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I PROFILI GENERALI DELLE IMPUGNAZIONI

Il processo di 1° grado è chiuso con una decisione che può avere i più vari contenuti:
di rito, di merito; di accoglimento totale, o parziale; di rigetto della domanda.
La sentenza è vincolante in modo assoluto per il giudice che l’ha emessa, mentre per le parti
lo è solo in modo relativo, perché appunto esiste il SISTEMA DELLE IMPUGNAZIONI, che
ha la costante funzione di modifica o annullamento della sentenza emessa.
Il principio dell’onere dell’impugnazione (161 comma 1) impone infatti alle parti, salvo eccezioni
(161 comma 2), di far valere la nullità della sentenza mediante i mezzi di impugnazione.
SE NON FOSSE PREVISTO IL SISTEMA DELLE IMPUGNAZIONI:
• Gli errores in procedendo, producendo l’invalidità della sentenza, sarebbero
sempre rilevanti: l’inefficacia della stessa potrebbe essere fatta valere in ogni sede,
anche in via incidentale, da parte di chiunque vi abbia interesse, finché non abbiano
operato i meccanismi sostanziali (prescrizione, usucapione, estinzione per non uso, ecc),
volti a stabilizzare la realtà di fatto esistente (proprio come un qualunque contratto nullo)
• Gli errores in iudicando, producendo l’ingiustizia della sentenza, sarebbero
sempre irrilevanti: le regole di condotta enucleate dalla sentenza sarebbero vincolanti a
prescindere dalla loro corrispondenza a quelle precedentemente vigenti fra le parti.
Ora, questo stato di natura non è riscontrabile negli ordinamenti moderni, anche se qualche
traccia di esso è ancora percepibile. Ad es., il lodo arbitrale è sempre e comunque impugnabile
se invalido, mentre l’impugnazione per ingiustizia è possibile solo se le parti l’hanno prevista.
Ancora, nei processi in cui la giuria emette un verdetto immotivato (colpevole/non colpevole),
è evidentemente esclusa ogni contestazione sulla giustizia del verdetto, mentre sono
possibili le contestazioni relative alla nullità del processo.
Questo regime è invero attualmente vigente con riferimento alle ipotesi di inesistenza della
sentenza (161 comma 2): quando la sentenza è inesistente, l’invalidità/inefficacia della
stessa è rilevabile senza limiti di tempo ed in qualunque sede.
Ma al di là di questo caso, tutti gli ordinamenti moderni hanno cercato un punto di
equilibrio tra la totale irrilevanza dell’ingiustizia e la illimitata rilevanza dell’invalidità,
creando mezzi di impugnazione idonei a sindacare l’ingiustizia della sentenza e restringendo
la disciplina circa i tempi ed i modi di rilevazione della invalidità della stessa: l’ha fatto
prevedendo i MEZZI DI IMPUGNAZIONE.
La ragione di tutto ciò è evidente: l’eterna rilevanza delle invalidità produce un alto grado
di incertezza circa l’applicazione delle regole di condotta enunciate nella sentenza;
la totale irrilevanza dell’ingiustizia è inopportuna, in quanto la sentenza, non provenendo dalle
stesse parti destinatarie dei suoi effetti vincolanti, è necessario che sia il più possibile conforme
alla realtà sostanziale esistente (se la controversia è decisa mediante una transazione, non è
necessario che la soluzione sia “giusta”: basta che sia conveniente per le parti).
La sentenza pronunciata in sede di impugnazione è più attendibile di quella impugnata
non perché il giudice dell’impugnazione è più bravo (anche se l’ordinamento prevede che
l’ufficio giudiziario competente per l’impugnazione sia composto da magistrati che abbiano
particolari qualità), e neppure per la composizione dell’organo (anche se, talvolta, la
decisione in sede di impugnazione è presa da un numero di giudici maggiore rispetto a
quello che ha emesso la decisione impugnata), ma perché il giudice dell’impugnazione
non parte da zero, bensì opera e lavora su un lavoro che è già stato fatto, e i cui punti deboli
sono individuati con i motivi dell’impugnazione. In questo modo, la soluzione si affina.
Quando, con il mezzo di impugnazione, si fa valere l’errore del giudice, si chiede di
riesaminare in sede di impugnazione ciò che è già stato deciso, sulla base degli stessi
elementi già presentati al giudice che ha emesso la sentenza impugnata, e tendendo conto
delle censure sollevate con i motivi di impugnazione.

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I MEZZI DI IMPUGNAZIONE, peraltro, possono prescindere dalla denuncia di errori del giudice
che ha emesso la sentenza impugnata, e sono utilizzabili anche per chiedere la rimozione
della sentenza emessa in quanto oggettivamente non conforme al diritto: in questo caso,
con l’impugnazione si portano in giudizio nuovi elementi non conosciuti dal giudice che ha
emesso la sentenza impugnata (perché non introdotti nella precedente fase del processo), con
cui si cerca di convincere il giudice dell’impugnazione che le cose stanno diversamente da
come sono state affermate con la sentenza impugnata.
Tale situazione è tipica di uno dei mezzi di impugnazione previsti, l’opposizione di terzo ordinaria,
che è uno strumento specificamente orientato non a censurare errori del giudice, ma a rilevare la
incompletezza della realtà sostanziale in base alla quale il giudice della sentenza impugnata ha
deciso: il terzo, opponendosi, si disinteressa della correttezza della sentenza resa inter partes,
contestando solo che il giudice non ha, giustamente, tenuto presente il suo diritto, che nessuno
aveva fatto valere, e che quindi viene dedotto, per la prima volta, in giudizio con l’opposizione.
! Ci sono mezzi di impugnazione volti a censurare gli errori del giudice, e mezzi di
impugnazione strumentali alla richiesta di provvedimenti diversi da quelli emanati.
Talvolta i mezzi di impugnazione possono trovarsi in concorso con altri strumenti: la
loro utilizzazione, in questo caso, è eventuale e alternativa, perché la parte può far valere le
sue ragioni o attraverso il mezzo di impugnazione, oppure attraverso la instaurazione di un
nuovo processo. In entrambi i casi si raggiunge lo stesso effetto.
Ovviamente, la scelta è possibile solo quando i mezzi di impugnazione sono utilizzabili (non è
decorso il termine per proporre appello, la parte non ha fatto acquiescenza, il fatto nuovo è sopravvenuto
prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni in appello, perché il giudizio di cassazione è inidoneo
a recepire i fatti nuovi), altrimenti la parte può solo instaurare un nuovo processo.
Esempio. Tizio propone contro Caio una domanda principale (rivendicazione) e una domanda
subordinata (consegna dei frutti allegando la mala fede del possessore). Il giudice accoglie la
domanda principale di rivendicazione e si dimentica di decidere della domanda subordinata
relativa ai frutti: Tizio può o appellare la sentenza facendo valere l’error in procedendo costituito
dalla infrapetizione, o riproporre di nuovo la domanda relativa ai frutti.
La necessità di usare i mezzi di impugnazione cessa quando la sentenza impugnata non
ha mai prodotto oppure non produce più giudicato sostanziale. Ciò accade in due ipotesi:
• La inesistenza della sentenza (in deroga alla regola della conversione delle nullità della
sentenza in motivi di impugnazione ex art 161 comma 1), può essere fatta valere in
diversi modi: sia attraverso il mezzo di impugnazione, sia in un separato processo
(es. in sede di opposizione all’esecuzione), sia riproponendo la domanda e, di fronte
alla possibile eccezione di giudicato della controparte, replicare che il giudicato in
realtà non c’è perché la precedente sentenza è inesistente.
• Le sopravvenienze in fatto o in diritto consentono la riproposizione della domanda: se, dopo
l’udienza di precisazione delle conclusioni, si verifica un fatto nuovo rilevante per l’esistenza
del diritto dedotto in giudizio, o se, dopo la pubblicazione della sentenza, viene modificata
la norma sulla quale si è basata la pronuncia, la parte può scegliere tra dedurre tali novità
con i mezzi di impugnazione o riproporre un’altra domanda, allegando la sopravvenienza.
Fra le sopravvenienze che determinano la possibilità di superare i limiti di efficacia della
sentenza non vi sono i mezzi di prova: l’esistenza di un mezzo di prova nuovo non
consente di proporre nuove domande, ma consente solo (quindi obbliga la parte)
l’utilizzazione dei mezzi di impugnazione, naturalmente nei limiti in cui ciò è consentito.
! In queste ipotesi, i mezzi di prova sono strumenti facoltativi, alternativi ad altri strumenti
che la parte ha a disposizione, e che le danno la stessa tutela.

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OGGETTO DI IMPUGNAZIONE sono le SENTENZE, come stabilisce l’art 323, e

NON anche gli altri provvedimenti del giudice, in particolare le ordinanze, perché esse
“non possono mai pregiudicare la decisione della causa”, e “possono sempre modificate o
revocate dal giudice che le ha pronunciate” (177). Peraltro, le parti possono proporre al
collegio tutte le questioni risolte dal g.i. con ordinanza revocabile (178).
! Le ordinanze non sono autonomamente impugnabili, perché refluiscono nella sentenza:
il giudice, con la sentenza, ha il potere di riesaminare le questioni risolte con ordinanza, per cui
l’eventuale lamentela della parte contro un’ordinanza diventa lamentela contro la sentenza che
ha confermato l’ordinanza (il giudice, quando pronuncia una ordinanza, non perde il potere di
tornare sulla questione che ha deciso, come invece avviene quando pronuncia sentenza).
In realtà, è nella sentenza che sta la definitiva decisione della questione.
Ci sono però delle ordinanze immodificabili e irrevocabili. Esse tuttavia, nella maggior
parte dei casi, non producono pregiudizi. Infatti:
• Con riferimento alle ordinanze pronunciate sull’accordo delle parti (177 n. 1), se la parte è
d’accordo non avrà niente di cui lamentarsi;
• Con riferimento alle ordinanze reclamabili al collegio (177 n. 3), un sistema di controllo
esiste, il reclamo al collegio appunto.
• Rimangono le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge (177 n. 2),
le quali non sono né modificabili, né revocabili, né reclamabili. Senonché, il più delle volte,
tali ordinanze non pregiudicano la decisione della causa, perché riguardano questioni
processuali che non incidono sulla decisione finale.
Sono ad es. non impugnabili le ordinanze che ordinano la cancellazione della causa
(ma in questo caso la parte può riassumere la causa), quelle che danno o tolgono
l’esecutività provvisoria (ma in questo caso la decisione assorbirà l’ordinanza), e quelle
che irrogano la multa ad un testimone (ma in questo caso, se non vi fosse altri strumenti
di controllo, il terzo potrebbe impugnare l’ordinanza per cassazione ex art 111 Cost).
! La forma dell’ordinanza è strettamente connessa con la sua intrinseca riesaminabilità:
sono decise con sentenza le questioni sulle quali, una volta decise, non è possibile per il
giudice ritornare; sono decise con ordinanza le questioni che non fanno perdere al giudice
che le decide il potere di riesaminarle.
Mentre il legislatore precedente prevedeva molte più ipotesi di pronuncia di sentenza (es.
l’ammissione di una prova era disposta con sentenza), il legislatore del 42 ha previsto
diverse ipotesi di pronuncia di ordinanza per evitare il giudice debba pronunciarsi, in modo
per lui irretrattabile, su questioni strumentali, inidonee a definire il processo.
Infatti, possibile oggetto di sentenza sono, secondo il sistema processuale attualmente vigente,
solo le questioni idonee a definire il processo, almeno astrattamente (anche se non
concretamente: si pensi alle sentenze non definitive).
Per l’ipotesi in cui IL GIUDICE EMETTE UN PROVVEDIMENTO NELLA FORMA SBAGLIATA,
l’ordinamento prevede la prevalenza della forma legale prescritta dal legislatore
sulla forma adottata in concreto dal giudice, per cui è impugnabile l’ordinanza che doveva
avere la forma della sentenza (es. se ha ad oggetto una questione di giurisdizione), mentre
è riproponibile la questione oggetto di una sentenza che doveva avere la forma della
ordinanza (es. se ha ad oggetto l’ammissione di una prova).
Tale “principio di prevalenza della sostanza sulla forma” non è applicabile quando il legislatore
conferisce al giudice la scelta fra decidere o accantonare una questione, per la quale il
legislatore prescrive la forma della sentenza: in questo caso, l’emanazione di un’ordinanza
significa che il giudice ha scelto di non decidere (per il momento) la questione, che deciderà in
seguito con sentenza (come prescrive il legislatore).
Esempio. Proposta un’eccezione di carenza di giurisdizione, il giudice può deciderla subito,
oppure accantonarla e procedere all’istruttoria. Se il giudice ammette le prove, ovviamente con
ordinanza, ed incidentalmente afferma che l’eccezione appare infondata e che proprio per questo
procede all’istruzione del merito, l’ordinanza non può essere considerata come sentenza, in
quanto il giudice ha qui deciso solo di “non decidere”, ma di accantonare la questione di
competenza che deciderà più tardi con la forma della sentenza.

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L’art 111 Cost. prevede l’impugnabilità in Cassazione delle sentenze per violazione di legge.
L’espressione “sentenza” usata dalla norma è stata interpretata non in senso formale, ma
come sentenza in senso sostanziale, con riferimento a tutti quei provvedimenti che, pur
avendo una forma diversa, hanno la funzione della sentenza.
! Qualunque forma il legislatore abbia prescritto, tutti i provvedimenti decisori contro i
quali non è ammessa altra tutela sono suscettibili di ricorso immediato in Cassazione
ex art 111 (es. ordinanza che irroga la multa al testimone).
Talvolta, l’utilizzazione di un mezzo di impugnazione dipende dalla domanda proposta
dalla parte: in tal caso però, rilevante è la qualificazione data dal giudice di 1° grado alla
domanda proposta, indipendentemente dalla esattezza di tale qualificazione.
Esempio. La sentenza che decide l’opposizione agli atti esecutivi non è appellabile (6183),
mentre lo è la sentenza che decide l’opposizione all’esecuzione (616): se il giudice qualifica la
domanda proposta come opposizione agli atti esecutivi, contro la sentenza è proponibile il ricorso
per Cassazione; se la qualifica come accertamento del credito del terzo, la sentenza è appellabile.
E ciò anche se il giudice sbaglia nel qualificare la domanda proposta.
La soluzione probabilmente non è corretta dal punto di vista teorico (la sostanza dovrebbe
prevalere sulla forma), però si fa apprezzare proprio per ragioni di certezza: la parte
correrebbe, altrimenti, il rischio di sentirsi dire dal giudice dell’impugnazione che la
qualificazione data dal giudice di 1° grado è errata, e che dunque il mezzo di impugnazione
proposto (coerentemente con tale qualificazione) è inammissibile.
! Per non correre rischi, la parte proporrebbe ambedue i mezzi di impugnazione.
La DISTINZIONE più importante, all’interno dei mezzi di impugnazione, è quella tra:
• Mezzi di impugnazione ordinari, che realizzano una prosecuzione del processo di 1° grado,
e quindi costituiscono fasi interne di un unico processo, di un’unica litispendenza.
• Mezzi di impugnazione straordinari, che sono azioni sotto veste di impugnazione, e
quindi aprono un nuovo processo solo esteriormente ricollegato al processo precedente.
Un’altra rilevante DISTINZIONE deve essere effettuata fra:
• Mezzi di gravame o impugnazioni sostitutive, nei quali la parte soccombente ha il potere
di provocare il riesame della pronuncia impugnata semplicemente lamentandone l’ingiustizia.
! Il giudice riesamina quindi le questioni già esaminate dal giudice della sentenza
impugnata sulla base della pura e semplice richiesta della parte, ed ha gli stessi poteri
che aveva il giudice che ha emesso la sentenza impugnata.
La pronuncia ha sempre effetti sostitutivi rispetto alla pronuncia impugnata, anche se è
identica ad essa come contenuto (perché il giudice ridecide la questione sottopostagli).
Sono mezzi di gravame: - l’appello (tranne alcune eccezioni),
- l’opposizione di terzo ordinario
- il regolamento di competenza.
• Mezzi di impugnazione in senso stretto o impugnazioni rescindenti, nei quali la parte
soccombente deve, invece, affermare e provare che nel provvedimento impugnato è
presente uno dei vizi tassativamente previsti dal legislatore per quel mezzo di impugnazione.
! Il giudice viene a sua volta investito non del potere di ridecidere, ma del potere di
controllare se il vizio rilevato dalla parte c’è o non c’è. In tal caso:
- il RIGETTO dell’impugnazione lascia intoccata la pronuncia impugnata;
- l’ACCOGLIMENTO dell’impugnazione annulla la sentenza impugnata.
Dopo l’annullamento, se necessario, segue un’ulteriore fase, detta fase rescissoria,
con cui lo stesso giudice del rescindente o altro giudice emana un’altra sentenza per
sostituire quella annullata.
Sono mezzi di impugnazione in senso stretto: - la revocazione;
- l’opposizione di terzo revocatoria;
- la cassazione (ma ormai solo parzialmente).

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IL GIUDICATO FORMALE E LE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE

I mezzi di impugnazione sono TIPICI, nel senso che sono quelli che prevede la legge.
Essi sono elencati nell’art 323 e sono: - l’appello,
- il ricorso per Cassazione,
- la revocazione,
- l’opposizione di terzo,
- il regolamento di competenza.
NON è, invece, mezzo di impugnazione il regolamento di giurisdizione, che è mezzo preventivo,
in quanto ha ad oggetto non la pronuncia di n giudice, ma una questione di giurisdizione: non
ha quindi come funzione la rimozione di una sentenza, ma opera sottraendo al giudice adito il
potere di decidere la questione di giurisdizione e trasferendolo alla Corte di cassazione.
L’art 324 dà la nozione di GIUDICATO FORMALE: esso afferma che si intende passata in
giudicato la sentenza che non è soggetta a taluni mezzi di impugnazione,
- o perché si è perso il potere di proporli (a causa del decorso del termine o dell’acquiescenza),
- o perché tali mezzi sono già stati esperiti.
Il giudicato formale produce la stabilità degli effetti di merito della pronuncia che, come
atto, è passata in giudicato formale: il c.d. GIUDICATO SOSTANZIALE.
! Una volta perso o speso il potere di utilizzare i mezzi di impugnazione previsti nell’art 324,
ossia il regolamento di competenze, l’appello, il ricorso per cassazione e la revocazione
per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 dell’art 395 (c.d. revocazione ordinaria), la sentenza viene
definita come passata in giudicato formale, e i suoi effetti si stabilizzano.
La enunciazione dell’art 324 consente di distinguere i mezzi di impugnazione in 2 categorie:
- I mezzi di impugnazione ordinari, che sono quelli proponibili contro una sentenza non
ancora passata in giudicato (o meglio, la cui improponibilità determina il passaggio in giudicato).
Sarebbero, appunto, quelli dell’art 324: il regolamento di competenze, l’appello, il ricorso per
cassazione e la revocazione per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 dell’art 395 (c.d. revocazione ordinaria).
- I mezzi di impugnazione straordinari, che sono quelli spendibili anche contro una
sentenza passata in giudicato. Sarebbero: la revocazione per i motivi di cui ai nn. 1-2-3-6
dell’art 395, e l’opposizione di terzo ordinaria e revocatorie (404, rispettivamente commi 1 e 2).
Tale distinzione costituisce, tuttavia, un CIRCOLO VIZIOSO: si definiscono ordinari i mezzi di
impugnazione esperibili prima del passaggio in giudicato e straordinari quelli esperibili anche
dopo. MA si definisce il passaggio in giudicato come quella condizione in cui si trova un
provvedimento contro il quale non sono esperibili i mezzi di impugnazione ordinari.
Però, la summia divisio operata dal legislatore non è arbitraria:
- La concreta possibilità di esperire i mezzi di impugnazione ordinari, e quindi anche la
decorrenza dei termini per la proposizione di questi mezzi, si produce sulla base esclusiva
della venuta ad esistenza (cioè della pubblicazione) della pronuncia che si vuole impugnare
(basta la conoscenza del provvedimento per poter esperire il mezzo di impugnazione ordinario).
- Al contrario, la concreta possibilità di esperire i mezzi di impugnazione straordinari
discende da un evento futuro e incerto, e quindi il termine per la loro proposizione decorre
dal momento in cui la parte verrà a conoscenza di tale evento.
Questa distinzione coincide con quella che di solito viene fatta tra vizi palesi e vizi occulti:
• Le impugnazioni ordinarie riguardano i vizi palesi (es. falsa applicazione delle norme
di diritto sostanziale: leggendo la motivazione della sentenza, la parte soccombente è in
grado di percepirne il vizio);
• Le impugnazioni straordinarie riguardano i vizi occulti (es. l’aver deciso sulla base di
prove dichiarate false dopo la pronuncia della sentenza che le utilizza).
! Mentre è possibile affermare con certezza che, oltre un certo termine dalla sua pubblicazione,
la sentenza non è più sottoponibile a mezzi di impugnazione ordinari, non è mai possibile
escludere la possibile proponibilità, in futuro, di un’impugnazione straordinaria.

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In realtà, L’IMPUGNAZIONE STRAORDINARIA È UN’AZIONE sotto veste di impugnazione.

La vera differenza sta nel DIVERSO REGIME PROCESSUALE dell’impugnazione straordinaria
rispetto alla riproposizione della domanda in un ordinario processo.
Essa, infatti, si differenzia rispetto alla riproposizione della domanda solo:
• per la competenza, perché competente è il giudice che ha emesso la sentenza impugnata
(e a lui che va proposta la domanda d’impugnazione);
• per il procedimento, perché il processo si svolge secondo le stesse regole con cui si è svolto
il processo che ha portato all’emanazione della sentenza che si impugna in via straordinaria;
• per il regime di impugnazione della sentenza con cui viene decisa l’impugnazione
straordinaria, perché è soggetta agli stessi mezzi di impugnazione a cui era soggetta la
pronuncia impugnata.
Ciò è confermato da due elementi:
- Le operazioni logiche che compie il giudice di fronte al quale è riproposta, in un autonomo
processo di 1° grado, la domanda per sopravvenienze in fatto o in diritto, sono le stesse
che compie il giudice dell’impugnazione straordinaria: in entrambi i casi c’è una questione
pregiudiziale, che è l’esistenza del motivo che consente di superare il giudicato (quindi di
riproporre la domanda o di impugnare la sentenza).
Infatti, solo dopo l’accertamento preliminare della fattispecie la cui esistenza consente di
riaprire il discorso chiuso dal giudicato, il giudice può considerarsi svincolato dal giudicato
stesso e decidere nel “merito” la situazione sostanziale (nuovamente) dedotta in giudizio.
- La litispendenza, con tutti i suoi effetti, cessa al passaggio in giudicato formale
della sentenza, e nuovi effetti sostanziali e processuali si producono nel momento in cui
viene proposto il mezzo di impugnazione straordinaria.
Infatti, le domande di impugnazione straordinarie sono soggette a trascrizione, il che
significa (implicitamente ma necessariamente) che con il passaggio in giudicato formale
della sentenza cessano gli effetti sostanziali della domanda originaria, si riapplicano le
norme di diritto comune e, quando si propone la domanda di impugnazione straordinaria,
questa produce una nuova litispendanza, e quindi dei nuovi effetti della domanda, che
ovviamente si riferiscono alla realtà.
Le domande di impugnazione ordinaria, invece, non sono soggette a trascrizione, perché la
domanda proposta in 1° grado produce effetti che coprono l’intero arco della litispendenza:
dalla proposizione della stessa al passaggio in giudicato formale.
Ciò vuol dire che, se medio tempore (tra il passaggio in giudicato formale della precedente
sentenza e la proposizione del mezzo di impugnazione straordinario) si sono verificati
eventi pregiudizievoli per la parte che impugna, questi non vengono neutralizzati e rimossi
dalla domanda originaria che ha dato luogo alla sentenza impugnata in via straordinaria,
perché i suoi effetti “di protezione” sono cessati con il passaggio in giudicato della stessa.
Esempio. Se il subacquisto, invece che durante la litispendenza, avviene tra il passaggio in
giudicato della sentenza e la proposizione della impugnazione straordinaria, e si verificano le
condizioni previste dalla norma (decorso del tempo e buona fede) l’acquisto da parte del terzo
è intangibile da chi propone l’impugnazione straordinaria: questi può ottenere il risarcimento
dei danni dalla controparte, ma non può recuperare il bene dal suo avente causa.
Si capisce, allora, perché il legislatore (al contrario di altri) non prevede per la proposizione delle
impugnazioni straordinarie un termine di decadenza finale svincolato dalla scoperta del vizio.
Alle naturali esigenze di stabilizzazione della realtà sostanziale, quale scaturisce dalla
sentenza impugnabile in via straordinaria, sopperiscono gli istituti di diritto sostanziale
(prescrizione, usucapione, estinzione per non uso, ecc).
! La sentenza può essere impugnata in via straordinaria anche all’infinito, solo che il
diritto, che con l’impugnazione straordinaria si fa valere, sarà certamente prescritto o
estinto per non uso, o estinto per l’usucapione altrui, ecc.
Esempio. Tizio agisce in confessoria servitutis, ma la domanda è rigettata perché egli non riesce a
provare un titolo costitutivo della stessa. Dopo 30 anni, Tizio trova la scrittura privata costitutiva
della servitù che gli era stata sottratta dalla controparte. Impugna allora per revocazione ex 395
n. 3, la sentenza che gli ha dato torto: ma ormai la servitù si è medio tempore estinta per non uso.

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LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE AD IMPUGNARE

Dal punto di vista soggettivo, occorre distinguere i mezzi di impugnazione proponibili dalle
parti (in senso processuale: coloro alle quali sono imputati gli effetti degli atti processuali)
e i mezzi di impugnazione proponibili dai terzi, che non hanno assunto la qualità di parte.
• Il mezzo utilizzabile da colui che non ha assunto la qualità di parte è
l’OPPOSIZIONE DI TERZO;
• Gli ALTRI sono tutti mezzi di impugnazione della parte, con alcune ECCEZIONI però.
In certi casi tali mezzi sono utilizzabili anche da colui che non è stato parte nella fase
processuale che ha portato all’emanazione della sentenza che si impugna. Ciò:
1. Nelle ipotesi di successione nel processo ex art 110. Quando il venir meno della parte
dopo la costituzione in giudizio non viene dichiarato dal rappresentante tecnico, il
processo prosegue nei confronti della parte venuta meno, ma la sentenza di merito
produrrà effetti nei confronti, dell’attuale titolare del diritto controverso (normalmente,
ma non per forza, il successore universale), il quale può proporre impugnazione, anche
se non è diventato formalmente parte nella precedente fase processuale.
2. Nelle ipotesi di successione nel diritto controverso. Il successore nel diritto controverso può
impugnare la sentenza emessa contro il suo dante causa con i mezzi propri della parte,
anche se non è stato chiamato o non è intervenuto nella precedente fase processuale (111).
3. Nelle ipotesi di sostituzione processuale, che si h quando, eccezionalmente, il processo è
condotto dal legittimato straordinario senza la presenza del legittimato ordinario.
In tal caso, il sostituito non è parte processuale, però, essendo egli il titolare del rapporto
dedotto in giudizio, è parte in senso sostanziale, e quindi gli si imputano gli effetti di merito
(e non di rito) della sentenza: per questo motivo, può impugnare con i mezzi propri della
parte, nonostante non sia stato tale (in senso processuale) proprio perché sostituito.
4. Nelle ipotesi di impugnazione in via surrogatoria da parte del creditore del soccombente ai
sensi dell’art 2900 (eccezione controversa ma da risolvere positivamente).
È ovvio che invece la possibilità per il rappresentato di proporre impugnazione non
costituisce un’eccezione alla regola, in quanto il rappresentato è parte in senso
processuale (essendo il rappresentante solo parte in senso formale).
AFFINCHÉ LA DOMANDA DI IMPUGNAZIONE POSSA ESSERE ESAMINATA, devono
essere presenti l’interesse e la legittimazione ad impugnare.
L’INTERESSE AD IMPUGNARE costituisce un applicazione del presupposto processuale
generale di cui all’art 100: l’interesse ad agire.
L’interesse ad impugnare è qui inteso come interesse al risultato del processo, nel senso che
l’accoglimento dell’imputazione deve essere utile, cioè deve dare una tutela maggiore di
quella che dà la sentenza che si impugna: NON c’è interesse quando l’impugnazione, anche
se fondata, non dà più di quello che ha dato il giudice della sentenza impugnata.
! Per sapere se una parte ha interesse ad impugnare, occorre mettere a confronto due
elementi: la sentenza che si vuole impugnare, e la domanda di impugnazione.
La LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE presuppone la soccombenza.
Si è soccombenti quando, con il provvedimento che si vuole impugnare, si è
ottenuta una tutela inferiore di quella richiesta al momento della precisazione delle
conclusioni (non conta quanto è stato chiesto negli atti introduttivi o in corso di causa): se la
sentenza gli ha dato una tutela (almeno) equivalente a quella che la parte aveva richiesto,
questa NON è soccombente, e quindi non può impugnare (quanto meno non per prima).
! Per sapere se una parte è soccombente, occorre mettere a confronto due elementi: ciò che la
parte ha chiesto nell’udienza di precisazione delle conclusioni, e ciò che gli ha dato la sentenza.

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Talvolta la parte, che ha sollevato alcuni mezzi di difesa o di attacco, e che se li è visti rigettare,
non è tuttavia da considerarsi soccombente, e quindi non può impugnare per prima la sentenza.
Ci sono diversi CASI IN CUI LA SOCCOMBENZA NON ESISTE:
1. Difese in rito e rigetto in merito. Se il convenuto si è difeso solo in rito, e il giudice ha rigetto
la domanda dell’attore nel merito, il convenuto non ha interesse ad impugnare, perché la
vittoria nel merito gli dà una tutela superiore a quella che egli stesso aveva chiesto
(se avesse ottenuto la definizione del processo in rito, l’attore avrebbe potuto riassumere o
riproporre la domanda in un separato processo, nel quale il convenuto sarebbe potuto
rimanere soccombente nel merito: avendo vinto nel merito, invece, nel caso di riproposizione
della domanda da parte dell’attore, il convenuto può opporre l’eccezione di cosa giudicata).
2. Difese in rito e in merito, e rigetto nel merito. Se il convenuto si è difeso sia in rito che in merito,
e il giudice ha rigettato la domanda nel merito, non c’è interesse e quindi legittimazione ad
impugnare, perché il convenuto ha ottenuto quella, fra le tutele richieste, che lo garantisce di più.
3. Difese in rito e in merito, e rigetto in rito. Se il convenuto si è difeso sia in rito che in merito,
e il giudice ha rigettato la domanda in rito, il convenuto non può impugnare (per carenza
di legittimazione), perché non è soccombente: lui stesso ha chiesto il rigetto in rito, e
non può condizionare l’ordine di esame delle questioni, alterando i rapporti fra rito e merito
(difendendosi sia in rito che in merito sa che il giudice esaminerà per prime le questioni di
rito e, qualora le trovi fondate, chiuderà il processo senza passare all’esame del merito).
Il convenuto che voglia far esaminare dal giudice le sue difese di merito, deve rinunciare a
proporre le questioni di rito. Si tratta di fare una scelta di strategia processuale: quando è
instaurato nei suoi confronti un processo viziato relativamente ad un presupposto
processuale, se ritiene di potersi fondatamente difendere nel merito, ometterà di sollevare
le questioni di rito; altrimenti si difenderà anche nel rito, sapendo però che in tal caso non
potrà lamentarsi se il giudice accoglie la difesa in rito.
MA, se il convenuto rinuncia a sollevare le questioni di rito e punta tutto al rigetto in merito
della domanda, non è sicuro di ottenere quello che vuole, perché, se la questione di rito è
rilevabile d’ufficio, il giudice, se la ritiene fondata, può autonomamente rilevarla:
l’accoglimento della pregiudiziale di rito impedirà l’esame del merito.
Questa è l’ipotesi in cui si hanno difese in merito e rigetto in rito. In tal caso, però, se il
convenuto si è difeso solo nel merito, e il giudice ha rigettato la domanda in rito rilevando d’ufficio
una questione processuale, egli ha INTERESSE AD IMPUGNARE, perché è soccombente,
in quanto ha avuto meno di quello che ha chiesto: ciò che chiede al giudice dell’impugnazione
è una tutela maggiore di quella che ha ricevuto con la sentenza che impugna.
4. (Più) difese in rito e rigetto in rito. Se il convenuto si difende facendo valere più eccezioni
di rito e il giudice ne accoglie una e rigetta o assorbe le altre, secondo l’opinione corrente
il convenuto non ha interesse ad impugnare, perché il rigetto in rito è sempre uguale
qualunque sia il difetto del processo su cui si fonda la decisione: essa, infatti, non è
vincolante al di fuori del processo in cui è stata emessa e quindi, non essendo vincolante,
il motivo del rigetto in rito diventa irrilevante in caso di riproposizione della domanda.
Le cose cambiano se si ritiene, in contrasto con l’opinione maggioritaria, che le sentenze
definitive di rito abbiano efficacia anche al di fuori del processo in cui sono state emesse,
perché in tal caso, la fattispecie sarebbe parallela a quella della pluralità di difese in merito.
5. Difese in merito e rigetto in merito. Se il convenuto si è difeso solo in merito allegando la
carenza di alcuni fatti costitutivi e/o la presenza di alcuni fatti impeditivi o estintivi, e il giudice
rigetta la domanda accogliendo una delle difese del convenuto e rigettando o assorbendo le
altre, stante il principio della ragione più liquida ed il fenomeno dell’assorbimento (il giudice
deve rigettare la domanda per quel motivo che è maturo, senza stare ad istruire gli altri),
ed esclusa l’ipotesi della compensazione, in quanto fatto estintivo oneroso (e secondo taluni
del pagamento, in quanto il rigetto per un motivo diverso lascia aperta la possibilità di agire
successivamente per la ripetizione dell’indebito), tutto è equipollente (come per il rigetto in rito):
il convenuto che ottiene il rigetto della domanda non ha mai motivo di impugnare in via
principale (cioè per primo). Se però la controparte prende l’iniziativa di impugnare, egli potrà
può a sua volta reinvestire il giudice dell’impugnazione di quelle questioni che sono state
rigettate o assorbite dalla sentenza impugnata.

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Si parla di SOCCOMBENZA VIRTUALE quando non vi è una soccombenza effettiva, perché

la parte vittoriosa ottiene una tutela equivalente o maggiore a quella richiesta.
La soccombenza virtuale non dà il potere di impugnare per primi: ma, quando l’iniziativa di
impugnare è presa dalla controparte, il soccombente virtuale ha il potere di far riesaminare
dal giudice dell’impugnazione le questioni rispetto alle quali è soccombente.
Si parla di SOCCOMBENZA PARZIALE RECIPROCA quando il giudice ha accolto solo in
parte la domanda, e correlativamente abbia accolto solo in parte le difese del convenuto.
Esempio. L’attore chiede il risarcimento dei danni nella misura di 1000€. Il convenuto nega di
dovere alcunché. Il giudice condanna il convenuto al pagamento di 500€ di danni.
La soccombenza parziale reciproca è una soccombenza reale, e non virtuale, per cui
ciascuna delle parti è legittimata a prendere l’iniziativa per impugnare (ovviamente ciascuno
per la propria parte.
QUANDO SI HA UN PROCESSO CUMULATO, con più domande cumulate, in quanto
più diritti sono dedotti in giudizio, la sentenza con cumulo oggettivo, ancorché formalmente
unica, sostanzialmente si scinde in tante sentenze quante sono le domande proposte: vale il
noto brocardo “tot capita, tot sententiaes”, che significa “tanti capi di sentenza, tante
sentenze ai fini dell’impugnazione”.
La particolarità del processo cumulato è data dal fatto che, può essere che, rispetto ad una delle
domande sia vittoriosa una delle parti, e rispetto ad un’altra domanda sia vittoriosa l’altra parte.
Esempio. L’attore chiede il capitale e gli interessi, il giudice riconosce il capitale e nega gli interessi:
l’attore è vittorioso su un diritto (il capitale) e soccombente su un altro (gli interessi).
Si verifica allora una situazione analoga alla soccombenza parziale reciproca, non più riferita ad
un solo oggetto, ma a più oggetti processuali: naturalmente, ciascuna delle parti potrà
impugnare il capo di sentenza su cui è soccombente.

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I TERMINI PER IMPUGNARE E L’ACQUIESCENZA

Il potere di impugnazione o si esercita o si perde. La perdita del potere di impugnazione avviene
o per il decorso dei termini stabiliti per esercitare il potere di impugnazione, o per acquiescenza.
1. I TERMINI PER IMPUGNARE
I termini per proporre l’impugnazione sono fondamentalmente di due tipi: uno breve e uno lungo.
Il TERMINE BREVE è disciplinato dagli artt. 325-326. Esso è di:
• Di 30 giorni, per proporre regolamento di competenza, appello, revocazione e
opposizione di terzo revocatoria ex art 404 comma 2;
• Di 60 giorni per proporre il ricorso per Cassazione,
L’opposizione di terzo ordinaria (4041) è l’unico mezzo per il quale non è previsto un termine.
La DECORRENZA di tali termini è disciplinata dall’art 326, da integrarsi con altre norme del codice.
• REGOLA GENERALE è che tali termini decorrono dalla notificazione della sentenza.
L’art 326 stabilisce infatti che “i termini stabiliti nell’articolo precedente sono perentori e
decorrono dalla notificazione della sentenza”, che è disciplinata dall’art 285.
L’art 285 stabilisce che “la notificazione della sentenza, al fine della decorrenza del
termine per l’impugnazione, si fa, su istanza di parte, a norma dell’art 170”.
L’art 170 a sua volta prevede che, una volta avvenuta la costituzione in giudizio,
tutte le notificazioni e le comunicazioni vengono fatte al difensore della parte.
! La giurisprudenza è unanime nel ritenere che il difensore è l’unico soggetto destinatario
della notificazione ai fini della decorrenza del termine breve (naturalmente, nell’ipotesi
in cui vi sia un difensore della parte): la notificazione effettuata personalmente alla parte
non è idonea a far decorrere il termine breve per la proposizione dell’impugnazione.
Quando non si è costituita per mezzo di un difensore, la notificazione ai fini della
decorrenza del termine breve deve essere fatta alla parte personalmente. Ciò accade:
- quando la parte è stata contumace;
- quando si è costituita in giudizio di persona, cioè si è difesa senza un rappresentante tecnico;
- in altre ipotesi espressamente previste dall’art 286, che rimanda alle ipotesi dell’art 301
(morte, radiazione o sospensione del procuratore).
La giurisprudenza ha affermato il principio di unitarietà del termine per l’impugnazione,
nel senso che, con la notificazione della sentenza, il termine comincia a decorrere sia per il
notificante, sia per il notificato: con la conseguenza che, se la dichiarazione è inidonea a far
decorrere il termine per il notificato (perché, ad es., effettuata alla parte personalmente,
anziché al suo difensore costituito), essa è inidonea anche per il notificante.
I termini brevi possono tuttavia essere interrotti: l’art 328 prevede infatti che se, una volta
effettuata la notificazione nelle forme previste, si verifica uno dei casi previsti dall’art 299
(morte o perdita della capacità della parte o del suo rappresentante legale, o cessazione di
tale rappresentanza), il termine per proporre l’impugnazione è interrotto, e per far decorrere
un nuovo termine occorre ripetere la notificazione.
SE l’evento è la morte della parte, la notificazione può essere effettuata entro l’anno agli eredi
collettivamente ed impersonalmente nell’ultimo domicilio del defunto (esonerando così il notificante
dall’onere di individuare gli eredi e di notificare personalmente, a ciascuno di essi, la sentenza).
• Eccezionalmente, i termini brevi per proporre il REGOLAMENTO DI COMPETENZA decorrono
non dalla notificazione, ma dalla comunicazione del provvedimento che abbia pronunciato
sulla competenza (47): questa è l’unica ipotesi in cui, nel rito ordinario, il termine breve di
impugnazione decorre da un atto diverso dalla notificazione.
• Infine, il termine breve per esperire i MEZZI DI IMPUGNAZIONE STRAORDINARI (esclusa
l’opposizione di terzo ordinaria, per la quale non è previsto un termine) decorre da una data mobile,
coincidente con il giorno in cui si ha avuto conoscenza del “vizio occulto” della sentenza
(proprio perché l’esperibilità di tali mezzi è ricollegata ad un evento futuro ed incerto, non
avrebbe senso prevedere un termine decorrente da un momento fisso, perché la parte
potrebbe non trovarsi nella condizione di poter usare il mezzo alla scadenza del termine).
! La parte che propone l’impugnazione straordinaria deve dimostrare sia l’esistenza del
motivo di impugnazione, sia il giorno in cui ne è venuta a conoscenza.

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Il TERMINE LUNGO è disciplinato dall’art 327, e vale solo per le impugnazioni ordinarie, le quali,
dopo 6 mesi dal momento della pubblicazione della sentenza, non possono più proporsi
(i mezzi di impugnazione straordinari non hanno un termine lungo che decorre a prescindere dalla
conoscenza delle sentenza).
Il termine lungo, che nella DISCIPLINA PREVIGENTE ALLA RIFORMA DEL 2009 era di 1 anno,
poteva essere prorogato ai sensi dell’art 328 comma 3, il quale stabilisce che, se
dopo 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza si verifica uno degli eventi di cui all’art 299
(morte o perdita della capacità della parte o del suo rappresentante legale, o cessazione di
tale rappresentanza), si produce, a favore di tutte le parti (anche di quelle rispetto alle quali
tali eventi non si sono verificati) un prolungamento di sei mesi dal giorno dell’evento
(se tali eventi si verificano prima dei 6 mesi, non hanno alcun effetto).
In realtà, la riforma del 2009 non ha coordinato la norma con l’abbreviazione del termine
lungo a 6 mesi: difatti, nel caso in cui l’evento si verifichi dopo 6 mesi dalla pubblicazione
della sentenza, questa dovrebbe essere già passata in giudicato e nona avrebbe alcun
senso prevedere una proroga del termine lungo.
! Secondo alcuni, la norma sarebbe implicitamente abrogata. In ogni caso, è inoperante.
Vi è poi un’ECCEZIONE alla decorrenza del termine lungo per proporre le impugnazioni ordinarie.
L’art 327 comma 2 prevede che IL TERMINE LUNGO NON DECORRE nei confronti della
parte contumace che dimostri di non aver avuto conoscenza del processo, per la
nullità della citazione o della notificazione della citazione o degli atti che, ai sensi
dell’art 292, devono essere notificati al contumace,
Ora, mentre la prova della nullità della notificazione costituisce in re ipsa anche la prova
della mancata conoscenza dell’atto (perché essa serve proprio a portare un atto a conoscenza
di una parte), il discorso è più delicato per la nullità della citazione, in quanto essa
può anche non provocare la mancata conoscenza del processo (es. se l’atto è nullo
perché è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello legale).
! La nullità deve essere stata causale alla mancata conoscenza del processo: affinché il
termine non decorra, non è sufficiente la nullità degli atti indicati dall’art 3272, ma occorre che
tale nullità sia stata causa della mancata conoscenza del processo da parte del contumace.
Paragonando con l’art 327 con la norma sulla rimessione in termini del contumace (294), si
riscontra una differenza rilevante: la rimessione in termini può avvenire anche nell’ipotesi in
cui “per causa a lui non imputabile” non ha potuto difendersi (l’art 327 non prevede tale
ipotesi come motivo di non applicazione del termine lungo). Tuttavia, dopo che il legislatore
ha generalizzato l’istituto della rimessione in termini per causa non imputabile (153 comma 2),
è ragionevole sostenere che tale istituto trovi applicazione anche all’art 327 comma 2.
La possibilità di impugnare la sentenza affetta da vizi relativi alla instaurazione del contraddittorio
dà luogo ad una ipotesi di querela nullitatis, da vedere congiuntamente alla actio nullitatis.
L’onere di impugnazione imposto dall’art 161 impedisce di far valere l’invalidità della sentenza in
ogni tempo e luogo. Talvolta, però, la nullità della sentenza può essere fatta valere pure al di là
di mezzi di impugnazione, come appunto accade per la sentenza inesistente di cui all’art 1612.
• L’actio nullitatis è la domanda, proposta di fronte al giudice ordinariamente competente
in 1° grado, volta a far dichiarare la inefficacia della sentenza nulla per i vizi di cui all’art
161 comma 2, ossia della sentenza inesistente;
• La querela nullitatis è l’azione per l’accertamento della nullità di una sentenza, un
rimedio specifico esperibile contro le sentenze invalide: nelle ipotesi dell’art 327 comma 2,
ove la nullità della sentenza è determinata da vizio del contraddittorio, essa può essere
fatta valere senza limiti di tempo (salvi gli effetti di stabilizzazione prodotti dal diritto
sostanziale: prescrizione, usucapione, estinzione per non uso), MA non mediante un
ordinario processo di cognizione, bensì mediante l’impugnazione della sentenza.
Esempio. Nei confronti di Tizio è pronunciata una sentenza, a seguito di un atto introduttivo
affetto da vizio di notificazione. Tizio non può proporre un’autonoma domanda volta a far
dichiarare inefficace la sentenza, né, se tale sentenza è contro di lui invocata nel corso di un
successivo giudizio, può eccepirne in via incidentale la inefficacia.
Egli deve, al contrario, appellare la sentenza, e può farlo senza limiti di tempo.

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2. L’ACQUIESCIENZA
L’acquiescenza si distingue in due categorie.
Nella 1^ categoria, rientra l’ACQUIESCIENZA ESPRESSA O TACITA, disciplinata
dall’art 329 comma 1: essa si caratterizza per il fatto che, affinché si determini l’acquiescenza,
è rilevante la volontà della parte di accettare la sentenza.
• Si ha acquiescenza espressa quando si ha una manifestazione espressa della
volontà di accettare la sentenza o di rinunciare all’impugnazione.
Mentre generalmente gli atti processuali non sono negoziali, perché non ha rilevanza la
volontà degli effetti ma solo quella del comportamento (gli effetti sono poi ricollegati dalla
legge automaticamente al compimento dell’atto), qui ha rilevanza la volontà degli effetti:
si tratta infatti di un negozio processuale unilaterale, in cui rileva la sola volontà del
soggetto di accettare la sentenza.
• Si ha acquiescenza tacita quando la parte pone in essere atti (inequivocabilmente)
incompatibili con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge.
Il comportamento tacito, da cui si deve evincere la volontà di accettare la sentenza, deve
essere univoco, cioè non compatibile con la volontà di impugnare.
NON è comportamento univoco, ad es., quello della parte condannata che adempie a quanto
disposto da una sentenza esecutiva (lo fa per evitare l’esecuzione forzata), e nemmeno
quello della parte, parzialmente vittoriosa, che notifica la sentenza per far decorrere i termini
per impugnare (decorrono anche per lei), oppure che procede ad esecuzione forzata per
avere quanto gli è stato riconosciuto, se è meno di quanto aveva richiesto.
È invece un comportamento univoco quello della parte che adempie ad una pronuncia non
esecutiva (perché se non lo fa non rischia l’attuazione coattiva del diritto), e nemmeno quello
dell’attore che, soccombente in rito, ripropone la domanda, o che, in caso di dichiarazione di
incompetenza, riassume la causa, invece di impugnare la sentenza.
È CONTROVERSA l’ipotesi in cui la parte compie atti incompatibili con la volontà di
avvalersi delle impugnazioni (che integrano un’ipotesi di acquiescenza tacita), MA,
contemporaneamente, manifesta espressamente la volontà di riservarsi l’impugnazione.
Secondo alcuni, tale manifestazione sarebbe irrilevante, e quindi si avrebbe acquiescenza.
Sembra però più corretto ritenere che non si abbia acquiescenza, e ciò per due motivi:
• Anzitutto, perché si abbia acquiescenza è determinante la volontà di accettare la sentenza,
per cui non si può ritenere irrilevante la manifestazione espressa della volontà di impugnare;
• In secondo luogo, così facendo, il soggetto pone in essere un comportamento non univoco,
bensì equivoco, per cui l’acquiescenza tacita non si può verificare.
L’acquiescenza è possibile solo quando il potere di impugnare è sorto: NON è ammissibile
un’acquiescenza preventiva. Ciò comporta due conseguenze:
• La 1^, prevista dall’art 329, è che l’acquiescenza alla sentenza non comporta di per sé
una rinuncia alle possibili, future impugnazioni straordinarie, perché nel momento in cui
avviene l’acquiescenza non è ancora sorto il potere di proporre tale impugnazioni.
• La 2^, ricavabile dal sistema, è che l’acquiescenza non è possibile prima della pubblicazione
della sentenza, perché fino a quel momento non esiste il potere di impugnare.
Nella 2^ categoria, rientra l’ACQUIESCIENZA TACITA QUALIFICATA o acquiescenza legale,
disciplinata dall’art 329 comma 2, il quale stabilisce che “l’impugnazione parziale importa
acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate”: essa si caratterizza per il fatto che,
affinché si determini l’acquiescenza, si prescinde la volontà del soggetto interessato.
Esempio. la parte soccombente su due capi di sentenza (in un processo cumulato), impugna la
sentenza solo con riferimento ad un capo. Con riferimento all’altro si forma l’acquiescenza.
Questa, al contrario dell’acquiescenza dell’art 329 comma 1, non è un negozio processuale,
ma un atto giuridico in senso stesso: rilevante è solo la volontarietà del comportamento,
e non anche la volontà degli effetti (che sono automaticamente previsti dalla legge).
La portata della distinzione si coglie, ad es., con riferimento all’ipotesi sopra esposto del
soggetto che compie atti incompatibili ma manifesta la volontà di impugnare: poiché
nell’acquiescenza tacita qualificata si prescinde dalla volontà dalla parte, la manifestazione
di volontà risulta del tutto irrilevante (e quindi si avrà acquiescenza).

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LA PLURALITÀ DI PARTI NEI PROCESSI DI IMPUGNAZIONE

Se si è avuta una PLURALITÀ DI PARTI nel processo in cui è stata emessa la sentenza che
si vuole impugnare, il problema (soggettivo) sta nel determinare chi deve e che può non
essere chiamato a partecipare al processo di impugnazione.
Quando il processo ha PIÙ OGGETTI, il problema (oggettivo) è quello di stabilire
quale di questi oggetti deve essere riproposto anche in sede di impugnazione, e quando è
invece rimesso alla parte soccombente interessata scegliere quale oggetto riproporre.
Ovviamente, il problema oggettivo si porta con sé anche quello soggettivo: una volta
appurato che l’atto di impugnazione deve investire anche un certo oggetto, è chiaro che
il soggetto cui quell’oggetto si riferisce, per l’ovvio rispetto del principio del contraddittorio,
deve essere chiamato a partecipare al processo di impugnazione.
Tutti questi problemi sono disciplinati dagli artt. 331 e 332, che si occupano, rispettivamente,
delle causa inscindibili e dipendenti e delle cause scendibili.
Quando si tratta di CAUSA INSCINDIBILE o di CAUSE DIPENDENTE, l’art 331 stabilisce
che l’impugnazione deve essere proposta ab origine nei confronti di tutte le parti: dal
punto di vista oggettivo, ciò significa che l’impugnazione deve investire tutto quanto deciso
nella precedente fase, sicché la pronuncia che verrà emessa in fase di impugnazione avrà un
ambito oggettivo uguale a quello della sentenza impugnata.
! La fonte della disciplina della causa inscindibile o delle cause fra loro dipendenti sarà
unicamente la sentenza emessa in sede di impugnazione che, avendo un ambito oggettivo
identico a quello della sentenza impugnata, si sovrapporrà ad essa in tutto e per tutto.
" SE l’impugnante non adempie a tale obbligo primario, il giudice ordina l’integrazione
del contraddittorio, cioè ordina che l’impugnazione sia proposta nei confronti delle parti
rispetto alle quali non è già stata proposta e, ove la sentenza impugnata abbia più oggetti,
ordina di dedurre in sede di impugnazione le altre situazioni sostanziali.
" SE nessuno provvede ad integrare il contraddittorio, l’impugnazione è dichiarata inammissibile,
il che comporta che quell’impugnazione non è esaminabile.
Quando si tratta di CAUSA SCINDIBILE, l’art 332 stabilisce che l’impugnazione va (non
proposta, ma) notificata alle parti nei cui confronti essa non è ancora preclusa o esclusa.
L’impugnazione: - È esclusa quando le parti non hanno mai avuto il potere di impugnare,
perché non sono soccombenti;
- È preclusa quando le parti avevano il potere di impugnare, ma lo hanno perso
perché sono scaduti i termini o hanno fatto acquiescenza.
Il processo di impugnazione, e quindi la sentenza di impugnazione, hanno ad
oggetto esclusivamente la causa scindibile che è stata impugnata: una causa (quella impugnata)
sarà quindi disciplinata dalla sentenza emessa in sede di impugnazione; l’altra sarà disciplinata
dalla sentenza impugnata, passata in giudicato perché non impugnata tempestivamente.
! È possibile la moltiplicazione delle fonti regolatrici delle più situazioni sostanziali:
per alcune di esse la sentenza impugnata, per altre la sentenza di impugnazione.
Si possono quindi evidenziare due differenze rispetto all’art 331:
• Non è necessario portare di fronte al giudice dell’impugnazione il rapporto che fa capo alle
altre parti, ma basta semplicemente avvertire che è stata proposta impugnazione su un
capo della sentenza diverso da quello che le riguarda.
" SE tale dovere primario è violato, il giudice ordina la notificazione dell’impugnazione.
• Non tutti devono essere notiziati dell’avvenuta proposizione dell’impugnazione, ma solo
coloro che hanno ancora il potere di impugnare.
" SE nessuna delle parti ottempera all’ordine del giudice, questi arresta il processo di
impugnazione e attende che, per le parti che possono ancora impugnare, il potere di
impugnare si precluda per decorrenza dei termini, breve o lungo (= che la pronuncia
passi per esse in giudicato).

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La funzione dell’art 331 è quella di garantire l’unitarietà della decisione,

l’unicità della fonte della disciplina impartita: non è possibile che la disciplina impartita dalla
sentenza impugnata mantenga una parziale efficacia. O vale per tutti la sentenza impugnata,
o vale per tutti la sentenza di impugnazione.
La decisione deve essere unica per tutti: o il giudice dell’impugnazione è posto in grado di
pronunciarsi nei confronti di tutto e di tutti, o non pronuncia nei confronti di nessuno.
La funzione dell’art 332 è quella di garantire l’unitarietà del processo di impugnazione,
per evitare che si moltiplichino i processi di impugnazione relativi ad un unico provvedimento
impugnato. Ad un’unica pronuncia impugnata deve corrisponde un’unica pronuncia in sede
di impugnazione: il processo non si deve biforcare in sede di impugnazione.
Ecco perché l’avvertimento va fatto solo a coloro che hanno (ancora) il potere di impugnare:
colui che riceve la notizia dell’avvenuta proposizione dell’impugnazione che non lo riguarda
deve, se vuole impugnare, inserire la sua impugnazione nel processo già aperto, senza
aprire un processo nuovo.
La norma ha quindi lo scopo di rendere applicabile l’istituto dell’impugnazione incidentale.
Per stabilire quando è necessaria una decisione unitaria, non si può cavarsela guardando al
solo diritto sostanziale, dicendo che, la necessità di decisione unica si ha solo per il
litisconsorzio necessario ed il litisconsorzio unitario; e in tutte le altre ipotesi, la
partecipazione di altre parti al processo, la deduzione in giudizio di altre situazioni sostanziali
più o meno connesse a quella oggetto della domanda originaria è solo facoltativa.
Qui bisogna tener conto del fatto che vi è una sentenza impugnata, che la realtà sostanziale
non è più “vergine”.
Allora, QUANDO LA CAUSA È INSCINDIBILE O DIPENDENTE, E QUANDO È SCINDIBILE?
Si ha CAUSA ISCINDIBILE (e quindi trova applicazione l’art 331) quando si è avuta una
pluralità di parti intorno ad un unico oggetto del processo.
Ipotesi di oggetto unico con pluralità di parti si hanno:
• In caso di litisconsorzio necessario: la stessa definizione postula la partecipazione al
processo di tutti i litisconsorti;
• In caso di litisconsorzio unitario: proprio perché l’oggetto è unico per tutti, la decisione
deve essere unica per tutti (altrimenti si avrebbe un contrasto insolubile in caso di
decisioni difformi);
• In caso di partecipazione adesiva ad un processo altrui, nelle ipotesi di intervento adesivo
dipendente ex art 105 comma 2, di chiamata in causa non innovativa ex art 106 e di
chiamata iussu iudicis ex art 107: con l’intervento o la chiamata, il partecipante in via
adesiva è divenuto parte del processo, ed è quindi vincolato dalla sentenza impugnata.
! Avendo egli acquisito il diritto di partecipare attivamente al processo, questo diritto
deve mantenerlo anche in sede di impugnazione.
• In caso di successione nel diritto controverso ex art 111, quando l’avente causa è
intervenuto o è stato chiamato a partecipare al processo.
In tutti questi casi, l’impugnazione deve essere proposta nei confronti di tutte le parti.
La causa inscindibile si ha quando si verifica un litisconsorzio necessario, o un litisconsorzio
unitario, oppure un’ipotesi in cui un terzo è stato chiamato a partecipare o volontariamente ha
partecipato in via adesiva ad un processo su un rapporto altrui.
Da ciò emerge che il concetto di causa inscindibile è più ampio di quello di litisconsorzio necessario:
i meccanismi processuali fanno sì che l’unicità della decisione in sede di impugnazione si renda
necessaria anche quando, in primo grado, poteva non esserlo (se non vi fosse stato intervento,
chiamata in causa, ecc).

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Nelle CAUSE DIPENDENTI o SCINDIBILI, invece, si ha una pluralità di parti intorno a più oggetti
del processo: qui non si può dare una soluzione unitaria.
Ma mentre nella causa inscindibile è irrilevante chi vince, chi perde, chi e cosa impugna,
nelle ipotesi di causa dipendenti, oltre al tipo di cumulo che si è realizzato (cioè il tipo di
connessione intercorrente tra le situazioni sostanziali dedotte in giudizio: connessione per
oggetto o titolo, garanzia, incompatibilità, alternatività, ecc), occorre tener conto di due
ulteriori elementi rilevanti: la decisione che è stata emessa e la richiesta di impugnazione.
La dipendenza di cui parla l’art 331 è dipendenza fra “cause” e non fra diritti” (tenendo presente
che la giurisprudenza maggioritaria adotta una nozione ristretta di “dipendenza”).
È evidente che vi deve essere una connessione fra i diritti oggetto delle cause (altrimenti neppure
le cause potrebbero essere dipendenti). Ma “CAUSE FRA LORO DIPENDENTI” significa che
il contenuto della decisione dell’una dipende del contenuto dell’altra, sicché
modificando l’una, necessariamente bisogna aggiustare anche l’altra.
Infatti, se la decisione dell’una causa si fonda su elementi che non sono comuni all’altra causa,
si applica la disciplina delle cause scindibili, nonostante che i diritti, sul piano del diritto
sostanziale, continuino ad essere connessi.
! Se l’accoglimento dell’impugnazione rispetto ad una delle cause connesse è compatibile con
il permanere, rispetto all’altra causa connessa, della disciplina contenuta nella sentenza
impugnata, si applicherà la normativa sulle cause scindibili dell’art 332. Ove, invece, vi sia
incompatibilità, si applicherà la normativa sulle cause fra loro dipendenti dell’art 331.
Ipotizziamo una CONNESSIONE PER GARANZIA.
Il danneggiato in un incidente stradale (A), agisce per il risarcimento contro il proprietario
dell’auto danneggiante (B), il quale a sua volta agisce in regresso contro il conducente della
stessa al momento dell’incidente (C). Vediamo le possibili ipotesi.
1. Le domande sono accolte entrambe: A vince contro B (ritenuto responsabile) e B vince contro C.
Ci sono due soccombenti: C nei confronti di A sulla domanda principale e C nei confronti di B
sulla domanda di regresso.
• B impugna verso A: chiede che il giudice dell’impugnazione dichiari che non deve niente ad A.
In questa ipotesi si applica l’art 331: l’incompatibilità si ha già sul piano del diritto sostanziale,
perché l’obbligo di C verso B dipende dall’esistenza dell’obbligo pregiudiziale di B verso A
(se non vi è un obbligato in via principale non c’è nemmeno un obbligato in via di regresso).
• C impugna verso B. Può impugnare per due ordini di motivi:
- Per motivi propri della domanda di regresso (es. sostiene che non era lui alla guida).
In questa ipotesi si applica l’art 332 perché siamo di fronte ad un’iptesi di cause scindibili:
B può essere obbligato nei confronti di A (per i danni causati dall’auto di sua proprietà),
a prescindere dal fatto che C fosse il conducente. Dovrà allora agire in regresso nei
confronti del vero conducente D.
B ha l’impugnazione incidentale verso A però. Può non aver impugnato verso A sapendo
che comunque C lo avrebbe tenuto indenne. Ma nel momento in cui C impugna verso di
lui, per non rimanere “scoperto” in caso di vittoria di C sull’obbligo di regresso, può a sua
volta impugnare in via incidentale verso A, per ottenere il rigetto della domanda di A.
- Per inesistenza del rapporto principale A-B (es. sostiene che la colpa dell’incidente è di A,
o che il credito di A si è prescritto). In questa ipotesi si applica l’art 331 perché, se sul
piano sostanziale le causa non sono dipendenti (può esistere l’obbligo principale anche se
non esiste un obbligo di regresso), sul piano processuale le due cause sono dipendenti:
proponendo B domanda di regresso verso C all’interno dello stesso processo instaurato
contro di lui da A (quindi realizzando il simultaneus processus, quando avrebbe potuto, se
soccombente rispetto ad A, agire successivamente in regresso in un separato processo
nei confronti di C), egli ha voluto, per evitare un possibile contrasto tra accertamenti,
che le pronunce fossero omogenee. È chiaro che tale volontà permane anche in sede di
impugnazione: o l’obbligo di B verso A sussiste, o non sussiste (non si può dire che sussiste,
ma poi che il l’obbligo di C verso B non esiste perché non esiste quello di B verso A).

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2. A vince verso B e B perde verso C: è riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, ma è

escluso l’obbligo di regresso (es. perché C non era il conducente al momento dell’incidente).
C’è un solo soccombente, B, che ha perso su due fronti. Essendo stato B a realizzare la
dipendenza processuale fra le cause con la domanda di regresso proposta nello stesso processo
instaurato da A (invece di agire verso C in un separato processo), è sempre lui che decide se
mantenere o meno l’unità delle cause. B infatti può:
• Impugnare nei confronti di entrambi;
• Impugnare nei confronti di A, e far passare in giudicato la sentenza nei confronti di C
(es. è convinto che C era alla guida, ma ritiene che sia colpa di A);
• Impugnare nei confronti di C, e far passare in giudicato la sentenza nei confronti di A
(es. è convinto che la colpa sia del conducente della sua auto, e che il conducente fosse C).
In tutti i casi si applica l’art 332, però quando B impugna verso C (per far dichiarare il suo
obbligo di regresso), C ha l’impugnazione incidentale verso A: prima non aveva interesse
perché tanto (anche se si era ritenuto che A aveva diritto al risarcimento) non avrebbe dovuto
pagare. Ora però ha interesse ad impugnare, perché se diviene definitiva la condanna di B
verso A, e B vince l’impugnazione, essa gli è opponibile, e lui non potrà più difendersi negando
l’esistenza del rapporto pregiudiziale (dovrà pagare).
3. A perde verso B e impugna. Anche qui bisogna distinguere:
• SE il rapporto B-C non è deciso perché la domanda di regresso è stata proposta in via
condizionale rispetto alla soccombenza di B verso A (e poiché B ha vinto, la condizione per
decidere il rapporto non si è verificata), si applica l’art 331: soccombente è solo A, per cui se
impugna, deve impugnare anche verso C, in quanto si verifica un’ipotesi di cause dipendenti
fra loro (il rapporto B-C non è stato deciso perché il rapporto A-B è stato ritenuto inesistente:
ma se A avrà ragione in sede di impugnazione, si dovrà decidere del rapporto B-C, perché in
tal caso si avvera la condizione cui è subordinata tale decisione).
• SE il rapporto B-C è deciso, perché la domanda è incondizionata, o perché C ha chiesto la
decisione sul diritto di regresso, l’esito della decisione può essere di affermazione o di
negazione del diritto di regresso:
- In caso di accertamento del diritto di regresso (il giudice ha accertato che C è
ipoteticamente obbligato in via di regresso), si applica l’art 331, C deve essere parte del
processo, perché nei suoi confronti fa stato la pronuncia impugnata con cui si stabilisce
che A ha torto: se A vuole modificare la decisione, deve chiamare in giudizio C, perché,
se dovesse vincere l’impugnazione, C sarebbe obbligato a pagare.
- In caso di negazione del diritto di regresso (il giudice ha accertato che C non è obbligato,
neppure ipoteticamente, in via di regresso, ad es. perché non era il conducente dell’auto),
si applica l’art 332, perché, l’eventuale decisione con cui A ottiene dal giudice il
risarcimento che ha chiesto, non è incompatibile con l’inesistenza dell’obbligo di recesso:
le due pronunce possono coesistere tra loro.
In questo caso, però, B ha l’impugnazione incidentale verso C, in quanto, se prima non vi
aveva interesse perché comunque aveva vinto, ora, se A dovesse vincere l’impugnazione,
sarebbe tenuto a risarcirgli i danni, e non potrebbe più difendersi sostenendo l’esistenza
del suo diritto di regresso nei confronti di C.

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Ipotizziamo che sia proposta una DOMANDA ALTERNATIVA.

Il proprietario di un fondo intercluso (A), affermando di avere diritto alla costituzione di una servitù
di passaggio a favore del suo fondo su uno dei due fondi confinanti (quello in relazione al quale la
costituzione della servitù arreca minor danno al proprietario del fondo servente), propone domanda
nei confronti dei proprietari dei fondi confinanti (B e C).
Se proponesse le due domande in processi separati, la sentenza emessa nel 1° sarebbe
inopponibile nel 2° processo. Per evitare tale inconveniente, A realizza il simultaneus processus,
cioè propone le due domande in cumulo nell’unico processo. Vediamo le possibili ipotesi.
1) A vince verso B, verso C la domanda è rigettata. B impugna verso A.
Bisogna distinguere a seconda del motivo del rigetto della domanda verso C.
- perché esiste il diritto di A verso B. Si applica l’art 331, perché l’esclusione del diritto nei
confronti di C è stata fondata sull’esistenza dell’obbligo di B: se B rimette in discussione il
proprio obbligo, rimette in discussione anche il presupposto del rigetto della domanda verso C.
Le cause sono fra loro dipendenti, ma non per ragioni di diritto sostanziale (A può benissimo
non avere la servitù né verso B né verso C), bensì per ragioni di diritto processuale perché,
se il processo è simultaneo, l’accertamento è necessariamente unitario nei confronti di tutti.
- per motivi propri (es. perché C non è il proprietario del bene da asservire).
Si applica l’art 332 perché, se anche si dovesse riconoscere che sul fondo B la servitù non
deve essere costituita, se veramente C non è proprietario del fondo, la domanda verso di lui
è comunque infondata.
In questo caso però A ha l’impugnazione incidentale verso C perché, se prima non vi aveva
interesse in quanto era vittorioso verso B, nel momento in cui B gli rimette in discussione la
sua vittoria può avere interesse a ridiscutere anche della sua soccombenza verso C.
2. A perde nei confronti di B e di C. Le cause sono scindibili, per cui sarà A, che aveva
voluto il simultaneus processus, a decidere se mantenerlo o no: potrà scegliere se
proseguire il processo unitario o far passare in giudicato uno dei due capi della sentenza.
Quando i due diritti sono oggetto di separati processi, in virtù della regola sui limiti soggettivi
di efficacia della sentenza, la configurazione che il giudice dà del diritto pregiudiziale nel 1°
processo (es. del diritto al risarcimento di danni di A), non è vincolante per la configurazione
che di questo stesso diritto si deve dare nel successivo 2° processo che ha ad oggetto il
diritto dipendente (es. il diritto di regresso di B verso C): ben può essere che il
1° giudice accerti che esiste l’obbligo principale, e il 2° giudice accerti che l’obbligo di
regresso non esiste perché non esiste l’obbligo principale.
In caso di simultaneus processus però (domanda di regresso proposta insieme alla domanda
principale), in nessun caso si potrà dare una configurazione diversa del diritto pregiudiziale
quando si decide del diritto dipendente.
! Quando la decisione delle due cause cumulate dipende dall’accertamento dell’elemento in
comune in vista del quale si è realizzato il simultaneus processus (esistenza dell’obbligo di
risarcimento di B verso A), e si mette in discussione l’una decisione, si mette giocoforza in
discussione anche l’altra: si applica allora la normativa delle cause dipendenti dell’art 331.
Questo perché, essendosi realizzato il simultaneus processus, l’elemento comune alle due
cause deve essere accertato in modo unitario per la decisione di ambedue le controversie.
! Quando, invece, la decisione delle due cause non dipende dall’accertamento dell’elemento
comune, ma da elementi diversi (es. guida di C al momento dell’incidente), le due cause
sono svincolate, e si può mettere in discussione l’una senza rimettere in discussione l’altra:
si applica allora la normativa delle cause scindibili dell’art 332.
In altre parole, le cause cumulate ricadono nella disciplina dell’art 332 (e quindi il titolare
della causa connessa non è parte necessaria in sede di impugnazione) quando la causa,
che ha ad oggetto il diritto connesso, è decisa sulla base di elementi suoi propri.
Nell’ipotesi di LITISCONSORZIO FACOLTATIVO SEMPLICE si applica sempre l’art 332:
infatti, in tal tipo di cumulo, il modo di essere dell’un diritto non è mai rilevante per il modo di
essere dell’altro diritto, e quindi non si può mai realizzare il presupposto delle cause dipendenti
(che la decisione dell’una dipenda dalla decisione dell’altra).

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LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI
Il PRESUPPOSTO dell’impugnazione incidentale è che vi sia una pluralità di soccombenti:
non si può avere se il soccombente è solo uno perché, in virtù dell’acquiescenza tacita
qualificati di cui all’art 329 comma 2, egli non può impugnare in due tempi.
Una pluralità di soccombenti si può avere sia in un processo plurisoggettivo, sia in un
processo a 2. Basti pensare alla soccombenza parziale reciproca, che si può avere sia in un
processo con cumulo oggettivo (es. l’attore chiede la condanna del convenuto al pagamento
di capitale e interessi, il giudice accoglie la domanda relativa al capitale e rigetta quella
relativa agli interessi), sia in un processo con un solo oggetto (es. l’attore chiede 1000 di
risarcimento danni, il convenuto nega di dovere alcunché, il giudice riconosce 500).
Lo SCOPO delle impugnazioni incidentali è quello di conservare l’unicità del processo di
impugnazione rispetto all’unicità della sentenza impugnata: il legislatore ha allora previsto,
a tal fine, l’obbligatorietà della forma incidentale per tutti coloro che impugnano
successivamente all’impugnazione principale.
! Una volta proposta la 1^ impugnazione (detta principale), gli altri soggetti soccombenti,
che vogliono impugnare, devono usare la forma incidentale, ed inserire la loro
impugnazione all’interno del processo già aperto dalla 1^ impugnazione, e
non possono (tendenzialmente) proporre un autonomo atto di impugnazione, che
ovviamente aprirebbe un 2° processo di impugnazione parallelo e distinto dal 1°.
Tuttavia, perché possa sorgere l’obbligo dell’impugnazione incidentale, il soccombente
(che vuole impugnare), deve essere venuto a conoscenza della già avvenuta proposizione
dell’impugnazione principale.
L’art 333 individua, infatti, quali soccombenti obbligati ad usare la forma incidentale,
“le parti alle quali sono fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti”.
Sono quindi soggetti obbligati alla forma incidentale:
• I soggetti contro cui è stata proposta impugnazione (330)
• I soggetti nei cui confronti è stata proposta l’impugnazione trattandosi di causa inscindibile
o di cause fra loro indipendenti, o chiamati ad integrare il contraddittorio (331);
• I soggetti contro i quali l’impugnazione non è stata proposta, ma è stata loro notificata per
conoscenza, proprio al fine di far scattare nei loro confronti l’obbligo dell’impugnazione incidentale.
Esempio. Il processo a quo si è svolto fra Tizio, Caio e Sempronio.
Tizio impugna. Caio e Sempronio sono obbligati alla forma incidentale quando:
- Tizio ha impugnato nei confronti di ambedue (330);
- Tizio ha impugnato verso Caio, ma ha chiamato in sede di impugnazione anche Sempronio,
trattandosi di causa inscindibile o di cause dipendenti (331);
- Tizio ha impugnato solo verso Caio, ed ha notificato l’impugnazione anche a Sempronio.
! L’obbligo dell’impugnazione incidentale scatta nei confronti di quei soggetti, che sono stati
posti a conoscenza dell’avvenuta apertura di un processo di impugnazione
all’interno del quale possono proporre le loro domande di impugnazione.
L’impugnazione incidentale non è di per sé un’impugnazione secondaria: è solo quella che
viene dopo nel tempo, rispetto a quella principale.
In linea di principio, l’impugnazione incidentale non risente delle vicende relative a
quella principale: se, per qualsiasi motivo, l’impugnazione principale non può essere
esaminata (per problemi di ammissibilità, procedibilità o rinuncia), di norma ciò non incide
sulla possibilità che sia esaminata l’impugnazione incidentale.

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Poiché si inserisce in un processo già aperto con l’atto di impugnazione principale,

l’impugnazione incidentale deve essere contenuta nell’atto di difesa, che l’impugnato
può compiere avverso l’impugnazione principale:
• Nei confronti dell’APPELLO, l’atto di difesa dell’appellato è la comparsa di risposta.
La comparsa deve essere depositata nella cancelleria del giudice d’appello almeno
20 giorni prima della udienza di comparizione fissata con l’atto di appello (data mobile).
• Nei confronti del RICORSO, l’atto di difesa del resistente è il controricorso.
Il processo di cassazione è introdotto con ricorso che viene notificato alla controparte e quindi
depositato presso la cancelleria della Corte. Entro 40 giorni dalla notificazione del ricorso, il
resistente può notificare e poi depositare, presso la cancelleria della Corte, un controricorso.
! È chiaro che diventa inammissibile l’impugnazione proposta dopo il termine ultimo per il
compimento dell’atto difensivo: scaduto il termine per compiere l’atto di difesa proprio
di quel mezzo di impugnazione, l’impugnazione non è più ammissibile, né in forma
incidentale, né in forma principale.
Ciò può comportare una restrizione dei termini che si hanno per impugnare in via principale nei
confronti della parte che deve usare la forma incidentale: se il termine per proporre impugnazione in
via principale va al di là dell’ultimo momento utile per compiere l’atto di difesa (in cui deve essere
inserita l’impugnazione incidentale), il termine si abbrevia (in quel momento avrebbe avuto ancora
per proporre l’impugnazione principale, considerato che il termine lungo è di 6 mesi).
Esempio 1. APPELLO
- 14 gennaio 2009. È depositata la sentenza di primo grado.
- 14 luglio 2009. Scade il termine lungo per impugnare (se la sentenza non è notificata, l’appello
può essere proposto entro 6 mesi).
- 17 febbraio 2009. È notificato l’atto di appello.
- 20 maggio 2009. Data in cui è fissata la prima udienza di comparizione.
- 30 aprile 2009. Data ultima per il deposito della comparsa di risposta (20 giorni prima dell’udienza):
l’impugnazione proposta dopo il 30 aprile è inammissibile.
A tale data, se la controparte non avesse proposto l’impugnazione principale, l’appellato avrebbe
ancora 2 mesi e mezzo per proporre impugnazione principale (potrebbe farlo fino al 14 luglio).
! All’appellato si riducono i termini per proporre impugnazione.
Esempio 2. RICORSO IN CASSAZIONE
- 14 gennaio 2009. È depositata la sentenza d’appello.
- 14 luglio 2009. Scade il termine lungo per proporre ricorso in Cassazione.
- 17 febbraio 2009. Viene notificato il ricorso in Cassazione.
- 29 marzo 2009. Data ultima per notificare il controricorso, nel quale deve essere inserito il
ricorso incidentale (40 giorni dalla notificazione del ricorso).
A tale data, il resistente in cassazione avrebbe ancora 3 mesi e mezzo per proporre
impugnazione principale (potrebbe farlo fino al 14 luglio). ! Il termine si abbrevia.
Tuttavia, con l’istituto delle impugnazioni incidentali, l’unitarietà del processo di
impugnazione non è sempre assicurata. Infatti, posto che l’obbligo alla forma incidentale può
sorgere solo nei confronti della parte che abbia ricevuto notizia dell’avvenuta proposizione
dell’impugnazione principale ad opera di altra parte, si possono verificare due ipotesi in cui
l’obbligo dell’impugnazione nella forma incidentale non scatta, e quindi si può avere una
pluralità di impugnazioni principali che attivano più processi di impugnazione nei confronti
della stessa sentenza.
• Il 1° caso si verifica quando (le notifiche del) le due impugnazioni principali si incrociano tra loro,
in quanto sono propose quasi contemporaneamente, di modo che ciascuna pare riceve
l’impugnazione dell’altra quando a sua volta ha già proposto l’impugnazione in forma principale.
• Il 2° caso si verifica quando il giudice dilaziona il processo in attesa che, per le parti che non hanno
ricevuto la notificazione dell’impugnazione altrui (anche se nei loro confronti l’impugnazione non
era preclusa o esclusa), scada il termine per proporre l’impugnazione principale: esse, nulla
sapendo dell’avvenuta proposizione dell’impugnazione, se impugnano lo fanno necessariamente
in forma principale.

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Quando il meccanismo della incidentalità non funziona, subentra il meccanismo della

RIUNIONE DELLE IMPUGNAZIONI SEPARATE di cui all’art 335: tutte le impugnazioni
(ovviamente principale), proposte separatamente contro la stessa sentenza, devono essere
riunite, anche di ufficio, in uno stesso processo.
L’istituto garantisce che non saranno più processi d’impugnazione nei confronti di un’unica
sentenza impugnata, in quanto al giudice dell’impugnazione viene trasmesso il fascicolo di ufficio
che si è formato nella parte precedente (con la copia degli atti delle parti, i verbali di causa, ecc).
Essendo il fascicolo uno solo (perché unico è stato il processo a quo), il cancelliere del giudice a
quo lo può inviare solo una volta al cancelliere del giudice dell’impugnazione (se sono state
proposte più impugnazioni contro lo stesso provvedimento, si aprono più processi
d’impugnazione, ma solo in uno di essi ci sarà il fascicolo): dalla mancanza del fascicolo della
fase precedente quindi il giudice si accorge che c’è stato un altro atto d’impugnazione in forma
principale nei confronti della stessa sentenza.
Il meccanismo della riunione ex art 335 ha consentito alla giurisprudenza di mitigare le conseguenze
della violazione dell’obbligo di proporre impugnazione in forma incidentale.
L’art 333 stabilisce che le parti, che hanno ricevuto la notificazione di un’impugnazione,
devono proporre “a pena di decadenza” le loro impugnazioni in forma incidentale
nello stesso processo: la giurisprudenza ritiene che la norma voglia sanzionare, a pena di
decadenza, non l’utilizzazione in sé della forma incidentale, ma il rispetto del termine ultimo
per la proposizione dell’impugnazione in forma incidentale.
! Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza è arrivata alla conclusione che
la forma principale può essere utilizzata al posto di quella incidentale, PURCHÉ
però l’impugnazione in forma principale sia proposta nei termini in cui si sarebbe
dovuta proporre l’impugnazione incidentale.
IMPUGNAZIONE INCIDENTALE TARDIVA
Le parti possono impugnare in via incidentale tardiva ANCHE SE nei loro confronti
la sentenza è divenuta definitiva: la ratio è quella di consentire a chi non può più impugnare
la sentenza (perché soccombente solo virtuale, o perché ha prestato acquiescenza, o perché
ha fatto decorrere i termini per l’impugnazione) di proporre a sua volta impugnazione, nel caso
in cui l’iniziativa di impugnare sia presa da altri.
L’impugnazione incidentale tardiva è possibile anche in caso di soccombenza parziale reciproca,
quando una parte è soccombente rispetto ad una domanda, e l’altra parte è soccombente rispetto ad
un’altra domanda. Ciascuna di esse ha così la garanzia che, se l’altra impugna la parte della decisione
a lei favorevole, essa può rimettere in discussione la parte della decisione che le è sfavorevole.
Se non esistesse la possibilità dell’impugnazione incidentale tardiva, ciascuna parte sarebbe
costretta ad effettuare una impugnazione “cautelativa” sul capo autonomo rispetto al quale
è rimasta soccombente in quanto, se le giungesse l’impugnazione avversaria quando ormai
sono scaduti per lei i termini dell’impugnazione, non potrebbe più “controimpugnare” sull’altro
capo della sentenza a lei favorevole.
IMPUGNAZIONE DELLA NON DEFINITIVA
L’impugnazione incidentale può investire anche una non definitiva. Qui va però distinto a
seconda che la parte, soccombente sulla definitiva, sia soccombente o vittoriosa sulla definitiva.
" SE il convenuto è soccombente su ambedue le sentenze, egli è l’unico che può impugnare,
ed ovviamente deve impugnare congiuntamente sia la non definitiva che la definitiva,
ALTRIMENTI, ex art 329 comma 2 (acquiescenza tacita qualificata), l’impugnazione di una
di esse fa passare in giudicato l’altra.
Naturalmente, la non definitiva è impugnata solo se, a suo tempo, è stata efficacemente
riservata. ALTRIMENTI, sulla questione decida dalla non definitiva, si è formato il giudicato.
" SE il convenuto è soccombente solo sulla non definitiva, e vittorioso sulla definitiva, egli non
può impugnare in via principale la non definitiva, perché è un soccombente solo virtuale
(l’impugnazione principale può essere proposta solo dall’attore). Se vuole impugnare la non
definitiva, deve necessariamente farlo nella forma incidentale.
Qui la riserva è superflua, perché l’impugnazione incidentale (tardiva) è possibile anche
nei confronti delle sentenze passate in giudicato (come le non definitive non riservare).

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L’impugnazione incidentale tardiva (a differenza di quella tempestiva) è in qualche modo

legata all’impugnazione principale, in quanto la parte impugna in via incidentale tardiva se e in quanto
la controparte ha impugnato in via principale (non avrebbe potuto impugnare in via principale, perché
un soccombente solo virtuale, ha fatto acquiescenza o sono ormai decorsi i termini).
Logicamente, allora, la decisione dell’impugnazione incidentale tardiva è subordinata
all’ammissibilità dell’impugnazione principale: se quest’ultima non è ammissibile, e
quindi la domanda di impugnazione non può essere decisa, rimane ferma la sentenza
impugnata, e non si ha alcun motivo di coltivare l’impugnazione incidentale tardiva.
La più recente giurisprudenza della Cassazione tende comunque ad estendere, palesemente
contra legem, la caducazione dell’incidentale tardiva anche alla dichiarazione di improcedibilità
della impugnazione principale (ma non, ad es., alla rinuncia all’impugnazione principale).
Non si deve ad ogni modo fare confusione:
• L’impugnazione incidentale è tardiva quando, nel momento in cui è proposta (cioè nel
momento in cui è notificato il controricorso in cassazione o è depositata in cancelleria la
comparsa di risposta in appello), sono già decorsi i termini per impugnare in via principale
o è stata fatta acquiescenza;
• L’impugnazione incidentale è tempestiva se, nel momento in cui è proposta,
non è stata fatta acquiescenza e non sono decorsi i termini per impugnare in via principale;
• L’impugnazione incidentale, sia tempestiva che tardiva, è inammissibile (per
decorrenza dei termini) se l’atto in cui è contenuta è compiuto in un momento successivo
alla scadenza del termine previsto per la proposizione dell’impugnazione incidentale:
- Se la comparsa di costituzione è depositata in cancelleria meno di 20 giorni prima
dell’udienza di comparizione (per l’appello);
- Se il controricorso è notificato dopo 40 giorni da quando è stato notificato il ricorso
principale (per il ricorso in Cassazione).
Esempio. APPELLO
- 14 novembre 2012. Pubblicazione della sentenza di 1° grado;
- 14 maggio 2013. Scade il termine lungo per proporre appello;
- 15 marzo 2013. È notificato l’appello;
- 30 giugno 2013. È fissata l’udienza di 1^ comparizione in appello.
L’impugnazione incidentale è:
• Tempestiva, se la comparsa di risposta è depositata nella cancelleria del giudice di appello
entro il 14 maggio 2013 (scadenza del termine per impugnare in via principale);
• Tardiva, se la comparsa di risposta è depositata entro il 10 giugno (20 giorni prima dell’udienza);
• Inammissibile, se depositata dopo il 10 giugno, perché proposta dopo il termine ultimo per il
compimento dell’atto in cui deve essere inserita.
Esempio. RICORSO IN CASSAZIONE
- 14 novembre 2012. Pubblicazione della sentenza di 2° grado;
- 14 maggio 2013. Scade il termine lungo per ricorrere in Cassazione;
- 15 aprile 2013. È notificato il ricorso in Cassazione;
Il ricorso incidentale è:
• Tempestivo, se il controricorso è notificato entro il 14 maggio 2013 (scadenza del termine per
impugnare in via principale);
• Tardivo, se il controricorso è notificato tra il 15 e il 25 maggio (40 giorni dalla notificazione del ricorso).
• Inammissibile, se il controricorso è notificato dopo il 25 maggio, perché proposto dopo il
termine ultimo per il compimento dell’atto in cui deve essere inserito.

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INAMMISSIBILITÀ, IMPROCEDIBILITÀ ED ESTINZIONE

nei mezzi di impugnazione
Inammissibilità, improcedibilità ed estinzione riguardano questioni di rito delle impugnazioni,
che attengono alla decidibilità dell’impugnazione proposta: se si verifica una causa di
inammissibilità, improcedibilità o estinzione, l’impugnazione non può essere decisa.
Una volta stabilito che l’impugnazione può essere decisa, si ripresenta la solita bipartizione: le
richieste avanzate con l’atto di impugnazione possono riguardare o questioni di rito generale
del processo, oppure questioni di merito relative alla situazione sostanziale dedotta in giudizio.
! Il giudice dell’impugnazione viene investito di tre diverse questione, pregiudiziali tra loro:
• Le questioni di rito specifiche dell’impugnazione, riguardanti i presupposti della sua
decidibilità (es. la tempestività e quindi l’ammissibilità dell’appello);
• Le questioni di rito generali, che coinvolgono l’intero processo (es. questioni di
giurisdizione, di competenza del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato);
• Le questioni di merito attinenti alla situazione sostanziale dedotta in giudizio (es.
l’esistenza della prescrizione.
1. INAMMISSIBILITÀ
L’istituto non è disciplinato in generale per tutte le impugnazioni, ma viene previsto per particolari
ipotesi in relazione ai singoli mezzi di impugnazione. Il codice parla di inammissibilità:
• Nell’art 331, in tema di cause inscindibili o tra loro indipendenti: l’impugnazione è inammissibile
se nessuno provvede all’integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice.
• Nell’art 342 (introdotto con la riforma del 2012), in tema di atto di appello: l’appello è
inammissibile se l’atto di appello non contiene gli elementi indicati nella norma.
• Nell’art 348-bis, in tema di appello: l’appello è inammissibile se non ha una ragionevole
probabilità di essere accolto (introdotto nel 2012).
• Negli artt. 360-bis, 365 e 266, in tema di ricorso per cassazione. Il ricorso è inammissibile se:
- Il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla
giurisprudenza della Corte, e il ricorrente non fornisce elementi tali da convincere la Corte
a riaffrontare tali questioni; oppure se è manifestamente infondata la censura relativa alla
violazione dei principi generali regolatori del giusto processo (introdotto nel 2009);
- Non è sottoscritto da un avvocato iscritto nell’apposito albo e munito di procura speciale;
- Non contiene gli elementi indicati dalla norma.
• Nell’art 398, in tema di revocazione: la citazione deve indicare, a pena di inammissibilità, il motivo
della revocazione e le prove relative alla dimostrazione dei fatti di cui ai nn. 1, 2, 3, 6 dell’art 395,
del giorno della scoperta o dell’accertamento del dolo e della falsità, o del recupero dei documenti.
• Nell’art 408, in tema di opposizione di terzo, ma senza ricollegarla ad alcuna fattispecie.
A parte gli artt. 360-bis e 348-bis, che sono stati introdotti nel 2009 e 2012, e in cui
l’inammissibilità si risolve nella infondatezza, in tutte le altre disposizioni (“originarie” del c.p.c.),
l’inammissibilità è dovuta alla presenza di un un vizio dell’atto introduttivo dell’impugnazione,
insanabile o sanabile all’origine, ma in concreto non sanato.
È quindi POSSIBILE ESTENDERE LA DISCIPLINA DELLA INAMMISSIBILITÀ ad altre fattispecie,
che presentano lo stesso “elemento unificante”, ma per le quali l’inammissibilità non è
espressamente prevista. Si può quindi avere inammissibilità dell’impugnazione in tutti i casi di
vizi dell’atto introduttivo della stessa, siano essi:
• Vizi insanabili, come nelle ipotesi di
- Impugnazione proposta fuori termine, perché proposta da chi non ne ha più il potere;
- Proposizione di un mezzo di impugnazione errato (l’atto introduttivo è viziato per
carenza dei presupposti);
- Impugnazione proposta dalla parte non soccombente (manca la legittimazione ad impugnare).
• Vizi sanabili, ma in concreto non sanati, come nelle ipotesi di:
- Mancata riassunzione di fronte al giudice competente dell’impugnazione proposta al
giudice territorialmente incompetente;
- Mancata rinnovazione della citazione in appello o della sua notificazione nulle (164 e 291).

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2. IMPROCEDIBILITÀ
Anche l’improcedibilità non è definita e disciplinata in via generale dal legislatore. Il codice ne parla:
• Nell’art 348, in tema di appello. Si ha improcedibilità quando l’appellante costituito non
compare alle prime due udienze (propone l’atto di appello, non si costituisce, non compare
alla 1^ udienza, il giudice fissa una 2^ udienza, e non si presenta nemmeno a questa);
• Nell’art 369, in tema di ricorso in Cassazione. Si ha improcedibilità quando, entro 20 giorni
dalla sua notificazione, non è depositato, nella cancelleria della Corte, il ricorso, insieme
ai documenti di cui al 2° comma della stessa norma (decreto di concessione del gratuito
patrocinio, procura speciale, copia della sentenza impugnata, ecc);
• Nell’art 399, in tema di revocazione. Si ha improcedibilità quando, entro 20 giorni dalla notificazione,
non è depositato l’atto introduttivo insieme ala copia autentica della sentenza impugnata.
• Nell’art 408, in tema di opposizione di terzo, ma senza ricollegarla ad alcuna fattispecie.
L’improcedibilità sanziona l’inattività dell’impugnante. Ma l’inattività fonda anche l’istituto
dell’estinzione, e non c’è nessun elemento che consenta di discriminare le ipotesi di inattività che
portano all’improcedibilità, da quelle che portano all’estinzione: è frutto di una libera scelta del
legislatore qualificare certe inattività come causa di improcedibilità ed altre come causa di estinzione.
! Le ipotesi di improcedibilità sono tassative, e non sono estensibili analogicamente ad
altre fattispecie non espressamente disciplinate.
Gli EFFETTI DELL’INAMMISSIBILITÀ E DELL’IMPROCEDIBILITÀ sono previsti dagli artt. 358
e 287, i quali contengono esattamente la stessa disciplina, riferita, rispettivamente, all’appello e
l ricorso di in Cassazione: l’appello (o il ricorso) dichiarato inammissibile o improcedibile
non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge.
La due norme parlano di “dichiarazione” di inammissibilità ed improcedibilità: ciò significa
che, prima che siano dichiarate, è possibile proporre un nuovo atto di impugnazione, sempre
che non si sia incorsi nel frattempo in una decadenza (es. sono scaduti i termini per
impugnare o per proporre ricorso di n Cassazione).
La CASSAZIONE è ferma nell’affermare che il nuovo atto di impugnazione, anche se la
sentenza non sia stata notificata (e quindi dovrebbe valere il termine lungo dei 6 mesi per
impugnare), deve essere proposto nel termine breve decorrente dalla proposizione di quello
inammissibile o improcedibile: per la Corte, infatti, la proposizione dell’impugnazione, anche
se inammissibile o improcedibile, equivale alla notificazione, in quanto costituisce piena
conoscenza legale della sentenza.
L’impossibilità di riproporre l’impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile non
determina necessariamente il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Infatti,
gli effetti della dichiarazione d’inammissibilità e improcedibilità consistono nella
semplice impossibilità di riproporre quel mezzo d’impugnazione.
Alla impossibilità di riproporre quel mezzo d’impugnazione non fa seguito il passaggio in
giudicato della sentenza impugnata:
• In caso di concorso di più mezzi d’impugnazione. Se la stessa pronuncia è impugnabile
con più mezzi (regolamento di competenza facoltativo-impugnazione ordinaria; ricorso per
Cassazione-revocazione), se anche uno dei due non è più proponibile, c’è sempre la
possibilità di proporre l’altro mezzo d’impugnazione.
• Quando vi è un errore nella scelta del mezzo di impugnazione (es. la parte, ritenendo la sentenza
appellabile, propone appello, mentre la sentenza è suscettibile solo di ricorso in Cassazione, o
viceversa), perché resta proponibile l’impugnazione giusta (se i termini sono ancora aperti);
• In materia di cause inscindibili o dipendenti, perché la dichiarazione d’inammissibilità della
1^ impugnazione non impedisce la proposizione della stessa impugnazione ad opera di un altro
soggetto, con il coinvolgimento di tutte le altre parti, proprio per la natura inscindibile della causa;
• Quando l’impugnazione è stata dichiarata inammissibile perché non era ancora venuto ad
esistenza un presupposto per esercitare il potere di impugnazione, che viene poi ad esistenza.
Esempio. Nel rito del lavoro e delle locazioni è prevista la lettura del dispositivo e poi il deposito
della motivazione della sentenza in cancelleria. Solo dopo ciò l’impugnazione può essere proposta.
Se viene proposta, erroneamente, direttamente contro il dispositivo, resta possibile impugnare la
sentenza pubblicata per esteso (dopo il deposito, che era il presupposto per poter impugnare).

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3. ESTINZIONE
L’estinzione è disciplina all’art 38, nella parte generale delle impugnazioni: l’estinzione del processo
di impugnazione, come del processo di 1° grado, si può avere per rinuncia agli atti o per inattività.
La RINUNCIA AGLI ATTI deve provenire dall’impugnante principale e deve essere
accettata da tutte le parti che abbiano proposto impugnazione incidentale, anche se tardiva
(infatti, solo l’inammissibilità, e non anche l’improcedibilità o l’estinzione per rinuncia agli atti
producono la caducazione dell’impugnazione incidentale tardiva).
L’estinzione per rinuncia agli atti determina il passaggio in giudicato formale della sentenza
impugnata. È tuttavia frequente che l’estinzione avvenga sulla base dell’ACCORDO FRA LE PARTI,
che può essere o meno formalizzato nel processo come conciliazione: in queste ipotesi,
la sentenza impugnata passa in giudicato solo formalmente, perché, sul piano sostanziale,
il giudicato sostanziale nasce già modificato dall’accordo delle parti stesse che, essendo successivo
al referente temporale della sentenza che è passata in giudicato, si sostituisce ad essa.
! La regolamentazione impartita dalla sentenza di 1° grado resta superata dalla
regolamentazione consensuale che le parti hanno raggiunto in un momento successivo
all’udienza di precisazione delle conclusioni del processo in cui è stata emessa la
sentenza che passa (formalmente) in giudicato.
ESEMPIO?
L’art 338 fa riferimento solo all’appello e alla revocazione ordinaria. Questo perché nel processo
di Cassazione è possibile una rinuncia al ricorso ma non un’estinzione per inattività.
Il processo di Cassazione, infatti, procede ex officio: una volta depositato il ricorso, quindi evitata
la sanzione dell’improcedibilità, si arriva alla sentenza senza bisogno di atti d’impulso di pare.
L’ultima parte della norma stabilisce che la sentenza impugnata passa in giudicato “salvo che
ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto”.
Ora, se nel corso del processo d’appello è stata emessa una sentenza non definitiva, è
chiaro che essa ha modificato gli effetti del provvedimento impugnato.
! All’estinzione del processo sopravvive la sentenza non definitiva di appello.
Esempio. Il giudice di 1° grado ha rigettato la domanda per avvenuta prescrizione. L’attore
soccombente propone appello e il giudice d’appello emette una sentenza non definitiva con cui
dichiara non essersi verificata la prescrizione. Se il processo di appello dopo di ciò si estingue
(cioè nella fase successiva dedicata alla raccolta del materiale istruttorio), è chiaro che non passa
in giudicato la sentenza di 1° grado che ha rigettato la domanda per avvenuta prescrizione, poiché
vi è una sentenza di appello di riforma, che stabilisce che la prescrizione non si è verificato.
Il problema nasce per il fatto che L’ART 338 NON PARLA DI “SENTENZE” MA DI “PROVVEDIMENTI”,
e con ciò pone il problema delle ordinanze del giudice di appello, in particolare quelle che ammettono
mezzi istruttori. Tuttavia, se il processo si estingue dopo che in appello è stata pronunciata
un’ordinanza istruttoria, si ritiene che essa non abbia modificato gli effetti della sentenza di 1° grado.
! La dottrina legge la norma come se al posto di “provvedimenti” ci fosse “sentenze”.
Questa è la soluzione più semplice. Tuttavia, in certi casi sarebbe possibile comprendere, dallo
svolgimento del processo di appello estinto, se quell’ordinanza ha modificato gli effetti della sentenza
di 1° grado: occorre prendere in considerazione ciò che ha statuito la sentenza di 1° grado,
chi ha richiesto le prove ammesse in appello, e quali fatti sono oggetto delle prove ammesse.
ESEMPIO. in primo grado la domanda è accolta (o rigettata), e in appello il giudice ammette
prove sui fatti costituitivi del diritto fatto valere (o sulle eccezioni): evidentemente, il giudice di
appello non concorsa col giudice di 1° grado, altrimenti non avrebbe ammesso tali prove (che
sono superflue se il giudice di appello è convito che la sentenza di 1° grado sia corretta).
Certo è che tale analisi porterebbe a delle COMPLICAZIONI.
! La Cassazione, per evitare tali complicazione, ha risolto dicendo: siccome è interesse di
ambo le parti portare avanti il processo d’appello, e l’estinzione dipende da una inattività di
entrambe le parti, le ordinanze non sono mai idonee a modificare la sentenza appellata.
Pertanto, chi ha attenuto l’ammissione delle prove, coltiverà il processo d’appello,
altrimenti rischia di veder passare in giudicato la sentenza di 1° grado.

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L’EFFETTO ESPANSIVO DELLA PRONUNCIA DI IMPUGNAZIONE

L’effetto espansivo della pronuncia resa in sede di impugnazione si distingue in un effetto
espansivo interno, disciplinato dal 1° comma dell’art 336, ed in un effetto espansivo esterno,
disciplinato dal 2° comma dell’art 336.
1. EFFETTO ESPANSIVO INTERNO (336 comma 1)
“La riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza
(che non sono state impugnate) dipendenti dalla parte riformata o cassata”.
La norma va innanzitutto coordinata con l’art. 3292 che disciplina l’acquiescenza tacita qualificata:
s’impugna una parte soltanto della sentenza, e passa in giudicato la parte non impugnata.
! La riforma o cassazione della parte pregiudiziale travolge la parte dipendente:
la Corte di cassazione parla al riguardo di “giudicato apparente”.
Tale effetto OPERA IN RELAZIONE A DUE PARTI DI UNO STESSO PROVVEDIMENTO.
Un problema nasce dalla riforma parziale di appello. Tuttavia, non sarebbe concepibile una riforma
parziale perché l’appello è un mezzo di impugnazione sostitutivo, per cui la pronuncia di appello
sostituisce in toto quella di 1° grado, sia nella parte riformulata, sia in quella confermata (anche se
al giudice di appello sono devolute solo alcune delle questioni dedotte nel processo di 1° grado).
! Quando l’OGGETTO DEL PROCESSO DI APPELLO È UNICO (cioè si deve decidere una sola
domanda), opera sempre l’effetto sostitutivo, e non l’effetto espansivo interno (il quale
presuppone una sentenza su un certo oggetto, i cui effetti si estendono ad un oggetto diverso).
Proprio per questo, l’effetto espansivo interno della riforma parziale in appello può verificarsi in
caso di PROCESSO CUMULATO, quando la sentenza di 1° grado è appellata solo relativamente
all’oggetto pregiudiziale, e non anche relativamente all’oggetto dipendente: in tal caso,
la riforma del capo pregiudiziale ha effetto espansivo interno sul capo dipendente.
Esempio. La sentenza di 1° grado dichiara inefficace il licenziamento, e condanna il datore di
lavoro al risarcimento dei danni. Viene appellato solo il capo relativo al licenziamento.
Il giudice di appello dichiara efficace il licenziamento: la sentenza produce effetto espansivo
interno sul capo risarcitorio dipendente, che è caducato senza che su di esso il giudice di
appello possa pronunciare (perché non è stato impugnato).
! L’EFFETTO ESPANSIVO INTERNO SI HA IN TUTTI I CASI IN CUI LA SENTENZA IMPUGNATA
PRONUNCIA SU PIÙ OGGETTI, E VIENE IMPUGNATO UN OGGETTO PREGIUDIZIALE.
Tuttavia, si può immaginare un tale effetto anche con riferimento a sentenze che hanno
un unico oggetto. In particolare, ciò avviene:
• Nei rapporti tra decisione della domanda e condanna alle spese, in quando la seconda
dipende dalla prima (che è questione pregiudiziale): infatti, il giudice liquida le spese a
favore della parte vincitrice ed a carico del soccombente (91).
! SE il giudice dell’impugnazione ribalta il risultato e dà ragione a colui che aveva avuto
torto nella precedente fase del processo, la sentenza travolge la condanna alle spese
perché la condanna alle spese è legata alla soccombenza e, mutando la soccombenza,
si rende necessaria rivedere anche la condanna alle spese.
• Nei rapporti tra decisione di merito e regolamento di competenza facoltativo, in
quanto la possibilità di pronunciare sul merito presuppone necessariamente che il
regolamento di competenza abbia ritenuto il giudice competente.
! SE la Cassazione dichiara l’incompetenza del giudice, la decisione della Corte ha efficacia
espansiva interna rispetto ai capi di merito, i quali vengono travolti, perché sono stati
emessi sul presupposto che il giudice adito fosse competente.

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2. EFFETTO ESPANSIVO ESTERNO (336 comma 2)

“La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti
dalla sentenza riformata o cassata”.
I presupposti dell’effetto espansivo esterno sono simili a quelli dell’effetto espansivo interno: la
differenza è che l’effetto espansivo esterno OPERA IN RELAZIONE A PIÙ PROVVEDIMENTI
SEPARATI, uno dei quali dipendente dall’altro, mentre l’effetto espansivo interno opera in
relazione a due parti di uno stesso provvedimento.
! Mutato il contenuto del provvedimento pregiudiziale, viene a cadere anche il
provvedimento dipendente.
Rilevante non è (direttamente) la dipendenza fra diritti, ma la dipendenza fra i provvedimenti.
La DIPENDENZA FRA PROVVEDIMENTI si verifica quando un provvedimento si è fondato sul
contenuto di un altro provvedimento: se il provvedimento pregiudiziale è modificato in sede di
impugnazione, il presupposto logico su cui fonda il provvedimento dipendente viene meno.
Diverse sono le possibili applicazioni dell’istituto:
• Nelle ipotesi di sentenze non definitive.
Una volta emessa la sentenza non definitiva, il processo prosegue per l’istruttoria degli
altri elementi che servono per decidere la causa (è chiaro che la sentenza non definitiva
postula sempre la prosecuzione dell’istruttoria perché, se non vi fosse bisogno di ulteriore
istruttoria, il giudice avrebbe emesso una sentenza definitiva).
L’art 279 prevede che la prosecuzione del processo può essere sospesa se è impugnata
la sentenza non definitiva:
- SE il processo di 1° grado è sospeso non si pongono problemi, perché si attende l’esito
dell’impugnazione avverso la sentenza non definitiva, e si prende atto della decisione;
- SE non è sospeso, si pongono problemi nel caso in cui, in sede di impugnazione,
venga riformata la sentenza non definitiva: infatti, la prosecuzione in 1° grado
(contemporanea al processo di impugnazione) può portare all’acquisizione di atti
istruttori e anche alla emanazione di una sentenza, la quale sarà dipendente dalla
pronuncia non definitiva.
! Gli atti compiuti e i provvedimenti emessi nella prosecuzione del processo di 1° grado
dopo che è stata emessa la sentenza non definitiva immediatamente impugnata, vengono
travolti dalla sentenza di appello che riforma la non definitiva, perdendo i loro effetti.
Perde effetti ti anche la sentenza di 1° grado eventualmente passata in giudicato,
poiché viene modificato il contenuto del provvedimento che essa presuppone (cioè
la sentenza non definitiva.
• Nelle ipotesi di sentenze di condanna generica, ossia quelle sentenze non definitive che
operano la scissione tra an e quantum: se, impugnata la sentenza sull’an, è proseguita in
1° grado l’istruttoria sul quantum, quando la sentenza sull’an viene ribaltata in appello,
la riforma travolge anche l’istruttoria effettuata e la decisione sul quantum emessa in 1° grado,
perché il provvedimento di quantificazione dipende dal provvedimento sull’an
(è quantificabile solo un diritto esistente).
• Nelle ipotesi di sentenze parzialmente definitive.
Quando è decisa con sentenza parzialmente definitiva la domanda pregiudiziale, e
prosegue in 1° grado l’istruttoria della domanda dipendente, qualora sia proposta
immediata impugnazione avverso la sentenza parzialmente definitiva, e l’impugnazione
sia accolta, gli atti istruttori relativi alla domanda dipendente e la sentenza definitiva
sulla causa dipendente che fosse stata eventualmente medio tempore pronunciata
perdono effetti in virtù della riforma della sentenza parzialmente definitiva.
Esempio. Viene chiesta la divisione ereditaria (domanda dipendente), previa determinazione
delle quote di successione (domanda pregiudiziale). Il giudice decide, con sentenza
parzialmente definitiva, delle quote di eredità, e prosegue l’istruttoria sulla formazione dei
lotti. Tale sentenza è immediatamente impugnata, ed è riformata dal giudice di appello, il
quale esclude uno dei pretesi condividenti dalla successione ereditaria.
La riforma della parzialmente definitiva fa perdere effetti alla consulenza tecnica con cui sono stati
formati i lotti, ed alla sentenza definitiva che ha operato la divisione e l’attribuzione dei singoli beni.

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Vi è un altro settore al quale si applica tradizionalmente, ma non fondatamente, l’effetto

espansivo esterno, quello della esecutività delle pronunce, quando una sentenza di
1° grado, esecutiva, è riformata in appello.
- SE l’esecuzione forzata non è ancora stata iniziata, essa ovviamente non può più iniziare:
la riforma della sentenza di 1° grado fa venir meno il titolo esecutivo;
- SE l’esecuzione forzata è ancora in corso nel momento in cui viene pubblicata la
sentenza di appello di riforma, gli atti del processo esecutivo vengono travolti:
la sentenza ha però effetto sostitutivo nei confronti della sentenza di 1° grado, e
NON effetto espansivo nei confronti degli atti del processo esecutivo (essi perdono
effetti non perché dipendenti dalla sentenza di 1° grado, ma in quanto il processo
esecutivo non può andare avanti, dal momento che è venuto meno il titolo esecutivo);
- SE l’esecuzione si è già conclusa, la pronuncia di appello può contenere un capo
condannatorio alla restituzione, che è esecutivo ex art 337, per l’applicazione di principi
simili a quelli della ripetizione dell’indebito: chi ha pagato ha la possibilità di chiedere,
al giudice di appello, la condanna della controparte alla restituzione perché, colui che ha
ricevuto la somma di denaro, se viene meno il tutolo in virtù del quale egli l’ha ottenuta,
è obbligato a restituire quanto percepito.
! L’art 336 comma 2 non trova applicazione perché non vi sono atti o provvedimenti
dipendenti, di natura processuale, ma solo effetti di diritto sostanziale che debbono
essere rimossi, e lo sono attraverso il sorgere di un diritto ad una controprestazione,
diritto che è esecutivamente tutelabile.
Si applica lo stesso principio, ma non la stessa disciplina della ripetizione dell’indebito.
Infatti, qui rilevante è la mera caducazione del provvedimento esecutivo, e non anche
l’accertamento che non esiste il diritto sostanziale esecutivamente tutelato dalla sentenza
riformata o cassata (l’art 2033 prevede che si accerti l’inesistenza del debito soddisfatto).
Inoltre, le limitazione di cui agli artt. 2036 ss. non si applicano, e gli interessi sono
dovuti dal momento del pagamento, senza che sia rilevante la sussistenza o meno
della buona fede dell’accipiens (2033).
COSA ACCADE SE LA SENTENZA DI RIFORMA È A SUA VOLTA CASSATA (ANNULLATA)?
- O gli atti e i provvedimenti del processo di 1° grado vanno rifatti ex novo (perché ormai
irreversibilmente travolti);
- O essi hanno sì perso effetti in virtù della sentenza di riforma, ma possono riacquistarli
ove l’atto, che ha tolto loro effetti (cioè la sentenza di riforma), sia a sua volta caducato.
La 2^ soluzione appare preferibile. Infatti, gli atti ed i provvedimenti del processo di 1° grado sono
travolti dalla sentenza di appello non perché invalidi (e quindi inattendibili) ma perché inutili,
stante il contenuto della sentenza di riforma: ma se questa a sua volta perde efficacia,
gli atti del processo di 1° grado tornano ad essere perfettamente utilizzabili, e
la sentenza definitiva torna efficace.
Esempio. È emessa sentenza sull’an, che viene impugnata. Intanto, il processo di 1° grado
prosegue per la quantificazione, ed è emessala sentenza definitiva, che accerta il danno in 10.000€.
Nessuna delle parti la impugna, perché nessuna ha lamentele da fare nei confronti della
quantificazione, e la sentenza passa in giudicato. Successivamente, in sede di appello, è
riformata la sentenza sull’an, e si nega la responsabilità del convenuto: la sentenza sul quantum
perde efficacia non perché processualmente invalida, ma in quanto inutile, irrilevante (se il
diritto non esiste, la quantificazione del danno può anche essere corretta, ma non serve).
Se poi la sentenza di appello sull’an viene cassata, allora riacquista efficacia la sentenza di 1°
grado sul quantum, che torna ad essere rilevante.
! Non è previso espressamente, ma si ritiene che in caso di cassazione del provvedimento di
riforma, torna efficace il provvedimento inizialmente travolto dagli effetti espansivi.

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L’EFFETTO ESPANSIVO ESTERNO RIGUARDA SOLO I PROVVEDIMENTI EMESSI IN UNO

STESSO PROCESSO, O ANCHE I PROVVEDIMENTI EMESSI IN PROCESSI DIVERSI?
Fin qua si sono viste applicazioni coinvolgenti provvedimenti emessi all’interno di uno stesso
processo, e tale è la fattispecie ex 336, c. 2.
Tuttavia, è possibile immaginare l’operatività del meccanismo anche in caso di rapporto di
dipendenza tra provvedimenti emessi in processi distinti.
! È possibile un EFFETTO ESPANSIVO EXTRAPROCESSUALE, il quale però non si fonderebbe
su un’applicazione diretta dell’art 336 comma 2 (che parla di “riforma” e di “cassazione” dello
stesso provvedimento), ma su di un’applicazione analogica della norma per identità di ratio.
L’art 336 fa infatti applicazione del principio generale per cui, tutte le volte in cui si crea una
situazione nella quale un atto a valle è in qualche modo condizionato da un atto a monte,
la caducazione dell’atto a monte determina automaticamente la caducazione dell’atto a valle
(anche se definitivo).
Esempi di applicazione analogica dell’art 336 comma 2 si hanno:
• In caso di sentenze aventi ad oggetto l’una il diritto pregiudiziale, l’altra il diritto dipendente.
Se in un 1° processo è deciso il diritto pregiudiziale, nel 2° processo avente ad oggetto il diritto
dipendente, il giudice è vincolato a quanto affermato nella 1^ sentenza passata in giudicato
(decide quindi in base ad essa): se, successivamente, la 1^ sentenza viene impugnata in via
straordinaria e rimossa, la sentenza del 2° processo, anche se passata in giudicato, è travolta.
! Se viene modificata la pronuncia su cui si era fondato il giudice che ha deciso della causa
pregiudiziale, è chiaro che viene travolta anche la sentenza sulla causa dipendente,
la quale ha recepito una statuizione che è venuta meno.
Esempio. Tizio chiede a Caio il pagamento di un credito alimentare. Il giudice accoglie la
domanda, dopo aver accertato, con una cognizione incidentale (senza cioè efficacia di giudicato),
la sussistenza del rapporto di parentela. La sentenza sul credito alimentare passa in giudicato.
Successivamente viene proposta domanda relativa al rapporto di parentela, e in questo 2°
processo è negata l’esistenza di tale rapporto di parentela, con sentenza passata in giudicato.
Qui però c’è dipendenza tra diritti (perché se non c’è rapporto di parentela non esiste
neppure il diritto agli alimenti), ma non tra provvedimenti, il quanto il giudice del credito
alimentare ha liberamente e autonomamente conosciuto del rapporto di parentela, senza
fondarsi sul contenuto di un altro provvedimento.
Esempio inverso. Tizio propone contro Caio domanda relativa al rapporto di parentela.
Con sentenza passata in giudicato si accerta che Tizio e Caio sono parenti.
Successivamente, Tizio propone contro Caio domanda relativa al credito alimentare.
Il giudice del processo alimentare, nell’affrontare la questione dell’esistenza del rapporto
di parentela, è vincolato a quanto ha accertato il 1° giudice.
! La sentenza sul diritto agli alimenti dipende da quella che accerta il rapporto di parentela:
la caducazione del provvedimento relativo alla parentela ha effetto espansivo esterno
extraprocessuale sulla sentenza che decide sugli alimenti.
• In caso di proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione, senza sospensione
(per decisione del giudice di merito) del processo principale (processo a quo):
SE la Cassazione nega la giurisdizione del giudice adito, tale pronuncia travolge gli atti processuali
e l’eventuale sentenza di merito emessa nella prosecuzione del processo in 1° grado.

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L’APPELLO
L’art 359 opera un RINVIO GENERALE ALLE NORME DEL PROCESSO DI 1° GRADO,
per quanto riguarda gli aspetti non specificamente disciplinati.
La norma rinvia a quelle dettate “per il procedimento di 1° grado davanti al tribunale”, non agli
artt. 163 ss.: dunque, ove il procedimento di 1° grado in quella materia presenti norme peculiari,
esse si applicano anche al processo di appello, sia pur con la riserva di compatibilità.
Esempio. Se nel procedimento di 1° grado non è obbligatoria la difesa tecnica, la stessa regola
(salvo diversa disposizione espressa) vale anche per il giudizio di appello.
SENTENZE APPELLABILI
L’art 359 pone la regola generale per cui “sono appellabili le sentenze pronunciate in 1° grado”.
Va però sottolineata la regola per cui la forma prescritta dal legislatore prevale sulla forma in
concreto adottata dal giudice. Pertanto:
- Sono appellabili anche le ordinanze che, ex 279, dovrebbero avere la forma della sentenza;
- Non sono appellabili i provvedimenti emessi in forma di sentenza che, ex art 279, avrebbero
dovuto avere la forma dell’ordinanza.
Esempio. sulle istanze istruttorie il giudice si deve pronunciare con ordinanza. La sentenza
con cui il giudice ammetter una prova non è suscettibile di appello: se è proposto appello,
esso deve essere dichiarato inammissibile, proprio per carenza del potere di impugnare.
Se la regola generale è che tutte le sentenze di 1° grado siano impugnabili con l’appello,
tuttavia vi sono sentenze inappellabili, denominate quindi “in unico grado”.
La Corte costituzionale ha ripetutamente dichiarato legittime le norme che escludono l’appello,
poiché essa ritiene non costituzionalmente garantito il c.d. “doppio grado di giurisdizione”.
! È il legislatore ordinario a decidere se prevedere o meno l’appello, senza in questo essere
vincolato da specifiche norme costituzionale (tranne ovviamente l’art 3 Cost., con riguardo
al principio di uguaglianza).
Le principali SENTENZE IN UNICO GRADO sono:
• Le sentenze ex art 618, in tema di opposizione agli atti esecutivi, i quali più che
inimpugnabili sono inappellabili, vista l’ammissibilità in ogni caso del ricorso per
Cassazione ex art 111;
• Le sentenze ex art 440, in materia di lavoro, per controversie di valore inferiore a 25,82€.
• Le ipotesi di inappellabilità per volontà, esplicita o implicita, delle parti:
- Quella prevista dall’art 360 comma 2, che si ha quando le parti concordano di omettere
l’appello e adire direttamente la Corte di cassazione;
- Quella prevista dall’art 339 comma 2, che si ha quando le parti consensualmente
incaricano il giudice di 1° grado di dirimere la controversia secondo equità ex art 114.4.
Sono invece appellabili le sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità necessaria
(113 comma 2), ossia le controversie che hanno un valore non superiore a 1.100€ e che
non derivano da rapporti giuridici c.d. di massa (1342 c.c.),
in questo caso, però, l’appello ha la caratteristica di essere un appello limitato: con esso possono
essere fatti valere gli errores in procedendo, e SOLO gli errores in iudicando costituiti dalla
violazione di norme costituzionali, di norme comunitarie o dei principi regolatori della materia.

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COMPETENZA
L’art 341 stabilisce che l’appello si propone all’ufficio giudiziario (tribunale, se è appellata
una sentenza del giudice di pace; o corte d’appello, se è appellata una sentenza del tribunale),
nel cui ambito territoriale si trova l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che
ha pronunciato/emesso la sentenza che si vuole appellare.
A questa regola c’è una sola ECCEZIONE: il c.d. foro erariale (25). Quando parte in causa è
lo Stato, difeso dall’avvocatura dello Stato, competente è il tribunale dove ha sede
l’avvocatura dello Stato, ossia presso il capoluogo di distretto di corte d’appello.
Il foro erariale non si applica ai processi di competenza del giudice di pace, ma, essendo in
questo caso competente per l’appello il tribunale, alla fine scatta la regola del foro erariale e
quindi l’appello va proposto al tribunale del foro erariale.
Un’incompetenza del giudice di appello difficilmente si verifica, proprio per la semplicità delle
regole di competenza. In ogni caso, occorre tener distinta l’incompetenza dall’errore nella
scelta del mezzo d’impugnazione:
• Se è proposto un mezzo d’impugnazione errato, si ha l’inammissibilità dell’impugnazione;
• Se l’appello è proposto ad un giudice territorialmente incompetente, si ritiene che si
applichi la disciplina generale delle questioni di incompetenza, e cioè la translatio iudicii
dal giudice incompetente a quello competente, mediante la riassunzione del
processo di fronte a quest’ultimo:
" SE il processo viene tempestivamente riassunto, prosegue, facendo così salvi gli effetti
dell’atto di proposizione dell’impugnazione;
" SE l’appello non è tempestivamente riassunto, la nullità sanabile si consolida, e
l’appello diviene inammissibile.
ATTO DI APPELLO
L’appello si propone con un atto di citazione, che ha il contenuto previsto dall’art 163 e con i
termini di comparizione dell’art 163-bis. A sua volta, l’atto difensivo dell’appellato è la
comparsa di risposta, come nel processo di 1° grado.
Per quanto riguarda la forma dell’atto si possono richiamare le ipotesi di nullità e di sanatoria
dell’art 164, nonché la disciplina della nullità e della sanatoria della notificazione dell’art 291.
MA qual è l’oggetto del processo di appello? E qual è l’ambito della cognizione del giudice
di appello: di quali questioni si può occupare per decidere dell’oggetto dell’appello?
Esempio. È stato chiesto il pagamento di un credito. Il giudice di 1° grado ha accolto la domanda,
rigettando l’eccezione di prescrizione, e il soccombente appella facendo valere solo la prescrizione.
Il giudice di appello decide dell’esistenza del diritto (oggetto dell’appello), occupandosi unicamente
della prescrizione (ambito della cognizione).
L’appello è un mezzo di gravame, avente quindi effetto devolutivo, solo potenziale però, e
non automatico, nel senso che la causa devoluta alla cognizione del 2° giudice ha lo stesso oggetto
del giudizio di 1° grado, nei limiti dei capi e dei punti della sentenza impugnata. Il giudice d’appello
viene reinvestito dello stesso potere di decidere ciò che ha già deciso il giudice di 1° grado, ma
l’oggetto e le questioni che il giudice di appello deve affrontare sono determinate dalle parti.
Vale quindi il brocardo “tantum devolutum, quantum appellatum”.
! L’oggetto e/o l’ambito della cognizione dell’appello possono diminuire rispetto al 1° grado.
L’art 342, che si limitava a stabilire che l’atto di appello doveva contenere i motivi specifici
dell’impugnazione, è stato modificato nel 2012, e ora stabilisce che “l’appello deve essere motivato.
La motivazione dell’appello deve contenere, a pena di inammissibilità:
1) L’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche richieste
alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di 1° grado;
2) L’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza
ai fini fella decisione impugnata”.
La novità è, in realtà, più apparente che sostanziale: non si chiede altro se non di individuare
le questioni che si vogliono devolvere al giudice di appello, e la diversa ricostruzione della
quaestio facti e della quaestio juris che secondo l’appellante è corretta.

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Sotto questo profilo, l’atto di appello è diverso dall’atto introduttivo del processo di 1° grado, i
quanto non contiene una domanda giudiziale (né tantomeno nuove eccezioni), posto che
la litispendenza è sempre quella determinata dalla domanda giudiziale proposta in 1° grado.
L’atto di appello, come la citazione in 1° grado, ha una parte necessaria ed una eventuale.
La parte eventuale sono le ragioni dell’impugnazione, cioè gli argomenti che valgono a
convincere il giudice d’appello della fondatezza dell’impugnazione.
È parte eventuale perché essi ben possono essere esposti al giudice in un momento successivo e,
in particolare, nella comparsa conclusionale di appello, che è proprio il luogo in cui si espongono le
ragioni di fatto e di diritto in virtù delle quali ciascuna parte ritiene che il giudice debba darle ragione.
Quanto all’individuazione dell’OGGETTO DELL’APPELLO e delle QUESTIONI DEVOLUTE,
è pacifico in dottrina e giurisprudenza che occorre far riferimento alla volontà dell’appellante.
La più recente RIFORMA, recependo la giurisprudenza della cassazione, ha valorizzato il ruolo svolto
dai motivi di appello dando rilevanza, oltre che alla parte volitiva, anche alla parte argomentativa,
mediante la quale l’appellante individua le ragioni in virtù delle quali la sentenza di 1° grado deve
essere riformata (che il più delle volte, ma non necessariamente, perché talvolta in appello viene
addotta una novità rispetto al giudizio di 1° grado, consistono nella individuazione degli errori
commessi dal giudice a quo).
Questa nuova tenenza è da approvare: infatti, la sentenza pronunciata in sede di impugnazione è
più attendibile di quella impugnata non perché il giudice dell’impugnazione è più “bravo”, ma proprio
perché costituisce una revisione della sentenza impugnata, tenendo conto delle critiche proposte.
Esempio. L’attore ha chiesto la condanna del convenuto all’adempimento e la domanda è stata
accolta. Se il convenuto si limitasse ad appellare dicendo: “la sentenza è sbagliata, ne chiedo la
riforma”, e il giudice di appello si limitasse a ridecidere la controversia, che garanzia vi sarebbe
che la decisione di appello sia meglio di quella di 1° grado?
Le cose si complicano quando, in 1° grado, sono state proposte più domande, rispetto alle
quali ad es. il convenuto è rimasto soccombente.
Qui è necessario anzitutto che l’appellante individui l’oggetto del processo che vuol vedere
riesaminato in appello. Poi, in relazione a ciascuno oggetto “appellato”, occorre che precisi
quali questioni devolve al giudice di appello.
Esempio. L’attore ha chiesto la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni. Il giudice di 1°
grado ha accolto ambedue le domande. Il convenuto appella. In primo luogo deve specificare se
vuole appellare il capo relativo alla risoluzione, quello relativo al risarcimento, oppure tutti e due.
Poi, in relazione al capo o ai capi appellati, dove individuare le questioni che vuole devolvere al
giudice di appello, cioè le ragioni per le quali ritiene che il giudice di 1° grado ha sbagliato
(es. rispetto alla domanda di risoluzione, l’inadempimento non era sufficientemente grave; rispetto
alla domanda di risarcimento, la quantificazione è errata e/o il diritto è prescritto, ecc).
! I motivi dell’appello indicano i limiti della devoluzione, e i limiti della devoluzione
dipendono dalla volontà della parte.

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RIPROPOSIZIONE DI DOMANDE ED ECCEZIONI

L’art 346 stabilisce che “le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di 1° grado,
che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”. Ciò significa che:
• l’appellante deve riproporre le questioni su cui ha avuto torto;
• l’appellato deve riproporre non solo le questioni su cui ha avuto torti, ma anche
quelle non esaminate dal giudice, in quanto assorbite. Infatti, quando si parla di
eccezioni e domande non accolte, ci si riferisce sia a quelle rigettate che a quelle assorbite.
Una domanda è correttamente assorbita in due ipotesi:
- quando sono state proposte domande subordinate, in cui la subordinata non è
esaminata perché viene accolta la principale;
- quando sono state proposte domande alternative pure, cioè senza vincolo di subordinazione,
in cui il giudice accoglie quella che per prima è matura e non esamina l’altra.
Esempio. è proposta una domanda principale di accertamento dell’esistenza della servitù, ed una
domanda subordinata di costituzione della servitù coattiva. Il giudice, se accerta che la servitù
sussiste, assorbe la domanda di costituzione della servitù coattiva: in tal caso, colui che ha avuto
ragione può riproporre la domanda assorbita ex art 346, senza la necessità di appello incidentale.
Quando, invece, le domande sono proposte in via graduata, ed il giudice rigetti la principale ed
accolga la subordinata, l’attore può impugnare anche in via principale, in quanto soccombente.
Esempio. Il giudice esamina e rigetta la domanda di accertamento della servitù, ed esamina e
accoglie la domanda di costituzione di servitù coattiva: occorre un’impugnazione incidentale.
Dalla terminologia usata dal legislatore, quando dice che le domande (assorbite) e le eccezioni
(sia assorbite che rigettate), se non riproposte “si intendono rinunciate”, la GIURISPRUDENZA
aveva ricavato una presunzione di volontà di colui che attivamente partecipa al processo d’appello,
ritenendo pertanto la norma inapplicabile al contumace in appello (perché appunto, non compiendo
alcuna attività, non tiene un comportamento da cui si possa ricavare la volontà di rinunciare).
La giurisprudenza ha poi cambiato opinione, ed ora afferma che l’art 346 si applica anche
al contumace in appello.
Anche le ISTANZE ISTRUTTORIE talvolta devono essere riproposte.
LA RICHIESTA DI AMMISSIONE DI MEZZI DI PROVA:
• SE esaminata e rigettata da parte del g.i., deve essere riproposta al momento della
precisazione delle conclusioni affinché il giudice, in sede decisoria, riesamini la questione e
decida dell’ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova con sentenza.
" SE rigettata anche con la sentenza, l’istanza deve essere espressamente riproposta
al giudice d’appello, o con l’atto di appello (se il riesame è richiesto dall’appellante),
o con la comparsa di risposta (se richiesto dall’appellato).
• SE su di essa il g.i. non ha pronunciato, perché ha assorbito l’allegazione cui la prova si
riferisce, allora non c’è bisogno di riproposizione esplicita, perché il giudice di appello
viene automaticamente reinvestito del potere di ammettere la prova.
Esempio. Il convenuto eccepisce la nullità, la prescrizione e la compensazione del contratto.
Sui fatti costitutivi del controcredito opposto in compensazione aveva anche chiesto delle prove.
Il giudice però non ha esaminato la richiesta istruttoria, perché ha assorbito l’eccezione di compensazione.
Quando il convenuto ripropone l’eccezione di compensazione in appello non ha bisogno di riproporre
anche le relative istanze istruttorie, perché tale riproposizione si “porta” dietro tali istanze.
Da riproporre sono anche le QUESTIONI DI UFFICIO, perché una volta che il giudice le
rileva e le decide, non sono più rilevabili d’ufficio. La rilevabilità d’ufficio delle questioni di rito
o di merito va quindi limitata alla 1^ rilevazione: se non sono riproposte al giudice
dell’impugnazione, su di esse si forma il giudicato.
Esempio. La nullità del contratto da cui scaturisce il diritto che si fa valere nel processo è
rilevabile d’ufficio. Se nessuno, in 1° grado, ha rilevato la nullità del contratto, la rilevazione può
essere fatta per la prima volta dal giudice d’appello. Ma se il giudice di 1° grado, essendosi
posto d’ufficio, o su eccezione di parte, la questione della nullità del contratto, l’ha esclusa,
allora la parte soccombente su tale questione deve riproporla al giudice d’appello e così questi
la può riesaminare. Altrimenti, sulla questione si forma il giudicato, e il giudice d’appello on può
rilevare d’ufficio la nullità del contratto.

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APPELLO INCIDENTALE
L’appello incidentale riguarda le domande esaminate e rigettate: queste, infatti, non
possono essere riproposte ex art 346, ma devono essere oggetto di appello incidentale.
In linea di massima, per aversi appello incidentale, devono essere proposte più domande, alcune
decise dal giudice in maniera favorevole all’attore, altre in maniera favorevole al convenuto.
Quando uno dei due soggetti prende l’iniziativa di impugnare (ovviamente rispetto alle
domande su cui è rimasto soccombente), l’altro può a sua volta prendere l’iniziativa di
impugnare (in via incidentale) rispetto alle domande su cui è rimasto soccombente.
! Come regola generale, con l’appello incidentale si fa valere la soccombenza su un
oggetto diverso da quello dell’appello principale.
Si capisce quindi che NON è mai necessario l’appello incidentale per le questioni
pregiudiziali di rito e nemmeno per le questioni preliminari di merito (perché non sono
oggetto di domanda): però, se il convenuto ha fondato, sulla questione preliminare di merito
(es. nullità del contratto), un’autonoma domanda, non si ha più una preliminare di merito, ma
si ha una causa autonoma introdotta con un’autonoma domanda che, pertanto, se rigettata
deve essere oggetto di appello incidentale.
Vi è però un’ECCEZIONE. Infatti, secondo la giurisprudenza, non è sufficiente la riproposizione
ex art 346, ma è necessaria l’impugnazione incidentale quando la questione pregiudiziale o
preliminare è decisa con una sentenza non definitiva, in quanto questa ne produce una sorta di
autonomizzazione, che impone quindi l’utilizzazione dell’impugnazione incidentale.
Va ricordato che, nel caso in cui il convenuto rimanga vittorioso sulla definitiva, la riserva di
impugnazione non è rilevante: anche se il convenuto non ha effettuato la riserva, può
sempre impugnare in via incidentale (ovviamente tardiva) la non definitiva.
! Quando l’attore impugna la definitiva (rispetto alla quale è soccombente) e il convenuto
vuole reinvestire il giudice di appello della decisione della questione risolta con la non
definitiva (es. questione di competenza), secondo la giurisprudenza deve utilizzare
l’impugnazione incidentale, anche se l’oggetto della non definitiva è una questione che,
se contenuta nella definitiva, potrebbe essere riproposta ex art 346 come questione
pregiudiziale di rito o preliminare di merito.
L’appello incidentale va proposto (come la riproposizione) con la comparsa di risposta,
che deve essere depositata nella cancelleria del giudice d’appello almeno 20 giorni prima
dell’udienza di comparizione. L’appello incidentale può essere:
• Tempestivo, quando, nel momento in cui l’appellato deposita la comparsa di risposta,
sono ancora aperti i termini per proporre appello principale;
• Tardivo, se in quel momento, l’appellato non ha più il potere di impugnare in via principale,
perché ha fatto acquiescenza, oppure perché sono decorsi i termini per appellare;
• Inammissibile, se la comparsa è depositata meno di 20 giorni prima dell’udienza di comparizione.
Sia l’impugnazione incidentale che la riproposizione debbono essere inserite nello stesso atto,
(la comparsa di risposta appunto), il quale ha la stessa struttura e disciplina, tanto se contiene
un appello incidentale, quanto se contiene una riproposizione.
Tuttavia, SE l’appellante è contumace (propone l’atto di appello ma non si costituisce in giudizio):
• Della riproposizione delle questioni egli non va avvertito;
• L’appello incidentale, invece deve, essergli notificato, come accade quando nel processo in
contumacia di 1° grado si propongono domande nuove.
Questo perché l’appello incidentale determina una novità di oggetto del processo di appello.
Ora, la giurisprudenza non sembra distinguere fra chi è contumace perché è stato chiamato a
partecipare al giudizio di appello ma non si costituito, e chi non è ancora parte: in entrambi i casi,
per essa la comparsa, contenente l’appello incidentale, deve semplicemente essere notificata.
La soluzione non è però convincente: come in 1° grado, per proporre una nuova domanda
nei confronti di chi parte non è, non si può utilizzare la domanda riconvenzione, ma è
necessario ricorrere alla chiamata in causa, così in appello non ci si può limitare a notificare
al terzo che ancora non è parte la comparsa contenente l’appello incidentale, ma occorrerà
unirvi anche una qualche vocatio in ius, con la quale lo si avverte della pendenza del
processo, gli si indica la data dell’udienza e lo si invita a costituirsi.

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LE NOVITÀ IN APPELLO
In che limiti, in sede di appello, si può discutere di questioni che non sono state dedotte in 1° grado?
Per quanto riguarda le DOMANDE NUOVE, l’art 345 stabilisce in generale che in appello
non possono proporsi domande nuove.
Una domanda nuova presuppone necessariamente l’allegazione di nuovi fatti, ma non tutte
le nuove allegazioni costituiscono una domanda nuova. Bisogna allora distinguere.
Per stabilire quando una nuova allegazione fonda una nuova domanda e quando costituisce
la modificazione della domanda già proposta, determinare è stabilire se il quid novi è o
meno precluso dall’ipotetico passaggio in giudicato della sentenza appellata:
• Se l’ipotetico passaggio in giudicato della sentenza di 1° grado impedisce di porre il quid novi a
fondamento di una successiva domanda (perché l’ambito oggettivo del processo comprende,
e quindi preclude, anche la novità che si vuole introdurre in appello), non siamo in presenza di
una domanda nuova, ma semplicemente della modificazione della domanda di 1° grado.
Esempio. Tizio fa valere una servitù a favore del suo fondo deducendo come fatto costitutivo,
in 1° grado, l’usucapione p un titolo contrattuale, in appello può allegare una diversa fattispecie
acquisitiva di quello stesso diritto (es. la destinazione del padre di famiglia), perché il diritto è
sempre lo stesso. Non si tratterebbe di una domanda nuova.
• Se invece, passata ipoteticamente in giudicato la sentenza di 1° grado, il giudicato non preclude
di proporre, con una domanda autonoma, la novità che in sede di appello si vuol far valere, ciò
significa che l’oggetto del processo è diverso (proprio perché il giudicato non lo preclude), per
cui siamo in presenza di una domanda nuova e in quanto tale non proponibile in appello.
Esempio. Tizio fa valere il suo diritto di proprietà sul bene X e chiede che Caio sia condannato al
rilascio dello stesso. In sede di appello, Tizio modifica la domanda, e chiede che Caio sia
condannato al rilascio dello stesso bene in virtù di un obbligo restitutorio (es. come conduttore).
La modificazione costituisce in realtà proposizione di domanda nuova: l’azione petitoria e quella
restitutoria personale determinano due diversi oggetti del processo (il rigetto dell’una non
impedisce la riproposizione dell’altra).
Tale analisi va però effettuata con riferimento esclusivo ai limiti oggettivi, mentre
non hanno evidentemente rilievo i limiti temporali. Quindi, se il quid novi è costituito da una
sopravvenienza in fatto, come tale non preclusa dall’ipotetico passaggio in giudicato della
sentenza appellata ciò non significa che tale novità non sia deducibile in appello: è vero che non
vi è alcuna necessità di proporre appello per farla valere, però, se l’appello è proposto, essa deve
essere dedotta in appello, posto che il referente temporale si sposta dall’udienza di precisazione
delle conclusioni in 1° grado all’udienza di precisazione delle conclusioni in appello.
Esempio. Tizio propone domanda nei confronti di Caio per ottenere la condanna di questi al
pagamento di 100. Dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni in 1° grado si verifica un fatto
estintivo (ad es., un pagamento). Se la domanda è rigettata e Tizio appella, Caio deve dedurre in
appello anche il fatto “pagamento”, altrimenti, se resta soccombente, non potrà più farlo valere.
Un problema particolare si pone per le eccezioni riconvenzionali, che consistono
nell’allegazione (come fatto impeditivo, modificativo o estintivo) dell’esistenza di una
situazione sostanziale diversa da quella fatta valere in giudizio dalla controparte.
La compensazione, ad es., può fondare un’eccezione e può fondare una domanda:
sicuramente sul controcredito non si può fondare una domanda, però può essere fatto valere
come eccezione, nei limiti in cui è consentito far valere in appello eccezioni nuove.
L’art 345 stabilisce che le domande nuove, se proposte in appello, devono essere
dichiarate inammissibili: non si ha quindi rigetto in merito, ma la dichiarazione di
inammissibilità della domanda nuova.
Esempio. Tizio chiede l’accertamento di una servitù di passo a favore del suo fondo.
In appello chiede l’accertamento di una servitù di acquedotto che interessa gli stessi fondi.
Il giudice non esamina nel merito della domanda, ma ne dichiara l’inammissibilità.
La novità della domanda è rilevabile anche di ufficio. L’eventuale consenso della controparte
alla trattazione nel merito della domanda nuova è irrilevante: il giudice non può esaminare nel
merito la domanda nuova anche se la controparte, espressamente o implicitamente, vuole la
decisione di merito sulla domanda nuova.

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L’art 345 prevede un’ECCEZIONE al divieto di proposizione di domande nuove, anche se

abbastanza limitata. Lo stesso 1° comma stabilisce che possono domandarsi gli interessi,
i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni
sofferti dopo la sentenza stessa (che altrimenti potrebbero essere chiesti in un separato processo).
La norma ha lo scopo di evitare un innaturale frazionamento delle domande relative a
interessi, frutti, accessori e danni.
Poiché gli interessi, frutti, danni e accessori possono essere richiesti con riferimento al periodo
intercorrente fra la precisazione delle conclusioni di 1° grado e la precisazione delle conclusioni
in appello, e visto che la norma ha la ratio di adeguare tali entità al decorso del tempo necessario
per la pronuncia di appello, non è possibile chiedere per la prima volta in appello i frutti, i danni,
gli interessi se non sono stati chiesti in 1° grado, a meno che non si tratti di interessi, frutti e
accessori che abbiano iniziato a maturare dopo la sentenza di 1° grado.
Esempio. Tizio agisce contro Caio, chiedendo il rilascio del bene per finita locazione. Accolta la
domanda, Caio appella. Tizio non può chiedere i danni per ritardato rilascio ex art 195, che sono
dovuti dalla scadenza del contratto alla riconsegna del bene, se non li ha già chiesti in 1° grado:
potrebbe ottenere solo i danni per il periodo dall’udienza di precisazione delle conclusioni in 1°
grado in poi, e non i danni precedenti, che dovrebbero essere chiesti in separato giudizio.
Per quanto riguarda le NOVITÀ IN PUNTO DI ALLEGAZIONI, l’art 345 afferma che
non sono proponibili nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio.
! Il divieto di proposizione di eccezioni nuove riguarda solo le eccezioni in senso stretto
(o proprio), ossia quelle riservate alla parte (es. eccezioni come la prescrizione,
la compensazione o l’annullabilità del contratto).
Anzitutto, va detto che è possibile che le nuove allegazioni nascano dall’attuazione del
principio di contraddittorio. L’art 101 comma 2 impone infatti al giudice, a pena di nullità
della sentenza, di indicare alle parti le questioni rilevabili d’uffici: se il giudice di 1° grado viola
questo suo preciso dovere, è chiaro che le parti possono addurre in appello tutte le novità
in punto di allegazione (e di prova) che, se il giudice avesse indicato loro le questioni rilevabili
d’ufficio, avrebbero potuto tempestivamente addurre.
Esempio. Viene chiesto l’accertamento dell’esistenza di una servitù. Le parti discutono della
portata di un titolo contrattuale, senza rilevarne la nullità, che è invece posta dal giudice ex
officio a fondamento della decisione senza averne prima avvertito le parti: in sede di appello
queste possono allegare e provare tutte le circostanze relative a tale nullità. L’attore può inoltre
allegare altre fattispecie concorrenti, acquisitive dello stesso diritto (es. l’usucapione).
Infine, per il necessario rispetto della parità delle armi, la possibilità di proporre nuove eccezioni
comporta, simmetricamente, la possibilità di introdurre in giudizio nuovi fatti costitutivi del
diritto, purché però non integrino una domanda nuova, vietata dall’art 345 comma 1.
DUBBIO. La possibilità di proporre nuove eccezioni (rilevabili anche d’ufficio) o nuovi fatti
costitutivi del diritto comporta anche la possibilità di allegare per la prima volta in giudizio il
fatto che fonda quell’eccezione/fatto, OPPURE comporta solo la possibilità di richiamare
l’attenzione del giudice di appello sugli effetti giuridici di un fatto, già allegato o acquisito agli
atti nel processo di 1° grado, e che è stato trascurato dal giudice di 1° grado?
La soluzione preferibile sembra la prima, e cioè ritenere che la possibilità di proporre
nuove eccezioni comporta anche la possibilità di allegare in giudizio per la prima volta
in appello il fatto su cui l’eccezione si fonda.
L’altra soluzione, che ritiene necessaria la già avvenuta acquisizione in 1° grado del fatto sul quale
l’eccezione si fonda, in realtà giunge a negare lo stesso fenomeno delle novità in appello, poiché più
che una novità in appello in quei casi si ha un vizio della sentenza: l’omessa pronuncia del giudice.

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Per quanto riguarda le NOVITÀ RELATIVE ALLE PROVE, l’art 345 fa in generale
divieto di richiedere mezzi di prova nuovi, ivi comprese le prove precostituite, cioè i documenti.
Naturalmente, ciò non impedisce al giudice di appello di assumere le prove ammissibili d’ufficio.
Si ha prova “nuova” quando muta o il mezzo di prova o il fatto da provare.
Esempio. In 1° grado è stata richiesta una prova testimoniale sul fatto X. È prova nuova sa la prova
testimoniale sul fatto Y, sia l’interrogatorio formale o la richiesta di informazioni alla P.A. sul fatto X.
Le prove già richieste in 1° grado non rientrano nella disciplina dell’art 345 in quanto, o sulla
relativa istanza il giudice non si è pronunciato, ma allora l’istanza istruttoria è automaticamente
richiamata in appello (perché la riproposizione dell’eccezione o della domanda comporta
automaticamente anche il richiamo delle istanze istruttorie relative), o il giudice si è
pronunciato, e allora la parte deve riproporre la questione al momento della precisazione della
conclusioni e poi farne oggetto di censura con gli atti introduttivi del processo di appello.
Se poi la parte lamenta che la prova sia stata assunta male, può chiederne la riassunzione ex 3454.
Fanno ECCEZIONE al divieto dell’art 345:
• Anzitutto, il giuramento decisorio, il quale è sempre deferibile, vista la sua natura di
strumento di extrema ratio;
• Le nuove prove sono sempre ammissibili allorché sia ammissibile l’allegazione in giudizio
di fatti nuovi: se è possibile introdurre in giudizio fatti nuovi, dev’essere anche possibile
provare tali fatti (anche se è possibile sostenere l’opinione opposta);
• Possono essere ammessi nuovi mezzi di prova quando la parte dimostri di non aver potuto
proporli nel processo di 1° grado per causa ad essa non imputabile.
il quadro delle novità si chiude con l’INTERVENTO DEI TERZI ex art 344, che ammette ad
intervenire in appello (ovviamente per la prima volta, altrimenti sono applicabili gli artt. 331
e 332) solo quei soggetti che potrebbero proporre opposizione di terzo (nella forma
ordinaria del 1° comma, o revocatoria del 2° comma dell’art 404).
L’intervento del terzo, in sostanza, qui non è altro che un’opposizione di terzo anticipato, con
la quale si evita che il giudice emetta una sentenza che domani potrebbe essere impugnata.
Vi debbono però essere tutti i requisiti che, se il giudice avesse già pronunciato, avrebbero
legittimato l’interveniente in appello all’opposizione di terzo ordinaria o revocatoria.
Tutte le altre forma di intervento volontario o coatto non sono ammissibili in appello,
neppure quella per ordine del giudice ex art 107. Naturalmente bisogna tener presenti le ipotesi di
sostituzione processuale, nelle quali si ha un fenomeno di successione e non l’intervento:
• se nel corso dell’appello muore una delle parti, subentrano i suoi eredi;
• se si ha successione nel diritto controverso, il successore può intervenire o esser chiamato.

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COME SI SVOLGE IL PROCESSO DI APPELLO, tenendo conto del rinvio che

l’art 359 fa alle norme del processo di 1° grado?
Quanto alla costituzione in giudizio delle parti, il 347 rinvia ai modi propri del processo di 1° grado.
La riforma del 2012 ha previsto una specifica ipotesi di INAMMISSIBILITÀ, che però nulla ha a che
vedere con quella per nullità insanabile o insanata dell’atto introduttivo dell’impugnazione ex 342.
Secondo l’art 348-bis, “fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza
l’inammissibilità e o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile
dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta”.
Vi è dunque un PRECISO ORDINE DI ESAME, tant’è che non si applica il criterio della
ragione più liquida fra le varie ipotesi di inammissibilità:
• Dapprima vi è la verifica che l’appello può essere deciso nel merito perché ammissibile e
procedibile (es. si verifica che non sia stato proposto fuori termine, che sia proposto dalla
parte soccombente, e che l’atto di impugnazione abbia i requisiti richiesti dall’art 342);
• Se la verifica dà risultato positivo, l’appello manifestamente infondato è dichiarato inammissibile.
Ciò perché l’effetto della inammissibilità “normale” è la improponibilità dell’impugnazione,
mentre l’effetto della impugnazione speciale dell’art 348-bis è la possibilità di impugnare per
cassazione la sentenza di 1° grado.
Questa fattispecie di inammissibilità speciale NON si applica alle controversie in cui è
previsto l’intervento del P.M. (perché riguardano diritti indisponibili, e quindi pare inopportuno
sottoporre l’appello relativo a tali controversie ad un esame sommario) ed al rito sommario.
Se vi sono più impugnazioni, l’inammissibilità ex art 348-bis può essere dichiarata solo se ricorre
per ciascuna di esse, altrimenti tutte vengono trattate nel modo ordinario (349-bis comma 2).
L’inammissibilità ex art 348-bis non determina la caducazione dell’incidentale tardiva:
infatti, quando il legislatore ha scritto il 358 ha voluto far riferimento alla sola inammissibilità
per nullità insanabile o insanata dell’atto introduttivo dell’appello, perché al tempo l’art 348-bis
non era ancora stato scritto.
L’art 349-bis è molto scarno, e si limita a disporre che l’inammissibilità è dichiarata in 1^ udienza,
sentite le parti. Qui si concentra il DIFETTO di fondo degli artt. 348-bis e 349-bis, quello di
costringere il giudice di appello ad impegnare il suo tempo per rigettare l’appello, cioè per lasciare
le cose come stanno. Con la conseguenza che la decisione degli appelli fondati sarà ancora più
dilazionata, perché il giudice avrà dedicato il suo prezioso tempo a rigettare quelli infondati.
Infatti, negli uffici competenti per l’appello manca (al contrario di quanto accade in cassazione)
un’apposita struttura deputata a fare da “filtro”. Ciò vuol dire che il collegio, cui la causa è assegnata,
deve arrivare preparato alla prima udienza. E dunque, se l’appellato si costituisce direttamente in
udienza (ciò che può accadere se non ha da fare né appello incidentale, né riproposizioni ex art 346),
il collegio non può neppure utilizzare gli argomenti che l’appellato adduce con la comparsa di risposta.
! Se un meccanismo di velocizzazione si voleva introdurre, esso doveva essere applicato
per accogliere l’appello, non per rigettarlo: sono le sentenze da riformare che devono
essere rimosse il prima possibile, non quelle da confermare.
Per EFFETTO della dichiarazione di inammissibilità, la sentenza di 1° grado diviene
suscettibile di RICORSO PER CASSAZIONE, che deve essere proposto entro 60 giorni
dalla comunicazione o (se antecedente) dalla notificazione del provvedimento di inammissibilità
(l’art 348-ter comma 3 non specifica che si tratta del termine breve, ma ciò si ricava dal fatto
che dispone applicabile l’art 327, che disciplina il termine lungo, solo sussidiariamente).
Quando l’ordinanza è invalida perché il giudice di appello ha commesso un errore di rito
(es. dichiara l’inammissibilità dell’appello perché tardivo con l’ordinanza prevista dall’art 348-ter e non
con sentenza, o pronuncia tale ordinanza anche se l’appello è proposto relativamente ad una delle
cause di cui agli artt. 70 o 702-quater) non sembra opportuno ritenerla impugnabile in Cassazione
(soluzione che ha l’inconveniente di allungare a dismisura i tempi della decisione della controversia):
i vizi dell’ordinanza possono essere fatti valere attraverso il ricorso per cassazione avverso la
sentenza di 1° grado (es. in caso di tardività dell’appello dichiarata con l’ordinanza dell’art 348-bis,
se l’originario appellante propone ricorso per cassazione avverso la sentenza di 1° grado,
l’originario appellato potrà rilevare che l’appello era tardivo, e la Cassazione dichiarerà
inammissibile perché proposto contro una sentenza passata in giudicato).

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Per quanto riguarda l’IMPROCEDIBILITÀ, in appello si verifica in due ipotesi:

• Per mancata costituzione dell’appellante;
• Per mancata comparizione, alla 1^ udienza, dell’appellante già costituito, quando,
dopo il rinvio ad una successiva udienza, di cui il cancelliere dà comunicazione all’appellante,
questi non compare neanche alla successiva udienza.
Poiché l’improcedibilità deve essere dichiarata d’ufficio, essa non si preclude per mancata
rilevazione, e quindi può essere rilevata per la prima volta anche in Cassazione,
sempre che il giudice di appello non abbia pronunciato sulla improcedibilità, escludendola:
se ciò accade, la questione non è più rilevabile d’ufficio, ma è controllabile dalla Corte di
cassazione solo se il soccombente sul punto abbia proposto ricorso (principale o incidentale)
contro la decisione sulla improcedibilità.
L’art 350 stabilisce come si svolge il processo di appello, distinguendo a seconda che sia
impugnata una sentenza del giudice di pace o del tribunale:
" SE è impugnata una sentenza del giudice di pace, e quindi competente per l’appello è il
tribunale, la trattazione e decisione della causa è monocratica;
" SE è impugnata una sentenza del tribunale, e quindi competente per l’appello è la corte di appello,
non c’è la dicotomia tra istruttore e collegio, che è propria del processo di primo grado nelle ipotesi
in cui la decisione è collegiale: la trattazione dell’appello è collegiale, però il presidente del collegio
può delegare per l’assunzione dei mezzi istruttori uno dei suoi componenti.
Alla 1^ UDIENZA (350), il GIUDICE verifica la regolare costituzione del processo e, quando occorre:
• Ordina l’integrazione del contraddittorio (3311) o la notificazione dell’impugnazione (332);
• Oppure dispone la rinnovazione della notificazione dell’atto di appello (in parallelo all’art
291, il quale prevede che, se il giudice di 1° grado riscontra una nullità nella notificazione,
ne dispone la rinnovazione), e (si deve ritenere anche) della citazione in appello, se
viziata con riferimento alla vocatio in ius, in quanto in questo caso la rinnovazione ha
efficacia retroattiva, e quindi è sempre possibile. Se viziata con riferimento alla editio actionis
(individuazione di ciò che viene sottoposto al giudice di appello), invece, la rinnovazione
deve essere disposta quando i termini per appellare non sono ancora decorsi: infatti,
poiché qui la rinnovazione ha efficacia ex nunx, sarebbe inutile disporla se la sentenza
impugnata è già passata in giudicato.
• Dichiara la eventuale contumacia dell’appellato e dell’appellante;
• Provvede alla riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza;
• Procede al tentativo di conciliazione, se lo ritiene opportuno, ordinando, quando occorre,
la comparizione personale delle parti.
Tutti i provvedimenti sono dati con ordinanza e sono soggetti a riesame al momento
della decisione.

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Un particolare potere del giudice d’appello è ricollegato alla provvisoria esecutività ex lege della
sentenza di 1° grado: ex art 283, la parte interessata può chiedere al giudice di appello la
SOSPENZIONE DELL’ESECUTIVITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA (351).
Ciò deve avvenire con l’impugnazione principale o con quella incidentale: se l’istanza
proviene dall’appellato, essa non può essere semplicemente proposta nella comparsa, ma
deve essere avanzata con la tecnica dell’impugnazione (nonostante che tale sospensione
non costituisca materia “da impugnazione” che riguarda un diverso capo della sentenza, e
quindi un distinto oggetto del processo).
La sospensione può essere richiesta quando ricorrono “gravi e fondati motivi, anche in
relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti”. È con la riforma del 2006 che è stato
inserito l’inciso relativo alla possibilità di insolvenza di una delle parti: il giudice di appello deve
quindi tener conto anche della possibilità che l’adempimento generi l’insolvenza dell’obbligato o,
viceversa, che la mancata disponibilità della prestazione generi l’insolvenza dell’avente diritto.
La fattispecie sospensiva riguarda quindi:
• Il pregiudizio che l’adempimento arrecherebbe alla parte condannata;
• Il fumus di fondatezza dell’appello.
I due elementi si bilanciano a vicenda: quanto più è forte il pregiudizio, tanto meno è
necessario che l’appello si riveli fondato, e viceversa.
La sospensione può avere ad oggetto la “efficacia esecutiva”, se l’esecuzione non è
ancora iniziata, o la “esecuzione”, se invece l’esecuzione è già iniziata.
Non sembra possibile, invece, una caducazione degli atti esecutivi medio tempore compiuti,
come accadrebbe se fosse ammessa la revoca ex tunc dell’efficacia esecutiva.
La parte può chiedere al giudice monocratico del tribunale o al presidente della corte di appello
di anticipare la decisione sull’istanza relativa alla sospensione dell’esecuzione provvisoria
prima dell’udienza di comparizione fissata per il merito. In questo caso il giudice o il presidente:
• O fissano un’udienza ad hoc, di fronte a sé o di fronte al collegio in camera di consiglio;
• O, in caso di particolare urgenza, possono disporre la sospensione immediatamente,
inaudita altera parte, ma essa dovrà esser confermata all’udienza fissata.
Sull’inibitoria il giudice provvede con ordinanza non impugnabile: ciò significa che è
esclusa in radice la possibilità di proporre reclamo avverso l’ordinanza.
Se l’istanza è inammissibile o manifestamente infondata il giudice, con ordinanza non
impugnabile, può condannare la parte che l’ha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore
ad €250 e non superiore ad €10.000 (2832): l’ordinanza di condanna alla pena pecuniaria,
essendo qualificata non impugnabile, non è modificabile né revocabile. TUTTAVIA, la stessa
disposizione prevede che essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio.
In occasione della decisione dell’inibitoria, può essere deciso anche il merito (3514), se il
giudice ritiene la causa matura per a decisione.
Compiute le attività degli artt. 350 e (eventualmente) 351, il giudice:
" O provvede con ordinanza ad ammettere le eventuali prove (356)
" O fa precisare le conclusioni e rimette la causa in decisione.
La FASE DI DISCUSSIONE è identica a quella del processo di 1° grado: il giudice può
emettere o una sentenza o un’ordinanza. All’assunzione della prova provvede in linea di principio
il collegio, salvo che il presidente ne deleghi l’assunzione ad uno dei suoi componenti (350).
Il giudice emette un’ordinanza istruttoria quando dispone sulle prove.
Il giudice d’appello, in generale, può, in alternativa:
• Ammettere una prova nuova;
• Ammettere una prova illegittimamente non ammessa dal giudice di 1° grado;
• Disporre la rinnovazione totale o parziale di una assunzione già avvenuta in 1° grado.

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COSA PUÒ ESSERE OGGETTO DI COGNIZIONE IN SEDE DI APPELLO?

Evidentemente, il problema non si pone se è stata impugnata una sentenza definitiva,
perché in tal caso l’oggetto della cognizione in appello potenzialmente non ha limiti.
Il PROBLEMA nasce quando è stato fatto appello immediato contro una sentenza non definitiva,
avente quindi ad oggetto una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito.
Pur essendo l’oggetto del processo di appello identico a quello del processo di 1° grado,
la cognizione del giudice di appello è limitata alla questione pregiudiziale o preliminare
decisa con la sentenza non definitiva: ai sensi dell’art 356 comma 2, infatti, il giudice d’appello
può ammettere prove sulla questione preliminare o pregiudiziale oggetto della non definitiva
impugnata, ma NON può svolgere istruttoria riguardo alle questioni per le quali il processo
continua di fronte al giudizio di 1° grado.
QUAL È L’OGGETTO DELLE SENTENZE DI APPELLO E QUAL È L’ORDINE IN
CUI IL GIUDICE DEVE ESAMINARE LE VARIE QUESTIONI che gli vengono proposte,
una volta che ritenga di non dover assumere prove?
Secondo alcuni le parti potrebbero disporre dell’ordine di esame delle questioni, in
particolare potrebbe subordinare l’esame delle questioni di rito al previo esame e alla
decisione in un certo modo delle questioni di merito.
Secondo una diversa e preferibile prospettazione, invece, l’ordine di esame in appello è
identico a quello del 1° grado: questioni di rito-questioni di merito.
Vi è un preciso ORDINE in cui il giudice deve esame le questioni proposte:
• Le prime questioni che il giudice deve affrontare sono quelle relative alla decidibilità dell’
impugnazione (inammissibilità, improcedibilità, estinzione), cioè le questioni relative al
rito specifico dell’appello. Ciò perché il legittimo esercizio dei poteri del giudice
d’appello presuppone sempre la valida costituzione del processo di appello.
Esempio. Il giudice d’appello che rileva la carenza di giurisdizione, ma che rileva pure una
causa di inammissibilità, non può dichiarare la carenza di giurisdizione, ma deve dichiarare
l’appello inammissibile.
Una volta accertato che il giudice d’appello è investito del potere di pronunciare sulla impugnazione,
e qui si ritrova il consueto ordine delle questioni: questioni di rito-questioni di merito.
• Le seconde questioni da affrontare sono le questioni di rito generali, che coinvolgono l’intero
processo (giurisdizione, competenza, ecc).
Tuttavia, mentre il giudice di 1° grado si trova di fronte a questioni “vergini”, il giudice di appello
può trovarsi di fronti a questioni che sono già state esaminate e decise dal giudice di 1° grado.
Il giudice d’appello dovrà quindi affrontare:
- Le questioni rilevabili d’ufficio non ancora rilevate;
- Le questioni rilevabili d’ufficio già decise in 1° grado, e quelle non rilevabili d’ufficio
(es. questioni di competenza, ammissione di una prova, tutte le nullità c.d. formali, cioè
non attinenti ai presupposti processuali ecc), purché tempestivamente rilevate ed
espressamente riproposte con gli atti introduttivi dell’appello.
• L’ultimo profilo di esame del giudice d’appello è il merito della controversia.
Qui si coglier nel modo più pieno la natura dell’appello come mezzo di gravame, perché, nel
riesame delle questioni di merito, il giudice d’appello ha gli stessi poteri che aveva il giudice di
1° grado, e ridecide delle stesse questioni già decise dal giudice di 1° grado (purché, ovviamente,
devolute in appello), operando una nuova valutazione di tutto il materiale istruttorio raccolto.
La sentenza del giudice di appello è sostitutiva a tutti gli effetti di quella di 1° grado, anche
se conferma in tutto e per tutto la pronuncia impugnata. Conseguentemente:
- Se la sentenza di 1° grado, confermata in appello, era di condanna, il titolo esecutivo è
costituito dalla sentenza di appello;
- Il giudicato si forma sulla sentenza di appello;
- L’eventuale impugnazione straordinaria sarà proposta contro la sentenza d’appello;
- I limiti temporali di efficacia della sentenza prendono data dalla precisazione delle
conclusioni in appello (per le sopravvenienze di fatto), e dalla pubblicazione della
sentenza di appello (per le sopravvenienze in diritto).
! All’esterno emerge solo la sentenza d’appello, la quale assorbe quella di 1° grado.

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LA SENTENZA NON DEFINITIVA DI APPELLO

Anche in appello è possibile che si abbia una sentenza non definitiva, con contestuale
rimessione in istruttoria per l’assunzione di mezzi di prova (356 comma 1).
La sentenza non definitiva di appello, al contrario di quella di 1° grado, non è immediatamente
impugnabile: essa potrà essere impugnata in Cassazione, senza necessità di riserva,
quando sarà emessa la definitiva.
SE VIENE IMPUGNATA UNA SENTENZA NON DEFINITIVA, il giudice d’appello non può
occuparsi delle questioni per le quali il processo continua in 1° grado (356 comma 2):
il giudice di appello non può ammettere prove se non su quell’elemento della fattispecie
(se si tratta di non definitiva di merito), o su quel presupposto processuale (se si tratta di non
definitiva di rito) che è stato l’oggetto della sentenza (non definitiva) appellata.
Ad una restrizione dell’ambito della cognizione non corrisponde però una restrizione della decisione
della sentenza di appello. Per determinare l’oggetto della pronuncia di appello occorre distinguere a
seconda che il giudice di appello confermi o meno la non definitiva appellata:
• SE la non definitiva è confermata, si ha una pronuncia di contenuto identico a quella di 1° grado.
Questa sentenza ha però caratteristiche particolari perché è, al tempo stesso, definitiva per il
processo di appello (il giudice di appello non ha altro da fare riguardo a quell’impugnazione),
non definitiva come quella emessa dal giudice di 1° grado, perché decide solo della questione
pregiudiziale o preliminare (es. solo della giurisdizione o della prescrizione).
• SE la non definitiva è riformata, essa è ugualmente definitiva per quanto riguarda il
processo di appello, ma in questo caso è anche definitiva di tutta la controversia: il
giudice, pur conoscendo solo della questione pregiudiziale o preliminare, in realtà decide
esaustivamente dell’oggetto del processo, in quanto potenzialmente assorbe e rende
irrilevanti tutte le altre questioni pendenti dinanzi al giudice di 1° grado o da lui decise.
Una sentenza di questo contenuto ha effetto espansivo rispetto al processo di 1° grado ex art
336 comma 2: la sentenza di appello travolge gli atti e i provvedimenti del processo di 1° grado,
che è proseguito dopo la sentenza non definitiva, appellata e riformata.
- SE la sentenza d’appello è di merito, rende inutili la trattazione e la decisione delle ulteriori
questioni pendenti in 1° grado, perché ormai è sufficiente quello che è stato deciso in appello
per decidere della domanda;
- SE la sentenza d’appello è di rito, rende irrilevanti le ulteriori questioni pendenti in 1° grado,
perché, di fronte alla carenza di un presupposto processuale, il merito non può essere deciso.

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L’appello può essere finalizzato a rimediare sia all’eventuale ingiustizia della sentenza, sia
alla sua eventuale invalidità. Anche se le caratteristiche dell’appello (un gravale a motivi
illimitati e ad effetto sostitutivo pieno) non fanno percepire con immediatezza la diversità fra il
modo di porsi del giudice di appello rispetto all’ingiustizia e all’invalidità della sentenza
impugnata, è tuttavia da rimarcare che, da un punto di vista sistematico, la situazione è ben
diversa nell’uno e nell’altro caso.
In presenza di censure attinenti al MERITO, il giudice di appello emetto una
decisione qualitativamente identica a quella che sostituisce.
Quando, invece, IL GIUDICE D’APPELLO DECIDE DELLA VALIDITÀ DELLA SENTENZA APPELLATA,
egli in realtà è il giudice di 1° grado della controversia (processuale) che ha ad oggetto
la conformità al diritto (processuale) dell’atto-sentenza.
! RISPETTO ALLA QUESTIONE DI RITO IL PROCESSO DI APPELLO È UN GIUDIZIO DI 1° GRADO.
Quando di fronte al giudice di appello sia fatta valere l’invalidità della sentenza di 1° grado, il
giudice di appello si deve occupare di un vizio di attività, non di un errore di giudizio.
Questo ha delle conseguenze:
• In primo luogo, quando è denunciata la invalidità della sentenza di 1° grado, i motivi di
appello assumono una rilevanza ben diversa da quella che è propria dei motivi di appello
laddove dalla sentenza di 1° grado si denunci la ingiustizia: diviene giuridicamente
irrilevante l’opinione che il giudice di 1° grado abbia eventualmente espresso circa la
questione di rito, che in quella sede riguardava il suo comportamento, e che è ora
sottoposta al giudice di appello (come è in generale irrilevante l’opinione che il
destinatario della regola di condotta abbia della regola di condotta stessa).
Rilevante in appello è sempre e solo l’illecito processuale in sé, a prescindere dalla
correttezza o erroneità della decisione: rilevante non è cosa quel giudice abbia pensato
della questione di rito, ma solo se vi sia o meno un illecito processuale.
! Il giudice di appello deve autonomamente esaminare e decidere la questione,
prescindendo dalle ragioni addotte nella sentenza.
• In secondo luogo, i limiti posti dall’art 345 non trovano applicazione, in quanto si riferiscono
ad un giudizio di gravame che attiene al merito, mentre rispetto alla questione di rito il processo
di appello è un giudizio di 1° grado: dunque anche l’eventuale attività istruttoria necessaria a
decidere la questione processuale non incontra le preclusioni proprie dell’appello.
Una volta che il giudice di appello abbia verificato la invalidità della sentenza di 1° grado, si
constata una PECULIARITÀ dell’appello. Normalmente, infatti, ai vizi processuali del processo di
1° grado si rimedia in sede di appello: il processo di appello non solo coglie, ma è anche idoneo
di correggere quasi tutti gli errori processuali che si sono verificati nel processo di 1° grado.
Solo eccezionalmente non è in grado di rimediare ai vizi della sentenza appellata: nelle ipotesi
previste dall’art 353 e dai primi due commi dell’art 354.
! L’appello è un mezzo di controllo ma anche di recupero dei vizi (naturalmente sanabili)
verificatisi in 1° grado.
Esempio. Il giudice di 1° grado ha assunto malamente una prova, o non l’ha ammessa ritenendola
ammissibile: il giudice d’appello, su riproposizione della parte, riesamina la questione e può disporne
la rinnovazione o ammettere la prova stessa, senza rimettere la causa al giudice di 1° grado.
Si tratta, in ogni caso, di scelta di diritto positivo, perché di per sé, il gravame in quanto tale, non
comporta ontologicamente la possibilità di correggere i vizi processuali della fase precedente.
Infatti, nel codice del 1865, una volta colto un vizio del processo di 1° grado, spettava al giudice
di appello stabilire, volta per volta, se rinnovare l’atto e correggere l’errore davanti a sé, o se
rimettere al giudice di 1° grado, perché fosse lui a rifare il processo nella parte viziata.
E ancora, nel processo amministrativo in appello si coglievano ma non si rimediavano i vizi
del processo di 1° grado.

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UNA VOLTA VERIFICATA LA NULLITÀ DELLA SENTENZA DI 1° GRADO, per sanare la

nullità in linea di principio il giudice di appello fa quello che avrebbe dovuto fare il giudice di
2° grado: si tratta di individuare in che momento del processo di 1° grado si è prodotta la
nullità che ha contagiato la sentenza, e rifare il processo da quel momento in poi.
! Il processo di appello si riposizione nel punto il cui il vizio si è verificato.
Esempio. Il convenuto si è costituito tempestivamente, il g.i. ha spostato la 1^ udienza, ma la
cancelleria si è dimenticata di avvertire il convenuto. Il processo si è svolto quindi in sua
assenza. Impugnata la sentenza, e verificatene la nullità, nel giudizio di appello si rifarà tutto il
processo di 2° grado dalla 1^ udienza in poi.
Se il vizio, che ha prodotto la nullità della sentenza, si è verificato nella fase decisoria
(es. la sentenza è stata pronunciata dal g.i. quando invece si trattava di decisione collegiale),
il giudice di appello pronuncia una nuova sentenza, sostitutiva di quella viziata, sulla base delle
conclusioni formulate in 1° grado: vengono quindi meno per l’appellante l’onere di individuare i
motivi di appello, e per l’appellato l’onere di riproporre le questioni non accolte ex art 346.
Alla regola della rinnovazione in appello del processi di 1° grado viziato fanno ECCEZIONE
le ipotesi stabilite negli artt. 353 e 354: in questi casi, il giudice di appello annulla la sentenza
di 1° grado e rimette la causa a quel giudice, affinché essa sia ripresa ex novo dal punto in cui il
vizio si è verificato. Le ipotesi in cui ciò accade sono 6. In particolare, quando il giudice d’appello:
1. Ritiene che la giurisdizione sussiste, mentre il giudice di 1° grado ne aveva dichiarato la carenza;
2. rileva la nullità della notificazione della citazione introduttiva in 1° grado;
3. rileva la non integrazione del contraddittorio in presenza di litisconsorzio necessario;
4. dichiara erronea l’estromissione di una parte;
5. dichiara l’inesistenza della sentenza di 1° grado;
6. dichiara che l’estinzione, pronunciata dal giudice di 1° grado, in realtà non si è verificata.
! In tutte queste ipotesi si ha l’annullamento (ovviamente con pronuncia di rito) della sentenza
appellata, più il rinvio al giudice di 1° grado.
SE QUESTO MECCANISMO NON CI FOSSE:
• In due ipotesi (la 1^ e la 6^) il giudice di appello pronuncerebbe nel merito, perché accerta la
sussistenza della giurisdizione (presupposto processuale) o la non verificazione dell’estinzione;
• In tutte le altre ipotesi, il giudice di appello dovrebbe annullare la sentenza di 1° grado
(perché si avrebbe carenza dell’instaurazione del contraddittorio, che è uno dei presupposti),
e la domanda potrà essere riproposta ex novo con un nuovo atto introduttivo, che
determinerebbe una nuova litispendenza e nuovi effetti sostanziali della domanda.
L’istituto dell’annullamento con rinvio ha quindi 2 funzioni:
• Rispetto alla 1^ categoria di ipotesi (in cui il giudice d’appello dovrebbe pronunciare nel
merito, e gli è impedito perché deve rinviare la causa al giudice di 1° grado), l’istituto
funziona a tutela del c.d. doppio grado di giudizio: il legislatore vuole che si abbia una
doppia pronuncia di merito (in 1° grado e poi, eventualmente, in appello).
• Rispetto alla 2^ categoria di ipotesi (il cui il giudice d’appello dovrebbe annullare la sentenza
appellata), con la prosecuzione del processo dinanzi al giudice di 1° grado si è voluta ottenere
la salvezza degli effetti sostanziali della domanda introduttiva. Infatti, tutti i casi elencati nell’art
354 comma 1 sono ipotesi di vizi di presupposti processuali sanabili retroattivamente, nel
senso che gli effetti si producono, nonostante il vizio (sanato), dalla domanda originaria.

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Da ciò si può dedurre la NATURA (tassativa o esemplificativa) delle ipotesi di annullamento e

rinvio al 1° giudice previste dagli artt. 353 e 354. La risposa è diversa per la 1^ e la 2^ categoria:
• Le ipotesi della 1^ categoria in cui il giudice di 1° grado ha chiuso erroneamente in rito il processo
e il giudice di appello ritiene invece possibile una pronuncia di merito, sono molte di più delle due
indicate dal legislatore (erronea dichiarazione della carenza di giurisdizione o dell’estinzione del
processo), ma non si capisce perché il legislatore abbia scelto questi due casi e non altri:
mancando una ratio sottostante, non si può estendere la disciplina ad altre ipotesi.
Ne risulta pertanto la tassatività delle ipotesi previste.
• Le ipotesi della 2^ categoria sono invece accomunate da un ratio sottostante: la presenza di una
nullità dei presupposti processuali, sanabili con efficacia retroattiva. Qui c’è quindi la possibilità di
una applicazione analogica del meccanismo dell’annullamento e rinvio al 1° giudice, ad altre
ipotesi non disciplinate (nullità della citazione di 1° grado relativa alla vocatio in ius).
Ne risulta pertanto la non tipicità delle ipotesi previste.
Quando il vizio è sanabile irretroattivamente, non c’è alcuna differenza fra l’annullamento e il
rinvio al giudice di 1° grado, e l’annullamento seguito da riproposizione della domanda, perché
comunque la causa dinanzi al giudice di 1° grado riprenderebbe ex novo, come un normale
nuovo processo, e gli effetti sostanziali si produrrebbero (rispettivamente) dal momento della
riassunzione o della riproposizione della domanda.
Occorre, tuttavia, tener conto che la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza costante sono a favore
della tassatività della ipotesi di annullamento e rinvio (es. mentre in caso di nullità della notificazione
della citazione si ha annullamento e rinvio in 1° grado, nelle ipotesi di nullità della citazione il giudice
d’appello, accertato il vizio, deve rinnovare integralmente il giudizio di 1° grado dinanzi a sé stesso).
Chiaramente, però, se si accede a questa posizione, la rinnovazione deve essere veramente
integrale, equiparabile ad un rinvio in 1° grado, e non monca, altrimenti il convenuto si troverebbe
pregiudicato nelle proprie attività difensive senza sua colpa, per un errore commesso dall’attore.
Esempio. riprendendo un caso recentemente risolo in Cassazione, si può anche sostenere che
la nullità della citazione di 1° grado per essere stato convenuto in giudizio un interdetto (anziché
il suo rappresentante legale), può essere sanata in appello: a condizione, però, che il tutore
possa difendersi in appello come avrebbe potuto fare se la causa fosse stata rimessa al giudice
di 1° grado, quindi (anche) proponendo domande riconvenzionali e chiamando in causa terzi.

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IL RICORSO PER CASSAZIONE

ORIGINE STORICA
La Corte di cassazione è attualmente un ufficio giudiziario unico, ma fino al 1923
esistevano 5 Corti di Cassazioni in materia civile (Torino, Firenze, Roma, Napoli e Palermo).
La Corte è stata istituita con le leggi rivoluzionarie francesi, la quali hanno voluto creare un
apposito organo, al di fuori dell’ordinamento giudiziario e partecipante del potere legislativo,
attraverso il quale controllare l’esatta interpretazione ed applicazione, da parte del giudice, delle
leggi emanate da fonti normative parlamentari.
Questo faceva sì che le pronunce del tribunale di Cassazione, non avendo in origine natura di
provvedimenti giurisdizionali, potevano avere solo un effetto annullatorio delle sentenze impugnate:
la Corte poteva solo “cassare” le sentenze, ma non poteva né sostituirle, né incidere sull’attività
giurisdizionale, perché era un organo al di fuori del potere giurisdizionale.
Successivamente, la Corte è diventata un organo giurisdizionale, e oggi ha anche la funzione di
risolvere i conflitti fra i vari giudici speciali: è l’organo unificante di tutte le varie strutture giurisdizionali,
esclusa la giurisdizione costituzionale e quella comunitaria.
Progressivamente quindi, la Corte ha acquisito il potere di emettere, in certi casi,
pronunce che non sono solo di annullamento (con la necessaria, susseguente fase
rescissoria, affidata ad altro giudice, nella quale si forma la sentenza che prende il posto di
quella annullata), e, in altri casi, pronunce sostitutive della sentenza impugnata (e annullata).
FUNZIONE principale della Cassazione è la nomofilachia (custodia delle norme), cioè la
funzione di unificare e coordinare l’interpretazione ed applicazione delle norme, al fine
di garantire un’omogenea evoluzione della giurisprudenza (anche se le sentenza della
Cassazione non hanno il valore vincolante del precedente come nei paesi di common law).
Tale funzione è ben delineata dall’art 65 O.G. (ordinamento giudiziario), laddove si dice che
“la corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta
osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale”.
L’art 360 individua i PROVVEDIMENTI IMPUGNABILI IN CASSAZIONE: sono le
sentenze emesse in grado di appello o in unico grado, quindi le sentenze per le quali è
già stato svolto o non è previsto un grado di appello.
! Le sentenze di 1° grado, di regola, non sono ricorribili per cassazione (tranne l’ipotesi
dell’ultimo comma dell’art 360).
Va ricordato che:
• Se il giudice sbaglia la forma del provvedimento, determinante per individuare il mezzo di
impugnazione è la forma prescritta dalla legge e non quella adottata dal giudice;
• Quando rilevante per stabilire il mezzo d’impugnazione utilizzabile è rilevante la
qualificazione del diritto fatto valere o dell’azione proposta, rilevante è la qualificazione data
dal giudice la cui sentenza si impugna, e non quella che darà il giudice dell’impugnazione;
• Tutti i provvedimenti, anche se hanno forma diversa dalla sentenza, ma ne hanno il
contenuto tipico (contenuto decisorio) e sono definitivi (non sono suscettibili di altri mezzi di
controllo, né di riesame in un altro processo), sono ricorribili in cassazione ex art 111 Cost.
Il RICORSO IN CASSAZIONE PER SALTUM è disciplinato dall’art 360 comma 2, il quale
prevede che le sentenze del tribunale (quindi non tutte le sentenze di 1° grado, ma solo quelle
emesse dal tribunale) possono essere immediatamente ricorse in cassazione, saltando
l’appello, se le parti si accordano in questo senso: questa è una delle ipotesi (eccezionali)
in cui l’atto processuale è un negozio, invece che un atto giuridico in senso stretto.
Ai sensi dell’art 366 comma 3, l’accordo può essere anche antecedente alla pubblicazione
della sentenza di 1° grado.
L’istituto risponde ad esigenze di economia processuale.
Per quanto concerne l’oggetto del ricorso, la giurisprudenza ritiene impugnabili non solo i
provvedimenti che hanno la forma della sentenza, ma ogni provvedimento che possa
incidere definitivamente sulla situazione giuridica delle parti.

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MOTIVI DI RICORSO
Il ricorso in cassazione è un mezzo di impugnazione in senso stretto: le censure sottoponibili
alla Corte sono quelle elencate nell’art 360, e la Corte può controllare la sentenza impugnata
solo sotto il profilo dell’esistenza di uno di quei 5 motivi di nullità.
La parte non può chiedere il controllo della sentenza impugnata sotto profili diversi da quelli
elencati nell’art 360. IL RICORSO IN CASSAZIONE È AMMISSIBILE per i seguenti motivi.
1. “per motivi attinenti alla GIURISDIZIONE”. Anche qui, ovviamente, la censura è impedita da
un eventuale giudicato interno sulla giurisdizione, che si sia formato nel corso del processo.
2. “per violazione delle norme sulla COMPETENZA, quando non è prescritto il regolamento
di competenza”.
Fatta salva l’ipotesi che si sia formato un giudicato interno sulla competenza, se il provvedimento
(una ordinanza che abbia deciso in unico grado o in grado di appello solo sulla competenza) è
impugnabile con il regolamento necessario di competenza, il ricorso ordinario in cassazione non
può essere proposto.
Va comunque tento presente che, rivolgendosi ambedue le impugnazioni allo stesso giudice, ed
avendo essere le caratteristiche per quanto attiene alla fase introduttiva, è possibile la conversone del
ricorso ordinario ex art 360 n. 2 in regolamento di competenza, se il ricorso è proposto nei termini del
regolamento, e cioè nei 30 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza che si impugna.
3. “per VIOLAZIONE O FALSA APPLICAZIONE delle NORME di diritto e dei CONTRATTI
E ACCORDI COLLETTIVI nazionali di lavoro”.
Le norme di cui parla questo motivo sono sicuramente le norme sostanziali (perché
di solito l’oggetto della controversia sono le regole di condotta relative ad una situazione
sostanziale), ma talvolta può trattarsi anche di norme processuali (quando eccezionalmente
l’oggetto della controversia sono regole di condotta processuali che riguardano altro processo:
es. l’opposizione agli atti esecutivi è un processo di cognizione che ha ad oggetto la nullità
degli atti del processo esecutivo).
Le norme previste dal n. 3 sono necessariamente le norme di diritto che non hanno come
destinatario il giudice, ma che il giudice usa come metro di giudizio per dare un contenuto
alla sua decisione: si ha quindi un error in iudicando de iure procedendi.
La violazione è quell’errore in cui incorre l’interprete quando individua o dà un certo
significato ad una disposizione normativa: è quindi un errore nell’individuazione (norma
vigente o abrogata, ecc) o nell’interpretazione (ad es., interpretazione analogica, estensiva o
restrittiva, individuazione della volontà del legislatore, ecc).
La falsa applicazione è quell’errore in cui incorre l’interprete quando, individuata esattamente la
portata precettiva della norma, applica la norma ad una fattispecie che non è quella descritta dalla
stessa: è quindi un errore di sussunzione, per cui si cala sopra certi fatti storici una norma, la cui
fattispecie astratta (esattamente individuata) non corrisponde alla fattispecie concreta realizzata da
quei fatti storici.
Esempio. Il mutuo è oneroso, tranne prova contraria (1815).
Costituisce attività interpretativa errata, e quindi si ha violazione della norma, quella che pretende
un patto esplicito per dire che il mutuo produce interessi (perché si dà alla norma una portata
precettiva diversa da quella che essa ha).
Si ha invece falsa applicazione quando si applica la norma ad un contratto che ha ad oggetto
beni immobili (perché la norma, correttamente interpretata, viene applicata ad una fattispecie che
in essa non si può sussumere).
L’art 360 n. 3 parla di norme di diritto, per cui bisogna fare riferimento alle fonti del diritto
dell’ordinamento statale. Vengono quindi in considerazione:
- le norme costituzionali;
- le norme primarie (leggi in senso formale, decreti legge e decreti legislativi);
- le leggi regionali (che sono fonti primarie sui generis);
- i regolamenti che sono fonti di diritto (così qualificati dalle norme sulla produzione giuridica);
- la consuetudine, e gli usi in quanto richiamati.

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La riforma del 2006 ha esteso il ricorso in Cassazione anche alla violazione o falsa
applicazione “dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro”.
Parte della dottrina si è scandalizzata di questa novità, per il fatto che i contratti collettivi non
sono tecnicamente fonti di diritto. Ciò è vero, MA non è rilevante, perché risulta comunque
utile che la funzione di nomofilachia venga svolta dalla Corte anche in relazione alle regole
contenute nei contratti collettivi, in modo da dare un precedente utilizzabile anche in una serie
di casi analoghi a quello deciso.
Sono fonti normative dell’ordinamento anche gli atti normativi comunitari, tenuto conto che
il diritto comunitario prevale su quello interno, ove difforme, e che, ove sorga contrasto sulla loro
interpretazione, i giudici non di ultima istanza possono, e la Corte di cassazione (quale giudice di
ultima istanza) deve sospendere il procedimento e rimettere la questione sull’interpretazione della
norma alla Corte di giustizia dell’Unione europea (che ha quindi quella stessa funzione di
nomofilachia della Corte).
Vi è infine il diritto straniero, ove richiamato dal contratto, o da norme di diritto internazionale
privato, la cui violazione o falsa applicazione è ugualmente suscettibile di fondare un ricorso in
Cassazione ex n. 3 dell’art 360.
Va in conclusione detto che le norme di diritto di cui si lamenta la violazione o la falsa
applicazione debbono riguardare i fatti storici così come ricostruiti dal giudice di merito:
infatti, la Corte deve recepire la questio facti nella ricostruzione data dal giudice che ha emesso la
sentenza impugnata, senza poter procedere ad un’autonoma ricostruzione di tali fatti (non sono,
infatti, ammissibili nuove allegazioni nel processo di cassazione).
! La questione discutibile di fronte alla Corte di cassazione è proprio ed esclusivamente la
questione di diritto: ferma l’intangibilità della quaestio facti, alla Corte spetta di stabilire,
in maniera piena (cioè con gli stessi poteri del giudice di merito), qual è la portata
precettiva della norme individuata (interpretazione) e sotto quale norma si sussumono
quei fatti storici (applicazione).
Da ultimo, va sottolineato che non è possibile introdurre censure di diritto che alterino i
fatti storici allegati e provati,: le censure di diritto devono riguardare i fatti storici allegati
così come ricostruiti dal giudice di merito.
Esempio. Non si può sostenere che il giudice ha errato nell’applicare le norma sul matrimonio, in
quanto esso era nullo, se nelle precedenti fasi non sono stati accertati i fatti che fondano la nullità
del matrimonio.

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4. “per NULLITÀ della sentenza o del procedimento”.

Qui si passa dagli errores in iudicando (cioè dagli errori di giudizio) agli errores in procedendo
(cioè ai vizi di attività). Non c’è dunque omogeneità fra intervento della Cassazione laddove sia in
gioco l’ingiustizia della sentenza o l’invalidità della stessa.
Cioè è evidente sotto due profili:
• Con riguardo alle questioni di cui la Corte può occuparsi:
- Se si tratta di errores in iudicando, sono necessariamente circoscritte ai motivi di ricorso:
la Corte non può occuparsi di questioni che non le siano state sottoposte dalle parti (anche
laddove essa abbia poteri di rilevazione di ufficio, essi devono essere esercitati nell’ambito
della censura sollevata dalle parti);
- Se si tratta di errores in procedendo, la Corte può rilevare d’ufficio ogni tipo di questione,
che non sia preclusa (perché non rilevabile in ogni stato e grado del processo, o perché già
decisa e non riproposta).
• Con riguardo alla ricostruzione della quaestio facti:
- Se si tratta di errores in iudicando, la ricostruzione dei fatti storici, rilevanti ai fini del merito,
sfugge alla cognizione della Corte, che deve limitarsi alla quaestio iuris;
Esempio. Se si tratta di stabilire se la strada da cui proveniva l’autovettura che ha prodotto il
danno era o meno sbarrata da uno “stop”, la ricostruzione effettuata dal giudice del merito è
insindacabile dalla Corte: se il giudice ha detto che lo sto c’era o non c’era, la Corte deve
semplicemente prenderne atto.
- Se si tratta di errores in procedendo (quindi in relazione al rito), la Corte è giudice anche del
fatto, potendo e dovendo attingere direttamente dagli atti del processo e procedere
autonomamente alla cognizione e ricostruzione del fatto storico processualmente rilevante
(per cui non c’è spazio per una censura ex art 360 n. 5): resta irrilevante l’eventuale errore di
giudizio che il giudice di merito abbia commesso nell’interpretare ed applicare le norme
processuale. Ciò che conta è la mera invalidità della sentenza, cioè l’errore di attività.
Esempio. Il giudice di merito ha stabilito che una certa notificazione è stata effettuata il
10 ottobre, mentre doveva essere effettuata entro il 5, e quindi ha dichiarato
inammissibile la chiamata in causa del terzo (in quanto tardiva). La sentenza è impugnata
in cassazione per violazione dell’art 269 (chiamata di un terzo in causa).
La Corte non è vincolata all’accertamento del fatto processuale compiuto dal giudice di
merito: esaminerà il fascicolo, troverà l’atto di chiamata in causa del terzo, controllerò la
relata di notifica, ed accerterà così autonomamente quando è avvenuta la notificazione.
Questa profonda diversità fra errores in procedendo ed errores in iudicando costituisce una
conseguenza del diverso significato che assumono i mezzi di impugnazione a seconda che si
tratti della ingiustizia o dell’invalidità della sentenza: infatti, quando il giudice individua qual è il
proprio comportamento secundum ius, il giudice non può “decidere”, perché nessuno può
essere giudice di se stesso.
! Quando la parte lamenta che la sentenza è nulla, perché il giudice ha mal individuato il
proprio comportamento, la Cassazione non valuta se è corretta una “decisione” che
decisione in effetti non è, ma procede direttamente ed autonomamente a qualificare come
processualmente lecito o illecito il comportamento del giudice a quo.
Diverso sarebbe laddove la nullità riguardi la sentenza di 1° grado, e su di essa abbia deciso il
giudice di appello, perché in questo caso una “decisione” c’è già stata (quella del giudice di
appello), e si tratta solo di controllarne la correttezza. Saremmo in presenza di un error in
iudicando de iure procedendi.

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5. “per omesso esame circa un FATTO DECISIVO per il giudizio che è stato oggetto di
discussione tra le parti”.
Quello del VIZIO DI MOTIVAZIONE è uno dei motivi storicamente più controversi in materia
di ricorso in Cassazione.
Il legislatore del 2012 ha per l’ennesima volta modificato la dizione del n. 5 dell’art 460, ritornando,
questa volta, a quella originaria del codice del 42, ma si tratta, con ogni probabilità, di una modifica
che lascia il tempo che trova: esaminando infatti le pronunce della Cassazione, si scopre che la
Corte raramente è stata smossa dalle modifiche delle formule legislative.
In realtà, dalla prassi si può osservare che la Corte fa un può quello che vuole, decidendo lei
stessa l’ampiezza e la profondità del controllo sulla motivazione dei provvedimenti impugnati.
Infatti, anzitutto, essendo la Corte organo di vertice, non c’è evidentemente nessuno che ne
controlla l’operato. In secondo luogo, dal momento che ogni legge processuale prevede che il
provvedimento giurisdizionale debba essere motivato (è imposto anche dalla Costituzione),
anche se mancasse uno specifico motivo di ricorso, sarebbe molto facile fondare il controllo
sulla motivazione nella violazione di quella norma che, fra gli elementi della sentenza, anche
l’esistenza della motivazione: sarebbe sufficiente affermare che la omessa, insufficiente o
contraddittoria esposizione dei motivi in fatto della decisione costituisce un vizio della sentenza,
in quanto violazione dell’art 132 (che prevede, quale elemento della sentenza, fra l’altro, la
concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione), per aprire la strada al
controllo sulla motivazione.
Tale iter non è corretto: l’obbligo della motivazione ha la funzione di rendere percepibile
all’esterno gli argomenti che il giudice pone a base della decisione, ma non impone affatto che il
giudice usi buoni argomenti e corrette “ragioni”. In sostanza, l’obbligo di motivare non include
anche l’obbligo di motivare correttamente.
La riforma del 2012, parlando di “omesso esame circa un fatto decisivo” anziché di “omessa,
insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”,
indubbiamente connota in senso restrittivo l’ambito del sindacato sulla motivazione rispetto
a quello che la Corte gli assegnava in precedenza. Tuttavia,
Si tratterà di vedere se i consiglieri di cassazione, che pure si lamentano della proliferazione dei
ricorsi argomentati “in fatto”, vorranno cogliere l’occasione che il legislatore ha fornito loro per
scoraggiare i ricorsi sul difetto di motivazione. Se, viceversa, essi continueranno ad esaminarli
nel merito e ad accoglierli, è chiaro che le parti saranno sempre più incentivate ad utilizzare il
ricorso per cassazione al fine di censurare la quaestio facti.
La motivazione di cui parla l’art 360 n. 5 non è sicuramente la motivazione di diritto.
Il controllo sulla quaestio iuris è infatti svolto dalla Corte con poteri pieni, uguali a quelli dei giudici
delle precedenti fasi.
Non avrebbe nemmeno senso censurare gli errores in procedendo per difetto di motivazione, in
quanto, come si è detto, resta irrilevante l’eventuale errore di giudizio del giudice di appello,
e la Corte procederà essa stessa alla ricostruzione della quaestio facti.
Esclusi il difetto di motivazione in diritto e il difetto di motivazione sui fatti processualmente rilevanti,
rimane il difetto di motivazione sulla ricostruzione dei fatti storici rilevanti ai fini del merito.
! Il difetto di motivazione riguarda il giudizio di fatto, rispetto al quale la Cassazione
ha poteri inferiori rispetto a quelli del giudice della sentenza impugnata.
È qui che si coglie il limite dei poteri della Corte rispetto a quelli del giudice di merito: la
Cassazione può infatti censurare solo il modo con cui il giudice ha ricostruito il fatto storico,
ma non può essa stessa ricostruire il fatto storico, sostituendosi al giudice di merito.

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La norma parla di “fatto decisivo”.

Parte della dottrina ha ritenuto di qualificare fatto “decisivo” il fatto principale, ossia il
fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo del diritto dedotto in giudizio, affermando
quindi che è censurabile la ricostruzione del fatto che costituisce un elemento della fattispecie,
mentre non lo è la ricostruzione di un fatto secondario (fatto storico di per sé non rilevante in
causa, ma dal quale si può presumere l’esistenza del fatto principale).
La giurisprudenza invece è molto più elastica, intendendo per fatto “decisivo” ogni fatto
che, se preso in considerazione dal giudice, avrebbe portato ad una decisione diversa: con
questo criteri, idoneo a ricomprendere non solo i fatti principali, ma anche i fatti secondari,
si allarga l’ambito di controllo sulla motivazione.
Nel suo controllo della motivazione di fatto, la Corte opera un controllo sulle regole non
giuridiche che il giudice ha utilizzato per ricostruire il fatto. Ciò in particolare:
• Rispetto alla valutazione delle prove libere, in quanto liberamente valutate dal giudice in
base a criteri di valutazione che non nascono dalla legge, ma dalle regole non giuridiche
vigenti all’interno dell’ordinamento.
Ciò non vale per le prove legali, in quanto la loro attendibilità è prevalutata dal legislatore
(es. è attendibile la dichiarazione di fatti sfavorevoli, 2730 cc). Se quindi il giudice erra, viola
la norma secondo la quale la prova doveva essere ritenuta attendibile, pertanto la sentenza
sarà impugnabile in cassazione non certo per il n. 5, sibbene per i nn. 3 e 4 (a seconda che
le prove siano considerate come disciplinate da norme sostanziali o processuali).
• Rispetto alle presunzioni semplici, in quanto la inferenza fra il fatto secondario noto e il
fatto principale ignoto è individuato mediante massime di esperienza.
! L’errore in cui il giudice incorre nel procedimento inferenziale costituisce una violazione
di regole non giuridiche e quindi conduce ad una censura ex art 360 n. 5.
Ciò non vale per le presunzioni legali, per le quali è il legislatore a stabilire che in presenza
del fatto X, il giudice deve ritenere esistente il fatto Y (es. presunzione di possesso intermedio,
1142 cc). Se quindi il giudice erra, commette violazione o falsa applicazione di norme di diritto.
La RIFORMA DEL 2012 ha introdotto una ipotesi in cui non possono essere denunciati vizi di
motivazione: ai sensi dell’art 348-bis commi 4-5, se sono sollevato in appello censure
rispetto alla quaestio facti, e queste sono rigettate (o con la conferma della sentenza di
1° grado attraverso sentenza, o attraverso l’ordinanza di inammissibilità ex art 348-bis),
la sentenza (di appello nel primo caso; di 1° grado nel secondo caso), non è impugnabile
per difetto di impugnazione.
Si tratta di un’applicazione alla quaestio facti del criterio della c.d. doppia conferma: se due
giudici hanno ricostruito il medesimo fatto storico negli stessi termini, non è consentito lamentare
in cassazione l’errore nell’utilizzazione delle regole non giuridiche utilizzate a tal fine.
Resta il dubbio circa la effettività della disposizione.
Esempio. Cosa succede se la Corte si trova di fronte a due sentenze conformi che escludono
la credibilità del teste perché ha i capelli rossi e si sa che i rossi mentono, o che il soggetto non
poteva essere ubriaco perché di fede islamica e si sa che i musulmani non bevono?

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La Corte, poi, spesso qualifica come vizi di motivazione quelli che in realtà costituiscono
errori di diritto, applicando quindi il n. 5 art 360 al posto del n. 3.
• Il primo caso è quello della incompleta ricostruzione della fattispecie, rispetto al quale la
Corte censura l’errore del giudice che non ha preso in considerazione tutti gli elementi che
compongono un fatto storico complesso.
Esempio. Si è verificato un incidente. Il giudice di merito conclude per la responsabilità di
Tizio, in quanto l’altra auto proveniva da destra e quindi Tizio è responsabile per non aver
dato la precedenza. La Corte può accogliere il ricorso, in quanto il giudice non ha ricostruito
completamente il fatto storico, perché ad es. ha omesso di accertare se esisteva un segnale
di “stop” per la strada proveniente da destra (tale elemento avrebbe mutato la ricostruzione
del fatto giuridico complesso).
L’incompleta ricostruzione non costituisce però un vizio di motivazione, ma una violazione di
norme di diritto, in quanto si tratta di un errore di sussunzione e quindi di falsa applicazione,
in quanto il giudice di merito ha omesso di esaminare un elemento che, secondo la
Cassazione, fa parte della fattispecie del diritto dedotto in giudizio.
• Il secondo caso, ancor più evidente, è quello delle c.d. norme elastiche, ossia quelle
norme in cui il legislatore non descrive con precisione un elemento della fattispecie, ma lo
individua facendo riferimento ad una valutazione che è affidata al giudice (es. buona fede,
concorrenza sleale, grave inadempimento per la risoluzione del contratto, giusta causa o
giustificato motivo per il licenziamento del lavoratore dipendente, buon costume).
In questo modo, il legislatore rinvia alla società civile per la ricezione di valutazioni non
giuridiche che sono mutevoli nel tempo e che quindi non possono essere da esso cristallizzate.
Da un punto di vista di teoria generale, il giudizio di fatto si ferma alla ricostruzione del fatto storico
(es. il dipendente ha rubato), mentre la inserzione di tale fatto storico nella norma elastica
(es. qualificazione del furto del lavoratore come giusta causa del licenziamento)
costituisce giudizio di diritto.
IN REALTÀ le cose stanno diversamente, quantomeno per la Cassazione civile.
Essendo la sua funzione la nomofilachia, cioè la funzione di unificare e dirigere lo sviluppo della
giurisprudenza, essa interviene solo se, nell’esaminare le modalità con le quali il giudice di merito
ha fatto applicazione delle norme elastiche, è in grado e ritiene opportuno enunciare una regola
di portata generale, suscettibile di essere utilizzata, come precedente, anche in casi simili.
Infatti, il ricorso per cassazione non è un mezzo di impugnazione che ha lo scopo di
rendere giustizia: tale scopo è perseguibile solo se, attraverso la decisione della Corte,
si può giungere ad individuare anche in tutta un’altra serie di casi simili.
! Si deve trattare di una questione di interesse generale, e non del singolo caso.
Questa è la teoria c.d teleologica, che si fonda quindi sulla funzione di nomofilachia della
Cassazione come corte suprema.
La Corte si rifiuta di riportare il controllo sulle norme elastiche (come sarebbe giusto)
nell’ambito dell’art 360 n. 3 perché, altrimenti, sarebbe sempre costretta o a ripetere la
valutazione effettuata dal giudice di merito (come fa la Cassazione penale), o a giustificare
volta per volta perché in taluni casi esamina la questione, ed in altri la ritiene insindacabile.
Qualificando, invece, tale controllo come controllo sulla motivazione ex art 360 n. 5, la Corte
guadagna molto in duttilità nello stabilire cosa sindacare e cosa no, e soprattutto, a seconda
dei vari settori, dove spingersi a fondo e dove invece tenersi più in superficie.
In effetti, l’enunciazione da parte della Corte di regole che specificano una norma elastica ha
il vantaggio di garantire la certezza del diritto, ma lo svantaggio di irrigidire l’applicazione
della norma stessa: la Corte fa quindi una delicata opera di “politica giudiziaria”, optando in
certi settori per la certezza a discapito dell’elasticità (es. in materia di concorrenza sleale), e
in altri settori per l’elasticità a discapito della certezza (es. in materia di licenziamento).

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La RIFORMA DEL 2009 ha introdotto il nuovo art 360-bis, che prevede delle
PECULIARI IPOTESI DI INAMMISSIBILITÀ, e la cui funzione è di consentire alla Corte
una sorta di selezione dei ricorso, in base alla sua meritevolezza.
Queste fattispecie di ammissibilità sono peculiari, in quanti non si tratta di una invalidità
dell’atto introduttivo, ma di una sua manifesta infondatezza.
• La 1^ fattispecie di inammissibilità si ha “quando il provvedimento impugnato ha deciso
le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte
(presumibilmente, ai precedenti delle s.u.) e l’esame dei motivi non offre elementi per
confermare o mutare l’orientamento della stessa” (es. il ricorrente ripete argomenti e
motivi già esaminati dalla Corte).
! Questo primo motivo riguarda i ricorsi per error in iudicando.
Questa fattispecie di inammissibilità è del tutto simile a quella che la Corte costituzionale
ha creato, in via pretoria, con l’ordinanza di manifesta infondatezza (quando l’ordinanza di
remissione non contiene elementi diversi da quelli già in precedenza esaminati).
• La 2^ fattispecie di inammissibilità, un più complessa, si ha se “è manifestamente infondata
la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo”.
! Questo secondo motivo riguarda i ricorsi per error in procedendo.
Qui, o si interpreta l’espressione “principi regolatori del giusto processo” come estesa a tutte
le fattispecie di invalidità (e allora l’art 360-bis n. 2 diviene, per quanto attiene agli errores in
procedendo, il gemello del 360-bis n. 1, per quanto attiene agli errores in iudicando, o si
ritiene che la norma consenta l’impugnazione della sentenza, oltre che per i motivi di cui
all’art 360 nn. 1, 2 e 4, anche quando, di fatto ed a prescindere dalla sussistenza di singole
fattispecie di nullità, siano stati violati i principi regolatori del giusto processo.
La soluzione più corretta sembra la seconda: la norma aggiunge un’ulteriore fattispecie di invalidità
della sentenza impugnata, la violazione dei principi del giusto processo, che va quindi ad
aggiungersi alle normali ipotesi di nullità.
L’art 362 prevede altre 2 IPOTESI DI RICORSO PER CASSAZIONE.
• Il 1° comma è stato implicitamente abrogato dall’art 111 Cost, il quale vi si sovrappone
quindi e lo sostituisce. Infatti, l’art 352 consente l’impugnazione in Cassazione delle sentenze di
un giudice speciale (sentenze delle commissioni tributarie, degli ordini professionali in materia
disciplinare, delle sezioni disciplinari del CSM), per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice
stesso. Ma l’art 111 Cost stabilisce che le sentenza dei giudici speciali sono impugnabili in
Cassazione non solo per motivi attinenti alla giurisdizione, ma per tutti i motivi dell’art 360 cpc.
La limitazione ai motivi attinenti alla giurisdizione è rimasta, sempre però in virtù dell’art 111,
per le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.
! La Cassazione è sempre giudice di vertice per ciò che attiene alla giurisdizione;
svolge funzioni nomofilattiche per tutti gli altri giudici, con esclusione del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti.
• Il 2° comma disciplina i conflitti di giurisdizione ed i conflitti di attribuzione:
- I conflitti di giurisdizione possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso in cassazione.
Si ha conflitto non solo tra giudice speciale e ordinario, ma anche tra due giudici speciali
(es. commissione tributaria e giudice amministrativo).
Si deve trattare di conflitto reale: i due giudici devono avere contemporaneamente
affermato o escluso la propria giurisdizione (conflitto positivo o negativo). Non importa che
le pronunce siano passate in giudicato.
Il conflitto può essere denunciato in ogni tempo: ciò significa che non si tratta di un mezzo
di impugnazione, ma del modo di risoluzione di un conflitto. Infatti, si propone ricorso alla
Corte di cassazione, le si portano tutte e due le sentenze, e la Corte decide, unitariamente,
a quale giudice spetta la giurisdizione.
- I conflitti di attribuzione si producono tra i giudici (ordinari o speciali) e gli altri poteri dello
Stato (soprattutto la P.A.), e sono risolti, ai sensi dell’art 132 Cost, dalla Corte costituzionale.

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RICORSO NELL’INTERESSE DELLA LEGGE

L’art 353 prevede, come ULTERIORE MOTIVO DI INTERVENTO DELLA CASSAZIONE,
l’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge.
La RIFORMA DEL 2006 ha cercato di dare nuova vita ad un istituto già presente nel codice
fin dal 42, ma in concreto quasi mai utilizzato.
La Cassazione può pronunciarsi nell’interesse della legge quando, alternativamente:
• Il provvedimento è astrattamente ricorribile in Cassazione ma in concreto non impugnato,
perché le parti non lo hanno tempestivamente impugnato o hanno rinunciato all’impugnazione: vi
rientrano le sentenze e i provvedimenti ad esse equiparati ai sensi dell’art 111 (avendo essi
natura decisoria e definitiva).
In questo caso, la pronuncia della Corte svolge la c.d. funzione repressiva della nomofilachia,
consistente nella eliminazione (del tutto formale e platonica) di un precedente non conforme ai
principi di diritto del sistema.
! Attraverso la cassazione della sentenza, si riafferma la corretta interpretazione ed
applicazione della regola di diritto, disattesa dal giudice di merito. È tuttavia evidente
che la Corte è perfettamente in grado di esprimere lo stesso principio, allorché sia
impugnata un’altra sentenza che decida la stessa questione.
• Il provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è altrimenti impugnabile: vi
rientrano i provvedimenti che non hanno forma di sentenza e non sono decisori e definitivi,
e pertanto sono insuscettibili di ricorso in Cassazione ex art 111 Cost.
Qui il legislatore ha cercato ad ovviare ad una lacuna: restano infatti fuori dall’intervento
della Corte i provvedimenti non aventi forma di sentenza ed inidonei al giudicato
È stato così affidato al procuratore generale presso la stessa Corte il compito di chiedere al
1° presidente di investire della questione le sezioni unite della Corte di cassazione, affinché
queste enuncino il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi.
Esempio. I provvedimenti provvisori pronunciati dal g.i. nel corso del processo di separazione
non sono impugnabili. Se il procuratore generale ha notizia, perché magari i relativi provvedimenti
sono pubblicati sulle riveste, che in alcuni casi il provvedimento provvisorio del g.i. è stato ritenuto
reclamabile al tribunale in formazione collegiale, in altri casi alla corte di appello, e in altri casi
ancora irreclamabile, egli chiede al 1° presidente della Corte di investire le s.u. della questioni.
Non si troverà mai una sentenza delle s.u. che stabilisca in generale il regime di reclamabilità di
tali provvedimenti, però la Cassazione può ad es. stabilire che il provvedimento del g.i. è
reclamabile alla corte di appello: si avrà così una regula iuris alla quale potrà farsi riferimento.
IN ENTRAMBI I CASI (sentenze non impugnate e provvedimento non impugnabili)
non vi è una vera e propria impugnazione. Infatti:
• Il procuratore generale non impugna il provvedimento ma sottopone la Corte una questione;
• La pronuncia della Corte non ha effetto sul provvedimento del giudice di merito.
! Qui la funzione nomofilattica della Corte è rivolta esclusivamente al futuro, e non anche
alla rimozione di provvedimenti errati.
Un ulteriore canale, per consentire alla Corte di enunciare un principio di diritto esclusivamente
per il futuro e senza quindi la rimozione di provvedimenti errati, è dato dalla previsione
contenuta nell’art 363 comma 3: in questo caso, nonostante il ricorso debba essere
dichiarato inammissibile, la Corte può egualmente enunciare il principio di diritto,
se essa ritiene che la questione sottopostale e che essa non può decidere, a causa
dell’inammissibilità del ricorso (es. perché tardivo, proposto contro provvedimento non
impugnabile), abbia particolare importanza.
La inammissibilità del ricorso, che impedisce la decisione di merito, può verificarsi sia in relazione ai
casi in cui la sentenza non è impugnata, sia in relazione a quelli in cui la sentenza non è impugnabile.
Il legislatore, nel consentire comunque una pronuncia della Corte anche in presenza di un ricorso
inammissibile, ha pensato alla inammissibilità che deriva dalla non ricorribilità in cassazione del
provvedimento. Tuttavia, le ragioni di inammissibilità possono essere anche altre (es. impugnazione
di una sentenza appellabile, impugnazione proposta da chi non è legittimato, o da chi non ha
interesse ad impugnare).
Queste sono le possibilità di adire la Corte (oltre che col regolamento di competenza e di giurisdizione).

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COME SI PROPONE IL RICORSO?

Gli elementi del RICORSO sono elencati nell’art 366, e sono previsti a pena di inammissibilità:
indicazione delle parti, della sentenza o decisione impugnata, esposizione sommaria dei fatti di
causa, i motivi del ricorso, l’indicazione della procura (o del decreto di ammissione al gratuito
patrocinio), l’indicazione degli atti processuali e documenti sui quali il ricorso si fonda.
Il ricorso in Cassazione deve essere proposto da un legale iscritto nello speciale albo di
difensori di fronte alle giurisdizioni superiori (Corte di cassazione, Consiglio di Stato, Corte
dei conti, Corte costituzione), albo unico nazionale tenuto dal Consiglio nazionale forense.
È necessaria anche una procura speciale che deve essere rilasciata dopo il deposito della
sentenza da impugnare e prima della proposizione del ricorso, con la quale si dà l’incarico
specifico di proporre ricorso in Cassazione avverso quella sentenza.
L’art 365 prevede l’iscrizione all’albo e la procura speciale a pena di inammissibilità del ricorso.
Una volta depositato nella cancelleria della Corte il ricorso notificato, con gli atti e i
documenti previsti dall’art 369 a pena di improcedibilità (decreto di concessione del gratuito
patrocinio, copia autentica della sentenza o decisione impugnata, procura speciale se
conferita con atto separato, atti processuali e documenti in genere sui quali il ricorso si fonda),
il processo di cassazione arriva al suo termine senza bisogno di atti d’impulso processuale.
Conseguentemente, nel processo di Cassazione non si può avere estinzione per inattività.
N.B. Nel processo di 1° grado c’è l’estinzione per inattività e non l’improcedibilità;
Nel processo d’appello ci sono sia l’estinzione per inattività che l’improcedibilità;
Nel processo di Cassazione c’è solo l’improcedibilità e non l’estinzione per inattività.
Chi si vede notificato il ricorso in cassazione può, se crede, partecipare al processo
compiendo un atto che si chiama CONTRORICORSO, disciplinato dall’art 370:
• Anch’esso dev’essere sottoscritto da un avvocato cassazionista, munito di mandato speciale;
• Viene notificato alla controparte e poi depositato nella cancelleria della Cassazione;
• Se manca, il resistente non può depositare memorie scritte, ma solo partecipare alla
discussione orale;
• In esso dev’essere contenuta l’eventuale impugnazione incidentale, che va appunto
inserita nell’atto di difesa dell’impugnazione. Sia il controricorso puramente difensivo, sia
quello contenente un’impugnazione incidentale, seguono lo stesso iter processuale: la notifica
deve essere fatta sempre e comunque (mentre in appello, se l’appellante è contumace, la
comparsa di costituzione che contiene un appello incidentale gli deve essere notificata).

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AMBITO DELLA COGNIZIONE DELLA CORTE

Con il ricorso, il giudice viene investito del potere di controllare la presenza, nella sentenza
impugnata, dei vizi denunciati (sempreché facciano parte del catalogo dell’art 360).
Oggetto di cognizione e di decisione è allora la presenza del vizio denunciato, salvo le
questioni rilevabili d’ufficio che non siano state oggetto di decisione nelle fasi
precedenti del processo. Ciò comporta due CONSEGUENZE di rilievo:
1. Le questioni assorbite non sono mai deducibili in cassazione, e quindi non possono
essere oggetto di controllo da parte della corte, tranne che vi sia un errore nell’assorbimento:
una questione assorbita è infatti, per definizione, una questione non decisa, e non
essendoci stata una decisione, non possono neppure esserci vizi denunciabili.
Le questioni assorbite restano riproponibili nella fase rescissoria, che si svolgerà dinanzi al
giudice di rinvio, se la sentenza è cassata.
! In presenza di una questione assorbita, l’unica censura proponibile in Cassazione
riguarda l’errore nell’aver proceduto all’assorbimento.
2. Dato che la cognizione della Corte è limitata alla censura proposta dalle parti (e eventualmente
ai vizi processuali ancora rilevabili d’ufficio), la riproposizione delle questioni, senza bisogno
dell’impugnazione incidentale, è utilizzabile in termini molto ristretti: è possibile solo per le
questioni di cui la Corte si deve occupare in virtù del ricorso principale o d’ufficio.
Infatti, la cassazione è un mezzo di impugnazione in senso stretto: ciò significa che
ogni questione decisa dal giudice, diversa da quelle di cui la Corte si deve occupare in
virtù del ricorso principale, deve essere fatta valere con l’impugnazione incidentale.
! Ciascuna parte (ricorrrente e resistente) deve proporre ricorso per tutte le questioni
che la sentenza impugnata ha risolto in modo a lei sfavorevole, comprese le questioni
di rito che il giudice abbia affrontato e deciso.

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RICORSO INCIDENTALE CONDIZIONATO

Secondo GIURISPRUDENZA E DOTTRINA PREVALENTI, il soccombente virtuale deve
proporre le sue censure, relativamente alle questioni decise in senso a lui sfavorevole,
in via incidentale condizionata: la Corte esamina nell’ordine dapprima le censure del
ricorrente principale, e solo se le ritiene fondate passa ad esaminare le censure contenute
nel ricorso incidentale.
Ciò PERCHÉ, si dice, finché non è accolto il ricorso principale, il ricorrente incidentale non
ha legittimazione ad impugnare (perché non è soccombente effettivo).
LA SOLUZIONE PERÒ NON CONVINCE, E NON È ACCETTABILE PER VARI MOTIVI.
• Manca di fondatezza intrinseca. A voler essere coerenti, non sarebbe sufficiente
l’accoglimento del ricorso per rendere concreta nella controparte la soccombenza:
dovrebbe richiedersi la soccombenza effettiva del resistente, e per ciò bisognerebbe
attendere l’esito del giudizio di rinvio.
• La legittimazione ad impugnare non nasce dall’accoglimento, ma dalla proposizione
dell’impugnazione principale. La tesi criticata solo apparentemente richiede l’accoglimento del
ricorso principale perché possa essere esaminato il ricorso incidentale del soccombente virtuale.
In realtà, essa vuole che la Corte effettui una deliberazione del ricorso principale: se lo ritiene
infondato, lo rigetta e tutto finisce; se lo ritiene fondato, lo accantona ed esamina il ricorso
incidentale. Se lo ritiene fondato, lo accoglie e ciò assorbe la decisione del ricorso principale;
se lo ritiene infondato, lo rigetta e accoglie il ricorso principale. Un meccanismo assurdo.
• L’ordine di esame richiesto dalla tesi (prima il ricorso principale, poi quello incidentale) comporta
l’inammissibile alterazione dell’ordine fra rito e merito, ove il ricorso incidentale riguardi una
quesitone di rito, che al merito è pregiudiziale (cosa che in 1° grado e in appello non è possibile):
la Cassazione dovrebbe decidere del ricorso principale sul merito, e magari confermare la
pronuncia di merito pur in presenza di un ricorso incidentale che avanza censure sul rito le quali,
se fondate, renderebbero istituzionalmente inattendibile il contenuto della sentenza di merito.
• È contraria ad ogni principio di correttezza e buona fede, in quanto consente al resistente di
tenere il piede in due staffe, chiedendo pregiudizialmente la conferma di una decisione che
lui stesso dice essere viziata (potrebbe dire: “il giudice che ha pronunciato nel merito non
aveva il potere di farlo. Però se la Cassazione mi dà ragione nel merito, ritiro la censura).
Egli deve fare una scelta di autoresponsabilità:
- O propone ricorso incidentale sulla questione di rito, sapendo che se la Corte gli dà
ragione, l’accoglimento della censura di rito travolge la decisione sul merito;
- O fa passare in giudicato la sentenza relativamente alla questione di rito (su cui ha avuto torto),
e si gioca il tutto e per tutto sul merito.
! LA CASSAZIONE ESAMINA LE QUESTIONI proposte con il ricorso principale e con
quello incidentale NEL LORO ORDINE LOGICO: rito-merito. Se non c’è un ordine logico,
allora il ricorso incidentale può essere esaminato successivamente all’esame del ricorso
principale, ma ciò in virtù non di volontà di parte, bensì del fatto che si applica il
principio della ragione più liquida, vigente certamente anche in cassazione.
Anche perché, se fosse infondato il ricorso principale, sarebbe inutile esaminare le
questioni sollevate col ricorso incidentale, che rimarrebbero così assorbite.
La tesi può condurre ad un’inammissibile inversione nell’ordine di esame delle questioni, è
intrinsecamente inattendibile, e soprattutto legittima comportamenti contrari a buona fede.

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POSSIBILI NOVITÀ DI FRONTE ALLA CORTE DI CASSAZIONE

Occorre fare una netta distinzione tra i profili di merito e i profili di rito.
Iniziando dal MERITO, in sede di Cassazione non è MAI possibile l’ALLEGAZIONE
di ulteriori fatti rilevanti ai fini della decisione di merito.
Questo perché il processo di cassazione è un processo di pura legittimità, in cui non è possibile
adeguare la realtà processualmente rilevante alla realtà sostanziale effettivamente esistente.
Il referente temporale di efficacia della sentenza della Cassazione, per quanto riguarda i fatti,
è infatti fissato all’udienza di precisazione delle conclusioni del processo da cui è scaturita la
sentenza impugnata in Cassazione: questo è l’ultimo momento utile per allegare i fatti storici
che servono per la decisione di merito.
Ciò vale anche per i fatti sopravvenuti, cioè che siano venuti ad esistenza dopo tale udienza.
TUTTO ciò che sopravviene alla precisazione delle conclusioni d’appello non è spendibile in
cassazione: sarà quindi spendibile contro la sentenza della Cassazione, oppure
(se la Cassazione ha accolto il ricorso e rinviato ad altro giudice per la fase rescissoria) sarà
deducibile in sede di rinvio perché, quando il giudice di rinvio emette la pronuncia di merito,
il referente temporale rilevante diviene l’udienza di precisazione delle conclusioni di fronte a lui.
! In Cassazione si ha una DIVARICAZIONE FRA LA REALTÀ LEGALE E REALTÀ EFFETTIVA.
Questo non accade nemmeno nell’appello che abbia struttura “chiusa” (che escluda cioè
totalmente nuove allegazioni e nuove richieste istruttorie), perché qualunque processo di merito
(sia di 1° grado, sia di appello) è idoneo a recepire le sopravvenienze in fatto, e quindi consente
di adeguare la realtà sostanziale, rilevante per la decisione, alla realtà sostanziale effettiva.
Diverso è il discoro per quanto riguarda la ius superveniens: le NUOVE NORME DI DIRITTO
che intervengono medio tempore, cioè durante lo svolgimento del processo di Cassazione,
devono essere poste dalla Cassazione a fondamento della sua decisione. Questo perché essa
è giudice di legittimità, e quindi può e deve applicare le norme vigenti nel momento in cui decide.
Infatti, il referente temporale delle norme di diritto è la pubblicazione della sentenza: il
giudice deve applicare le nuove norme che entrano in vigore fino al momento in cui egli
deposita la sentenza in cancelleria: se quindi la nuova norma entra in vigore, per assurdo,
il giorno prima che egli depositi la sentenza, la Cassazione deve annullare la pronuncia che
aveva applicato le norme vecchie e rimettere al giudice di rinvio affinché questi, svolta la
opportuna istruttoria sui fatti rilevanti, applichi le nuove norme, oppure pronunciare nel merito
(previa instaurazione del contraddittorio fra le parti ex art 384 comma 3).
Tutto ciò vale anche per le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale.
Per quanto riguarda le questioni di RITO, le novità che possono essere introdotte in Cassazione
non sono diverse da quella che possono essere introdotte in appello: come in appello, anche in
Cassazione può essere sollevata per la prima volta una QUESTIONE DI RITO rilevabile
in ogni stato e grado del processo, che non sia stata rilevata o decisa nelle precedenti fasi.
Nel passaggio dall’appello alla Cassazione non si verifica una restrizione delle questioni di rito
rilevabili d’ufficio (come per ciò che attiene al merito): non ci sono questioni di rito rilevabili
(o non rilevabili) d’ufficio in appello e non in Cassazione, e viceversa.
Vi è però una differenza fondamentale fra appello e cassazione per ciò che attiene alla
fondatezza della questione di rito sollevata: per ragioni strutturali e di organizzazione,
in Cassazione non è possibile in assoluto svolgere attività istruttoria relativa a prove
costituende, e quella relativa alle prove precostituite (cioè la produzione di documenti)
è espressamente limitata dall’art 372 ai documenti rilevanti per alcune questioni di rito.
! Le questioni di rito rilevabili in ogni stato e grado del processo possono, sì, essere
sollevate per la prima volta in Cassazione, ma la questione rilevata può essere accolta
solo se i fatti su cui si fonda sono già acquisiti agli atti causa, al processo (altrimenti
la questione, pur astrattamente rilevabile, in concreto non può essere ritenuta fondata).

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La Corte deve infine tener conto anche delle questioni di rito relative alla corretta instaurazione
del processo: dovrà quindi chiedersi se il ricorso è ammissibile, se è procedibile e se non c’è
stata rinuncia. La disciplina delle questioni di rito specifiche dell’impugnazione
(inammissibilità, improcedibilità, estinzione) è la stessa prevista per l’appello.
La differenza fondamentale tra cassazione e appello sta appunto nel fatto che in Cassazione
non è possibile alcuna attività istruttoria. È invece consentita l’acquisizione di documenti,
perché a tal fine non è necessario svolgere attività (i documenti semplicemente si producono).
L’art 372 però pone un LIMITE NORMATIVO ALLA PRODUZIONE DI DOCUMENTI NUOVI:
“non è ammesso il deposito di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi del processo,
tranne di quelli che riguardano la nullità della sentenza impugnata e l’ammissibilità del ricorso e
del controricorso”.
! Si possono produrre SOLO i documenti che riguardano la nullità della sentenza
impugnata e l’ammissibilità del ricorso e del controricorso (es. documenti relativi alla
successione nel processo, alla qualità di erede di colui che ha proposto o nei cui confronti
è stato proposto il ricorso in Cassazione, alla ratifica dell’operato del procuratore, al
deposito degli atti di approvazione dell’operato dei rappresentanti legali, alle
autorizzazioni a stare in giudizio).
NON sono quindi ammissibili i nuovi documenti che attengono ai fatti allegati e rilevanti per
le questioni di merito, e i nuovi documenti rilevanti per le questioni di rito che attengono alle
precedenti fasi del processo (esclusa appunto la nullità della sentenza impugnata in sé).
Esempio. Allegato, nelle fasi di merito, il pagamento del credito, non è possibile produrre, per
la prima volta in Cassazione, la quietanza del pagamento. Allegata la litispendenza, non è
possibile produrre, per la prima volta in Cassazione, la documentazione che dimostra la
pendenza della stessa causa dinanzi ad altro giudice.
! SE la parte ha tempestivamente richiesto l’assunzione delle prove nella fase precedente (es.
eccepita la carenza di giurisdizione, aveva articolato prova testimoniale relativa al domicilio
del convenuto), la Cassazione, qualora accerti che il giudice le ha ingiustamente omesse,
cassa la sentenza e fa assumere la prova al giudice di rinvio.
! SE la parte non ha richiesto l’assunzione della prova nella fase precedente, non può
chiederla per la prima volta in Cassazione.
Ovviamente, l’ingiusta omissione di un’attività istruttoria tempestivamente richiesta si pone solo
per le prove costituente, e non per i documenti, che possono comunque essere prodotti senza
un’autorizzazione del giudice: la parte non può mai lamentare, quindi, in cassazione, che il
giudice di merito le abbia impedito di produrre documenti.
La Corte, per sua giurisprudenza costante, ammette la produzione di taluni documenti nuovi
che (a stretto rigore) non sono rilevanti per il rito ma hanno un’incidenza sul merito: si tratta
dei documenti dai quali si ricava la cessazione della materia del contendere.
Si ha cessazione della materia del contendere, e quindi perdita degli effetti della sentenza
impugnata, quando, dopo la precisazione delle conclusioni della fase in cui è stata emessa
la sentenza impugnata, siano avvenuti dei fatti che abbiano “superato” la pronuncia stessa,
in quanto forniscono essi stessi, alla situazione controversa, una disciplina completa
autonoma e prevalente rispetto alla sentenza impugnata. Il fenomeno riguarda soprattutto
transazioni, accordi, atti negoziali in genere tra le parti, successivo all’udienza di
precisazione delle conclusioni, con cui si sia disciplinata la situazione controversa.
Esempio. La sentenza d’appello accoglie la domanda del dipendente, dichiara inefficace il
licenziamento: il datore di lavoro ricorre in Cassazione. Viene raggiunto un accordo fra le parti, ai sensi
del quale il lavoratore accetta il licenziamento e il datore di lavoro gli corrisponde una certa somma.
Lo strappo alla regola contenuta nell’art 372 è stato introdotto per evitare inutili attività
processuali su una sentenza ormai morta: la Cassazione, infatti, consente la produzione
di documenti rilevanti ai fini del merito (perché tali accordi rilevano per il rito solo quando
assumono la forma di conciliazione giudiziale, quindi di accordi formalizzati all’interno del
processo, i quali portano all’estinzione del processo), perché, se non lo consentisse, essa
finirebbe per “lavorare” inutilmente (con conseguente spreco di attività processuale) su una
sentenza che è ormai superata dall’accordo delle parti, e che quindi è inefficace,
perché i suoi effetti sono superati da quelli dell’accordo tra le parti.

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IL PROCESSO DI CASSAZIONE
In Cassazione non c’è necessità di atti di impulso processuale ad opera delle parti una
volta avvenuto il deposito del ricorso, se anche le parti rimangono totalmente inattive, la
Corte giunge ugualmente alla sentenza.
Ciò comporta che in Cassazione non c’è estinzione per inattività: infatti, l’unica inattività rilevante
è l’omesso tempestivo deposito del ricorso, il quale è qualificato come causa di improcedibilità.
È invece possibile un’estinzione per rinuncia (390-391):
• Se non c’è stata impugnazione incidentale, basta la rinuncia del ricorrente;
altrimenti, occorre la rinuncia anche di coloro che hanno fatto impugnazione incidentale,
la quale, pur essendo seconda nel tempo, ha la stessa importanza di quella principale.
• Una volta accertata l’esistenza della rinuncia e l’accettazione, ove necessaria, delle parti,
la Corte pronuncia con ordinanza o sentenza:
- SE deve decidere di altri ricorsi contro lo stesso provvedimento, allora dichiara
l’estinzione con la sentenza che decide gli altri ricorsi;
- SE vi è rinuncia totale all’unico o a tutti quanti i ricorsi, pronuncia ordinanza.
Il processo di cassazione si estingue e passa in giudicato formale la sentenza impugnata.
Nel silenzio del legislatore, secondo COSTANTE ORIENTAMENTO, al processo di cassazione
NON si applicano gli istituti della sospensione e della interruzione, anche se,
soprattutto per l’interruzione, è lecito qualche dubbio di costituzionalità.
È vero che, non essendo necessari atti di impulso processuale, l’interruzione non serve a
mettere il successore in grado di proseguire il processo, però è anche vero che c’è un
contraddittorio da rispettare, e ci sono atti di difesa da compiere (es. se l’avvocato della
parte muore dopo aver proposto il ricorso, chi provvederà alle memorie? Chi parteciperà
all’udienza di discussione?).
La Cassazione ha successivamente mutato opinione, rendendosi appunto conto che la
morte dell’unico difensore della parte lasciava quest’ultima senza difesa: essa ha dunque
affermato che, in tal caso, si rende necessario rinviare l’udienza a nuovo ruolo, e darne
comunicazione alla parte personalmente, in modo che questa possa provvedere a nominare
un nuovo difensore (proprio per le ipotesi in cui la cancelleria della Corte ha necessità di
contattare direttamente la parte, il legislatore del 2006 ha introdotto il 134-bis disp. att. cpc,
con il quale si fa obbligo al difensore di dichiarare la residenza o la sede della parte).
! La Cassazione continua a ritenere inapplicabile l’istituto dell’interruzione, ma ha introdotto,
in via giurisprudenziale, un meccanismo ugualmente idoneo a garantire il diritto di difesa.
La Corte di cassazione decide secondo 3 schemi diversi: semplice, ordinario e complesso.
FASE DECISORIA SEMPLIFICATA: pronuncia in camera di consiglio
Secondo l’art 375, la Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia con
ordinanza in camera di consiglio quando:
• Decide un regolamento di competenza o di giurisdizione;
• Dichiara l’inammissibilità del ricorso (principale o incidentale);
• Ordina l’integrazione del contraddittorio ex art 331,
• Dispone la notificazione o la rinnovazione dell’impugnazione nelle cause scindibili ex art 332;
• Dichiara l’estinzione del processo, salvo che si tratti di rinuncia (perché in questo caso
provvede il presidente con decreto: 391 comma 1).
Il procedimento in camera di consiglio si differenzia da quello ordinario perché
non c’è la discussione in udienza pubblica: le parti sono avvertite che la decisione
avverrà in camera di consiglio, vengono loro comunicate le conclusioni del P.M., e
possono depositare memorie e chiedere di essere sentite in camera di consiglio.

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FASE DECISORIA ORDINARIA: pronuncia a sezione semplice

Quando la decisione è presa a sezioni semplici, il procedimento inizia con l’avviso agli
avvocati delle parti della fissazione dell’udienza, i quali possono depositare una memoria
(la quale non può contenere questioni nuove) entro i 5 giorni antecedenti.
Il giorno fissato per la discussione:
• Il relatore della causa espone lo svolgimento del processo, il contenuto della sentenza
impugnata ed i motivi di ricorso;
• Gli avvocati del ricorrente e poi del resistente illustrano oralmente le loro ragioni;
• Infine il P.M. dà il suo parere (obiettivo) sulla questione sollevata. Se invece il P.M. è stato
parte del processo, allora conclude non nell’interesse della legge, ma nel suo interesse.
La scelta del legislatore di far parlare il P.M. per ultimo, dopo le parti, non sembra opportuna:
- Anzitutto perché le parti hanno possibilità di replicare a quando detto dal P.M. solo con
osservazioni scritte da consegnare immediatamente alla Corte (3794),
- Ma soprattutto perché, se la funzione dell’intervento del P.M. è quella di dare un parere
sulla questione, sarebbe evidentemente molto più opportuno che parlasse dopo
l’esposizione della causa da parte del relatore.
FASE DECISORIA COMPLESSA: pronuncia a sezioni unite
La pronuncia a s.u. si differenzia solo per il fatto che la decisione non è presa da 4
consiglieri di Cassazione più un presidente, ma da 8 consiglieri più un presidente.
L’art 374 prevede che la pronuncia a S.U. si ha in 3 categorie di ipotesi:
1. Quando si decidono questioni di giurisdizione, comunque siano pervenute alla Corte (in via
di regolamento preventivo ex 41, in via di ricorso ordinario ex 360 n. 1, in via di conflitto ex 362).
Tuttavia, se la questione è già stata oggetto di pronuncia delle s.u., i successivi ricorsi possono
essere assegnati alle sezioni semplici, tranne che si tratti di ricorso avverso sentenze del
Consiglio di Stato o della Corte dei conti (che sono impugnabili in Cassazione solo per
questioni attinenti alla giurisdizione: 1118 Cost), perché in questo caso la Cassazione
pronuncia sempre a sezioni unite.
(Solo) la sentenza delle s.u. è vincolante per il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione.
2. Quando si tratta di decidere di ricorsi che pongono questioni che sono state
decise in modo difforme dalle sezioni semplici, oppure quando si tratta di una
questione di diritto di massima importanza (es. l’interpretazione di una nuova legge).
La decisione a s.u. può anche essere sollecitata dalle parti, oltre che avvenire ad iniziativa
del 1° presidente (376 comma 2).
3. Quando su una questione di diritto si sia già avuta una decisione delle s.u.: questa è
l’ipotesi più interessante, introdotta dalla riforma del 2006.
- SE la sezione semplice ritiene corretto il principio di diritto enunciato in precedenza
dalle s.u., lo applicherà;
- SE invece la sezione semplice ritiene che tale principio non possa essere condiviso, allora,
invece di decidere in senso difforme da esso, deve pronunciare un’ordinanza con la quale
rimette la decisione alle s.u., spiegando le regioni per le quali è opportuno un ripensamento.
La disposizione è importante perché rafforza la funzione nomofilattica della Corte, che
certamente esce indebolita dai contrasti di giurisdizione.
In realtà, si poteva e si doveva ritenere che già prima della riforma del 2006 la sezione
semplice non potesse semplicemente discostarsi dal precedente delle s.u., visto che per
l’art 374 comma 2 le s.u. intervengono quando una questione di diritto è stata decisa in
modo difforme dalle sezioni semplici: non avrebbe senso se poi le sezioni semplici
potessero discostarsi dal precedente.
! Il meccanismo introdotto nel 2006, da un lato garantisce la uniformità della giurisprudenza,
dall’altro consente anche una sua ordinata evoluzione, in quanto le s.u. possono modificare
la propria giurisprudenza quando si convincono della fondatezza delle critiche avanzate
dalla sezione semplice con l’ordinanza di rimessione.

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SOSPENSIONE DELL’ESECUTIVITÀ
Le sentenze soggette a ricorso in Cassazione, come tutte le sentenze di condanna, sono
esecutive. Tuttavia, è possibile ottenere la sospensione dell’esecutività delle sentenze
impugnate in Cassazione (ciò vale anche per la sospensione dell’esecuzione delle
sentenze impugnate per revocazione e per opposizione di terzo).
Due sono i PRESUPPOSTI per ottenere la sospensione dell’esecuzione:
• L’avvenuta proposizione del ricorso per Cassazione.
• Il pericolo che dalla esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno:
- Il danno è grave quando il beneficio di chi ottiene l’esecuzione è sproporzionato al
pregiudizio di chi subisce l’esecuzione o adempie, tenendo però conto del possibile
annullamento della sentenza impugnata;
- Il danno è irreparabile quando è impossibile la restituzione in pristino della situazione,
per il caso in cui la parte soccombente si veda poi accolto il ricorso.
Tale rigida interpretazione ha consentito di escludere dal novero delle situazioni irreparabili
tutte quelle connesse al pagamento di una somma di denaro (che può sempre essere
restituita) e la condanna alla riconsegna o rilascio (il bene dato può sempre essere ripreso),
salvo ipotesi eccezionali (es. il pagamento produce l’insolvenza dell’obbligato).
! Sono fonte di danno irreparabile le ipotesi in cui l’esecuzione della sentenza
conduce alla distruzione fisica o giuridica del bene (es. disintegrazione dell’azienda)
e, più in generale, quelle nelle quali vi è un notevole sproporzione fra il vantaggio
che avrebbe la parte vittoriosa attraverso l’esecuzione forzata e il pregiudizio che
subirebbe la parte soccombente a causa dell’esecuzione stessa.
La sospensione deve essere richiesta al giudice che ha emesso la sentenza impugnata
(nella versione originaria del c.p.c., fino al 1950, spettava alla Cassazione).
ORDINE DI ESAME DELLE QUESTIONI
L’ordine con cui la Corte affronta le varie questioni, che gli sono state proposte o che ha
rilevato di ufficio è sottratto al potere dispositivo delle parti. Esso è identico a quello in cui le
affronta il giudice di appello, allorché decide sull’appello che è stato proposto.
• La Corte deve per prima cosa valutare i presupposti di decidibilità nel “merito” del ricorso,
e quindi esaminarne la ammissibilità e procedibilità;
• Una volta che l’impugnazione sia valutata decidibile nel suo contenuto, la Corte deve
affrontare i profili relativi ai presupposti processuali generali dell’intero processo.
Può essere cha sia per la prima volta sollevata in Cassazione una questione di rito
rilevabile in ogni stato e grado del processo, in qualunque modo: d’ufficio dalla Corte, dal
P.M., dal ricorrente o dal resistente con gli atti introduttivi del processo di cassazione, con
la memoria, o addirittura in sede di discussione.
SE, invece, la questione è già stata decisa in sede di appello, si rende necessaria la sua
riproposizione col ricorso principale o incidentale, altrimenti su di essa si forma il
giudicato, e non può più essere rilevata d’ufficio.
• La Corte, infine, esamina le questioni di merito proposte con il ricorso principale o
incidentale: anche in questo caso, se vi è, la Corte rispetta l’ordine di pregiudizialità
(es. prima l’an e poi il quantum).
L’art 384 comma 3 stabilisce che, ove la Corte ritenga di porre a fondamento della sua
decisione una questione rilevata di ufficio deve attivare il contraddittorio con le parti ed il
P.M., pronunciando un’ordinanza con la quale segnala loro la questione, ed assegna un
termine per il deposito in cancelleria di osservazioni scritte sulla medesima questione.
La norma è importante perché, al contrario di quanto accade per le fasi di merito, qui non vi è la
possibilità di attuare il contradditorio attraverso l’impugnazione della sentenza che si sia fondata
su una questione rilevata di ufficio e non preventivamente sottoposto all’esame delle parti.

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QUALI SONO I PROVVEDIMENTI EMANATI DALLA CORTE E IL LORO CONTENUTO?

La Corte può emettere sia ORDINANZE (quando pronuncia in camera di consiglio), sia SENTENZE.
Vediamo quindi i contenuti delle sentenze.
1. RIGETTO
Il rigetto del ricorso si ha quando la Corte ritiene infondate le censure alla sentenza,
avanzate con il ricorso principale o incidentale, e sempre che non vi siano questioni
processuali rilevabili d’ufficio.
Esempio. Se la Corte, investita del ricorso relativo al merito, si accorge di un difetto di
giurisdizione, mai sollevato e quindi deciso nelle fasi precedenti del processo, deve
dichiarare la carenza di giurisdizione, anche al di là dei motivi di ricorso.
Stante la caratteristica di mezzo di impugnazione in senso stretto della Cassazione, il
rigetto del ricorso determina la formazione del giudicato sostanziale sulla sentenza
impugnata. La Corte si rifiuta proprio di intervenire.
! La disciplina della situazione sostanziale controversa non proviene dalla sentenza della Corte,
ma dalla sentenza impugnata, al contrario di quanto accade per i mezzi di gravame, in cui la
sentenza di impugnazione che conferma quella impugnata la sostituisce e diventa essa fonte
di regolamentazione della situazione sostanziale controversa.
2. RIGETTO CON CORREZIONE DELLA MOTIVAZIONE
Il rigetto con correzione dei motivi (384 comma 2) si ha quando la Corte, pur ritenendo
giuste e fondate le lamentele del ricorrente, giunge ugualmente a rigettare il ricorso
e a non toccare la sentenza impugnata.
In questo caso, quando la Corte riconosce fondate le lamentele prospettate nel ricorso,
prima di cassare la sentenza deve valutare la causalità dell’errore commesso dal giudice
della sentenza impugnata e riconosciuto come tale dalla Corte: si è quindi in presenza di
un errore esistente ma non causale, che non ha inciso cioè sul dispositivo.
! Se la corretta interpretazione e applicazione delle norme conduce alla stessa conclusione,
cioè allo stesso dispositivo della pronuncia impugnata, la Corte rigetta il ricorso e
corregge la motivazione in diritto, riconoscendo così la non-causalità dell’errore di diritto,
la non incidenza dello stesso sul dispositivo.
Esempio. Sia il giudice di 1ç grado che il giudice di appello decidono la controversia riconoscendo il
diritto di proprietà di Tizio, affermando che la prescrizione del suo diritto di proprietà non si è
verificata poiché Tizio, avendo inviato a Caio lettera raccomandata intimandogli di riconsegnargli il
bene, ha posto in essere un valido atto introduttivo della prescrizione.
Caio, soccombente, propone ricorso in Cassazione sostenendo la violazione dell’art 2943
perché il giudice ha sbagliato, ritenendo che un atto di costituzione in mora (come quello
compiuto da Tizio) sia sufficiente ad interrompere la prescrizione dei diritti reali (la costituzione
in mora, infatti, esiste solo per le obbligazioni).
La Corte si accorge così che il diritto è imprescrittibile e quindi, comunque, si arriva al medesimo
risultato cui era giunto il giudice della sentenza impugnata: la prescrizione non si era verificata,
ma non perché interrotta, bensì perché il diritto di proprietà non è soggetto a prescrizione.
! La Corte corregge la motivazione in punto di diritto e rigetta il ricorso.
Tuttavia, la correzione della motivazione NON si può effettuare tutte le volte in cui, pur
arrivando ad una pronuncia di segno uguale, il cambiamento del motivo (di accoglimento o di
rigetto) comporta una diversa portata precettiva della sentenza, incidendo sul suo dispositivo.
Esempio. La Corte non può sostituire il rigetto per prescrizione con il rigetto per
compensazione, perché la compensazione “brucia” il controcredito del convenuto che l’ha
eccepita, e quindi cambia il dispositivo. Non può sostituire nemmeno l’accoglimento per
restituzione con quello per rivendicazione, perché gli effetti precettivi sono diversi (giudicato
sull’esistenza di un rapporto restitutorio, nel 1° caso; giudicato sulla proprietà, nel 2°).
In questi casi è tuttavia possibile, se ve ne sono i presupposti, una cassazione sostitutiva,
con pronuncia di merito.

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3. DECISIONE SULLA GIURISDIZIONE

La Corte statuisce sulla giurisdizione (382 comma 1) e quindi emette una pronuncia
che è definitiva in ordine alla questione di giurisdizione, con efficacia vincolante anche
dei confronti dei giudici speciali: nel nuovo processo che verrà instaurato di fronte al
giudice ritenuto fornito di giurisdizione dalla Corte, in tale sede non si potrà più
contestare che la giurisdizione spetta ad altro giudice.
La statuizione c’è sempre quando la Cassazione decide una questione di giurisdizione,
per qualunque via essa sia giunta alla Corte: per ricorso ex art 360, con il regolamento
preventivo di giurisdizione (che non è un mezzo di impugnazione, 41), oppure ancora con
il conflitto di giurisdizione (362 comma 2).
L’art 386 si occupa degli EFFETTI della statuizione sulla giurisdizione: una volta stabilito
(definitivamente) quale sia il giudice fornito di giurisdizione, rimane aperta la questione
relativa alla effettiva esistenza del diritto fatto valere, che sarà oggetto del processo
di fronte al giudice che la Corte indica come fornito di giurisdizione.
4. DECISIONE SULLA COMPETENZA
Anche in tema di competenza la Cassazione statuisce (492), sia quando cassa per violazione
delle norme sulla competenza (3822), sia quando decide in sede di regolamento di competenza.
5. CASSAZIONE SENZA RINVIO
La cassazione senza rinvio è sempre correlata alla CHIUSURA IN RITO del processo,
in quanto la Corte accerta l’impossibilità di giungere ad una sentenza di merito.
Le ipotesi di cassazione senza rinvio sono 3:
• In caso di difetto assoluto di giurisdizione, difetto che può sussistere solo nei confronti di
un giudice straniero e di un potere non giurisdizionale dell’ordinamento statale, perché,
se si trattasse di difetto di giurisdizione relativo (la tutela richiesta può essere data,
ma non dal giudice prescelta, bensì da altro giudice appartenente ad altro settore
organizzativo), si avrebbe statuizione della giurisdizione ex art 382 comma 1.
• Nei casi di improponibilità della domanda, che possono essere oggettivi e soggettivi:
la causa non poteva proprio essere proposta.
Si ha improponibilità oggettiva quando la tutela richiesta al giudice non può essere data,
perché non è prevista dall’ordinamento (es. lo scioglimento del matrimonio prima del 70,
perché il divorzio non era ancora previsto, una sentenza che tenga luogo del matrimonio,
la condanna della P.A. ad un facere specifico non consentito), o in caso di carenza di
presupposti processuali attinenti all’oggetto del processo (litispendenza, ne bis in idem,
patto compromissorio, giurisdizione condizionata, se la condizione non è stata adempiuta).
Si ha improponibilità soggettiva quando sussiste un vizio insanabile, insanato o non sanabile
con efficacia retroattiva di un presupposto processuale attinente alle parti (es. difetto di
legittimazione o interesse ad agire, nullità relativa alla editio actionis della citazione), perché,
se invece il vizio fosse sanabile retroattivamente (es. nullità della citazione relativa alla
vocatio in ius), si avrebbe cassazione con rinvio al giudice di 1° grado o di appello.
• Nei casi in cui il processo non poteva essere proseguito: è il caso in cui i presupposti
processuali sono tutti presenti, per cui il processo può ben giungere ad una pronuncia
di merito, ma si è verificato un ostacolo alla prosecuzione del processo stesso:
durante il corso del processo si è verificata una fattispecie estintiva (es. inammissibilità
o improcedibilità dell’appello, inammissibilità di una domanda nuova in 1° grado)
che però i giudici di 1° e 2° grado hanno ritenuto inesistente.
In tutti questi casi la Corte dichiara che il processo non poteva proseguire, ma gli EFFETTI
della sentenza della Corte sono diversi, a seconda di quando si è verificato l’ostacolo:
- Quando si verifica nel corso del processo di 1° grado, la Corte “uccide” tutto il processo;
- Quando si verifica in appello, la cassazione senza rinvio travolge la sentenza di
appello e non anche la sentenza di 1° grado, che passerà in giudicato.
- Quando invece la Corte ritiene inammissibile una domanda prima qualificata come
ammissibile, la cassazione senza rinvio è solo parziale, in quanto riguarda solo il
capo di sentenza che decide la domanda ritenuta inammissibile.

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Una volta che la Corte abbia riscontrato decidibile e fondato il ricorso, ritenuto causale
l’errore contenuto nella sentenza impugnata, ed escluso la presenza di vizi dei presupposti
processuali, due sono le situazioni che alternativamente si possono dare:
• O sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, e allora si avrà cassazione con rinvio;
• O la Corte ha a disposizione tutti gli elementi per poter emettere una pronuncia definitiva.
6. DECISIONE NEL MERITO
Quando, oltre all’annullamento, si ha anche la statuizione con pronuncia di merito della sentenza
impugnata, la disciplina della situazione sostanziale è impartita dalla stessa sentenza della
Corte (il titolo esecutivo sarà costituito da tale sentenza, se soggetta a trascrizione o ad
annotazione, il titolo sarà costituito dalla stessa).
Perché la Cassazione possa pronunziare nel merito, occorre che “non siano necessari
ulteriori accertamenti di fatto” (384 comma 2).
SICURAMENTE, ulteriori nuovi accertamenti di fatto si rendono necessari in 3 ipotesi:
- Quando la Sentenza della Cassazione, riscontrando sussistente un error in procedendo,
afferma che una prova deve essere assunta o ripetuta (es. perché il giudice ha dichiarato
tardiva l’istanza istruttoria, rigettandola, mentre la Corte la dichiara tempestiva).
- Quando l’interpretazione e applicazione della norma sostanziale, enunciata dalla Corte,
dia rilevanza giuridica a fatti diversi da quelli accertati dal giudice di merito (es. perché
nelle fasi precedenti il termine era qualificato come di decadenza, mentre la Corte lo
qualifica come di prescrizione: occorrerà accertare se vi sono stati fatti o sospensivi,
che prima non sono stati provati in quanto irrilevanti ai fini della decadenza);
- Quando vi sono questioni che sono state assorbite dal giudice di appello, in quanto non
possono essere dedotte in Cassazione: essa dovrà quindi cassare e rinviare, affinché tali
questioni siano decisi.
! In tutti questi casi non si potrà avere cassazione sostitutiva.
Il PROBLEMA nasce quando non emerge la necessità di compiere ulteriore attività
istruttoria: le prove necessarie alla decisione sono state tutte raccolte, ma il giudice di merito
non ha valutato e utilizzato tale materiale istruttorio, non ha esaminato la quaestio facti.
Sembra preferibile ritenere non possa farlo per la prima volta la Corte.
Questo non perché il giudizio di Cassazione è un giudizio di legittimità (e quindi non ha
poteri relativamente alla quaestio facti), ma per ragioni di economia processuale.
Non è compito della Corte esaminare e valutare le prove: visto il suo compito di nomofilachia,
le sue energie debbono essere indirizzare a decisioni di interesse generale, e non alla
giustizia del singolo caso (a questa devono pensare i giudici di merito).
La decisione nel merito è possibile, anche se si rende necessario che la Corte esamini le prove e
compia la quaestio facti, solo se c’è non le porta via troppo tempo, se la quaestio facti è semplice.
! È la Corte stessa, volta per volta, a decidere se procedere alla valutazione delle prove ed
all’accertamento del fatto, oppure se delegare tale compito al giudice di rinvio (es. i fatti controversi
da accertare sono diversi o complessi, vi sono prove testimoniali contrastanti).
In linea di massimo, affinché la Corte possa pronunciare nel merito, occorre che il fatto,
al quale essa deve applicare la norma, sia pacifico inter partes, o, se controverso,
sia già stato deciso dal giudice di merito.
Più difficilmente si può avere, in presenza di fatti controversi, un accoglimento nel merito:
visto che per accogliere la domanda occorre che il giudice accerti la sussistenza di tutti i fatti
costitutivi e la insussistenza di ogni fatto impeditivo, modificativo ed estintivo (in ogni altro caso si
ha rigetto), perché ciò possa accadere occorre che sia stata effettuata una ricostruzione completa
di tutti i fatti storici rilevanti, e che il giudice di merito non abbia assorbito alcuna questione.
! La ratio dell’istituto della Cassazione sostitutiva è quella di evitare un giudizio di rinvio
del tutto inutile, in quanto il giudice di rinvio dovrebbe, ricavando la quaestio facti dalla sentenza
cassata e la quaestio iuris dalla sentenza della Cassazione, limitarsi ad assemblare la decisione.

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7. CASSAZIONE CON RINVIO

Se non ricorrono i presupposi per la decisione di merito da parte della Corte, essa
cassa e rinvia ad un giudice di pari grado a quello che ha pronunciato la sentenza cassata.
Vi è una sola ECCEZIONE, nel caso del c.d. ricorso per saltum (360 comma 2): se la
Cassazione cassa la sentenza di 1° grado può rinviare, a sua scelta, o allo stesso
giudice di 1° grado o al giudice che sarebbe stato competente per l’appello.
Il rinvio ad un eccezione di pari grado non ha luogo, inoltre, quando la Cassazione cassa con
rinvio al giudice di 1° grado nel caso in cui riscontri una nullità del processo di 1° grado che
imponeva al giudice di appello di annullare la sentenza di 1° grado, il quale non l’ha fatto:
la Cassazione si sostituisce al giudice d’appello nel fare ciò che questi avrebbe dovuto fare.
Esempio. sussiste un’ipotesi di litisconsorzio necessario. Il giudice di 1° grado, per errore, non
integra il contraddittorio, e pronuncia nel merito. Anche il giudice di appello pronuncia nel merito.
Invece la Cassazione ritiene che c’è litisconsorzio necessario: cassa e rinvia al giudice di 1° grado.
Se il giudice d’appello avesse deciso bene, avrebbe dovuto rimettere lui, ex art 354, al giudice di 1° grado.
L’espressione “altro giudice” dovrebbe significare “ufficio giudiziario diverso”, ma la Corte
quasi sempre la interpreta come “altra sezione dello stesso ufficio giurisdizionale”, o meglio
“stesso ufficio giudiziario in diversa composizione”: è evidente, infatti, che gli stessi magistrati
che hanno deliberato la sentenza cassata non possono deliberare la sentenza di rinvio.

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L’ENUNCIAZIONE DEL PRINCIPIO DI DIRITTO

L’art 384 comma 1 prevede che la Corte di Cassazione “enuncia il principio di diritto quando
decide il ricorso proposto a norma dell’art 360 comma 1 n. 3, e in ogni altro caso in cui,
decidendo su altri motivi di ricorso, risolve una questione di diritto di particolare importanza”.
ALL’ORIGINE (fino alla riforma del 2006), l’enunciazione del principio di diritto era
funzionale unicamente al giudizio di merito.
In realtà, l’esperienza aveva dimostrato che l’enunciazione del principio di diritto non è né
sufficiente né necessaria ai fini dell’efficacia vincolante della sentenza della Corte in sede di
rinvio: infatti, a prescindere dal 384, l’efficacia vincolante sussiste sempre (anche se in misura
diversa in relazione all’accoglimento per tutti i motivi di ricorso dell’art 360, quindi non solo per i
nn. 1 e 2 (giurisdizione e competenza), ma anche per i nn. 4 (in relazione alle norme processuali)
e 5 (insufficiente motivazione in punto di fatto).
Per tale motivo, spesso la Corte è venuta meno al dovere impostole dal 384, e si è limitata a cassare
(senza l’enunciazione specifica del principio di diritto), stabilendo che il giudice di rinvio si sarebbe
dovuto attenere a quanto deciso.
Inoltre, il principio di diritto, vincolante in sede di rinvio per ciò che attiene alla quaestio iuris,
può essere vincolante anche per ciò che attiene alla quaestio facti, sia pur in modo particolare,
e cioè come un giudizio ipotetico: se la Corte individua come rilevante un certo fatto
erroneamente trascurato nelle precedenti fasi, e rinvia per effettuare l’istruttoria su di esso,
l’esito del processo di rinvio dipende dall’accertamento dell’esistenza o meno de fatto in
questione, le cui conseguenze giuridiche sono già prefigurate dalla Cassazione.
Esempio. Viene proposta domanda volta ad ottenere l’adempimento di un contratto stipulato con
un consumatore. Il giudice di 1° grado e quello di appello rigettano la domanda, qualificando come
assolutamente vessatoria la clausola contrattuale che dà fondamento alla domanda stessa.
La Cassazione ritiene invece che si tratti di clausola che non è vessatoria qualora sia fatta oggetto
di trattativa individuale: cassa dunque e rinvia enunciando il principio di diritto per cui ”la clausola,
che stabilisce che il consumatore non può recedere dal contratto prima che sia decorso un certo
periodo di tempo, è vessatoria se non è stata fatta oggetto di trattativa individuale”.
In sede di rinvio occorre effettuare attività istruttoria sul merito, ma le conseguenze di diritto sono
già determinate: SE risulterà che la clausola è stata oggetto di trattativa individuale, essa sarà
ritenuta valida e la domanda sarà accolta. Altrimenti dovrà essere rigettata.
Il principio di diritto è destinato a perdere efficacia in caso di sopravvenienza di nuove norme,
di dichiarazione d’incostituzionalità delle norme utilizzate dalla Cassazione (secondo la
Corte costituzionale, peraltro, può essere lo stesso giudice di rinvio a sollevare la questione
di legittimità costituzionale del principio di diritto enunciato dalla Cassazione) o di
rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.
! Il principio di diritto non è un giudicato, proprio perché risente delle norme sopravvenute.
COL TEMPO, l’enunciazione del principio di diritto ha poi assunto un ruolo anche e
prevalente al di fuori del processo in cui è emesso: la funzione di sintetizzare in poche righe
la regula iuris enunciata dalla Cassazione, in modo che il precedente possa essere rintracciato
quando, in altri processi, si ripresenta la stessa questione di diritto già decisa dalla Corte.
A tal fine, esiste presso la Corte uno speciale ufficio, l’ “ufficio del massimario”, composto da
magistrati, il quale ha, fra l’altro, il compito di ricavare dalle sentenze della Cassazione le “massime”,
cioè appunto il principio di diritto, la ratio decidendi della sentenza:
• SE la Corte enuncia espressamente il principio di diritto, facendo una sorta di interpretazione
autentica della propria decisione, la massima coincide con esso;
• SE invece non vi è espressa enunciazione del principio di diritto, essa è opera dei magistrati
addetti all’ufficio massimario.
La riforma del 2006 ha voluto prendere atto e favorire questa finalizzazione del principio di diritto:
oggi la Corte può enunciare un principio di diritto anche quando esamina una censura relativa ad un
error in procedendo, e non solo ad un error in iudicando (mentre in precedenza esso era enunciato
solo quando il ricorso era accolto per violazione o falsa applicazione delle norme di diritto).

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Il principio di diritto enunciato dalla Corte è vincolante solo nella causa in relazione
alla quale esso è pronunciato: esso può quindi essere de iure disatteso nelle altre cause,
pur avendo ovviamente un’efficacia de facto derivante dalla posizione della Cassazione
come organo di vertice, e dalla funzione nomofilattica ad essa affidata.
Nelle CONTROVERSIE DI LAVORO, peraltro, la sentenza con cui la Cassazione decide
di una questione concernente l’efficacia, la validità o l’interpretazione delle clausole di
un contratto o accordo collettivo nazionale ha una peculiare efficacia: ove, in un
successivo processo (ovviamente fra altre parti), si ponga la stessa questione già risolta
dalla Corte, il giudice può accettare o dissentire dalla soluzione data dalla Corte.
" SE accetta, il processo va avanti normalmente;
" SE dissente, deve esplicitare la diversa soluzione che, a suo avviso, dovrebbe essere data
alla questione con una sentenza che decide solo di tale questione: questa sentenza è
impugnabile esclusivamente con il ricorso immediato in Cassazione, senza che sia cioè
possibile la riserva di impugnazione (e la corte con ogni probabilità la casserà e ribadirà il
principio di diritto che già aveva enunciato in precedenza); altrimenti passa in giudicato,
e la soluzione in iure della questione non è più modificabile nell’ulteriore corso del processo.
! In queste controversie, il precedente della Cassazione vincola non nel merito (in quanto
essa non impone, agli altri giudici, di adeguarsi alla decisione emessa), ma nel rito, in quanto
obbliga gli altri giudici, che non intendano far propria quella soluzione, a seguire un iter
processuale diverso da quello ordinario.
REGIME GIURIDIO DELLE SENTENZE DELLA CORTE
Le sentenze della Cassazione nascono già passate formalmente in giudicato: l’art 324 non
prevede infatti l’esperibilità di alcuno dei mezzi di impugnazione ordinaria.
TUTTAVIA, ancorché passate in giudicato, non sono di per sé assolutamente intoccabili.
Due sono gli strumenti attraverso i quali si può in qualche maniera incidere su di essa:
• Il 1° strumento, previsto dall’art 391-bis, è la correzione della sentenza ex artt. 287-8.
Con il procedimento di correzione si possono far valere omissioni materiali o di calcolo
(es. è spesso usato quando la Corte si è dimenticata di indicare il giudice di rinvio o di
provvedere sulle spese quando pronuncia senza rinviare: se ha cassato con rinvio, alle
spese provvede il giudice di rinvio).
• Il 2° strumento, sempre previsto dal 391-bis, è la revocazione per errore di fatto ex art 395 n. 4.
La revocazione si propone mediante ricorso, entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza
di Cassazione, o entro 1 anno dal deposito della stessa.
La proposizione della revocazione non impedisce il passaggio in giudicato della sentenza impugnata
con il ricorso in cassazione rigettato, né si può chiedere la sospensione dell’esecuzione di tale
sentenza. Se, invece, il ricorso in cassazione è stato accolto, il giudizio di rinvio non è sospeso
dalla proposizione della revocazione avverso la sentenza della Cassazione,
né è sospeso il termine per riassumere la causa dinanzi al giudice di rinvio.
! Tranne le ipotesi di errori materiali, di calcoli o di omissioni, o di errori di fatto, la sentenza
della Corte, essendo passata in giudicato formale e non essendo sottoponibile ad alcuno dei
mezzi di impugnazione ordinari, è una sentenza i cui errori sono in linea di massima
irrilevanti, perché insindacabili.
Tale conclusione va però mitigata in una duplice direzione:
- In primo luogo, talvolta la Corte qualifica come errori revocatori gli errores in procedendo
che si verificano nel corso del processo di Cassazione (es. pronuncia nel merito pur in
presenza di questioni rimaste assorbite in appello, pronuncia omettendo di pronunciare sul
ricorso incidentale, pronuncia di condanna alle spese a favore di una parte che non si era
difesa in sede di legittimità), e quindi consente l’esperibilità della revocazione ex art 391-bis).
- In secondo luogo, nonostante sia un organo di vertice, neppure la Corte può essere giudice
di sé stessa: quando quindi viene lamentato che essa abbia tenuto un comportamento
contrario alle norme processuali di cui è destinataria, occorre che tale contestazione sia
decisa attraverso un processo di cognizione piena.

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IL GIUDIZIO DI RINVIO
Dopo la sentenza di annullamento della Cassazione si ha il giudizio di rinvio, quando sorge la
necessità di svolgere attività che non possono essere effettuate dinanzi alla Corte: in tal caso
occorre affidare ad un altro giudice la fase rescissoria.
Il giudizio di rinvio ha la specifica funzione di emettere una sentenza di merito. Infatti,
i vizi della precedente fase processuale, non possono più essere denunciati in sede di rinvio.
Per cui, quando la causa è passata al vaglio della Corte:
- O i vizi sono stati colti dalla Corte stessa, ma allora essa cassa senza rinvio;
- O, se non sono stati colti, non possono più essere fatti valere in sede di rinvio, o comunque
non sono idonei ad impedire l’emanazione di una pronuncia di merito.
L’unica ECCEZIONE si ha quando la Corte abbia disposto l’assunzione di prove sulla fattispecie
di un presupposto processuale: in tal caso, secondo l’esito dell’istruttoria, il processo può chiudersi
in rito per difetto di un presupposto processuale generale (es. acquisita in sede di rinvio la prova
che il convenuto non ha il domicilio in Italia, il giudice dichiara la carenza di giurisdizione).
Inoltre, può darsi che si formino ostacoli alla pronuncia di merito successivamente alla sentenza
di Cassazione, cioè che il processo di rinvio abbia un vizio o comunque un ostacolo che nasce
al suo interno, ed impedisce la pronuncia di merito (es. riassunto tardivamente).
Quanto alla NATURA del giudizio di rinvio, data l’originaria posizione extra-giudiziaria della Corte
(in quanto nasce dalla rivoluzione francese col compito di assicurare l’esatta interpretazione delle
norme emanate dal parlamento, INIZIALMENTE si riteneva che il giudizio di rinvio fosse un
nuovo processo di merito (normalmente d’appello), e non una prosecuzione del processo
di Cassazione: nel previgente codice, infatti, la pronuncia della Corte non era vincolante
per il giudice di rinvio. Il vincolo nasceva da una doppia sentenza conforme della Corte di
Cassazione: se la Corte ribadiva due volte la propria decisione, allora il secondo giudice di
rinvio era vincolato alla seconda sentenza della Cassazione.
! In pratica, veniva eliminata la sentenza di appello, rimaneva la sentenza di 1° grado e
si rifaceva l’appello nei confronti della sentenza di 1° grado.
Con il passaggio al CODICE ATTUALE vigente, il giudizio di rinvio è strutturato come una
fase rescissoria in senso proprio, come una prosecuzione del processo di cassazione, nella quale
si compie quel tanto di attività che si rende necessaria in conseguenza della sentenza della Corte.

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IL PROCESSO DI RINVIO È CHIUSO a nuove allegazioni e a nuove istanze istruttorie.

Nel giudizio di rinvio non sono ammesse nuove allegazioni di fatti e nuove richieste istruttorie: in tale
sede non si ripercorre in toto la fase processuale che ha portato all’emanazione della sentenza cassata,
ma SI RIFÀ IL PROCESSO DAL PUNTO IN CUI È CADUTA LA CENSURA DELLA CASSAZIONE.
! Vengono sostituite l’attività viziata e quelle successive.
Poiché in sede di rinvio si rinnova il processo dall’atto viziato in poi, le parti hanno in sede
di rinvio tutti i poteri che hanno normalmente in un processo che si trovi nello stadio
in cui si è verificato il vizio.
In base alle RAGIONI DELL’ANNULLAMENTO, è diversa la parte di processo che viene rifatta
e i poteri che le parti hanno in sede di rinvio:
• Se la Cassazione ha annullato per motivi attinenti alla giurisdizione o alla competenza
(ovviamente non per difetto assoluto di giurisdizione, altrimenti avrebbe cassato senza rinvio),
il vizio del processo sussiste fin dal 1° atto introduttivo: tutto il processo è viziato, in quanto
si tratta del vizio di un presupposto processuale, per cui il processo andrà rifatto tutto
fin dagli atti introduttivi di 1° grado e le parti possono compiere ogni tipo di attività.
• Se la cassazione è avvenuta per il n. 4 dell’art 360 (per nullità del procedimento), bisogna
vedere dove si colloca il vizio colto nell’iter processuale dalla Corte:
- SE il vizio si colloca nell’atto introduttivo del processo di 1° grado (es. nullità della citazione o
della sua notificazione, mancata integrazione del contraddittorio), occorre rifare il processo
sin dall’atto introduttivo: si avrà quindi cassazione con rinvio al giudice di 1° grado e
le parti hanno pieni poteri.
- SE il vizio è nell’atto introduttivo di appello (es. violazione dell’art 331, perché la causa era
inscindibile), va rinnovato il processo d’appello, dall’atto introduttivo in poi, e le parti hanno i
poteri propri della fase introduttiva dell’appello (es. non possono proporre domande nuove,
né nuove eccezioni in senso stretto).
- SE il vizio è nato nel procedimento di formazione dell’atto-sentenza (es. manca la
sottoscrizione, il P.M non prende le conclusioni), occorre rinnovare la sentenza come atto:
il giudice di rinvio passa immediatamente alla fase decisoria ed emette una nuova decisione
immune dal vizio proprio della sentenza cassata, per cui le parti non possono introdurre
alcuna novità di domande, allegazioni e attività istruttoria in sede di appello.
• Se la cassazione è avvenuta per vizio di motivazione ex art 360 n. 5, vuol dire che la Corte
ha colto un errore nella ricostruzione dei fatti storici: ferme restando le prove esistenti agli atti,
tutto l’iter della decisione in fatto deve essere compiuto ex novo e le parti non possono
introdurre novità.
• Se la cassazione è avvenuta per il n. 3 dell’art 360, si tratta di violazione o falsa applicazione di
norme di diritto sostanziale: il giudice di rinvio è vincolato all’esatta applicazione e interpretazione
delle norme, e le parti non possono allegare nuovi fatti e chiedere nuove prove, perché anche
qui il vizio si è verificato nella fase di deliberazione della sentenza.
Esempio 1. Il giudice, correttamente ricostruito il fatto storico “infedeltà coniugale”, applica
la norma sul divorzio: la Cassazione annulla, affermando che l’infedeltà è qualificata dalle
norme sulla separazione. Il giudice di rinvio deve tener ferma la ricostruzione del fatto
storico (perché la sentenza cassata è viziata nella fase successiva alla ricostruzione de
fatto storico), interpretare e applicare la norma sulla separazione, e trarne le conseguenze
giuridiche: i coniugi sono separati con addebito, non divorziati.
Esempio 2. Il giudice, correttamente ricostruito il fatto storico “infedeltà coniugale”, ha
correttamente applicato le norme sulla separazione, condannando però la moglie infedele al
domicilio coatto: la Cassazione annulla, stabilendo che tale effetto non è previsto dalle
norme sulla separazione. Il giudice di rinvio deve rinnovare solo la parte di decisione in diritto
relativa alle conseguenze giuridiche che scaturiscono dall’applicazione delle norme
correttamente interpretate ed applicate già nella sentenza cassata.
Tale ipotesi trova tuttavia scarsa applicazione concreta, in virtù della possibilità che ha la
Corte di decidere la causa nel merito, proprio nei casi in cui la quaestio facti è intangibile.

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Alla regola secondo la quale ci si deve ricollocare nel punto in cui si è verificato il vizio colto
dalla Cassazione e vedere quali sono i poteri che le parti hanno in quel momento del processo,
ci sono 4 ECCEZIONI.
• Il giuramento decisorio.
Secondo l’art 394 comma 3, nel giudizio di rinvio può deferirsi il giuramento decisorio, il
quale inevitabilmente introduce un elemento nuovo: ciò significa che la ricostruzione dei fatti
storici deve essere compiuta ex novo sulla base delle risultanze del giuramento decisorio.
! Se, in virtù dello stesso, il fatti non sono più quelli di prima, allora le norme da applicare
non saranno più quelle individuate dalla Cassazione, ma dovranno essere individuate
ex novo, sulla base della diversa quaestio facti.
• L’incompleta ricostruzione della fattispecie (introdotta dalla giurisprudenza della Corte).
Se la Cassazione, dando una diversa impostazione in diretto della controversia, rende rilevanti
fatti diversi da quelli precedentemente allegati, le parti devono avere la possibilità di allegare e
provare tali fatti in sede di rinvio.
In questi casi, infatti, la causa non può essere decisa nel merito dalla Cassazione ex art 384
comma 1, proprio perché si rendono necessari ulteriori accertamenti di fatto.
Esempio 1. In 1° e 2° grado, parti e giudici convertono sulla tardività della domanda, tutti
ritenendo trattarsi di decadenza. Il convenuto soccombente propone ricorso in Cassazione, e
questa afferma che la domanda è si tardiva, ma che il termine va qualificato come prescrizione,
e quindi soggetto a interruzione e sospensione.
Esempio 2. Un commesso viaggiatore ha subito un incidente fuori dalla sua zona di lavoro, e
chiede il risarcimento del danno per infortunio in itinere. La Corte introduce in causa un
elemento, che né le parti, né il giudice di merito avevano considerato: il problema della
esclusività della zona di competenza del commesso viaggiatore. Se aveva l’esclusiva non può
essere infortunio in itinere, perché fuori dalla sua zona non poteva far affari; se non aveva
l’esclusiva allora il fatto che si trovasse fuori dalla sua zona non è determinante.
! In entrambi i casi, se si applicasse rigidamente la regola per cui le parti, in sede di rinvio,
hanno i poteri che avrebbero in un processo che si trovi nello stesso stadio in cui si è
verificato il vizio, non si potrebbero né allegare né provare i fatti interruttivi o sospensivi della
prescrizione e i fatti relativi all’esclusività della zona del rappresentate, perché il vizio della
sentenza si colloca al momento della deliberazione della sentenza, quando i poteri di
allegazione e di richieste istruttorie sono preclusi.
• Le sopravvenienze in fatto o in diritto.
In sede di rinvio possono essere allegati tutti i fatti sopravvenuti all’udienza di precisazione
delle conclusioni della fase in cui è stata emessa la sentenza cassata, così come debbono
essere applicate le norme sopravvenute alla pubblicazione della sentenza della Corte, senza
che quest’ultima costituisca un ostacolo alla discussione di tale novità (proprio per questo la
sentenza che cassa con rinvio non costituisce un vero e proprio giudicato).
• Le questioni assorbite.
Le questioni assorbite non sono deducibili in Cassazione, perché su di esse non si è
pronunciato il giudice della sentenza impugnata(avendole appunto assorbite): non avendole
esaminate, non può aver commesso errori denunciabili in Cassazione.
! Possono essere riproposte in sede di rinvio tutte le questioni assorbite dal giudice d’appello,
ini comprese le relative istanze istruttorie.
Queste due ultime eccezioni (sopravvenienze in fatto o in diritto; questioni assorbite)
in realtà non costituiscono una deroga al principio della impossibilità di introdurre
questioni nuove in sede di rinvio. Infatti:
- Le sopravvenienze costituiscono questioni nuove solo in senso atecnico: non potendo
essere fatte valere prima (visto che non esistevano), se non potessero essere fatte valere in
sede di rinvio, potrebbero essere poste a fondamento di una nuova domanda (sistema
assolutamente antieconomico dal punto di vista processuale).
- Le questioni assorbite sono “vecchie”, perché già dedotte in una precedente fase: non sono
state portate in cassazione per la struttura di tale mezzo di impugnazione, e quindi si
ripropongono in sede di rinvio in quanto, ex art 394, sono contenute nelle conclusioni prese
nel giudizio in cui è stata emessa la sentenza cassata.

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RIASSUNZIONE (392)
La causa si riassume nel termine perentorio di 3 mesi dalla pubblicazione della sentenza
di cassazione, termine che non può essere abbreviato dalla notificazione della sentenza:
questo perché la riassunzione, come ogni atto di impulso processuale, può essere compiuto
da ciascuna parte. Il fatto che la causa si riassuma è dimostrazione che il processo
prosegue di fronte al giudice del rinvio.
Secondo la giurisprudenza della Corte, in sede di rinvio vi è litisconsorzio necessario
processuale fra tutte le parti del processo di Cassazione, proprio in considerazione del
fatto che il rinvio è una prosecuzione della stessa impugnazione: in pratica nel passaggio tra
rescindente e rescissorio non trovano applicazione gli artt. 331 e 332.
ESTINZIONE (393)
Se la riassunzione non avviene entro il termine previsto, o si avvera successivamente
ad essa una causa di estinzione del giudizio di rinvio, l’intero processo si estingue. Ciò
dimostra ancora che il giudizio di rinvio non è un nuovo processo di appello, ma la fase
rescissoria del ricorso in Cassazione (se fosse un nuovo processo di appello l’estinzione
dovrebbe far passare in giudicato la sentenza di 1° grado).
Secondo l’art 393, la sentenza della Cassazione conserva il suo effetto vincolante anche
nel nuovo processo che sia instaurato con la riproposizione della domanda.
! Il PRINCIPIO DI DIRITTO che la Corte ha enucleato (sia esplicitamente che
implicitamente) sopravvive tendenzialmente anche all’estinzione del processo di rinvio.
Nel nuovo processo, instaurato con la riproposizione della domanda, il principio di diritto ha
un’EFFICACIA PRECLUSIVA PECULIARE:
• In primo luogo, perché è soggetto a venir meno in virtù di sopravvenienza in diritto,
in quanto non è un vero e proprio giudicato;
• In secondo luogo, perché ciò che rende vincolante il principio di diritto in sede di rinvio è
l’intangibilità dell’accertamento dei fatti storici, così come effettuato dalla sentenza cassata.
Senonché, una volta che il processo si estingue, l’accertamento in fatto viene meno e, quando
la domanda è riproposta, l’istruttoria compiuta non vale più, o comunque una nuova istruttoria
è sempre possibile. Pertanto, nel 2° processo si può avere una ricostruzione dei fatti storici
divergente da quella in base alla quale la Cassazione ha enunciato il principio di diritto.
! Il presupposto dell’efficacia del principio di diritto in caso di riproposizione delle domanda
è l’identità della ricostruzione dei fatti storici nel vecchio e nel nuovo processo.
RESTITUZIONE
Se la sentenza annullata ha un contenuto condannatorio, la pare vittoriosa (in appello),
e che si è vista cassare la sentenza (in cassazione), può aver ottenuto qualcosa dalla
controparte (una somma di denaro, il rilascio di un bene, ecc).
La cassazione delle sentenza, che costituisce il titolo dell’attribuzione patrimoniale,
fa nascere nella parte, prima soccombente e poi vittoriosa in cassazione, la
possibilità di ottenere la restituzione.
Il giudice del rinvio deve disporre la restituzione a prescindere dall’esito del giudizio di rinvio:
quando la domanda di restituzione è matura per la decisione deve pronunciare su di essa,
e la parte condannata alla restituzione deve restituire quanto avuto in base alla sentenza
cassata, salvo poi (se sarà vittoriosa in relazione alla causa principale riassunta)
ottenere di nuovo la prestazione sulla base del nuovo titolo esecutivo.
SE la causa non è riassunta, vi è incertezza in giurisprudenza circa il giudice competente
per le domande di restituzione:
• La più RECENTE giurisprudenza ritiene che debbano ugualmente proporsi al giudice di rinvio;
• La giurisprudenza precedente ritiene che debbano proporsi al giudice ordinariamente
competente di 1° grado.
Vale anche qui quanto detto per l’effetto espansivo della sentenza di impugnazione.

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LA REVOCAZIONE
La revocazione ha natura di mezzo di impugnazione in senso stretto, ed è costituita da una
prima fase rescindente diretta a togliere di mezzo la sentenza impugnata, che termina con una
pronuncia a carattere esclusivamente processuale (il vizio sussiste o no), e da una seconda
fase rescissoria, diretta a sostituire la decisione revocata con un’altra decisione di merito.
POSSONO ESSERE IMPUGNATE CON LA REVOCAZIONE:
• Le sentenze di appello e quelle in unico grado (395 comma 1);
• Tutte le sentenze della Cassazione per errore di fatto (391-bis);
• Le riforme della Cassazione che decidono nel merito, oltre che per errore di fatto, anche
per i motivi di cui ai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art 395 (391-ter, introdotto con la riforma del 2006).
La ragione di ciò è ovvia:
- SE la Corte non decide nel merito, vuol dire che il giudicato sostanziale sarà prodotto o dalla
sentenza impugnata (se il ricorso è stato rigettato) o dalla sentenza di rinvio (se il ricorso è
stato accolto), e dunque la revocazione si proporrà eventualmente contro quella sentenza.
- SE, invece, la Corte decide nel merito, il giudicato sostanziale trova la sua fonte proprio nella
sentenza di merito della Corte, e quindi era necessario equiparare tale sentenze alle altre
sentenze che formano un giudicato sostanziale.
Il legislatore è intervenuto stabilendo che la revocazione si propone alla stessa Corte,
dinanzi alla quale si svolgono sia la fase rescindente, che la fase rescissoria.
Se però si rendono necessari ulteriori accertamenti (es. per dimostrare il dolo di una parte
ai danni dell’altra, il ritrovamento di un documento che non si è potuto produrre in giudizio
per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario), la Corte rinvia per la fase rescissoria
al giudice che ha pronunciato la sentenza cassata.
• Alcuni provvedimenti che non hanno la forma di sentenza, in particolare il decreto ingiuntivo
(656), sia pure con riferimento ad alcuni soltanto dei motivi di revocazione, e il lodo arbitrale
(827 e 831).
• La Corte costituzionale ha infine ammesso la revocazione dei provvedimenti di
convalida di licenza o sfratto, sia pure con riferimento ad alcuni soltanto dei motivi di
revocazione, e delle ordinanze della Cassazione.

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I MOTIVI DI REVOCAZIONE previsti dall’art 395

1. Dolo di una parte
È revocabile la sentenza che sia l’effetto del dolo di una parte in danno dell’altra.
Per “dolo” si intende comunemente il raggiro idoneo a paralizzare la difesa del controparte:
occorre quindi un quid pluris rispetto alla mera omissione di attività o al compimento di
attività di processuali di per sé non qualificabili come illeciti (es. mancata produzione di
documenti o mancata richiesta di prove), anche se alcune sentenze più recenti sembrano
ritenere sufficiente, in certi casi, anche un dolo meramente omissivo.
Esempi di dolo revocatorio sono la collusione con il legale della controparte (che costituisce
anche illecito penale) o la violazione da parte della parte costituita dell’accordo extraprocessuale
raggiunto con la parte contumace in base al quale il processo deve essere abbandonato
(in tal caso il passaggio in giudicato della sentenza, poiché la precisazione delle conclusioni è
posteriore all’accordo, lo travolge, e quindi vi è la necessità di utilizzare la revocazione).
2. Falsità della prova
È revocabile la sentenza fondata su prove false (es. falsa testimonianza o falsa
consulenza, anche se questa non è propriamente un mezzo di prova).
La prova deve essere riconosciuta o dichiarata falsa:
• Il riconoscimento deve provenire dalla parte vittoriosa (non da chi ha formato la prova
o da chi l’ha richiesta);
• La dichiarazione di falsità deve avvenire con una sentenza, penale o civile, passata in
giudicato, e soggettivamente opponibile alla parte contro la quale si chiede la
revocazione, e preesistente alla domanda di revocazione: non può quindi aversi
processo cumulato di revocazione e dichiarazione di falsità.
La dichiarazione o il riconoscimento devono essere successivi alla pronuncia della sentenza
che si impugna per revocazione: se antecedenti, vi deve essere la incolpevole ignoranza
della dichiarazione o del riconoscimento avvenuti prima della sentenza.
3. Scoperta di un documento “decisivo” (non altre prove diverse dal documento)
È possibile la revocazione della sentenza quando vi è stata la scoperta di un documento
decisivo che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o
per fatto dell’avversario.
La parte non può utilizzare la revocazione quando:
• essendo a conoscenza dell’esistenza del documento, non ne ha chiesto l’esibizione;
• avendone ottenuto l’esibizione, la controparte l’ha rifiutata.
Infatti, la mancata produzione del documento comporta che il giudice può ritenere per veri i fatti
che la parte, che ha chiesto l’esibizione, voleva provare attraverso la produzione di tale
documento: poiché dell’esistenza del documento il giudice ha già tenuto conto ai fini della
decisione della controversia, il suo ritrovamento non è idoneo a fondare la revocazione.
Nel caso, invece, il cui il documento è posseduto da un terzo, il giudice non ha potuto
valutare, ai fini del merito, l’inerzia del terzo nei confronti dell’ordine di esibizione, ma ha
potuto solo comminargli la multa: qui, dunque, della mancata produzione del documento
non si è tenuto conto nella decisione sul merito, e quindi il ritrovamento dello stesso è
idoneo a fondare la revocazione.
La revocazione non è mai possibile se il documento si trovava presso un depositario pubblico,
perché in questo caso chiunque poteva farsene rilasciare una copia.
I documenti devono essere preesistenti, e devono avere ad oggetto fatti già allegati
nella precedente fase del processo: i fatti sopravvenuti danno luogo non alla revocazione,
ma alla riproposizione della domanda.
- Le sopravvenienze in fatto danno luogo a riproposizione della domanda;
- Le sopravvenienze in tema di prova (rispetto ai fatti allegati) danno luogo a revocazione,
nei limiti dell’art 395 nn. 2 e 3;
- La scoperta di altre prove diverse dai documenti (es. scoperta di testimoni) non dà luogo
a revocazione, e resta quindi irrilevante di fronte al giudicato;
- Incerta è la soluzione per i fatti preesistenti, ma senza colpa non conosciuti.

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4. Errore di fatto
La sentenza è revocabile per errore di fatto, risultante dagli atti o documenti della causa.
L’errore di fatto o revocatorio è un errore di percezione, che si colloca quindi nella fase della
lettura degli atti, e non un errore di giudizio o un errore di ragionamento, come l’errore da
cassazione di cui al 360 n. 5, che si innesta sulla corretta percezione delle risultanze degli atti
processuali: esso consiste in una svista del giudice, che ha dato per esistente (o inesistente)
quel che invece sicuramente non risultava (o risultava) esistente dagli atti di causa.
Esempio. Al giudice risulta che una signora alta e bionda come la convenuta ha tenuto certi
comportamenti, da ciò deducendo il tradimento nei confronti del marito, mentre dagli atti di causa
risulta che i testimoni hanno descritto una signora piccola e bruna.
L’errore revocatorio può riguardare, oltre i fatti sostanziali, anche i fatti processuali.
Esempio. Il giudice afferma che il processo è validamente instaurato perché il testimone ha
dichiarato che il convenuto aveva il proprio domicili in Italia, e quindi ha affermato la propria
giurisdizione. Peccato che il testimone avesse dichiarato che il convenuto non aveva il
proprio domicilio in Italia: il giudice ha letto male gli atti di causa, gli è sfuggito un “non”.
5. Contrasto con precedente giudicato
La sentenza è revocabile in caso di contrasto con un giudicato precedentemente
intervenuto tra le parti, purché il giudice non abbia pronunciato sulla relativa eccezione:
è quindi necessario che l’eccezione non sia stata proposta.
Infatti, se l’eccezione è stata proposta, il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi su di essa:
- ha omesso di pronunciare, e allora si ha violazione del 112 e ricorso in cassazione ex 360 n. 4;
- o ha mal pronunciato, violando il 2909 cc e con possibilità di ricorrere in cassazione.
La previsione si applica solo al giudicato esterno, perché solo questo deve essere
allegato e provato in giudizio (il giudicato interno, invece, risulta dagli atti: se il giudice di
appello omette di rilevarlo, lo può fare la Cassazione): il giudicato esterno non allegato o
non eccepito dà luogo a revocazione.
Rispetto alla sentenza di cui si chiede la revocazione, il precedente giudicato può avere lo
stesso oggetto (nel qual caso si hanno i c.d. effetti negativi del giudicato) o un
diritto ad esso pregiudiziale (nel qual caso si hanno i c.d. effetti positivi del giudicato).
• In caso di pregiudizialità si ha contrasto teorico e non pratico, e la revocazione non è utilizzabile,
perché la parte interessata avrebbe potuto evitarlo facendo coordinare le sentenze o con la
sospensione ex art 295 o con l’eccezione di giudicato, e non l’ha fatto sono affari suoi;
• In caso di coincidenza degli oggetti, si ha invece contrasto pratico, il quale deve essere
risolto, perché non vi è possibile che vi siano due provvedimenti che danno due diverse
impostazioni di una stessa situazione sostanziale: in base all’art 395 n. 5, la 2^ sentenza,
contrastante con la 1^, deve essere fatta oggetto di revocazione ordinaria.
Se però il vizio non è fatto valere con il mezzo messo a disposizione dall’ordinamento,
la perdita del mezzo stesso significa sanatoria della 2^ sentenza, che diventa valida
come la prima: infatti, l’art 1611 impone di far valere i vizi delle sentenze con i mezzi di
impugnazione che l’ordinamento predispone; se il mezzo non è utilizzato, il vizio
diviene irrilevante, e tra sentenze ugualmente valide prevale la posteriore nel tempo.
6. Dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
Motivo mai utilizzato dal 42 ad oggi. La revocazione concorre con la responsabilità del magistrato
(perché il dolo dà luogo a risarcimento del danno).

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TERMINI PER PROPORRE LA REVOCAZIONE

La revocazione è un mezzo bifronte, perché per certi motivi è ordinario, per altri straordinario.
• I nn. 4 e 5 dell’art 395 sono motivi di REVOCAZIONE ORDINARIA.
Per i motivi di revocazione ordinaria la decorrenza del termine per proporre revocazione è certa
quanto all’origine: 30 giorni dalla notificazione della sentenza o 6 mesi dalla sua pubblicazione.
! I motivi di revocazione ordinaria riguardano vizi palesi.
• I nn. 1, 2, 3, 6 dell’art 395 sono motivi di REVOCAZIONE STRAORDINARIA.
Per i motivi di revocazione straordinaria il dies a quo è incerto, perché il termine decorre
dal giorno in cui è stato scoperto il dolo (n. 1), la falsità o la collusione (n. 2), o recuperato
il documento (n. 3) o è passata in giudicato la sentenza di cui al n. 6 dell’art 395.
! I motivi di revocazione straordinaria riguardano vizi occulti, e ciò giustifica la differenza di
disciplina: se il vizio è occulto, non si può sapere quando inizierà a decorrere il termine
per proporre la revocazione, perché non si sa quando (e se) il vizio sarà scoperto.
Le sentenze per le quali è scaduto il termine di appello possono essere impugnate per
revocazione nei casi dei nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art 395, purché la conoscenza del motivo di
revocazione straordinaria sia avvenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza.
Se il motivo di revocazione straordinaria è conosciuto in pendenza dei termini per appellare,
questi si prolungano (se necessario) di 30 giorni, e il motivo di revocazione straordinaria
va fatto valere con l’appello.
Ne deriva che non c’è MAI concorrenza fra appello e revocazione, nel senso che la stessa
sentenza non è mai contemporaneamente sottoponibile a tali due mezzi di impugnazione:
finché c’è la possibilità di appellare, l’appello assorbe la revocazione.
Invece c’è concorrenza fra revocazione e concorso in cassazione, perché la sentenza è
contemporaneamente sottoponibile a revocazione ed a ricorso per cassazione: infatti, secondo
l’art 398 ult. comma, la proposizione della revocazione non sospende il termine per proporre
ricorso in cassazione e, se questo è già stato proposto, il relativo procedimento non è sospeso.
Tuttavia, la sospensione del termine o del processo in cassazione può essere disposta dal giudice
della revocazione, se egli ritiene la revocazione non manifestamente infondata.
Dovendosi arrestare uno dei due processi, è ragionevole sospendere quello di cassazione e mandare
avanti la revocazione, essendo questa pregiudiziale: nell’iter logico della decisione, infatti, i vizi
che si fanno valere con la revocazione (incidendo sulla quaestio facti), si collocano in un momento
antecedente rispetto ai vizi che si denunciano in cassazione (che incidono sulla quaestio iuris).
" SE la revocazione è proposta prima del ricorso, si sospendo i termini per proporre il ricorso;
" SE è proposta in pendenza del ricorso in cassazione, si sospende il processo di cassazione.
Va sottolineata una peculiarità: questa è l’unica ipotesi in cui un giudice ha il potere di
sospendere un processo pendente innanzi ad un altro giudice. In ogni altro caso il giudice
sospende il proprio processo, non il processo altrui.
La sospensione dei termini o del processo ha luogo fino alla comunicazione della sentenza
che decide sulla revocazione. Ciò significa che l’eventuale impugnazione contro la sentenza
di revocazione non impedisce la proposizione o la prosecuzione del ricorso in cassazione:
le varie pronunce (quella derivante dall’originario ricorso in cassazione, e quella emessa in
sede di revocazione), si coordineranno ex art 336 comma 2 (effetto espansivo esterno).
Oltre alla revocazione proposta dalle parti, c’è anche la REVOCAZIONE PROPOSTA DAL P.M..
Quando l’intervento del P.M. è obbligatorio ai sensi dell’art 70 comma 1, egli può impugnare
per revocazione la sentenza in due ipotesi (397):
• Quando la sentenza è stata pronunciata senza che egli sia stato sentito;
• Quando la sentenza è l’effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge.
Qui presupposto è che si tratti di diritti indisponibili, rispetto ai quali le parti, colludendo fra di
loro, possono fare un processo apparente per cercare di raggiungere in via processuale quello
che non possono raggiungere sul piano del diritto sostanziali (es. le parti possono cercare di
ottenere l’annullamento del matrimonio, allegando in giudizio fatti non veri o facendo acquisire
prove non genuine per dimostrare l’esistenza di un vizio che in realtà non esiste).
Si tratta di rimedio non particolarmente utilizzato dopo l’introduzione del divorzio nel 1970,
perché la maggior parte dei processi fraudolenti si aveva in materia matrimoniale.

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IL PROCESSO DI REVOCAZIONE
La revocazione si propone con CITAZIONE, da depositarsi nella cancelleria dell’ufficio
giudiziario (nei processi di rito speciale con ricorso), allo stesso giudice che ha
pronunciato la sentenza impugnata.
L’atto introduttivo deve contenere, A PENA DI INAMMISSIBILITÀ, il motivo di revocazione e, se
si tratta di uno dei motivi di revocazione straordinaria, le prove relative al dies a quo da cui è
cominciato a decorrere il termine di 30 giorni per proporre la revocazione: cioè le prove relative
alla scoperta del dolo, al recupero del documento, alla conoscenza della falsità della prova, ecc.
La domanda, se riguarda uno dei diritti previsti dagli artt. 2643 e 2684 in tema di beni immobili e mobili
registrati, è soggetta a trascrizione. Ciò permette di far salvi gli effetti sostanziali della domanda.
La revocazione è un’azione sotto veste di impugnazione, per cui apre una nuova litispendenza,
e le norme sostanziali c.d. di diritto comune si applicano nel periodo intercorrente fra il
passaggio in giudicato della sentenza impugnata, e la proposizione della revocazione.
Questo spiega perché la domanda di revocazione non è sottoposta a decadenza:
tra il passaggio in giudicato e la proposizione della revocazione si verificano tutti i fenomeni
di stabilizzazione del diritto sostanziale (prescrizioni, decadenze, acquisizioni di diritti da
parte di terzi, estinzione per non uso, ecc), i quali potranno incidere sul diritto che si vuole
fare valere con la revocazione, e di conseguenza la rendono inutile o meglio infruttuosa.
L’attore in revocazione deve costituirsi, a pena di IMPROCEDIBILITÀ, entro 20 giorni
dalla notificazione.
Per il processo di revocazione valgono le norme generali del processo di fronte a quel giudice
(giudice di pace, tribunale, corte d’appello, a seconda che sia impugnata una sentenza di uno di
questi giudici). Occorre, inoltre, tener conto del grado in cui è stata emessa la sentenza impugnata:
- Se è impugnata una sentenza di 1° grado, il processo di revocazione si svolge come un
processo di 1° grado;
- Se è impugnata una sentenza di appello, il processo di revocazione si svolge come un
processo di appello (es. la trattazione è integralmente collegiale se impugnata è una
sentenza resa dalla corte di appello).
È possibile ottenere la SOSPENSIONE dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata,
se l’esecuzione non ha ancora avuto luogo, alle stesse condizioni con cui si può ottenere la
sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza d’appello, una volta proposto ricorso per
cassazione.
Si svolge poi una normale istruttoria con tutti gli accertamenti del caso.
Il giudice della revocazione può emettere PRONUNCE IN RITO di inammissibilità o improcedibilità
della revocazione (es. la revocazione è stata proposta oltre i 30 giorni prescritti, la parte non è
riuscita a dimostrare quando è venuta a conoscenza del vizio, la parte non ha depositato la
citazione nei termini).
Il giudice della revocazione può emettere anche PRONUNCE DI MERITO:
• di rigetto della revocazione, e allora la pronuncia impugnata mantiene i suoi effetti;
• di accoglimento della revocazione, e allora la sentenza impugnata è annullata e si rende
necessaria l’emanazione di un’altra sentenza, che sostituisca quella revocata (non sempre però:
si pensi all’ipotesi in cui si accerti che esiste una precedente sentenza passata in giudicato).
- La sostituzione (se necessaria) può avvenire con un unico provvedimento, quando le
prove raccolte dal giudice nella fase rescindente per stabilire se la sentenza doveva essere
revocata, sono sufficienti anche nella fase rescissoria per pronunciare la sentenza sostitutiva.
- Se invece il giudice non ha le prove sufficienti per sostituirla, allora pronuncia con sentenza
la revocazione della sentenza impugnata, e rimette con ordinanza le parti in istruttoria
per la assunzione dei mezzi di prova necessari alla fase rescissoria.
Se il processo si estingue in questa seconda fase, muore tutto (come per il giudizio di rinvio),
perché vi è la sentenza che annulla e non quella che sostituisce la sentenza annullata:
si può riproporre la domanda nel merito in 1° grado.

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IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA DI REVOCAZIONE (403)

La sentenza che è pronunciata nel processo di revocazione non può essere impugnata per
revocazione (403 comma 1): la revocazione della sentenza di revocazione non è possibile.
Invece, la sentenza originaria potrà essere eventualmente di nuovo impugnata per revocazione,
se la prima è stata rigettata e successivamente viene ad esistenza un altro motivo di revocazione,
perché in tal caso la 2^ revocazione non è proposta contro la sentenza di revocazione,
ma contro la sentenza originaria e quindi non urta contro il divieto del 403: quella che non può
essere impugnata per revocazione è solo la sentenza che rigetta la revocazione o la sentenza
della fase rescissoria.
La sentenza di revocazione (sia rescindente che rescissoria) può essere impugnata con i
mezzi di impugnazione ai quali era originariamente soggetta la sentenza impugnata
per revocazione (403 comma 2). Quindi:
• Se è impugnata per revocazione una sentenza di 1° grado, la sentenza di revocazione può
essere appellata e successivamente la sentenza di appello impugnata in cassazione:
• Se è impugnata per revocazione una sentenza in unico grado o in grado d’appello, la sentenza
di revocazione (sia rescindente che rescissori) è unicamente ricorribile in cassazione.

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L’OPPOSIZIONE DI TERZO
L’opposizione di terzo è un MEZZO DI IMPUGNAZIONE RISERVATO ESCLUSIVAMENTE AI TERZI,
cioè a coloro che non sono stati parte, in senso processuale, del processo che ha portato alla
emanazione della pronuncia che si vuole impugnare.
Parte in senso processuale è colui al quale sono imputati gli effetti degli atti compiuti e quindi delle
sentenze di rito, compresa la condanna alle spese (es. rappresentato e sostituto processuale).
! NON può fare opposizione di terzo colui che ha assunto e mantenuto la qualità di parte o il
chiamato in causa rimasto contumace (in quanto con la chiamata ha assunto la qualità di
parte processuale). Viceversa, può fare opposizione di terzo la parte estromessa, perché
appunto con l’estromissione perde la qualità di parte processuale, sempre che non vi si
opponga, come di solito accade, il permanere della qualità di parte in senso processuale.
1. OPPOSIZIONE DI TERZO ORDINARIA
LEGITTIMATI a fare opposizione di terzo sono i titolari di diritti autonomi, incompatibili
e prevalenti, che agiscono per far fronte al pregiudizio del c.d. danno da esecuzione.
• Il terzo deve far valere con l’opposizione un proprio diritto, e non può limitarsi ad eccepire
la nullità della pregressa fase processuale né far valere un interesse non protetto
giuridicamente (es. non può fare opposizione di terzo l’occupante abusivo di un terreno nei
confronti di una sentenza che abbia dichiarato la decadenza dell’affittuario).
• Il diritto che il terzo fa valere deve sussistere nei confronti di ambedue le parti originarie.
Ciò non significa che l’opponente debba poter reclamare la soddisfazione di esso da
ciascuna delle due (questo accade solo per i diritti assoluti), ma che l’opponente fa valere la
propria situazione, chiedendo la soddisfazione alla pare obbligata (profilo interno del diritto),
mentre fa valere nei confronti dell’altra parte il profilo esterno del proprio diritto.
• Dall’esperienza storica dell’istituto, e dal 2° comma della stessa norma, si ricava che
LA SENTENZA CHE SI OPPONE NON DEVE AVERE EFFETTI VINCOLANTI NEI
CONFRONTI DELL’OPPONENTE, e quindi il diritto del terzo deve essere autonomo.
Chiaro che nessun problema si pone quando la legittimazione straordinaria si accompagna
al litisconsorzio necessario: il legittimato ordinario è parte (anche) in senso processuale, e
non può quindi fare opposizione di terzi.
Ma nei casi in cui la legittimazione straordinaria non vede come parte necessaria del
processo il legittimato ordinario, e cioè nei casi di sostituzione processuale,
al sostituto l’opposizione di terzo è preclusa, non in quanto parte processuale,
ma in quanto parte in senso sostanziale, e quindi destinatario degli effetti di merito della
pronuncia: egli può proporre i mezzi di impugnazione propri delle parti.
• Il terzo legittimato l’opposizione ordinaria deve quindi fa valere un diritto autonomo che sia
anche incompatibile con quello riconosciuto nella pronuncia che si oppone, nel senso che
non possono coesistere, perché ciascuno di essi nega potenzialmente l’esistenza o il
contenuto dell’altro (potenzialmente perché nella realtà uno di essi prevale e l’altro resta
recessivo, in applicazione delle regole sulla prevalenza: es. tra due acquirenti da uno
stesso venditore prevale chi per primo trascrive l’atto d’acquisto).
L’opposizione di terzo si fonda sull’incompatibilità giuridica delle situazioni sostanziali
(es. se ci sono due creditori di uno stesso debito, nella pratica il debitore potrebbe adempiere
due volte), e non sull’impossibilità pratica di soddisfare i due diritti in conflitto tra loro
(es. se ci sono due acquirenti di uno stesso bene, il bene o si consegna all’uno, o all’altro).
Quindi, ad es., una sentenza che accerta la titolarità di un diritto di credito può dar luogo ad
opposizione di terzo da parte di chi si afferma a sua volta titolare di un diritto incompatibile.
Va da sé che, ove la connessione fra diritti non sia di incompatibilità, ma di diversa natura
(es. connessione per titolo, per pregiudizialità-dipendenza), l’opposizione di terzo non trova
applicazione, perché si potrà, nel processo relativo al diritto connesso, discutere
liberamente di ciò che è stato discusso nella precedente controversia.
Esempio. Il conducente dell’auto danneggiante non può fare opposizione di terzo nei confronti
della sentenza emessa fra danneggiato e proprietario, in quanto il conducente può, in sede di
regresso, difendersi liberamente sia sul punto della responsabilità, sia sul punto della
consistenza dei danni.

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• Il pregiudizio che il terzo deve subire dalla sentenza per potervisi opporre è il c.d.
danno da esecuzione: egli dev’essere pregiudicato non dall’accertamento in sé, ma
dall’esecutività intrinseca dell’accertamento.
In particolare, il c.d. danno da esecuzione va individuato nelle ipotesi in cui la pronuncia che
si vuole opporre impone al soccombente un comportamento che è incompatibile con quello
che lo stesso soggetto deve tenere nei confronti dell’opponente, in virtù di un diritto autonomo
e prevalente che questi ha e che con l’opposizione “fa valere” nei confronti delle parti originarie.
Il pregiudizio del terzo ha intensità variabile, nel senso che, se il terzo non impedisce
l’attuazione inter partes della pronuncia, il suo diritto si può estinguere o rischiare di
estinguersi, oppure il terzo può essere costretto ad una prova più gravosa.
Il pregiudizio presuppone:
- Una pronuncia, anche non formalmente di condanna, che riconosca dovuto da parte del
soccombente un certo comportamento;
- Una incompatibilità fra il comportamento imposto dalla pronuncia e quello che il
soccombente (e eventualmente il terzo) devono tenere nei confronti dell’opponente.
L’incompatibilità deve intendersi nel senso che, per regola di diritto sostanziale, chi deve
tenere quel comportamento verso uno dei soggetti non deve tenerlo nei confronti dell’altro.
L’opposizione di terzo ha appunto la finalità di impedire il pregiudizio, togliendo di mezzo il
provvedimento che rende necessitato il comportamento e sostituendolo con un altro
provvedimento il quale accerti la prevalenza del diritto del terzo, e quindi imponga a chi di
dovere di soddisfare il diritto riconosciuto prevalente.
A ciò consegue che, ove l’obbligato abbia tenuto per intero il comportamento impostogli,
il pregiudizio ormai si è attuato e l’opposizione non ha più senso: al terzo resta
eventualmente la possibilità di agire in via ordinaria nei confronti della parte vittoriosa
(se ed in quanto il suo diritto tuttora sussista, ed egli sia in grado di darne la prova) o il
risarcimento dei danni (ad es. per inadempimento) nei confronti della parte soccombente.
L’opposizione di terzi è comunemente ritenuta un RIMEDIO FACOLTATIVO, nel senso
che lo stesso risultato che si persegue con l’opposizione (impedire l’attuazione inter partes
della situazione accertata) potrebbe essere perseguito anche con altri mezzi, in particolare
con un’autonoma domanda in via ordinaria confronti di ambo le parti, e sarebbe assicurato,
se del caso, da provvedimenti cautelari (es. sequestro giudiziario).
Ora, ciò non è sempre vero, perché in certi casi non impedire l’attuazione inter partes della
situazione accertata nella pronuncia significa perdere o quantomeno rendere più difficoltosa
la tutela del proprio diritto.
Tuttavia, proprio perché nel nostro sistema esiste l’opposizione di terzo, è a questa che
bisogna ricorrere per ottenere il fine voluto: l’art 404 istituisce una “impugnativa” della
sentenza (sia pure sui generis, perché è in realtà un’azione sotto veste di impugnazione),
che tendenzialmente assorbe l’azione di accertamento.
! Per il principio generale dell’onere dell’impugnazione, poiché, per porre rimedio a certi pregiudizi,
l’ordinamento istituisce un certo mezzo, esso diviene uno strumento “necessario”.

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Accanto alla configurazione tradizionale che vede come legittimati ad opporsi di terzo i titolari
di diritti autonomi, incompatibili e prevalenti, esiste un altro filone di dottrina e di giurisprudenza
che ritiene l’opposizione di terzo utilizzabile (anche o solo) da soggetti che possono lamentare
un vizio del processo, che abbia inciso del contraddittorio e quindi sul loro diritto di difesa:
si tratta dei litisconsorti necessari pretermessi, ossia di quei soggetti che erano parti
necessarie nella precedente fase processuale, e che non sono stati chiamati a parteciparvi.
La legittimazione del terzo titolare di un diritto autonomo, incompatibile e prevalente, e quella
del litisconsorte necessario pretermesso si sono poste in un primo momento in termini di rigida
alternativa: l’opposizione di terzo è il mezzo di tutela o dell’uno o dell’altro soggetto.
In un momento successivo si è invece convenuto che ben potevano essere riscontrate
presenti esigenze di tutela sia dell’uno che dell’altro: essi subiscono il medesimo pregiudizio,
per cui non vi è motivo di negargli lo strumento dell’opposizione.
Ovviamente, il litisconsorte necessario pretermesso, con l’opposizione non fa affatto valere
un proprio diritto (sostanziale) ma lamenta la violazione di un proprio diritto (processuale),
e cioè del diritto di difesa, per cui egli non ha bisogno né di allegare l’ingiustizia della
pronuncia opposta né di formulare richieste di merito, essendo sufficiente constatare la
violazione delle norme sull’integrità del contraddittorio perché ne consegua la dichiarazione
di nullità della pronuncia impugnata.
Un altro soggetto al quale parte della dottrina ha voluto estendere la legittimazione
all’opposizione di terzo è il falsamente rappresentato.
In questa ipotesi non pare però che vi siano esigenze di tutela che valgano ad ammettere il
falsamente rappresentato all’opposizione di terzo: infatti, avendo egli assunto la qualità di parte,
può utilizzare i mezzi di impugnazione propri della parte, con l’applicazione, per quanto attiene
al termine, dell’art 327 comma 2, e quindi svincolandolo dal termine semestrale. Con essi egli
ottiene la stessa tutela che avrebbe con l’opposizione di terzo.

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GLI EFFETTI DELL’ACCOGLIMENTO dell’opposizione di terzo ordinaria

Quando L’OPPOSIZIONE È PROPOSTA DAL LITISCONSORTE NECESSARIO PRETERMESSO,
il quale abbia avanzato una domanda di merito, anziché limitarsi a chiedere la dichiarazione di
inefficacia della sentenza (altrimenti il giudice che accoglie l’opposizione si limita a dichiarate
inefficace la sentenza opposta), il giudice, una volta riscontrato sussistente il vizio del contraddittorio,
deve per ciò solo annullare la sentenza impugnata, e:
• Se questa è una sentenza di appello, rimettere la causa al giudice di 1° grado (354);
• Se invece è una sentenza di 1° grado,:
- o previamente annullare la decisione e successivamente emettere la pronuncia sostitutiva;
- o, con un’unica decisione, annullare la sentenza opposta ed emettere la pronuncia sostitutiva.
Quando L’OPPOSIZIONE È PROPOSTA DAL TITOLARE DI UN DIRITTO AUTONOMO,
INCOMPATIBILE E PREVALENTE, il principio della tendenziale conservazione del giudicato
fra le parti originarie, sostenuto dalla giurisprudenza e da parte della dottrina, sembra inaccettabile:
se condizione necessaria per l’accoglimento dell’opposizione è l’accertamento di un diritto
incompatibile, com’è possibile sostenere che la sentenza opposta mantiene effetti fra le parti
originarie, salva l’incompatibilità? La sentenza dovrebbe sempre perdere effetti fra le parti originarie.
Va da sé che, in seguito all’accoglimento dell’opposizione, il diritto che dovrà essere
soddisfatto è quello dell’opponente, in quanto appunto prevalente. Ciò però non significa che
fra le parti originarie non possano residuare diritti diversi da quello negato, nascenti proprio
dalla negazione di quest’ultimo, e che hanno normalmente natura risarcitoria.
! La sentenza travolta dall’opposizione mantiene effetti tra le parti originarie, ma non con
riferimento al diritto fatto valere dall’attore (recessivo nei confronti del diritto prevalente
dell’opponente), ma con riferimento a diritti da esso dipendenti: quando tra le parti originarie
si discuterò, in un successivo processo, di tali diritti dipendenti, non potrà essere contestata
l’esistenza del diritto pregiudiziale, riconosciuto dalla sentenza (vittoriosamente) opposta.
Esempio. Tizio vende lo stesso immobile a Caio e poi a Sempronio, ma Sempronio trascrive il suo
acquisto prima di Caio. Caio agisce contro Tizio per la consegna del bene facendo valere il contratto
di compravendita, e ovviamente il giudice gli dà ragione. Propone opposizione di terzo Sempronio,
ed altrettanto ovviamente vince. Caio agisce quindi contro Tizio per evizione: in tale processo Tizio
non può eccepire l’invalidità e/o inefficacia del contratto con cui ha venduto il bene a Caio.
Nell’ipotesi in cui il giudice ritenga fondata l’opposizione proposta dal terzo titolare di un diritto
autonomo, incompatibile e prevalente, la decisione di merito, avente tipicamente effetti
sostitutivi, è emessa dallo stesso giudice dell’opposizione, anche in grado di appello,
senza che si abbia remissione al giudice di 1° grado.

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2. OPPOSIZIONE DI TERZO REVOCATORIA

Mentre l’opposizione di terzo ordinaria è data ai soggetti non vincolati dal giudicato altrui,
l’opposizione di terzo revocatoria è strumento a difesa di terzi cui è opponibile il giudicato altrui.
Occorre tuttavia precisare che non tutti coloro i quali sono vincolati al provvedimento altrui
sono legittimati a proporre opposizione di terzo revocatoria: infatti, non sono legittimati coloro
che hanno a loro disposizione i mezzi di impugnazione propri delle parti, come il successore
nel diritto controverso e, in generale, il sostituito (la possibilità per questi soggetti di utilizzare
tali mezzi è eccezionale, in quanto sono parti in senso sostanziale e non processuale).
L’opposizione di terzo revocatoria è lo strumento necessario per chi vuole sottrarsi all’efficacia
della sentenza altrui, allegando la sussistenza del dolo o della collusione. Infatti, l’accoglimento
dell’opposizione di terzo revocatoria è subordinata alla prova, che deve fornire l’opponente,
che la sentenza impugnata è affetta da dolo o collusione ai suoi danni:
• La collusione consiste in una condotta processuale, concordata tra le parti,
al fine di far emettere dal giudice un provvedimento che faccia apparire esistente una
realtà sostanziale che invece le parti sono d’accordo fra loro di non tener per buona:
l’opposizione di terzo, in sostanza, assume qui la stessa funzione che ha l’azione di simulazione
per gli atti di diritto sostanziale.
Esempio. Tizio desidera fare una donazione a Caio, ma vuole che ciò non risulti, perché tale
donazione può ledere la legittima di Sempronio. Può quindi simulare una vendita e,
all’apertura della successione, l’erede legittimario Sempronio può far valere la lesione della
legittima, dimostrando che la vendita dissimula una donazione.
Tizio può però raggiungere lo stesso risultato, d’accordo con Caio, mettendo in piedi un processo
fasullo, al fine di accertare che la proprietà del bene (che vuole donare) spetta a Caio: all’apertura
della successione, l’erede legittimario Sempronio può far valere la lesione della legittima, proponendo
opposizione di terzo avverso la sentenza simulata, frutto della collusione fra Tizio e Caio.
• Il dolo consiste in una condotta processuale (anche omissiva, purché voluta ai danni del terzo),
che può essere anche della sola parte soccombente, con la quale si vuole effettivamente
l’alterazione fraudolenta, con il mezzo processuale, della realtà sostanziale a danno del terzo.
Qui in sostanza si sfrutta il processo per ottenere gli stessi effetti che si potrebbero
ottenere in via negoziale con un atto di disposizione, e l’opposizione di terzo assume la
stessa funzione che ha l’azione revocatoria per gli atti di diritto sostanziale.
Esempio. Tizio, oberato di debiti, può pregiudicare i suoi creditori alienando i propri beni o
facendo nascere crediti concorrenti: in presenza dei presupposti di cui all’art 2901, i creditori
possono agire in revocatoria.
Tizio può però raggiungere lo stesso risultato attraverso il processo, rimanendo volontariamente
soccombente relativamente, contro lui proposte, ed aventi ad oggetto l’esistenza di diritti di terzi
sui suoi beni, oppure l’esistenza di crediti nei suoi confronti: i creditori di Tizio, alle stesse
condizioni previste dal 2901, possono proporre opposizione di terzo avverso i provvedimenti
giurisdizionali che vedono il loro debitore volontariamente soccombente in loro pregiudizio.
PARTE DELLA DOTTRINA richiede la bilateralità del dolo, affermando da un lato che il
dolo del soccombente non sarebbe da solo sufficiente, e soprattutto che il vincitore non
può, in assenza di una sua partecipazione alla frode, vedersi sottratta la vittoria che, per
parte sua, ha ottenuto correttamente. MA l’argomento non sembra convincente: la sentenza
viziata da dolo viene tolta di mezzo, ma ciò non significa che la parte vittoriosa non possa
ugualmente dimostrare le sue ragioni in un successivo processo.
PARTE DELLA DOTTRINA, infine, afferma che il dolo deve provenire dalla parte vittoriosa.
MA sembra più corretto ritenere che il dolo del vincitore ai danni del soccombente trovi
rimedio nella revocazione ex art 395 n.1 che, nell’inerzia del soccombente, ben può essere
proposta in via surrogatoria dal terzo.
Una volta dimostrati il dolo o la collusione, e che essi hanno inciso sul contenuto della sentenza
(nel senso che il giudice ha fondato la decisione sulle fraudolente attività od omissioni),
l’opponente non deve dimostrare altro.

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Si ritiene comunemente, nonostante l’art 404 comma 2 non ne parli, che la sentenza affetta
da dolo o collusione deve pregiudicare il terzo. Il pregiudizio che nasce dalla sentenza è
ovviamente diverso per i creditori e gli aventi causa:
• Per i CREDITORI, il pregiudizio consiste nella concreta diminuzione della possibilità di
soddisfarsi sul patrimonio del debitore;
• Per gli AVENTI CAUSA, in quanto titolai di diritti dipendenti, il pregiudizio consiste
nell’efficacia riflessa della sentenza, che impedisce loro di affermare la sussistenza del
diritto pregiudiziale, da essa negato: essi quindi perdono il diritto.
Esempio. Il subconduttore Sempronio, a fronte della sentenza che accerta l’inesistenza del
rapporto di locazione principale fra Tizio e Caio, perde la possibilità di far valere, nei
confronti di Tizio locatore principale, il proprio diritto al godimento dl bene.
GLI EFFETTI DELL’ACCOGLIMENTO dell’opposizione di terzo revocatoria
Gli effetti dell’accoglimento dell’opposizione di terzo revocatoria sono assai discussi: per
alcuni essa modifica la pronuncia impugnata anche fra le parti originarie, per altri la pronuncia
impugnata diviene semplicemente inopponibile al terzo, per altri ancora ha effetto anche fra le
parti in caso di opposizione proposta dagli aventi causa, mentre rende semplicemente
inopponibile al terzo la pronuncia impugnata in casi di opposizione proposta dai creditori.
Innanzitutto, si può constatare che la semplice rescissione degli effetti della sentenza serve al
creditore solo in alcune ipotesi, quando la pronuncia opposta afferma un obbligo del debitore,
perché in tal caso è sufficiente che gli effetti siano tolti di mezzo, perché l’opponente riceva tutela.
Spetterà se mai alla parte già vittoriosa affermare che il proprio diritto esiste anche ed a prescindere
dal dolo o dalla collusione, e domandarne l’accertamento tramite un processo non viziato.
Esempio. Tizio ottiene un decreto ingiuntivo contro Caio, e Sempronio propone vittoriosamente
l’opposizione di terzo avverso a tale decreto: Tizio potrà e dovrà dimostrare l’esistenza del suo
credito, senza che abbia più alcun valore il decreto ingiuntivo.
In altri casi, invece, il terzo creditore, ottenuto l’annullamento del provvedimento, deve
far accertare che la realtà sostanziale inter partes sta veramente nel modo da lui asserito:
quando la sentenza opposta nega l’esistenza di un elemento attivo del patrimonio del debitore,
il terzo, tolta di mezzo la pronuncia, deve chiedere che si accerti e dovrà dimostrare che
quell’elemento attivo appartiene veramente al patrimonio del debitore, e che quindi può essere
oggetto di espropriazione.
Esempio. La sentenza, vittoriosamente opposta di terzo dal creditore Sempronio, ha negato
l’esistenza di un creditore del debitore Caio verso il terzo debitore Tizio: Sempronio non potrà
limitarsi a far dichiarare inefficace tale sentenza, ma dovrà dimostrare che il credito di Caio verso
di lui effettivamente esiste.
Per gli aventi causa, invece, l’inefficacia della sentenza è prodromica alla tutela del loro diritto:
una volta tolta di mezzo la sentenza, essi possono farlo valere nei confronti di ambedue le parti.
Per gli aventi causa, quindi, l’opposizione di terzo revocatoria è in sostanza un’opposizione di
terzo ordinaria condizionata all’eliminazione dell’effetto vincolante della precedente sentenza.
Esempio. Tizio, sublocatore, propone opposizione di terzo avverso la sentenza pronunciata fra il
locatore Caio e il conduttore-sublocatore Sempronio, e vince. A questo punto potrà far valere il
suo diritto nei confronti di ambedue, come avrebbe potuto fare con l’opposizione di terzo ordinaria
se egli, anziché un contratto di sublocazione, avesse stipulato un contratto di cessione della
locazione (ovviamente in data anteriore alla proposizione della domanda fra Caio e Sempronio).
L’eventuale nuova decisione in ordine alla situazione sostanziale già fatta valere nel
processo che ha portato alla sentenza opposta e annullata ha in primis effetti fra i titolari
della situazione stessa, in quanto la nuova decisione consegue alla domanda di uno di costoro
o dell’opponente, il quale ha senz’altro legittimazione straordinaria a far valere in giudizio il
diritto del suo debitore o dante causa.
Nell’esempio sopra, l’accertamento dell’esistenza del rapporto di sublocazione fa stato sia nei
confronti del locatore, ma soprattutto nei confronti del locatore.

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PROVVEDIMENTI OPPONIBILI
• Secondo l’art 404, sono sottoponibili ad opposizione di terzo le “sentenze”.
• La previsione va integrata con gli artt. 656, che prevede la possibilità di impugnare il
decreto ingiuntivo divenuto esecutivo con l’opposizione di terzo revocatoria, e con gli
artt. 827 e 831, che consentono l’opposizione di terzo anche nei confronti del lodo arbitrale.
• La Corte costituzionale è poi intervenuta con due sentenze, dichiarando l’illegittimità
costituzionale dell’art 404 nella parte in cui non ammette l’opposizione di terzo avverso
l’ordinanza di convalida di sfatto per finita locazione e per morosità.
• Anche il decreto dell’art 28 [Link]. è stato dichiarato, in via interpretativa dalla Corte di
cassazione, impugnabile con l’opposizione di terzo.
! È ammessa l’opposizione di terzo avverso tutti i provvedimenti definitivi che abbiano
portata decisoria, a prescindere dalla loro forma (contro i provvedimenti non definitivi,
il terzo può sempre tutelarsi intervenendo nel processo in corso).
• Per quanto riguarda le sentenze della Corte di Cassazione che decidono nel merito,
secondo l’art 391-ter, introdotto dalla riforma del 2006, l’opposizione di terzo si propone alla
stessa Corte, la quale può pronunciare “nel merito” dell’opposizione quando non siano necessari
ulteriori accertamenti di fatto; altrimenti, “dichiarata ammissibile l’opposizione del terzo”,
rimette la causa al giudice che ha emesso la sentenza opposta.
Per dimostrare il dolo o la collusione (nell’opposizione di terzo revocatoria), o per dimostrare
l’esistenza e prevalenza del diritto dell’opponente (nell’opposizione di terzo ordinaria), pare
evidente che un’istruttoria con prove costituende si renderà (quasi sempre) necessaria.
Un limite alla opposizione di terzo è stato dalla dottrina individuata nella ipotesi di una
sentenza di 1° grado esecutiva, che venga appellata: in questo caso, la pendenza dell’appello
impedisce la proposizione dell’opposizione di terzo, e questi potrà far valere il proprio
diritto intervenendo in appello ex art 344.
TERMINE
La proposizione dell’opposizione di terzo ordinaria non è sottoposta ad alcun termine:
a parte i fenomeni di stabilizzazione del diritto sostanziale (prescrizione, estinzione per non uso,
usucapione, ecc), un limite alla proponibilità dell’opposizione proviene dalla completa e definitiva
attuazione inter pares delle prescrizioni contenute nel provvedimento che si vuole impugnare.
Invece, l’opposizione di terzo revocatoria dev’essere proposta nel termine di 30 giorni
decorrente dal momento in cui è stato scoperto il dolo o la collusione (325-6).
COMPETENZA
Competente per l’opposizione è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si
impugna (405):
• Se la sentenza di appello ha confermato quella di 1° grado, in virtù dell’effetto sostitutivo
l’opposizione va proposta dinnanzi al giudice d’appello;
• Se è stato appellato solo un capo di una sentenza, e l’altro è passato in giudicato,
l’opposizione avverso il capo passato in giudicato va proposto al giudice di 1° grado;
• Se l’appello è stato dichiarato inammissibile o improcedibile, l’opposizione va proposta
contro la sentenza di 1° grado.

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PROCESSO DI OPPOSIZIONE
L’art 405 comma 2 stabilisce che l’opposizione si propone con CITAZIONE, ma sembra
plausibile che, ove la sentenza impugnata sia stata pronunciata secondo rito speciale,
l’opposizione debba essere proposta con lo stesso rito, e quindi con ricorso.
È pacifico che fra l’opponente e le parti si instaura un’ipotesi di CAUSA INSCINDIBILE ex art
331: ove le parti non vengono tutte citate quindi si dà luogo all’integrazione del contraddittorio.
Ovviamente, la inscindibilità si verifica in relazione al capo impugnato, sicché non sono parti
necessarie gli interessati ad altro capo della pronuncia, scindibile e non impugnato.
Il processo si svolge seconde le regole previste per il processo innanzi al giudice competente,
e quindi, a seconda dei casi, con le norme proprie del processo di 1° grado o di appello.
• Se l’opposizione è proposta dal terzo titolare di un diritto autonomo, incompatibile e prevalente,
si avrà normalmente una nuova istruttoria della causa, ma potranno essere utilizzate
anche le prove già raccolte: l’opponente avrà comunque diritto alla prova contraria o alla
riassunzione delle prove costituende che siano state raccolte in sua assenza;
• Se, invece, l’opposizione è proposta dal litisconsorte necessario pretermesso,
gli atti anteriormente compiuti sono nulli.
L’art 407 prevede che l’opponente possa chiedere la SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE
della sentenza impugnata, alle stesse condizioni e con lo stesso procedimento previsto dall’art 373
per le sentenze gravate di ricorso in Cassazione, e quindi allegando un danno grave e irreparabile.
La competenza a provvedere spetta al giudice investito dell’opposizione, il quale provvede
con ordinanza non impugnabile.
Secondo l’art 408, il provvedimento che decide l’opposizione può anche dichiararne
l’INAMMISSIBILITÀ O IMPROCEDIBILITÀ. La norma non fornisce alcuna indicazione in
ordine alle ipotesi in cui si verificano la prima o la seconda. In generale, però:
• Si ha inammissibilità quando l’atto introduttivo dell’impugnazione è affetto da nullità
insanabile o insanata, e questo anche al di là delle ipotesi tassative previste.
Va però sottolineato che i requisiti, prescritti dall’art 405 comma 2, per l’atto introduttivo
dell’opposizione di terzo revocatoria, non sono stabiliti a pena di inammissibilità.
• Si ha improcedibilità nelle ipotesi tassative di inattività previste dal legislatore dagli artt.
348, 369 e 399: l’art 348 è però applicabile solo quando il processo di opposizione si
svolge contro una sentenza di appello; se si svolge contro una sentenza di 1° grado,
non pare che sia possibile una dichiarazione di improcedibilità.
Secondo ALCUNI, un’ipotesi di chiusura in rito del processo di opposizione deriva dalla
perdita dell’efficacia esecutiva da parte della sentenza opposta in virtù di provvedimenti
emessi nel corso del procedimento principale. MA la soluzione non convince.
Infatti, la esecutività della sentenza è solo una condizione per poter chiedere tutela; ma
l’interesse alla tutela permane anche se l’esecutività viene meno: diversamente, occorrerebbe
affermare, per coerenza, che l’unico effetto dell’accoglimento dell’opposizione è la perdita
dell’efficacia esecutiva del provvedimento opposto. Il che pare insostenibile.
L’opposizione di terzo può trovarsi in CONCORSO CON LA REVOCAZIONE O CON IL RICORSO
PER CASSAZIONE (non con l’appello), e la questione non è espressamente risolta dal legislatore.
Nell’incertezza normativa, la SOLUZIONE PIÙ CORRETTA sembra quella per cui si avrà il
contemporaneo svolgimento dei due processi, per cui il coordinamento avverrà fra le sentenze.
La sospensione del processo originario sembrerebbe più corretta (posto che i risultati cui si
attinge in sede di opposizione sono destinati senz’altro a prevalere su quelli prodotti nel
processo ordinario), però la mancanza di una previsione normativa rende difficile sostenerla.
La sentenza che decide sull’opposizione di terzo è IMPUGNABILE con gli stessi
mezzi con cui era impugnabile la sentenza opposto, anche con l’opposizione di terzo
ad opera di altri terzi.

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