Revista pe 1a Facurtap pe Danacno Ne 71 (2016-2017): pp. 313-350 RacimD0: 31 DB JULIO DE 2017. ACKPTADO: 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017 ISSN: 0255-5328 EL ACTO CONCLUSIVO DE SOBRESEIMIENTO RESUMEN: Enol present trabajo se realizaré un ands dof gua del sobxeseimienio en ol proceso peral venevalano ‘rientaco @ su nalizaleza como acto condlustvo de la fase preparatoria. Aeslos nes se expondrén, modiante una investigacién documenial, aspecios relativos a los supueslos de procadencia de Gicha acluacion, la rnecesidad de conter con un imputado como sujet al ‘quo se refer, la posblldad de apicer simulténeamarto las dlvorsas causeles de sobresomionio estatleckias ‘en al Derecro vigante, los efectos de la dectaratoria ‘con lugar de a solcitud de sobreseimiento, su rd, los recursos alsponibles anie la decisién que declara procedenio la solctud y a procedimionto en caso de su decleratora sin gar PALABRAS CLAVES: ‘extinci6n de la accién pana, falta de corteza, causales bjetivas, causales subjetivas. INTRODUCCION Carlos D. Bricefio Amaro! ABSTRACT: ‘The Investigation analyzed the figure of dismissal in the Venezuelan criminal process, being iis nature oriented asthe conclusive act of the preparatory phase. With the ‘aforementioned goalin mind, a documentary investiga tion il be made in order to exit the relative aspects ‘peadodin the assumpiions of provenance ofacismissal, the necesslly ofhaving en accused s subjac, tho pos” sibifty of applying sirutaneously the diverse grounds Of the dismissal astabshod in hard law, tho effcts of the due process wih a formal fing of grounds inthe cismissal, the process, the possiblelega action against the decision that nds grounds in a dismissal and the process in case the dismissal s deriod, KEYWORDS: ‘extincionofthe criminalaction, lackof grounds, objective ‘causal, subjtive causal La institucién del sobreseimiento puede ser entendida desde tres perspecti- vas: como decisi6n judicial, como solicitud de la defensa y como acto conclusivo de la investigacién a cargo del fiscal del Ministerio Pablico. El presente trabajo tiene como objetivo la tiltima de las perspectivas enunciadas, referida al sobreseimiento como acto conclusivo de la investigacién penal a cargo del fiscal del Ministerio 1 Profesor de la Universidad Catélica Andrés Bello‘Cantos D. Bricesio AMARO Piblico como director del proceso durante la fase preparatoria y delegado del Estado en el ejercicio de la accién penal. Para el andlisis del sobreseimiento como solicitud fiscal se desarrollarin, en sus rasgos mds importantes, los supuestos de procedencia del sobreseimiento contenidos en el artfculo 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal, atendiendo a su vez a los asuntos concernientes a la ausencia de imputado en las investigaciones concluidas y a la presencia de causales de sobreseimiento concurrentes, cuestiones especialmente problemdticas para este instituto de la parte adjetiva del derecho penal. Desde luego, la naturaleza procesal de la temdtica planteada impondré dejar de lado el desarrollo material exhaustivo de algunos de los supuestos de procedencia, particularmente de los contenidos del numeral 2 del articulo 300 y de las causales de extincién de la accién referidas en el numeral 3, aunque s{ es pertinente emitir algunos conceptos en materia de prescripcién, cuestién que se justifica en la incidencia prdctica de este supuesto extintivo de la responsabilidad penal. Una ver esclarecidos estos asuntos esenciales, podrin desarrollarse los criterios relativos a los efectos de la solicitud de sobreseimiento declarada con lugar, asf como los problemas procedimentales referentes al control judicial de dicha actuacién fiscal, todo lo cual presentard un cuadro bastante aproximado al entendimiento éptimo de la solicitud fiscal de sobreseimiento segiin el derecho vigente. |. Regulacién del acto conclusivo de sobreseimiento en el cédigo organico procesal penal En cuanto al acto conclusivo de sobreseimiento, y de acuerdo a la regulacién de esta figura en el Cédigo Orgénico Procesal Penal, debe distinguirse la solicitud realizada con base en las actuaciones recabadas por el fiscal del Ministerio Paiblico en el proceso penal -de conformidad con los supuestos previstos en el articulo 300 del Cédigo-, de la decisién judicial emanada del Juez competente, declarada a través de un auto o sentencia, de conformidad con los articulos 306, 307 y 346, numeral 5, eiusdem, la cual puede producirse, bien una ver que se ha realizado el andlisis de a solicitud fiscal, de conformidad con el articulo 302 ibidem, bien con motivo de una solicitud de la defensa, segiin el articulo 28 de ese instrumento, 0 314REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 bien de oficio por el Juez en los casos permitidos por el propio Cédigo Orgénico Procesal Penal?, Sin embargo, las siguientes disertaciones estan referidas tinicamente al sobre- seimiento considerado como uno de los actos conclusivos de la investigacién penal, solicitado por el fiscal del Ministerio Pablico y decretado por el Juez de Control. Fundamentalmente, el sobreseimiento ha sido definido por la doctrina en los siguientes términos’: “El auto de sobreseimiento es una resolucién judicial fundada mediantela cual se decide la finalizacién de un proceso criminal respecto de uno 0 de varios imputados determinados, con antetioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuacién de la persecucién penal”. EI sobreseimiento est4 previsto en el Libro Segundo, Del Procedimiento Ordinario, Titulo I, Seccién IV, Capitulo IV, De los Actos Conclusivos, y su procedencia depende de la verificacién por parte del fiscal del Ministerio Puiblico y del juez, de los supuestos legalmente establecidos en el articulo 300 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, el cual establece: “Articulo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1°. El hecho objeto del proceso no se realizé 0 no puede atribuirsele al imputado; 2, El hecho imputado no es tipico 0 concurte una causa de justificacién, inculpabilidad 0 de no punibilidad; 3°. La accién penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4°. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacién, y no haya bases para solicitar Fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5° Asi lo establezca expresamente este Cédigo”. Al respecto, es preciso analizar cada una de las causales antedichas en forma separada. En este sentido, se tomard en cuenta la clasificacién realizada por una parte de la doctrina que distingue entre causales objetivas: atinentes al hecho objeto de la investigacién; subjetivas: relativas al sujeto imputado por los 2 Vasquez Gonzalez M., Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Universidad Catélica Andrés Bello, 3ra edicién, Caracas, 2009, p. 185. 3. Jarque G, El Sobrescimiento en el Proceso Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 2y 3. 4 Para Maier, se trata de una cancelacién anticipada de la persecucién penal que evita la “pena de proceso” en los casos en los que, ex ante, es del todo imposible que la causa culmine con una sentencia condenatoria. Maier J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 83-86: “El sobrescimiento no es otra cosa, en sentido material, que wna sentencia de absolucin anticipada, esto es, dictada sin cumplir todos los pasos de un proceso de conocimiento” 315‘Cantos D. Bricesio AMARO hechos; y extintivas: referidas a las circunstancias que extinguen la accién penal ¢ impiden la actividad acusatoria del fiscal del Ministerio Piblico’. La adopcién de esta clasificacién responde a su particular utilidad para determinar cudndo puede solicitarse el sobreseimiento en aplicacién de uno u otro de los supuestos del articulo 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal, segiin exista o no un sujeto individualizado contra el cual se dirige la persecucién penal, cuestién de especial importancia prdctica’. En tal sentido, y contra la doctrina dominante - que niega el sobreseimiento sin imputado en todos los casos’- tinicamente en las causales objetivas -concer- nientes exclusiva, o al menos preponderantemente, al hecho- es posible solicitar el sobreseimiento sin identificar a un sujeto como posible autor o participe del hecho investigado (sobreseimiento absoluto). Por su parte, las causales subjetivas, como se verd, demandan la identidad de un sujeto en favor de quien obraré el decreto de sobreseimiento*. En cuanto alas causales extintivas, se ofrece para ellas un tratamiento especifico segtin consistan en la prescripcién de la accién penal o en la cosa juzgada. Las objeciones a la produccién de una decisién judicial de sobreseimiento sin imputado individualizado tienen como fundamento los requisitos espectficos de la cosa juzgada material como uno de los efectos del decreto de sobreseimiento y el consecuente riesgo de la futura reanudacién del proceso en contra de un sujeto individualizado con posterioridad a esa decisién’. Efectivamente, si se admite la 5 Clarié Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo III, editorial Marcos Lerner, Cérdoba, 1984, pp. 23 y 24, Recoge esta clasificacién la Doctrina del Ministerio Pablico en su Informe Anual del afio 2004. oficio N° DRD-30-589-2004. También, aunque considerindola de “interpretacién relajada de los fundamentos dogmdticos” del sobrescimiento: Rionero G., Problemas de la Imputacién en el Proceso Penal, Vadell - Hermanos, Caracas - Valencia (Venezuela), 2015, pp. 150 - 153. Con otras clasificaciones: Vasquez Gonzélez M., Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Universidad Catélica Andrés Bello, Universidad Catélica del Téchira, Caracas, 1999, pp. 148-149. 6 Asi lo reconoce: Rionero, Problemas de la Imputacién en el Proceso Penal, cit. pp. 150 ~ 153, aunque con resistencia a las soluciones operativas ofrecidas por él mismo. 7 Por ejemplo, con miiltiples referencias de derecho comparado: Rodriguez Bento M., “Cosa Juzgada y Sobreseimiento Sin imputado?”, publicado en: XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Catélica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 171-174. Admitiendo el sobreseimiento sin imputado: Sala de Casacién Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° M41 del. 3 de mayo de 2005. 8 Llegando a resultados casi idénticos: Rionero G., Problemas de la Imputacin en el Proceso Penal, cit. p. 151. 9 Rodriguez Bento, “Cosa Juzgada y Sobreseimiento ;Sin imputado?, cit. 136 - 140, 171 - 174. 316REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 posibilidad de decretar un sobreseimiento sin imputado individualizado, luego podria investigarse el hecho nuevamente, vinculando a un sujeto que, por falta de identidad subjetiva con la decisién anterior, no podrfa oponer la cosa juzgada a la nueva persecucién”, pudiendo tal situacién conducir a la distorsién del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y ala violaci6n de la garantia de ne bis in idem. Sin embargo, nada se opone a un decreto de sobreseimiento sin imputado que cause cosa juzgada solo formal, pues éste cumplird tinicamente con el fin de culminar esa investigacién (efecto ad intra), no con el propésito de evitar la indagacién furura de esos mismos hechos (efecto ad extra), Ello no compromete en absoluto el principio ne bis im idem, pues éste solo es de aplicacién ante la cosa juzgada material; en efecto, si en la primera investigacién no habia imputado (ni formal, ni material), nadie fue sujeto a la persecucién penal, ergo, nadie puede set perseguido nuevamente en la segunda investigacién de esos mismos hechos!. Por ejemplo: Si una mujer denuncia haber sido mordida por un perro, que, segtin determiné la investigacién, no tenfa duefio, no habré més remedio que solicitar el sobreseimiento de la causa (sin imputado) por atipicidad"*. Pero si Juego un vecino denuncia haber visto el evento desde su ventana y declara conocer al duefio del perro, este tiltimo puede ser investigado sin que con ello se lesione la garantia del ne bis in idem, ya que él no habia sido perseguido penalmente en la primera investigacién, que no contaba con imputado y sélo causé cosa juzgada formal sobre los hechos. Por lo tanto, cuando el articulo 301 del Cédigo Orgdnico Procesal Penal atribuye al sobreseimiento efectos de cosa juzgada, se refiere al sentido material de la cosa juzgada, razén por la cual sefiala que su decreto impide, por el mismo hecho,toda nueva persecucién contra el imputado o imputada o acusado 0 acusada a favor de quien se hubiere declarado. Dado que, si el sobreseimiento no se dicté en 10 Rengel-Romberg A., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo It, Organizacién Grfica Capriles C.A, Caracas, 2003, p. 472. Dentro de los limites subjetivos de la cosa juagada se incluye el que al nuevo proceso concurran las mismas partes, y en la condici6n ‘que ostentaban en el proceso anterior, cuestién de imposible determinacién si en la sentencia definitiva de sobreseimiento no se individualiza al imputado. 11 Lo mismo que para los Ilamados sobreseimientos provisionales, no regidos por el Iimite del articulo 20 del Cédigo Orgénico Procesal Penal. Coincidiendo con dar este valor a los. sobreseimientos sin imputados: Rodriguez Bento, “Cosa Juzgada y Sobreseimiento ;Sin imputado?”, cit. p. 165. 12. Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo Il, cit. p. 472. 13. Lo mismo cabe decir en los supuestos de desestimacién. 14 Pues los hechos de la naturaleza no son acciones en un sentido juridico. 317‘Cantos D. Bricesio AMARO favor de ningiin sujeto, la cosa juzgada no puede ser material, y no puede surtir los mismos efectos que ésta. Ast, y segtin lo establece esa misma norma, si el sobreseimiento fue dictado en favor de un sujeto individualizado, sélo respecto de éste existe cosa juzgada material, mientras que en relacién a otros sujetos hay tinicamente cosa juzgada formal. No obstante, la cosa juzgada material en relacién a uno de los imputados puede desplegar efectos reflejos hacia los otros, produciendo también en funcién de ellos prohibicién de doble persecucién®. ‘También a estos efectos es itil la distincién entre causales objetivas y subje- tivas, ya que permiten establecer con precisién los limites de los efectos reflejos del sobreseimiento que causa cosa juzgada material, De este mode, los sobreseimientos por causales objetivas impedirin la persecucién futura de otros sujetos, pero no los que sean producto de causales subjetivas. Por ejemplo: Si una persona denuncia el secuestro de un amigo que, segiin determina la investigacién y asi lo decreta el juez, solo estaba de viaje, procede un sobreseimiento objetivo (inexistencia del hecho) no sdlo en favor del principal investigado en esa causa, sino de todos los investigados por ese hecho, incluso aque- llos cuya investigacién se lleve a cabo en otras causas no acumuladas. En cambio, si un sujeto pide a un amigo que busque por él un reloj que ha dejado olvidado sobre su escritorio en la oficina, resultando que el escritorio indicado al amigo es, igual que el reloj, de otra persona, el sobreseimiento por atipicidad (ausencia de dolo del tipo de hurto) del amigo confiado, no alcanza al autor mediato, porque se trata de una causal subjetiva de sobreseimiento. Con mis razén, silos diversos sujetos estan siendo investigados en la misma causa, el sobreseimiento en favor de uno de ellos por una causal objetiva debe beneficiar a los otros'®, pues estos supuestos afectan al hecho objeto del proceso, que en este caso es comtin a todos los imputados. En tal sentido, a continuacién, se desarrollardn las distintas causales de sobreseimiento comprendidas en el artfculo 300 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, indicando su naturaleza en tanto causal objetiva, subjetiva o extintiva, escla- 15 Concordando con esto, pero reduciendo al minimo los efectos reflejos: Rodriguez Bento, “Cosa Jungada y Sobreseimiento ;Sin imputado?’, cit. pp. 158-165. Esto es similar a lo que ‘ocurre en los casos de efecto extensivo en materia de recursos, previsto en el articulo 429 del ‘Cédigo Orgénico Procesal Penal, ya que, también aqui, todos los imputados se encuentran cen la misma situacién (frente al hecho) y les son aplicables idénticos motivos (supuesto de procedencia objetivo de sobreseimiento). 16 Ver: nota 16. 318REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 reciendo, en consecuencia, en qué casos es necesario para su procedencia contar con un sujeto individualizado. Aclarando, de antemano, que “individualizacién’” (alos efectos del sobreseimiento) no debe ser entendido como sinénimo de imputacién formal, sino en el sentido de contar con Ia identidad del sujeto investigado, por Jo que el sobreseimiento siempre es posible antes del acto formal de imputacién”. I. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO 1. El hecho objeto del proceso no se realiz6 o no puede atribuirsele al imputado (Articulo 300, numeral 1 del Cédigo Orgénico Procesal Penal) Este ordinal expone en su contenido dos supuestos perfectamente diferen- ciables y que deben ser distinguidos cabalmente. El primero esté referido al objeto del proceso, es decir, que el hecho denunciado no se verificé en la realidad (no hay hecho), y, por lo tanto, es considerada una causal objetiva; mientras que el segundo supuesto hace alusién al establecimiento de la autoria o participacién de una persona determinada en los hechos objeto de la investigacién, y es considerada como una causal subjetiva. El fiscal del Ministerio Publico, al tener conocimiento de la presunta comisién de uno de los delitos cuya accién penal le corresponda ¢jercer al Estado, deberd -siempre y cuando se den los elementos para ello”, ordenar la apertura de la investigacién, la cual estaré encaminada hacia dos aspectos fundamentales: () la comprobacién de los elementos del tipo penal y de todas las circunstancias que lo rodean; y, (i) la obtencién de suficientes elementos de conviccién que permitan 17 Sobre los actos que constituyen imputacién material, ver: sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 17 de julio de 2002, caso: William Claret. 18. Asi cabe denominarlo sistemsticamente. 19 Se trata de casos de falso supuesto de hecho absoluto, el problema es de orden probatorio, no material. 20 No ocurre as{ en algunos supuestos de desestimacién por obstéculo, como por ejemplo la ausencia de denuncia de la victima en los casos de delitos enjuiciables previo requerimiento de la victima, tampoco en el caso de delitos evidentemente prescritos, 0 cuando se trate del juzgamiento de altos funcionarios. 319‘Cantos D. Bricesio AMARO imputar el hecho a un determinado sujeto, de modo que pueda formularse una posterior acusacién (dados los presupuestos para ello). Si de la investigacién se determina la no-realizacién del hecho objeto del proceso o la certeza acerca de la no participacién de una determinada persona en ese hecho, estaremos en presencia de las circunstancias constitutivas de alguno de los dos supuestos establecidos en el numeral 1 del articulo 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal”. Por lo que respecta a la comprobacién del hecho objeto del proceso, ello esta referido a la clara e inequivoca demostracién de la comisi6n del hecho y a la acredi- tacién de las circunstancias que lo acompafiaron, sin lo cual no existiria delito que perseguir. Por tanto, sien el curso de la indagacién criminalistica surge la certeza acerca de la no existencia del hecho, no habria materia sobre la cual solicitar el enjuiciamiento de persona alguna, debido a que ni siquiera se produjo un hecho, no se verificé ningiin cambio en el mundo exterior, Cabe destacar que el fiscal del Ministerio Piblico debe ser muy cuidadoso en cuanto a la aplicacién de este supuesto, ya que en un grupo no despreciable de casos puede confundirse la ausencia del hecho con la falta de tipicidad del mismo(especial, aunque no exclusivamente, en los supuestos de ausencia de tipi- cidad objetiva), siendo que, en el primer caso, el hecho nunca ha sucedido, no se han verificado en la realidad circunstancias de hecho de ninguna clase, mientras que, en el segundo caso, algtin hecho acontecié, si se verificé en la realidad, pero escapa del radio de aplicacién de la ley penal sustantiva (por falta de configuracién de alguno de los elementos objetivos o subjetivos del tipo penal). Puede seftalarse nuevamente como ejemplo de no-realizacién, la denuncia acerca de un probable secuestro durante cuya investigacién el Fiscal determina quela persona denunciada como victima se encontraba de viaje fuera del territorio del Estados no obstante, en el mismo caso, el hecho seré atfpico si la victima fue encerrada, por error, por un sujeto que no sabia que aquella se encontraba en el recinto, En el primer ejemplo no podria decirse que el hecho es atfpico, pues nin- 21 Estado conocido como de certeza negativa, sobre ello ver: Cafferata N., La Prueba en el Proceso Penal, 3° edicién, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 8. 22 Aqui se alude a una nocién natural de acto. Ver:V. Liszt F., Tratado de Derecho Penal, Tomo II, 20° edicién, Editorial Reus, Madrid, s.d., referencia 1, p. 295: Para determinar la existencia de un acto delictivo “..se debe partir del concepto general de acto, y debe hacerse abstraccién, en ‘cuanto es posible, de su significaciin juridica, Pues el delito esid precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal... Resulta, naturalmente, que la consideracin del concepto del «acto esel punto de partida del criminalista. En eta consideracién tiene que prescindirse, en primer lugar, del valor juridico del acto: pero, al mismo tiempo, debe conducir a esa estimacién”. 320REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 giin hecho ocurrié; en el segundo, ciertamente ocurrié un hecho, pero fuera del dmbito del tipo, que solo castiga la privacién dolosa de libertad. Lo mismo ocurre con la denuncia acerca de un hurto que realmente no ocurri6, determinndose que el denunciante habfa extraviado la cosa; en este caso, debe afirmarse que el hecho objeto del proceso no se realiz6; no obstante, distinto serfa si se produce efectivamente el desapoderamiento, pero solo porque el potencial imputado con- fiaba en que el objeto sustraido era de su propiedad (error en el objeto), resultando la atipicidad del hecho. Como criterio de diferenciacién entre los casos de no realizacién del hecho y los de atipicidad puede tomarse el siguiente, los supuestos de atipicidad parten de un resultado (material o valorativo) que determina en funcién de qué tipo penal debe realizarse el proceso de imputacién material”, haciéndose infructuoso por la ausencia de alguno de los elementos configuradores del tipo en concreto. Esto es un fracaso de la imputacién desde una perspectiva estrictamente juridica. Asi, la investigacién de un supuesto hurto que luego resulta ser la sustraccién imprudente de una cosa mueble, parte de un resultado de apoderamiento que es apreciable fisicamente y se encuentra sustentado por el material del sumario, pero que solo es descartable tras un analisis de los elementos constitutivos del tipo del articulo 451 del Cédigo Penal. En cambio, el extravio de una cosa mueble no puede ser tratado en propiedad como un supuesto de atipicidad, porque, aunque el extravio de cosas es de por sf atfpico, un caso de esta clase puede sustraerse de forma aprioristica de toda consideracién dentro del sistema de imputacién™ y quedarse en un plano estrictamente féctico; es decir, de certeza negativa (soportada por clementos de conviccién) sobre la configuracién espacio-temporal de algiin resultado aprioristicamente tipico. El segundo supuesto de este numeral 1 del articulo 300 del Cédigo esté referido a la existencia de elementos de conviccién que causen certeza sobre la no participacién de determinada persona en la comisién de un hecho punible, determindndose la ausencia de vinculo de autorfa o participacién entre quien ha sido individualizado y el hecho objeto de la investigacién. Este supuesto se diferencia de la causal establecida en el numeral 4 del articu- 10 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal, en que afirmar que el hecho no puede atribuirse al imputado implica estar convencido de que aquél no fue cometido por el sujeto sindicado (ni como autor, ni como participe), mientras que el numeral 4, hace referencia a la falta de certeza en cuanto a la participacién del imputado en el 23 Aqui se toma el término imputacién en su sentido original, como atribucién de un hecho a ‘un sujeto, no procesal, como acto de persecucién individual. 24 Ver: nota 24. 321‘Cantos D. Bricesio AMARO hecho, aunado a la imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin; es decir, en el primer caso, el hecho no puede atribuirse al imputado, mientras que, en el segundo caso, existen dudas respecto a la participacién del imputado en el hecho, no existiendo -agotada la investigacién- elementos suficientes para solicitar su enjuiciamiento (no siendo posible su posterior incorporacién). Mientras que la inexistencia del hecho es una causal objetiva, su imposible atribucién al imputado es un supuesto subjetivo, con las consecuencias ya expuestas. 2. Que el hecho imputado no sea tipico, que concurra una causa de justificacién, inculpabilidad o de no punibilidad (Articulo 300, numeral 2 del Gédigo Orgénico Procesal Penal) Esta causal considera varias circunstancias separadas que atienden a la ausencia de alguno de los elementos estructurales de la imputacién penal. El delito como dimensién juridica estd conformado por una serie de elementos que, de manera general, pueden agruparse en las siguientes categorias: comportamiento®-*, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Dichos elementos del delito, a su vez, tienen como contraparte una faz negativa, ante cuya presen- cia quedan enervados. Estos elementos negativos son: la ausencia de voluntad, la atipicidad, las causas de justificacién y las causas de inculpabilidad. Los actos que pueden constituir delito son, en primer lugar, conductas en el sentido de comportamiento humano; con ello, se quiere decir que precisan aquello que es especifico de las acciones humanas”, en tanto que deben: (i) provenir del hombre, pues el Derecho regula solo relaciones entre los seres humanos y no meros 25. Sobre su relativa independencia frente al tipo, ver: Mezger E., Derecho Penal, Tomo I, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, p. 59: “(La accién) es siempre, necesariamente, un concepto realista y, por consiguiente, ontolégico (exencial). La tentativa de circunscribir exactamente dentro de la “conducta bumana” el suceso al cual se pueden conectar medidas juridico-penales, se debe ‘ajustar a los acontecimientos de la vida. Por ello, el concepto de accién es un concepto ontolégico, el serjuridico. La apreciacién normativa (el deber ser juridico) de sus distintos elementos, no tiene Lugar en d, sino en sus elementos atributives de la antijuricidad y de la culpabilidad..”. 26 Sobre el empleo del término “comportamiento” en lugar del més tradicional “accién’, ver: Mezger, Derecho Penal, Tomo I, cit., p. 54. También: Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 9° edicién, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 185: “Al hablar de ‘comportamiento’, mejor que de ‘accién’, quiero expresar que la conducta humana no importa al Derecho penal como movimiento fisico, sino como dotada de significado sacial”. 27 Maurach y Zipf, Derecho Penal, Parte General, Vol. 1,7° edicion, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 241. 322REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 procesos naturales*; (ji) exteriorizarse, toda vez que no son punibles los pensa- mientos delictivos no manifestados (cogitationis poenan nemo patitur)®; y, (ji) ser voluntarias, pudiendo ser evitables por el sujeto de la accién®. Las conductas que no son voluntarias (no dirigibles por la voluntad), y que, por tanto, no pueden ser controladas por el sujeto, carecen de la estructura especifica que le es propia al comportamiento humano; y, en consecuencia, no pueden ser apreciadas juridica- mente para colmar el tipo, por lo que se trata de conductas atfpicas, calificacién que reciben sin necesidad de estudiar su adecuaci6n al supuesto de hecho del tipo legal, pues no cuentan con la aptitud requerida para ser sometidas al andlisis del tipo. Entran aqui los movimientos determinados por actos reflejos, fuerza fisica irresistible y estados de inconsciencia plena®®, Una vez que se ha determinado la normalidad del comportamiento del sujeto en relacin a una determinada lesién o puesta en peligro de un bien juridico- penal, es menester estudiar si tal comportamiento es conforme a los pardmetros del tipo. Dicha verificacién requiere la presencia de una conducta dentro del dmbito del tipo objetivo cuya imputacién se pretende™ y, en su caso, la presencia del tipo subjetivo requerido (dolo y demds elementos subjetivos del tipo)". Esta 28 Mir, Derecho Penal, Parte Genersal, cit. 185. 29 Arteaga A., Derecho Penal Venezolano, 11° ediciOn, Liber, Venezuela, 2009, p. 503. 30 Jakobs G., Derecho Penal, Parte General, 2° edicién, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 172: “Lo ‘que aparece en el individuo, sobre a base del motivo dominante, en cuanto a ejecucién de acciones, depende de la capacidad individual para dirigir la accién. Si ya no se frustran las posibilidades de la direccién individual de la accién, como ocurre cuando el individuo causa inevitablemente (ni siquiera imprudentemente) un resultado, p. ¢., una muerte, falta una expresién de sentido individual de que algo es mds importante que respetar con cardcter dominante la vida humana; ‘falta, pues, un proyecto no conforme a Derecho y la norma no resulta lesionada’. 31 Sobre la acci6n como elemento limite o delimitador del sistema de imputacién, ver: Roxin C., Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos, La estructura de la teoria del delito, 2° edicién, Thomson Civitas, Madrid, 1997, pp. 234-235, defiende el mantenimiento de la acci6n. ‘como categoria de andlisis aut6nomaa la tipicidad a pesar de su contempordnea absorcién por lipo, 104d. 251-252. También Mezger, Derecho Penal, Tomo I cit, p.72. Sobre su lugar como elemento estructural del tipo, ver: Maurach y Zipf, Derecho Penal, Parte General, cit p. 244 y Bustos Ramirez J., Derecho Penal, Tomo I, 2° edicién, Leyes, Bogoté, 2008, pp. 608-609. Negando que la accién y la tipicidad pertenezcan a “distintos escalones del delito”, pero sin ‘ponerse a que se traten como tales: Jakobs, Derecho Penal, Parte General, cit. pp. 199-200. 32 Maurach y Zipf, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 247-249. 33. En los casos de omisién las mismas causales pueden determinar la ina ‘Tomo Il, p. 221. 34 Roxin, Derecho Penal, Parte General, cit. p. 305. 35. Welzel H., Derecho Penal, Parte General, Roque de Palma, Buenos Aires, 1956, p. 62. idad corporal, 323‘Cantos D. Bricesio AMARO conjuncién conforma el tipo penal; y, la ausencia de alguno de sus componentes, laatipicidad, Ahora bien, la atipicidad por ausencia de imputacién objetiva puede cocurrir por falta del nexo causal entre la conducta del sujeto y el resultado tipico (en los delitos de accién de resultado material“) 0 por ausencia de creacién de un riesgo antijuridico realizado en el resultado, dentro del ambito de proteccién del tipo*, mientras que el tipo subjetivo se excluye (en los delitos dolosos) en los supuestos de error sobre sus componentes objetivos® o de ausencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. ‘Asimismo, si media en el hecho tipico una causa de justificacién, como serfa, por ejemplo, la legitima defensa, el estado de necesidad justificante, el cumplimien- to del deber, el ejercicio de un derecho, la obediencia debida'’, el consentimiento de la victima, entre otras, estaremos en presencia de un hecho tipico, pero no 36 Sobre el valor de la causalidad en el tipo de omisin, ver: Ginbernat E., Ensayos Penales, Causalidad Omisién ¢ Imprudencia, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 196-213. Para la interrupcién de cursos causales salvadores como conductas en las que existe nexo causal, ver: Roxin, Derecho Penal, Parte General, cit. pp. 358-359. 37. Sobre la equiparacién en un plano valorativo de acci6n y omisién en los delitos de omisién impropia, ver: Schunemann B., Fundamento y Lfmites de los Delitos de Omisién Imprapia, ‘Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 329 y ss. 38 Bien porque el riesgo realizado no es relevante 0 contratio a derecho, o porque el riesgo antijuridico creado no ha sido el realizado en el resultado, en este diltimo caso es posible la imputacién de la tentativa siempre que haya dolo, Sobre su diferencia con el fin de proteccién de la norma de cuidado, ver: Roxin, Derecho Penal, Parte General, cit, pp. 304-305 y 378. 39 Weluel, Derecho Penal, Parte General, cit. p. 73: ‘La teorta del error es la teorta del dolo a la inversa. Si el autor yerra sobre una circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo, que ppertenece al tipo de injusto, entonces se excluye el dolo; p. gj. alguien destruye una cosa ajena en 1a ereencia de que es propia (error significa en este caso, tanto el conocimiento equivocado, como a ignorancia). Sise basa el error sobre la negligencia, el autor es punible por comisin culposa del ‘echo, en caso de que exista el vipo culposo correspondiente”. 40 Mezger, Derecho Penal, Tomo I cit. p. 92. También ver: Modolell J.L.; “Los elementos Subjetivos del Tipo”, en Revista de la Fundacién Procuraduria General de la Reptblica, N° 11, Caracas, 1994, pp. 341-342: “Los elementos subjetives analicados forman parte del tipo penal, por ser referencias que exige la descripcién penal en relacion a los elementos del tipo. (..) Por pertenecer «estos elementos subjetivos al tipo penal seria entonces necesaria la existencia de los mismos para la configuracién de un tipo penal concreto cuando ése ast lo exige”. 41 Articulo 65 del Cédigo Penal. 42. Las causas de justificacién pueden ser extra-penales, Merkel A., Derecho Penal, Parte General, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 159. Raxin, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 569 y ss. Con criterios generales de justficacién: Jakobs, Derecho Penal, Parte General, smo, Mezger, Derecho Penal, Tomo I, cit, p. 89: “Por lo tanto, la antijuricidad ‘intamente la misma en el total del ordenamiento juridico, en tanto que existeREVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 antijuridico, sino materialmente justo en funcién de la valoracién de los intereses en juego", siendo el interés preponderante, el privilegiado por el ordenamiento juridico en su conjunto%, situacién en la que decaerd la responsabilidad penal, pues no son punibles las conductas conforme a Derecho®. No obstante, una conducta antijuridica no basta para el establecimiento de la responsabilidad penal de quien la ejecuta, pues es necesario que tal conducta, objetivamente antijuridica, le pueda ser reprochada al autor como obra suya. Tal juicio de reproche puede hacerse siempre que el sujeto haya tenido la posibilidad en concreto de comprender la norma de determinacién y de actuar conforme a dicha compresién®, En ese sentido, es necesario que el agente haya podido comprender lo antijuridico del hecho" y que haya sido posible exigirle un comportamiento diferente al observado por élen la ejecucidn de la conducta antijuridica; dado que, si su conducta no es distinta a la que hubiese desplegado cualquier otro sujeto en su lugar, entonces su realizacién no le puede ser reprochada al agente, lo que se debe a que el derecho no puede exigir a sus destinatarios mds de lo que le es exigible a un hombre medio en la situacién concreta; de hacerlo, la pena perderia sentido, dado que los comportamientos normales no pueden ser suprimidos por medio de su aplicacién*’, Las conductas antijurdicas que no pueden cumplir con Jos pardmetros de la imputacién personal son reputadas no culpables, y no son susceptibles de sancién penal, siendo posible, cuando prescrita, la imposicién de una medida de seguridad contra el sujeto inculpable peligroso™., Por otro lado, los hechos antijuridicos e inculpables dejan (por regla general) subsistente la res- un injusto especifico pero no una antijuricidad especificamente juridico-penal”. También tiene efecto justificante la suposicién errénea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos tipicos de alguna causa de justificacién, Mir, Derecho Penal, Parte General, cit. 428; en Venezuela puede recurrirse por via legal al sinico aparte de! literal c, numeral 3, del articulo 65 del Cédigo Penal, que regula el error sobre los presupuestos objetivos della legitima defensa, aplicindolo, musatis mutandi, a las otras causas de justificacién, 43. Merkel, Derecho Penal, Parte General, cit, p. 160. 44 Bustos Ramirez, Derecho Penal, Tomo 1, cit. p. 637. También Mezget, Derecho Penal, Tome 1, cit, p. 12. 45 Idem. 46 Bustos Ramiter, Derecho Penal, Tomo I cits, p. 12. 47 Mix Puig, Derecho Penal, Parte General, cit. pp. 542-543: “Sélo tiene sentido probibirel hecho antijuridico a quien puede conocer su antijuricidad’”. 48 Ibtd., 604. 49 Acerca de la distincién innecesaria entre causas de exclusién de la culpabilidad y causas de exculpaci6n, ver: Roxin, Derecho Penal, Parte General, cit. p. 814. 50 Maurach y Zipf, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 545-546. 325‘Cantos D. Bricesio AMARO ponsabilidad civil y administrativa del agente o su responsable. En cambio, en virtud del principio de accesoriedad limitada, es punible la participacién en hechos antijuridicos, atin si son inculpables para el autor, por lo que siempre responderdn penalmente los participes culpables en hechos principales inculpables*. Desde luego, el sobreseimiento que se solicite por inculpabilidad seré siempre de tipo subjetivo y en ningiin caso extensible a otros coimputados; salvo, claro estd, que ellos mismos se encuentren sometidos a una causal de inculpabilidad. Esto hace posible que la investigacién continte en funcién de los coimputados culpables, y ello es independiente a que el fiscal se reserve en el sobreseimiento la posibilidad de continuar la investigacién en relacidn a otros sujetos posiblemente involucrados. Ahora bien, son causas de inculpabilidad: (i) la inimputabilidad, (ti) el error de prohibicién invencible y (iii) la no exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad disculpante y miedo insuperable, entre otras manifestaciones”)*. En cuanto a la procedencia del sobreseimiento por inculpabilidad en los supuestos de inimputabilidad, debe tenerse en cuenta que, en los casos en los que la ley adjetiva ha previsto un procedimiento para la imposicién de medidas de seguridad por inimputabilidad, lo correcto es atenerse a dicho procedimiento y no al de sobreseimiento, pues aquel prevalece sobre éste en aplicacién del principio de ley especial (lex specialis derogat legi generali)®, tal y como ocurre en los proce- dimientos establecidos en los articulos 410 del Cédigo Orgénico Procesal Penal y 141 de la Ley Orgénica de Drogas. Por imposicién de los articulos 20 y 21 del Cédigo Orginico Procesal Penal, la solicitud en tales casos de un sobreseimiento 51 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 437. 52. Mezger, Derecho Penal, Tomo I, cit., pp. 209-210. 53 Causas de exculpacién extra-penales y supra legales: hechos realizados por motivos de conciencia, desobediencia civil, comunidades de peligro, evitacién del mal mayor, etc; dentro de ciertos limites. Roxin, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 941 y ss. Jakobs, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 711 y ss. 54. En ciertos casos se produce solo una culpabilidad atenuada, vrg. Imputabilidad disminuida de adolescentes y enajenaci6n mental no plena, error de probibicién vencible y algunos excesos cen las causas de justificacién. 55. Santiago Nino C., Introduccién al Andliss del Derecho, 2° edici6n, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 274-275. Egafia M., Notas de Introduccién al Derecho, Editorial Criterio, Caracas, 1984, pp. 132-133. En este caso se trata de una inconsistencia total-parcial pues, segiin una norma, ante toda culpabilidad procede la solicitud de sobreseimientos y, segtin otra (la especial), ante algunos casos de inculpabilidad, procede la solicitud de imposicién de una medida de seguridad. 326REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 definitivo vendré la consecuencia de generar cosa juzgada material, impidiendo la imposicién a futuro de la medida de seguridad correspondiente. Ahora bien, no todos los comportamientos delictivos (cu/pables) son puni- bles. En efecto, el legislador, basado en principios de politica criminal’, ha sujetado la imposicién de pena de ciertos delitos a circunstancias de oportunidad, bien porque tales delitos carecen de la trascendencia social necesaria para su sancién, 0 bien porque se estima que otros érdenes normativos, como la sociedad 0 la familia, pueden dar un mejor tratamiento a la conducta criminal. En dichos casos -que se encuentran establecidos legalmente-, se dice que la conducta, aunque delictiva, no es punible”. La no punibilidad de una conducta delictiva puede obedecer al rol del autor en un contacto social, casos en el que es denominada excusa abso- lutoria®, o a circunstancias objetivas relacionadas con el bien juridico objeto de tutela, tomando la forma de una condicién objetiva de punibilidad”, se trata de elementos que, respectivamente, excluyen o fundamentan la pena. En cuanto a la clasificacién de la solicitud de sobreseimiento del nume- ral 2 del articulo 300 como una causal objetiva o subjetiva, y, en definitiva, si puede invocarse en ausencia de un imputado individualizado, debe tenerse en cuenta que, aunque la teoria del delito se encuentra estructurada (macro) en dos bloques -el primero, que centra su andlisis en el hecho y comprende al tipo y ala antijuricidad; y el segundo, que tiene como nticleo al sujeto y sus circunstancias personales de comprensién y motivacién al momento del hecho, que comprende ala culpabilidad®-, no es posible trasladar esa misma sistemdtica de imputaci6n 56 Bustos Ramirez, Derecho Penal, Tomo I, ci cit, pp. 441 y ss 57 Von Beling E., Eiquema de Derecho Penal, La Doctrina del Delito Tipo, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1944, pp. 56-59. Mayer M.E., Derecho Penal, Parte General, cit., p. 338. Mezger, Derecho Penal, Tomo I, cit, p. 55: *..el hecho punible es accién conminada con pena. Ha sido puesta en duda la legitimidad de esta tltima earacteristica en la definicin del hecho punible. Se ha considerado que agut existe una tautologta que debe evitarse (hecho ‘punible’y hecho conminado con ‘pena’, y una definicién carente de pureza desde el punto de vista de la légica, mediante la cual Jo que constituye el objeto de la propia definicién — hecho punible —se define por sus consecuencias juridicas y no, como debe ser, determinando sus caracteristicas’. 58 Como ejemplo pueden mencionarse las establecidas en el articulo 481 del Cédigo Penal. 59 Tales el caso del escandalo piblico en el articulo 380 del Cédigo Penal, o la consumacién del suicidio en el articulo 412 eiusdem. 60 Mezger, Derecho Penal, Tomo I, cit impersonal-objetivo sobre la contradic pp-728 y 733. Arteaga, Derecho Penal Venezolano, 89: “Esta antijuricidad (injusto) significa ej in existente entree! hecho y el ordenamiento juridico, 327‘Cantos D. Bricesio AMARO “interna/externa” al contenido del numeral 2, en la forma de una organizacién “objetiva/subjetiva’, afirmando que son objetivos los sobreseimientos por atipicidad y justificacién, y subjetivos los solicitados por inculpabilidad o no punibilidad. Esto, basicamente, porque todas las categorias del delito contienen elementos objetivos y subjetivos; asi, incluso dentro del andlisis del componente externo del delito, tipo y antijuricidad, existen elementos subjetivos, como el dolo en los delitos dolosos; ¢ incluso la culpabilidad, como juicio de reproche, tiene como referencia el contenido de! injusto objetivo. Ello viene determinado por la naturaleza de la imputacién como vinculacién juridica entre hecho y sujeto, lo cual impone que la naturaleza de este sobreseimiento sea casi en todos los casos subjetiva, requiriendo aun sujeto individualizado. Es decir, los supuestos de sobreseimiento del numeral [Link] articulo 300 comprenden al sujeto respecto del hecho, el del primer supuesto del numeral 1, solo al hecho. Sin embargo, todavia hay un campo para el tratamiento de los supuestos del numeral 2 como sobreseimientos objetivos. Dicho campo se encuentra cubierto por dos grupos de casos: primero, por los supuestos de atipicidad absoluta, es decir, aquellos en los cuales, ain si resultaran acreditadas todas las circunstancias de hecho que motivaron el inicio de la investigacién, no seria posible solicitar el enjuiciamiento del imputado por tratarse de un hecho que no reviste cardcter penal; segundo, por los supuestos de ausencia de una condicién objetiva de punibilidad exigida por el tipo. Por ejemplo:si un desconocido ayuda a la victima a suicidarse pero ésta no ogra quitarse la vida, podré procederse de conformidad con el numeral 2, por no punibilidad, sin la individualizacién del extrafio, ya que la induccién al suicidio sélo es punible cuando se concreta la muerte del suicida, a tenor del articulo 412 del Cédigo Penal. Naturalmente, los casos de atipicidad absoluta deben resolverse como mate- ria de una solicitud de desestimacién, impidiendo la apertura de la instruccién, pero en ocasiones pueden reclamar una solucién en el Ambito de los actos conclusivos. ‘Téngase por ejemplo una denuncia por estafa que solo después de la investigacién puede reputarse un incumplimiento contractual no punible. en tanto que la culpabilidad destaca la imputacién personal de un hecho al autor”. 61 Aunqueestoscasos suponen que la denuncia o querella no han sido desestimadas oportunamente. Sobre esto: Espafia R., “La Desestimacién y el Archivo Fiscal”, publicado en La Aplicacién Efectiva del COPP, Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Catélica Andrés Bello, Caracas, 2000, p. 38. 328REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 3. Que la accién penal se haya extinguido o resulte acreditada la cosa juzgada (Articulo 300, numeral 3 del Cédigo Organico Procesal Penal) Esta constituye una causal de cardcter extintivo que impide el ejercicio positivo de la accién penal en relacién al hecho objeto de la investigacién, pues comprende la existencia de circunstancias que comportan la extincién del ius (puniendi nacido de la comisién del delito, bien por las causas de extincién de la accién penal establecidas en el articulo 49 del Cédigo Orginico Procesal Penal(o de extincién de la responsabilidad penal, establecidas en los articulos 103 y siguientes del Cédigo Penal), o bien porque resulte acreditada la cosa juzgada. Al evaluar el resultado de la investigacién el fiscal del Ministerio Pablico debe analizar detenidamente el hecho que le corresponde conocer, a los fines de establecer si el mismo se verificé en la realidad, si no es imposible atribuirlo al imputado, sino es atfpico, justificado o inculpable, para luego proceder a consta- tar sila accién penal est4 vigente, es decir, debe determinar, al menos aun grado de verosimilitud, que se ha cometido un delito para luego concluir que de alli ha nacido la accién penal que luego se ha extinto™®, El presupuesto material de la solicitud de sobreseimiento por las causales extintivas, es pues, el estado de conocimiento de certeza negativa sobre la existencia de una accién penal vigente™. [Link] la extincién de la accién penal por prescripcién 62 Se trata en todos los casos de extincién dela responsabilidad penal, lo que ocurre después del hecho delictivo, por lo que necesariamente ha de haber nacido el ius puniendi, de lo cual el Fiscal debe tener certeza, al respecto: Arteaga, Derecho Penal Venezolano, cit. p.629. De especial importancia en los casos de prescripcién, donde la accién se extingue como consecuencia de la extincién de la responsabilidad penal, se estima que la prescripcién es una instituci6n de naturaleza sustantiva y no procesal, sobre esto, ver: Mit Puig, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 773-774. Ello se deduce de la falta de necesidad de pena como fundamento material de la prescripcién. 63 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1118 del 25 de junio de 2001, sefialé como primer requisito para que opere la prescripcién “la existencia de sun derecho 0 una accién que se pueda ejercitar”. 64 O certeza positiva de que la accién penal no esté vigente. 329‘Cantos D. Bricesio AMARO De entre las distintas causas de extincién de la accién penal, merece espe- cial atencién la prescripcién® (de la accién penal), la cual es una institucién de naturaleza sustantiva®” que representa la pérdida de interés del Estado por ejercer el ius puniendi (en el caso de la prescripcién ordinaria) y garantiza el derecho del imputado a obtener una resolucién judicial definitiva en un plazo razonable®, evitando que la persecucién en su contra se prolongue de manera indefinida (en el caso dela prescripcién extraordinaria)”. En estos casos, se extingue el ius puniendi por el paso del tiempo y la inaccién de los érganos competentes para su ejercicio”. La causal extintiva de prescripcién resulta en una garantia para el sujeto pasivo de la persecucién, que se manifiesta en su derecho subjetivo a oponerla’, ¢ incluso a renunciar a ella; en tal sentido, la garantia de presuncién de inocen- cia comprende también el derecho a demostrar la falsedad de la imputacién en juicio (0 en una fase previa de esténdar probatorio menor), aun tratindose de un hecho prescrito®. Por lo tanto, el imputado puede oponerse a la solicitud de sobreseimiento por prescripcién que haga el fiscal. 65. Como sefiala acertadamente Ia Sala Constitucional en fdem: “La mayorfa de los derechos son susceptibles de perderse por la inaccién de sus titulares durante el plazo fijado por la Ley. 66 Distinta ala prescripcién de la pena, pero con iguales fundamentos. Sobre esto: Zaffaroni E., Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 844. 67. Mit, Derecho Penal, Parte General, cit. p.773. Con un estudio mds profundo dela naturaleza material o procesal de la prescripcién y en favor de la tikima: Maurach, Gossel y Zipf, Derecho Penal, Parte General cit., pp. 968-971. 68 Derecho estatuido en el numeral 3 del articulo 49 de la Constitucién Nacional y desarrollado por el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 1 de febrero de 2001, emanada de la Sala Constitucional y reiterada en sentencia del 6 de julio de 2001, correspondiente al expediente 01-0470; desarrollado a su vez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos Sudves:Rosero vs. Ecuador, del [Link] noviembre de 1997, Genie Lacayo vs. Guatemala, del 29 de enero del mismo afio, y Paniagua Morales y otros vs. Guatemala, de fecha 8 de marzo de 1998 (con abundante jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos). 69 Rivera R., Manual de Derecho Procesal Penal, Libreria J. Rincén, Barquisimeto, 2014, p. 128. ‘Ademés de representar la pérdida de interés por parte del Estado de ejercer el ius puniendi. 70 Idem. 71 Puede ser ejercido o no. Para una exposicién completa sobre estos derechos, ver: Introducci6n al Andlisis del Derecho, cit., pp. 195 y ss. nacho 72 Jauchen E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 116. 73 Ver el articulo 32, numeral 2, del Cédigo Orginico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la prescripcién no puede ser declarada de oficio, esto en su sentencia del 23 de febrero de 2006, exp. 05-2060, a la vez que ha establecido que la renuncia del imputado a la prescripcién impide la extincién de la accion penal, ello en sentencia del 22 de abril de 2005, N° 607, Ello no implica necesariamente que ino C., 330REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 En cuanto a los requisitos formales, en las solicitudes de sobreseimiento por prescripcién, los representantes del Ministerio Publico deben explanar todas las actuaciones de la investigacién, pues debe quedar constancia motivada de las circunstancias del hecho y de la procedencia de esta causal extintiva. Como acto conclusivo, a diferencia de la desestimacién por prescripcién, la solicitud de sobreseimiento supone que el hecho delictivo se ha esclarecido. En este sentido, el fiscal debe, en su escrito de solicitud de sobreseimiento, hacer una exposicién clara y circunstanciada de los hechos, transcribiendo los datos mds relevante de los elementos de conviccién obtenidos en la investigacién, que permitan establecer la calificacién juridica que amerita el hecho, lo cual determinaré el vencimiento del concreto lapso prescriptivo, de conformidad con las previsiones del Cédigo Penal en su articulo 108”. En lo que respecta a la motivacién del sobreseimiento por prescripcién ordinaria, no es suficiente tnicamente con sefialar que, desde la ocurrencia del hecho hasta la fecha de la solicitud de sobreseimiento, ha operado la prescripcién dela accién penal, sino que debe sefialarse con exactitud la fecha de comisién del hecho (que para los delitos consumados serd la fecha de ejecucién de la conducta tipicas para los delitos imperfectos seré el tiltimo acto de ejecucién; y, para los delitos continuados o permanentes serd la fecha en que cesé la continuidad 0 permanencia”’, ya que es a partir de esas fechas que nace la accién penal)’, A su ve7, es preciso indicar la calificacién juridica correspondiente al hecho inves- tigado y la pena en abstracto a imponer (de acuerdo con las reglas del articulo 37 del Cédigo Penal, sin considerar las circunstancias agravantes, atenuantes 0 de concurso presentes’*”), realizando el cémputo preciso del tiempo transcurrido la prescripcién no sea una institucién de orden piblico, como es afirmado en las sentencias de fecha 2 de junio de 2005 (exp. 05-188), 3 de noviembre de 2005 (N° 619), 16 de noviembre de 2006 (N*490) y 14 de marzo de 2006 (N°69). 74 O dela norma especial que regule la prescripcién, como es el caso del articulo 615 de la Ley ‘Organica para la Proteccién de Nifios, Nifias y Adolescentes. 75. Meager, Derecho Penal, Tomo I, cit.,p. 104. Sobre el momento del hecho punible. 76 Esto segin el articulo 109 del Cédigo Penal, que parece seguir la teoria de la actividad, sobre las distintas teorias para determinar el lugar y momento del hecho alos fines de la prescripcién, con abundante doctrina, ver: Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, cit. pp. 232-233. 77 Asi lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, por ejemplo, en Ja sentencia citada N° 1118. 78 Sentencia de la Sala de Casacién Penal, N° 396, del 31 de marzo de 2000, criterio sostenido cde manera reiterada, por ejemplo, en la sentencia de esa misma sala del 2 de agosto de 2006, 06-139. 79 En caso de pluralidad de delitos debe computarse la prescripcién de cada uno de ellos por 331‘Cantos D. Bricesio AMARO desde el inicio del lapso de prescripcién hasta la fecha en la que se solicita el so- brescimiento por extincién de la accién penal. Sobre los lapsos de prescripcién ordinaria establecidos en el artfculo 108 del Cédigo Penal, es necesario advertir que existe un grupo de delitos en los cuales pueden solaparse los numerales 3 y 4 del mencionado articulo, casos en los que la pena media sea mayor de tres afios pero igual o menor de 7, lo que hace surgir la duda de cudl es el lapso de prescripcién aplicable a tales supuestos. Al respecto, es preciso tener en cuenta la cléusula constitucional de aplicacién, en caso de du- das, de la norma més favorable al reo (Ginico aparte del articulo 24), que en tales circunstancias obligaria a tomar el lapso de prescripcién del numeral 4 (5 afios), que es el menor. Asimismo, debe sefialarse en la solicitud de sobreseimiento la no verificacién a lo largo del lapso computado de alguno de los actos que interrumpen la pres- cripcién ordinaria, que, en atencién de lo previsto en el articulo 110 del Cédigo Penal, pueden enumerarse en: (i) la sentencia condenatoria, (i) la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, (iii) la citacién que como imputado practique el Ministerio Publico y las diligencias y actuaciones procesales subsi- guientes®, y (iv) la instauracién de querella por parte de la victima o de cualquier persona a la que la ley reconozca tal cardcter en los delitos enjuiciables a instancia de parte agraviada. Debe recordarse que, en los casos de interrupcién del lapso de prescripcién por verificarse alguno de los actos enunciados en el articulo 110 del Cédigo Penal, cl lapso comenzard a correr {ntegramente, es decir, desde el dia uno, que serd el dia siguiente a la interrupcién. Desde luego, no es posible solicitar el sobreseimiento por prescripcién de la accién penal para enjuiciar aquellos hechos punibles que la Constitucién Nacio- nal declara imprescriptibles, como es el caso de los delitos que atentan contra los derechos humanos, el patrimonio publico, o los delitos de narcotréfico™. Estas excepciones responden al bien juridico tutelado por la conminacién penal y no al separado. 80 También lainterrumpen las diligencias practicadas con posterioridad ala imputacién, Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 2 de junio de 2005, 05-188. Articulo 271 dela Norma Suprema. Sobre esto existen antecedentes en el Cédigo Penal Alemén, que de acuerdo con Maurach y otros, obedecen a una reforma legislativa adoptada antes del vencimiento del plazo de prescripcién de los crimenes del nacionalsocialismo e incorporaba la imprescriptibilidad del genocidio. Maurach y otros, Derecho Penal, Parte General, cit. p. om. 81 332REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 instrumento en el que se encuentre establecida o a la politica legislativa que haya determinado su establecimiento. En ese sentido, no todos los delitos del derecho penal colateral en materia de drogas o corrupcién son imprescriptibles, sino aque- Ilos que tengan a la salud péblica o el patrimonio piblico como situacién vital protegida ante esas especificas formas de ataque. En cuanto a la prescripcién extraordinaria de la accién penal -que segin el articulo 110 del Cédigo Penal procede cuando el juicio se haya prolongado por un tiempo igual al dela prescripcién ordinaria mds su mitad, sin culpa del imputado-, es menester mencionar, que su cmputo comienza desde la individualizacién del imputado®, pues por juicio ha de entenderse -en el esquema acusatorio vigente- el proceso desde su fase preparatoria. Por otro lado, aunque este lapso corre por lo general de forma fatal, su interrupcién puede producirse por la prolongacién del proceso atribuible culpablemente al imputado, no siendo posible a través de los medios que interrumpen la prescripcién ordinaria. Al igual que la prescripcién ordinaria, en caso de interrupcién, el lapso correrd nuevamente de manera integra desde el dia siguiente, en este caso, a que cese la dilacién imputable al reo. Eno relativo a la necesidad de un imputado individualizado para la solicitud del sobreseimiento por extincién de la accién penal por prescripcién, y conforme alo dicho en lineas precedentes, el sobreseimiento como causal extintiva exige la comprobacién del nacimiento de la accién penal que luego se ha extinto, lo que implica acreditar la ejecucién del hecho punible e identificar a su autor. [Link] cosa juzgada El segundo supuesto contemplado en el numeral 2 del articulo 300 se refiere a la cosa juzgada, la cual es un efecto mediato de la sentencia definitiva que dota a la decisién de la cualidad de inmutabilidad". La inmutabilidad de la cosa juzgada se materializa en dos dmbitos, uno formal, en el cual se hace imposible el ejercicio de cualquier recurso en contra de la decisién firme, y otro material, que impide incoar nuevamente el mismo proceso que ha sido decidido'®, 82 Criterio Sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1°31, del 15 de febrero de 2011. 83. As{ lo sostiene la Sala Constitucional del ‘Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, en su sentencia del 13 de julio de 2011, expediente N° 11-0724. 84 Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo Il cit. p. 463. 85 Idem. 333‘Cantos D. Bricesio AMARO La inmutabilidad expuesta tiene a su vez. dos fundamentos, uno politico- social y otro juridico; aquél, explica la necesidad de la cosa juzgada en la seguridad juridica que debe regir sobre los asuntos decididos judicialmente, mientras que éste, resalta el valor de la decisién judicial como una presuncién iuris et de iure de veracidad®*, Para el establecimiento de la cosa juzgada, o sea, de que un proceso es el mismo que fue decidido en una oportunidad anterior; y que, por lo tanto, no puede ser analizado nuevamente (cualidad de inmutabilidad), la doctrina ha establecido tres requisitos concurrentes comtinmente conocidos como triple identidad, la cual consiste en que el proceso cuyo conocimiento se pretende y el ya decidido deben ser idénticos en sus elementos objetivos y subjetivos*”. Son elementos objetivos del proceso, el hecho y la causa petendis y subjetivos, las partes y el cardcter con el cual litigan**. En consecuencia, se reconoce como principio general en materia procesal que existird triple identidad cuando entre la causa incoada y la ya decidida haya identidad de objeto, sujetos® y causa, en otras palabras, que el nuevo pro- ceso se refiera a los mismos hechos, a las mismas partes y al mismo fundamento juridico?, Enel proceso penal la cosa juzgada cobra una especial significacién en virtud del principio de ne bis in idem (que no se sentencie dos veces por un mismo hecho”), del cual se desprende no s6lo la prohibicién de perseguir a un mismo sujeto por los mismos hechos, sino también una prohibicién material de no imponer a un sujeto 86 Sobre el primer fundamento: Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Tomo VI, . 284, citado por Rengel, en Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo Il, cit. p. 463; sobre el segundo: Chiovenda, Sobre la Cosa Jusgada, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Tomo ITT, Bjea, Buenos Aires, 1970, p. 196. 87 Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo Il cit p. 475. 88 dem. 89 Idem. 90 dem. 91. La causa petendi no se identifica con la calificacién jurfdica sino con el titulo del que nace la pretensién, que en todo caso sers, en los procesos penales, perpetracién de un hecho punible, por Jo que no puede enjuiciarse nuevamenteal mismo sujeto por el mismo hecho pero modificando lacalificacién juridica. En un ejemplo similar dice Rengel-Romberg en idem: “Si se demanda cl pago del precio de la cosa vendida, el titulo 0 causa de pedir, es el acto juridico (contrato) ‘que dio origen a la obligacién”. 92. El aforismo original segiin Liebs es: ne bis im idem crimen iudicetor; ampliamente sobre la ‘cuestién terminolégica y la diferencia con la frecuente formulacién como non bis in idem, con tuna rica investigacién histérica: Lépez Barja J., Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pp. 398 y ss. 334REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 una doble pena por el mismo hecho”. Ello es recogido en las formulaciones de losarticulos 49, numeral 7 de la Constitucién Nacional, 20 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, e indirectamente por el primer aparte del articulo 180 ejusdem™, a través de la garantia de prohibicién de doble persecucién. Ahora bien, es en relacién al principio en referencia que la cosa juzgada cobra su trascendental importancia en el proceso penal, pues permite al imputa- do que ya ha sido enjuiciado por el hecho investigado (enjuiciado en un sentido amplio, comprensivo también de la fase preparatoria), oponerla en contra de la nueva persecucién en virtud de la triple identidad entre la causa sobre la cual recayé la decisién anterior y la que se pretende seguir en su contra, garantizando la vigencia del principio ne bis in idem, lo que se logra a través de la procedencia del sobreseimiento del numeral 3 del articulo 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal, pues ha resultado acreditada la cosa juzgada’. A pesar de lo anterior, debe tenerse presente que no todo sobreseimiento © decisién judicial que suspenda la persecucién produce cosa jucgada material. Ello no ocurre, por ejemplo, la primera vez que: i) la accién es intentada pero ante un tribunal incompetente o ii) es desestimada por defectos en su promocién 0 cjercicio, a tenor de lo dispuesto en el articulo 20 del Cédigo Orgénico Procesal Penal. Tampoco ocurre en los casos de desestimacién de la denuncia 0 querella a los que se refiere el articulo 283 ejusdem’*o en los sobreseimientos sin imputado. 93. Binder, Alberto, Jntroduccién al Derecho Procesal Penal, editorial AD-HOC, segunda edicién, Buenos Aires, 1999, p. 242, pp. 167 y ss. 94 Asi, Jauchen entiende que en los casos de nulidad no puede admitirse la reapertura de fases ya precluidas si con ello se perjudicaré al imputado. Jauchen, Derechos del Imputado cit., pp. 383-384. 95 fbtd., p. 396: “Igual efecto produce la resolucién de sobreseimiento, queen esencia equivale a una sentencia absolutoria, con la irrelevance diferencia a estos efectos de que su especial naturaleza radicaen que por resultar evidente la improcedencia de la accién se impone su dictado yaen la inicial etapa de la investigacién, El sobreseimiento es definitivo, y tiene virtualidad de prohibir tuna nueva persecuci6n penal sobre el mismo hecho por el cual se dicté cualquiera sea la causal legal por la que se pronuncis”. 96 Tal criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; en relacién alllamado sobreseimiento de forma: en las decisiones de Sala Constitucional y Sala de Casacién. Penal, en las decisiones del 28 de febrero de 2008, N° 169 y del 11 de febrero de 2014, N° 29, respectivamente; en igual sentido pero sobre la desestimacién la Sala de Casacién Penal en su sentencia del 26 de julio de 2001, N° 632. También la doctrina y a legislacién comparada en Jauchen, idem: En cambio no amparan contra una nueva persecucién penal las resoluciones {que en virtud de algtin error, insuficiencia, defecto u otro motivo legal paralizan, rechazan, suspenden o nulifican la accién penal sin expedirse sobre el mérito de la misma y, por lo tanto, 335‘Cantos D. Bricesio AMARO Tales decisiones no resuelven sobre el fondo; y, por lo tanto, permiten el ejercicio posterior de la accién penal, al menos por una vez, sin que a ello pueda oponerse la cosa juzgada. En lo atinente a la necesidad de contar con un imputado individualizado para la procedencia de esta causal de sobreseimiento; y, como es légico, al exi- gir la cosa juzgada identidad entre los sujetos procesales, debe necesariamente individualizarse al imputado, pues la doble persecucién es siempre respecto de un sujeto por el mismo hecho, no de todos los sujetos respecto al hecho, 0 del hecho exclusivamente considerado, es decir, un sujeto diferente puede, sin lugar a dudas, ser juzgado por un hecho cuya cosa juzgada solo existe en relacién a un imputado anterior. 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacion, y no haya bases para solicitar f'undadamente el enjuiciamiento del imputado (Articulo 300, numeral 4 del Cédigo Orgénico Procesal Penal) Esta constituye una causal de carécter subjetivo, por cuanto cuenta con elementos referidos a la participacién del imputado en el hecho delictivo. Ello se desprende de manera didfana de la propia letra del numeral 4 del articulo 300, que alude a la ausencia de bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, Por otro lado, la procedencia del sobrescimiento en caso de no contar con suficiencia de material de instruccién se impone como una exigencia del principio in dubio pro reo”, en razén del cual, en todo grado del procedimiento la insuficiencia probatoria debe conducir a la irresponsabilidad del sindicado™.” ya su vez, como garantfa del derecho del imputado a obtener un estado procesal definitivo en un tiempo razonable™, Es gracias a estas consideraciones que no es procedente la solicitud de sobreseimiento con fundamento en esta causal si no se cuenta con un imputado individualizado. no son definitivas respecto al objeto sustanci 97 Binder, Alberto, Introduccién al Derecho Procesal Penal, cit p. 252. 98. No se circunscribe este principio a la fase de juicio, sobre esto: Quintero T., La prueba en Materia Penal, 2° edicibn, Editorial Leyes, Bogoté, 1996, pp. 47-48. 99 Que contintia abarcado por la presuncién de inocencia y por lo tanto debe resultar probado {que tomo parte en los hechos, no correspondiéndole probar lo opuesto: Montero Aroca J. Principios del Proceso Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 153. 100 Binder Alberto, Jntroduccién al Derecho Procesal Penal, cit.. p. 252. 336REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 No obstante, en caso de que el imputado no esté identificado y nos encon- tremos ante el supuesto objetivo de ausencia de material de instruccién, todavia puede resultar procedente el archivo fiscal como acto conclusivo!, de existir la objetiva posibilidad a futuro de incorporar un nuevo dato a la investigacién. Ahora bien, para estimar la procedencia de esta causal de sobreseimiento, el fiscal del Ministerio Piblico deberd primero determinar si todo lo que habfa de ser investigado se indagé, es decir, en general, si todas las diligencias pertinentes, eficaces y posibles, fueron realizadas (principio de investigacién integral™), resul- tando que de ninguna de estas averiguaciones surgieron suficientes elementos de conviccién que permitan formular una acusacién con bases sdlidas en contra dela persona sefialada como autor o participe del hecho punible, todo lo cual, si coincide con la imposibilidad de incorporar a la investigacién nuevos elementos que hagan viable determinar su participacién cierta en el delito, conllevaria necesariamente a la aplicacién de este supuesto de sobreseimiento. Igualmente, es necesario sefialar que una de las diferencias fundamentales de esta causal de sobreseimiento con el resto de las del artfculo 300, es que to- das las demds demandan certeza negativa en cuanto a la responsabilidad penal, mientras queésta implica de entrada una falta de certeza(estado de duda) sobre la materialidad de los cargos, esto es, sobre la existencia del hecho o de la autorfa 0 participacidn del imputado en él, acompafiada de la no posibilidad razonable de incorporar nuevos datos a la investigacién (certeza negativa sobre la incorporacién de un nuevo date), consecuencia de lo cual, no existen bases para solicitar funda- damente su enjuiciamiento. 5. Asilo establezca expresamente este Cédigo (Articulo 300, numeral 5 del Cédigo Orgénico Procesal Penal) En este numeral el legislador realiza una remisién a supuestos de sobresei- miento contenidos en otras normas del Cédigo Orginico Procesal Penal, espe- cialmente a los contemplados en los numerales 4, 5 y 6 del articulo 28, referidos a las excepciones de promocién ilegal de la accién, extincién de la accién penal e indulto, a tenor de lo dispuesto por el articulo 34, numeral 4, eiusdem. 101 Este también tiene como presupuesto la duda: Cafferata, La Prueba en el Proceso Penal, cit., p. Il: “Si estuviera en duda, por no haber mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictard un auto que asi lo declare (art. 309) (llamado auto de falta de mérito) (Los paréntesis son del texto y corresponden a la legislacién comparada). 102 Rivera Morales R., Actos de Investigaciém y Pruebas en el Proceso Penal, Universidad Cat6lica del Tichira y Librerfa J. Rincén G., Barquisimeto, 2008, pp. 226-227. 337‘Cantos D. Bricesio AMARO En efecto, es de tener en cuenta que el articulo 300 se encuentra incluido en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo IV del Cédigo Orgénico Procesal Penal, denominado De los Actos Conclusivos, por lo que su aplicacién corresponde principalmente al fiscal como director de la investigacién, aunque el juez puede decretarlo de oficio al finalizar la fase intermedia (ver: articulo 303). No obstante, dicha norma no se encuentra disponible para la defensa, que debe recurrir a su equivalente del articulo 28, lo cual explica la coincidencia material de muchos de sus supuestos con los del articulo 300. Ast, de estimar que el hecho imputado por el fiscal en su acusacién es at{pico, corresponde a la defensa la solicitud del sobreseimiento a través de la excepcién contenida en el literal c, numeral 4, del articulo 28, pero no la del primer supuesto del numeral 2 del articulo 300. Il. Procedencia de diversas causales de sobreseimiento de manera simulténea Una vez desarrolladas las distintas causales de sobreseimiento comprendidas en el articulo 300 del Cédigo Orgdnico Procesal Penal, es menester abordar el asunto de la procedencia de la solicitud de sobreseimiento por varias de dichas causales y con respecto a un mismo sujeto por los mismos hechos. Como se verd, ello resulta contradictorio en la mayorfa de las combinaciones posibles de causales, por ejemplo, casi todas las del numeral 2 con las del 3; asi, no es posible establecer la extincién de la accién penal de un hecho at{pico, pues, Iégicamente, la extincién de la accién supone que ésta existe, y su nacimiento se encuentra condicionado por el ius puniendi que deriva de la comisién de un delito (hecho tfpicamente antijuridico y culpable) por lo que mal puede existir accién (derecho procesal de accién) en ausencia de un hecho (accién en sentido juridico-penal) tipico, antijuridico y culpable, exceptudndose tinicamente los ca- sos de acciones delictivas pero no punibles, pues en ellas ya existe un delito en su dimensién juridica, delito cuya accién puede extinguirse. Tampoco es concebible la combinacién de los numerales 3 y 4, pues la extincién de la accién implica la certeza de su nacimiento, lo que resulta incompatible con la falta de certeza sobre el hecho delictivo. Sin embargo, no es tanto la contradiccién de particulares combinaciones de supuestos, como el disefio del articulo 300 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, Jo que hace impropio solicitar el sobreseimiento sobre un mismo sujeto invocando diversas causales. Efectivamente, el articulo 300 establece técitamente un orden 338REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 metédico en la aplicacién de los distintos supuestos que regula, Asi, el orden de los numerales propone sucesivamente; 1) la posibilidad féctica de que el hecho haya ocurrido y que pueda ser atribuido al imputado, 2) la aptitud juridica para set considerado delictivo y punible, 3) la existencia del derecho del Estado a perseguir el hecho delictivo y punible; y, por ultimo, 4) la existencia de bases fun- dadas para solicitar su enjuiciamiento!. Tal enumeracion no es en ningdin modo casual, y se traduce en la prelacién de las distintas normas segiin su ubicacién en la estructura del articulo 300 (a modo de ordinales), por lo que el numeral que precede siempre ha de prevalecer sobre el que lo sucede™, En tal sentido, si un hecho es de imposible realizacién, es indiferente su eventual cualidad tipica, o si el ejercicio de la accién respecto de él se encuentra prescrita, y mucho mds si hay fundamentos para enjuiciarlo, y del mismo modo con el resto de los numerales segiin su orden. ‘Tras el prisma de la expuesta comprensién del verdadero funcionamiento del articulo 300, apenas perfilada en este trabajo, la invocacién simultdnea de distintas causales de sobreseimiento en la forma aqui censurada presentaria un cuadro con- trahecho dela aludida disposicién, desnaturalizando su método analitico del caso. A esta visién omnicomprensiva del articulo 300 del Cédigo Orgénico Procesal Penal se opone, con no poca frecuencia, el argumento de que el articulo 302 eiusdem admite de forma expresa la invocacién de distintas causales de sobre- seimiento de manera simultdnea; no obstante, y aunque ello es cierto, la manera de armonizar la norma del articulo 302 con la correcta interpretacién del articulo 300, es asumiendo que aquella se contrae exclusivamente a los casos de pluralidad de imputados 0 de un solo imputado por diversos hechos, en los que desde luego puede proceder respecto a unos el sobreseimiento por alguna determinada causal y respecto a otros el sobreseimiento por una causal diferente, lo cual puede conllevar ala invocacién de multiples numerales. 103 Esto segtin la voluntad actual del Legislador, por lo que es irrelevante si tal era su voluntad +histérica: sobre este punto es preclara la opinién de Modolell J.L. en: Temas Penales, 2° edicién, UCAB, Caracas, 2006, p. 241. 104 Las pautas de resolucién de casos aconssjan siempre la determinacién del hecho precedentemente alas consideraciones juridicas. Veg. Sanchez, Baldé y Bidasolo, Casos de la Jurisprudencia Penal con Comentarios Doctrinales, 2° edicién, J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 37-38. 105 Con un orden similar para el andlisis de las conclusiones de a fase preparatoria: Pérez Sarmiento E., Manual de Derecho Procesal Penal, Vadell Hermanos, 2° edicién, Caracas, 2000, p. 247. 106 Coincidiendo en lo esencial: Informe Anual de Doctrina del Ministerio Puiblico del ato 2014, oficio N° DRD-19-257-2014, del 11 de agosto de 2014, pp. 140-142. 339‘Cantos D. Bricesio AMARO Sin embargo, ni siquiera en los casos de pluralidad de imputados son po- sibles todas las combinaciones de numerales del articulo 300, ya que en algunas de ellas pueden presentarse insalvables contradicciones. Asi, no podria solicitarse el sobreseimiento por extincién de la accién penal de un sujeto imputado como cémplice de un determinado delito, cuando se ha solicitado el sobreseimiento por atipicidad del sujeto imputado como autor, pues si no es tipico un compor- tamiento determinado, tampoco es tipica la contribucién a la ejecucién de ese comportamiento"”. Del mismo modo, no es posible solicitar el sobreseimiento de un coautor porque el hecho no se realiz6 y de otro coautor por falta de certeza, pues el primer supuesto del numeral 1 del articulo 300 consiste en una causal de carécter objetivo (si un coautor no hizo nada, lo correcto es aplicar el segundo supuesto del numeral 1). Estas hipétesis no son mds que ejemplos de las posibles contradicciones entre numerales del art{culo 300, atin en los casos de pluralidad de imputados, por lo que el recurso al articulo 302 debe siempre hacerse con la prudencia del caso, analizando la consistencia de las distintas causales que se pretenden invocat, consistencia que debe conservarse aunque las solicitudes de sobreseimiento a los distintos imputados se realicen por separado, ya que es un mismo hecho (esta es la voluntad legislativa detrés del articulo 76 del Cédigo Orginico Procesal Penal, el principio de unidad del proceso). En conclusién, es incorrecto solicitar el sobreseimiento de un mismo im- putado por los mismos hechos invocando distintos numerales del articulo 300, mientras que su invocacién conjunta es posible ante la existencia de pluralidad de imputados y siempre que no suponga una contradiccién entre las distintas causales alegadas*, Por otro lado, la invocacién de distintas causales de sobreseimiento en relacién a un mismo sujeto pero por hechos distintos es posible en todoslos casos, pues lo decisivo para el articulo 300 es el hecho objeto del proceso. 107 Séncher, Bald6 y Bidasolo, Casos de a Jurisprudencia Penal con Comentarios Doctrinales, cit p. 40. 108 Acertadamente: Informe Anual de Doctrina del Ministerio Piblico del afio 2014, oficio N° DRD-19-257-2014, del 11 de agosto de 2014, pp. 140-142. 340Revista De LA Facuttap pe Derecuo N° 71 Ill. Efectos del sobreseimiento El sobreseimiento, una [Link], produce los siguientes efectos: * Una ver decretado produce cosa juzgada material (segtin se expuso pormenorizadamente en las secciones anteriores). + El sobrescimiento también produce efectos de caricter procesal o se- cundario, tales como: el cese de las medidas de coercién personal y de Jas medidas reales que le habfan sido impuestas al imputado, as{ como el de toda medida de aseguramiento probatorio vigente, Ello responde a la caracteristica de instrumentalidad de las medidas cautelares, de acuerdo con la cual, éstas no constituyen un fin en si mismo sino que se encuentran preordenadas en funcién de la resolucién definitiva del proceso!”, * El archivo material de las actuaciones relativas a la causa en la cual se produjo el sobreseimiento, siempre y cuando éste comprenda a la totalidad de los delitos investigados y sujetos imputados. IV. Trdmite De acuerdo a lo previsto en el articulo 305 del Cédigo Orginico Procesal Penal, una vez presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez. de Control debe resolverla dentro de un lapso de cuarenta y cinco dias, notificando dela resolucién alas partes y a la victima no querellada, si la hubiere"*, Sin embargo, puede presentarse el supuesto en el cual el Juez de Control se encuentre en desacuerdo con la determinacién adoptada por el Fiscal, en cuyo caso debe tenerse presente que como manifestacién del principio acusatorio, el Poder Judicial no puede modificar el acto conclusivo que presente el Ministerio Pablico como ejercicio de la accién penal, ni adoptar uno distinto, por lo que si el érgano 109 Siguiendo en esto a Calamandrei: Tamayo J., Medidas de Coercién Real, Editorial Arte Profesional, Caracas, 2011, p. 33. 110 Esta es la regla general en Ja que el sobreseimiento se adopta como acto conclusivo de la investigacién, no obstante, es posible que el sobreseimiento sea decretado en fase de juicio ‘en aquellos casos en los que en esa etapa se produzca la extincién de la accién penal o la cosa juzgada resulte acreditada, de otro modo, lo procedente ante las dems causales en ese momento del proceso serd siempre la absolucién. Ast lo establece el articulo 304 de la Norma Adjetiva. 341‘Cantos D. Bricesio AMARO jurisdiccional rechaza la solicitud de sobreseimiento, debe remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que éste la ratifique o rectifique", Si la ratifica, el Juez estard obligado sin mds a decretar el sobreseimiento, pudiendo a lo sumo, dejar a salvo su opinién en contrario; si rectifica la solicitud, debe ordenar a otro fiscal continuar con la investigacién (ver: infra VIII). V. Recursos procedentes En lo que respecta a los recursos que pueden ejercerse contra la decisién judicial que decreta el sobreseimiento, el articulo 307 del Cédigo Orgdnico Pro- cesal Penal establece que proceden tanto el de apelacién como el de casacién'"?-, El recurso de casacién ofrece pocas dificultades interpretativas en virtud del tratamiento unitario que recibe por la regulacién del Cédigo Orgénico Procesal Penal (articulos 451 y siguientes). Mayores controversias plantea el procedimiento que debe seguirse para la interposicién del recurso de apelacién, pues la Norma Adjetiva regula dos trdmites distintos para el ejercicio de este recurso ordinario, el de apelacién de autos (articulos 439 y siguientes) y el de apelacién de sentencias (articulos 443 y siguientes). La cuestién es relevante especialmente para determinar el lapso de apelacién; y, por lo tanto, la admisibilidad del recurso, pues mientras la apelacién de autos debe ejercerse dentro de un lapso de cinco dias a partir de la notificacién de la decisién recurrida, la de sentencias contempla para su presentacién tempestiva un lapso de diez dias a partir del pronunciamiento de la decisién impugnada (articulos 440 y 445 respectivamente). Ello hace imperativo 111 Sentencia de la Sala de Casacién Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de marzo de 2008, N° 141: “Por consiguiente, mal podria la Sala obligar al Fiscal a que acusara, cuando del resultado de su investigacién se desprende que el hecho no se realizé, trayendo ‘como consecuencia la solicitud de sobreseimiento de la causa...a cual de no ser acogida por el Juez de Control..enviaré las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Pablico para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la peticién fiscal, y de ser el caso ‘que ratifique dicho sobreseimiento, el Juez de Control lo decretar4”. Criterio ratificado por la misma sala en sus decisiones 240, 02, y 128, del 16 de mayo de 2002, 17 de enero de 2008 y 8 de abril de 2003, respectivamente. 112 También la jurisprudencia undnime, por todas: Sentencias de la Sala Constitucional del ‘Tribunal Supremo de Justicia, N° 2945 y 2957, ambas del 10 de octubre de 2005. 113 Un tratamiento aparte merece el asunto de la recurribilidad del sobreseimiento decretado luego de la ratificacién por el Fiscal Superior. 342REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 dilucidar si la decisién que declara con lugar la solicitud de sobreseimiento es un. auto o una sentencia™*, Ahora bien, el recurso de apelacién, como instituto procesal, debe estar dirigido contra una decisién judicial que puede manifestarse en la forma de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocuroria, también llamadas autos, sien- do técnicamente ambas decisiones sentencias'’, La diferencia entre una sentencia definitiva y una interlocutoria es su posicién en el proceso y la materia sobre la cual deciden. Asi, mientras las sentencias definitivas se dictan al final del juicio y ponen fin al proceso decidiendo sobre el fondo, las interlocutorias 0 autos se dictan en el curso del proceso y resuelven asuntos incidentales (pudiendo también ponerle fin previamente, aunque sin decidir sobre el fondo, como ocurre en el proceso civil con las cuestiones previas de cardcter perentorio)""5, En ese orden de ideas, y como se explicé en supra II, el sobreseimiento es una resolucién judicial que pone fin al proceso de manera anticipada, por lo que su naturaleza es obviamente la de una auto (en ello concuerda la jurisprudencia, incluso de la Sala de Casacién Penal, que la considera una sentencia definitiva solo por analogfa). De entre las sentencias interlocutorias (0 autos), también pueden distinguirse aquellas denominadas autos con fuerza de definitiva, autos simples y meres autos de sustanciacién'”, segin éstos pongan fin al proceso, no lo hagan, 0 sean destinados al puro impulso procesal (éstos tiltimos no apelables y revocables por contrario imperio)''’. En ese sentido, y siempre que el sobreseimiento pone fin al proceso de manera anticipada (articulo 301 del Cédigo Orgénico Procesal Penal) cabe caracterizarlo como un auto con fuerza de definitiva. Esta clasificacién especifica de autos con fuerza de definitiva parece haber sido tenida en cuenta por el legislador en el Cédigo Orgdnico Procesal Penal, que en el numeral 1 del articulo 439 declaré apelables (como autos!) las decisiones que pongan fin al proceso o impidan su continuacién, es decir, los autos con fuerza de definitiva, a los que, segiin se despejé en Iineas anteriores, pertenece el que declara 114 Caracterizéndolo como un auto, con un argumento legal (interpretacién literal del articulo 306), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 15 de julio de 2013, N° 997, Por su parte, la Sala de Casacién Penal lo entiende como una sentencia definitiva, recurtiendo a un argumento analégico, y sostiene su apelacién como tal en su sentencia N° 62 del 1 de marzo de 2007. 115 Bello Tabares E., Tratado de Recursos Judiciales, Editorial Paredes, Caracas, 2012, p. 797. 116 Preclaro: Rengel en Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo Il, cit. pp. 290-291. 117 Bello Tabares, Tratado de Recursos Judiciales,cit., p. 797. Este titimo con otra terminologia. 118 fdem, 343‘Cantos D. Bricesio AMARO el sobreseimiento, Por lo tanto, éste es apelable segiin la ley como un auto, dentro de los cinco dfas posteriores a su notificacién. Cualquier analogia que pretenda sustraet al sobreseimiento del procedimiento de apelacién de autos, por el solo hecho de poner fin al proceso, pretende no menos que derogar el numeral 1 del articulo 439, y como analogia contra legem, se encuentra vedada al intérprete! 1°, fiscal de sobreseimiento En cuanto a este punto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el numeral 4 del articulo 285 de la Constitucidn de la Repiblica Bolivariana de Venezuela, rige en nuestro ordenamiento juridico el denominado principio de oficialidad en el ejercicio de la accién penal; de acuerdo con el cual, corresponde exclusivamente al Ministerio Publico el ejercicio de la accién penal en nombre del Estado, salvo las excepciones que la ley establezca (delitos de accién privada)!, Consecuencialmente, la accién penal puede ser ejercida por el Ministerio Pablico en dos sentidos; pues, sila investigacién conducida causa certeza sobre la efectiva comisién de un hecho punible por un sujeto determinado, se procederd a presentar un acto conclusivo de solicitud de enjuiciamiento (acusacién) — accién 119 Las sentencias que declaran con lugar las excepciones (recurribles de conformidad con el numeral 2 del articulo 439 como un auto) producen, en la mayorfa de los casos, el sobreseimiento segiin el articulo 34, y nadie sostiene por ello que tal decisién es apelable como una sentencia definitiva, 120Egatia, Notas de Introduccién al Derecho, cit. p. 278: “Ante todo debemos precisar que, de conformidad con la ley y con la doctrina aplicable al llamado Derecho continental 0 hispanoamericano, debe recurrirse ala Analogia cuando no hubiese un caso conereto que deba ser resuelto, o lo que es lo mismo, al cual deba ser aplicada una consecuencia juridica y ne se ‘encontrase dentro del ordenamiento juridico una norma precixa, clara en cuyo supuesto de hecho cencaje la conducta cuestionada”. 121 Maier Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, cit, p. 827. En el mismo sentido se pronuncié la Doctrina del Ministerio Piblico en el Informe Anual de 2012, mediante oficio N° DCJ-8- 1116-2010-055752 del 2-12-2010 en el cual se expone: “La principal atribucién asignada aesta Institucién de forma exclusiva -y excluyente, respecto a otros organismos- es la de eercer la accién penal en nombre del Estado, es decir, que se delega en el Ministerio Pablico el ejercicio de dicha accién, cuando para intentarla o proseguitla no sea necesaria instancia de parte”. De manera similar, se ha pronunciado la Sala de Casacién Penal del Tribunal Supremo de Justicia ‘en sentencias del 15 de noviembre de 2011 N° 460 y del 19 de marzo de 2012, expediente 12- 011, asi como la Sala Constitucional en decisién N° 2.407, de fecha 1° de agosto 2005, bajo a ponencia del Magistrado Marco Dugarte. 344REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 penal en sentido positivo — pero si, por el contrario, de la actividad investigativa el Fiscal deduce que el hecho investigado no ha tenido lugar o que el imputado no ha tomado parte en su realizacién, lo conducente seré la presentacién de una solicitud de sobreseimiento — accién penal en sentido negativo 9. En caso de que la accién ejercida por el Ministerio Publico lo sea en sentido negativo (solicitud de sobreseimiento), la pretensién fiscal se encontraria sometida aun control judicial por parte del juez de control en los términos del articulo 305 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, que dispone lo siguiente: “Presentada la socitud de sobreseimiento, el Juez 0 Jueza la decidiré dentro de un lapso de cuarenta y cinco dias. La decisién dictada por el tribunal deberé ser notificada a las partes y ala victima aunque no se haya querellado. Siel Juez.o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviaré las actuaciones a el o la Fiscal del Ministerio Puiblico para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la peticién fiscal. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Pablico ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez 0 Jueza lo dictaré pudiendo dejar a salvo su opinién en contrario. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Publico no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenard a otro u otra Fiscal continuar con la investigacién o dictar algin acto conclusivo”. Como puede apreciarse de la citada disposicién, el [Link] Control tiene dos alternativas ante la presentacién de una solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Pablico, a saber: aceptar la solicitud de sobreseimiento o negarla. En el primero de los casos (aceptacién de la solicitud), el juez procederd a decretar el sobreseimiento™ notificando de esta decisidn a las partes, quienes podrén apelar de la misma. En el segundo supuesto (negativa de la solicitud de sobreseimiento), el juez. deberd enviar las actuaciones al Fiscal Superior competente para que éste ratifique o rectifique de manera motivada el acto conclusivo. En este segundo supuesto, la Ley establece un control jerdrquico interno a la actividad del Ministerio Publico, pues es un superior jerdrquico del fiscal quien revisard el acto emanado por su subalterno en orden de pronunciarse sobre su procedencia, Tal pronunciamiento consiste, no en un andlisis detallado de 122 Informe Anual de Doctrina del Ministerio Pablico del aro 2006, oficio Ne S/N del 10 de ‘mayo de 2006, Tomo II, pp. 30-32. De manera concordante, Binder Alberto, Introduccién al Derecho Procesal Penal, cit., p. 242, donde sefiala: “Pero puede ocurrir queel fiscal no encuentre elementos para acusar, porque se ha comprobado que la persona imputada no ha sido el autor del hecho ni ha participado en él o, con més razén, porque se ha comprobado que el hecho no existié 0, siexistié, no constituye delito”. 123 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2001, N° 786 con ponencia del Magistrado Jost Ocando. 124 Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo Il, cit. p. 826. 345,‘Cantos D. Bricesio AMARO la correccién del acto conclusivo negado por el juez, sino en la determinacién de que sea dicho acto conclusivo, y no otro, el procedente para el caso concreto, y que éste sea el producto de una investigacién agotada; en caso contrario, el acto conclusive tampoco es procedente, ya por falta de investigaci6n, presupuesto de todo acto conclusive. En este sentido, el Fiscal Superior solo est facultado para ratificar o rectifi- car la solicitud de sobreseimiento. La ratificacién operar4 como una declaracién de su aprobacién de la resolucién dictada por su subalterno™, es decir, su conformidad con la solicitud de sobreseimiento presentada por el fiscal de proceso, mientras que la rectificacién dejard sin efecto el acto conclusivo original y el Fiscal Superior deberd remitir las actuaciones a otro fiscal a los fines de que éste dicte un nuevo acto conclusivo o continie con la investigacién”*. No le est dado al Fiscal Superior modificar el acto conclusivo presentado en su contenido, ni suscribir uno propio; por el contrario, su pronunciamiento se limitard a determinar si éste es 0 no procedente””, Puede ocurrir que el Fiscal Superior advierta en su andlisis de la solicitud de sobreseimiento errores que no afecten la procedencia de dicho acto conclusive (error en la causal de sobreseimiento invocada, errores en la calificacién juridica, etc), en estos casos, tal y como se ha sefialado, el Fiscal Superior no es competente para modificar el acto original, sino tnicamente para ratificarlo o rectificarlo en cuanto finalizacién de la instruccién penal. Es por ello que, en caso de observar errores que no hagan improcedente la solicitud de sobreseimiento, el Fiscal Superior deberd ratificarla, pudiendo realizar, al motivar su ratificacién, las observaciones que estime pertinentes, sin ordenar la suscripcién de otra solicitud. En ese sentido, las observaciones por parte del Fiscal Superior a la solicitud de sobreseimiento originalmente presentada por el Fiscal de la causa no pueden suponer el pronunciamiento de un nuevo acto conclusivo que remplace al anterior, pues ello comportarfa una trasgresién de las competencias que de acuerdo con la ley le estén atribuidas a los Fiscales Superiores, ya que estos no son competentes 125 Informe Anual de Doctrina del Ministerio Pablico del afio 2007, oficio N¢ DEGR-DGAJ- DCJ-8-1321-2007-031852 del 11 de junio de 2007, Tomo I, pp. 678-680. 126 Sobreel significado juridico general de los términos rectificacién y ratificacién, ver: Caballenas Guillermo, Diccionario Juridico Elemental, Heliasta, in, Argentina, 1979, pp. 337 y 341. 127 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2001, N° 786 con ponencia del Magistrado José Ocando, en igual sentido la Sala de Casacién Penal en sentencia No. 460 de fecha 15 de noviembre de 2011. 346REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 para la presentacién de actos conclusivos", como sf lo son los fiscales de proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del articulo 37 de la Ley Or- ganica del Ministerio Publico”. Esta imposibilidad de modificar la solicitud de sobreseimiento deriva, adicionalmente, de una interpretacién literal del contenido del articulo 305 del Cédigo Orgdnico Procesal Penal, pues en él se establece que si el juez 0 jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviard las actuaciones al Fiscal Superior para que este “ratifique o rectifique la pretensién fiscal”, de modo que la resolucién de ratificacién o rectificacién recae directamente sobre la pretensién fiscalde so- breseimiento, es decir, sobre el sobreseimiento como acto conclusivo pertinente, independientemente de los fundamentos en los que se sustente. Ast las cosas, sdlo procederd la rectificacién de la solicitud de sobreseimiento cuando el Fiscal Superior considere que debe comisionarse a un nuevo Fiscal para que continiie con la investigacién o dicte algiin otro acto conclusivo. Lacontinuacién de la investigacién serd la decisién procedente en los casos en que el sumario con fundamento en el cual el fiscal solicits el sobreseimiento haya sido insuficiente para obtener certeza sobre alguno de los supuestos consagrados en el articulo 300 del Cédigo Orginico Procesal Penal, lo que ocurrird siempre que no se haya agotado la investigacién de conformidad con el principio de inves- tigacién integral, en cuyo caso se impondré la préctica de las diligencias esenciales para dilucidar cudl es el acto conclusivo verdaderamente procedente. Por lo tanto, en estos casos, el acto conclusive que en definitiva se acoja puede ser cualquiera, incluso un nuevo sobreseimiento, esta vez precedido de una investigacién agotada. Por otro lado, si la rectificacién consiste en ordenar directamente al nuevo representante fiscal el pronunciamiento de algiin acto conclusivo, éste no puede consistir en un segundo sobreseimiento, pues el Fiscal Superior (y probablemente el juez) ya ha declarado que tal acto es improcedente para el caso concreto, tal y como se expuso con anterioridad. Por ultimo, es menester hacer referencia a la sentencia de admisién del recurso de nulidad interpuesto en contra del tinico aparte del articulo 305 del Cédigo Orgénico Procesal Penal, contentivo del procedimiento de ratificacién y 128 Articulo 29 de la Ley Orgénica del Ministerio Pablico publicada en la Gaceta Oficial N° 38647 del 19 de marzo de 2007. 129Son atribuciones y deberes de los Fiscales o las Fiscales del Ministerio Piblico de Proceso: (...) 15. Ejercer todos los actos conclusivos, de conformidad con el Cédigo Orgénico Procesal Penal. 347‘Cantos D. Bricesio AMARO rectificacién de la solicitud de sobreseimiento, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de julio de 2017, en el expediente 17-0658, a través de la cual se acordé, como medida cautelar, la suspensién con efectos erga omnes de dicha disposicién; y, por lo tanto, del procedimiento de ratificacién o rectificacién de la solicitud de sobreseimiento. ‘Como consecuencia de la referida resolucién cautelar, en caso de que el juez de control estime que la solicitud de sobreseimiento no es procedente, la devolverd al Ministerio Pablico para que éste continie con la investigacién y dicte el acto conclusivo que considere ajustado a derecho, pudiendo incluso solicitar un nuevo sobreseimiento, ‘Al margen de los justos cuestionamientos a la competencia de la Sala Cons- titucional para suspender de manera cautelar y con efectos erga omnes la aplicacion de una norma de rango legal - que en principio goza de presuncién iuris zantum de constitucionalidad -, inventando un nuevo procedimiento judicial- que es materia de reserva legal -, es preciso poner de relieve algunos inconvenientes de orden técnico que entrafia una decisién como la comentada. En efecto, la posibilidad para el juez de control de ordenar al Ministerio Publico continuar con una investigacién que éste considera culminada, no solo atenta contra el propio sistema acusatorio (ya que equivale a ordenar una inves- tigacién), sino que establece un procedimiento dificilmente practicable, toda vez que la existencia de diligencias pertinentes por ejecutar en una investigacién, su propia ejecucién y el acto conclusivo a presentar, sonde la competencia exclusiva del Ministerio Pablico. En tal sentido, tal y como reconoce la propia sentencia, el Ministerio Pablico bien puede insistir en su solicitud de sobreseimiento (jinfinitas veces!); y, siempre que los jueces no pueden (jtodavia!) ni investigar por ellos mismos ni dictar actos conclusivos, a lo sumo ésta podrd ser devuelta una vez mds a aquél, que no puede ser obligado por el juez a investigar oa presentar un acto conclusive determinado, generando un limbo en el procedimiento, sobre todo cuando la sentencia no aclara si la investigacién debe ser asignada a otro representante fiscal luego de rechazado el acto conclusivo original, que seria lo légico. Resumiendo en una frase célebre, /a sentencia atenta contra la autonomia del Ministerio Publico’, que se ve invadido en las competencias que la ley le atribuye 130 Declaracién de la Fiscal General de la Republica, Dra. Luisa Ortega Dfaz, con relacién a la decisién comentada. Edicién digital del diario El Nacional, extraida de: [Link]-nacional, consultada el 28 de julio de 2017. 348REVISTA DE LA FacuLtap pe Derecuo N° 71 de forma exclusiva en desarrollo del sistema acusatorio, de divisién de poderes en el proceso penal. En todo caso, hasta ahora se trata de una provisién cautelas, por lo que, de Lege lata, puede contarse todavia con la vigencia del nico aparte del articulo 305 del Cédigo Orgénico Procesal Penal. 349