STORICITÀ
DELL’ESPERIENZA
GIURIDICA
Maria Natale
Maria Natale “Storicità dell’esperienza giuridica”
Indice
1. DIRITTO E STORIA ..................................................................... 3
2. LA COSTITUZIONE ...................................................................... 7
3. LA LEGGE .................................................................................... 10
4. LA CONSUETUDINE.................................................................. 13
5. INTERPRETAZIONE ................................................................. 16
BIBLIOGRAFIA ................................................................................. 19
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è
coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche
parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n.
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1. DIRITTO E STORIA
Il diritto, in quanto chiamato ad organizzare la vita dell’uomo,
ha una sua intrinseca storicità. Anzi il rapporto strettissimo tra il
diritto e la storia si estrinseca in un duplice senso: da un canto, il
diritto organizza la vita umana così come essa storicamente si
manifesta entro precise coordinate spazio-temporali; dall’altro, la
storia manifesta e condiziona lo sviluppo del diritto e delle sue
manifestazioni (leggi, giurisprudenza, dottrina sono condizionati dal
tessuto storico-sociale entro cui si manifestano).
Naturalmente, la circostanza che il diritto sia intrinsecamente
condizionato dal tempo e dallo spazio rende ancor più complesso il
lavoro sia di chi si accinge a diventare del diritto suo interprete, sia
di chi si accinge ad applicarlo. Può dirsi certamente che la nascita del
diritto, la sua manifestazione, la sua interpretazione ed applicazione
sono operazioni imprescindibili necessariamente condizionate dal
flusso della storia.
E potrebbe sembrare un’ovvietà ma così non è, sottolineare che
l’interpretazione, al pari della genesi del diritto, è operazione
fortemente condizionata dalla storia e garantisce al diritto di
sopravvivere al cambiamento delle coordinate spazio temporali.
L’esempio che mi sembra più intuitivo per far comprendere la
storicità delle manifestazioni del diritto è il seguente: il nostro codice
civile, quello che oggigiorno applichiamo nei rapporti tra privati,
risale al 1942. E’ legittimo chiedersi come riesca oggi a regolare i
rapporti privatistici atteso che tutto oggi è in Italia, profondamente
diverso dal 1942. Basti pensare che la nostra Carta Costituzionale (e
dunque i valori in essa sanciti e cui tutto l’ordinamento deve ispirarsi)
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è del 1947, che la nostra società appare oggi profondamente diversa
da quella del 1942 (pensiamo anche al ruolo delle donne, ai
cambiamenti intervenuti nella famiglia, nel lavoro). Ebbene, sarebbe
un errore pensare che la sopravvivenza del Codice sia stata realizzata
grazie agli interventi che ne hanno aggiornato il contenuto. In realtà
la sopravvivenza è stata garantita dall’attività dell’interprete che
nell’applicare il diritto tiene conto dei tempi del diritto. Grazie
all’attività dell’interprete, per esempio il generico riferimento al buon
costume si riempie di concretezza ed assume un significato
storicamente coerente e, dunque, accettabile.
Per poter comprendere appieno il significato dell’esperienza
giuridica nel suo divenire storico, è necessario comprenderne la linea
di sviluppo di cui il presente rappresenta unicamente un punto. Il
senso di una tale operazione conoscitiva è fondamentale: la
comprensione della linea e del suo sviluppo storico ci proietta verso la
consapevole costruzione del futuro.
E’ in questa particolare attitudine che si condensa il significato
della storia del diritto, l’unico rimedio contro la miopia del giurista
incline a cedere all’illusione di conoscere il diritto senza avere la
capacità di guardare alle sue origini lontane, alla genesi dei fenomeni
storico-giuridici, alle origini delle mentalità e degli orientamenti
giuridici.
E’, dunque, in questo quadro, che bisogna avviare l’esame delle
manifestazioni del diritto, ossia dei modi attraverso cui il diritto “ si
manifesta”, s’incarna in forme coerenti alle coordinate spazio-
temporali. A tal riguardo, il nostro campo di osservazione sarà di
necessità limitato all’osservazione della storia del diritto così come
essa si è, appunto, manifestata nel continente europeo.
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In questo quadro, la prima differenza che si impone allo
studioso come prioritaria sta nel distinguere tra civil law e common
law.
Con l’espressione civil law si fa riferimento agli ordinamenti
appartenenti alla famiglia romano-germanica, sviluppatasi a partire
dal XIII secolo nell’Europa continentale. In una visione di estrema
sintesi che sarà oggetto di approfondimento in seguito, può dirsi che lo
sviluppo del civil law si sia articolato in due fasi fondamentali:
1. dapprima (dal XIII al XVIII secolo) la rinascita degli studi
del diritto romano sfociata nella creazione del diritto
comune, inteso quale sintesi di diritto romano e diritto
canonico, oggetto dell’attività dei giuristi bolognesi;
2. successivamente, (a partire dal XIX secolo), la codificazione
intesa come “positivizzazione” del diritto, sua redazione in
codici scritti.
Con l’espressione common law, di contro, si fa riferimento agli
ordinamenti anglosassoni, sviluppatisi essenzialmente come diritto
giurisprudenziale, ossia come diritto creato dai giudici attraverso
sentenze aventi natura vincolante per i futuri casi a venire secondo il
principio noto come stare decisis ( ciò che vincola i giudici sono i
precedenti giudiziari in materia, ovvero le sentenze che assumono
valore vincolante per il futuro).
Poste tali premesse e comprese le diverse caratteristiche dei
due sistemi giuridici, risulterà più facile comprendere per quale
ragioni le “manifestazioni”, ossia le forme che il diritto assume nei
diversi contesti spazio-temporali, siano diverse ed assumano diverso
significato e valore.
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Le “fonti” del diritto, ossia le manifestazioni del diritto, sono
proprio i punti di emersione del processo storico attraverso cui si
forgia il diritto.
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2. LA COSTITUZIONE
Per iniziare il discorso sulle fonti dalla Costituzione, bisogna
prima di tutto chiarire che si tratta di un termine fortemente
polisemico.
Un esempio potrà chiarire quanto detto. E’ possibile parlare di
una costituzione del Regno di Francia già durante l’antico regime pre-
rivoluzionario, ma utilizzando tale espressione ci si riferisce ad un
complesso di consuetudini secolari non scritte ma vincolanti
addirittura per il Sovrano. Il termine costituzione può essere, altresì,
utilizzato per la “costituzione inglese” ma intendendo con essa il
complesso delle conquiste storiche del popolo inglese consolidatosi
nelle consuetudini inglesi, solo in parte scritte nei cosiddetti Bills of
rights.
Si tratta di manifestazioni genericamente costituzionali
rispetto alle quali, la costituzione italiana rappresenta una novità.
Allo stesso modo costituiscono delle costituzioni nel senso nuovo del
termine, tutte quelle promulgate nel secondo dopoguerra sull’esempio
della costituzione della Repubblica di Weimar del primo dopoguerra.
E’ dunque essenziale soffermarsi sui caratteri di novità capaci
di fare da spartiacque per comprendere il significato attuale della
parola Costituzione.
La Costituzione del 1947 è, in primo luogo, espressione del
popolo sovrano e non dello Stato. L’art. 1 è fondamentale: nel sancire
che la sovranità appartiene al popolo che la esercita statuisce
l’assoluta preminenza della società civile italiana che attraverso il
voto esprime se stessa ed i propri valori.
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Dal momento della sua promulgazione, la Costituzione si pone
come un ordine giuridico superiore che esprime i valori fondanti della
società a cui tutti i poteri devono attenersi ivi compreso il potere
legislativo.
“L’ordinamento giuridico italiano ha nella Costituzione i suoi
confini supremi : grazie ad essa la semplice identità politica che può
essere empiricamente realizzata con la pura effettività del potere ma
che tende ad immedesimarsi nello Stato, diventa qualcosa di più, di
più ampio e di più complesso, diventa identità giuridica del popolo
italiano, che ha in essa un ordinamento fondamentale fatto di regole e
principii che ne costituiscono appunto le radici identificatrici”1.
La Costituzione della Repubblica Italiana non può essere
considerata in alcun modo come una Carta Costituzionale che si
impone dall’alto sulla società; essa si radica nella società di cui
esprime la struttura intima fatta di valori, principi, orientamenti di
vita. “Siamo nelle estreme propaggini dove l’universo giuridico
confina con la morale, la religione, il costume, dove il diritto affonda
nella morale, nella religione, nel costume, ma – sia ben chiaro – ci
troviamo già nel territorio del giuridico. Regole e principii che, proprio
per essere specchio fedele di valori circolanti, si connotano di una
normatività di qualità superiore e alla quale corrisponde una
osservanza degli utenti basata su di una sostanziale adesione”2.
Dunque, la Costituzione si impone, quale fonte superiore, al di
sopra della legge e del potere legislativo che è padre della legge. In ciò
1 Paolo Grossi, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari Roma, prima edizione 2003, p.
89. Su questi temi fondamentale Maurizio Fioravanti, Costituzione, Il Mulino,
Bologna 1999.
2 Ibidem.
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si vede il superamento della concezione liberale che attribuisce al
Parlamento la funzione di fucina onnisciente del diritto.
La Costituzione si pone al di sopra di ogni altra fonte del diritto
perché attinge ai valori fondanti della società, quelli che ne esprimono
le convinzioni più intime, quelle religiose e morali: la Costituzioni
erge quei valori a realtà giuridiche.
Connessa a questa concezione si accompagna l’idea che debba
esistere una magistratura superiore capace di garantire l’osservanza
di quei principi e la conformità delle altri fonti del diritto alla fonte
superiore.
Nel 1956 con questo obiettivo diventa presenza effettiva nel
nostro ordinamento la Corte Costituzionale con il compito altissimo di
giudicare laddove i testi delle leggi si dimostrino incapaci di
esprimere i valori fondanti della società civile italiana, incapace di
uniformarsi ai dettami supremi della Costituzione3.
“Il diritto legale non sfugge così all’impetuosa verifica con il
divenire della coscienza collettiva e dei suoi valori”.4
3 Su questi temi, fondamentale Enzo Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte
Costituzionale nella dinamica del potere, Il Mulino, Bologna 1996.
4 Ibidem.
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3. LA LEGGE
Una delle più importanti manifestazioni del diritto è
certamente la legge: lo strumento attraverso cui il Parlamento
manifesta la sua volontà.
La legge costituisce il principale strumento attraverso cui si
manifesta lo Stato di diritto, ossia il modello di Stato fondato sulla
perfetta conformità degli atti della pubblica amministrazione, dei
giudici e dei privati alla legge (principio di legalità).
Al fine di comprendere la genesi storica della centralità
attribuita alla legge (legicentrismo) è importante intendersi sui punti
caratterizzanti di ciò a cui comunemente attribuiamo l’appellativo di
Stato di diritto.
Ebbene, si tratta di uno Stato sovrano parlamentare: la
sovranità popolare si esprime attraverso la rappresentanza
parlamentare. Il Parlamento è l’organo che ha il monopolio della
produzione del diritto: la legge è il frutto della sua attività. In questo
quadro la legge è la fonte democratica per eccellenza.
Tuttavia non può negarsi, come sottolinea Paolo Grossi,
l’“arrogante finzione”5 in cui si risolve la rappresentanza popolare,
atteso che essa è affidata ai pochi, pochissimi eletti: talmente pochi e
di parte da non poter rappresentare quella volontà generale che
invece dovrebbe trovare la propria voce nel Parlamento.
La legge è norma generale, astratta, uguale per tutti, garante
dei diritti individuali di libertà che trovano il loro limite naturale
nell’auto-esercizio della sovranità.
5Paolo Grossi, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari Roma, prima edizione 2003, p.
93.
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Ma rispetto a tale ricostruzione, uno sguardo critico è d’obbligo.
Non v’è chi non veda i vizi del legicentrismo e, a dispetto di una teoria
che risolve nella legge l’espressione della volontà democratica, ne
evidenzi i difetti.
“Pletoricità dell’attività legislativa, una caterva tale da
provocare la conseguenza letale della sua inconoscibilità; leggi che
troppo spesso abdicanoalla vecchia lodevole virtù della generalità,
originate da sollecitazioni partigiane e destinate a tutelare interessi
particolari; leggi tecnicamente malfatte, improvvisate,
linguisticamente oscure, talvolta addirittura incoerenti nel loro stesso
tessuto; un Parlamento sordo, resistente a prendere atto dei bisogni
emergenti, o comunque lento, incredibilmente lento; spesso un
Parlamento impotente nella sua divisione – e perenne
contrapposizione – partitica, e pertanto incapace a corrispondere a
richieste anche urgenti della collettività; con il risultato aberrante in
Italia, di celare e zavorrare tra le pieghe di una legge annuale di
bilancio, la cosiddetta “legge finanziaria”, i provvedimenti più
disparati ed estranei alla sua ratio per l’immondo motivo che,
separatamente, il Parlamento non sarebbe stato in grado di
affrontarli ed approvarli”6.
Un sistema, dunque, tutt’altro che perfetto, ricco di limiti di
varia e diversa natura, tuttavia necessario per sottrarre la produzione
del diritto alla sfera dell’arbitrio del singolo come dei pochi. Eppure
proprio intorno a quel sistema, creato per garantire i cittadini, si
diffonde la sfiducia dei cittadini, sempre più consci del divario
esistente tra legalità e prassi, consapevoli delle carenze del sistema
legale astratto, teorico.
6 Ibidem.
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Ecco per quale ragione, quale logica conseguenza di questo
clima misto di sfiducia e di impotenza, acquistano sempre più
importanza:
a) il diritto vivente di creazione giurisprudenziale: il diritto
“creato” nelle aule di giustizia;
b) il ruolo della prassi seguita da avvocati, notai, uomini
d’affari sensibili alle esigenze dell’economia e
dell’attualità;
Discorso a parte merita un ulteriore limite alla sovranità
popolare: quello derivante dalla volontà legislativa degli organismi
comunitari. L’Unione Europea, con i suoi regolamenti e le sue
direttive, produce una normativa che incide direttamente
nell’ordinamento giuridico italiano e che costituisce un indubbio
limite per la sovranità del singolo Stato.
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4. LA CONSUETUDINE
Tra le fonti del diritto, quella che vanta un vero e proprio
primato di ordine cronologico è la consuetudine.
La consuetudine, diversamente dalle fonti sopra già descritte,
non è una fonte di diritto scritto bensì essa si sostanzia in un
comportamento ripetuto nella convinzione che esso corrisponda ad un
precetto giuridico ossia ad un comando vincolante.
Il fatto che il comportamento venga ripetuto durevolmente
trova la propria ragione d’essere nella convinzione che esso rispecchi
un valore che la coscienza collettiva sente di dover osservare.
Il diritto delle civiltà primitive è stato consuetudinario ossia
non scritto, frutto della ripetizione di comportamenti, caratterizzato
da una durata che si distende nel tempo e da un’osservanza collettiva
che è frutto di un’intima adesione ad essi da parte della comunità.
I caratteri della consuetudine rispecchiano fedelmente il diritto
primitivo: la consuetudine è la grande matrice storica del diritto,
destinata a essere superata allorquando i crescenti bisogni della
civiltà richiedono uno strumentario giuridico opportunamente
congegnato per soddisfare i bisogni della collettività.
La consuetudine, infatti, può costituire una fonte del diritto
idonea in una società statica (es. società agraria), ma non può esserlo
in una società dinamica dominata dai commerci, dal primato
dell’economia.
La società complessa ha infatti bisogno di schemi generali, di
formule astratte entro cui inglobare il mondo delle relazioni, di una
cornice certa (almeno in apparenza), completa (almeno in apparenza)
capace di contenere in sé le manifestazioni del reale.
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Per spiegare esattamente il contenuto della consuetudine è
possibile ricorrere ad un’immagine che riteniamo quanto di meglio in
termini di efficacia descrittiva. L’immagine è quella del sentiero
tracciato nel bosco: il sentiero non c’è fino a quando un uomo compie i
primi passi in una certa direzione, seguito poi da tutti gli altri uomini
che ricalcano i passi del primo nella convinzione che quel sentiero
costituisca la strada più breve, la migliore per poter raggiungere la
meta7.
Lo stesso meccanismo si ripete nella formazione della
consuetudine. Essa è la fonte per eccellenza che nasce dal basso ed
esprime il particolare, il territorio.
Dunque, la consuetudine si accompagna necessariamente alla
sua territorializzazione: vi è una consuetudo regionis, una consuetudo
loci, consuetudo fundi. Essa è dunque l’espressione del particolare, il
frutto della frammentazione.
Tuttavia, al di là della dimensione storica, oggigiorno il discorso
sulle consuetudini acquisisce un significato ulteriore in relazione alla
cd. globalizzazione. Allorquando bisogna rintracciare i principi
comuni a più contesti territoriali e non si può ricorrere, proprio a
cagione della extraterritorialità, ad un unico diritto positivo, la
consuetudine diventa una fonte del diritto assolutamente privilegiata.
Non vi è chi non veda come, di fronte alle lentezze degli Stati,
alla sordità del legislatore quanto alla disciplina di diversi fenomeni
di recente emersione ma di portata globale, l’unica disciplina sia
affidata alla prassi creata da soggetti privati che creano gli strumenti
per disciplinare quei fenomeni, creano le condizioni per un dialogo
giuridico altrimenti impossibile.
7 Paolo Grossi, L’Europa del diritto, Roma – Bari, Laterza, p. 23.
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Il mondo giuridico della globalizzazione, infatti, non è
governato dalle norme imperative, dal diritto imposto dall’alto, ma da
regole duttili perché fondate su principii che vivono fuori da
impostazioni ed immobilizzazioni e che sono originati da un moto
spontaneo e vivono nella prassi del mercato.
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5. INTERPRETAZIONE
Qualsiasi discorso sulle fonti del diritto potrebbe apparire
viziato da eccessiva astrattezza qualora non si facesse cenno ad uno
degli aspetti maggiormente rilevanti per il mondo del diritto:
l’interpretazione.
E’ di immediata evidenza che ciascun individuo è interprete ed
applicatore del diritto nella misura in cui agisce nel mondo e, dunque,
nel mondo del diritto. Dal contratto più elementare (es. l’acquisto del
quotidiano in edicola) a quello più complesso (es. compravendita di
immobile con contestuale mutuo), tutti gli atti giuridici impongono
che il cittadino agisca secondo diritto. E lo stesso avviene allorquando
gli individui agiscono secondo consuetudine.
Tuttavia, ciò che appare altrettanto evidente è che i cittadini
non percepiscono mai appieno la giuridicità dei loro comportamenti:
piuttosto agiscono sul piano dei fatti seguendo le regole del buon
senso e del costume prima ancora che i dettami del diritto.
Eppure tutti gli atti giuridici devono essere compiuti nel mondo
secondo diritto, laddove per diritto si intende il più delle volte un
comando scritto, una volontà legislativa immobilizzata all’interno di
un testo normativo.
Tuttavia proprio la cristallizzazione in una scrittura
autorevole, in una carta, genera i problemi più rilevanti perché la
scrittura immobilizza il precetto giuridico e, nel tentativo di renderlo
assoluto, impermeabile al tempo ed allo spazio, allontana il diritto dal
suo fruitore.
Il superamento di questa distanza è affidato alla sapiente
attività dell’interprete. In questo quadro un ruolo di centrale
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importanza è attribuito al giudice. Con la sua attività, il giudice
media tra la norma scritta ed il fatto, tra la generalità e l’astrattezza
delle norme ed i casi concreti.
Ma identica operazione è anche compiuta dal doctor jiuris, dallo
scienziato del diritto, dal professore nelle sue aule universitarie
allorquando la scienza giuridica è chiamata ad identico ruolo di
mediatrice e interprete del diritto.
In questo quadro, l’attuale scienza ermeneutica si segnala per
una visione del tutto rinnovata della funzione dell’interprete, inteso
non più come soggetto asservito al rispetto della legge ed impegnato
in un’operazione essenzialmente passiva, piuttosto l’interprete
diviene il protagonista di un processo di completamento della fase
creativa del diritto.
Superato il dogma della completezza del testo giuridico e della
sua autoreferenzialità, il testo giuridico non è percepito come realtà
autosufficiente, ma anzi come testo che necessita di un
completamento che potrà avvenire solo grazie all’attività
dell’interprete.
Ammettere un tale ruolo significa superare i dogmi che
storicamente hanno accompagnato il processo di codificazione, di
elaborazione dei Codici.
Questi monumentali testi normativi erano stati concepiti
nell’intima convinzione che il diritto potesse essere fissato ed
immobilizzato in un testo normativo scritto, completo e non
integrabile con l’ausilio di altra fonte. In questo quadro, soltanto
limitata poteva essere la funzione da attribuire all’interprete, mero
applicatore matematico di precetti ad esso sovrastanti.
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Oggigiorno, caduti i dogmi, l’operazione è compresa nella sua
naturale complessità.
L’interprete è chiamato non più alla funzione del mero esegeta
del testo, piuttosto al ruolo di protagonista di un processo di
interpretazione che non può non essere anche vissuto come creazione
del diritto.
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BIBLIOGRAFIA
Enzo Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte Costituzionale nella
dinamica del potere, Il Mulino, Bologna 1996.
Paolo Grossi, L’Europa del diritto, Roma – Bari, Laterza.
Paolo Grossi, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari Roma,
prima edizione 2003.
Maurizio Fioravanti, Costituzione, Il Mulino, Bologna 1999.
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