The Road”, Premio Pulit‑
zer a la narración en el 2007.
Considero importante el libro de Aliste porque, además de describir de
modo claro y sintético las principales instituciones del common law desen‑
trañándolas para los juristas del civil law, examina críticamente los aspectos
relativizantes y positivistas, al menos de hecho, de algunas de dichas institu‑
ciones. El Autor propone válidas alternativas racionales fundadas, implícita
pero claramente, en la capacidad de la inteligencia de reconocer que el hom‑
bre ha sido creado por Dios con un fin trascendente para cuya consecución
existe un código normativo cognoscible por la razón y realizable, con es‑
fuerzo y la ayuda divina que nunca falta, de los que el hombre es igualmente
consciente. La razón también comprende que establecer la propia libertad
como principio ético supremo, determinante del bien y del mal, implica que
el hombre se autoerija en dios, como refleja la antigua sabiduría clásica con
el mito de Prometeo, o como describe el primer libro de la Biblia el pecado
original de los ancestros de la humanidad : « se os abrirán los ojos y seréis
como Dios, conocedores del bien y del mal » (Génesis 3,4), donde “conocer”
equivale e “generar”.
 Recensioni
Giacomo Bertolini, La simulazio- formalismo giuridico – unanimità di
ne del ‘bonum coniugum’ alla luce consensi : assenza in gran parte dipesa –
della giurisprudenza rotale, Padova, sia consentito ribadire la ferma convin‑
cedam, 2012, pp. 316. zione, già avanzata nel mio Matrimonio
canonico e bonum coniugum. Per una let-
I
1. canonisti sanno bene come il tema tura personalistica del matrimonio cristiano,
del bonum coniugum, studiato dal Ber‑ Giappichelli, Torino 1995, specialmente
tolini in questa monografia, 1 sia tra i pp. 70 ss. – dalla mancata considerazione
più ardui da affrontare : come esso – so‑ che per cogliere precisamente la realtà
prattutto esso – sia stato capace di fare della persona fatta oggetto nella deditio
orientare l’intero diritto matrimoniale coniugale, occorra preliminarmente in‑
verso istanze e realtà di personalismo dividuare quali profili più generali – di‑
vero ; come, ancora, in questo elemen‑ rei costituzionali – la costituiscono perso‑
to essenziale del coniugio cristiano pos‑ na nell’ordinamento ecclesiale. Derivata
sa comunque leggersi la traduzione più inoltre, più specialmente, dal non avere
immediata dell’insegnamento di Gau- ancora compiutamente avvertito – co‑
dium et spes, nr. 48, che nella Chiesa del me ha invece predicato il Maestro divi‑
Cristo il matrimonio è per davvero “l’in‑ no – che la persona nella Chiesa è prima
tima comunità di vita e d’amore coniu‑ del suo diritto ; o, meglio, che in essa la
gale”. persona stessa è diritto ; che la relazione
I più avvertiti e documentati studiosi coniugale, personale, interpersonale, in‑
del nuovo diritto ecclesiale sanno però trapersonale è, essa medesima, res iusta ;
anche che sulla identificazione concet‑ che è da accogliersi convintamente nel
tuale del bonum coniugum non vi sia sta‑ diritto ecclesiale, in modo ultimamente
ta – e manchi tuttora, specie tra autori definitivo, la lezione sulla persona of‑
eccessivamente legati a vecchie impo‑ ferta con continuità di coerenza da un
stazioni positivistiche o di esasperato riconosciuto Maestro del diritto canoni‑
1 L’A. aveva già offerto una robusta pro‑ ca dell’ordinamento e dei singoli istituti con
va di capacità speculativa nei due volumi su quella filosofico-teologica, accompagnata
Intenzione coniugale e sacramentalità del matri- da una continua ricostruzione, critica e pun‑
monio. i. Il dibattito contemporaneo ; ii . Appro- tuale, del Magistero ecclesiale (di quello
fondimenti e riflessioni, cedam, Padova 2008, primaziale e di ogni altro ordinario), e della
rispettivamente pp. 277 e 336. I temi studiati migliore tradizione canonica, specialmente,
dall’A. sono tra i più significativi e innova‑ della giurisprudenza, nella completezza del‑
tivi del diritto matrimoniale canonico (pro‑ la sua evoluzione e dei suoi diversi orienta‑
fondamente modificato – grazie anche agli menti ; evidente, infine, il costante e – a mio
stessi – prima nella alta lezione conciliare, avviso – riuscito sforzo dello studioso di di‑
poi nella coerente lettura codiciale giovan‑ mostrare come nel diritto della Chiesa, in
neo-paolina). Per la loro trattazione l’A. di‑ apicibus, Verità e Giustizia debbano sempre
mostra di saper coniugare la lettura giuridi‑ armonizzarsi profondamente.

« ius ecclesiae » · xxvi, 2014 · pp. 187-218

188 recensioni
co, così sintetizzata da ultimo : “Solo se go tutte le pagine del libro ; riuscendo
ci si fa catturare dall’iniziativa di un Dio ad incorniciare l’ampia trattazione con‑
che ama sempre per primo e che dalla cettuale sul bonum coniugum, illustra‑
sua carità sostanzia e alimenta il senti‑ ta anche con il necessario riferimento
mento di giustizia dei fedeli, ogni perso‑ alla dottrina teologica e metafisica che
na umana può davvero trasformarsi ed ne sostrata (e ne giustifica) la presenza
essere trattata come ‘diritto sussistente’ nell’ordinamento matrimoniale cano‑
[A. Rosmini], come ‘ius aequissimum’ nico, appunto nel quadro dello specifi‑
[P. Grossi] ; e così, chi si lascia ‘regolare e co istituto della simulazione, analizzato
misurare’ alla stregua dell’agape divina, nei suoi profili sostanziali e processuali.
in qualche modo può rendersi partecipe Scrive infatti a pag. 2 : “Questa specifica
della ‘regola e della misura’ (i a ii a, q. 91, figura di simulazione parziale […] più
a. 2)” (S. Berlingo’, Generalia iuris prin- di altri capi di nullità pare collegata al
cipia (can. 19), in Stato, Chiese e pluralismo grado di assimilazione del personalismo
confessionale. Rivista telematica (www‑ ed alla raggiunta coscienza che l’essen‑
[Link]), aprile 2009, p. 7). za del matrimonio non abbia da esser
È poi sotto gli occhi di tutti gli studio‑ indagata in senso statico, razionalista,
si con quanta difficoltà e con quali resi‑ volontarista, unilaterale, contrattuali‑
stenze il principio del bonum coniugum sta, istituzionalista e giuspositivista-giu‑
sia stato introdotto e riconosciuto nella scorporalista, ma debba essere intrinse‑
giurisprudenza, specialmente in quella camente descritta nella dimensione del
rotale ; e come questo indefettibile ele‑ patto totalizzante tra persone, dotate di
mento essenziale del patto matrimonia‑ pari dignità e libertà, tra le quali esiste
le cristiano (can. 1055) debba invece es‑ una dimensione dinamicamente inter‑
sere sempre voluto nel consenso delle personale ed intrapersonale, caratteriz‑
parti (can. 1057) ; come, tuttavia, esso sia zata dalla complementarietà tipica del
di frequente messo in gioco nel momen‑ dimorfismo sessuale, e naturalmente
to patologico della simulazione : come, ordinata al bene reciproco, al bene della
pertanto, uno studioso che voglia cono‑ prole e della famiglia”.
scere funditus cosa sia il bonum coniugum
e come esso venga vissuto nella pratica, 2. Il libro è scandito dall’Autore in tre
dei fedeli e giudiziaria della Chiesa, non capitoli, la cui appropriata titolazione
possa non affrontare, di petto, la com‑ testimonia, sin da subito, la chiarezza e
pleta trattazione di quest’ultima. la coerenza logica dell’indagine giuridi‑
Giacomo Bertolini questo ha fatto, ca adottata.
con completezza di metodo e di analisi, Il primo, destinato alla individuazione
spiccatamente di quella giuridica, 2 lun‑ dei Fondamenti di un’antropologia matri-

2 Va sottolineato come le considerazioni dunque, non è inserito in un rapporto sinal‑

dell’Autore si mantengano sempre nell’am‑ lagmatico circa diritti estrinseci rispetto ai
bito di una riflessione rigorosamente giu‑ coniugi, ma è invece costituito dalla stessa
ridica. Valga ad esempio la precisa conclu‑ unione coniugale nella sua duplice connota‑
sione con cui sintetizza l’ampia trattazione zione naturale quanto al genere (unione car‑
teologica e istituzionale dell’Aquinate sul nale) e quanto alla specie (unione spirituale),
matrimonio (p.7) : “L’oggetto del consenso, secondo una copresenza di cui a Gn 2, 24”.
 recensioni 189
moniale realista (pp. 1-55), dimostra infat‑ zione dottrinale e giurisprudenziale nel
ti la consapevolezza di Bertolini di come mare increspato del bonum coniugum av‑
la nozione di persona, al centro della re‑ verrà tra due scogli : “È difatti tutt’oggi
ciproca donazione coniugale dell’uomo sovente registrabile”, scrive infatti a pag.
e della donna, non possa sottrarsi al con‑ 287, “un tralatizio riferimento a diritti
tinuo riferimento al duplice orizzonte, e doveri coniugali estrinseci rispetto al‑
sempre presente nel diritto della Chiesa : la persona dei coniugi, ove permane la
quello secolare, della giustizia umana, triangolazione coniuge-diritto-coniuge,
e quello della Salvezza e della costante anziché la centratura sull’unica dimen‑
operatività della Grazia, che assicurano sione giuridica della relazione coniuge-
la proiezione di ogni realtà terrena verso coniuge. Per converso, è nondimeno da
il Cielo, verso il regno stesso di Dio. registrare anche l’opposta tensione a
In sintonia con l’alto insegnamento di procedere all’abbandono del principio
Lo Castro, l’Autore si batte così, da un consensualista e della categoria dell’atto
lato per “una civiltà coniugale che ricono- giuridico, per aprire all’esclusivo appro‑
sca una realista antropologia dell’essere fondimento psicologico della relazione
sessuato uomo e donna” ; consapevole, interpersonale”.
dall’altro – sulla scorta dell’insegnamen‑ 3. Sono dense di riflessione e ricche di
to di Benedetto XVI (p. 52) – che “Il do‑ dottrina le pagine (pp. 3 ss. e passim) in
no dell’amore coniugale è eros ed agape cui l’Autore mostra i limiti della vecchia
al contempo, […] e nondimeno icona dottrina giuscorporalista (dello ius in cor-
del rapporto di Dio con il suo Popolo”. pus), del resto tassativamente superata
Merito dell’Autore sono la chiarezza dal nuovo dettato normativo, e di quella
con cui mette subito a fuoco il punto giuspersonalista, se esclusivamente rife‑
centrale nel discorso sul bonum coniu- rita allo ius ad consortium vitae, porto in‑
gum : “Punto di partenza del discorso termedio, nel periodo del Concilio e dei
giuridico sul matrimonio è […] la per- lavori per la nuova codificazione, di dot‑
sona e, per ciò che attiene al matrimo‑ trine attrezzate e molto avanzate non‑
nio, è la persona che tramite il coniugio ché di una giurisprudenza aperta, verso
risponde pienamente alla sua naturale l’approdo definitivo a una lettura più
vocazione di essere in relazione” (p. 8) personale (e spirituale) del matrimonio.
e la ferma convinzione di come, pertan‑ Né Bertolini mostra di ignorare i peri‑
to, “un personalismo adeguato al diritto coli di un personalismo agiuridico. “Allo
matrimoniale canonico pone al centro stato attuale di recezione dell’approfon‑
della riflessione giuridica [corsivo mio] dimento antropologico del personalismo
le persone nella loro dimensione integra- coniugale”, scrive ad es. a pag. 9, “abban‑
le (spirito, anima e corpo) ; persone che donare […] i sicuri parametri giuridici di
si realizzano pienamente solo entrando analisi della validità del consenso, al fine
in relazione, riconoscendo l’altro come di andare verso l’esclusivo approfondi‑
soggetto dotato di pari ontologica digni‑ mento antropologico-fenomenologico
tà, e tendendo alla comparte come ad della relazione coniugale, è operazione
un naturale completamento” (p. 288). di sistema che potrebbe portare con sé
Sarà questo, dunque, il porto d’arrivo una degiuridicizzazione del matrimo‑
dell’indagine che l’Autore si propone, nio, o comunque una prioritaria sua fo‑
pienamente consapevole che la naviga‑ calizzazione sulla esclusiva dimensione
190 recensioni
del rapporto, sulla scia degli ordinamenti damento della metafisica della natura
civili, ricadendo così in quell’individua‑ dell’uomo e del suo agire”.
lismo che nell’adesione alla scuola per‑ Nel tipo di conoscenza per connatu‑
sonalista si intende invece superare”. ralità “ontologia e gnoseologia sono
Quanto all’Autore appare giustamen‑ indissolubilmente congiunte” ; la legge
te decisivo è la nuova identificazione naturale vi è tale “non soltanto perché
codiciale dell’oggetto del consenso : la radicata nella natura (elemento ontologi-
deditio sui ipsius di ciascun coniuge e la co), ma perché conosciuta naturalmente
essenziale sua ordinatio alla coniugalità (elemento gnoseologico), per una sorta di
(ad bonum coniugum) e alla genitorialità connaturalità” (p. 23). Con questa let‑
(ad bonum prolis). La nuova realtà concet‑ tura personalista, fondata su una me‑
tuale e normativa si proietta pertanto su tafisica realista, sta allora che la identi‑
una nuova accezione di personalismo, di ficazione concettuale dell’oggetto del
uno più ‘autentico’, per il quale “il cen‑ consenso matrimoniale e dell’ elemento
tro della riflessione è la persona nella sua essenziale del bonum coniugum non pog‑
dimensione integrale, o meglio è la per- gia più su diritti estrinseci, ma “sulle per-
sona che diviene una coppia, una nuova sone stesse, che si realizzano pienamente
res dualis, che riconosca pari reciproca di‑ solo entrando in relazione, tendendo al‑
gnità e si proietti dinamicamente verso la comparte come ad un naturale com‑
la progressiva integrazione interperso‑ pletamento, e costruendo una ‘nuova
nale. La donazione coniugale è l’unione cosa’ che è il matrimonio (p. 27)”. Sta,
delle potenze naturali coniugali conferi‑ specialmente, per il tema che lo occupa,
te tramite l’atto del consenso” (pp. 18-19). la convincente conclusione di Bertolini
Bertolini invoca così (p. 18) “un’ade‑ (p. 29) che : “L’essenza coniugale non
guata antropologia del matrimonio”, è dunque l’oggetto di un’obbligazione
capace di porsi in “alternativa al sog‑ contrattuale (o, in veste giuspersona‑
gettivismo contrattualista, all’istituzio‑ lista, il diritto al consortium), ma l’unio,
nalismo positivista, quanto infine al fe‑ la relatio praedicamentalis che la dottrina
nomenologismo personalista puro” e antica ricondusse all’essenza del matri‑
crede di poterla trovare nella “imposta‑ monio, la comunione di animi e corpi,
zione giuridica personalista fondata sul‑ la nuova res dualis, l’unio ordinatorum ad
la metafisica realista”. unum, la maxima amicitia”.
Non ripercorro qui il persuasivo itine‑ 4. Con questa chiara concettualizzazio‑
rario, in punto di vera metafisica e di filo‑ ne giuridica dell’oggetto del consenso
sofia giuridica, con cui l’Autore approda matrimoniale e con una peculiare sen‑
alla dottrina della conoscenza per conna- sibilità e attenzione per la realtà umana
turalità (pp. 21 ss.). Ma concordo con lui, delle persone che lo esprimono (la tradi-
convintamente – si tratta dell’epistemo‑ tio che si fa deditio), non sorprende che
logia di fondo che guida l’intera ricerca l’Autore scriva pagine intense, davvero
ed è la significativa pagina conclusiva belle, sull’amore coniugale.
del lavoro (p. 298) – che nello studio dei Ci si intenda : mai prive, però, di una
fenomeni giuridici occorra fare sempre puntuale e precisa sua riconduzione alla
“riferimento alla dimensione del diritto dimensione giuridica, con cui esso può
che nasce, si autolimita, rinviene finali‑ unicamente essere preso in rilievo nel
tà naturali e criteri di validità, sul fon‑ diritto matrimoniale canonico.
 recensioni 191
Sin da subito Bertolini affronta l’argo‑ 28-29) – della “intimissima dimensione
mento nella consapevolezza (pp. 33-34) uniduale […] liberamente voluta come
che esso è la crux interpretum e ne inqua‑ dovuta secondo giustizia nel dono totale
dra la trattazione che ne offre la dottri‑ e definitivo di sé : atto supremo che supe‑
na in precise categorie giuridiche : come ra l’amore di benevolenza stesso”.
“causa efficiente della volontà di donarsi
5. Il secondo e robusto capitolo, La giu-
totalmente nell’atto del consenso”, co‑
risprudenza, è il più ampio del libro (pp.
me “elemento strutturale ed essenziale
57-174). Appare subito come non si tratti
del patto”, oppure quale “desiderio di
di una semplice lettura descrittiva delle
bene reciproco e dunque fine”. decisioni del Tribunale Apostolico, né di
L’Autore descrive assai bene (p. 37) le una pur utile sola raccolta di sentenze,
tappe dell’amore, nel loro crescendo psi‑ magari indicate con criterio cronologico
cologico verso la realtà più ricca e pro‑ (ma – si annoti a merito dell’Autore – si
fonda dell’animo umano, che i nubenti ha qui la raccolta di tutta la giurispruden‑
debbono vivere e assumere per una vali‑ za rotale sul punto, edita e non, e delle
da espressione del loro volere giuridico : più significative decisioni di Tribunali
“L’amore, […] in quanto concupiscenza ecclesiastici italiani). Si tratta invece di
è iniziale inclinazione, in quanto bene- una ricostruzione concettuale raffinata
volenza è già volere il bene dell’altro, in delle categorie giuridiche in cui la giu‑
quanto amore sponsale è donazione ed risprudenza ecclesiastica ha collocato il
accettazione interpersonale nel vinco‑ bonum coniugum nelle proprie decisioni :
lo, ed infine l’amore dell’uomo e della la visione giuscorporalista (pp. 96-101) ;
donna vincolati è principio di operazio‑ una accezione e contenuti propri a
ne dell’orientamento naturale ai fini ; quella personalista, “onnicomprensiva
dunque né aspetto transeunte esposto e compendiosa”(p. 102) di molti conte‑
al mutevole del concupiscibile, né di‑ nuti, utili ad assicurare un esito felice
mensione da verificare volta per volta del matrimonio, ma inadeguati o insuf‑
nel matrimonio rapporto”. ficienti per cogliere l’essenza del bene
Nel patto coniugale si ha invero la tra‑ dei coniugi. Si trascorre infatti dallo ius
sformazione dell’amore : si tratta (p. 32) ad consortium al mutuum adiutorium e\o
dell’agape, “di un dover essere voluto che al remedium concupiscentiae ; dalla com‑
viene definito amore di elezione, di be‑ pleta unione psicosessuale dei coniugi
nevolenza, ed è atto di volontà raziona‑ alla individuazione del bonum come fine
le”. Ancora : l’amore sponsale, disinte‑ estrinseco del matrimonio o alla sua
ressato e non egoista, che mentre vuole identificazione con lo stato complessivo
il bene dell’altro realizza il proprio, com‑ della vita coniugale (pp. 102-141). Si per‑
porta qualcosa di più (p. 228), “che si viene infine (pp. 141-174) all’esame delle
passi all’ulteriore elevazione dell’amore prospettazioni concettuali consentite
sia attraverso la piena reciprocità, sia at‑ dall’ “approccio personalista e realista”,
traverso la stabile volontà tipica dell’ami- condiviso e difeso dall’Autore ma per la
cizia, per proiettarsi nel dono di sé e della verità riscontrabile in non molte delle
propria persona”. sentenze pronunciate.
Si realizza in tal modo la una caro vo‑ Bertolini ha dunque ragione nel de‑
luta nel can. 1057, par. 2 : si tratta infatti – nunciare (p. 2) il ritardo con cui la Rota
Bertolini ne scolpisce bene la realtà (pp. romana “ha cominciato a pronunciarsi
192 recensioni
sul capo autonomo di nullità inerente coniugi […] ; quelle che propongono un
all’esclusione parziale del bene dei co‑ concetto di bonum coniugum quale risul‑
niugi”, ritardo in parte giustificato (p. tante dalla somma dei beni agostiniani […] ;
61) dalla “constatazione che comunque quelle giuspersonaliste che ripropongono
la Rota si [è] occupata in innumerevo‑ le storiche impostazioni di analisi del fi‑
li sentenze specificamente del bonum ne personalista come ‘ius ad consortium’
coniugum come oggetto di incapacità”. […] ; quelle che, pur individuando ele‑
V’è infatti nel Giudice rotale – specie in menti di specificità del bonum coniugum
una coram Civili dell’ 8 novembre 2000 risentono dell’approfondimento della
– la consapevolezza della difficoltà del‑ giurisprudenza in materia di incapacità
la questione (p. 152) : “ Nostra sententia alle obbligazioni […] ; quelle che (princi‑
quaestio de essentialibus elementis bono palmente le più recenti) pacificamente
coniugum inhaerentibus haud omnino ammettono che l’ordinazione al bonum
soluta est. Infrascripti Auditores itaque coniugum sia elemento essenziale, che tale
nihil aliud facere possunt nisi contribu‑ ordinazione sia naturale, e che essa pos‑
tum aliquod afferre ad quaestionem re‑ sa essere fatta oggetto di autonoma si‑
solvendam”. E se anche sembri manife‑ mulazione, ma fanno ancora uso tralati‑
starsi una interpretazione personalista zio dei riferimenti allo ius ad consortium
prevalente, così da potersi delineare “un […] o alle obbligazioni coniugali […] ;
primo indirizzo giurisprudenziale […] quelle, infine, spiccatamente personaliste
sul tema” (p. 170), la Rota non offre in che conferiscono definitiva autonoma
realtà “un’evoluzione dottrinale nella rilevanza all’oramai accolta ordinazio‑
successione cronologica delle sentenze” ne essenziale del coniugio, direttamente
(p. 183). Bertolini ne offre puntualmen‑ fondata sulla qualità della totale dona‑
te (ivi) le plausibili ragioni : l’assenza del zione delle persone”.
formale differimento a un Turno am‑ La preziosa lettura analitica delle sin‑
pliato della Rota (coram quinque o viden- gole decisioni studiate, sviluppata con
tibus omnibus) per una superiore e decisi‑ un linguaggio che può talora risultare
va interpretazione dottrinale. un po’ troppo uniformato a quello fo‑
L’Autore, che ha scolpito con chiarez‑ rense della giurisprudenza, consente
za le diverse categorie concettuali adot‑ tuttavia all’Autore di segnalare i punti
tate dalla giurisprudenza rotale (p. 96) e fermi fissati dalla Rota (p. 183) : che “l’og‑
nei principali “precedenti personalisti” di getto del consenso sono le persone che si
alcuni Tribunali locali italiani (pp. 76-95), donano in forza della complementarie‑
può pertanto convintamente affermare, tà reciproca e della considerazione della
in conclusione (p. 290), che “L’analisi comparte come soggetto dotato di pa-
della giurisprudenza rotale in materia di ri ontologica dignità, con il quale entrare
simulazione del bonum coniugum, propo‑ in relazione” ; che “il consenso non è una
sta per le singole decisioni […] ha mani‑ prestazione unilaterale di diritti sul cor‑
festato eterogeneità interpretativa”. Ne po o diritti a determinati comportamen‑
fa prova risolutiva la lucida e rapida sin‑ ti, ma è anzitutto una donazione oblativa
tesi che egli ne offre (pp. 290-291) : “Sono e un riconoscimento dell’altro, al quale si
tutt’oggi presenti le posizioni giuscorpo- decide di volere e dovere il bene […] ; che
raliste che negano una precisa dimensio‑ “Il vincolo in giustizia così costituito,
ne essenziale all’ordinazione al bene dei tendendo a sua volta al bene dei coniugi
 recensioni 193
quale fine, ha una dimensione essenzia‑ interpersonale e la sua evoluzione, anche
le e dinamica informata dal fine, ossia indipendente da una specifica volontà di
l’ordinatio ad bonum coniugum, nonché la esclusione (nel senso tradizionale e lette‑
tensione verso la progressiva crescita nel‑ rale di sottrazione)” ; quanto a dire che
la comunione dei coniugi. Tale naturale occorrerà sempre pervenire a una valu‑
ordinazione, in quanto elemento essen- tazione statica e dinamica del consenso
ziale, può essere esclusa con simulazione (sul punto, si legga specialmente a p. 284),
parziale invalidante”. sì che, in definitiva, “l’attenzione” dovrà
6. La simulazione è di fatti l’altro angolo essere prevalentemente “portata sull’at‑
prospettico – essendo quello previo, to che pone il consenso, invece che diret‑
come si è chiarito, la identificazione tamente su quello che esclude” (p. 269).
concettuale di quale ne sia la realtà es‑ Sono stimolanti le riflessioni che l’Au‑
senziale – con cui Bertolini tratta il tema tore dedica ad una approfondita analisi
del bonum coniugum. psicologica e giuridica del consenso e
Lo sviluppa specialmente nell’ultimo della volontà simulatrice (pp. 242 ss. e,
capitolo, Concettualizzazione delle ipotesi poi, pp. 280-285) e a come quest’ultima
di esclusione del ‘bonum coniugum’ e crite- si configuri nella realtà (p. 254) : “Sempli‑
ri probatori (pp. 175-286), sia dal punto di cemente l’esclusione è l’effetto dell’unica
vista sostanziale che da quello proces‑ volontà simulatoria (causa efficiente), che
suale. fa sì che vi sia un unico oggetto inten‑
Non ripercorro qui l’intero percor‑ zionale, che oggettivamente non può
so argomentativo dell’Autore, che in dirsi veramente coniugale perché a que‑
queste pagine sembra forse indugiare sto si è interamente sostituito”. In parti‑
in qualche ridondante ripetizione argo‑ colare, segnalo come risulti accurato e
mentativa. Desidero tuttavia segnalare, approfondito lo studio (pp. 252-269) del
sia pure in rapida sintesi, le ferme posi‑ percorso e dei criteri con cui nella giu‑
zioni dottrinali che lo studio della giuri‑ risprudenza rotale si è passati da una
sprudenza rotale consente all’Autore in prima rigorosa richiesta della presenza
tema di simulazione. del solo positivus voluntatis actus (cfr. una
In primo luogo è la chiara percezio‑ coram Ferraro, 16 ottobre 1994) sino ad
ne di quale sia l’oggetto del consenso adombrare (pp. 260-271) una “interpre‑
simulato ob exclusum bonum prolis (cfr. tazione decisamente evolutiva” della si‑
specialmente pp. 214-215 e 51), nella sua mulazione implicita.
duplice dimensione : “quella che escluda Trovo infine particolarmente equili‑
la dimensione duale della coppia, e quella brata la posizione assunta dal Bertolini
che escluda la naturale proiezione verso nel delineare i presupposti teorici entro
una progressione della complementarietà cui collocare l’atto simulatorio : non la
della una caro che deve abbracciare ogni “esaltazione razionalista, intellettuali‑
ambito della persona (intellettivo, voliti‑ sta e volontarista del volere” (p. 281) – lo
vo, fisico, spirituale)”. aveva già insegnato, da par suo, la Fu‑
Ne deriva che l’indagine giudiziaria magalli Carulli – e neppure l’ “eccesso
sull’esclusione, oltre che accertarsi del‑ individualista” di un personalismo per
la positività e della prevalenza dell’atto il quale (p. 282) “l’essenza matrimonia‑
escludente, dovrà tenere in conto (p. le [sarebbe] una realtà meramente fat‑
243) “la qualità oggettiva della relazione tuale, scissa da qualsiasi dimensione di
194 recensioni
dovuto secondo giustizia, o dimensione
giuridica inerente alla validità del pat‑ Massimo Catterin, L’insegnamento
to”, ma – in coerenza profonda con i cri‑ della religione nella scuola pubblica in
teri epistemologici di fondo adottati nel Europa. Analisi e contributi di istitu-
libro – nella razionale lettura del diritto zioni europee, Venezia, Marcianum
di natura (pp. 283-284), quanto a dire sul‑
Press, “Monografie di Diritto Ca‑
la “dimensione metafisica dell’uomo e
dei suoi naturali fini, che costituiscono nonico”, 2013, pp. 612.
il presupposto di tutto il sistema giuri‑
dico canonico, ed individuano quel mi-
L’Autore, Massimo Catterin, nato a
Treviso nel 1971, presbitero diocesano
nimo sufficiente onde ricercare l’esistenza dal 1999, attualmente segretario presso
personale, interpersonale, ed intraper‑ la Rappresentanza Pontificia in Bangla‑
sonale del matrimonio (il bonum inter- desh, dopo aver conseguito nel 2010 la
personale)”. licenza in diritto canonico presso la Fa‑
Resterebbe da dire in ultimo, più ap‑ coltà di diritto canonico “San Pio X” di
profonditamente, dei criteri che dallo Venezia, ha proseguito gli studi presso la
studio della giurisprudenza rotale l’Au‑ Pontificia Accademia Ecclesiastica a Ro‑
tore ricava sulle modalità dell’indagine ma, conseguendo nel 2012 il dottorato in
istruttoria e sui contenuti della prova diritto canonico alla Pontificia Universi‑
della simulazione per esclusione del be‑ tà Lateranense sotto la guida del Prof.
ne dei coniugi. Mi limito a segnalare qui Vincenzo Buonomo.
la sua giusta avvertenza come essi tra‑ Nel 2013 ha pubblicato questa non
scorrano sempre tra due estremi : quello breve monografia che ha il pregio di of‑
della esclusione del bonum coniugum o, frire al lettore una panoramica sulla re‑
invece, del bonum coniugii ; nell’accerta‑ golamentazione giuridica e i modi di ac‑
mento se, nel caso, si sia avuta una vo- creditare l’insegnamento della religione
luntas simulandi o una simulatio volunta- nella scuola pubblica nei ventotto Paesi
tis. dell’Unione Europea ; come pure i prin‑
Si ha dunque a disposizione un libro cipali indirizzi delle politiche educative
pienamente riuscito, completo nella del Consiglio d’Europa e dell’Organizza‑
trattazione del tema scelto, compen‑ zione per la Sicurezza e la Cooperazio‑
dioso della migliore dottrina e studiata‑ ne in Europa (OSCE) in merito all’istru‑
mente analitico nell’esame critico della zione sulle religioni e altre convinzioni,
giurisprudenza, tutta ricondotta a chiari e il ruolo che la Santa Sede ha svolto in
schemi concettuali, logici e giuridici ; un varie fase di consultazione, in qualità di
libro che conferma pienamente, a mio soggetto di diritto internazionale.
avviso, la fecondità e lo spessore del‑ A tale scopo, si serve di una vasta base
la canonistica laica nel panorama della documentaria di Fonti e di Bibliografia,
scienza giuridica contemporanea. con ben 42 pagine di titoli di testi giuri‑
Rinaldo Bertolino dici civili, di normativa ecclesiastica, di
rapporti informativi e di saggi compara‑
tivi, che hanno sicuramente il pregio di
aggiornare sulla recente legislazione ita‑
liana, vaticana ed europea, prodotta in
materia, oltre che sulla vasta letteratura
 recensioni 195
critica disponibile nelle principali lingue sibile di culture, etnie, tale da far temere
del continente. l’ingovernabilità.
La monografia, oltre all’introduzione, Dal momento che la scuola resta uno
è costituita da quattro capitoli. dei luoghi strategici dell’integrazione,
Nel primo capitolo, l’Autore si serve di dando gli strumenti per saper aprirsi al
quattro categorie nelle quali, con meti‑ dialogo con altre culture, anche l’inse‑
colosa precisione, incasella tutti i ventot‑ gnamento della religione ne è coinvol‑
to Paesi appartenenti all’Unione Euro‑ to, non senza conseguenze per i modelli
pea : l’insegnamento basato sulle scienze epistemologici.
teologiche inteso come riferimento alla Questi dunque i motivi che hanno
“Scienza della fede creduta” con metodi portato la maggior parte degli Stati
propriamente confessionali gestiti dal‑ membri dell’Unione Europea, in una
le Chiese ; l’insegnamento basato sulle fase di ininterrotto ripensamento che,
scienze teologiche e sulle scienze della secondo l’Autore, non può essere liqui‑
religione anche questo normalmente dato semplicemente per il fatto che la
confessionale e che distingue chi porta società europea abbia assunto i caratte‑
a imparare da credenti partendo da una ri di una società multietnica e multicul‑
propria tradizione di fede e chi invece turale, ma che chiede un’ulteriore e più
porta a conoscere le tradizioni religiose ; approfondita investigazione a partire dai
l’insegnamento su base di scienze reli‑ suoi fondamenti individuati negli orien‑
giose non teologiche a-confessionale ; tamenti di politica educativa di alcune
l’ultimo è invece corrispondente all’ap‑ istituzioni europee.
proccio laico al fatto religioso. Nel terzo capitolo, l’Autore dà ampio
Nel secondo capitolo, l’Autore evi‑ spazio alla presentazione del Rapporto
denzia come alcune istituzioni europee, 2007, scritto al termine di un’indagine
pur avendo più volte dichiarato la loro promossa dal Consiglio delle Confe‑
estraneità all’esperienza religiosa, si so‑ renze dei Vescovi in Europa (CCEE) su
no fatte promotrici di politiche educati‑ iniziativa della Conferenza Episcopale
ve che mostrano non solo un interesse Italiana (CEI), dal momento che non
verso l’insegnamento della religione, ma ha mancato di aprire prospettive inte‑
anche la ricerca di una sua regolamen‑ ressanti soprattutto dal punto di vista
tazione a favore di un insegnamento a- pastorale, prospettive che vertono sul‑
confessionale. Tale scelta prima di tutto la necessità di valorizzare il ruolo delle
è legata al fatto che l’Euro-ottimismo, famiglie, l’impegno della Chiesa a mi‑
dilagato all’indomani della caduta del gliorare la sua presenza nel mondo della
Muro di Berlino, è rimasto improvvisa‑ scuola, la convinzione che l’insegnamen‑
mente soffocato sotto gli eventi tragici to della religione debba essere aperto a
dell’11 settembre 2001, facendo sembra‑ tutti, al di là delle proprie convinzioni,
re a molti Paesi occidentali di trovarsi di sempre però nel rispetto della libertà di
fronte ad una minaccia globale ed allo coscienza, e soprattutto quello che l’in‑
spettro di uno scontro tra civiltà o reli‑ segnamento della religione a contenuto
gioni. Ma l’attività politica si è resa ne‑ confessionale sia quello meglio rispon‑
cessaria anche a motivo dell’intensificar‑ dente alle esigenze del contesto odier‑
si del fenomeno migratorio che ha finito no, perché capace di mettere in dialogo
poi per produrre un’ibridazione irrever‑ con una religione vivente e significativa.
196 recensioni
Prospettive queste, non sottovalutate co la formazione integrale dell’uomo e
dal momento che, sia la Congregazione della sua identità.
per l’Educazione Cattolica sia lo stesso Concludendo, dalla lettura di questa
Papa Benedetto XVI, sono intervenuti quanto mai originale monografia, scrit‑
più volte sulla questione. ta in una veste grafica chiara e che non
Nel quarto e ultimo capitolo, viene presenta errori, si evince che l’Auto‑
pertanto analizzata la Lettera Circola‑ re, pur nella complessità e nella vastità
re 520/2009 della Congregazione per dell’argomento scelto, ha saputo farsi
l’Educazione Cattolica, dal momento strumento di indagine in modo chiaro
che fa intravvedere i fondamenti giuri‑ e razionale, rendendo giustizia, una vol‑
dici su cui l’insegnamento della religio‑ ta tanto, a quanto di pressapochismo e
ne risulta essere legittimo : si tratta del di imprecisione regna, soprattutto ne‑
diritto di ogni uomo all’educazione e al‑ gli operatori mediatici, sulla tematica in
la libertà religiosa, declinabile nel diritto questione.
dei genitori di far impartire un’educa‑ L’opera, un vero e proprio “Digesto”
zione secondo i propri principi e quin‑ del magistero scolastico religioso in Eu‑
di di far impartire un’educazione anche ropa, è stata riconosciuta « necessario
religiosa. Senza dubbio, si tratta di diritti complemento del Rapporto 2007 a cura
riconosciuti dalle principali Convenzio‑ di CCEE/CEI sullo stato dell’istruzione
ni internazionali, e che trovano riscon‑ religiosa cattolica europea » (cfr. ERE-
tro nelle Costituzioni e nelle legislazioni news 2013/4, 110).
statuali ; sono diritti sui quali la Chiesa Fernando Chica Arellano
cattolica deve continuare il dialogo per
non vedere estromessa non solo la sua Massimo del Pozzo, Il magistero di
Libertas, ma anche i diritti soggettivi dei Benedetto XVI ai giuristi, Città del
suoi fedeli, verso i quali si pone in atteg‑ Vaticano, Libreria Editrice Vatica‑
giamento di protezione e difesa. na, 2013, pp. 206.
Gli interventi di Benedetto XVI, inve‑
ce, mettono in luce la tendenza di cor‑
renti laiciste presenti nelle Organizza‑
I l volume curato da Massimo del Pozzo,
docente di diritto canonico nella Pontifi‑
zioni stesse, tendenti a voler escludere cia Università della Santa Croce, è aper‑
l’insegnamento confessionale ; tendenze to da un’acuta presentazione del Card.
che sono senz’altro espressione di una Julián Herranz e consta di uno studio di
certa cultura relativistica che sta rele‑ cinquantacinque pagine, seguito dalla
gando la religione dal suo ambito pub‑ riproposizione di cinque discorsi di Be‑
blico verso il privato. Inoltre, di fronte nedetto XVI di indole giuridica, tre dei
la tendenza di estromettere il valore quali in materia canonica (le allocuzioni
dell’insegnamento confessionale all’in‑ alla Rota Romana del 2006 e del 2010 ; il
terno del dialogo interculturale, Bene‑ discorso in occasione del venticinque‑
detto XVI ribadisce come detto dialogo simo anniversario della promulgazione
debba avere come punto di partenza la del nuovo Codice di diritto canonico,
consapevolezza dell’identità dei suoi in‑ tenuto nel 2008) e due sui fondamenti
terlocutori. Proprio in questo orizzonte del diritto (il discorso del 2007 ai parte‑
la religione cattolica è una risorsa, per‑ cipanti al Congresso sulla legge morale
ché è una disciplina che ha come specifi‑ promosso dalla Pontificia Università La‑
 recensioni 197
teranense e quello pronunciato nel 2011 sale al 1968, il Papa emerito osserva che,
davanti al Bundestag tedesco). Ciascuno a differenza di altre religioni, esso non
di essi è corredato dal relativo commen‑ ha mai imposto allo Stato e alla società
to dell’autore, già apparso sulle pagine un diritto rivelato, ma ha rimandato al‑
di questa rivista. In appendice è posto la natura e alla ragione quali vere fonti
l’elenco dei principali atti normativi di del diritto. Esiste infatti un’armonia pro‑
portata generale emanati da Benedetto fonda fra i due piani, il che presuppone
XVI (se ne enumerano sedici) e dei suoi che entrambi si radichino nella Ragione
più importanti interventi aventi rilevan‑ creatrice di Dio. L’intrinseco legame fra
za giuridico-canonica (sono centottan‑ diritto e filosofia è il terreno di coltura di
tadue). quello sviluppo giuridico che, nel corso
Scopo dell’opera è presentare e rico‑ dei secoli, ha portato l’Europa a ricono‑
struire il nucleo del messaggio del Papa scere i diritti inalienabili della persona
emerito ai giuristi, partendo dalla consa‑ quale fondamento della comunità uma‑
pevolezza che Benedetto XVI, pur non na, della pace e della giustizia sociale. Il
essendo giurista per formazione e inte‑ dramma del pensiero contemporaneo –
resse, è un pensatore talmente ricco e evidenzia Benedetto XVI – consiste nel
profondo da essere in grado di offrire un prevalere di una concezione positivista e
contributo specifico e originale anche ai funzionale della natura, incapace di cre‑
cultori del diritto. Da ciò consegue che il are ponti verso l’ethos e il diritto. Morale
suo magistero giuridico si indirizza alle e religione vengono relegate nell’am‑
tematiche fondative e generali più che a bito del mero soggettivismo e cadono
quelle propriamente canoniche ed è vol‑ fuori dall’ambito della ragione. Il diritto
to soprattutto a difendere la ‘verità del non si fonda su ciò che è giusto in sé,
diritto’ in un’epoca in cui essa rischia di ma assume un carattere convenzionale,
risultare oscurata. È assai significativo in se non addirittura arbitrario. Da questo
proposito un passaggio della Lettera ai vicolo cieco si esce soltanto recuperan‑
seminaristi (18 ottobre 2010) : « Imparate do il rapporto di integrazione e armonia
anche a comprendere e – oso dire – ad fra natura e ragione. Esso comporta una
amare il diritto canonico nella sua neces‑ sorta di ‘ecologia del diritto’ : come è
sità intrinseca e nelle forme della sua ap‑ importante la tutela dell’ambiente, così
plicazione pratica : una società senza di‑ va rispettata la natura dell’uomo. Questi
ritto sarebbe una società priva di diritti. non è soltanto una libertà che si crea da
Il diritto è condizione dell’amore » (n. 5). sé. « Egli è spirito e volontà, ma è anche
Come osserva del Pozzo, « il legato più natura, e la sua volontà è giusta quando
significativo di Benedetto XVI ai giuristi egli rispetta la natura, la ascolta e quan‑
concerne probabilmente la spiegazione do accetta se stesso per quello che è, e
del fondamento e della radice della giuridici- che non si è creato da sé ».
tà » (p. 51). È esemplare, in proposito, lo Queste considerazioni sviluppate da‑
sviluppo del discorso al Bundestag, fina‑ vanti al Bundestag trovano applicazione
lizzato a proporre alcune considerazioni in campo canonistico soprattutto negli
sui fondamenti dello Stato liberale di di‑ insegnamenti sul matrimonio. Parlando
ritto. Riprendendo argomenti sviluppati alla Rota Romana, cioè a un tribunale
fin dalla sua fondamentale Introduzione chiamato ad applicare una procedura
al cristianesimo, la cui prima edizione ri‑ giudiziaria, egli insiste sull’amore per la
198 recensioni
verità, quale fondamentale punto di in‑
contro tra diritto e pastorale. Non può Carlos José Errázuriz M., La pa-
esistere, infatti, azione pastorale fecon‑ rola di Dio quale bene giuridico eccle-
da se non radicata nella verità. Le assai siale. Il munus docendi della Chiesa,
sbandierate soluzioni pseudopastorali ai Roma, edusc (Subsidia canonica
problemi delle nullità si radicano – se‑
7), 2012, pp. 232.
condo Benedetto XVI – in impostazioni
teoriche che oscurano l’essenza stessa
del matrimonio, fondata nella natura
Q uesto volume evidenzia anzitutto
due ambiti della ricerche finora condot‑
profonda dell’uomo e della donna. È as‑ te dal prof. Errázuriz, docente della fa‑
surdo, infatti, contrapporre la giustizia coltà di diritto canonico della Pontificia
alla carità. Nel Discorso alla Rota nel Università della Santa Croce.
2007, egli arriva ad affermare : « Amore e Proprio nel primo numero di que‑
diritto possono così unirsi fino al punto sta rivista, apparso nel 1989, egli aveva
da far sì che marito e moglie si debbano pubblicato un articolo dedicato alla « di‑
a vicenda l’amore che spontaneamente si mensione giuridica del “munus docen‑
vogliono : l’amore è in essi il frutto del lo‑ di” nella Chiesa » (riproposto in questo
ro libero volere il bene dell’altro e dei volume alle pp. 141-156). Con esso l’A.
figli ; il che, del resto, è anche esigenza aveva aperto una « linea di ricerca » (p.
dell’amore verso il proprio vero bene ». 9) : quello fu il primo di vari contributi
Tanto nell’ambito generale, quanto in su tale tema (a p. 231 troviamo un elen‑
quello specificamente canonistico, « la co di « altri scritti dell’autore circa il bene
ricerca della verità è l’unico criterio per giuridico ecclesiale della parola di Dio »,
coniugare ciò che è giusto con la cura della cui vanno aggiunti cinque studi inte‑
persona, il punto di convergenza tra lo ramente riprodotti in appendice al vo‑
strumento tecnico e il servizio umano, lume). Complessivamente l’A. ha fino‑
la complementare integrazione di for‑ ra dedicato una monografia e quindici
ma e sostanza » (p. 71). contributi a questa tematica. Ora, que‑
La silloge di del Pozzo non solo costi‑ sto nuovo studio può essere visto quasi
tuisce un’ottima presentazione sintetica come una sintesi delle ricerche di Mons.
dei contenuti giuridici del magistero di Errázuriz in tale ambito.
Benedetto XVI, ma spinge anche il letto‑ Inoltre, questo nuovo volume dell’A.
re ad approfondire la conoscenza diretta costituisce il primo capitolo del secondo
dei testi pontifici, recuperando dall’ac‑ volume del Corso fondamentale sul diritto
curato apparato di note i rimandi ad al‑ nella Chiesa. Infatti, da anni il prof. Errá‑
tri interventi nei quali, talora in maniera zuriz sta realizzando un approccio a di‑
sviluppata, talora per inciso, è possibile verse aree del diritto canonico a partire
cogliere perle di un pensiero, la cui pro‑ dalla nozione di diritto come « oggetto di
fondità e acutezza costituisce un tesoro relazioni di giustizia nella Chiesa » (p. 13).
dove attingere in abbondanza. Nel presente volume, l’A. applica all’am‑
Mauro Rivella bito del munus docendi la teoria fondamen‑
tale, che egli ha esposto in vari contributi
e, in particolare, nel volume Il diritto e la
giustizia nella Chiesa. Per una teoria fonda-
mentale del diritto canonico (Milano 2000).
 recensioni 199
In tale ottica, la Parola di Dio è la res fedele a partecipare a tale missione. In
iusta dovuta ed esigita nel rapporto so‑ questo contesto emerge il riferimento al
ciale intraecclesiale tra soggetti, che so‑ diritto di libertà religiosa, che è la con‑
no titolari, rispettivamente, di diritti e di dizione per poter adempiere il dovere di
doveri giuridici in riferimento ad essa. evangelizzazione da parte della Chiesa
Considerando anzitutto l’oggetto di e di ogni fedele, come pure dell’eserci‑
tale relazione, Mons. Errázuriz indica zio dell’obbligo di ogni uomo a cercare
i « presupposti fondamentali » della giu‑ la verità. Successivamente l’A. passa a
ridicità della Parola di Dio (verità og‑ considerare i diritti e doveri fondamen‑
gettiva, affidamento alla Chiesa e desti‑ tali di ogni fedele nell’ambito del munus
nazione universale). Essa è oggetto di docendi. Essi vengono enucleati in rap‑
rapporti, che si possono classificare in porto alla ricezione della Parola di Dio,
base ai soggetti coinvolti nella relazione alla sua conservazione, al suo approfon‑
o secondo le funzioni che integrano il dimento e alla sua diffusione. In questo
munus docendi (conservazione e difesa, modo « si delinea anzitutto l’ambito ec‑
approfondimento, diffusione della Pa‑ clesiale dell’apostolato personale ed as‑
rola di Dio). Ancora, vengono segnalate sociato dei fedeli » (p. 28). In rapporto
alcune altre caratteristiche fondamen‑ alla Gerarchia ecclesiastica, i fedeli so‑
tali della Parola di Dio, quali la sua in‑ no sia destinatari dell’azione di questa
separabilità dai sacramenti, dai costu‑ sia sotto certi profili suoi collaboratori.
mi morali e dalle verità naturali, il suo Tale visione fa emergere una vasta gam‑
rapporto con l’ecumenismo e il dialogo ma di situazioni, che costituiscono una
interreligioso e la sua adeguazione « alla parte importante della vita ecclesiale,
capacità e alle necessità » dei destinatari. anche se non si è soliti considerarle sub
In questo contesto, l’A. fa notare che ta‑ specie iusti, ma da un punto di vista me‑
le oggetto/bene può essere considerato ramente « pastorale ».
sotto altre prospettive e che di fatto « nel Il terzo capitolo considera l’altro sog‑
libro III del Codice si dà un singolare getto della relazione giuridica che ha co‑
intreccio fra dimensione giuridica, teo‑ me oggetto il bene della parola di Dio :
logica e pastorale » (p. 15), ma ribadisce la Chiesa in quanto istituzione, la quale
che la canonistica, pur servendosi di altri ha il diritto-dovere di conservare, appro‑
approcci alla parola di Dio, deve restare fondire e diffondere il contenuto della
nella sua prospettiva propria « della de‑ divina rivelazione. Tali funzioni com‑
terminazione e della tutela dei rappor‑ petono principalmente alla Gerarchia
ti giuridici esistenti in questo campo » ecclesiastica, anche se possono preve‑
(ibid.). dere la collaborazione degli altri fedeli.
Passando a considerare i soggetti del‑ Mons. Errázuriz si sofferma anzitutto
la relazione giuridica concernente la Pa‑ a considerare il magistero della Chiesa,
rola di Dio, il prof. Errázuriz ricorda an‑ cui compete l’interpretazione autentica
zitutto che « la parola divina costituisce della Parola di Dio, ricordando che sen‑
un diritto di ogni persona umana » (p. za una tale istanza si vanificherebbe il di‑
23). La Chiesa, istituzione alla quale tale ritto a ricevere la vera parola. Vengono
Parola è affidata, ha un dovere giuridico richiamati i vari tipi di magistero, classi‑
nei riguardi di tutti gli uomini. Esiste pe‑ ficati in base al loro grado di certezza/
rò anche un diritto e un dovere di ogni obbligatorietà, al soggetto da cui pro‑
200 recensioni
manano, al loro oggetto e al loro grado esse possono coinvolgere direttamen‑
di solennità, e sono indicate le situazio‑ te la verità di fede, richiedendo quindi
ni giuridiche, cioè i diritti e i doveri in un vincolo con la Chiesa istituzione. Di
rapporto a tale magistero, in particolare qui la frequente sottolineatura dell’au‑
quanto all’adesione ad esso. La Parola di tonomia dei fedeli quando operano nei
Dio, oltre che custodita, va annunciata, campi della scuola, dell’università e dei
e ciò viene realizzato in forma ufficiale massmedia, ovviamente esercitata sem‑
dalla Chiesa in quanto istituzione attra‑ pre nel rispetto della comunione con la
verso due principali modalità : la predi‑ Chiesa e il suo insegnamento. Da segna‑
cazione e la catechesi. L’A. sottolinea, lare, infine, come il capitolo si concluda
infine, come la Parola di Dio – insieme ponendo la questione de iure condendo
ai Sacramenti – costituisca « il campo più circa « la tutela della fede e dei costumi
rilevante e specifico dell’azione del go‑ nella situazione attuale, creatasi soprat‑
verno ecclesiale » (p. 75). Infatti, la tripli‑ tutto con Internet » ( p. 136) : un campo
ce funzione di governo pone atti (leggi, tuttora aperto e ben poco esplorato.
atti amministrativi e sentenze giudizia‑ Il presente volume offre quindi un’ori‑
li) riguardanti la Parola, e, in particolare, ginale e densa esposizione del tema del
l’esercizio del munus regendi comprende munus docendi, fondata sulla visione rea‑
interventi volti alla sua promozione e lista del diritto della Chiesa. Si tratta di
soprattutto alla sua tutela. un approccio che merita non solo l’at‑
Il quarto capitolo del volume consi‑ tenzione dei cultori del diritto canonico,
dera il tema della « formazione cristia‑ ma che dovrebbe sempre piú ispirare la
na d’indole vocazionale ». Dopo essersi mentalità ecclesiale quando si considera
soffermato in generale sulla formazione il rapporto fra la Parola di Dio e il diritto
che consente la realizzazione della voca‑ – come pure fra diritto e altri aspetti del‑
zione propria di ogni fedele, staccandosi la vita della Chiesa –, superando visioni
dalla sistematica del Libro III del vigen‑ riduttive dello ius Ecclesiae.
te codice (invece, il codice piano-bene‑ Antonio Filipazzi
dettino trattava dei seminari nella par‑
te « De Magisterio »), l’A. approfondisce Montserrat Gas Aixendri, Apo-
soprattutto il tema della formazione dei stasía y libertad religiosa. Concep-
futuri sacerdoti, che ha il suo principale tualización jurídica del abandono
luogo di attuazione nel seminario. confesional, Granada, Editorial Co‑
Nell’ultimo capitolo, dedicato all’edu‑ mares, 2012, pp. 324.
cazione e alle comunicazioni sociali,
Mons. Errázuriz prospetta il rapporto I l libro che qui si presenta affronta una
che intercorre fra la Parola di Dio e « le delle tematiche di maggiore attualità
realtà sociali che per natura sono pri‑ nello studio della disciplina del feno‑
mariamente in funzione della conserva‑ meno religioso negli ordinamenti con‑
zione e della trasmissione della verità », temporanei. Infatti l’apostasia, ovvero
rapporto che « attua in modo paradig‑ l’uscita volontaria del fedele dalla pro‑
matico il nesso vitale tra fede e ragione » pria confessione religiosa, rappresenta
(p. 94). L’A. invita a mantenere chiaro un aspetto fondamentale del diritto di
che si tratta di realtà dell’ordine secola‑ libertà religiosa ridivenuto oggi molto
re e, allo stesso tempo, a ricordare che controverso.
 recensioni 201
L’Europa, e più in generale l’Occiden‑ famiglia umana e la condivisione di una
te cristiano, ha conosciuto nel suo pas‑ medesima dignità.
sato il dramma delle guerre di religione, Negli ultimi decenni questa acquisi‑
nate dalla Riforma protestante che fran‑ zione, che forma parte del nucleo essen‑
tumò l’unità religiosa del continente, ziale del diritto alla libertà religiosa e di
dando luogo alla formazione di molte‑ coscienza e rappresenta un presupposto
plici comunità religiose e chiese nazio‑ fondamentale di ogni società pluralista
nali sorte dal distacco di intere popola‑ fondata sul rispetto della persona uma‑
zioni dall’unica Chiesa di Roma. Solo na, sembra essere rimessa in discussione
nel corso del XX° secolo questa frattu‑ da una serie di significativi fattori storici
ra, che diede luogo a profonde rivalità e culturali.
odi e conflitti anche sanguinosi che han‑ Innanzitutto i forti flussi migratori
no inciso profondamente sulla forma‑ hanno portato, e continuano a portare,
zione politica dell’Europa e del mondo in Europa e in altri paesi dell’Occiden‑
contemporaneo, si è andata progressi‑ te, contingenti crescenti di popolazio‑
vamente attenuandosi, grazie al movi‑ ne provenienti da paesi le cui tradizio‑
mento ecumenico e, in ambito cattoli‑ ni religiose, in particolare l’Islam, non
co, al Concilio Vaticano II. Furono poi ammettono l’abbandono della propria
soprattutto gli orrori dei due conflitti religione da parte del fedele e i cui or‑
mondiali a convincere la comunità dei dinamenti giuridici, basati sul rispetto
popoli e delle nazioni della necessità di della legge religiosa, considerano simili
superare divisioni e conflitti atavici per comportamenti come delitti e li puni‑
affermare il primato della persona uma‑ scono con sanzioni anche corporali fino
na a prescindere dalle sue appartenenze alla pena di morte. A contatto con gli or‑
religiose, nazionali, politiche e sociali, dinamenti europei, fondati invece sulla
edificando attorno ad essa un sistema distinzione tra precetto religioso e leg‑
di protezione consistente nell’afferma‑ ge civile, simili pratiche repressive sono
zione di una serie di diritti umani fonda- destinate ad essere abbandonate. Tutta‑
mentali, la cui tutela fu affidata a livello via tragici fatti di cronaca testimoniano,
internazionale alle Nazioni Unite e, a oltre alle difficoltà dell’integrazione, la
livello nazionale, ad organi di giustizia diffusione all’interno di alcune comuni‑
costituzionale. È grazie a questa evolu‑ tà immigrate di atteggiamenti di chiu‑
zione che la Dichiarazione universale dei sura, di emarginazione e talora di vera
diritti dell’uomo (1948), seguita dalla Con- e propria intolleranza nei confronti di
venzione europea per la salvaguardia dei quei loro componenti, soprattutto gio‑
diritti e delle libertà fondamentali (1950) vani, che con i propri stili di vita o in via
e, più di recente, dalla Carta dei diritti più esplicita manifestino l’intenzione di
umani dell’Unione europea (2000), hanno abbandonare la tradizione religiosa di
affermato come primo contenuto del di‑ origine, magari per convertirsi ad un’al‑
ritto di libertà di coscienza e di religione tra fede religiosa, dando luogo al feno‑
la “libertà di cambiare religione o cre‑ meno delle conversioni clandestine.
do” : libertà fondamentale che accomu‑ In secondo luogo non mancano,
na credenti e non credenti e ne sottoli‑ all’opposto, correnti culturali che ten‑
nea, al di là delle singole esperienze di dono oggi a porre sempre più in discus‑
vita, la comune appartenenza alla stessa sione l’universalità dei diritti umani, sot‑
202 recensioni
tolineandone piuttosto la relatività e la libertà religiosa, e in particolare quel‑
forte dipendenza da presupposti storici, lo della libertà di cambiare religione o
culturali e ideologici propri dell’Occi‑ credo, è di fondamentale importanza
dente cristiano, al fine di superare quel‑ negli ordinamenti contemporanei, poi‑
la che viene intesa come una sorta di ché una sua avanzata tutela è la migliore
colonialismo culturale dell’Occidente. premessa per prevenire conflitti e tensio‑
Si tratta di orientamenti ideologici che ni sociali, diversamente quasi inevitabili
operano soprattutto all’interno del di‑ nel brusco incontro tra culture diverse
battito concernente i c.d. nuovi diritti, veicolato dalla globalizzazione, e per as‑
ossia le questioni bioetiche e quelle di secondare quei necessari processi di in‑
genere, mettendo in discussione concet‑ tegrazione socio-culturale che sono alla
ti chiavi come quello di natura, di ses‑ base di pacifiche società multietniche.
sualità e di cultura. Tuttavia essi, colle‑ Il volume di Montserrat Gas pone le
gandosi con alcuni postulati della teoria migliori premesse, dal punto di vista
marxista, tuttora adottati dagli ordina‑ dell’analisi giuridica, per una corretta
menti di alcuni grandi paesi emergen‑ comprensione del tema in oggetto.
ti, tra cui la Cina, tendono ad incidere L’analisi è metodologicamente ben
anche sulla definizione e la natura di al‑ impostata e articolata su quattro ca‑
cuni diritti fondamentali, primo fra tutti pitolo, che consentono di cogliere la
quello di libertà religiosa, sottolinean‑ complessità dell’argomento, al crocevia
done la stretta derivazione dalla cultura tra gli ordinamenti confessionali e quelli
borghese dell’Occidente e la loro asse‑ secolari.
rita estraneità rispetto ad una condivi‑ Il primo capitolo (“La apostasía en los
sa visione dell’individuo e della società. derechos confesionales. Estudio comparati-
Con ciò attenuandone il significato e la pp.5-74) propone un’analisi dell’apo‑
vo”,��������������������������������������
portata rispetto alle – ritenute – assai stasia nelle tre grandi tradizioni religiose
più importanti istanze sottese ai diritti monoteiste, soffermandosi inizialmente
sociali e economici. In questa prospetti‑ e con particolare attenzione sulla sua di‑
va il tema della libertà religiosa tende ad sciplina nel diritto della Chiesa cattolica,
essere sottovalutato e quasi rimosso, sia ove risulta maggiormente articolata, e
a livello nazionale che internazionale, poi passando in rassegna il differente re‑
e gli eventuali conflitti che possono in‑ gime dell’istituto nelle chiese riformate,
sorgere per una sua scarsa considerazio‑ nel diritto ebraico e nell’Islam. In nessu‑
ne e tutela, in particolare nelle società na di esse l’apostasia, ovvero l’abbando‑
multietniche come le attuali, vengono no da parte del fedele della propria co‑
portati ad esempio del carattere vio‑ munità religiosa, è oggetto di un diritto
lento e pernicioso delle religioni, inne‑ soggettivo del fedele, ma la considera‑
scando un circolo vizioso di cui fanno le zione ad essa riservata è molto diversa
spese soprattutto le minoranze religio‑ a seconda del concetto di appartenenza
se e i semplici fedeli, lasciati a se stessi religiosa propria di ciascuna tradizione
ed emarginati in alcuni paesi dalle stes‑ confessionale e del rapporto ivi prefigu‑
se autorità civili, se non fatti oggetto di rato tra ordinamento religioso e ordina‑
persecuzione e di atti di intolleranza dal mento civile. Si va pertanto dal pieno
resto della popolazione. rispetto di tale scelta nel cristianesimo,
Come si vede, dunque, il tema della pur con gradazioni diverse, in quanto la
 recensioni 203
libertà dell’atto di fede implica necessa‑ vata alle Dichiarazioni islamiche sui diritti
riamente e suppone tale possibilità, sen‑ umani, rilevando come da esse sia invece
za alcun effetto sulla condizione di citta‑ assente tale facoltà, conformemente alla
dinanza ; alla sua sostanziale irrilevanza peculiare concezione della libertà reli‑
nel diritto ebraico, ove l’appartenenza giosa e più in generale dei diritti umani
alla comunità è frutto per lo più di una ivi adottata, fortemente condizionata da
discendenza di sangue che permane an‑ una visione confessionale che non lascia
che al di là delle scelte individuali, ma spazio alla libertà dell’individuo se non
determinando una qualche deminu- di conformarsi ai precetti della Sharía.
tio nell’attribuzione della cittadinanza Quindi l’A. esamina il diritto a cambiare
nell’ordinamento dello Stato di Israele ; religione in alcuni ordinamenti giuridici
fino all’Islam, che non conosce la distin‑ contemporanei, partendo da quello
zione tra politica e religione e conside‑ spagnolo, ove esso gode attualmente
ra i precetti religiosi come parte della anche di una specifica e opportuna tu‑
legge civile, vietando al fedele l’uscita tela sul piano penale, volta a sanzionare
dalla comunità dei credenti anche con eventuali comportamenti “consistentes
il ricorso a sanzioni estreme di carattere en obligar a « mudar la [religion] que
penale (c.d. leggi antiapostasia). Da cui profesa » (art. 522.2 C.P.) ; si passa poi ad
deriva, come osserva l’A., l’impossibili‑ esaminare l’istituto del Kirchenaustritt
tà per gli ordinamenti statali di matrice negli ordinamenti tedesco e austriaco,
democratica, fondati sul primato della che consiste in una formale dichiara‑
persona umana, di considerare in termi‑ zione del fedele di uscita dalla propria
ni unitari tale istituto e di farlo oggetto Chiesa disciplinata dal diritto statale e
di proprie norme, trattandosi di un atto rilevante soprattutto a fini fiscali, frutto
strettamente confessionale soggetto alle di un peculiare sistema di rapporti tra
norme della rispettiva confessione reli‑ lo Stato e le Chiese ; quindi è la volta
giosa. delle regole previste in materia da alcuni
Il secondo capitolo (“El abandono de una Cantoni svizzeri, ove pure la presenza
confesión religiosa en los ordenamientos esta- di una pervasiva disciplina pubblicistica
tales”, pp. 75-133), dedicato alla rilevanza delle comunità religiose, in particolare
dell’apostasia negli ordinamenti statali, della Chiesa cattolica, dà luogo all’isti‑
analizza innanzitutto il diritto di scelta tuto del Kirchenaustritt ma con alcuni
in materia religiosa, e quindi anche il tratti peculiari ; l’appartenenza di diritto
diritto a cambiare di religione e credo, ad una comunità religiosa nell’ordina‑
come contenuto essenziale del diritto di mento italiano, che ha caratterizzato la
libertà religiosa riconosciuto negli ordi‑ disciplina statuale delle Comunità isra‑
namenti civili. Si passa poi ad esaminare elitiche (R.D. n. 1731/1930) fino ad una
i principali documenti e convenzioni pronuncia della Corte costituzionale
internazionali sui diritti umani che pre‑ (sent. n. 239/1984), che ne ha determina‑
vedono una sua esplicita tutela, dalla to il definitivo superamento ; da ultimo
Dichiarazione universale dei diritti umani viene fatto un cenno anche alle leggi
(1948) al Patto internazionale sui diritti antiapostasia di alcuni paesi, in partico‑
civili e politici (1966) e, a livello europeo, lare l’India, mostrando nel complesso
la Convezione europea sui diritti umani come questo fondamentale aspetto del
(1950). Specifica attenzione viene riser‑ diritto alla libertà religiosa sia tuttora
204 recensioni
oggetto di regimi giuridici anche molto (actus formalis defectionis ab Ecclesia catho-
differenziati negli ordinamenti statali lica).
contemporanei. Un terzo ambito esaminato, sia pure
in modo più sintentico, è quello del di‑
Il terzo capitolo (“Conflictos jurídicos
ritto di asilo, il quale può trovare oggi
relacionados con el abandono de una confe-
fondamento nel timore reale del sogget‑
sión religiosa”, pp. 135-273), il più esteso
del volume, passa in rassegna, valutan‑ to di poter essere oggetto di persecuzio‑
dole criticamente alla luce della dottrina ne nel proprio paese a motivo della pro‑
e della giurisprudenza consolidata, le pria conversione ad altra fede religiosa,
principali ipotesi di conflitti giuridici secondo un orientamento già accolto
nascenti dal mutamento di fede o con‑ dalla Corte europea di Strasburgo (M.B.
vinzione religiosa del singolo negli ordi‑ e altri c. Turchia, 2010).
namenti statuali. Un quarto ambito attentamente esa‑
Il primo settore preso in esame è quel‑ minato, forse il più delicato, è quello dei
lo della tutela dei dati personali, nell’am‑ conflitti che l’apostasia può determina‑
bito del quale si è sviluppato l’accesso re nell’ambito dei rapporti familiari, in
dibattito – esaminato con prevalente ri‑ relazione alla disciplina del matrimonio
ferimento all’ordinamento spagnolo ma e alla sua crisi e alla tutela dei minori,
senza trascurare utili elementi di com‑ per quanto concerne il loro affidamento
parazione con l’esperienza italiana e te‑ e la loro educazione da parte dei genito‑
desca – derivante dalla pretesa di otte‑ ri : tutti aspetti disciplinati negli ordina‑
nere la cancellazione dei dati relativi al menti occidentali prestando la massima
proprio battesimo o ad altri sacramen‑ attenzione al diritto di libertà religiosa
ti dai registri parrocchiali, ove il diritto e di coscienza dei soggetti implicati, al
alla riservatezza deve trovare un bilan‑ principio di parità uomo-donna e all’in‑
ciamento con il principio costituzional‑ teresse del minore, che entrano invece
mente tutelato dell’autonomia organiz‑ in conflitto con i principi del diritto di
zativa delle comunità religiose. famiglia proprio dei paesi islamici, ri‑
Un secondo ambito problematico gidamente ispirato alla Sharía, la quale
preso in esame è quello della disciplina fa discendere dall’abbandono della fede
del Kirchenaustritt negli ordinamenti che islamica la perdita di fondamentali diritti
lo prevedono (Germania, Austria e alcu‑ civili anche in materia familiare. D’altra
ni Cantoni svizzeri), che ha dato vita ad parte, come osserva opportunamente
un interessante dibattito anche in ambi‑ l’A., “los musulmanes afincados hoy en
to confessionale, ove si è precisato, da Europa acuden al principio de libertad
parte del Pontificio Consiglio per i testi religiosa para exigir el derecho a regu‑
legislativi (2006), che un conto è l’atto di lar su vida familiar conforme a los dic‑
abbandono della Chiesa come corpora‑ tados de la propria religión, reclamando
zione di diritto pubblico rilevante a fini la aplicación de la Sharía como estatuto
fiscali (Kirchenaustritt), come tale regola‑ personal de sus relaciones familiares” (p.
to dall’ordinamento statale e destinato 230), suscitando con ciò un dibattito in
ad esaurire in esso i suoi effetti, altro è molti paesi europei che ha evidenziato il
l’abbandono della Chiesa come comu‑ condiviso orientamento a porre il limi‑
nità di credenti e come tale regolato in te inderogabile dell’ordine pubblico nei
via esclusiva dall’ordinamento canonico confronti di eventuali norme e provvedi‑
 recensioni 205
menti stranieri ispirati a principi in ma‑ religioso del lavoratore può risultare
teria familiare incompatibili con quelli incompatibile con la prosecuzione del
di uno Stato democratico e pluralista. rapporto di lavoro e determinarne una
L’ultimo ambito preso in considera‑ sorta di risoluzione per inadempimento,
zione è quello degli effetti del cambia‑ a salvaguardia non solo della libertà re‑
mento di fede religiosa nei rapporti di ligiosa dei promotori e degli utenti del
lavoro. L’A. analizza l’argomento, già servizio reso ma anche del pluralismo
molto indagato dalla dottrina, partendo del sistema educativo o assistenziale nel
dallo stato giuridico degli insegnanti di suo complesso.
religione nelle scuole pubbliche, il cui A fortiori tale principio vale – osserva
cambiamento di fede religiosa, se inci‑ l’A. – nei confronti degli enti religiosi,
de concretamente sui contenuti dell’in‑ cioè delle organizzazioni collegate ad
segnamento e sulla testimonianza di una confessione religiosa e segnate da
vita, può determinare legittimamente un fine costitutivo di religione o di cul‑
– secondo la giurisprudenza spagnola to, che esse perseguono svolgendo an‑
(e italiana) – il venir meno dell’idonei‑ che attività di gestione di scuole univer‑
tà canonica, presupposto essenziale per sità o istituti di assistenza. Per tali enti
il conferimento di tale incarico, che ri‑ l’ordinamento spagnolo prevede la pos‑
sponde ad un’istanza di libertà religiosa sibilità di prevedere apposite “cláusulas
degli alunni e delle loro famiglie, deter‑ de salvaguarda de su identidad religiosa
minando così la revoca o estinzione del y carácter propio, así como del debito
rapporto di lavoro. respeto a sus creencias”�������������������
(p. 254), che giu‑
In secondo luogo viene esaminato stificano, in caso di apostasia, l’eventua‑
il tema degli istituti di tendenza, ossia le cessazione del rapporto di servizio a
quelle organizzazioni (tra cui anche par‑ causa della perdita della richiesta qualifi‑
titi politici e sindacati) che svolgono atti‑ ca confessionale (ministro di culto, reli‑
vità culturali, politiche, di insegnamen‑ gioso) o della semplice qualità di mem‑
to o di assistenza secondo un particolare bro della comunità religiosa a seconda
indirizzo ideologico o religioso, la cui del tipo di prestazione resa dal dipen‑
tutela trova fondamento, all’interno dente. In questo ambito un’ipotesi par‑
dell’ordinamento costituzionale spagno‑ ticolare è rappresentata dal regime delle
lo, nella libertà di impresa e nella libertà Università confessionali, nelle quali la
di pensiero, di coscienza e di religione tutela dell’identità ideologica dell’istitu‑
dei loro fondatori, come pure di coloro to può entrare in conflitto con la libertà
che decidono di avvalersi delle loro pre‑ di insegnamento del docente, e in tal ca‑
stazioni. È chiaro che – come concorda so è quest’ultima a dover soccombere di
la dottrina maggioritaria, non solo spa‑ fronte alla prima – secondo una famosa
gnola, e anche la normativa dell’Unio‑ decisione della Corte costituzionale ita‑
ne europea – l’attività di lavoro svolta liana (caso Cordero, sent. n. 195/1972) – in
in queste organizzazioni, se avente per quanto l’esistenza di università libere è
oggetto mansioni di contenuto ideo‑ strumento di libertà ed essenziale fatto‑
logico, deve risultare coerente, come re di pluralismo del sistema educativo.
previsto contrattualmente, con i valori Da ultimo viene ricordato che l’apo‑
che ispirano l’istituto. Pertanto anche stasia può essere anche motivo di obie‑
in questo caso il mutamento di credo zione di coscienza in ambito lavorativo,
206 recensioni
quando le prestazioni richieste al lavo‑ principio di eguaglianza nel godimento
ratore risultino in contrasto con le sue dei diritti civili e politici.
nuove convinzioni in materia religio‑ In una prima parte del capitolo ven‑
sa (obiezione di coscienza all’aborto o gono criticamente richiamati i principali
alla produzione di armamenti) o con contenuti e gli aspetti più problematici
specifici obblighi religiosi, come l’osser‑ del diritto a cambiare le proprie con‑
vanza del giorno di riposo settimanale vinzioni in materia religiosa negli ordi‑
prescritto dalla nuova fede religiosa e di‑ namenti statali. Tra le altre cose viene
verso da quello generalmente praticato opportunamente evidenziato lo stretto
nell’impresa. Si tratta di ipotesi, osserva nesso, emergente anche nella giurispru‑
giustamente l’A., nelle quali si registra denza europea (cfr. CEDU, Kokkinakis c.
una maggiore apertura della giurispru‑ Grecia, 1993), che intercorre tra tale di‑
denza nordamericana, più sensibile alle ritto e il proselitismo religioso, che ne
istanze della libertà religiosa individua‑ costituisce un essenziale presupposto.
le, rispetto al sistema europea, nel quale Al riguardo osserva l’A. : “el tratamiento
si tende in questi casi a trovare un giu‑ por parte de los Estados del derecho a
sto bilanciamento tra le ragioni della li‑ cambiar de religión deberá ir de la ma‑
bertà religiosa e le ragioni dell’impresa, no con el reconocimiento del derecho a
entrambe costituzionalmente rilevanti, propagar las propias creencias. (…). La
e nelle quali assume rilievo anche l’au‑ posibilidad de difundir las propias ideas
tonomia negoziale delle parti. religiosas es, en cierto modo, uno de los
Infine nel quarto capitolo (“Conceptuali- presupuestos del derecho a cambiar de
zación jurídica del abandono confesional”, religión. En la medida en que se permi‑
pp. 275-324), quello più impegnativo, te la libre difusión de credos e ideas re‑
l’A. propone una ricostruzione teorica ligiosas, se están ponendo las bases pa‑
dell’istituto dell’apostasia partendo dal‑ ra la conversión de las personas a otras
la sua considerazione come esercizio confesiones”�������������������������������
(p. 283). Pur tuttavia, osser‑
del diritto di libertà in materia religiosa, va l’A., alcuni paesi continuano a con‑
tutelato dallo Stato, nella sua dimensio‑ siderare con diffidenza il proselitismo
ne non solo individuale ma anche col‑ religioso, ponendo ad esso limiti talora
lettiva, di cui sono titolari soprattutto immotivati che pregiudicano il carattere
le confessioni religiose, evidenziando autenticamente laico e liberale del loro
innanzitutto come la sua qualificazio‑ ordinamento : “un examen cuidadoso
ne negli ordinamenti statali dipenda lleva a concluir que las reticencias y limi‑
innanzitutto dal modello di rapporti taciones al reconocimiento del derecho
ivi adottato tra lo Stato e le confessio‑ a propagar las propias creencias proce‑
ni religiose. Infatti, mentre nei regimi de de Estados confesionales (incluyendo
confessionisti l’apostasia non viene los Estados « confesionalmente » ateos) o
riconosciuta come oggetto di un diritto que buscan preservar la unidad nacional
soggettivo e incide negativamente sui protegiendo su identidad cultural y re‑
diritti di cittadinanza, negli Stati laici, ligiosa de injerencias externas” (p. 284).
ispirati alla separazione tra ordine tem‑ L’orientamento dell’A., del tutto condi‑
porale e spirituale, essa viene tutelata visibile, è che lo Stato dovrebbe impe‑
come parte del diritto di libertà religio‑ gnarsi a rimuovere ogni ostacolo volto a
sa e non può produrre effetti contrari al limitare l’esercizio del diritto a cambiare
 recensioni 207
le proprie convinzioni in materia reli‑ elementi costitutivi dell’apostasia come
giosa, al fine di ampliare lo spazio della atto giuridico : i suoi soggetti, quello pas‑
libertà religiosa riconosciuta ai cittadini sivo (la confessione religiosa) e quello
e il pluralismo dell’ordinamento. attivo, ossia il singolo fedele di cui l’apo‑
Vengono poi esaminate con attenzio‑ stasia costituisce un atto personalissimo
ne, sulla base della migliore dottrina, e che pertanto lo distingue dallo scisma
soprattutto italiana (A.C. Jemolo, P.A. (can. 751 CIC), atto collettivo di rottura
D’Avack, P. Gismondi, C. Mirabelli), del vincolo giuridico con l’autorità ec‑
che si è occupata dell’argomento, alcu‑ clesiastica ma che non implica necessa‑
ne questioni teoriche concernenti il rap‑ riamente l’abbandono dei principi di fe‑
porto tra l’apostasia e la libertà religiosa de professati dalla confessione religiosa ;
collettiva : come cioè il mutamento vo‑ il suo oggetto, che può variare a seconda
lontario di religione possa incidere sul‑ della confessione religiosa ; l’elemento vo-
la tutela dell’autonomia confessionale, lontario, in quanto l’apostasia è necessa‑
dando luogo al fenomeno della dissiden‑ riamente un atto di autodeterminazione
za religiosa, e il nesso tra l’apostasia co‑ della persona che ha origine nella sua li‑
me atto individuale del singolo fedele e bertà interna ; infine la forma, in quanto
l’appartenenza confessionale, che costitu‑ l’abbandono di una confessione religio‑
isce una relazione giuridica la cui disci‑ sa può manifestarsi in vari modi, per via
plina è riservata al singolo ordinamento di fatto o tramite un dichiarazione, ora‑
confessionale e le cui norme, per assu‑ le o scritta, ovvero in forma esplicita o
mere rilevanza nell’ordinamento stata‑ implicita.
le, devono però risultare in armonia con Quanto agli effetti dell’atto di aposta‑
i principi di libertà in materia religiosa e sia, essi vengono esaminati dall’A. di‑
quindi postulare un’adesione libera del stinguendo quelli destinati ad esaurirsi
fedele alla confessione, come pure una all’interno della confessione religiosa
altrettanto libera facoltà di recedere da da quelli che invece possono produr‑
essa. L’A. pone altresì in evidenzia come, si all’interno dell’ordinamento statale,
a seguito del processo di secolarizzazio‑ quando in esso assume rilevanza in via
ne, che ha profondamente inciso anche diretta o indiretta l’appartenenza con‑
sulle forme concrete dell’esperienza re‑ fessionale come presupposto esplicito o
ligiosa, valorizzandone la dimensione implicito di relazioni giuridiche discipli‑
soggettiva rispetto a quella istituziona‑ nate dall’ordinamento statale.
le (“believing without belonging”), l’ab‑ Infine l’A. affronta il delicato proble‑
bandono di determinate convinzioni in ma della delimitazione delle sfere di
materia religiosa o il cambiamento delle competenza, dello Stato e delle confes‑
stesse non sempre si traduce oggi in un sioni religiose, nella disciplina dell’atto
atto di apostasia, che postula una pre‑ di uscita da una confessione. L’apostasia
via appartenenza confessionale, ma può viene correttamente qualificata come
esaurirsi nel foro interno della persona atto avente natura essenzialmente con‑
senza dar luogo a manifestazioni di ca‑ fessionale, in quanto consiste nell’usci‑
rattere istituzionale. ta volontaria del fedele dalla comunità
Questa attenta analisi dell’istituto, religiosa, e come tale è soggetta alle
che ne pone in rilievo la natura comples‑ norme dell’ordinamento confessionale.
sa, consente poi all’A. di individuare gli Tuttavia alcuni paesi, per ragioni stori‑
208 recensioni
che particolari, presentano tuttora a fini sciplina al riguardo o addirittura ostaco‑
meramente civili una disciplina statale li l’uscita del fedele dalla sua comunità
dell’abbandono di una confessione, po‑ (p. 316). In altri termini, “si el Estado no
nendo quindi la questione della legitti‑ puede intervenir en la adhesión, por ser
mità di una simile normativa. In termini un acto religioso, tampoco debe hacerlo
generali la risposta dell’A. è su questo en la salida, a menos que sea necesario
punto negativa : “En nuestra opinión, la determinar el fin de la subjetividad con‑
regulación estatal de la salida no es algo fesional de los ciudadanos y la propia
de directa competencia estatal, sino la confesión religiosa no prevea esa posibi‑
respuesta a situaciones históricas y ne‑ lidad” (p. 324). Questa osservazione, con
cesidades que se han dado en algunos la quale si conclude il volume, richiede
lugares por motivos específicos. Una a mio parere una precisazione. Essa può
hipotética regulación del acto de salida applicarsi a quegli ordinamenti in cui le
confesional, como del de adhesión, es confessioni religiose hanno uno statuto
de alguna manera, entrar en asuntos di diritto pubblico, ciò che può giustifi‑
de la autonomía confesional. El Estado care l’esistenza di norme statali discipli‑
sólo debe garantizar que haya libertad, nanti taluni aspetti della loro organiz‑
pero no le corresponde determinar el zazione e dei rapporti con i loro fedeli.
modo y las formalidades de ejercicio de Non mi sembrerebbe invece applicabile
la misma” (p. 309).����������������������
In base a tale orien‑ a quegli ordinamenti, come l’Italia e la
tamento, sostanzialmente condivisibi‑ Spagna, ispirati al principio di laicità del‑
le, sono state respinte le due proposte lo Stato (distinzione degli ordini), ove la
di legge presentate negli ultimi anni in garanzia del diritto di libertà religiosa
Spagna (2006 e 2009) per introdurre una è assicurata in via giurisdizionale me‑
disciplina statale dell’apostasia, che pre‑ diante la dichiarazione di irrilevanza di
vedeva anche la possibilità di ottenere la eventuali norme confessionali ritenute
cancellazione dei dati personali dai regi‑ in contrasto con i principi fondamenta‑
stri parrocchiali. Quanto alla rilevanza li dell’ordinamento, ovvero attraverso
nell’ordinamento statale delle norme una regolamentazione concordata tra lo
confessionali concernenti tale istituto, Stato e la confessione interessata dei lo‑
per l’A. essa ha luogo mediante le due ro rapporti, non mediante un’impropria
figure tradizionali del presupposto e del espansione della potestà legislativa dello
rinvio formale, attraverso le quali è lo Stato in materia nelle quali questo è pa‑
stesso legislatore statale con un proprio lesemente incompetente.
atto di autodeterminazione a fare spa‑ Ciò detto, questa semplice precisazio‑
zio, laddove ritenuto necessario od op‑ ne non inficia in alcun modo la valuta‑
portuno, a norme provenienti da altri zione complessivamente assai positiva
ordinamenti. del volume di Montserrat Gas, che of‑
Lo Stato, secondo l’A., potrebbe in‑ fre una ricostruzione sistematica ampia
tervenire a dettare una propria disci‑ e ben documentata di uno degli aspetti
plina del recesso confessionale solo in più attuali e problematici, e anche me‑
funzione sussidiaria, cioè per assicura‑ no esplorati, del diritto di libertà religio‑
re la libertà religiosa laddove vi sia un sa negli ordinamenti contemporanei.
suo legittimo interesse e la confessione L’analisi del tema è svolta con profon‑
religiosa non preveda una puntuale di‑ dità e costante sensibilità critica, attra‑
 recensioni 209
verso un’esposizione chiara, nel quadro esiti nella legislazione successiva, spe‑
di una solida impostazione metodolo‑ cialmente, nel Codice di diritto cano‑
gica che unisce l’analisi dell’istituto nei nico del 1983 ma anche nel Codice dei
principali diritti confessionali ad un suo canoni delle Chiese orientali, del 1990. I
esame comparatistico negli ordinamen‑ canonisti hanno studiato siffatti risultati,
ti statali, da cui emerge un’ottima cono‑ nella consapevolezza che la distinzione
scenza della dottrina, non solo spagnola delle funzioni della potestà è una risor‑
ma anche straniera, in particolare ita‑ sa tecnica che, senza intaccare l’unicità
liana, che si è occupata dell’argomento. costitutiva della potestà nella Chiesa,
Di particolare menzione risulta poi lo contribuisce a razionalizzare l’esercizio
sforzo ricostruttivo dell’A., che nell’ul‑ dell’autorità.
tima parte del suo lavoro propone una Il potenziale della richiamata differen‑
serie di stimolanti risposte ai principali ziazione nell’ambito ecclesiale non si è
problemi emersi nell’analisi dell’istituto, esaurito e perciò continuano a suscita‑
mostrando sempre maturità di giudizio re interesse le riflessioni tese a favorire
ed equilibrio anche nella delimitazione una maggiore conoscenza di tale arti‑
degli ambiti di competenza dello Stato colazione oppure delle operazioni che
e degli ordinamenti confessionali nella la compongono, come il prendere delle
disciplina della materia. decisioni o esprimere dei giudizi.
Precisamente la sesta giornata cano‑
Paolo Cavana nistica interdisciplinare, svoltasi presso
la Pontificia Università Lateranense l’8 e
Paolo Gherri (ed.), Decidere e giudi- il 9 marzo 2011, ha trattato del decidere
care nella Chiesa. Atti della vi Gior- e del giudicare nella Chiesa. L’omonimo
nata canonistica interdisciplinare, volume, curato da Paolo Gherri, offre
Città del Vaticano, Lateran Uni‑ l’opportunità di riesaminare le relazioni
versity Press, 2012, pp. 412. del convegno e di riflettere sull’essenza e
i modi di svolgimento di due delle ope‑
Ricorre in questo periodo il cinquan‑ razioni umane – giudicare e decidere –
tesimo anniversario del Concilio Vati‑ che stanno alla base di rilevanti funzioni
cano II e si avvicina quindi il medesimo pubbliche, esaminandone la specificità
anniversario della susseguente approva‑ ecclesiale, « in quanto l’intervenire con
zione, da parte della prima assemblea autorità sulla vita dei fratelli nella fede
generale del Sinodo dei Vescovi (1967), non presuppone né gli stessi fondamenti
dei dieci principi direttivi per la revi‑ né le stesse modalità degli Ordinamenti
sione del Codex Iuris Canonici, che han‑ giuridici “civili” » (p. 8).
no comportato – è l’opinioni di diversi I quindici contributi analizzano, dalle
autori – la prima traduzione giuridica diverse prospettive da cui partono – ri‑
dei testi dell’ultimo concilio ecumeni‑ specchiando la caratterizzazione inter‑
co. Nel sesto di questi principi veniva disciplinare dell’iniziativa accademica
indicato che, nella riforma del Codice, all’origine di questo volume –, quale è
fossero differenziate le diverse funzioni il rapporto intercorrente fra decidere
della potestà di governo : legislativa, am‑ e giudicare, ma anche in quale modo
ministrativa e giudiziaria. La attuazione queste due funzioni si presentano nella
di tale orientamento ha portato diversi Chiesa e da quali presupposti partono ;
210 recensioni
allo stesso tempo, nell’offrire risposte ad canonico, pp. 207-232), Patrick Valdrini
altri interrogativi correlati, la raccolta (La decisione di governo nella Chiesa, pp.
degli atti propone elementi assai validi 233-247), Giordano Caberletti (La moti-
per comprendere e sviluppare ancora vazione nella sentenza canonica, pp. 249-
meglio la distinzione fra le due attività e 282), Manuel Arroba Conde (Conoscenza
per individuarne i tratti affini. Interven‑ e ‘giudizio’ nella Chiesa, pp. 283-314), Pao‑
ti in maggior misura di sintesi, come la lo Gherri (L’autotutela amministrativa co-
presentazione e il bilancio conclusivo, me supplemento di conoscenza, pp. 315-384)
oppure il saluto del Rettore della P. U. e Francesco Arzillo (Giudizio e decisione
Lateranense o il saggio di apertura, Giu- nel Diritto : qualche considerazione meta-
dicare e decidere : tra coscienza e conoscen- positiva, pp. 385-393) pongono in luce le
za, di R. Finamore, servono a constatare differenti angolazioni e sfumature che
quanto in comune esista tra l’una e l’al‑ concorrono a delineare una visione più
tra ; si verifica che nel decidere e nel giu‑ completa della distinzione di due delle
dicare – cito il curatore dell’opera – « il attività umane sottostanti alle scelte che
personalismo e la corresponsabilità che animano la vita delle società.
animano e modellano la missione e la L’interesse della raccolta non si esau‑
vita ecclesiale esigono infatti che l’eser‑ risce nella considerazione di insieme che
cizio di qualunque autorità e potestà of‑ fornisce l’interdisciplinarietà dell’ini‑
fra un reale beneficio all’esistenza creden- ziativa, poiché per ognuno degli ambiti
te, tanto individuale che comunitaria » specifici vengono fornite indicazioni ar‑
(p. 8). Nei saggi che seguono emerge, da ricchenti. Se, ad esempio, si sceglie, fra
una parte la specificità propria dell’hu- le diverse materie, la tematica collegata
mus in cui sono sorte le riflessioni – fi‑ con il Diritto amministrativo canonico,
losofia, psicologia, processo civile, sto‑ il saggio di Patrick Valdrini, La decisione
ria delle istituzioni, diritto comparato, di governo nella Chiesa, propone valide
diritto canonico (processuale, norme osservazioni, che mostrano lo stretto
generali, amministrativo) – e dall’altra, rapporto fra decidere e giudicare, anche
la proposizione, espressa da P. Gher‑ per quanto riguarda la tutela giuridica
ri nel bilancio finale, secondo la quale nell’ambito pubblico di governo della
« per decidere occorre prima giudicare Chiesa. Per fare riferimento a uno dei
e per giudicare è necessario conoscere tanti spunti che si suggeriscono alla ri‑
(riflettendo su ciò che si è compreso) » flessione, segnalo adesso l’osservazione
(p. 400). relativa alla possibilità di « fare un lavo‑
I diversi contributi di Patrizia Manga‑ ro sulla giurisprudenza della Segnatura
naro (Decisione e motivazione nell’intenzio- Apostolica in materia amministrativa
nalità della coscienza, pp. 99-114), Alessan‑ perché delle sentenze sono state pubbli‑
dro Manenti (Psicologia, scelta e decisione, cate ( ) fare uno studio sulle cause che
pp. 115-127), Matteo Nacci (Decidere ‘per hanno evidenziato regole di procedi‑
ragioni’ : l’arbitrato. Profili storico-giuridi- mento degli atti amministrativi. Non si
ci, pp. 129-153), Luis M. Bombín (Decidere deve dimenticare, infatti, che negli Ordi‑
‘per principi’ : il giudizio in Common Law, namenti statali, per larga parte, il Diritto
pp. 155-178), Michele Riondino (Mediazio- amministrativo è di origine giurispru‑
ne come decisione condivisa, pp. 179-205), denziale » (p. 243, nota 28). Concernente
Claudia Izzi (Certezza morale nel giudizio lo ius administrativum ecclesiae è altresì
 recensioni 211
L’autotutela amministrativa come supple- Consiglio delle Conferenze Episcopali
mento di conoscenza, di Paolo Gherri, con‑ d’Europa (CCEE), questa pubblicazio‑
tributo che fornisce interessanti elemen‑ ne, tradotta in più lingue, giunge alla V
ti per cogliere un pieno significato « delle edizione riportando avvenimenti e ten‑
prime due fasi della Procedura (Remon- denze relative alla Dottrina sociale della
stratio e Recursus gerarchico), [le quali,] Chiesa (DSC) nei cinque continenti, ri‑
non configurandosi come propriamente feriti in questo caso all’anno 2012.
‘contenziose’, [possono] conveniente‑ Dopo una breve Presentazione di
mente essere inquadrate come verifi‑ mons. Crepaldi (pp. 9-10), nella Nota tec-
ca a posteriori dell’inefficacia dell’agire nica al Rapporto (pp. 11-14), del direttore
giuridico, proprio attraverso il formale dell’Osservatorio internazionale Cardina-
– per quanto tardivo – coinvolgimento le Van Thuân Stefano Fontana, e nella
volontario (poiché non specificamente Sintesi introduttiva (pp. 11-14), firmata da
richiesto) di un soggetto intensamente 5 esperti dell’Osservatorio (fra i quali lo
coinvolto (=il destinatario) e preceden‑ stesso Fontana, Flavio Felice, Fernando
temente trascurato nelle proprie preve‑ Fuentes Alcantara, Daniel Passaniti e
dibili ( ?) ragioni » (p. 336) e, quindi, « non Manuel Ugarte Cornejo), si documen‑
più conflittualità, rivendicazione, disob‑ tano ed analizzano, alla luce della DSC,
bedienza ma del supporto istituzionale i fatti che hanno preceduto e seguito gli
‘a posteriori’ alle forme di decisionalità eventi più vari del 2012, dalle “primave‑
più complesse, all’interno delle quali il re arabe”, alla crisi economica greca,
‘gioco delle parti’ o dei ruoli offre fatto‑ dal “braccio di ferro” tra Chiesa e go‑
ri ed elementi di discernimento normal‑ verno nelle Filippine, a quello (ancora
mente inaccessibili al singolo come tale in corso) tra vescovi cattolici ed am‑
(Autorità compresa) ». (p. 345). ministrazione statunitense guidata dal
Come per gli anteriori volumi con‑ presidente Obama, per finire con i duri
tenenti gli atti delle giornate canonisti‑ conflitti sociali rilevatisi in Argentina e
che inerdisciplinari, curati sempre da P. Perù.
Gherri, Lateran University Press pubblica Come ogni anno, infine, il Rapporto
questo lavoro in modo elegante e, nel individua la “tendenza dell’anno”, vale
contempo, funzionale, il che contribui‑ a dire una dinamica socio-politica che
sce a rendere piacevole la sua lettura. ha caratterizzato il 2012, indicata come
sottotitolo alla pubblicazione. In questo
Javier Canosa caso il “focus” è stato su La crisi giuridi-
ca e i suoi effetti in un contesto di indiffe-
Osservatorio internazionale renziato pluralismo etico, tema sviluppato
Cardinale Van Thuân, V Rap- nel corposo saggio di Gianluca Guerzo‑
porto sulla Dottrina sociale della ni presente alle pp. 155-187 (nello scorso
Chiesa nel mondo, a cura di Gian‑ Rapporto la tendenza individuata è sta‑
paolo Crepaldi e Stefano Fontana, ta “La colonizzazione della natura uma‑
Siena, Cantagalli, 2013, pp. 220. na”, concretizzatasi nelle varie pressioni
esercitate sui Paesi emergenti per adot‑
D iretta da Giampaolo Crepaldi, ar‑ tare una legislazione ispirata all’ideolo‑
civescovo di Trieste e presidente della gia gender). Secondo Don Guerzoni tale
Commissione “Caritas in veritate” del tendenza si è manifestata nel 2012 in vari
212 recensioni
aspetti della “crisi della legge” contem‑ stente del Rapporto, intitolata La Dottri-
poranea che si sono avuti in molti Pa‑ na sociale della Chiesa nei Cinque Continen-
esi del mondo, con effetti riscontrabili ti (pp. 37-153), che è suddivisa dai curatori
nella diffusa corruzione pubblica e pri‑ (il giornalista Riccardo Cascioli ed altri)
vata, nelle gravi incrinature delle garan‑ nei seguenti sei capitoli : La Santa Sede e il
zie dello “Stato di diritto”, nell’anomia contesto internazionale ; America del Nord ;
morale diffusa, nella violenza tribale e, America Latina ; Africa ; Asia e Pacifico ed
soprattutto, nel conflitto tra Corti costi‑ Europa. Nella parte dedicata al continen‑
tuzionali di giustizia, giudici ordinari e te latino-americano, curata dall’argenti‑
Carte costituzionali con riguardo a temi no Daniel Passaniti, si può ad esempio
di fondamentale importanza come la vi‑ ricordare la vicenda del Costa Rica, con‑
ta, la famiglia e l’educazione. dannato dalla Corte interamericana per
L’aspetto legislativo di questa crisi ri‑ i diritti umani perché non aveva ancora
veste senz’altro una visibilità notevole una legislazione che permettesse la fe‑
sui media (per esempio il Rapporto do‑ condazione artificiale. Nel Rapporto la
cumenta l’estensione delle legislazioni piccola Repubblica centro-americana è
su aborto, eutanasia e fecondazione ar‑ per questo onorariamente proclamata
tificiale) ma, secondo Guerzoni, lo stes‑ come “Stato dell’Anno per la difesa del‑
so non esaurisce minimamente il tema. la vita”, data la sua resistenza davanti
Il suo saggio esamina quindi le ingeren‑ all’attacco di quella che è efficacemente
ze delle Corti internazionali di Giustizia definita da Passaniti la “metafisica delle
sugli Stati, il conflitto di queste pressio‑ sentenze”, perché pretende di definire
ni internazionali con le Costituzioni na‑ apoditticamente cosa sia la persona, la
zionali, l’azione dei giudici ordinari che procreazione e la vita umana nel suo ini‑
si sostituiscono sempre di più ai Parla‑ zio e nella sua fine.
menti e, di fatto, legiferano. La crisi del‑ Nel capitolo che presenta l’attività
la legge, quindi, è molto più vasta del diplomatica della Santa Sede (a cura di
solo aspetto legislativo. Omar Ebrahime), si rileva invece la ten‑
Di rilievo anche il contributo dell’Ar‑ denza di Nunzi e della Segreteria di Sta‑
civescovo Crepaldi, autore del capitolo to a portare avanti, nei consessi interna‑
riguardante il magistero del Santo Pa‑ zionali, una vera e propria “pedagogia
dre (Il Magistero sociale di Benedetto XVI giuridica” incentrata sullo “Stato di di‑
lungo l’anno 2012, pp. 25-35). egli mette in ritto” correttamente inteso. Si da’ quindi
luce quello fra i discorsi di Papa Ratzin‑ conto di un intervento all’Onu di Mons.
ger ritenuto più importante in relazio‑ Dominique Mambertì, nel quale l’Os‑
ne al tema della crisi giuridica, rivolto servatore permanente della Santa Sede
ai vescovi degli Stati Uniti il 19 gennaio ha dichiarato che il diritto finisce per
2012. Si tratta infatti di un insegnamento “sbiadire nella legge” e, di conseguenza,
di grande valore e attualità sulla legge la legge finisce per “sbiadire a sua volta
naturale, che riguarda soprattutto le ra‑ nelle regole”. Si giunge così solo ad una
gioni della presenza pubblica della fede “società delle regole” (rules), non più ad
cattolica, fondata sull’ordine del creato uno “Stato di diritto” nel quale governa
e sull’organicità del sapere. la legge (rule of law), società delle regole
Esempi concreti della “crisi legale” nella quale queste ultime appaiono sen‑
sono invece offerti nella parte più consi‑ za fondamento.
 recensioni 213
Alla luce di quanto finora esposto, di essi, e tanti altri fattori che si potreb‑
appare dunque come, anche questo ul‑ bero elencare, tutto ciò riporta alla luce
timo “Rapporto sulla DSC nel mondo”, la dimensione di giustizia che è presente
costituisca uno strumento di formazio‑ nell’esistenza di luoghi in cui le persone
ne e “contro-informazione” di sicuro in‑ possono rendere culto a Dio o possono
teresse, da consultare non solo da par‑ riunirsi per altre attività di natura reli‑
te degli stretti cultori della materia, ma giosa. Tuttavia, sono poche le iniziative
anche di operatori pastorali, addetti alla legislative che affrontano, o cercano di
comunicazione, della politica e chiun‑ affrontare, l’insieme degli aspetti giu‑
que altro sia interessato a comprendere ridici implicati nei luoghi di culto. Una
le reali dinamiche sottostanti non solo di queste iniziative è stata intrapresa dal
al mondo socio-politico, nazionale ed parlamento della Comunità autonoma
internazionale ma, come testimoniano di Catalunya, nel nordest della Spagna,
anche i dati della v edizione di questo mediante la pubblicazione di una legge
studio, anche di quello giuridico che, da sui “centri di culto” nel 2009. La norma
parte di autorità svincolate da ogni rap‑ ha sollevato molti problemi ed è stata
presentanza popolare, sta sempre più seguita da altri progetti normativi simili
disegnando l’assetto dei diritti e della di‑ sia in altre Comunità autonome, che nel
gnità umana nel secolo presente. parlamento nazionale.
L’accresciuto interesse giuridico e
Giuseppe Brienza
il nuovo impianto legale della materia
hanno fatto da sfondo all’organizzazio‑
Jorge Otaduy (ed.), Régimen legal de ne del ix Simposio Internacional del
los lugares de culto. Nueva frontera de Instituto Martín de Azpilcueta dell’Uni‑
la libertad religiosa. Actas del ix Sim- versità di Navarra, svoltosi dal 9 al 11 no‑
posio Internacional del Instituto Mar- vembre 2011 presso la Facoltà di Diritto
tín de Azpilcueta (Pamplona 9, 10 y canonico della stessa Università. Il vo‑
11 de noviembre de 2011), Pamplona, lume che presentiamo, curato dal prof.
eunsa, 2013, pp. 480. Jorge Otaduy, raccoglie i vari contributi
(12) presentati a quel Simposio e viene
L’attuale congiuntura socioecono‑ pubblicato nella “Colección canónica”
mica e religiosa in molte parti del pia‑ dello stesso Istituto.
neta ha riportato all’attenzione dei giu‑ Il libro presenta un’eterogeneità di ap‑
risti la problematica dei luoghi di culto. procci che favorisce una considerazione
Fattori tanto diversi come la scarsità di diversificata dell’oggetto dello studio.
ministri in alcune confessioni, la con‑ Vi sono interventi di carattere pretta‑
venienza di adoperare gli stessi luoghi mente canonistico, altri ecclesiasticisti‑
per culti diversi, la difficoltà di reperi‑ ci, altri ancora civilistici, tributaristici
re i mezzi economici necessari per la o riguardanti il diritto amministrativo.
costruzione o per la manutenzione dei Non manca la comparazione tra i diver‑
templi in momenti di crisi, il desiderio di si ordinamenti nazionali (Spagna, Fran‑
affermare la propria esistenza anche at‑ cia, Italia, Stati Uniti) e anche quella che
traverso edifici di culto, l’interesse cultu‑ riguarda il diverso modo di presentarsi e
rale, storico e artistico di molti luoghi di di agire delle differenti confessioni.
culto, i frequenti attentati contro alcuni Dopo la Presentazione del curatore,
214 recensioni
apre il volume uno studio di G. Feliciani te nel libro con il contributo di M. Goñi
sul Régimen de los lugares de culto en el De- Rodríguez de Almeida, La inscripción de
recho internacional y en la jurisprudencia los lugares de culto en el Registro de la Pro-
del TEDH (Tribunale Europeo di Diritti piedad (p. 269-311). Uno studio specifico è
Umani) che studia diverse sentenze ri‑ destinato ai luoghi di culto di proprietà
guardanti la Grecia, la Turchia, la Geor‑ di enti civili pubblici : A. González-Varas
gia e la Bulgaria (p. 15-28). Ibáñez, Régimen jurídico de los lugares de
La prospettiva canonistica viene af‑ culto de titularidad pública (p. 361-428).
frontata dai contributi di J.T. Martín de La [Link] F. Pérez-Madrid apporta
Agar, Lugares de culto. Marco de la regula- la prospettiva comparatistica fra ordi‑
ción canónica y tipología, centrato sullo namenti abbastanza eterogenei : El régi-
studio della legge universale latina del men legal de los lugares de culto en Francia,
Codice di Diritto canonico (p. 131-162), e Italia y Estados Unidos. Una aproximación
di A.S. Sánchez-Gil, Práctica administra- de Derecho comparado (p. 429-479). Un’al‑
tiva canónica en materia de iglesias y luga- tra prospettiva di comparazione è quel‑
res sagrados. La experiencia de la Iglesia en la data dallo studio di M. Abumalham
Italia y de la diócesis de Roma, che si sof‑ Mas, Lugares de culto y sus especificaciones
ferma di più su alcuni punti pratici e al‑ en diversas tradiciones religiosas (p. 53-64).
lega anche dei formulari e delle norme Il sottotitolo del volume (Nuova frontie-
canoniche particolari (p. 163-213). ra della libertà religiosa) in prima battuta
Il diritto spagnolo viene preso in con‑ sorprende : perché limitare la libertà reli‑
siderazione da diverse prospettive. Il giosa, metterle una “frontiera”, proprio
prof. J.M. Vázquez García-Peñuela stu‑ in materia di edifici di culto ? Ma dopo
dia la cornice costituzionale nel suo una breve riflessione, il sottotitolo si ri‑
Régimen legal de los lugares de culto en el trova in linea con le recenti parole di Pa‑
derecho español : aspectos constitucionales pa Francesco nella esortazione aposto‑
y legales (p. 29-51). L’aspetto urbanistico lica Evangelii gaudium, del 24 novembre
dei luoghi di culto in Spagna è trattato 2013, quando affronta l’argomento del
da F. Romero Saura, Lugares de culto y ré- dialogo sociale e vede necessario oltre‑
gimen urbanístico (p. 65-91). Sempre in ri‑ passare i confini dei luoghi di culto : « [la
ferimento agli aspetti amministrativi, il libertà religiosa] comprende “la libertà
curatore del volume, J. Otaduy, pubblica di scegliere la religione che si considera
un contributo su Control administrativo vera e di manifestare pubblicamente la
de los lugares de culto. La licencia municipal propria fede” (Benedettto XVI, Esort.
de apertura (p. 93-129) ; e J.M. Martí Sán‑ ap. postsinodale Ecclesia in Medio Oriente
chez una riflessione sull’appartenenza (14 settembre 2012), 26 : « AAS » 104 [2012]
dei luoghi di culto al patrimonio cultu‑ 762). Un sano pluralismo, che davvero
rale : Los lugares de culto como elementos del rispetti gli altri ed i valori come tali, non
patrimonio cultural (p. 313-360). Il regime implica una privatizzazione delle reli‑
tributario è affrontato da A. Vázquez del gioni, con la pretesa di ridurle al silenzio
Rey Villanueva, Régimen fiscal de los bie- e all’oscurità della coscienza di ciascu‑
nes inmuebles de la Iglesia y, en particular, no, o alla marginalità del recinto chiuso
de los lugares de culto (p. 215-268). Anche delle chiese, delle sinagoghe o delle mo‑
l’aspetto della registrazione delle pro‑ schee » (n. 255). In effetti, il luogo di cul‑
prietà e della relativa pubblicità è presen‑ to è una manifestazione pubblica della
 recensioni 215
libertà di rendere culto a Dio, ma sareb‑ the Study of Law and Religion della Emory
be riduttivo considerarlo il limite mas‑ University (Atlanta, Stati Uniti), indivi‑
simo oltre il quale non si potrebbe an‑ dua i fondamenti teologici e antropolo‑
dare ; anzi, sarebbe contrario alla libertà gici del pensiero dei principali esponenti
religiosa stessa limitare l’esercizio del del primo luteranesimo, fra cui Filippo
culto ai soli luoghi ad esso destinati da Melantone (1497-1560), Martin Bucero
ciascuna confessione, come sottolinea il (1491-1551), Johannes Bugenhagen (1485-
Papa. Perciò, la “frontiera” non dovreb‑ 1558) e Johannes Eisermann (1485-1558),
be essere vista come un limite “prote‑ per poi giungere ad individuarne le rela‑
zionista” ma come un punto di parten‑ tive implicazioni giuridiche. Ne emerge
za per l’apertura verso lo straniero (chi una strutturazione del corpus dottrinale
non condivide la stessa fede o anche gli della “Riforma” protestante che si con‑
atei e gli agnostici), per l’« uscita » cui Pa‑ solida per successive stratificazioni, man
pa Francesco chiama continuamente la mano che innerva i diversi ambiti nei
Chiesa cattolica. Paesi influenzati nei loro ordinamenti
In tale prospettiva, dal limitato punto politici dal luteranesimo. Quindi, è dap‑
di vista del Diritto, il volume che presen‑ prima la volta della struttura politico-co‑
tiamo diventa un chiaro punto di riferi‑ stituzionale, poi del diritto di famiglia,
mento per la riflessione e per l’impegno del sistema del welfare e dell’istruzione
per la libertà religiosa che può offrire e, infine, della sfera pubblica dei rappor‑
spunti anche per ambiti geografici non ti tra Chiesa e Stato e, più in generale,
esplicitamente presi in considerazione. tra sacro e profano.
Jesús Miñambres Lo studio si compone di 7 capitoli più
delle Riflessioni conclusive (pp. 331-347),
nelle quali si sintetizzano i principali ele‑
John Witte jr. Diritto e protestan- menti qualificanti l’eredità giuridica e
tesimo. La dottrina giuridica della teologica della “Riforma” luterana, ed
Riforma luterana, trad. it. di Elena un’ampia Bibliografia (pp. 425-458).
Frontalini, a cura di Andrea Pin, Dai primi due capitoli, Diritto canoni-
Prefazione all’edizione italiana di co e diritto civile alla vigilia della Riforma
Andrea Pin, Introduzione all’edizio‑ (pp. 53-72) e Ama la legge del tuo nemico :
ne italiana di Brian Edwin Ferme, la conversione evangelica del diritto cano-
Macerata, Liberilibri, 2013, pp. xxi nico cattolico (pp. 73-106), si addiviene ad
+ 458. una conclusione piuttosto inconsueta
riguardo alla genesi del protestantesimo
I l volume, come osserva Andrea Pin, storico ed alle motivazioni della rottura
ricercatore di Diritto costituzionale pres‑ con Roma. Witte, infatti, confuta la te‑
so l’università di Padova, nella Prefazio- si del rigetto del diritto canonico all’ori‑
ne, « introduce per la prima volta il lettore gine, con le altre cause naturalmente,
italiano alla rivoluzione religiosa impostata dell’uscita di Lutero e degli altri “rifor‑
da Lutero e proseguita dai suoi più brillan- matori” dalla Chiesa cattolica. Il libro,
ti amici e discepoli » nel campo del dirit‑ quindi, apporta anche da questo punto
to civile e canonico (p. xi). L’Autore, il di vista un contributo fondamentale per
canadese John Witte jr., specializzato in comprendere i legami fra la tradizione
storia del diritto e docente al Center for cattolica e quella protestante, ma anche
216 recensioni
le modalità con cui questi si sono, sia conda metà del xx secolo in Germania
pure in parte, conservati. e nel resto del mondo giusfilosofico di
Nei successivi capitoli 3, Una possente lingua tedesca, della dottrina del diritto
fortezza : Lutero e la dottrina dei due regni naturale. Parliamo di studiosi che, tal‑
(pp. 107-142) e 4, sarcasticamente intito‑ volta, sono stati anche all’origine della
lato Forse, dopotutto, i giuristi sono buoni coeva rinascita della scuola neo-tomista,
cristiani : teorie luterane su legge, politica e contribuendo quindi sotto questo profi‑
società (pp. 143-206), si dimostra come, lo a gettare ulteriori “ponti ecumenici”.
promuovendo l’interazione fra teologia Mi riferisco ad un filone di pensiero che,
e legge, la “Riforma” luterana abbia for‑ a partire dal personalismo teologico (cfr. al
nito il modello di un legame profondo proposito Thomas Ludwig Heilbrun,
che genera una giurisprudenza nuova, Called as Persons : the Seminal Relevance
la quale a sua volta facilita la nascita di of Emil Brunner’s Theological Personalism,
nuove istituzioni e la creazione di nuove tesi di dottorato discussa presso la Pon-
leggi. Si passano quindi in rassegna gli tificia Università della Santa Croce, s.n.,
interessanti temi del rapporto fra Lute‑ Roma 2003) e dalla rinnovata riflessio‑
ro ed i giuristi, della filosofia giuridica ne sulla lex naturae sviluppate del teo‑
di Melantone ed Eisermann su legge e logo protestante svizzero Emil Brunner
bene comune ed, infine, della riflessione (1889-1966), è approdato alla proposta
di un altro Autore meno noto come Jo‑ neo-giusnaturalista classica dei filosofi
hann Oldendorp (1486-1567) su legge ed austriaci Alfred Von Verdross Drossberg
equità. (1890-1980) e Johannes Messner (1891-
La terza parte del libro approfondisce 1984), solo per fare due nomi.
ed illustra in maniera sistematica i mu‑ Il prof. Brunner, che è stato docente
tamenti giuridico-culturali prodotti dai di Teologia pratica e sistematica all’uni‑
“riformatori” sulla società civile dei Pa‑ versità di Zurigo dal 1924 al 1966, dopo
esi del nord Europa, rilevanti e destinati essersi formato nelle facoltà teologiche
a influenzare notevolmente sino ad oggi di Zurigo, Berlino e New York nel c.d.
la civiltà occidentale nella sua interezza. “protestantesimo liberale”, nella ma‑
Nel cap. 5, Dal Vangelo alla legge : le leggi turità ha abbandonato questa scuola di
luterane di riforma (pp. 207-227), si espon‑ pensiero e, impegnandosi a confutarne
gono in sintesi le prime riforme legali e sistematicamente il razionalismo, ha
le “leggi luterane di riforma”, mentre fondato un suo originale metodo d’inda‑
nei capp. 6, La madre di tutte le leggi terre- gine teologica, che concepisce il sistema
ne : la riforma del diritto matrimoniale (pp. della ragione come “incorporato” nella
229-289) e 7, Il seminario civico : la riforma Rivelazione e non viceversa. Per Brun‑
della legge sull’istruzione (pp. 291-329), ven‑ ner, quindi, « […] il razionale, la lex natu‑
gono utilmente esposte la nuova teolo‑ rae, ha criticamente un doppio significato :
gia evangelica sul matrimonio, il diritto è il modo con cui Dio incontra l’uomo sulla
civile luterano sul matrimonio, il diritto sua strada, il divino nella storia, ma insie-
successorio, l’educazione e la pubblica me è ciò che rende cosciente l’uomo della sua
istruzione, Sintesi e conclusioni. lontananza da Dio. […] All’analisi critica
L’utilità del volume di Witte si ravvi‑ la teologia rivela quindi un doppio caratte-
sa anche per comprendere le premesse re : è la scienza di ogni scienza nel rispon-
della ripresa, avvenuta a partire dalla se‑ dere alla questione della giustificazione,
 recensioni 217
per la quale la filosofia non ha una risposta, 1530-1630, in Lorraine Daston-Micha-
[…] è però anche il contrario di ogni scienza el Stolleis (edited by), Natural Law and
nel rifiutare il sistema della ragione fredda e Laws of Nature in Early Modern Europe :
impersonale dell’oggettività e nel porsi come Jurisprudence, Theology, Moral, and Na-
contraddizione a ogni necessità di pensiero » tural Philosophy, Ashgate Pub. Company,
[Giuseppe Segalla, Brunner, Heinrich, Aldershot, Hants (UK)-Burlington, VT
in Enciclopedia Filosofica, terza edizione, 2006, Cap. 7], si sia ormai attenuato, ma‑
Bompiani, Milano 2006, 12 voll., volume nifestandosi in buona parte del pensiero
secondo, (pp. 1485-1486) p. 1486]. contemporaneo di matrice protestanti‑
Se nella teologia cristianamente inte‑ ca una « […] viva sensibilità alla costruzio-
sa si dà una compenetrazione di “sog‑ ne di una teoria giuridica e di una politica
gettivo” e di “oggettivo”, al punto che anche con orientamenti e accentuazioni ra-
si può definire la struttura del credere zionali, fuori cioè del quadro esclusivamente
un “soggettivo” che prende la forma di teologico che era caratteristico dei protestan-
un “oggettivo”, è stato autorevolmente ti » [Giovanni Ambrosetti, Diritto e te-
rilevato che « I cattolici, soprattutto in rea- ologia, in Iustitia, anno xviii, n. 4, Roma
zione al Protestantesimo, [nei primi secoli ottobre-dicembre 1964, (pp. 357-363) p.
dalla “Riforma”] accentuarono gli aspetti 363].
contenutistici e conoscitivi della fede appog- Una rassegna dell’abbondante lette‑
giandosi soprattutto alle lettere pastorali di ratura sul diritto naturale che la cultura
San Paolo. Un po’ paradossalmente, ma non protestante tedesca ha prodotto in se‑
senza una punta di verità se si tiene presente guito ai Congressi teologici di Göttin‑
la teologia della fede di quel tempo, il teologo gen e Treysa ed al ripensamento da que‑
protestante Emil Brunner scrisse che i prote- sti indotto sui temi della morale e della
stanti credevano in un Tu, mentre i cattoli- giustizia è presente, fra gli altri, nel sag‑
ci credevano in qualcosa, in una dottrina » gio del prof. Pier Luigi Zampetti (1927-
[Franco Ardusso, Fede, in Giuseppe 2003), Il problema della giustizia nel prote-
Tanzella-Nitti e Alberto Strumìa stantesimo tedesco contemporaneo (Giuffré,
(a cura di), Dizionario Interdisciplinare Milano 1962). Un particolare interesse
di Scienza e Fede. Cultura scientifica, filo- presenta in questo senso anche il muta‑
sofia e teologia, Urbaniana University Press to atteggiamento assunto nei confronti
- Città Nuova Editrice, Roma 2002 (2 voll.) della speculazione metafisica da parte
vol. 2 (pp. 607-624) p. 614]. del teologo luterano Wolf hart Pannen‑
Secondo il parere di un altro filosofo berg (n. 1928), che è stato professore di
del diritto contemporaneo di Brunner, Teologia sistematica all’università di Mo‑
il cattolico Giovanni Ambrosetti (1915- naco dal 1968 al 2003 e quivi direttore
1985), da molteplici « […] ricerche ed atteg- dell’Istituto per la ricerca ecumenica. Il suo
giamenti » rilevabili nella teologia tede‑ itinerario appare significativo anche per‑
sca della seconda metà del Novecento, ché risale « […] ad un illustre rappresen-
è dimostrabile come il modo estrema‑ tante di quella teologia protestante che, come
mente rigido d’impostare il rapporto fra lo stesso Pannenberg ricorda, si è caratteriz-
ragione e Fede e fra natura e norma tipico zata da ormai più di un secolo per il suo ri-
dell’originaria “Riforma” [cfr. Sachiko fiuto della metafisica » [Enrico Berti, Per
Kusukawa, Nature’s Regularity in some una metafisica problematica e dialettica, in
Protestant Natural Philosophy Textbooks Acta Philosophica. Rivista internazionale
218 recensioni
di filosofia, anno 1, n. ii, Roma 1992, (pp. bliopolis, Napoli 1991 ed Epistemologia e
176-190) pp. 186-187]. Per la “conversione teologia, 2a ed., Queriniana, Brescia 1999.
metafisica” di Pannenberg cfr. : L’idea di
Dio e il rinnovamento della metafisica, Bi- Giuseppe Brienza
 Indica zioni per i colla bor ator i

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Giugno 2014
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 pontifici a UNI V ER SITÀ
DELLA SANTA CROCE
FACOLTÀ DI DIR ITTO CANONICO
trattati di diritto canonico
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getti ecclesiasli di diritto, Giuffrè, Milano 2009, pp. xii + 598, isbn 88-14-14589-x.
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2. E. Labandeira, Trattati di Diritto amministrativo canonico, Giuffrè, Milano 1994, pp.
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1. J. Hervada, Diritto costituzionale canonico, Giuffrè, Milano 1989, pp. 326, isbn 88-
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testi legislativi
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diritto canonico, Giuffrè, Milano 2014, pp. vi + 144, isbn 88-14-18288-4.
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‘subsidia canonica’
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Matrimoniale e Processuale Canonico, edusc, Roma 2009, pp. 561, isbn 978-88-8333-201-2.
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‘gratianus series’
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P. M. Dugan, Towards Future Developments in Penal Law : U.S. Theory and Practice, Wil-
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