MANUALE DI DIRITTO PENALE

SCALAS SABRINA

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 PARTE PRIMA

INTRODUZIONE AL DIRITTO PENALE E ALLA POLITICA

CRIMINALE

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 CAPITOLO I

REATO,PENA
Il diritto penale disciplina i fatti che costituiscono un reato e le relative sanzioni. Esso si distingue dal diritto
civile, che regola i diritti dei cittadini e dal diritto amministrativo, che disciplina l’organizzazione e il
funzionamento delle amministrazioni pubbliche e i rapporti fra pubbliche amministrazioni e cittadini.

Il reato è punito con sanzioni consistenti in pene e misure di sicurezza. L’accertamento della sua
commissione sono affidati a giudici penali imparziali che giudicano secondo regole processuali.

Distinguiamo:

a) L’illecito civile ,sanzionato con il risarcimento del danno e delle restituzioni.

b) L’illecito amministrativo punito con sanzioni amministrative applicate dalla pubblica
amministrazione.

Sul terreno della tipologia,il reato si distingue dall’illecito civile in quanto è caratterizzato dalla tipizzazione
di ciascun illecito( in questa prospettiva si è parlato di illecito di modalità di lesione). L’illecito civile si
presenta invece come mero illecito di lesione, caratterizzato dall’atipicità e dalla generalizzazione della sua
formulazione (costituisce infatti illecito civile <<Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno>>.

Sono meno marcante invece le differenze tra l’illecito penale e l’illecito amministrativo. Il diritto
ammistrativo presenta un elevato numero di illeciti, ciascuno dei quali deve essere caratterizzato da
connotati particolari. Esso è punito con sanzioni che,ad oggi,consistono in pagamenti,prescrizioni,divieti.

LA FUNZIONE DEL DIRITTO PENALE

Funzione del diritto penale è la tutela degli interessi umani. Elaborata alla fine del ‘700,nell’ 800 è stata
arricchita dalla convinzione secondo cui il diritto penale dovrebbe essere interpretato come extrema ratio
di protezione giurdica utilizzabile a garanzia di quegli interessi considerati di maggior rilievo individuale o
sociale.

Sempre nell’800 si sono sviluppati orientamenti che hanno individuato la ragion d’essere del diritto penale
in concetti etici-morali o comunque “retribuzionistici”; per esssi,la ragione giustificatrice della sanzione
penale sarebbe stata la punizione del colpevole, il ripristino del diritto violato.

Si è aperta così la strada a concezioni autoritarie del diritto penale, che individuano nella commissione del
reato un attentato all’autorità dello Stato che giustificava, automaticamente, l’intervento penale nei
confronti del colpevole.

Nel secondo dopoguerra la concezione di diritto penale inteso come protezione degli interessi è al centro
del dibattito. Di qui la necessità di recuperare i valori del diritto penale liberale: extrema ratio di protezione
giuridica, sussidarietà dell’intervento penale, bando di tutti i reati.

Questo ritorno alle origini illuministiche del d.penale si è sviluppato in un contesto giuridico nuovo, che ha
consentito d’impostare su basi più salde il dibattito ottocentesco sui c.d “beni giuridici”.

La funzione del diritto penale consiste,dunque, nella tutela dei beni giuridici, predisponendo sanzioni nel
caso in cui tali beni siano lesi o messi in pericolo.

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I beni giuridici sono i beni socialmente rilevanti considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli di
tutela. Il bene giuridico, in diritto penale, ha però carattere dinamico, nel senso che non corrisponde
semplicemente a una cosa o ad un interesse dotato di valore in sé; i beni giuridici esistono solo se, e nella
misura in cui producono effetti utili nella vita sociale. La definizione più adatta infatti, è quella che identifica
il bene giuridico come un’ unità di funzione : “ assurge a bene giuridico soltanto quell’interesse o
quell’accorpamento di interessi, idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per
una sua parte.”

Il concetto di bene giuridico è ancorato a precisi indicatori legislativi. Nel 1948 è stata approvata una
Costituzione nella quale sono stati enunciati i valori fondamentali del nuovo Stato Repubblicano. Ecco allora
la possibilità di individuare un catalogo di valori ai quali il legislatore poteva ispirarsi nel predisporre le linee
della protezione giuridico penale.

CAPITOLO II

EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO PENALE

Il diritto penale moderno nasce con l’Illuminsimo nella seconda metà del 700. Numerose regole enunciate
in quell’epoca costituiscono tuttora i principi cardine delle legislazioni penali europee.

Per cogliere il vero significato del pensiero illuministico in materia penale è sufficiente ricordare Cesare
Beccaria e il suo libro Dei Delitti e delle pene.

Il diritto penale non deve realizzare un modello astratto di regole morali,bensì fornire una protezione dei
beni umani fondamentali. Delitti e pene devono essere individuati con chiarezza prima della commissione
del fatto, in quanto il cittadino ha diritto di conoscere preventivamente ciò che è vietato e ciò che è
consentito. La pena deve essere “retributiva”,colpire ciò chi ha commesso il reato in misura proporzionale
alla gravità del fatto commesso. Le pene non devono essere necessariamente severe,ma infilitte con
rapidità ed ineluttabilità.

La pena deve essere uguale per tutti, indipendentemente dalle condizoni personali e sociali. Deve essere
abolita la pena di morte( può essere ammessa solo in casi eccezionali per fatti che attentano l’esistenza
della nazione). Beccaria rivolge dure critiche alla tortura come strumento di acquisizione della prova.

Questi principi hanno connotato le codificazioni degli ultimi decenni del 700.

Il diritto penale italiano trova la sua fonte principale nel codice.

a) Il primo codice penale dell’Italia unita fu quello del 1889, cosiddetto “codice Zanardelli”,entrato in
vigore nel 1890. Si trattava di un codice considerato erede del liberalismo della Destra storica: ed,
in effetti, è conosciuto – anche all’estero, dove esercitò una consistente influenza – come il codice
del liberalismo penale italiano. Anche l’apparato sanzionatorio del codice Zanardelli è coerente
con il pensiero liberale del tempo sia per la rinuncia alla pena di morte sia per l’adozione di pene
nel complesso non esorbitanti.

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 b) Il codice Zanardelli restò in vita fino all’emanazione del codice del 1930, cosiddetto “codice
Rocco”, tuttora in vigore. L’ispirazione autoritaria del codice del 1930 si coglie in una accentuata
concezione statalistico-pubblicistica degli interessi o beni tutelati: così, ad esempio, l’aborto era
qualificato come un delitto contro la sanità ed integrità della stirpe, la violenza sessuale come un
delitto contro la moralità pubblica e il buon costume, molti delitti economici come delitti contro
l’economia pubblica, ecc.
Di grande significato è il generalizzato ed accentuato inasprimento sanzionatorio, che si manifesta
nel ripristino della pena di morte e nella sua coesistenza con l’ergastolo.

Il passaggio dalla fase dell’elaborazione giuridica-filosofica dell’Illuminismo a quella espressa dalle

legislazioni liberali dell’800 ha trovato il suo supporto teorico-culturale nella scuola classica, affermata in
Italia a partire dall’800.

Tale scuola, che ha avuto in Francesco Carrara il suo esponente, ha tentato di ricostruire un sistema
astratto di diritto penale ancorato ai valori della ragione assoluta. In questa prospettiva compito del
giurista è la costruzione del sistema dei reati e delle pene secondo i criteri di razionalità scientifica generali,
senza tenere conto delle spinte o degli stimoli che possono provenire dalla società.

La Scuola classica fonda l'imputabilità sul libero arbitrio, cioè sulla facoltà di autodeterminarsi secondo una
libera e totale scelta della propria volontà. Secondo tale indirizzo la pena, in quanto castigo per il male
commesso, ha senso se l'uomo ha volontariamente e consapevolmente scelto la violazione della norma,
pur avendo, invece, la possibilità di sceglierne l'osservanza.

Con la scuola positiva, invece, si assiste ad un cambiamento radicale. I postivisti hanno cambiato
innanzitutto il metodo: mentre i classici utilizzavano il metodo deduttivo, ricostruendo il sistema sul terreno
di una rigorosa impostazione logica, i positivisti hanno seguito il metodo induttivo.

I positivisti hanno posto al centro della loro attenzione l’uomo delinquente e,quindi, la personalità
dell’autore dell’illecito. Enrico Ferri scrive: “le cause di criminalità sono di carattere sociale, e dura finchè
dura la pericolosità del soggetto.”

Sono mutati inoltre idea e presupposti della responsabilità penale: i classici sostenevano che il reo,dotato di
libero arbitrio,era libero di scegliere fra l’osservanza e la violazione del diritto; i positivisti hanno negato
l’esistenza del libero arbitrio, affermando che la commissione di un reato è sintomo di devianza e che
pertanto il suo autore è un anormale che,in quanto tale, non può essere chiamato a rispondere di ciò che
ha commesso,ma deve essere rieducato,aiutato a recuperare il suo equilibrio psichico.

Alla tradizionale sanzione “a termine” della scuola classica è stata sostituita una misura di difesa sociale
“che non deve avere un termine prefissato,ma durare tanto tempo quanto sia necessario perché l’uomo
divenga adatto alla vita libera.

La scuola positiva si è sviluppata troppo tardi perché potesse incidere sul codice penale unitario entrato in
vigore nel 1889 (il primo manifesto di tale scuola è l’Uomo delinquente,Lombroso). Essa si è presentata
comunque come alternativa alla scuola classica ed è riuscita a influenzare profondamente la cultura
giuridico-penale italiana e europea.

TECNICISMO GIURIDICO: Quando il dibattito fra scuola classica e scuola positiva era al suo culmine, in Italia
si manifestò una reazione ad entrambe le scuole. Questo nuovo orientamento trovò la sua prima
enunciazione all’Università di Sassari svolta da Arturo Rocco.

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Il diritto penale,secondo lui,era in crisi a causa della sovrapposizione tra diritto,
antropologia,psicologia,statistica,sociologia.. quindi entrambe le scuole erano da considerarsi inaccettabili;

la scuola classica per aver preteso di elaborare un diritto penale di carattere assoluto, immutabile e
universale; la scuola positiva per aver affermato che il diritto penale non era altro che un capitolo della
sociologia.

Era quindi giunto il momento,ha affermato Rocco, di “tenersi fermi, religiosamente e scrupolosamente
attaccati allo studio del diritto positivo vigente”. E’ proprio questo l’indirizzo tecnico giuridico,il solo
indirizzo possibile in una sciena giuridica. Compito del giurista deve essere interpretare le leggi e costruire
dogmaticamente gli istituti giuridici in conformità agli enunciati legislativi.

In questi concetti è sintetizzata la nuova impostazione metodologica. Scienza giuridica e politica criminale
diventano mondi separati,in quanto il giurista non deve interessarsi di politica e di società ed
eventualmente valutare criticamente le leggi alla luce delle esigenze politico-sociali,ma deve interpretare le
leggi dello Stato ed eventualmente procedere a elaborazioni dogmatiche.

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 CAPITOLO III

PRINCIPI GENERALI DI POLITICA CRIMINALE

Per politica criminale si intende l’insieme degli strumenti che un sistema predispone per contrastare la
criminalità.

La politica criminale non coincide con la politica penale, che affronta invece il problema della criminalità
attraverso il ricorso a strumenti strettamente penali(es. carcere, pene,confisca,sanzioni disciplinari).

La politica criminale,dunque,include la politica penale.

Si pensi,ad es. alla criminalità organizzata, per combatterla sono previsite sanzioni penali (come la
reclusione per gli appartenenti alla associazione criminale e la confisca dei beni acquistati in modo illecito).

Un altro esempio significativo di interazione tra strumenti penali e repressivi è costituito dalla disciplina
degli stupefacenti,che prevede un articolato complesso normativo: sanzioni penali rispetto ad alcune
condotte( traffico, vendita,commercio); sanzioni amministrative e programmi terapeutici o socio-
riabilitativi per le condotte finalizzate al consumo personale.

La politica penale costituisce solo un settore della politica criminale, anche se questo potrebbe risultare più
problematico,considerando che la sanzione penale può incidere sulla libertà personale ed il legislatore
spesso ricorre a tale strumento per contrastare alcuni fenomeni criminali.

Es: Il fenomeno dei sequestri a scopo estorsivo,politiche sempre più diffuse, è stato un tema molto
dibattuto durante gli anni ’70 e ’80 che ha portato il legislatore a intervenire mettendo ordine circa le
procedure investigative adottate dalle varie procure attraverso la Legge n. 82 del 1991, meglio nota come la
legge sul “blocco dei beni”. In estrema sintesi la legge stabilisce all’articolo 1: quando si procede per
sequestro di persona il Pubblico Ministero richiede il sequestro dei beni appartenenti alla persona
sequestrata, al coniuge, ai parenti e affini conviventi e a tutti coloro sui quali vi sia fondato motivo di
ritenere che possano far conseguire agli autori del delitto, il prezzo della liberazione.

La politica criminale,quindi,non solo si occupa di ricercare gli strumenti più efficaci per contrastare un certo
fenomeno, ma anche di definire che cosa debba essere punito; non interviene solo sull’individuazione dei
mezzi, ma anche sulla definizione dell’oggetto dell’intervento penale.

IL LEGISLATORE E’ LIBERO DI QUALIFICARE QUALSIASI FATTO COME REATO?

Nell’ordinamento italiano,costituisce reato solo quel fatto per il quale la legge prevede come conseguenza
una pena.

Dobbiamo però chiederci, una legge potrebbe prevedere l’applicazione di una pena anche a chi dichiara di
voler commettere un reato o a chi appare pericoloso per la collettività?

Tale questione era ben presente nelle riflessioni degli illuministi,in particolare in Cesare Beccaria, il quale
valorizzava non solo la dimensione politica della riserva di legge, ma sosteneva la necessità di distinguere
tra reato e peccato. In quella riflessione nasce l’esigenza di limitare il potere legislativo sul piano del
contenuto delle leggi. Non bastava dunque assicurare la garanzia formale della legalità,se a queste non si
affiancavano garanzie sostanziali su che cosa punire: era necessario,quindi,limitare il legislatore
nell’esercizio del potere di criminalizzazione.

I limiri di ordine costituzionale alle scelte di politica criminale possono essere distinti in:

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 a) Divienti di incriminazione: al legislatore è vietato incriminare condotte che costituiscono esercizio
di diritti e libertà costituzionali ,il cui esercizio non può costituire reato in forza dei principi di non
contraddizione.
Un divieto di incriminazione di carattere generale deriva poi dalla necessità di rispettare il principio
di uguaglianza( art. 3 Cost.)
Noto è l’esempio del delitto di adulterio (art. 559 «la moglie adultera è punita con la reclusione fino
a un anno. Con la stessa pena è punito il correo dell'adultera.
La pena è della reclusione fino a due anni nel caso di relazione adulterina.
Il delitto è punibile a querela del marito.») che era punito solo se commesso dalla moglie. La Corte
Costituzionale,dopo le iniziali esitazioni, ha dichiarato incostituzionale la norma per violazione del
principio di uguaglianza.
Es. 2 : «Il marito, che tiene una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, è punito
con la reclusione fino a due anni.
La concubina è punita con la stessa pena. Il delitto è punibile a querela della moglie.»

b) Limiti di incriminazione: distinguiamo

1. I principi di determinatezza
2. Materialità
3. Offensività
4. Sussidarietà
5. Efficacia alla tutela penale
6. Principio di colpevolezza

c) Obblighi di incriminazione

1. Il principio di determinatezza: la legge deve descrivere in modo sufficientemente preciso le norme

penali, in modo tale che i consociati devono poter prevedere in anticipo quali sono i
comportamenti vietati. Le norme,quindi devono essere accessibili e prevedibili ,sia per quanto
riguarda il contenuto,sia per le conseguenze sanzionatorie che ne derivano dalla loro trasgressione
(art. 7 CEDU).

2. Il principio di materialità: impone al legislatore di incriminare solo comportamenti umani

esteriormente percepibili: il diritto penale non può accedere al foro interno del soggetto. Tale
principio trova fondamento all’art. 25 comme 2,Cost. secondo il quale «nessuno può essere punito
se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso.»
Il fatto commesso esprime proprio la necessità di una condotta esteriormente percepibili. Sono
incompatibili con il principio di materialità:
• Il diritto penale dell’atteggiamento interiore che pone al centro l’atteggiamento spirituale del
soggetto rispetto ai beni giuridici, più che il comportamento diretto ad offenderli
• Il diritto penale della pericolosità, nel quale si punisce non l’autore del fatto,ma l’autore
pericoloso.

3. Il principio di offensività: il rispetto del principio di materialià non basta a giustificare l’intervento
penale, perché è anche necessario che la pena sia rivolta nei confronti di fatti offensivi di beni
giuridici. Il reato consiste in un fatto offensivo a un bene giuridico tanto importante.

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 4. Principio di proporzionalità: è necessario che per la tutela del bene appaia proporzionato il ricorso
alla sanzione penale,che incide,direttamente o indirettamente,sulla libertà personale. L’intervento
penale deve sempre considerare la proporzionalità rispetto al tipo di bene offeso e alle modalità di
aggressione allo stesso; così la lesione di un bene più importante giustifica una sanzione più
elevata(l'omicidio è punito più gravemente del furto). Il principio di proporzionalità trova
fondamento nell’interpretazione di alcune norme della costituzione. In primo luogo,l’art. 13,nel
proclamare il carattere inviolabile della libertà personale,giustifica il ricorso alla sanzione penale
solo a tutela di beni di un certo rilievo e che appaiono meritevoli di protezione.

Quando un bene può essere considerato meritevole di tutela penale? Possono essere considerati
meritevoli di tutela penale quegli interessi che godono di riconoscimento nel contesto sociale.

5. Principio di sussidiarietà: a giustificare il ricorso alla sanzione penale non basta la meritevolezza di
pena in relazione al bene e alle modalità di aggressione, ma si richiede che sussista un bisogno di
pena: è cioè necessario che risultino inefficaci altri strumenti di tutela meno afflittivi.
Dunque,posso ricorrere allo strumento penale solo in modo sussidirario,quando sono stati previsiti
tutti gli altri interventi giuridici diversi dalla limitazione della libertà personale.
Il fondamento costituzionale di questo principio risiede negli art.13( libertà personale), 27,comma 3
(funzione rieducativa della pena) e 3 (ragionevolezza) della Costituzione.

6. Efficacia della tutela penale: una politica criminale dovrebbe garantire il rispetto del principio di
efficacia della tutela. Non bastano a legittimare l’intervento penale meritevolezza e bisogno di
pena, se poi lo strumento penale si dimostra inefficace alla tutela stessa del bene,perché il ricorso
alla sanzione penale sarebbe solo un qualcosa di simbolico.

7. Frammentarietà del diritto penale: si tratta di principi che contribuiscono a garantire al diritto
penale la frammentarietà: il diritto penale non può assicurare una tutela totale ai beni giuridici, ma
deve intervenire solo laddove le offese appaiono gravi e pesanti. Es: se non pago l’affitto non vado
in galera,ma se rubo il portafoglio al mio locatore sì.

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 IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

La materia delle fonti del diritto penale è regolata da un principio fondamentale, il principio di legalità.

Tale principio, in base al quale nessuno può essere punito se un fatto non è considerato reato da
un'apposita legge, è sancito dalla Costituzione all'articolo 25 e dal codice penale agli articoli 1 e 199.

Il principio di legalità è un principio cardine di tutti gli ordinamenti democratici e degli stati di diritto in
genere. Esso implica una concezione formale del reato, secondo cui è reato solo il fatto previsto come tale
dalla legge.

E' un principio di garanzia per i cittadini, perché in tal modo tutti sono in grado di sapere quali fatti sono
vietati e quali sono permessi.

L'art. 25 Cost. afferma: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso; il secondo comma dice che: nessuno può essere sottoposto a una misura di
sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

L'articolo 25 non fa espresso riferimento alle pene, come invece fa il codice. Come dire che il principio di
legalità sarebbe costituzionale solo in riferimento alla fattispecie penale, ma non con riferimento alle pene.

In realtà non si dubita che il principio di legalità valga anche per le pene, cioè per le sanzioni penali; in
primo luogo perché, ad una attenta lettura dell'articolo 25, può notarsi l’espressione nessuno può essere
punito, laddove il verbo punire presuppone l'emanazione di una pena; inoltre se il principio di legalità non
valesse per le pene, ma solo per il precetto, si lascerebbe al giudice il potere di determinare la sanzione per
ogni singolo caso concreto contraddicendo le stesse esigenze garantistiche che stanno alla base del
principio in esame.

Ovviamente questo non significa che il giudice non abbia un certo potere discrezionale nel fissare la misura
della pena; significa solo che il principio di legalità è rispettato se il legislatore preveda un minimo e un
massimo edittale per ogni crimine.

Corollari del principio di legalità:

Il principio di legalità si scompone nei seguenti fondamentali principi:

• il principio della riserva di legge in materia penale: L’art. 25 della Costituzione prevede tanto per i
fatti che costituiscono reato, quanto per le pene e le misure di sicurezza la riserva di legge. La ratio
di questa norma è quella di affidare al Parlamento il monopolio dell’attività normativa in materia
penale.

• il principio della tassatività o determinatezza della fattispecie penale: il principio di tassatività e

determinatezza si rivolgono a due momenti cronologicamente differenti della norma penale: uno al
legislatore e l’altro al giudice. Il principio di determinatezza obbliga il legislatore a formulare la
fattispecie chiaramente, onde evitare eccessi di discrezionalità in sede interpretativa, la tassatività
si rivolge invece al giudice e impone di limitare l’ambito di operatività della norma penale ai solo
fatti in essa descritti.

• il principio di irretroattività delle norme incriminatrici

• il divieto dell'analogia in malam partem.

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 PARTE SECONDA

LA LEGGE PENALE

CAPITOLO IV

FONTI DEL DIRITTO PENALE

Quali sono le fonti del diritto penale?

• La costituzione e le leggi costituzionali;

• le leggi statali ordinarie;
• decreti legge e decreti legislativi.

L’unico Ente che può emanare una norma giuridica e munirla di una sanzione criminale è lo “STATO” (sono
escluse le regioni) attraverso le sue leggi emanate dal Parlamento.

Il primo corollario del principio di legalità attiene alla riserva di legge: la materia penale è di esclusiva
prerogativa lesiglativa, con la conseguenza che nessuna fonte subordinata può emanare leggi penali.

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Solo una legge,emanata da un parlamento democraticamente eletto,tutela i consociati da possibili arbitri
del potere polititico,offrendo le indispensabili garanzie di imparzialità e legittimazione.

Maggiori problemi pongono i decreti legge e i decreti legislativi. Secono l’opinione dominante,entrambi
questi atti del governo possono essere fonte del diritto penale. La conversione in legge da parte del
Parlamento entro sessanta giorni dalla sua emanazione,infatti,garantirebbe un adeguato controllo da parte
dell’organo legislativo sul decreto legge.

In entrambi i casi sarebbe garantito un adeguato controllo del Parlamento sull’attività normativa del
Governo.

Anche con riferimento alla possibilità che un decreto legislativo contenga delle norme penali si sono
manifestate delle perplessità,dal momento che i criteri e i principi contenuti nelle leggi delega sono spesso
generici e poco tassativi,con la conseguente elusione di quel controllo da parte dell’organo elettivo che
dovrebbe garantire la legittimità della produzione normativa in materia penale.

La giurisprudenza costituzionale è intervenuta nel 1966,con riferimento ai decreti legge, affermando che:
“non esiste un principio che impedisca ai decreti legge di disciplinare la materia penale, tenuto conto che
anche tali decreti hanno forza di legge,purchè nel rigoroso rispetto dei presupposti costituzionali ad essi
inerenti”.

La corte peraltro,ha ritenuto illegittima la prassi di reiterare indebitamente una volta che il decreto legge è
stato convertito in legge. Questa decisione ha l’effetto di impedire al Governo di rendere vigente un
provvedimento non convertito in legge.

Dunque,limitare le fonti del diritto penale alla sola legge ordinaria, avrebbe significato creare zone
“franche” dove determinate condotte, pur se offensive, non sarebbero penalmente punibili per assenza di
una legge che le prevede come reato.

La legge regionale può introdurre norme incriminatrici?

In passato la dottrina ha sempre escluso che le leggi regionali potessero introdurre nuove fattispecie
incriminatrici sulla base di alcuni principi.

I motivi di questa esclusione sono plurimi ma connessi:

o Il principio di uguaglianza sancito all’art.3,secondo cui sarebbe del tutto irragionevole che un
medesimo comportamento fosse penalmente lecito se commesso nel territorio di una certa
regione,e ,sanzionato in quello confinante.

o Inoltre, annoverare tra le fonti del diritto penale anche la legge regionale significherebbe, in
violazione dell’articolo 3 della Costituzione, dare vita ad un ingiustificato trattamento penale delle
stesse condotte offensive nel territorio nazionale.

o Un ultimo argomento che esclude dal novero delle fonti del diritto penale le leggi regionali si
rinviene nell’art. 120 della Costituzione. Questa norma costituzionale viene vieta alle Regioni di
adottare provvedimenti che sono di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.

Dopo la modifica del titolo V,l’art. 117 prevede che l’ordinamento penale sia di materia esclusiva di
competenza statale.

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 LA CONSUETUDINE

Per consuetudine si intende un modo conseuto ad abituale di operare talemente reiterato e diffuso da dare
l’idea ai consociati di essere previsto per legge.

La funzione incriminatrice della consuetudine nel diritto penale si traduce nella sua attitudine ad
introdurre nel nostro ordinamento nuove figure di reato.

Esistono in materia penale quattro forme di consuetudine:

o consuetudine incriminatrice: ai sensi dell’art. 25,comme 2 e 3,Cost. è chiaro che non può essere
fonte del diritto penale questo tipo di consuetudine,dal momento che l’introduzione di un nuovo
precetto penale è riservata alla legge e non potrebbe certo derivare dall’idea che un certo
comportamento sia ritenuto criminoso.

o consuetudine abrogatrice: vale lo stessa conclusione; quando una normale penale resta del tutto
disapplicata,ciò non significa che sia stata implicitamente abrogata.

o consuetudine integratrice: la funzione integratrice della consuetudine nel diritto penale si traduce
nella sua attitudine a dare specificazione al precetto penale.

Alcuni autori sostengono l’ammissibilità della consuetudine integratrice in particolare con

riferimento alle fonti della posizione di garanzia nei reati omissivi.

La maggior parte della dottrina esclude, invece, l’ammissibilità della consuetudine integratrice per
violazione del principio di stretta legalità.

Da non confondere con la consuetudine integratrice è il rinvio della norma penale a criteri sociali di
valutazione.

Prendiamo il reato di atti osceni in luogo pubblico di cui all’art. 527 c.p. primo comma, ormai
depenalizzato. Nei tempi passati, si riteneva che integrasse questo reato anche l’esposizione in
spiaggia in topless. Con il tempo, in ragione del mutamento dei costumi, la giurisprudenza ha
ritenuto questa condotta inoffensiva e non oscena. Ma in questo caso non era la consuetudine ad
assumere rilievo, bensì il diverso ordine di valori della collettività che non percepisce alcuna
oscenità nel topless.

o consuetudine scriminante: è pacifico che la consuetudine nel diritto penale possa assolvere ad una
funzione scriminante. Questo perché le norme che configurano le scriminanti non hanno carattere
penale e come tali non sono soggette al principio di riserva di legge.

NORME PENALI IN BIANCO:

Facciamo riferimento a quelle fattispecie incriminatrici che richiamano un provvedimento amministrativo.

Un tipico esempio è costituito dall’nosservanza dei provvedimenti dell'Autorità(art. 650 c.p), che punisce
chi “non osserva un provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragione di giustizia o di sicurezza
pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto
fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206”

……..
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 CAPITOLO V

SUCCESSIONI DI LEGGI PENALI NEL TEMPO

PRINCPIO DI IRRETROATTIVITA’

Il secondo fodamentale corollario del principio di legalità è il divieto di retroattività della legge penale,in
virtù del quale nessuno può essere punito per un fatto che non fosse già previsto come reato al momento
del compimento del fatto.

E’ evidente la ratio di garanzia del principio,volto a tutelare il cittadino da qualsiasi abuso di potere
legislativo.

D’altro canto,l’irretroattività della legge penale svolge anche una funzione di certezza,dal momento che i
cittadini devono essere messi in grado di sapere in anticipo quali sono le possibili conseguenze penali dei
loro comportamenti,per poter orientrare con consapevolezza il proprio agire.

Nella giurisprudenza costituzionale,entrambe le esigenze sono messe in luce : “ il principio di irretroattività

della norma penale sfavorevole (..) si pone come essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli
arbitri del legislatore.”

Nel nostro ordinamento vige,dunque, il principio di irretroattività della legge penale tale per cui, nelle
ipotesi di successione di leggi – di pari rango – nel tempo, “nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. (art.25,comma 2.Cost.)

In tale prospettiva, la tutela del cittadino appare arricchita dall’introduzione di tale principio che garantisce
che la punizione sia determinata soltanto dalla legge in vigore al momento della commissione del fatto.

Ciò che conta è che il cittadino sia libero di autodeterminarsi nel proprio agire, arginando – nel contempo –
la possibilità che lo Stato o l’autorità giudiziaria dispongano ex post della sua libertà personale.

In via generale, l’articolo 11 delle Preleggi stabilisce che la legge non dispone che per l’avvenire. La portata
della disposizione è assai ampia e si riferisce non solo alle norme penali, ma anche a quelle civili e
amministrative, tale per cui tali norme si applicano solo ai fatti avvenuti dopo la loro entrata in vigore.

Il principio di irretroattività deve rifarsi a tutte quelle sanzioni che hanno natura punitiva. Non si applica
rispetto alle norme processuali; quando ci sono modifiche,si applicano le regole che vigono in quel
momento.

L’ambito di applicazione
Il principio di irretroattività della legge penale è volto alla tutela della libertà di autodeterminazione
dell’individuo nonché, nel contempo, a garantirlo contro eventuali abusi del potere legislativo e politico.

In questa prospettiva, infatti, l’articolo 25, comma 2 Cost. vieta al legislatore di attribuire efficacia
retroattiva ad una legge che contenga una nuova incriminazione, mentre l’articolo 2, comma 1 c.p. vieta al
giudice di applicare retroattivamente una legge di tale contenuto.

Appare dunque evidente come il principio operi in primis laddove il legislatore introduca con legge nuove
fattispecie incriminatrici, ovvero nuove figure criminose che amplino il campo applicativo di quelle già
preesistenti. E, ancora, si ha nuova incriminazione quando il legislatore intervenga su disposizioni di parte
speciale, ovvero di parte generale, ampliando le figure di reato già esistenti.

14
Inoltre, il principio di irretroattività vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva alle leggi che
prevedano pene principali, pene accessorie ed effetti penali della condanna più severi di quanto previsto
nella legge vigente al momento della commissione del reato.

Da ultimo, si rileva che non possa trovare applicazione retroattiva una legge che modifichi in senso
sfavorevole al reo la disciplina di istituti che incidano sul trattamento penale. Si tratta delle circostanze del
reato, della sospensione condizionale della pena, delle pene sostitutive e delle misure alternative alla
detenzione. Il giudice, per stabilire se la legge sopravvenuta sia favorevole o meno, deve effettuare un
giudizio in concreto.

PRINCIPIO DI RETROATTIVITA’

Se la legge introduce una disciplina più favorevole rispetto al passato, questa legge può essere applicata
retroattivamente perché non va a limitare la libertà personale,ma consente l’applicazione dell’art. 3, Cost.
“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.”

Se il legisaltore interviene ad abrogare una fattispecie incriminatrice, oppure modifica,in senso favorevole
al reo una norma penale non sarebbe ragionevole continuare ad appliacare le precedenti e più severe
norme.

Pertanto,anche la retroattività della legge penale più favorevole è importa dalla costituzione,ma con un
limite: poiché si porrebbe una disparità tra i soggetti che ottengono la pena più favorevole, si creerebbe
una disparità di trattamento tra chi ha commesso il fatto prima e dopo; proprio per questo,il legisaltore
potrebbe introdurre una deroga di principio di retroattività(prevedendo cioè,che una legge più favorevole
succesiva non si applichi retroattivamente).

Nel dettaglio,la disciplina in materia di successioni di leggi penali nel tempo, di cui si parla all’art. 2
c.p.,appare piuttosto complessa.

Una prima ipotesi è quella dell’abolitio criminis,che si verifica quando una legge successiva abroga una
precedente fattispecie incriminatrice. Al riguardo,l’art. 2 comma 2,prevede che non possono essere puniti
coloro che hanno commesso il fatto sotto la vigenza della precedente legge incriminatrice(ormai
abrogata),e, se vi è gia stata una sentenza di condanna, devono cessare immediatamente l’esecuzione e gli
effetti penali.

Es: ingiuria. Ad oggi non è considerato un reato ma un illecito civile.

Il comma 4,invece,disciplina l’ipotesi della successione delle leggi penali nel tempo: il fatto è considerato
reato sia nella vigenza della legge precedente che di quella successiva, ma la disciplina è diversa. La regola
dettata dal codice è che il giudice debba applicae la legge più favorevole al reo. Il fatto è ancora reato ma
ha una pena minore.

L’applicazione della legge penale successiva più favorevole trova un limite nell’art. 2,comma 3,in virtù del
quale, quando la modifica legislativa prevede la sostituzione di una pena detentiva con una pena
pecuniaria, la pena detentiva deve immediatamente cessare ed essere convertita nella corrispondente
pena pecuniaria, anche per coloro che siano già stati giudicati con sentenza definitiva.

Abolitio crimis parziale può avvenire che solo alcune delle condotte precedentemente incriminate
mantengano rilevanza penale, come si evince da un esempio tratto dalla riforma dei delitti contro la libertà
sessuale. Nel sistema del 1930 era punito per violenza carnale colui che si congiungeva carnalmente con
una persona che,al momento del fatto,era “malata di mente”. La norma,ovviamente,era finalizzata a
15
tutelare i soggetti in situazioni di particolare debolezza,ma finiva per negare qualsiasi diritto ed una libera
vita sessuale al malato di mente. Pertanto,la riforma ha previsto che si risponda,oggi, del delitto di violenza
sessuale solo chi induce un soggetto in situazioni di inferiorità fisica o psichica ad avere un rapporto
sessuale , “abusando delle condizioni di inferiorità” della vittima.

Dal confronto tra le due norme, si evince che non tutte le condotte incriminate in precedenza
mentengono rilevanza penale.

Bisogna chiarire ,inoltre,alcune questioni affrontate dall’art. 2,comma 4 c.p.

In primo luogo, il giudice deve scegliere la norma più favorevole, tutte le volte che siano diverse la legge
del commesso reato e quelle successive. Il giudice deve tener conto di tutte le discipline che si sono
succedute nel tempo, può infatti avvenire che la norma più favorevole al reo sia quella intermedia. (cioè
quelle non in vigore al momento del fatto).

L’espressione «più favorevole» utilizzata dal codice, può porre problemi del momento nel quale la legge
successiva sia più favorevole per certi aspetti, ma sfavorevole per altri. In questi casi,il giudice non potrà
prendere prendere una parte di una norma e una parte dell’altra, ma dovrà valutare il favor rei in concreto.

Il giudice dunque, guarda quale delle effetti derivanti dalle due discipline sia più favorevole.

Cosa succede se la disciplina più favorevole è contenuta all’interno di un decreto legge che poi non viene
convertito?

Com’è noto,il decreto legge non convertito entro 60 giorni dal Parlamento, ai sensi dell’art. 77 Cost.,perde
efficacia ex tunc.

Nel 1926,invece, era previsto che il decreto legge non convertito prevedesse efficacia ex nunc,cioè cessava
di efficacia dal giorno in cui veniva convertito. Pertanto in coerenza con quel sistema, l’ultimo comma
dell’art 2 c.p. prevedeva che la disciplina dell’abolitio crimis e della successione delle leggi penali nel tempo
si applicasse anche al decreto legge non convertito.

Con la costituzione si stabilisce che il decreto legge debba avere efficacia ex tunc.

Successivamente, la Corte con la sentenza n. 51 del 1985, dichiara l’illeggittimità dell’art.2,comma 5, per i
fatti compiuti prima dell’entrata in vigore di un decreto non convertito.

ECCEZIONI ALLA RETROATTIVITA’:

Ai sensi dell’art.2,comma 5,la disciplina dell’abolitio crimins e della successione delle leggi penali nel tempo
non si applica alle leggi eccezionali e temporanee.

Le leggi eccezionali sono quelle dettate dalla necessità di affrontare un evento straordinario e grave- ad es.
un terremoto- e sono destinate a mantenere la loro vigenza fin quando dura la situazione eccezionale.

Le leggi temporanee sono,invece, quelle che prevedono un termine di durata oltre il quale cesseranno di
avere effetto.

Entrambe,pertanto,sono leggi a tempo,il cui termine è indicato in maniera implicita o esplicita.

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 SUCCESSIONI DI LEGGI PENALI NEL TEMPO E CRIMINI INTERNAZIONALI

Si definiscono come “crimini internazionali”i crimini di guerra,il genocidio, i crimini contro l’umanità e
contro la pace. Essi sono stati oggetto di processi penali che hanno dato origine ad una sorta di diritto
penale internazionale,che prescinde dalla normativa vigente in un singolo Stato.

A partire dai processi di Norimberga e Tokio (1945,1946) l’evoluzione del diritto penale internazionale ha
visto, nel 2002,la creazione della Corte Penale Internazionale, istituita dallo Statuto di Roma..

La corte penale internazionale rappresenta un significativo passo avanti nel cammino del diritto penale
internazionale,dal momento che prevede sia il principio di legalità che di irretroattività.

17
 CAPITOLO VI

PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA
Il principio di determinatezza costituisce un corollario del principio di legalità, e prevede che la legge
debba determinare con chiarezza e precisione estreme la fattispecie di reato, nonché le pene cui
assoggettare il reo.

Non basta,infatti,che le norme penali siano previste dalla legge, ma occorre anche che sia concretamente
possibile,per i cittadini, individuarne tutti gli elementi costitutivi.

Solo norme chiare e precise,infatti, possono orientare realmente l’agire dei cittadini nella scelta dei
comportamenti, per permetterli di individuare il confine tra lecito e vietato.

Tale esigenza è manifestata all’art. 1 c.p. quando si prevede che nessuno possa essere punito, se non per un
fatto «espressamente» previsto dalla legge come reato.

Questo principio costituisce un presupposto del principio di colpevolezza,dal momento che, solo in
presenza di un precetto penale chiaro e privo di ambiguità nell’individuare i fatti vietati sarà possibile
rimproverare colui che l’ha violato.

I destinatari del principio di determinatezza sono: il Parlamento, il giudice ed i cittadini, che devono essere
messi in grado di conoscere con precisione gli elementi costitutivi del reato.

CRITERI DI TECNICA LEGISLATIVA

Distinguiamo tra:

a) normazione casistica: tende a elencare tutti i possibili aspetti della realtà che rientrano
nella fattispecie incriminatrice. Per es. all’art. 416 bis c.p, il legislatore non si limita ad
esporre la pena,ma spiega anche cos’è un associazione di stampo mafioso,descrive tutte le
modalità della condotta e tutte le finalità perseguite da tale associazione.
Questa tecnica legislativa,proprio perché garantisce al massimo grado la precisione della
descrizione degli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice,finisce per appesantire
esageratamente la norma penale.

b) Pare pertanto più opportuno il ricorso alla normazione sintetica, che è in grado di definire
con certezza i limiti della rilevanza penale dei comportamenti dei cittadini. La
giurisprudenza ha cercato di individuare i casi in cui si potrebbe ricorere alla normazione
sintetica:
• Da un lato, vi deve essere un oggetto giuridico ben definito,cioè il bene tutelato dalla
fattispecie incriminatrice deve essere molto chiaro.
• I termini che il legislatore utilizza devono poter essere oggetto di una verificabilità empirica,
che consenta di individuarne il contenuto in termini concreti, reali,anche scientifici e non sulla
base di mere valutazioni elaborate dal giudice.
In tal senso, la corte di cassazione, con una fondamentale pronuncia ha ritenuto che la verificabilità
empirica del concetto di “atto sessuale” sia data proprio dal riferimento alla sessualità intesa come
rapporto corporeo che,però, non deve necessariamente limitarsi alle zone genitali, ma comprende anche
tutte quelle ritenute dalla scienza non solo medica, ma anche psicologica e antropologica.

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 Quando il legislatore ricorre alla tecnica della normazione sintetica, inevitabilmente ricorre ad
elementi di carattere descrittivo oppure normativo. Questi, a loro volta,possono essere
elementi normativi giuridici o extragiuridici.
Gli elementi descrittivi possono essere concetti numerici ( es. trenta giorni entro i quali il
pubblico ufficiale deve compiere l’atto), quantitativi (per es. i limiti di interesse stabiliti dalla
legge,oltre ai quali si ritiene integrato il delitto di usura); oppure,più di frquente, si tratta di
concetti descrittivi tratti dall’esperienza: termini come uomo,acqua,sostanza alimentare..
Quando parliamo di elementi normativi, come detto prima,non ci riferiamo solo ad elementi
normativi giuridici ma anche ad elementi normativi extra giuridici.
Gli elementi normativi giuridici sono quelli che rinviano ad un fonte del diritto.
Gli elementi extra giuridici,invece, rinviano a norma sociali o di costume. Art. 527 c.p. che
punisce chi, in luogo pubblico o aperto al pubblico compie atti osceni. Chi stabilisce se un atto è
osceno? Bisogna fare riferimento al sistema di valori dominante, in un dato momento storico,
nella società.

19
 CAPITOLO VII

INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI

Anche la legge penale – come quella civile, amministrativa, ecc. – deve essere interpretata per acquisire un
significato più preciso, e per permettere di risolvere i casi giudiziari.

L’interpretazione è un processo logico mediante il quale l’applicazione della legge penale implica il
passaggio dall’astratto al concreto al fine di identificare il significato della norma da applicare.

L’interpretazione viene tradizionalmente distinta in:

a) Interpretazione autentica : ovvero quella fornita dallo stesso organo che ha prodotto la norma
da interpretare,cioè il legislatore. Il legislatore interviene per chiarire il senso di una norma quando
vi è un dubbio interpretativo.

b) Interpretazione ufficiale: si intende l’attività svolta dai pubblici funzionari dello Stato
nell’ambito delle competenze istituzionali loro attribuite ( es. circolari)

c) Interpretazione giudiziale o giurisprudenziale: è quella tipicamente operata dalla magistratura

nello svolgersi di processi penali.

d) Interpretazione dottrinale: cioè frutto della riflessione e del confronto scientifico tra giuristi che
studiano le norme vigenti.

Nel nostro ordinamento, a differenza di quanto avviene nei paesi di common law, il precedente
giudiziario non vincola l’interprete. Il diritto vivente,cioè appunto il diritto penale che vive nelle
decisioni dei giudici, si evolve continuamente ed inesorabilmente,proprio grazie ai mutamenti
interpretativi, frutto di un diverso sentire diffuso nella società.
Nella prospettiva illuministica il compito del giudice era semplicemente quello di eseguire ciò che la
legge imponeva, secondo la prospettiva del giudice come “mera boocca che pronuncia le parole
della legge.”

A livello di diritto positivo, l’art.1 delle Disposizioni sulle leggi in generale, dispone che
«nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse,e dalla intenzione del legislatore.»
I due criteri fondamentali,pertanto,paiono essere il significato letterale delle parole(secondo la loro
connessione sintattica) e l’interpretazione del legislatore.
Questi due criteri,però,potrebbero essere in contrasto tra di loro, quindi, i criteri che l’interprete
deve usare sono:
• Criterio semantico: il primo sforzo che deve fare l’interprete è quello di chiarire il senso
lessicale dei termini utilizzati dal legislatore.
Si pensi, al riguardo, al concetto di prostituzione. Dal punto di vista lessicale è impossibile dire se nel
concetto di prostituzione rientri solo la consumazione di un rapporto sessuale in cambio di denaro, o
anche la prestazione a distanza, ripresa da una video camera, che ritrae una ragazza che interloquisce
con il cliente ,e che compie,in video,le prestazioni sessuali che lui richiede.

• Criterio storico: richiama la volontà del legislatore .

• Criterio logico semantico, che consiste nel cercare,tra tutti i possibili significati della norma
penale,quello più coerente con l’ordinamento giuridico nel suo insieme, cioè quello che non
crea disomogeneità o contraddizioni evidenti nel sistema.
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 E’ un metodo di grande utilità per l’interprete,anche all’interno del sistema penale.
Si pensi,ad es, al caso della ragazza quasi diciottenne,che chiede esmpicitamente al fidanzato di
essere ripresa mentre fa l’amore con lui. Quelle immagini,memorizzate sul telefono del
ragazzo, costituiscono materiale pornografico realizzato utilizzando minori, ai sensi dell’art.
600,comm 1 c.p. (punito con la reclusione da sei a dodici anni).
Oppure,avendo il consenso della ragazza,rende irrelevante la condotta del suo partner?
Il criterio letterale sembrerebbe imporre una risposta positiva, dal momento che non vi è alcun
riferimento al consenso dell’infradiciottenne.
Ma dal punto di vista semantico, il consenso,ai sensi dell’art. 609 c.p rende legittimo qualsiasi
atto sessuale compiuto da chi abbia già raggiunto i 16 anni di età,chiunque sia il partner.

• Criterio teleologico: secondo il quale occorre individuare lo scopo della fattispecie

incriminatrice. Da questo punto di vista,il metodo teleologico impone una visione dinamica del
bene da proteggere.
Pertanto,nell’es. di prima, della prostituzione virtuale,il metodo in questione porta a ritenere
che tutte le ipotesi di sinallagma tra denaro e prestazioni sessuali debbano rientrare nel
concetto di prostituzione.

21
 PARTE TERZA

IL REATO

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 CAPITOLO IX

STRUTTURA GENERALE DEL REATO

Bisogna individuare le classificazioni del reato che ci constentano di dare un’individuazione corretta alla
fattispecie incriminatrice.

Distinguiamo:

a) Una concezione bipartita, secondo cui il reato si compone di due elementi:

• Il fatto oggettivo,ove sono compresi tutti gli elementi oggettivi richiesti dalla singola fattispecie
incriminatrice. Ad es, nel delitto di omicidio,la causazione di morte di un uomo; nel furto la
sottrazione o l’impossessamento di cosa altrui.
La presenza di tali elementi non è sufficiente ad integrare estremi di reato,perché possono
sussistere particolari situazionni in presenza delle quali il fatto è autorizzato o imposto
dall’ordinamento giuridico. Si tratte delle c.d cause di giustificazione, che possono autorizzare
(ad es. legittima difesa) o imporre (ad es.adempimento di un dovere) un fatto che costituirebbe
reato.
• Elemento soggettivo (coscienza e volontà dell’azione o omissione,dolo o colpa).

b) Teoria tripartita: tra gli elementi costituitivi del reato vanno ricondotti alle tre categorie del :
• fatto tipico; include gli elementi oggettivi del reato (chi ha agito,perché..)
• dell’antigiuridicità, trovano collocazione le cause di giusitificazione
• della colpevolezza, dove si studiano il dolo e la colpa.

Questa ricostruzione del reato offre due vantaggi. In primo luogo,sembra adeguarsi meglio al
procedimento di accertamento giudiziale del reato,in quanto il giudice accerta in primo luogo
l’elemento oggettivo (tizio ha ucciso Caio), poi l’assenza di causa di giustificazione (mancanza di
legittima difesa, stato di necessità), ed infine l’elemento soggettivo (Caio ha agito con dopo e con
colpa).

DELITTI E CONTRAVVENZIONI

I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni . L’unico criterio per distinguerli è la pena principale per
essi prevista. La distinzione non è data dalla gravità delle sanzioni,perché talvolta i delitti sono puniti meno
severamente di alcune contravvenzioni.

Alla distinzione tra delitti e contravvenzioni corrispondono differenti regole di disciplina.

I delitti sono i fatti più gravi,quelle fattispecie che offendono i beni primari (es. violenza sessuale). I delitti
sono quei reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo, della reclusione, della multa, mentre le
contravvenzioni sono quei reati per i quali è prevista la pena dell’arresto e/o dell’ammenda (ex art. 17 c.p.).

Le contravvenzioni, sono disciplinate sia dal libro terzo del codice penale, sia da numerose disposizioni di
leggi speciali.
23
La loro peculiarità è che, di fatto, per la loro sussistenza non risulta necessaria la valutazione della presenza
dell’elemento soggettivo. In altre parole, il giudice condannerà Tizio per guida in stato di ebbrezza, che è un
reato contravvenzionale (ex art. 186 codice della strada), senza dovere considerare la presenza del dolo o
della colpa nella condotta posta in essere da Tizio stesso.

Le pene previste sono arresto o ammenda.

24
 CAPITOLO X

SOGGETTO ATTIVO E PASSIVO

Soggetto attivo del reato( detto anche autore) è chi realizza il fatto descritto dalla fattispecie
incriminatrice. La maggior parte delle fattispecie è costruita in forma monosoggettiva,nel senso che per la
commissione del reato è sufficiente l’intervento di una sola persona.

Altre volte, invece,è la stessa fattispecie incriminatrice a richiedere,come elemento costitutivo del reato,la
presenza di più soggetti attivi: ad es., nella rissa, nell’associazione per delinquere.

I reati plurisoggettivi si dividono in:

• eventuali: commessi da uno o più persone

• necessari: reati commessi solo da più persone

Soggetto attivo del reato può essere la persona umana,in quanto nel nostro ordianamento gli enti collettivi
sono tradizionalmente esclusi dalla responsabilità penale.

L’articolo 27 della Costituzione sottolinea che i soggetti attivi sono persone fisiche, dal momento che solo
esse hanno l’attitudine a porre in essere comportamenti penalmente rilevanti, senza distinzione di età,
sesso o altre condizioni soggettive.

Di conseguenza, è importante specificare che l’età, le situazioni di anormalità psico-fisica e le immunità se

da un lato non escludono il reato, dall’altro sono rilevanti con riferimento all’aspetto concreto
dell’applicabilità della pena.

Il soggetto attivo inoltre è colui che, nel corso delle differenti fasi del procedimento penale, assume la
veste di indagato, imputato, reo o condannato e di internato.

La maggior parte dei reati può essere commessa da chiunque; in alcuni casi,invece, è la stessa norma
incriminatrice a richiedere la presenza di particolari qualifiche personali in capo al soggetto attivo,come una
qualifica soggettiva oppure un rapporto particolare con la vittima, si contrappongono così i reati comuni ai
reati propri.

La qualifica,quindi,costituisce elemento essenziale di fattispecie e delimita la sfera dei destinatari del

precetto.

La qualifica può essere naturalistica o giuridica: un es. del primo tipo è offerto dalla qualifica di madre nel
delitto di infanticidio in condizioni di abbandono morale e materiale (art. 578 c.p); sono invece giuridiche le
qualifiche nei delitti contro la pubblica amministrazione

LE IMMUNITA’
Ai sensi dell’art. 3 c.p. “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel
territorio dello Stato , salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.
La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all'estero, ma
limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale.”

Il carattere obbligatorio della legge penale sembra subire una deroga in casi epressamente previsti dalla
legge. Le eccezioni a cui fa riferimento l’art.3,sono le c.d immunità.

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La norma si riferisce alle cd immunità penali, ovvero situazioni tra loro diverse accomunate dal fatto che il
soggetto sopra cui ricade l'immunità, non soggiace all'applicazione della sanzione penale,dunque, esclude
la punibilità del soggetto.

Trattandosi di cause di non punibilità di natura personale, la loro applicazione è limitata solo al soggetto a
cui si riferiscono e non si estendono ai concorrenti.

Un’importante distinzione va fatta tra:

a. immunità sostanziali: sono cause personali di non punibilità

b. immunità processuali: interessano il processo e consistono in ostacoli al
promovimento dell’azione penale

Le immunità si distinguono,in base alla fonte che le prevede in:

• immunità di diritto pubblico interno, tra queste,si segnalano quelle espressamente previste
dalla Costituzione. Ai sensi dell’art 90 Cost.,il Presidente della Repubblica non risponde per gli
atti commessi nell’esercizio delle sue funzioni tranne che per alto tradimento e attentato alla
Costituzione.
• Immunità di diritto internazionale: godono di immunità assoluta,sostanziale e processuale, i
capi dello stato estero,quando si trovano in tempo di pace nel territorio dello Stato Italiano. Tra
questi va anche incluso il Pontefice.

SOGGETTO PASSIVO
Con riferimento al soggetto passivo del reato, possiamo dire che è il titolare del bene giuridico tutelato
dalla norma incriminatrice e che è stato leso da un comportamento umano. In ambito penale, questa
situazione è riconosciuta con la frase “persona offesa dal reato”.

Normalmente questo soggetto coincide con la persona danneggiata dalla condotta illecita. Il reato, che sia
un danno patrimoniale o non patrimoniale, legittima il soggetto passivo a costituirsi parte civile nel
processo penale.

A seconda del soggetto passivo del reato si possono distinguere

• Reati a soggetto passivo determinato, quelli nei quali si può indivuìiduare il titolare del bene
giuridico tutelato.
• Reati a soggetto passivo indeterminato, nei quali l’interesse leso appartiene a chiunque o
ampie categorie di soggetti (es. delitti contro l’incolumità pubblica o contro la morale).

In più il soggetto passivo, a differenza di quello attivo, può essere sia il singolo individuo ma anche una
persona giuridica, compreso lo Stato,come nei delitti contro la pubblica ammistrazione o una collettività di
persone (si pensi ai delitti contro l’incolumità pubblica che offendono o mettono in pericolo l’incolumità
fisica di un numero indeterminato di persone: ad es. un incendio)

Il soggetto passivo va distinto dall’oggetto materiale del reato ,costituito dalla persona o dalla cosa su cui
cade la condotta del reato.

Quando l’oggetto materiale è una persona, esso può coincidere con il soggetto passivo. Ma va distinto dal
danneggiato civilmente ovvero, chi, pur non essendo titolare dell’interesse protetto, riceve dal reato un

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danno civilmente risarcibile. Le due figure, infatti, possono anche non coincidere: nel caso dell’omicidio, ad
esempio, i danneggiati sono i familiari della vittima.

Gli strumenti di tutela della vittima sono:

• Mediazione penale, i mediatori utilizzano l’empatia, l’ascolto attivo, la fiducia, e il dialogo. Si

può dunque affermare che alla base di un percorso di mediazione producente ci sia una
comunicazione aperta tra i soggetti coinvolti, guidata dai mediatori. Questi ultimi orientano le
parti verso una maggiore conoscenza dei bisogni ed interessi reciproci, solo così in un momento
successivo, dopo che le parti hanno individuato le rispettive esigenze potranno iniziare una
vera riparazione che possa ripristinare il legame che è stato leso con la commissione del reato.

• Giustizia riparativa,che si pone come alternativa alla sanzione penale

27
 CAPITOLO XI

CONDOTTA
Il primo elemento del fatto tipico è costituito da una condotta umana che può essere:

a) attiva , quando si estrinseca in un movimento muscolare (la sottrazione e

l’impossessamento nel delitto di furto)
b) omissiva, quando consiste in un non facese( es. omissione di soccorso)

Nel primo caso il precetto è costituito da una norma di divieto(che vieta di tenere la condotta attiva), nel
secondo caso da una norma di comando( che impone al soggetto di tenere una condotta attiva)

La condotta costituisce requisito fondamentale del reato: non esistono reati senza azione,perché altrimenti
sarebbe violato il principio di materialità del reato.

L’art. 42,c.1 c.p prevede che “nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge
come reato,se non l’ha commesso con coscienza e volontà”.

La presenza della coscienza e volontà,dunque,svolge una funzione selettiva delle condotte penalmente
rilevanti ed è elemento imprescindibile per fondare la responsabilità per qualsiasi reato.

Coscienza e volontà vanno riferite esclusivamente all’azione od omissione e non all’intero fatto di reato. Ad
es,è il movimento muscolare che azione l’arma che deve essere cosciente e volontario.

In alcuni casi coscienza e volontà dell’azione corrispondono ad un dato psicologico effettivo, (coscienza e
volontà reali). Vi sono,però,condotte che collocano al di sotto della zona lucida della coscienza: cioè non
sono sorrette da coscienza e volontà effettiva,ma sarebbe irragionevole considerarle sempre penalmente
irrilevanti.

Es. dimenticare un bambino in auto; caso realmente accaduto a Piacenza nel 2013. Il padre del bambino,
venne prosciolto a seguito di un’apposita perizia psichiatrica che riconobbe in capo all’uomo un’amnesia
dissociativa che lo aveva reso incapace di intendere e di volere al momento del reato.

Se sussiste coscienza e volontà si può dire che la condotta è propria del soggetto,gli appartiene,è opera sua
(di qui il nome suitas); o perché ne era effettivamente cosciente e l’ha voluta o perché avrebbe potuto
evitarla se avesse prestato maggior attenzione.

L’elemento della coscienza e volontà dell’azione non sussiste in tre casi:

1. Art. 45 c.p,forza maggiore: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza
maggiore.” Ossia una forza dalla natura improvvisa,alla quale il soggetto non può resistere né
sottrarsi.
Es: chi viene spostato da una raffica di vento,cagionando una lesione a un altro soggetto.

2. Costringimento fisico, art. 46 c.p: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri
costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.
Si tratta di una violenza assoluta; in tal caso del fatto commesso risponde l’autore della violenza.

3. Stato di incoscienza indipendente dalla volontà: si pensi al movimento improvviso di chi è in preda
di uno stato febbrile.

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Talvolta la fattispecie richiede che al momento della condotta sussistano determinati presupposti:

Può trattarsi di presupposti naturalistici,come nei delitti d’aborto che presuppongono lo stato di gravidanza
della donna.

Altre volte si tratta di presupposti giuridici, ad es. nel delitto di bigamia è necessario che il soggetto che
contrae matrimonio,sia già legato da un altro vincolo matrimoniale avente effetti civili.

Nel delitto di peculato è necessario che il pubblico ufficiale,che si appropria del denaro o della cosa mobile
altrui, abbia già il possesso o la disponibilità degli stessi per ragioni di ufficio o servizio.

EVENTO
Distinguiamo due tipi di evento:

a. Evento naturalistico, si identifica con le modificazioni del mondo esterno cagionate dalla condotta
e considerate dalla legge come elemento costitutivo della fattispecie.

Può esser di varia natura: fisiologica (esempio: morte nell’omicidio), psicologica (esempio: stato di errore
cui è indotto nella truffa chi compie l’atto di disposizione, fisica (esempio: distruzione di un oggetto nel
delitto di danneggiamento).

b. Evento giuridico. Secondo esso l’evento consiste nell’offesa all’interesse giuridico protetto.
A differenza dell’accezione naturalistica,l’evento giuridico non è separabile dalla condotta. Ne
consegue che, tale evento è presente in tutti i reati,anche nei reati di pura condotta,sprovvisti di
evento naturalistico.

Possono essere distinte varie tipologie di reato in relazione alle particolari modalità della condotta.

1. Reati di azione e reati di omissione: nei reati di azione è presente una condotta attiva che si
estrinseca in un movimento muscolare realizzato attraverso uno o più atti (es. il cagionare la morte
di un uomo nell’omicidio). Nei reati di omissione il legislatore incrimina il “non agire” del soggetto
quando una norma impone al soggetto di agire (es. omissione di soccorso)

2. Reati di pura condotta e reati di evento: sono reati di pura condotta quelli dei quali la fattispecie si
esaurisce in una condotta attiva (es. la sottrazione o l’impossessamento nel delitto di furto) o
omissiva (ad es. omissione di soccorso). Sono invece reati di evento,la fattispecie nelle quali è
presente come elemento un evento naturalistico.

3. Reati a condotta vincolata e reati a forma libera: sono a condotta vincolata quei reati che
richiedono specifiche modalità di condotta (ad es. nel delitto di estorsione è necessaria la violenza
o la minaccia). Sono invece a forma libera i reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi
condotta che cagiona l’evento.

4. Reati istantanei, permanenti e reati abituali: nei primi la condotta si realizza in un solo istante:
questi reati si consumano,pertanto, in uno specifico momento. Nei reati permanenti la condotta si
protrae nel tempo e l’offesa al bene giuridico perdura nel tempo. Es: il sequestro di persona,che
consiste nel privare qualcuno della libertà personale. In questi reati sono presenti due
29
 momenti,quello iniziale e quello finale. La permanenza cessa quando l’autore della condotta
interrompe l’azione (ad es. il sequestratore decide di liberare il sequestrato) o quando circostanze
esterne la fanno cessare (ad es. la polizia libera il sequestrato).

Infine,vi sono i reati abituali,ove il fatto è caratterizzato da più condotte,da un pluralità di azioni
che vengono considerate come una sola condotta. Si pensi al delitto di maltrattamenti contro
famigliari o conviventi,nel quale la condotta di un «maltrattare» non consiste in un unico atto, ma
richiede una «condotta abitualmente lesiva della dignità fisica e del patrimonio morale della
persona offesa.»

30
 CAPITOLO XII

REATI OMISSIVI
La condotta omissiva si traduce in un non facere, si puniscono delle condotte che violano un obbligo di
agire.

Oggi la dottrina e la giurisprudenza pongono l’accento sul carattere normativo dell’omissione; la condotta
omissiva rileva nella misura in cui esiste una norma che impone al soggetto di tenere una certa condotta.

Se manca la norma dell’azione, non sussiste nemmeno un’omissione. La legge dice quando
qualcosa è penalmente sanzionato, è la stessa legge che ci dice come e quando fare qualcosa.

E’ necessario che a fondare l’omissione sia una norma giuridica, in quanto in un ordinamento laico una
norma morale non può fondare un obbligo di agire penalmente rilevante: non prestare soccorso a una
persona trovata in una situazione di pericolo viola il sentimento etico di solidarietà, ma costituisce reato
solo perché esiste una norma che impone di prestare aiuto o avvisare le autorità.

I reati omissivi sono distinti in:

1. Reati omissivi propri: è incrimanata la semplice condotta omissiva; sono quindi reati di mera
condotta, nei quali si punisce la mera omissione. Sono facilmente riconoscibili perché sono sempre
caratterizzati dai verbi “non soccorrere,non pagare”..”,quindi verbi in negativo.
Es: omissione di soccorso,omissione di atti di ufficio.
Tra i requisiti del reato omissivo va considerata la situazione tipica, ossia la situazione di fatto,
descritta dalla norma incriminatrice, in presenza della quale sorge l’obbligo giuridico di attivarsi.
Tale elemento deve preesistere alla condotta omissiva: si tratta,dunque,di un presupposto della
condotta.
Altro elemento tipico del fatto è costituito dalla condotta omissiva: nella descrizione del fatto il
legislatore indica in quale direzione il soggetto debba agire per evitare di trasgredire il precetto (ad
es. nell’art. 593 c.p è necessario prestare aiuto o avvisare l’autorità)

2. Reati omissivi impropri: consistono nel mancanto impedimento di un evento che il soggetto aveva
l’obbligo giuridico di impedire (come nel caso della madre che lascia morire di fame il figlio neonato
e che deve rispondere di omicidio a titolo di condotta omissiva).
Questa seconda categoria richiama l’art 40 c.p,che afferma che : «non impedire un evento che si ha
l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo»
Essa opera come clausola di equivalenza, in quanto consente,a determinate condizioni,di
equiparare la condotta omissiva a quella attiva.
Il precetto del reato omissivo è costituito da una norma di comando,perché il soggetto risponde per
aver omesso di impedire l’evento.
Il reato omissivo improprio presenta alcuni problemi di struttura,tra cui:
a) L’ambito di applicazione della clausola di equivalenz
b) L’individuazione dell’obbligo giuridico di impedire l’evento
c) L’accertamento del nesso causale tra condotta omissiva ed evento non impedito.

31
 A. AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA CLAUSOLA DI EQUIVALENZA: l’art. 40 è applicabile solo ai reati
con evento naturalistico, in quanto si tratta di una norma inserita all’interno del rapporto di
casualità. Vanno,quindi,esclusi tutti i reati di pura condotta.
Non si applica ai reati nei quali la condotta omissiva è già prevista dal legislatore in sede di
tipizzazione della condotta.
L’ambito di applicazione della clausola di equivalenza è limitato ai reati causali puri nei quali il
legislatore considera rilevante qualsiasi condotta che sia causale rispetto alla realizzazione
dell’evento.

B. L’OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L’EVENTO: si richiede come ulteriore requisito quello

dell’obbligo di impedire l’evento anche se sussistono profonde divergenze sulla natura, le fonti e la
portata di esso. In relazione alle fonti dell’obbligo di impedire, sono tre le teorie formulate dalla
dottrina:
1. Teoria formale
2. Teoria funzionale
3. Teoria mista

TEORIA FORMALE

La teoria formale individua l’obbligo giuridico in tre fonti formali:

1. la legge (es. nel rapporto tra genitori e figli minori; i genitori hanno l’obbligo di tutelare i figli)
2. il contratto,che ai sensi dell’art 1372 c.c «ha forza di legge tra le parti».
3. La precedente azione pericolosa (come nell’es. di chi,aperta in strada una buca per effettuare dei
lavori,ometta di predisporre le necessarie cautele ed avvertenze,cagionando in tal modo una
lesione personale al passante che vi è caduto)
Questa teoria è andata incontro ad alcune critiche da parte di alcuni autori,che sostenevano che si
trattasse di una condotta attiva,non omissiva. Essi hanno recepito un modello diverso, che si ispira
alla teoria sviluppatasi in Germania.
In Germania per fondare la responsabilità omissiva impropria erano ricorsi ad una teoria
funzionale.

TEORIA FUNZIONALE

Sviluppatasi in Germania negli anni 50,la teoria funzionale s’incentra sul concetto di posizione di garanzia.

L’ordinamento individua la figura del garante in modo da offrire la tutela del bene. E’ necessario che il
garante sia titolare di obblighi impeditivi, perché si risponde del mancato impedimento dell’evento che si
aveva «l’obbligo giuridico di impedire».

Non importa che ci sia una legge formale,precedente azione pericolosa,ciò che conta è la situazione di
fatto. Conta che qualcuno abbia assunto una posizione di garanzia nei confronti di un bene.

Es. la mamma che fa salire in macchina la compagna della figlia, assume una funzione di garanzia. E’ come
se lei avesse tra le mani la sua vita.
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 TEORIA MISTA

La teoria mista accoglie i principi elaborati dalla teoria funzionale,ma richiede,al contempo, una base legale
delle posizione di garanzia: è sempre necessaria la presenza di una legge che fissi la posizione del garante
originario. Vi deve quindi essere una posizione di garanzia che abbia un aggancio formale al diritto.

E’ compito dell’interprete differenziare gli obblighi di impedimento dai meri obblighi di sorveglianza: questi
ultimi prevedono doveri di sorveglianza su certe situazioni,ma non attribuiscono al loro titolare poteri
impeditivi, con la conseguenza che,in loro presenza, la clausola di equivalenza dell’art. 40 non può operare.

E’ una posizione un po' ipocrita, perché “salva la facciata” ma in realtà attraverso una serie di escamotage,
interpretazioni,la nostra giurisprudenza si accontenta di fatto di una mera posizione di garanzia, assunta in
maniera volontaria e autonoma dal soggetto da tutelare.

Es. Caso 2019, durante una partita di calcio,un calciatore cade per terra e sviene. I medici dell’altra squadra
cercano di rianimarlo,ma lui muore.

Vengono indagati di omicidio colposo perché avevano assunto una posizione di garanzia verso il calciatore.
La Cassazione qui è molto severa: i medici,avvicinandosi al calciatore, hanno instaurato una relazione
terapeutica con ques’ultimo. Assunzione volontaria della posizione di garanzia.

Per trovare una fonte giuridica si fa riferimento al contatto sociale;

Per contatto sociale si intende il rapporto, privo di base contrattuale, che intercorre tra due soggetti, in
base al quale uno pone affidamento in un dovere di diligenza gravante in capo al secondo, in virtù delle sue
specifiche competenze tecniche e professionali.

Ad es. se io incontrassi all’uscita di un ospedale il mio medico cardiologo,gli comunico che sto male, e
lui,nonostante ciò,decide di non curarmi, il medico ha assunto un’obbligazione da contatto sociale.

Dunque,elemento fondamentale è la posizione di garanzia.

TIPOLOGIA DELLE POSIZIONI DI GARANZIA

Vengono tradizionalmente distinte in:

a. Posizioni di protezione: impone di preservare il bene protetto dai rischi che possono lederne
l’integrità: il garante ha cioè sotto la sua sfera di protezione un bene che deve salvaguardare da
possibili offese.
Es: il medico rispetto alla salute del paziente che ha in cura (il medico che non impedisce l’evento a
danno del paziente risponde dell’omesso impediemento), gli educatori rispetto alla incolumità
fisica dei disabili che siano stati loro affidati, il direttore di un carcere nei confronti dei detenuti..

b. Posizioni di controllo: impongono di neutralizzare i rischi che da tale fonte possono derivare ai
terzi. Ad es.,si pensi al proprietario di un cane aggressivo che deve impedire che aggredisca
qualcuno.

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 c. Mancato impediemento di reati commessi da terzi: chi ha l’obbligo giuridico di impedire che venga
commesso un reato, risponde di quel reato se non lo impedisce. Ipotesi che si applica,ad es., a
coloro che sono agenti di scorta di un politico/magistrato.

Le posizioni di garanzia possono essere:

1. Originarie: il garante è individuato da una norma di legge, ad es. in relazione ai figli minori,la
posizione di garanzia dei genitori è fondata sull’art. 147 c.c,che impone ad entrambe le parti di
mantere,istruire,educare la prole.

2. Le posizioni di garanzia possono essere trasferite,dando così origine a posizioni derivate. La fonte
del trasferimento può essere la legge ,ma anche il contratto (ad es. il contratto incorso tra i genitori
e la baby sitter). Piuttosto che di trasferimento delle posizioni di garanzia, è più corretto parlare di
trasferimento degli obblighi di garanzia, in quanto la posizione non si trasferisce in toto, ma il
garante originario cede a quello derivato parte degli obblighi ad essa inerenti. Non basta che una
fonte trasferisca la posizione di garanzia, ma è necessario che vi sia stata la concreta presa in carico
del bene da parte del garante derivato.

Particolarmente complessa può risultare l’individuazione della responsabilità penale nel caso di
successione nella posizione di garanzia,come nel caso della cessione di un azienda con conseguente
successione degli amministratori. Qui non ci troviamo di fronte al trasferimento di obblighi inerenti alla
poszione di garanzia da un garante originario ad un garante derivato, ma alla sostituzione di un garante
con uno nuovo.

CASO VANNINI: La recente sentenza n. 9049/20 pronunciata dalla sez. 1 della Corte di Cassazione, avente
ad oggetto il caso dell’omicidio del giovane Marco Vannini, rappresenta uno spunto di assoluto interesse
per affrontare il dibattuto tema dei reati omissivi impropri e, in particolare, l’aspetto riguardante la
posizione di garanzia.

La sentenza ha ad oggetto la vicenda che ha visto coinvolto Antonio Ciontoli e i membri della sua famiglia:
la moglie, e i suoi due figli. Antonio Ciontoli, nella serata del 17 maggio 2015, simulando uno scherzo
attraverso l’utilizzo di una pistola, , esplose un colpo nella direzione di Marco Vannini che attraversò il lobo
superiore del polmone e successivamente il cuore, provocando una ferita .

A tale condotta ne seguì una di carattere omissivo attraverso la quale il Ciontoli, ritardando i soccorsi e
fornendo informazioni false al personale paramedico, causò in concorso con i suoi familiari il decesso di
Marco Vannini. La medesima imputazione di omicidio omissivo è stata formulata anche nei confronti dei
familiari del Ciontoli, i quali, pur non essendo presenti al momento dell’esplosione del colpo, omisero di
avvertire i soccorsi.

Il problema è,di cosa devono rispondere?

Alla luce di questa ricostruzione appare evidente che,i temi decisori, sono costituiti dai profili di
responsabilità e dalla sussistenza o meno delle posizioni di garanzia in capo ad Antonio Ciontoli e agli altri
imputati. Proprio in ordine alla posizione di garanzia risultano censurabili, in primis, le motivazioni fornite
dalle Corti di merito: la sentenza di primo grado ha, infatti, assegnato rilevanza causale alle condotte
omissive valorizzando il “dovere giuridico di garantire il soccorso a chi ne abbia necessità”.

I giudici, a questo punto,danno due possibilità:

34
 1. Omissione colposo: “hai violato una regola cautelare”
2. Omissione di soccorso, soprattutto per i familiari che sentono lo sparo.

Viene contestato omicidio doloso per omesso impedimento dell’evento quando non l’hanno
soccorso,l’hanno esposto al rischio di morire.

Dov’è la posizione di garanzia che la famiglia aveva nei confronti di Marco?

Ci sono due diverse senentenze sul caso:

1. La Corte afferma che i membri della famiglia Ciontoli avrebbero assunto volontariamente e
unilateralmente rispetto a Marco Vannini un dovere di protezione e quindi un obbligo di impedire
conseguenze dannose per i suoi beni.

2. Dovere di ospitalità che fonda la posizione di garanzia: lo speciale vincolo di tutela può anche
derivare dall’asunzione di fatto e volontaria quando la condotta della gente determini o accentui
l’esposizione al rischio. Siccome nessuno lo poteva soccorrere, se non gli abitanti della casa,c’è
una posizione di garanzia.
E’ da individuarsi nell’ospitalità la posizione di garanzia.

35
 CAPITOLO XIII

RAPPORTO DI CASUALITA’
Le cause di un evento possono essere numerosissime, quando però la riflessione sul nesso di casualità si
colloca in ambito penalistico, è necessario considerare le particolari esigenze che devono essere
soddisfatte in questo settore.

Il problema è capire quale,tra tutti gli antecedenti causali di un certo evento, hanno rilevanza dal punto di
vista penale.

L’art.40,comma 1,c.p. prevede che «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua
azione od omissione.»

Quindi, per rispondere di un certo fatto,occorre che l’evento sia conseguenza dell’azione-omissione del
colpevole. Es: Tizio risponde di omicidio perché la morte della vittima è conseguenza del suo colpo di
pistola.

Si tratta di una disposizione poco utile che si limita a richiedere il nesso di casualità nei reati ad evento.

Il secondo comma dell’art. 40 c.p, prevede che «Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo.»

Più articolata si presenta la disciplina delle concause: il primo comma dell’art. 41 c.p stabilisce che:

«Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od

omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento.» Il
legislatore parte dal presupposto che l’evento non è mai la risultante di un solo fattore.

Le cause antecedenti,concomitanti o susseguenti non interrompono il rapporto causale.

Il vero punto critico risiede nel secondo comma,che afferma «Le cause sopravvenute escludono il rapporto
di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od
omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita»

Parte della dottrina ha evidenziato la contradditorietà della norma che,pur disciplinando un concorso di
cause, finisce in questo caso per escluderlo,in quanto il solo fattore determinante è costituito dalle cause
sopravvenute: se queste sono state da sole sufficienti a determinare l’evento,significa che sono state
l’unica causa determinante.

Il problema è capire quali concause interrompano il rapporto e qualli no, e qui la dottrina penalistica si
sforza di trovare delle risposte: le teorie vanno individuate perché i giudici devono applicare la norma.

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 LA TEORIA CONDIZIONALISTICA

Secondo questa teoria (o della condicio sine qua non) causa è l’insieme delle condizioni necessarie per la
produzione dell’evento: ogni condizione ha,dunque,efficacia causale rispetto all’evento (ogni condizione è
necessaria,ma non sufficiente). Chi ha approfondito questa teoria ha individuato il ragionamento che il
giudice deve fare per dire che una condotta è o non è conditio sine qua non.

La casualità della condotta si accerta attraverso il procedimento di:

a. Eliminazione mentale: la condotta è condizione necessaria se, eliminando mentalmente dal novero
dei fatti realmente accaduti la condotta, l’evento non si sarebbe verificato.

b. La condotta non è condizione necessaria se,eliminata mentalmente,l’evento si sarebbe

ugualmente verificato.

Questa teoria della casualità è andata incontro alle critiche di una parte della dottrina. Un primo elemento
attiene al rischio di astensione eccessiva della responsabilità penale attraverso il c.d. regresso all’infinito:
se causali sono tutte le condizioni dell’evento,saranno a loro volta causali anche le condizioni delle
condizioni e così via, fino a un regresso parzialmente esteso all’infinito.

Es: in caso di omicidio, dovrei imputare anche la mamma del killer, il creatore della pistola,ecc..

La prima obiezione da tenere in considerazione è, “dove mi fermo?”

Quando ci domandiamo se una certa condotta umana è o non è conditio sine qua non, prendiamo in
considerazione solo azioni umane rimproverabili/dolose o colpose. Partorire un figlio non è una condotta
rimproverabile, in relazione agli omicidi che compirà, quindi,non è da tenere in considerazione.

CASO TALIDOMIDE: Il caso del talidomide riguardava il detto medicinale ingerito da donne in stato di
gravidanza. Quest’ultime partorirono figli con malformazioni genetiche.

Il problema era quello di accertare se esistesse un nesso di derivazione causale tra l’ingestione del farmaco
e la nascita di bambini con malformazioni genetiche.

Qui, l'applicazione della teoria condizionalistica non è di grande aiuto. Non è dato, infatti, sapere, in
anticipo, se tra l'ingestione di quel farmaco e le malformazioni genetiche dei neonati sussista una regola di
derivazione causale.

L'applicazione della condicio sine qua non fa altro che affidare all'intuito del Giudice la scoperta di queste
regole di derivazione causale.

Nel caso delle macchie blu, il problema era dovuto alle manifestazioni cutanee che avevano colpito gli
abitati di una zona in cui insisteva una fabbrica di alluminio che emetteva fumi all'esterno.

E’ sufficiente il giudizio controfattuale della teoria condizionalistica per stabilire se esiste il nesso di
causalità tra macchie blu ed emanazioni di fumo?

La teoria condizionalistica si limita a dirci che dobbiamo immaginare che la fabbrica non emanasse i fumi.
Ma come facciamo a dire, però, se le manifestazioni cutanee si sarebbero ugualmente verificate oppure
non si sarebbero verificate.

La teoria condizionalistica, e questa è l’obiezione più calzante, non riesce a spiegare il perché del nesso di
causalità. Come vedremo, nelle prossime lezioni, da questa obiezione è nata la teoria condizionalistica
orientata secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche.
37
 TEORIA ALTERNATIVA-IPOTETICA

Più consistente è,invece,l’obiezione che alla teoria condizionalistica muove la c.d. casualità alternativa
ipotetica, che prende in considerazione l’intervento di un fattore causale che avrebbe,comunque,prodotto
l’evento all’incirca nello stesso momento in cui è intervenuta la condotta rispetto alla quale va accertata la
casualità.

Es: Tizio incendia la casa per lucrare il premio dell’assicurazione; si accerta,però,che la casa sarebbe andata
ugualmente distrutta per effetto di un incendio che si è sviluppato nel medesimo tempo nel bosco vicino
alla casa. In questo esempio, il procedimento di eliminazione mentale pare non funzionare,perché,pur
escludendo mentalmente la condotta di Tizio, la casa sarebbe andata ugulamente distrutta per effetto
dell’incendio nel bosco.

Un punto fondamentale nell’accertamento del nesso causale sta nel prendere l’evento in
concreto,considerando cioè tutte le specificità che caratterizzano la concreta situazione.

Quindi, in questo senso,la teoria condizionalistica supera le obiezioni della casualità alternativa ipotetica:
la casa è andata distrutta per effetto della condotta di Tizio che ha appiccato l’incendio,poco importa che
l’incendio sviluppatesi nel bosco vicino l’avrebbe comunque distrutta.

TEORIA DELLA CASUALITA’ ADDIZIONALE

Critiche alla teoria condizionalistica sono derivate dalla casualità addizionale,questa ricorre quando un
evento è stato prodotto da più cause, tutte da sole sufficienti a produrlo; può pensarsi al caso di una
persona uccisa da tre colpi di pistola mortali, esplosi contemporaneamente da tre persone diverse, X, Y, e Z.
In tal caso il procedimento di eliminazione mentale non funziona, perché in tal modo dovrebbero essere
assolti tutti, oppure si dovrebbero applicare le norme sul concorso di persone.

Quando ci sono più cause addizionali va effettuato il procedimento di eliminazione mentale, ma in senso
inverso; non bisogna eliminare mentalmente la causa che ci interessa per chiederci se l'evento si sarebbe
ugualmente verificato anche in mancanza di essa, ma bisogna eliminare mentalmente le altre cause, e
chiederci se la causa da noi presa in considerazione (ad esempio lo sparo di X) sarebbe stato da solo
condizione necessaria e sufficiente per produrre la morte.

TEORIA DELLA CASUALITA’ ADEGUATA

La teoria della casualità adeguata accoglie i principi della teoria condizionalistica,secondo i quali la condotta
umana deve costituire condizione dell’evento,ma limita la responsabilità penale esclusivamente alle
condotte idonee a produrlo: la valutazione opera ex ante,ossia accertando se,al momento della condotta,
questa costituiva un fattore di causazione dell’evento.

L'idea di fondo della teoria della causalità adeguata è che l'equivalenza delle condizioni è vera con
riferimento al singolo caso concreto, ma non è sempre vera, invece, in una prospettiva generale ed astratta.

Es: Il conducente di un autovettura che sta trasportando un viaggiatore a Milano, per disattenzione, sbaglia
strada ed arriva a Torino. Qui, scoppia una bomba d’acqua che travolge il viaggiatore il quale rimane ucciso.

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In questo caso, fanno notare i sostenitori della teoria della causalità adeguata, è indubbio che, dal punto di
vista concreto, esista un nesso di causalità tra la morte del viaggiatore e la disattenzione del conducente
dell’autovettura. La morte del viaggiatore ha tra gli antecedenti causali sicuramente la bomba d’acqua ma
anche la disattenzione del conducente. Se il conducente fosse stato attento, il viaggiatore si sarebbe
trovato a Milano e non sarebbe morto.

Ma ciò che rileva per il Giudice, chiamato a decidere della responsabilità del conducente per omicidio
colposo, non è, di per sé, il fatto che l’azione del conducente sia stata una delle condizioni necessarie
dell’evento. Quello che rileva, secondo la teoria della causalità adeguata, è, bensì, se la mera disattenzione
alla guida è in generale idonea a produrre la morte di un uomo per una bomba d’acqua.

TEORIA DELLA CASULITA’ UMANA

Tale teoria è stata elaborata da Francesco Antolisei. Secondo lui,la casualità delle condotte dell’uomo
presenta proprie specificità, in quanto l’uomo, in forza dei propri poteri conoscitivi e volitivi, ha una sfera
di signoria che gli consente di dominare una serie di circostanze nelle quali si inserisce la sua condotta.

Secondo la ricostruzione di antolisei,pertanto,la sussistenza del rapporto di casualità richiede due

elementi,uno positivo,ed uno negativo: è necessario innanzitutto che la condotta costituisce conditio sine
qua non dell’evento; è necessario,anche, che non sia intervenuto un fattore eccezionale il quale interrompe
il nesso di casualità.

I fattori che sfuggono al dominio dell’uomo sono quelli che hanno una probabilità minima di verificarsi:
quelle circostanze cioè che si verificano in casi rarissimi. I fattori eccezionali, sfuggendo al controllo
dell’uomo, se hanno determinato l’evento, comportano l’impossibilità di considerare lo stesso come opera
dell’uomo. Si supponga,che Caio,ferito da Tizio, con intenzione omicida, venga portato all’ospedale per
essere curato e lì muoia durante il periodo di degenza: in tal caso la condotta di Tizio, che è condizionata
dall’evento morte, non è legata da un rapporto di casualità giuridica, perché è intervenuto un fattore
eccezionale.

Pertanto, per l’imputazione oggettiva dell’evento è necessario che tutti i fattori esterni rientrino nella sfera
di dominio del presunto autore. Solo in questo modo, l’uomo può essere considerato causa esclusiva
dell’evento.

Nel contempo, è necessario accertare che nella produzione dell’evento non abbiano concorso fattori
eccezionali estranei alla sfera di signoria dell’uomo. Nel quale caso, l’evento non potrebbe essere
considerato opera propria dell’uomo.

Quindi, per i sostenitori della teoria della causalità umana, non rileva stabilire se l’azione è causa
dell’evento, ma se l’uomo è autore dell’evento.

Questa è la ragione per cui questa concezione della causalità ha preso il nome di teoria della causalità
umana.

TEORIA DELL’IMPUTAZIONE OGGETTIVA

Anche questa teoria si pone come correttivo della teoria condizionalistica,in quanto presuppone comunque
una condotta che sia conditio sine qua non. Affinchè un evento possa essere imputato ad una condotta
sono necessari tre requisiti:

a. La condotta deve essere condizionata dall’evento

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 b. La condotta deve aver creato un pericolo riprovato dall’ordinamento. Si consideri l’esempio del
nipote che induce lo zio ricco a fare un viaggio in aereo,sperando che lo stesso perisca durante un
disastro aereo, che puntualmente avviene: secondo la teoria dell’imputazione oggettiva l’evento
morte non può essere imputato al nipote, in quanto la condotta di induzione al viaggio rientra
nell’ambito del rischio consentito, non avendo aumentato il rischio di verificazione dell’evento. (ad
una diversa conclusione si dovrebbe arrivare se il nipote fosse stato a conoscenza di un’avaria
all’aereo o della preparazione di un attentato)
c. L’evento deve essere realizzazione del rischio non consentito.
Questa teoria tende a dire che non è tanto l’eccezione della concausa che interrompe il rapporto di
casualità, ma è l’appartenere o meno all’evento a quelli che la norma penale mirava a prevenire.

LA SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE

La sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche costituisce un modello di spiegazione del nesso
causale di carattere generalizzante. Esso riprende la formula della teoria condizionalistica che si fondava
sulla premessa dell’equivalenza delle condizioni. Ma ripropone anche la premessa della teoria della
causalità adeguata secondo cui l’equivalenza delle condizioni è valida con riferimento al caso concreto ma
non è sempre vera in generale ed astratto.

Il modello della sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche intende rispondere ad uno dei
punti di maggiore debolezza della teoria condizionalistica. Ovvero, la sua incapacità di spiegare perché è
dato affermarsi che, senza una determinata azione, l’evento non si sarebbe verificato

Prendiamo come es. Tizio, che ha sparato un colpo di pistola a Caio, che muore. Come fa il giudice a sapere
che Caio non sarebbe morto ugualmente d’infarto?

Oppure,pensiamo allo sviluppo di tumori che possono trovare causa in fattori professionali dipendenti dalle
condizioni di lavoro o in altri fattori cancerogeni.

Dopo una lunga riflessione si è arrivati alla conclusione che va bene adottare la casualità adeguata,vanno
bene i correttivi,ma questo non basta.

E’ quindi necessario che il rapporto di casualità sia spiegato facendo riferimento alle leggi scientifiche che
giustificano la casualità di un certo fattore rispetto all’evento (c.d. sussunzione sotto leggi scientifiche di
copertura).

Pertanto, secondo la teoria della sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche, non è sufficiente
che l'azione sia condizione necessaria dell'evento. E’, inoltre necessario che essa, in forza di una legge
generale di copertura dotata di validità scientifica, rientri nel novero di quegli antecedenti che portano ad
eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Diventa, quindi, necessario stabilire quali sono le leggi di copertura accessibili all'organo giudicante sul
terreno del processo penale.

Il rapporto causale può essere spiegato sia sulla base di leggi universali sia sulla base di leggi statistiche.

Le leggi universali sono quelle che affermano una regola di derivazione causale tra un dato antecedente e
un dato conseguente in termini assoluti ed invariabili. Si pensi all'effetto prodotto dal calore su una lastra di
metallo. Esiste una legge scientifica universale che riconosce che il calore sulla lastra di metallo causa la
dilatazione della stessa.

40
I sostenitori della teoria della sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche hanno,
immediatamente, rilevato come le leggi universali offrono il massimo grado di certezza e di rigore
scientifico.

Le leggi statistiche sono leggi scientifiche che dimostrano una regola di derivazione causale non in termini
assoluti e invariabili, ma solo in termini percentuali. La percentuale dei casi in cui la legge statistica trova
applicazione può variare. Più alto è il grado statistico dei casi in cui si verifica la derivazione causale tra
antecedente e conseguente, maggiore sarà la validità della legge di copertura del nesso causale.

I problemi sollevati dal rapporto di casualità si amplificano in presenza di una condotta omissiva: quando il
soggetto omette di intervenire, gli eventi si sviluppano secondo un decorso naturale e l’evento è l’effetto di
una serie di fattori tra i quali non rientra la condotta omissiva.

Si consideri il caso di una malattia che produce la morte per effetto degli agenti patogeni che aggrediscono
le funzioni vitali dell’organismo: la morte è causata da fattori naturali,il cui decorso non è condizionato dalla
condotta omissiva del medico,che non ha eseguito le terapie che avrebbero salvato la vita del malato.

Bisogna,quindi,individuare la condotta doverosa,cioè cosa avrebbe dovuto fare il medico,poi una volta
accertata la condotta doverosa, domandarsi se avrebbe impedito o meno l’evento.

Si spiega così l’art. 40 c.p, secondo il quale «non impedire l’evento che si aveva l’obbligo giuridico di
impedire equivale a cagionarlo». Si sostiene che la casualità omissiva abbia natura ipotetico-normativa.

Bisogna fare un ragionamento ipotetico doppio:

a. Mi devo domandare cosa avrebbe dovuto fare il medico

b. Mi devo domandare se,qualora la condotta fosse stata tenuta correttamente, l’evento si sarebbe
verificato?

Nei reati omissivi impropri non dobbiamo compiere un’eliminazione mentale, ma un’aggiunta mentale,cioè
aggiungere mentalmente la condotta doverosa omessa e domandarsi se avrebbe impedito l’evento.

Il fatto che la casualità omissiva abbia carattere ipotetico ha condotto la giurisprudenza ad accontentarsi di
un minor rigore nell’accertamento della casualità omissiva: sarebbero sufficienti «seri e apprezzabili
probabilità di successo» che l’azione doverosa omessa avrebbe impedito la verificazione dell’evento,
accontentandosi anche di percentuali inferiori al 50%.

Abbiamo vari orientamenti diversi tra di loro per stabilire quale percentuale è sufficiente per dire che
l’omissione è causa dell’evento.

a. In una sentenza del 1991 la Cassazione giunge a fissare soglie percentuali di probabilità di salvezza
del bene del 30%: «nella ricerca del nesso di casualità tra la condotta dell’imputato e l’evento,in
materia di responsabilità per colpa professionale sanitaria al criterio della certezza degli effetti della
condotta,si può sostituire quello della probabilità anche limitata.»

Siccome non avrò mai la certezza, mi basta una percentuale statistica anche bassa che dimostri la condotta
doverosa omessa avrebbe impedito l’evento. Ne consegue che il rapporto di casualità sussiste anche
quando l’opera del sanitario,se correttamente intervenuta, avrebbe avuto serie e apprezzabili possibilità di
successo tali che la vita del paziente sarebbe stata con una certa probabilità salvata.

41
Questo orientamento trasforma un illecito di evento in illecito di condotta rischiosa, perché il disvalore del
reato non è incentrato sulla causazione dell’evento, ma sulla condotta che ha aumentato o non diminuito il
rischio per il bene tutelato.

Parte della dottrina (fondamentali sono le riflessioni di Stella) ha insistito sulla necessità di un identico
grado di certezza tra casualità attiva e casualità omissiva. Anche nell’accertamento della casualità attiva si
deve ricorrere a leggi scientifiche di copertura e la maggior parte di queste ha carattere probabilistico.

Stella afferma che con la sentenza precedente, quella del 1991, condanneremo un innocente due volte su
tre. Per non correre il rischio di condannare un innocente dobbiamo avere una percentuale prossima a 100.
Non basta il 99% perché in un caso su 100 condannerei un innocente.

Stella fa un esempio molto importante, quello del piccione: C’è un piccione e ci sono due tiratori. Uno di
loro è un campione di tiro al piccione e ha a sua disposizione 99 colpi. L’altro ha a disposizione un solo
colpo.

Il piccione viene trovato morto. Chi l’ha ucciso?

Subito penseremo al primo tiratore, ma questo non può formare una sentenza di condanna,perché, in un
caso su 100,condanneremo un innocente.

L’unica cosa che posso fare è togliere il proiettile dal piccione e vedere a quale dei due tiratori appartiene.

Siccome non avrò mai una percentuale superiore a 99%,dovrò sempre assolvere.

b. Sentenze Battisti: la piena identità dell’accertamento nella causalità commissiva e omissiva è la

probabilità vicina alla certezza.
In via di reazione alle critiche sopra espresse, nel 2000 sono state emanate tre rivoluzionarie
sentenze della Suprema Corte (c.d. sentenze Battisti, dal nome dell’estensore), volte a sancire
l’identità del grado di certezza che deve sorreggere l’accertamento della causalità nei
reati attivi e omissivi, ritenendo che nell’uno e nell’altro caso il giudice possa utilizzare solo
leggi causali contrassegnate da un grado di probabilità vicino alla certezza.
La Corte di Cassazione che,in tre sentenze, ha richiesto che l’accertamento della casualità omissiva
abbia lo stesso grado di quella attiva e che le leggi di copertura utilizzate un coefficiente
percentualistico vicino a cento.

c. La sentenza Franzese del 2002: la probabilità logica.

Franzese afferma «il grado di certezza che bisogna avere nella casualità omissiva è uguale a quello
che bisogna avere nella casualità attiva.»
Questo contrasto giurisprudenziale ha reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite,
che nella già citata sentenza Franzese hanno riconosciuto che non è tollerabile un diverso grado di
certezza nell’accertamento delle due forme di causalità (attiva e omissiva): nell’uno e nell’altro caso
non potrà essere emessa sentenza di condanna se non previo accertamento del nesso causale in
termini di “certezza processuale”.
Secondo la decisione delle sezioni unite, non è consentito dedurre automaticamente dal
coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi
accusatoria sull'esistenza del nesso causale, in quanto il giudice deve verificarne la validità nel caso
concreto, sulla base delle “circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile”.
La probabilità logica,dunque,contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell’intera evidenza
disponibile.
42
 Secondo il giudizio di probabilità logica,sussite rapporto di casualità tra una condotta ed un evento
in concreto, se si può affermare,al di là di ogni ragionevole dubbio, che la condotta è stata causa
dell’evento.
Si supponga che Tizio,malato di Aids,abbia avuto un rapporto sessuale non protetto con Caia e
che,successivamente,anche lei contrae la malattia. La legge scientifica di copertura prevede una
percentuale statistica molto bassa (inferiore all’1%) di contagio sessuale a seguito di rapporti non
protetti; Ragionando invece nei termini proposti dalle Sezioni Unite,si può arrivare a ritenere
provato,al di là di ogni ragionevole dubbio,il nesso di casualità tra il rapporto sessuale e la malattia
contratta da Caia.

QUESTIONI APERTE DOPO LA SENTENZA FRANZESE

Rimangono aperti molti interrogativi che la prassi e la dottrina hanno evidenziato.
a. Anzitutto,l’accertamento del nesso causale diventa più problematico in presenza di spiegazione
dell’evento attraverso diversi fattori causali, come nel caso delle malattie multifattoriali ( ad es.
lo sviluppo di una certa forma tumorale riscontrata in un operaio può derivare sia
dall’inalazione di una sostanza cancerogena ,sia dal fumo). In questi casi, si ricorre alla disciplina
delle concause per affermare la sussistenza del rapporto di casualità.

b. Si dubita che il passaggio dalla probabilità statistica alla probabilità logica sia applicabile alla
casualità omissiva. Si sostiene che il giudice debba prima accertare i fattori causali che hanno
prodotto l’evento e poi chiedersi se la condotta doverosa omessa avrebbe impedito la
verificazione dell’evento (prima si accerta che la morte del paziente è stata causata da una
certa patologia e poi si verifica se l’intervento doveroso del medico avrebbe impedito la
verificazione del decesso.)

43
 CAPITOLO XIV

FATTO TIPICO E OFFENSIVITA’

Costituiscono reato fatti offensivi di beni giuridici, in quanto solo l’offesa ad interessi che i consociati
ritengono meritevoli di tutela penale giustifica l’intervento della sanzione più pesante di cui dispone
l’ordinamento.

In base al principio di offensività, la mera manifestazione della volontà criminosa in un comportamento

esterno non è sufficiente a ritenere sussistente un reato.

E', altresì, necessario, che il fatto oggettivo sia anche offensivo, cioè che abbia determinato la lesione o la
messa in pericolo del bene o interesse tutelato dalla norma incriminatrice.

Questa regola dell'offensività ha due diretti destinatari. In particolare, infatti, l'offensività si può
configurare come offensività in astratto e in concreto.

a) Offensività in astratto: In termini astratti, il principio di offensività si pone come un limite per il
legislatore, nella configurazione di fattispecie astratte di reato. Esse devono, infatti, trovare la loro
legittimazione in beni o interessi ritenuti meritevoli di tutela penale.

b) Offensività in concreto: in concreto, l'offensività si configura come criterio guida per il giudice il
quale, a norma dell’ art.49 c.p., non può punire chi abbia posto in essere un fatto non offensivo del
bene o interesse tutelato dalla norma incriminatrice.

Il principio di offensività presenta poi un altro profilo ben più significativo sul piano della prassi
applicativa.
Consideriamo da due esempi:
1. Quando Tizio ferisce Caio, realizza gli elementi costitutivi del delitto di lesioni personali e, al
contempo, il fatto concreto offende l’incolumità fisica, che costituisce il bene giuridico tutelato
dalla fattispecie incriminatrice.
2. Si consideri il caso di Sempronio, si avvicina ad un filare di viti e ruba un grappolo d’uva per
assaggiarlo. Il fatto descritto riproduce gli elementi costitutivi del delitto di furto, ma in concreto
non arreca nessun offesa agli interessi partimoniali del proprietario della vigna,perché il bene
sottratto ha un valore insignificante. I due esempi mostrano che non sempre un fatto concreto, che
formalmente riproduce gli elementi costitutivi di una fattispecie incriminatrice, è anche offensivo
del bene giuridico.

44
 FONDAMENTO DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’ NEL CODICE PENALE
Nel codice penale, il principio di offensività trova fondamento nell’art. 43 c.p. e nell’art. 49 c.p.
che, letti congiuntamente, statuiscono che l’esistenza del reato dipende dal verificarsi di un
evento dannoso o pericoloso, in quanto ove tale evento dannoso o pericoloso risulti impossibile
non può essere inflitta alcuna pena.

Ne deriva che è possibile porre in essere una condotta che integra gli estremi di una figura di
reato ma non offensiva e quindi non punibile.

I REATI DI PERICOLO

L’offesa al bene giuridico è assicurata sia dalla lesione che dalla messa in pericolo del bene giuridico
tutelato. E’ possibile quindi distinguere tra:

1. Reati di danno, nei quali il bene giuridico è,in tutto o in parte, pregiudicato nella sua consistenza.

2. Reati di pericolo, nei quali è presente solo una probabilità di lesione del bene giuridico tutelato.
Questi intervengono prima, segnano un’anticipazione della tutela penale, si punisce prima che si sia
verificato un danno, si punisce solo per la semplice messa in pericolo di un certo bene giuridico.
Esempio: chiunque avvelena acque o sostanza destinate all’alimentazione prima che siano attinte o
distribuite per il consumo è punito con la reclusione non inferiore a 15 anni. Il legislatore sanziona
la creazione di un pericolo che può verificarsi, sanziona il soggetto, anche se poi quelle acque non le
ha bevute nessuno. La norma prosegue dicendo che se dal fatto deriva la morte di qualcuno si
applica la pena dell’ergastolo. I reati di pericolo segano dunque questa anticipazione della tutela
penale, si accontentano della semplice creazione del pericolo per il bene giuridico, senza aspettare
che il danno si sia verificato.

A loro volta i reati di pericolo si distinguono, secondo parte della dottrina, in:

a) reati di pericolo concreto, con riferimento ai quali è necessario accertare, di volta in volta, la
ricorrenza del pericolo per il bene giuridico protetto dalla norma penale;
In questo tipo di reati si richiede che dal fatto derivi pericolo per l’incolumità pubblica. Spetta
dunque al giudice accertare in concreto la presenza di questo elemento. Nell’accertamento di
pericolo concreto è fondamentale distinguere il momento, la base e il metro di giudizio.

Il momento del giudizio indica il momento nel quale deve essere compiuta la valutazione di
probabilità dell’evento pregiudizievole. La valutazione va sempre collocata ex ante, secondo il c.d.
giudizio di prognosi postuma: il giudice deve mentalmente porsi al momento della situazione da
qualificare in termini di pericolo e chiedersi se, allora, apparisse probabile la verificazione
dell’evento.

45
 La base del giudizio indica gli elementi della situazione concreta dei quali il giudice deve tener conto
per esprimere la prognosi: secondo il giudizio a base parziale si tiene conto delle condizioni
conoscibili da una persona posta nelle medesime condizioni. Il giudizio a base totale prende invece
in considerazione la totalità delle circostanze del caso concreto presenti al momento del giudizio.
Infine,il metro del giudizio indica i parametri che il giudice deve utilizzare nell’accertamento del
pericolo: si tratte delle leggi scientifiche di copertura di e massime di esperienza che valgono per
accertare il nesso di casualità.

b) reati di pericolo astratto: nei reati di pericolo in astratto non compare come elemento costitutivo
della fattispecie, ma si limita a costituire la ratio della norma, ossia il legislatore descrive un fatto
che mette in pericolo il bene giuridico tutelato.
Ad es. nella contravvenzione di guida in stato di ebrezza è punito chi guida con un tasso alcolemico
che supera una certa soglia fissata dal legislatore: il superamento della soglia, integra la fattispecie
di reato,anche se non è stata messa in pericolo l’incolumità fisica degli utenti della strada.

A differenza dei reati di pericolo concreto, queste fattispecie tenedono ad essere più precise,in
quanto la situazione pericolosa è descritta nella norma incriminatrice; possono,però, essere
problematiche in relazione al rispetto del principio di offensività,laddove il fatto concreto, pur
riproducendo gli elementi della fattispecie astratta, non fonda alcun pericolo per il bene tutelato.
Per questa ragione,parte della dottrina considera i reati di pericolo astratto incostituzionali per
contrasto con il principio di offensività in violazione degli art. 25 e 27 Cost.; pertanto, per
recuperare il rispetto del principio di offensività, si è proposto di ricorrere all’art. 49 c.p. (reato
impossibile per inidoneità dell’azione), escludendo la punibilità qualora il fatto, pur integrando gli
elementi della fattispecie astratta, risulti in concreto non offensivo dell’interesse tutelato.

46
 CAPITOLO XV

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
Non sempre la realizzazione di un fatto corrispondente alla fattispecie di un reato comporta responsabilità
penale per il comportamento posto in essere.

Alcuni fatti, che normalmente costituirebbero illecito penale, non vengono considerati tali in quanto
“giustificati” dall’ordinamento.

E’ un affermazione comune che le cause di giustificazione (dette anche scriminanti) siano collegabili a
norme che autorizzano o impongono la realizzazione del fatto che normalmente costittuirebbe reato.

In presenza di tali circostanze, quindi, una condotta diviene lecita e ciò in quanto
nozione
una norma, desumibile dall’intero ordinamento giuridico, la ammette o la impone.

Le cause di giustificazione sono considerate elementi “negativi” del fatto: la loro presenza fa sì che il
fatto,pur integrando gli estremi della fattispecie incriminatrice,non possa esser considerato tale.

L’opinione prevalente le considera invece cause di esclusione dell’antigiuridicità.

Le cause di giustificazione trovano la loro applicazione nell’intero ordinamento giuridico (non solo quindi
nell’ambito della legge penale), il che comporta l’inapplicabilità anche delle sanzioni civili o amministrative,
altrimenti applicabili al fatto criminoso.

Pertanto, ad esempio, se un pescatore percuote un ladro per evitare il furto delle reti, non commette il
reato di percosse (art. 581 c.p.) o lesioni (art. 582 c.p.), in quanto la sua condotta è scriminata dalla
legittima difesa.

Il ladro che ha lesioni a seguito delle percosse non può chiedere il risarcimento del danno.

E’ fondamentale tenere ben distinte le scriminanti dalle mere cause di non punibilità. Le cause di non
punibilità sono quelle situazioni in cui il legislatore, pur in presenza di un fatto antigiuridico e colpevole,
per motivi di opportunità preferisce non applicare la pena.

Queste circostanze escludono la punibilità e non intaccano il fatto che resta reato, a differenza delle
cosiddette scriminanti o cause di giustificazione, come ad esempio la legittima difesa, che eliminano il reato
in origine.

Il fondamento delle cause di giustificazione risponde a dei criteri imperniati sul bilanciamento di interessi
contrapposti. Quando c’è una causa di giustificazione ci sono in gioco due interessi, e l’ordinamento
giuridico ne fa prevalere uno,oppure reputa indifferente che prevalga l’uno o l’altro. E’ un concetto che
capiamo molto bene quando parliamo della difesa legittima, dove c’è il bene della persona aggredita, e
sull’altro piatto della bilancia abbiamo la vita,l’integrità fisica dell’aggressore,

Es. se un ladro entra in casa mia di notte,io gli sparo e lo uccido, qual’ è il bilanciamento di interessi? E’
quello tra la vita, l’integrità fisica di mio figlio e la vita del rapinatore che ho ucciso.

L’ordinamento opera un bilanciamento e dice: “solo a determinate condizioni la difesa è legittima, quindi il
bene dell’aggredito prevale su quello dell’aggressore.”
47
 Sul piano formale si può fondar larga parte delle cause di giustificazione sul principio di non contraddizione,
cioè se una norma autorizza o addirittura impone una certa condotta non è possibile ammettere che essa
possa dar luogo contradditoriamente ad una responsabilità penale.

La disciplina delle cause di giustificazione non è delinata in maniera organica dal codice penale. Essa è
desumibile in parte da principi generali, in parte da disposizioni collocate in settori diversi dal codice.

In relazione ai principi generali va sottolineato che le cause di giusitificazione devono rispettare il principio
di riserva di legge. Quindi, né la legge regionale né atti dell’esecutivo possono costruire ex novo una causa
di giustificazione o modificare l’assetto delle scriminanti disegnate dal legislatore.

Un profilo importante della disciplina è costituito dalle disposizioni in tema di errore. Stabilisce l’art. 59,c. 4
c.p, che: «Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono
sempre valutate a favore di lui. Tuttavi,se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è
esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. »

L'errore a cui la norma fa riferimento è il c.d errore di fatto, una non corretta percezione della realtà
esterna che genere la convinzione in chi agisce di trovarsi in una situazione che consentirebbe di usufruire
di una causa di giustificazione.

L'art. 59 comma 4 non riguarda invece l'errore di diritto, che consiste nell’erronea credenza sull'esistenza
di una causa di giustificazione (per esempio un soggetto è convinto che esiste una norma che giustifichi
l'eutanasia).

Quando la supposizione erronea della causa di giustificazione rientra nel quadro dell’art. 59, occorre
distinguere:

• Se l’errore è incolpevole: il soggetto non è penalmente responsabile (per es. un soggetto che ne
ferisce un altro, che ha simulato,per scherzo,un’aggressione nei suoi confronti)
• Se l’errore è determinato da colpa: pensiamo ad es. se una razione a una presunta
aggressione è frutto di un eccessivo nervosismo della vittima. In questo caso vi è la possibilità di
una residua responsabilità per reato colposo se esso è previsto dall’ordinamento.

La supposizione erronea di una causa di una scriminante deve essere tenuta distinta dall’eccesso nellle
cause di giustificazione. Mentre nel primo caso la scriminante non esiste ( se non nell’immaginazione
dell’autore), in caso di eccesso la causa di giustificazione è identificabile,ma ne vengono oltrepassati i limiti.

Occorre distinguere tre forme di eccesso:

Ad es. Tizio viene aggredito con spintoni da Caio (disarmato) durante una discussione
e reagisce estraendo una pistola con la quale spara più colpi in direzione
Eccesso doloso
dell’aggressore. In questo caso Tizio risponde di omicidio doloso,in base ai principi
generali.

E’ la situazione presa in considerazione dall’art. 55. Sempronio è aggredito a mani

nude da Mevio, per difendersi lo minaccia con un’arma dalla quale lascia partire
Eccesso colposo
inavvertitamente un colpo che causa la morte dell’avversario. Sarà imputato per
omicidio colposo

Un rappresentante di gioielli è aggredito per strada da un rapinatore che impugna

Eccesso incolpevole un’arma giocattolo,che nell’oscurità sembra vera: l’aggredito,titolare di porto d’armi,
credendo di essere in pericolo di vita,uccide il rapinatore. Ha ecceduto dai limiti della

48
 legittima difesa in quanto la reazione è sproporzionata ,ma l’eccesso è dovuto a
un’erronea percezione della realtà e quindi non è rimproverabile.

CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO

Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che
Nozione (Art. 50 c.p)
può validamente disporne"

Si discute sulla natura giuridica del consenso. In ambito penale si è arrivati alla conclusione che costituisce
una manifestazione di volontà con la quale il titolare del diritto rinuncia alla tutela dello stesso. Anche il
termine «diritto» va inteso non in senso civilistico,ma come interesse tutelato dalla norma penale
incriminatrice.

L’art. 50 indica in modo sintentico i requisiti della scriminante, limitandosi a richiedere che il soggetto possa
disporre validamente del diritto. Sono necessari due elementi:

a. Deve trattarsi di diritti disponibili

b. Devono sussistere le condizioni per la valida rinuncia alla tutela del diritto.

Il legislatore non indica quali sono i beni disponibili. La dottrina indica un criterio generale: sono disponibili
quei beni rimessi all’esclusivo interesse del singolo, che di essi può disporre; sono invece indisponibili quei
beni rispetto ai quali prevale l’interesse pubblico alla loro tutela.

Sono quindi considerati beni indisponibili: l’ordine pubblico, la pubblica amministrazione, l’amministrazione
della giustizia, la fede pubblica, la famiglia.

Sono,invece, beni disponibili gli interessi patrimoniali,salvo che la libertà di disporne entri in conflitto con
un prevalente interesse pubblico(così può consentirsi alla distruzione o all’incendio di una cosa propria
sempreché il fatto non ponga in pericolo la comunità); entro certi limiti possono considerarsi disponibili i
diritti della personalità come l’onore, purché però l’offesa recata allo stesso non sia tale da ridurre del tutto
il valore sociale della vittima;

Parzialmente disponibili sono anche i diritti della persona fisica, come ad es. il diritto all’integrità fisica; in
questo campo il criterio direttivo è costituito dall’art. 5 c.c. a norma del quale «gli atti di disposizione del
proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando
siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume». Oltre questa soglia il fatto costituirà
sempre reato (es. amputazione di un braccio) anche se attuato con il consenso della persona offesa.

Quanto al bene vita, tradizionalmente se ne desume l’indisponibilità dagli art. 579, 580 c.p, nella misura in
cui incrimina chi cagiona la morte di una persona con il consenso di questa, il consenso non può assumere
valore di scriminante.

Nonostante il bene della vita viene considerato nell'ordinamento italiano come indisponibile, il legislatore
ha voluto riconoscere la minor offensività dell'omicidio del consenziente. Secondo l’art. 579,infatti:
«Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui(1), è punito con la reclusione da sei a quindici
anni.»

49
Il legislatore,inoltre, ha inteso punire le condotte di aiuto o istigazione al suicidio, data l'indisponibilità del
bene vita. L’art. 580 dice che «Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio,
ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque
a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal
tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima.»

L’aiutante viene punito anche nel caso in cui il suicidio non avvenga, ma comunque il soggetto si è
provocato una lesione importante.

Siamo in presenza di una prospettiva laica, viviamo in una società civile dove una persona non ha mai il
diritto di togliere la vita a un’altra.

L’atto con cui si dà il consenso è un atto giuridico volontario secondo alcuni, o un negozio giuridico,
secondo altri. In realtà sembra preferibile la tesi dell’atto giuridico; il consenso non deve essere viziato da
violenza o da errore.

Per dare validamente il consenso occorre poi la capacità di intendere e di volere: laddove la legge non
dispone nulla,è necessario che il giudice accerti,nel singolo caso concreto, se il soggetto aveva la capacità di
comprendere il significato dell’atto di disposizione, tenendo conto del grado di maturità del soggetto e del
tipo di bene coinvolto.

In caso di soggetti incapaci di intendere e di volere,legittimato a dare il consenso è il rappresentante,

legale o volontario (genitore o tutore),salvo che si tratti di beni personalissimi, rispetto ai quali l’interesse
rimane nella disponibilità esclusiva del suo titolare.

Non sono richieste particolari formalità di manifestazione del consenso,che può essere espresso oppure
tacito.

Il consenso tacito non va confuso con il consenso putativo. Si ha consenso putativo, quando il consenso non
è stato dato, ma chi lede il bene ritiene che lo stesso sia stato prestato.

Il consenso è invece presunto,quando chi lede il bene sa che il consenso non è stato dato, ma presume che
lo avrebbe ottenuto, qualora lo avesse richiesto al titolare del bene.

CONSENSO INFORMATO E INTERVENTO MEDICO: Un ruolo importante nel sistema penale è costituito dal
consenso del paziente agli interventi medici. Qui il consenso non opera come scriminante,in quanto
l’attività medico-chirurgica si giustifica per l’importante ruolo sociale rivestito; il tal caso il consenso
costituisce condizione di leicità dell’intervento medico: senza il consenso del paziente il medico non è
legittimato a intervenire.

Per operare il consenso deve essere informato, ossia al paziente devono essere date tutte le informazioni
sul tipo di trattamento e sugli effetti dello stesso, affinchè possa essere pienamente esercitata la libertà di
autodeterminazione in ordine alle proprie cure.

La necessità di tale consenso è prevista dalla Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e della biomedica
del 1997

Più recentemente,la legge del 22 dicembre 2017,n.219,”Norme in materia di consenso informato e di

disposizioni anticipate di trattamento", ha previsto che: «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o
proseguito se privo del consenso libero e inforamto della persona interessata,tranne che nei casi previsti
dalla legge.»

50
Quanto alla forma del consenso la legge non richiede che esso sia manifestato necessariamente in forma
scritta.

Va da se, tuttavia, che un assenso scritto agevola il tutto nel momento in cui viene in discussione l’esistenza
del consenso medesimo e occorre fornire la prova che il paziente si sia sottoposto volontariamente al
trattamento.

Per questo motivo la prassi è quella di richiedere la sottoscrizione di un modulo prestampato che contiene
le avvertenze principali riguardo al trattamento che verrà praticato.

La funzione imprescindibile del consenso informato ha come risvolto il riconoscimento del diritto a rifiutare
le cure,anche nei casi in cui la terapia avrebbe potuto salvare la vita del paziente.

Più complesso è l’inquadramento giuridico della condotta del medico che, per rispettare la volontà del
malato di rifiutare le cure, intervenga con una condotta attiva.

Questa situazione emerse nel:

• CASO WELBY: il paziente, affetto da sclerosi laterlae amiotrofica, chiese di staccare il

respiratore che lo teneva in vita, essendo impossibile farlo da sé in quanto la malattia gli aveva
paralizzato gli arti. Il medico diede attuazione alla volontà del malato e staccò il respiratore con
il conseguente decesso del paziente.
Il giudice durante il procedimento penale ha applicato la scriminante dell’adempimento di un
dovere, essendo dovere del medico dare attuazione alla volontà del malato.

CASO ENGLARO: nella vicenda di Eluana Englaro, da diciassette anni in stato vegetativo
permanente,il Tribunale di Milano e la Corte di Cassazione avevano riconosciuto il dovere dei
medici di interrompere l’alimentazione artificiale per dare attuazione ai voleri della ragazza che
aveva espresso quando si trovava in stato di capacità di intendere e di volere. A differenza del
caso Welby, nel quale il malato era in grado di esprimere una attuale volontà di rifiuto del
supporto vitale, la maggiore problematicità della vicenda Englaro risiedeva in due
considerazioni: innanzitutto, l’assenza di una dichiarazione scritta da parte della ragazza di non
sottoporsi all’alimentazione artificiale. In secondo luogo, la questione se l’alimentazione
artificiale costituisca un trattamento medico o un semplice atto di sostegno vitale.
Si è arrivati a un ragionevole punto di equilibrio con la legge n. 219/2017 che ha disciplinato le
DAT, disposizioni anticipate di trattamento, ossia la possibilità di esprimere, per il tempo in cui
il soggetto diventi incapace di intendere e di volere, le proprie volontà in materia di trattamenti
sanitari, nonché il consenso o il rifiuto di interrompere o proseguire le terapie.
Grazie alle Disposizioni anticipate si può dunque influire sui trattamenti sanitari e salvaguardare
il diritto di autodeterminazione anche quando non si è più in grado di esprimere la propria
volontà.
Anche per i familiari e per il personale medico e curante può essere di grande aiuto sapere fino
a che punto arrivare nell’utilizzo di strategie e strumenti di mantenimento in vita, nel rispetto
della volontà espressa e presunta della persona.

Più recentemente,invece, si è posto il problema della libertà di autodeterminazione in relazione alla

decisione di accedere al suicidio assistito. In una nota vicenda (caso Cappato) si è posta la questione della
rilevanza penale della condotta di chi aveva accompaganto un malato,affetto da una malattia incurabile e
produttiva di gravi sofferenza, in una clinica in Svizzera dove era stato praticato il suicidio assistito: la
condotta è,infatti,punibile a titolo di aiuto al suicidio.
51
Nella vicenda si sono contrapposti due interessi: la vita,di cui l’art. 580 c.p è espressione, e la libertà di
autodeterminazione del singolo.

Sollevata la questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di libertà di

autodeterminazione, la Corte Costituzionale, nell’ordinanza, ha fissato alcuni principi fondamentali che il
legislatore dovrebbe seguire nell’elaborazione della nuova disciplina.

Ha innanzitutto ribadito la centralità della tutela del bene vita e la sua indisponibilità. Al contempo, ha
indicato al legislatore lo spazio di non punibilità dell’aiuto al suicidio.

Il 24 settembre 2019 la Corte costituzionale ha dichiarato non punibile ai sensi dell’art. 580 del c.p. chi
agevola l’esecuzione del proposito di suicidio di un paziente tenuto in vita da trattamenti di sostegno
vitale e affetto da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che egli reputa
intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli.

• CASO DAVIDE TRENTINI: Davide era un uomo malato di sclerosi multipla dal 1993. Aveva 53
anni e la sua vita, segnata da una salute progressivamente sempre più deficitaria, era diventata
un calvario. Per questo ha contattato Marco Cappato e poi Mina Welby per conoscere le
modalità e infine accedere alla morte volontaria in Svizzera.
Dopo vari incontri e dopo l’aiuto di Mina nello sbloccare alcune procedure burocratiche,Davide
ha ricevuto il cosiddetto semaforo verde. È partito dunque per la Svizzera con Mina dove ha
avuto accesso alla morte volontaria il 13 aprile 2017.
Mina Welby ha accompagnato Davide Trentini in Svizzera, aiutandolo in tutte le procedure
burocratiche. Marco Cappato, invece, aveva raccolto, attraverso l’associazione Soccorso Civile
Sos Eutanasia i fondi mancanti per pagare la clinica Svizzera.
Entrambi sono stati imputati per aver aiutato Davide Trentini a raggiungere la Svizzera e
ottenere il suicidio assistito.
Marco Cappato e Mina Welby, consapevoli del divieto per la legge italiana, anche del solo aiuto
al trasporto in Svizzera del malato che ne faccia richiesta, si sono autodenunciati presso la
stazione dei Carabinieri di Massa.
L’art. 580 del Codice penale, denominato “Istigazione o aiuto al suicidio” dice:
“chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in
qualsiasi modo l’esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici
anni”. Tuttavia, la Corte Costituzionale a seguito del processo Cappato / Dj Fabo, ha dichiarato
parzialmente illegittima la norma. La Corte Costituzionale ha infatti giudicato illegittimo l’art.
580 del codice penale in alcuni casi. In particolare non è punibile “chi agevola l’esecuzione del
proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di un paziente tenuto in vita da
trattamenti di sostegno vitale e affetto da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche
o psicologiche che egli reputa intollerabili ma pienamente capace di prendere decisioni libere e
consapevoli”.
Marco Cappato e Mina Welby sono stati dunque assolti perchè “sussistono tutti i requisiti della
scriminante configurata dalla sentenza 242 del 2019” incluso il requisito della dipendenza da
trattamenti di sostegno vitale. Gli imputati sono assolti “ai sensi dei commi 3 e 2 dell’art. 530
cpp dal reato di agevolazione del suicidio con perché il fatto non costituisce reato”.

52
 ADEMPIMENTO DI UN DOVERE

L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma

Nozione (Art. 51 c.p)
giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”.

L'adempimento di un dovere è una scriminante in base alla quale è esclusa la punibilità in caso di
adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine dell'autorità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde il pubblico ufficiale
che ha dato l'ordine; risponde altresì del reato chi ha eseguito l'ordine, salvo che per errore di fatto abbia
creduto di obbedire ad un ordine legittimo.

Il dovere può essere imposto da:

1. una norma giuridica. Norma che può essere sia di legge ordinaria che regolamentare. In questo
campo possono avere rilevanza anche le norme degli ordinamenti stranieri, quando si tratta di
norme che il cittadino italiano all’estero ha il dovere di rispettare.

2. un ordine dell'autorità; l'ordine (che può essere gerarchico o di polizia) deve essere legittimo, sia
dal punto di vista formale che dal punto di vista sostanziale. Restano privi di efficacia scriminante
gli ordini impartiti da un’autorità “privata” (per es. il padre che ordina al figlio di commettere un
reato, il datore di lavoro che ordina al dipendente di realizzare un’attività criminosa).

Quando l’ordine proviene dalla pubblica autorità è necessario distinguere a seconda che l’ordine sia
legittimo o illegittimo.
Se l’ordine è legittimo,chi lo esegue non risponde del fatto commesso, altrettanto non risponde il
soggetto che ha impartito l’ordine.
In caso di ordine illegittimo, invece, il c.p italiano chiama a rispondere del reato non solo il
superiore gerarchico che con l’ordine ha istigato alla commissione di un reato, ma anche
l’esecutore.
Viene in tal modo espresso il principio generale secondo cui il subordinato è tenuto a non eseguire
l’ordine illegittimo che sfocia in un reato.

L’ESERCIZIO DI UN DIRITTO
Tra le cause di giustificazione previste dal codice penale, la cui caratteristica principale è quella di rendere
lecito un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice facendo venire meno l'antigiuridicità del fatto
stesso, vi è l'esercizio di un diritto.

Secondo l'art. 51, comma 1, c.p. non può essere punito chi agisce nell'esercizio di un suo diritto compiendo
atti o fatti che integrano una fattispecie prevista dalla legge come reato.

L’esercizio di un diritto trova giustificazione nel principio di non contraddizione. E’ evidente che
l’ordinamento giuridico non può,dopo aver riconosciuto ad un soggetto il diritto di tenere una determinata
condotta, minacciare con la sanzione penale chi realizza tale condotta.

53
Es: se la legge riconosce servitù di passaggio,il soggetto non potrà essere punito per violazione di domicilio
o di accesso abusivo al fondo altrui.

LA DIFESA LEGITTIMA
“Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
Nozione (Art. 52 c.p) difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta,
sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.

E’ la causa di giustificazione più diffusa storicamente e anche la più discussa. Nel c.p vigente questa
scriminante rappresenta l’esito di un bilanciamento di beni contrapposti che vede la prevalenza (seppur
moderata) dell’interesse del soggetto aggredito rispetto all’interesse dell’aggressore.

I requisiti per la sussistenza della scriminante in esame sono:

• Pericolo di un’offesa ingiusta: l’offesa che si tende a prevenire o bloccare deve essere
ingiusta,nel senso che non deve essere autorizzata dall’ordinamento. Si tratta di un
comportamento umano illegittimo che pone in pericolo sia beni patrimoniali che riguardanti
l’integrità fisica. L’ingiustizia va valutata in termini obiettivi e quindi prescinde dalla buona fede
dell’aggressore ( non occorre che questi agisca necessariamente con dolo o colpa); irrilvenate è
l’incapacità di intendere e di volere del soggetto che crea il pericolo (si può reagire nei
confronti di un minore o di un malato di mente)
Non è necessario neanche che il pericolo di offesa provenga da un essere umano: può essere
neutralizzata l’aggressione da parte di un animale.

• Attualità: l’offesa deve essere attuale o deve trattarsi di un pericolo perdurante, e non
rappresentare un pericolo occorso in passato o, al contrario, riconducibile ad un momento
futuro

• Necessità: il soggetto è costretto a porre in essere una specifica azione, non avendo
alternative. Se è possibile sottrarsi al pericolo senza alcun rischio con modalità diversa dalla
commissione di un reato nei confronti dell’aggressore,deve essere privilegiata questa scelta.

La difesa puà essere posta in essere solo nel caso in cui non ci fossero modalità meno lesive di
difendere il bene.
In questo ambito si pone il problema della fuga quale alternativa alla reazione; se un soggetto si
trova in una situazione di pericolo,è tenuto a fuggire? L’impostazione tradizionale distingue tra
fuga e commodus discessus, ritenendo che la ritirata fosse doverosa (e, quindi, ingiustificata la
reazione difensiva) nel caso in cui possa essere effettuata con modalità tali da non fare apparire
vile colui che viene aggredito.
L’aggredito deve potersi sottrarre all’aggressione efficacemente e senza alcun rischio,quindi
solo se la fuga risulta agevole. Se la fuga è pericolosa (ad es. deve voltare le spalle a un
aggressore armato oppure la fuga implica rischio di lesioni nel lanciarsi dalla finestra)
l’aggredito è legittimato a colpire l’aggressore per neutraliazzarlo.
Un altro problema risulta essere la legittima difesa reciproca (es. sfida,rissa), in questi casi
sussiste legittima difesa nel caso in cui, a seguito di aggressioni reciproche, intervenga
successivamente una azione imprevedibile e sproporzionata.

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 • Proporzionalità tra azione difensiva e azione offensiva: Secondo la prevalente giurisprudenza,
la proporzione deve sussistere anche tra i mezzi usati. Il rapporto di protezione deve essere
instaurato tra il bene aggredito e quello pregiudicato dalla reazione: se l’aggressore minaccia la
vita dell’aggredito, quest’ultimo può uccidere l’aggressore.
Non può mai essere proporzionata l’aggressione alla vita per tutelare un bene partimoniale (es.
sparo al ladro che mi ha rubato la moto uccidendolo)

LEGITTIMA DIFESA DOMESTICA: Nel 2006 il legislatore ha affiancato alla legittima difesa “classica” la c.d
“legittima difesa domestica o domiciliare”,aggiungendo due nuovi comma all’art. 52. Infine,il legislatore
nel 2019 è intervenuto sulla legittima difesa domestica con l’intento di allargare l’ambito di applicazione.

L’intento era quello di mettere al riparo da un’incriminazione chi si fosse difeso contro un’aggressione
interna alla propria abitazione.

La L. del 13 febbraio n. 59 ha modificato, in tema di legittima difesa domestica, il concetto di

proporzionalità:

1. Il comma II: «Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste sempre il rapporto
di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno
dei luoghi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità:

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.»
Fa riferimento ai casi previsti all’art. 614,e quindi a tutti i fatti posti in essere,a fini difensivi, non
solo nell’abitazione,ma in ogni luogo di privata dimora (studio professionale, laboratori artigiani..)

2. Comma III: «Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il
fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale,
professionale o imprenditoriale.»
Il comma 3 amplia tale ambito ricomprendendo “ogni altro luogo ove venga esercitata un attività
commerciale, professionale ecc..”

Vengono stabiliti ulteriori presupposti: in primo luogo chi reagisce a difesa di se stesso o di altri deve essere
“legitttimamente presente” nel domicilio e se fa uso di un’arma deve essere legittimo detentore della
stessa.

Inoltre la difesa deve essere finalizzata a difendere la propria o altrui incolumità.

Anche la riforma n. 36/2019 ha modificato in modo rilevante l’articolo 52 del codice penale e le norme allo
stesso legate, in particolare per in relazione alla legittima difesa domiciliare.

Il centro della legge è l’articolo 1,il legislatore ha stabilito che la difesa sia “sempre” legittima e sussista il
rapporto di proporzione nei casi di violazione di domicilio (art. 614 c.p.).

Di non semplice interpretazione è la modifica del quarto comma: «Nei casi di cui al secondo e al terzo
comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta
in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più
persone».

In questo caso l’avverbio sempre evidenzia l’intenzione dei riformatori di allargare ulteriormente l’ambito
applicativo della causa di giustificazione in quanto non solo sarebbe presente la proporzione (delineata dal

55
comma 2) ma si potrebbe prescindere anche dagli ulteriori requisiti ( come ad es.attualità del pericolo
e,soprattutto, necessità) quando si concretizza la situazione descritta nel nuovo comma.

La nuova disposizione configura una causa di non punibilità. In relazione alla legittima difesa essa appare
configurabile quando per colpa si superino i limiti della legittima difesa “allargata”. Si sottointende che chi
ha agito ha commesso il reato andando oltre i limiti.

Dunque,i presupposti della scriminante ci sono, c’è un pericolo di aggressione, vi è la necessità di

difendersi,ma il soggetto non rispetta il limite/requisito della necessità.

E quindi questa nuova norma consente di non punire chi,reagendo all’aggressione,è andato oltre quanto
richiesto dalla necessità: era oggettivamente possibile difendersi con modalità meno lesive ma si è andati
oltre a causa del grave turbamento, cagionando un’offesa “non necessaria” a danno dell’aggressore; colui
che reagisce viene esonerato da responsabilità penale perché il legisaltore ritiene non punibile la condotta
dell’aggredito.

56
 LO STATO DI NECESSITA’
agisce in stato di necessità chi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri
dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non
volontariamente causato né altrimenti evitabile,sempre che il fatto sia proporzionato
al pericolo.
Nozione (Art. 54 c.p)
Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi
al pericolo.

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di

necessità è determinato dall'altrui minaccia;

Lo stato di necessità gode di un minor livello di accettazione sul piano sociale ed è valutato con maggior
rigore dalla dottrina, talvolta ha disconosiciuto la sua natura di causa di giustificazione.

Lo stato di necessità differisce dalla legittima difesa perché non si è in presenza di una aggressione, ma di
una situazione di pericolo in grado di provocare un danno grave alla persona.

Non essendovi una aggressione, i requisiti dello stato di necessità sono più rigidi rispetto alla legittima
difesa.

Mentre la legittima difesa si può invocare tutte le volte che vi è pericolo,tutte le volte che è necessario
proteggere un qualsiasi diritto,come ad es. i diritti personalissimi e i diritti patrimoniali.

Lo stato di necessità,invece, si può invocare solo in caso di danno grave alla persona,solo in caso di danni
inerenti alla persona. Non vi rientrano i danni patrimoniali e nemmeno i danni fisici di lieve o media entità,
anche se in caso di danni alla persona bisognerà valutare la situazione caso per caso.

Agisce in stato di necessità ad es. l'alpinista che per salvarsi la vita taglia la fune che lo lega al compagno
facendolo precipitare, ma anche un soggetto che per salvarsi da un incendio travolge una persona e la
uccide; proprio per tale ragione c’è chi dubita che si tratti davvero di una causa di giustificazione.
Di recente la giurisprudenza ha sostenuto la configurabilità della causa di giustificazione dello stato di necessità nei
confronti di una donna straniera, ridotta in condizione di schiavitù e costretta a prostituirsi, la quale sia stata indotta a
commettere i reati previsti dagli art. 495, 496 c.p per il timore che, in caso di disobbedienza, potesse essere esposta a
pericolo la vita o l’incolumità fisica dei suoi famigliari.

In merito allo stato di pericolo, per andare esenti da responsabilità, è necessario che questo, oltre ad essere
attuale, non deve essere stato volontariamente provocato dal soggetto agente, sia con dolo che con colpa;
nell'ipotesi dell'alpinista, non potrebbe invocare lo stato di necessità l'istruttore che dopo aver portato
l'allievo su una parete, tagli la corda che lo lega a lui per salvarsi.

Il pericolo deve poi essere inevitabile; non si potrà, a differenza di quanto accade per la legittima difesa,
invocare lo stato di necessità quando si poteva evitare il pericolo con la fuga.

La situazione di pericolo può essere provocata da fatti naturali (una frana,un’inondazione) o umani; è
lecito, però ed al pari della legittima difesa, agire quando la situazione di pericolo sia stata provocata da un
incapace. Se, poi, la situazione di pericolo è stata provocata da un terzo, sarà lui a rispondere dei danni

57
provocati, e non il soggetto agente; se, quindi sfondo una porta per evitare una aggressione, dei danni
provocati risponderà l'aggressore.

Sempre in merito al pericolo si ritiene che vi debba essere proporzionalità tra fatto e pericolo evitato. L
proporzione è valutata con estremo rigore perché colui che ne fa le spese non è certo un aggressore,
bensì un innocente.

Un ambito estremamente rilevante è quello delle difficoltà economiche (ad es. una persona che ruba per
mangiare). La Cassazione rende applicabile la causa di giustificazione di non punibilità in situazioni nelle
quali il soggetto ha agito per procurarsi il cibo. (Sentenza del tribunale di monza, Cassazione sez. V
7/01/2016).

La Cassazione afferma “questa sentenza è conosciuta perché particolare”. Succede che da quel momento
questa sentenza diventerà un’arma nelle mani degli avvocati che devono difendere chi ha commesso dei
furti modesti. L’interpretazione che era stata creata per pervenire una situazione equa,sensata,diventa poi
un principio di diritto che si cerca di far applicare anche in altre situazioni, che non hanno la medesima
caratteristica.

La situazione di indigenza,a tal proposito, non è idonea a invocare lo stato di necessità. Non si può dire “ho
rubato per mangiare”. In questi casi una soluzione potrebbe essere andare alla caritas. Si dice,quindi, che
manca uno dei requisiti della causa di non punibilità, manca l’inevitabilità del danno grave.

Il medesimo meccanismo si può osservare con riferimento al diritto di abitazione.

La Cassazione penale, sez. VI 5/07/2012 n. 28115 afferma che: “ l’abitazione arbitratia di un immobile
rientra nella previsione dell’art. 54 c.p., solo se ricorra il pericolo attuale di un danno grave alla persona, non
coincidendo la scriminante dello stato di necessità con l’esigenza di reperire un alloggio e di risolvere i propri
problemi abitativi. L’attualità del pericolo esclude, in linea di massima, tutte quelle situazioni di pericolo non
contingenti caratterizzate da una sorta di cronicità essendo datate e destinate a protrarsi nel tempo.”

Si tratta ad es. di una situazione nella quale un soggetto che si trova cacciato dalla propria casa popolare, si
trova al freddo sotto la pioggia, magari anche con una bambina con la febbre e occupa una proprietà
abusivamente.

L’illecita occupazione è scriminata dallo stato di necessità, conseguente al danno grave alla persona che
può consistere nella compromissione al diritto di abitazione o altri diritti fondamentali della persona
riconosciuti e garantiti all’art. 2 della Cost.,sempre che ricorrano per tutto il tempo dell’occupazione gli altri
elementi costitutivi della scriminante, quali l’assoluta necessità della condotta e l’inevitabilità del pericolo.

Cassazione penale, sez. II, 10/05/2013 n. 24432 concernente il diritto al lavoro.

Esempio di un operaio che cade da un’impalcatura e muore. Il datore di lavoro cerca di nascondere il
cavadere mettendolo dietro un’officina,per far sembrare che non sia caduto. Non lo fa lui
personalmente,ma costringue due dipendenti a farlo minacciandoli che se non lo avessero fatto li avrebbe
licenziati.

Un impiegato è straniero, se perde il lavoro perde anche il permesso di soggiorno.

Anche qui la Corte sostiene che hanno mentito per difendere un diritto fondamentale della persona (diritto
al lavoro), quindi, opera uno stato di necessità.

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L’ultimo ambito da affrontare è quello legato alla possibilità di richiamare lo stato di necessità nei confronti
di medici,polizziotti, vigili,infermieri che utilizzano strumenti di contenzione nei confronti di un soggetto
sottoposto a un trattamento sanitario obbligatorio. Il problema è, fino a dove e quando è legittimo
ricorrere alla contenzione?

La contenzione ha origine in materia psichiatrica; un tempo era dato per scontato che gli infermi di mente
potessero essere contenuti. Non c’era una norma esplicita che lo autorizzasse, ma la cosa appariva ovvia. Il
legislatore si preoccupava solo che la contenzione avvenisse secondo certe regole.

Così, ad esempio, l’art. 60 del regolamento manicomiale del 1909 disponeva che “Nei manicomi devono
essere aboliti o ridotti ai casi assolutamente eccezionali i mezzi di coercizione degli infermi e non possono
essere usati se non con l’autorizzazione scritta del direttore o di un medico dell’istituto.”

Questa norma è stata abolita con la riforma psichiatrica del 1978, così che attualmente nel nostro
ordinamento non c’è nessuna disposizione di legge che implicitamente o esplicitamente autorizzi l’uso di
mezzi di contenzione.

Cosa sono i mezzi di contenzione? In generale, si tratta di un complesso di pratiche e di strumenti che
vengono utilizzati per limitare la possibilità di movimento di un soggetto.

Può accadere che una persona disturbata psichicamente, un tossicodipendente in crisi di astinenza, un
alcoldipendente, un vecchio sofferente di demenza o altra malattia analoga, assumano dei comportamenti
imprevedibili o violenti.

Molti ritengono che sia ovvio sottoporre questi soggetti a mezzi coercitivi. Altri, invece sostengono che è
possibile evitare la contenzione a queste persone; occorre allora chiedersi se la contenzione sia tuttora
lecita o rappresenti un qualcosa di illecito, o addirittura un reato.

Vi sono situazioni in cui è consentito, anzi doveroso, intervenire su una persona anche usando la forza fisica
(coercizione o contenzione fisica) pur con tutti i limiti del caso. La coercizione fisica può essere esercitata
nell’ambito di un rapporto di diretto confronto con il paziente, misurandosi con lui per fargli superare una
situazione di crisi, ma pur sempre riconoscendo i suoi diritti e i suoi bisogni, anche se espressi in modo
convulso e violento . Deve trattarsi però soltanto di una forma di contenimento momentaneo.

Da un punto di vista giuridico questa forma di coercizione, che in astratto potrebbe dar luogo a reati, può
essere giustificata dall’art. 51 del codice penale, che disciplina lo stato di necessità. Nel caso in cui il
paziente abbia tenuto comportamenti aggressivi potrà valere anche la scriminante della legittima difesa.

Concludendo,quindi, entro certi limiti l’obbligo alla cura e limitatissime forme di coercizione del paziente
sono consentite.

A tal proposito, occorre menzionare la vicenda in cui la Corte ha ritenuto immune da censurare la decisione
con cui il giudice di appello ha affermato la sussistenza dello stato di necessità nei confronti degli imputati
di sequestro di persona/ omicidio colposo, poiché hanno immobilizzato e poi portato alla morte la vittima
di un TSO.

Alcuni sanitari avevano solo parzialemente immobillizato e assoggettato a continuo monitoraggio un

paziente ricoverato in un stato di permanente agitazione psicomotoria caratterizzato da atteggiamenti
violenti contro i presenti e contro se stesso.

I sanitari lo immobilizzano, ma il paziente proprio a causa di questo,muore. Allora il personale sanitario

viene indagato di sequestro di persona perché hanno legato e immobilizzato a lungo una persona.

59
I giudici affermarono lo stato di necessità in questa situazione perché la contenzione era parziale, e il
soggetto era continuamente monitorato. La morte sarebbe sopraggiunta per qualche elemento
imprevedibile che nonostante il loro controllo ha portato il paziente alla morte.

Qui si applica quindi lo stato di necessità.

Cassazione penale sez. V, 14/04/2015, n.28704

“Ai fini dell’integrazione dell’esimente dello stato di necessità è necessario che il pericolo di un danno grave
alla persona sia attuale ed imminente o, comunque, idoneo a fare sorgere nell’autore del fatto la
ragionevole opinione di trovarsi in siffatto stato. Non è sufficiente un pericolo eventuale, futuro,
meramente probabile o temuto; inoltre, si deve trattare di un pericolo non altrimenti evitabile sulla base di
fatti oggettivamente riscontrati e non accertati solo in via presuntiva.”

CASO MASTROGIOVANNI: Franco Mastrogiovanni aveva 58 anni e un passato burrascoso alle spalle. Di
mestiere faceva il maestro elementare. Aveva da sempre simpatie anarchiche.

Per le forze dell’ordine in effetti era un «noto anarchico», definizione che per loro equivale a dire che era
una sorta di portatore di peste. La peste del libero pensiero. Ed è proprio la libertà di pensiero la causa
scatenante delle disavventure che hanno segnato la sua vita.

Mastrogiovanni era stato fermato più volte dalla polizia. Il destino di Franco Mastrogiovanni si compie la
mattina del 31 luglio 2009, quando abbandona la sua auto davanti alla spiaggia di San Mauro Cilento e si
butta in mare pe sfuggire alla polizia. In quel momento è un uomo in fuga e non si capisce bene per quale
motivo.

Su di lui pende una richiesta di trattamento sanitario obbligatorio (tso). Per lui sarebbe il terzo tso nel giro
di pochi anni (il primo era stato nel 2002, il secondo nel 2005).

All'ospedale Vallo della Lucania inizia il suo calvario. Le telecamere registrano un uomo che cerca di
divincolarsi in ogni modo e che pian piano si consuma, sedato e alimentato solo da una flebo.

Anche se è tranquillo, mentre dorme, viene contenuto contemporaneamente ai polsi delle mani e ai piedi,
con lacci di plastica in dotazione dell'ospedale che gli procurano ferite profonde un centimetro.

Resterà sempre legato fino alla morte. Addirittura la contenzione supera la vita e da morto resta legato per
altre sei ore, prima che la mattina del 4 agosto 2009 i medici si accorgano che il suo cuore -
nell'indifferenza, nella barbarie e nella disumanità - ha cessato di battere a causa di un edema polmonare,
dal quale poteva essere salvato.

Da lì furono rese note le motivazioni della Suprema Corte : la contenzione dei pazienti negli ospedali e delle
persone in qualsiasi luogo non solo non è ammessa, ma è sequestro di persona e chi vi ricorre commette un
grave reato. Si tratta di un'illegittima privazione della libertà personale.

Oltre ai medici sono stati condannati anche gli undici infermieri, i quali, come i medici, hanno l'obbligo di
"proteggere" il paziente e di segnalare all'autorità competente maltrattamenti o privazioni, soprattutto
della libertà personale, insieme all'obbligo di "attivarsi per far cessare la coercizione" in quanto sono "più
frequentemente a contatto con il paziente ed in grado di constatare da vicino le sofferenze che la
limitazione meccanica gli cagionava".

In primo grado i medici erano stati condannati a pene variabili da due a quattro anni di reclusione e gli
infermieri assolti, poi condannati dalla Corte d'Appello di Salerno. I medici e i loro difensori avevano tentato

60
di giustificare la contenzione come risposta all'aggressività del paziente, continuando anche in Cassazione, a
denigrare Mastrogiovanni definendolo - in maniera infondata - violento, drogato, asociale.

Non si può neanche parlare di stato di necessità,poiché i requisiti per poter rifarsi allo stato di necessità
sono:

• Contenzione non applicata in via precauzionale, deve esserci l’aggressività in corso.

• Gli imputati devono aver monitorato costantemente il paziente, dando conto in modo fedele
delle sue condizioni nella cartella clinica.
• Non fosse possibile salvaguardare la salute dei pazienti con metodi alternativi

Questi requisiti portano a concludere che lo stato di necessità non era applicabile.

Dopo questa importante e storica sentenza, dovuta al sacrificio di Francesco Mastrogiovanni, non sarà più
possibile contenere i pazienti. Occorre infine sottolineare che nessuno dei medici coinvolti ha subito un
giorno di carcere, né sono stati sospesi dal lavoro e uno di loro è indagato per altre due morte sospette
sempre per TSO, avvenute recentemente nel reparto dell'ospedale dove lavora.

61
 USO LEGITTIMO DELLE ARMI
“Non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio
ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica,
Nozione (Art. 53 c.p)
quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una
resistenza”

L'istituto dell'uso legittimo delle armi è una disposizione autonoma, ma sussidiaria ed aggiuntiva,in quanto
opera solo qualora difettino i presupposti della legittima difesa e dell'adempimento del dovere.

L’art. 53 delinea,quindi,una scriminante propria; i soggetti non qulificati possono fruirne solo alle condizioni
previste dal comma 2( “persona che,legalmente richiesta dal pubblico ufficiale,gli presti assistenza.”)

Benchè la norma si riferisca in genere ai pubblici ufficiali, è opinione consolidata che la causa di
giustificazione si applichi solo ai pubblici ufficiali ai quali siano esplicitamente conferiti poteri e strumenti di
coazione(le armi da utilizzare devono essere quelle indicate nelle disposizioni di servizio e, comunque,
riferite strumentalmente all’adempimento del dovere).

L’uso di tali strumenti è legittimo in presenza di alcuni requisiti:

a. Il fine di adempiere un dovere del proprio ufficio (quindi,non per finalità private)
b. La necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza dell’Autorità per adempiere alla
funzione o,per impedire la consumazione di alcuni reati indicati all’art. 53 comma 1

Alcuni dubbi nascono per quanto riguarda il concetto di resistenza. Si discute se occorra una “resistenza
attiva” o se sia sufficiente anche una mera resistenza “passiva”.

La resistenza di cui parla la norma è intesa come resistenza attiva (si pensi ad esempio al caso di colui che
al momento dell'arresto esplode un colpo di pistola contro il pubblico ufficiale e poi si dà alla fuga). Non vi
rientrano dunque i casi di resistenza passiva, che è,per chiarire, quella opposta dagli scioperanti che si
distendono sui binari per impedire il passaggio dei treni. La dottrina più recente ha però criticato questa
impostazione, argomentando sulla base del fatto che la norma in esame non distingue tra resistenza
passiva e resistenza attiva e giungendo così a concludere che è ammissibile anche se vi è una condotta
passiva che mira a contrastare l'intervento dell'autorità, la quale in ogni caso deve rispettare il criterio della
proporzione.

In relazione al requisito della proporzionalità (non esplicitamente richiamato ma necessario), va effettuato

un giudizio di bilanciamento tra i mezzi impiegati ed i mezzi a disposizione, senza che il requisito in oggetto
possa essere inteso come la necessità di un bilanciamento tra i beni in potenziale conflitto, come invece si
richiede nella legittima difesa (art. 52) o nello stato di necessità (art. 54).

62
 CAPITOLO XVI

PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA
La colpevolezza può definirsi come l'insieme dei requisiti per l'imputazione soggettiva del fatto all'agente.

Il principio di colpevolezza è un principio costituzionale implicito, non è previsto esplicitamente dal nostro
ordinamento.

Attualmente il principio di colpevolezza non solo impedisce la responsabilità penale per fatto altrui, ma
impone di punire solo quando il soggetto abbia agito con dolo o colpa,cioè quando il fatto sia
concretamente rimproverabile.

Il codice rocco non conteneva una norma che individuava il principio di colpevolezza, ma prevedeva solo dei
casi di cui si doveva rispondere solo per il fatto di aver tenuto una certa condotta.

Tale principio non è previsto in maniera esplicita dalla nostra Costituzione, ma è stato ricavato dalla
dottrina ispirandosi all’art. 27 della Costituzione. Questo articolo, nell’affermare che la responsabilità
penale è personale, non si limita a vietare la responsabilità penale altrui, ma sancisce che, perché si realizzi
una responsabilità penale oltre alla materiale realizzazione del fatto illecito sia necessario un coefficiente
psicologico soggettivo.

Il ruolo preminente del principio di colpevolezza in materia penale si è venuto man mano chiarendo proprio
nella prospettiva di ritenere legittimo il ricorso alla sanzione penale solo in presenza di un concreto
rimprovero al soggetto agente.

Tuttavia, nonostante la sua inesistenza a livello legislativo, quello della colpevolezza – secondo l’opinione
più diffusa in dottrina - è da considerarsi ormai uno dei principi cardine di un moderno diritto penale;
punire infatti un reato senza che ci sia volontà colpevole da parte del suo autore significherebbe imputare
una mera responsabilità oggettiva. Ad oggi risulterebbe ingiusto punire un soggetto al quale non posso
muovere un rimprovero.

La ragione per cui si può punire un fatto rimproverabile nasce con l’illuminsimo,con l’idea che il
cittadino,anche se aveva commesso un reato, era possibile punirlo solo se quel fatto risultava
rimporverabile.

L’art. 27, nell’affermare che : “la responsabilità penale è personale” implica che nessuno, se non l'autore del
reato, può essere chiamato a risponderne. Così, ad esempio, se viene commesso un reato che genera anche
il diritto ad un risarcimento e, una volta condannato, l'autore muore, si trasmette agli eredi il solo obbligo
risarcitorio, non la responsabilità penale.

Non si può quindi essere puniti “per fatto altrui”. Anche se non è sempre stato così ,in quanto
nell’ancienne regime esistevano delle ipotesi di responsabilità penale per fatto altrui. Il diritto penale
primitivo, non conoscendo il principio di colpevolezza, puniva gli eredi dei delinquenti, il clan familiare, i figli
di chi aveva commesso un reato ecc..

Nel codice rocco,invece,le ipotesi di responsabilità per fatto altrui erano quasi del tutto inesistenti.

Dobbiamo allora chiederci per quale motivo i costituenti del ’48 hanno sentito la necessità di introdurre un
principio che in realtà era rispettato in maniera quasi incondizionata da un paio di secoli.

La ragione è legata alle rappreseglie naziste, i tragici eventi, tradizionalmente definiti come la “strage delle
Fosse Ardeatine.

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Alle ore 15 del 23 marzo 1944 a Roma, in via Rasella, al passaggio di una compagnia del battaglione Bozen
avveniva lo scoppio di una carica di esplosivo accompagnato dal lancio di bombe a mano.

Hitler dopo questo episodio aveva deciso che “per ogni soldato tedesco morto, devono essere uccisi 10
italiani”.

Decisero di prelevare circa 370 persone scelte fra i detenuti del carcere Regina Coeli, dove si trovavano
partigiani, piccoli criminale,ebrei. L’eccidio ebbe luogo a partire dal pomeriggio fino alla sera del 24 marzo
all’interno delle cave Ardeatine.

La cosa certa è che sicuramente vi era un enorme sproporzione fra le conseguenze dell’attentato e il
numero delle vittime, e poi nessuna di queste vittime aveva messo la bomba in via Rasella.

Questo viene visto come una forma di responsabilità penale per fatto altrui. Ecco allora che i costituenti
sentirono l’esigenza di chiarire quel principio illuminista come segno di civiltà.

A partire dagli anni ’70 sempre più spesso la dottrina individua in quella previsione il nucleo fondamentale
del principio di colpevolezza. La dottrina cominciò a leggere l’aggettivo “personale” non solo inteso come
fatto proprio, ma anche per “fatto colpevole”.

Dunque, nessuno può essere punito se non per fatto proprio e colpevole.

Proprio per questo la corte costituzionale solo da poco più di un decennio ha sancito la valenza
costituzionale del principio di colpevolezza.

L’iter evolutivo della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia ha seguito quattro fasi:

1. In una prima fase l’espressione “la responsabilità penale è personale” venne intesa solo come
esclusione della responsabilità per fatto altrui; in altre parole anche la responsabilità oggettiva era
ammessa, purché ci fosse nesso di causalità tra fatto ed evento (Corte Costituzionale, 107/1957 e
20/1971);

2. in un secondo tempo la Corte sostenne che tra il fatto e l’evento ci voleva comunque un certo
nesso psichico;

Secondo una visione tradizionale (la c.d. concezione psicologica) la colpevolezza consisterebbe in
un nesso psichico tra l'agente ed il fatto esteriore; nesso psichico che è dato dalla colpa e dal dolo,
ma non solo. La pena si applica se un evento è voluto e/o prevedibile; da questa concezione sono
banditi tutti i giudizi inerenti alla personalità del soggetto, nonché quelli inerenti alle diverse
intensità della colpa e del dolo.
La concezione psicologica in genere è strettamente connessa con l'idea della pena come
retribuzione (cosiddetta concezione retributiva) e quindi con l'esigenza di proporzionare la pena al
fatto oggettivo (quindi all'entità del danno) più che all'elemento psicologico.
E' un'idea di matrice tipicamente illuministica, secondo la quale tutti gli uomini sono uguali; e
dunque è per questo che non contano le ragioni soggettive che spingono a delinquere e la
personalità del reo, ma solo il dolo o la colpa.

Quali sono i pregi e i difetti di questa teoria?

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 Tra i pregi c'è sicuramente quello di considerare gli uomini uguali, prescindendo da giudizi che un
giudice non può dare. Il giudice deve solo applicare la legge e non deve fornire giudizi di valore sulle
persone soggette al suo giudizio; così un giudice deve concedere il divorzio, se la legge lo permette,
anche se lui è personalmente contrario; e deve punire chi ha commesso un reato, anche se dal suo
punto di vista il fatto è moralmente lecito.

Tra i difetti di questa teoria, però, c'è quello di trascurare i moventi del delitto, che, in qualche
misura non possono essere mai eliminati. Così un conto è rubare del denaro per acquistare un’auto
nuova, e un conto è rubarlo per sopravvivere. Il nesso psichico (cioè il dolo) tra fatto ed evento, in
entrambi questi esempi, è identico; in tutti e due i casi il soggetto vuole con decisione commettere
il reato, ma chiunque concorderà che non è giusto punire allo stesso modo i due fatti. Ed ecco
allora che il giudizio di valore sulla persona e quello sul fatto, entro certi limiti, non possono essere
eliminati.

3. Il principio di colpevolezza trova vero e proprio fondamento nella funzione rieducativa della
pena,dal momento che colui al quale non si può rimproverare di aver commesso un fatto (doloso o
colposo)- perché, per es., ha cagionato la morte di un uomo per caso fortuito o per un errore non
dovuto a colpa- non ha bisogno di essere rieducato,cioè (ri)orientato verso il rispetto dei beni e
degli interessi fondamentali del vivere sociale,proprio perché non ha mostrato disinteresse o
inensibilità verso quei beni e interessi.

4. In una quarta fase, che parte dalla famosa sentenza 364/1988 la Corte ha tratto dall’articolo 27 il
corollario che il fatto, in tutti i suoi elementi, deve essere commesso quanto meno con colpa.

Nel ritenere fondata la questione,la Corte ha affermato che: “Perché l’art. 27,c.1 Cost. sia pienamente
rispettato e la responsabilità personale sia autenticamente personale,è indispensabile che tutti e ciascuno
degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano oggettivamente collegati
all’agente( siano cioè,investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile che tutti e ciascuno degli
elementi siano allo stesso agente rimproverabili.”

Sempre in questa ultima fase, venne introdotta un’importante modifica all’art. 5 c.p.

Secondo l’art.5 del codice penale:“Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale”.
Questo principio sembra non ammettere eccezioni. Sarebbe troppo facile,infatti, giustificarsi sostenendo di
non conoscere la legge penale. E’ anche vero,però,che la complessità e il numero delle leggi penali mette in
dubbio la correttezza del principio in tutti i casi.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale che con la sentenza 346 ha dichiarato “l’illegittimità dell’art.
5, nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile.”

Si è poi specificato che si è riconosciuta l’esistenza della scusabilità dell’errore di diritto “inevitabile” che si
verifica quando il soggetto si trovi in uno stato inevitabile d’ignoranza del precetto penale: tale è colui che
attiva tutti i mezzi necessari per conoscere la legge penale e che,nonostante l’adempimento di tutte le
formalità che la legge gli offre,egli rimane comunque in stato di ignoranza nei confronti del precetto penale.

La corte ha quindi ammesso la scusabilità dell’ignoranza della legge penale quando detta legge sia
inevitabile e ha anche indicato dei casi relativi alla mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa

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(ad es. assoluta oscurità del testo lesiglativo che non permette ai cittadini di comprendere ciò che è lecito e
ciò che è vietato).

In questi casi,punire constrasta con il principio di colpevolezza.

Allora, l’art. 5 dopo la pronuncia della Cassazione afferma che: “Nessuno può invocare a propria scusa
l’ignoranza della legge penale a meno che non si tratti di ignoranza inevitabile.”

E’ stata la più importante sentenza della Corte Costituzionale in materia penale, perché di fatto ha
introdotto un principio che ha messo in discussione tutte le altre ipotesi di responsabilità oggettiva presenti
nel codice Rocco.

Il professor Dellandro ha commentato questa sentenza, dicendo che il principio di colpevolezza è

contenuto all’interno dell’art. 27 c.1 (dice che la responsabilità penale è personale, vuole dire che anche
dei fatti propri si può rispondere solo se si tratta di fatti per i quali può essere mosso un rimprovero. Questo
significa che in materia penale è vietata la responsabilità oggettiva.)

Quindi,se io non posso sapere che un fatto è vietato,il principio di legalità (cioè quel principio che vieta di
punire qualunque fatto che,al momento della commissione,non sia espressamente qualificato come reato)
e la funzione rieducativa della pena saltano.

Il principio di legalità e la funzione rieducativa della pena collidono/contrastano con l’ignoranza inevitabile
della legge penale.

Nel 1988 vi è un’altra sentenza in materia di colpevolezza. Qui la Corte arriva a una conclusione più incisiva;
l’art. 625 punisce il furto,l’art. 626 c.p prevede eccezionalmente dei furti che vengono puniti solo in seguito
alla querela dell’offeso.

L’art. 626 stabilisce che si applica la reclusione fino a un anno ovvero la multa fino a euro 206 , e il delitto è
punibile a querela della persona offesa.

1. se il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottratta, e questa, dopo l'uso
momentaneo, è stata immediatamente restituita;

2. se il fatto è commesso su cose di tenue valore, per provvedere a un grave ed urgente bisogno;

3. se il fatto consiste nello spigolare, rastrellare o raspollare nei fondi altrui, non ancora spogliati
interamente del raccolto.

L’aspetto interessante e su cui si è soffermato la Corte riguarda il comma 1 art. 626, il furto d’uso, quando
colpevole ha agito al solo scopo di servirsi momentaneamente della cosa e poi restituirla.

Pensiamo ad es. a un ragazzo che ruba un auto per portare la fidanzata a fare un giro. La sua intenzione era
di riiportare la macchina dove l’aveva sottratta,senonchè fa un incidente e la macchina viene distrutta,

Egli viene incriminato per furto comune. Il proprietario non fa querela. La ragione per la quale il ragazzo
non ha restituito immeditatamente l’auto dopo l’uso non può essere rimproverata, in quanto, non l’h
restituita perché gli è stato impedito e quel mancato impedimento non è rimproverabile.

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Allora,la Corte Costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 626, primo comma, n. 1, c.p.
nella parte in cui non estende la disciplina ivi prevista alla mancata restituzione, dovuta a caso fortuito o
forza maggiore, della cosa sottratta.

ELEMENTI DELLA COLPEVOLEZZA:

1. Dolo
2. Colpa
3. Imputabilita
4. Scusanti
5. Conoscibilità della legge penale

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 CAPITOLO XVII

IL DOLO
Il dolo, ossia la precisa volontà di compiere un azione criminosa, è il criterio determinante previsto dalla
legge per stabilire che un fatto compiuto da un soggetto possa essere punito come un delitto.

In altre parole, il dolo nel diritto penale costituisce l’elemento soggettivo per tutti quei reati in cui il
responsabile dell’evento criminoso agisce con piena coscienza e volontà, prevedendo le conseguenze delle
sue azioni/omissioni.

Il dolo costituisce la forma più grave di imputazione soggettiva. Compiere un fatto volontariamente rende
più pesante la responsabilità rispetto a chi ha agito per negligenza o scarsa attenzione ad una regola
cautelare.

Il dolo rappresenta il criterio in forza del quale un delitto può essere imputato a una certa persona: a meno
che la legge non preveda espressamente che la colpa sia sufficiente, un soggetto può essere punito per un
fatto previsto come delitto solo se lo ha commesso con dolo.

Lo stesso non vale per le contravvenzioni, che sono punite sia se commesse con dolo che se commesse con
colpa.

Alla predetta regola relativa all'imputabilità di un delitto fa eccezione una specifica ipotesi: quella del
delitto preterintenzionale, che si verifica quando dall'azione o omissione consapevole dell'agente deriva un
evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto.

La preterintenzione, per rilevare, deve essere prevista espressamente dalla legge.

Si pensi all'omicidio preterintenzionale, commesso da chi, con atti diretti a commettere un delitto di
percosse o di lesioni personali, cagiona la morte di un uomo.

Il significato del dolo è ben spiegato anche dall’art. 43 del Codice Penale che stabilisce: “ Il delitto è
doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, è dall’agente preveduto e voluto
come conseguenza della propria azione od omissione”.

Questa definizione pone molti problemi,dal momento che è in parte fuorviante,ed in parte incompleta.

Il riferimento all’intenzione,infatti,potrebbe far rientrare che nell’imputazione dolosa rientri solo l’ipotesi
nella quale l’agente agisce proprio con il fine di realizzare l’evento descritto dalla fattispecie incriminatrice.
In tal senso risponderebbe di omicidio doloso solo il killer dell’organizzazione criminale che uccide
l’esponente di rilevo del gruppo rivale, ma non anche il rapinatore che,fuggendo dopo il colpo, spari tra la
folla per rallentare la corsa degli inseguitori, uccidendo un passante. In questa seconda
ipotesi,infatti,l’agente non conosce la vittima, non ha nullo contro di lei, ma questo non preclude di
riportare anche questo fatto sotto la rubrica dell’omicidio doloso.

Per quanto riguarda l’oggetto del dolo,questo non va ricercato unicamente all’art. 43 c.p, ma si deve
ricavare da altre due norme: gli art. 47 e 59 c.p.

Entrambe queste norme prevedono che

• l’erronea rappresentazione di uno degli elementi della fattispecie incriminatrice esclude la

punibilità,perché manca il dolo. Ad esempio se io sono un cacciatore e vado a fare una battuta

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 di caccia di cinghiali, i miei cani pensano di vedere un cinghiale che scappa, io sparo ma uccido
un uomo, in questo caso è un’erronea rappresentazione.
• Erronea supposizione di una causa di giustificazione esclude la punibilità dell’agente,proprio
per mancanza di dolo.

Perciò gli articoli 41,c.1, 47 e 59 c.p. consentono di ricomprendere nell’oggetto del dolo di un determinato
delitto tutti gli elementi che, in positivo o negativo, ne definiscono la fattispecie.

Vi è solo un’ipotesi di errore che non esclude il dolo: si tratta dell’errore su identità della persona offesa.
Pertanto, se Tizio crede di sparare a Caio (l’amante di sua moglie) ma,a causa della penombra dove si
trova,scambia un passante per la vittima designata e la uccide, egli risponde ugualmente di omicidio
doloso.

STRUTTURA DEL DOLO: RAPPRESENTAZIONE E VOLONTA’

Nel dolo sono presenti:

1. la rappresentazione, in quanto chi commette il delitto deve prefigurarsi il fatto che ha intenzione
di realizzare;
2. la volontà, per la quale l’azione che si commette deve portare alla realizzazione del fatto che ci si è
prefigurati.

1. LA RAPPRESENTAZIONE DELL’EVENTO: La definizione del codice è carente anche in un altro punto,

cioè lì dove dice che il dolo consiste nel volere l'evento.
Perché se la parola evento la si intende in senso naturalistico allora occorre tenere presente che
esistono anche reati senza evento.
Mentre se si intende la parola evento nel senso di evento giuridico, cioè come lesione o messa in
pericolo di un bene giuridico, rimane un ulteriore ostacolo, costituito dal fatto che alcuni reati sono
di mera creazione giuridica, ed è difficile, se non impossibile, individuare il bene giuridico che il
legislatore voleva tutelare

Di conseguenza la dottrina prospetta due diverse ipotesi ricostruttive per risolvere il problema:
• secondo alcuni autori la norma del codice non deve essere interpretata in senso letterale,
perché nei reato di pura condotta è sufficiente la volontà e la previsione della condotta;

• secondo altri autori la parola evento va piuttosto intesa nel senso di "fatto tipico"; quindi
l'oggetto del dolo è costituito da tutti gli elementi oggettivi richiesti per l'integrazione del fatto
di reato.

• L'evento inteso come fatto giuridico comprende la condotta, le circostanze concomitanti o

susseguenti all'azione e l'evento naturalistico.

2. LA VOLIZIONE: Occorre poi la volontà dell'evento. Il soggetto deve, cioè, volere il fatto tipico che
ha realizzato e non un altro.
Si considerano voluti anche i risultati sperati, o solo desiderati.
La volontà deve essere presente al momento in cui il fatto è commesso,in tal senso il dolo deve
essere concomitante alla condotta.

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 Non ha rilievo il cosiddetto dolo susseguente, né il dolo antecedente.

Il dolo susseguente si ha quando la volontà nasce dopo; ad esempio, se Caio porta distrattamente a
casa un ombrello molto simile al suo, prelevato dal portaombrelli del ristorante nel quale ha
cenato, e giunto a casa, si accorge dell’errore ma decide comunque di tenerlo, in quanto in stato
migliore del suo, non abbiamo nessun reato,poiché manca il dolo al momento
dell’impossessamento.

Il dolo antecedente, invece, si ha quando la volontà di commettere il reato è antecedente al fatto

ma questa viene meno in un momento successivo perciò l'evento viene realizzato senza volontà;
Tizio vuole uccidere la fidanzata e la sta conducendo,in auto,sul luogo del delitto programmato,ma
durante il percorso, a causa della velocità eccessiva, esce di strada e la vittima muore per le ferite
riportate nell’incidente: omicidio colposo e non doloso.

Voluto è anche il risultato sperato. Se Tizio spara a Caio da un distanza superiore a quella che l’arma
consentirebbe e tuttavia lo uccide il dolo di omicidio è senz’altro configurabile. Se Tizio dà un pugno a Caio
nella speranza che il pugno lo uccida, e Caio muore risponde di omicidio, anche se di per sé il pugno non è
un atto idoneo a determinare la morte.

Infine, non rileva il dolus generalis, cioè quella situazione nella quale l’agente si rappresenta e vuole
l’’evento naturalistico, ma in termini astratti e generici, senza che l’atteggiamento psicologico sia
specificatamente rivolto a tutti gli elementi concreti del fatto storico. Se Sempronio ferisce a bastonate la
vittima, e poi, credendola morta,le dà fuoco, ma la perizia accerta che la vittima è morta soffocata dal
fumo, non si tratterà di omicidio doloso,poiché manca il dolo nel momento in cui si cagiona la morte.

FORME DEL DOLO

L'elaborazione dottrinale ha individuato varie forme di dolo.

1. Dolo generico: caratterizza la maggior parte degli illeciti e si ha quando, ai fini della configurazione
del reato, è sufficiente che l'agente sia consapevole del fatto e lo abbia cagionato
volontariamente. Un esempio può essere la truffa art. 640 c.p. “Chiunque, con artifizi o raggiri,
inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito.”

2. Dolo specifico: si ha quando è necessario qualcosa in più, ovvero il perseguimento da parte

dell'agente di un determinato fine (che, in ogni caso, non deve essere necessariamente raggiunto
affinchè il reato si configuri). Così,ad es. il delitto di furto (art. 624 c.p) è integrato dalla
sottrazzione e dall’impossessamento di una cosa mobile altrui “al fine di trarne profitto”. Chi infila
la mano nella tasca della vecchietta incontrata sull’autobus e ne sfila il borsellino,risponde di furto
anche se viene arrestato immediatamente dopo il fatto, e quindi non ha potuto trarne profitto.

Perché viene introdotto questo fine ulteriore? Ci sono diverse ragioni:

a. Il dolo specifico costituisce una forma di anticipazione della tutela, esempio più specifico delitti
contro il patrimonio (truffa, estorsione ecc.) sono puniti se si realizza un danno e un profitto.
Per altre fattispecie incriminatrici, ritenute più gravi (furto o rapina), il legislatore non pretende
la realizzazione dell’evento danno o dell’evento profitto ma basta la finalità dell’agente.

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 b. Il fine può costituire l’elemento differenziale tra un fatto altrimenti lecito e un delitto, cioè una
certa condotta che è del tutto lecita diventa punibile se commessa con un certo fine. Ad
esempio tutte le associazioni criminali: la libertà di associazione è un diritto costituzionalmente
riconosciuto ma l’associazione se ha un fine illecito diventa un delitto. Quindi associarsi è un
diritto se però la finalità è commettere più delitti allora il fine rende criminoso un
comportamento altrimenti lecito.

c. Introduce una finalità tra gli elementi costituivi e distingue tra due diverse fattispecie
incriminatrici, che, nella condotta sono identiche ma si differenziano nella finalità. Un esempio
facile, è il rapporto tra il furto e sottrazione di corrispondenza. Nel furto ci si impossessa di una
cosa mobile altrui, nella sottrazione di corrispondenza mi impossesso di una corrispondenza a
me non diretta. In entrambi i casi la condotta è identica, ma cosa distingue il furto dalla
sottrazione? La finalità, nel furto, è il fine è trarre profitto, nella sottrazione la finalità è
prendere conoscenza di una corrispondenza a me non diretta.

Distinguiamo ancora:

Tipologia di
dolo Significato

Dolo Si verifica quando lo scopo del delitto commesso è quello di realizzare la condotta criminosa (nei reati di
intenzionale azione) o di provocare l’evento (nei reati di evento)

Si verifica quando vengono rappresentati gli elementi costitutivi del reato e si è consapevoli che agendo in
un certo modo lo si commetterà. Il reato non rappresenta lo scopo da realizzare, ma lo strumento
utilizzato per raggiungere l’obiettivo.

Ad es. il killer di un’organizzazione criminale che indaga sulla cosca, decide di piazzare una carica di tritolo
nella macchina della vittima designata, pur sapendo che questi,ogni mattina, scende nel garage con la
figlia: dolo intenzionale per la morte del magistrato, dolo diretto quello della figlia, che sicuramente morirà
Dolo diretto a causa dell’eplosione.

Si verifica quando anche se non si agisce con l’intenzione di commettere un reato si è comunque
consapevoli che ciò potrebbe accadere e si agisce nonostante tale rischio.

Il dolo indiretto può essere:

alternativo, nel quale si ipotizza il verificarsi di due eventi che siano possibili conseguenze della propria
condotta, e non si sa quale si verificherà nel concreto;
Dolo indiretto o indeterminato, nel quale ci si configura le realizzazione di una pluralità di eventi, i quali potrebbero
eventuale realizzarsi tutti in modo cumulativo o alternativo.

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Ai sensi dell’art. 133 c.p.,l’intensità del dolo è uno degli elementi del quale il giudice deve tenere conto per
graduare la pena. L’intensità del dolo si desumen dal grado di aderenza o di partecipazione della coscienza
e volontà al reato.

La variazione dell’intensità del dolo può essere:

– quantitativa: quando riguarda la maggiore o minore intensità del volere o della rappresentazione del
fatto rispetto alla volontà o alla coscienza;

– qualitativa: quando riguarda la coscienza del disvalore del fatto.

Parlando di dolo evenutale bisogna fare un discorso molto più specifico.

Si è detto che si verifica quando anche se non si agisce con l’intenzione di commettere un reato si è
comunque consapevoli che ciò potrebbe accadere e si agisce nonostante tale rischio.

Ad es. il killer dell’organizzazione criminale che pur di uccidere il giudice accetta il rischio che, all’esplodere
della sua automobile,potrebbe ferire altre persone.

Se il dolo si caratterizza per la volizione dell’evento, si fa fatica a capire dove sta la volontà, dal momento
che una volontà effettiva,in senso psicologico, non è riscontrabile nell’atteggiamento dell’agente: in che
senso,infatti, si può dire che “vuole” un certo evento colui che se lo rappresenta solo come possibile, e
magari in cuor suo spera che non si realizzi?

Nel dolo eventuale,pertanto,né la volontà né la rappresentazione raggiungono un pieno compimento.

La difficoltà di definire con certezza i confini è resa particolarmente acuta dalla circostanza che il dolo
eventuale confina con la c.d colpa cosciente.

La colpa cosciente è una situazione in cui il soggetto agisce a causa di un evento per
negligenza,disattenzione. Si tratta di una rappresentazione a contenuto negativo( il reo,esclude in virtù
delle proprie capacità che l’evento si verificherà.)

Nel dolo eventuale la rappresentazione ha contenuto positivo: il soggetto agisce ugualemente, per
conseguire,a qualsiasi costo,il suo obiettivo.

Pensiamo all'esperto guidatore che, per non far attendere il figlio davanti alla scuola, guida in maniera
spericolata in città la propria auto. Qui ben si rappresenta come possibile il verificarsi di un incidente
stradale, ma esclude che ciò si verifichi proprio facendo affidamento la sua abilità di pilota (colpa
cosciente).

Il rapinatore che, per sfuggire agli inseguitori, getta la propria auto in mezzo alla folla di un mercato,non
esitando a farsi strada a velocità sostenuta, agisce anche a costo di cagionare (un possibile) incidente
mortale (dolo eventuale).

L’elemento di distinzione tra le due fattispecie Nel caso della colpa cosciente l’agente si limita a
deve essere individuato nella volizione prevedere la possibilità o il rischio che detto evento
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 DISCRIMINE TRA DOLO EVENTUALE E COLPA
COSCIENTE
dell’evento, sussistente nel dolo eventuale, si verifichi pur rimanendo fiducioso che questo non
seppure nella forma dell’accettazione eventuale sia destinato a realizzarsi.
dell’accadimento.

Negli ultimi decenni la nostra giurisprudenza comincia a imputare a titolo di dolo eventuale delle attività
illecite. Sono tre gli ambiti in cui si assiste a questa estensione:

1. Circolazione stradale: chi danneggia un soggetto risponde a titolo di colpa (chi è stato
imprudente,chi usava il telefono..). Ma questa era una soluzione inadeguata per chi teneva certe
condotte come:
a. Guida in stato di ebrezza: chi con un tasso alcolico superiore a quello consentito si mette alla
guida, ricorre l’omicidio colposo.

b. Guida in autostrada contromano: un soggetto che è andato contromano volontariamente;

nonostante le altre auto gli facesseroc notare la cosa con gli abbaglianti,lui continuava; ha
quindi accettato in concreto il rischio.

c. Fuga dalla polizia: pensiamo ad es. a una persona che,per scappare dalla polizia, passa con il
rosso ad ogni incrocio e investe una persona. Abbiamo da un lato una ragione politica-
criminale; al alcuni magistrati sembra inadeguta una tutela in queste situazioni.

Dall’altro lato abbiamo una ragione dogmatica: in questa situazione ho accettato il rischio di
verificare l’evento. Si comincia,quindi,a contestare il dolo eventuale.

2. Rapporti non protetti: Facciamo l’esempio di Tizio, che sapendo di essere positivo all’AIDS, contagia
il partner che muore poco dopo. Di cosa deve rispondere?
C’è una sentenza della Corte di Cassazione del 2001, che vede come protagonista Maurizio Lucini.
L'uomo, sieropositivo dall'86 e consapevole della sua condizione, ha continuato ad avere rapporti
regolari con la moglie, senza mai usare precauzioni, e senza mai confidarle di aver contratto il virus,
nel corso di uno dei frequenti viaggi compiuti in Sudamerica prima del matrimonio.
Il primo grado la Corte condanna l’uomo per omicidio doloso (sapeva di essere sieropositivo,ma
non ha detto nulla alla moglie).
In appello,invece,si parla di colpa cosciente (l’uomo sapeva di avere l’Aids, ma lo ha escluso,perché
asintomatico. L’aids visto come qualcosa di non legato alla morte).

Si sostiene che sussista il dolo eventuale quando, non solo si sia rappresentanto il concreto rischio del
verificarsi dell’evento,ma lo si ha anche accettato, e cioè si è determinato ad agire anche a costo di
cagionarlo.

3. Gestione dell’attività d’impresa: nasce con la vicenda del caso Thyssenkrupp. Nella notte tra il 5 e
il 6 dicembre 2007, presso l’acciaieria ThyssenKrupp di Torino, si sviluppava un focolaio di incendio,
dovuto allo sfregare di un nastro trasportatore che scorreva lungo la linea di decappaggio dello
stabilimento. Le fiamme erano inizialmente modeste, diedero fuoco a delle carte oleate.
Però, prima che i lavoratori riuscissero ad estinguerle mediante estintori portatili, le scintille
determinarono l’improvvisa rottura di tubi contenenti olio idraulico in pressione, il quale,
diffondendosi nell’aria, esplose violentemente in una enorme nube incendiaria, cagionando la
morte di sette operai e un disastroso incendio, caratterizzato da vampate alte fino a cinque metri e
particolarmente difficili da domare.
73
 In conseguenza dei drammatici eventi, la pubblica accusa richiedeva il rinvio a giudizio
dell’amministratore delegato, del direttore dello stesso, e altri due dirigenti competenti in
materia di sicurezza sul lavoro.

Precisamente, le condotte delle quali l’amministratore delegato era chiamato a

rispondere consistevano, da un lato, nella «decisione di posticipare gli investimenti
antincendio per lo stabilimento di Torino, e dall’altro lato, le crescenti condizioni di abbandono e
insicurezza dello stabilimento.
E ancora,la mancata adozione di «una adeguata e completa valutazione del rischio
incendio» e di un «sistema automatico di spegnimento incendi»;
Mentre, agli altri imputati veniva contestata l’omessa segnalazione dell’esigenza di adottare «le
necessarie misure di prevenzione e protezione degli incendi presso lo stabilimento di Torino»,
malgrado la conoscenza della loro necessità ai fini della tutela della vita e dell’incolumità fisica dei
lavoratori.
La Procura della Repubblica di Torino aprì un processo per omicidio colposo a carico del
responsabile a titolo di dolo eventuale.
La Corte d’Assise di Torino aprì due questioni:
• Il bilanciamento di interessi tra la vita dei lavoratori e le spese dell’azienda
• Mancava qualsiasi aspettativa legittima che il fatto non si sarebbe verificato.

La corte decide di applicare la formula di Frank, un penalista tedesco. In tal senso, il dolo eventuale,
impone al giudice di domandandosi se il soggetto, avendo avuto la certezza che l’evento si sarebbe
verificato, avesse agito lo stesso, oppure si sarebbe astenuto dal farlo.

In ultimo vi fu la sentenza n. 38343/2014 che ha affermato: « il dolo eventuale ricorre quando l'agente si sia
chiaramente rappresentata la significativa possibilità di verificazione dell'evento concreto e ciò nonostante,
dopo aver considerato il fine perseguito e l'eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire
comunque, anche a costo di causare l'evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi; ricorre
invece la colpa cosciente quando la volontà dell'agente non è diretta verso l'evento ed egli, pur avendo
concretamente presente la connessione causale tra la violazione delle norme cautelari e l'evento illecito, si
astiene dall'agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altro biasimevole
motivo.»

74
 CAPITOLO XVIII

COLPA
La colpa penale sussiste quando un soggetto commette un fatto agendo con volontà, ma senza alcuna
consapevolezza delle conseguenze della sua azione.

L'elemento soggettivo della colpa sussiste quando manca la volontà di determinare un qualsiasi evento
costituente reato, ma l'evento si verifica per negligenza, imprudenza, imperizia o per inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline (art. 43 c.p.).

È importante sottolineare che le ipotesi di reati colposi sono tassativamente previste dalla legge (ad
esempio: omicidio colposo [art. 589 c.p.] o lesioni colpose [art. 590 c.p.]).

DOLO COLPA
Il dolo sussiste quando un soggetto compie Si ha, invece, colpa quando il fatto che integra
un'azione che costituisce un reato con la reato è commesso da un soggetto per negligenza,
consapevolezza di commettere l'illecito. Si pensi, imprudenza, imperizia o inosservanza di leggi,
ad esempio, all'omicidio doloso, che si configura regolamenti, ordini o discipline. Manca, in
quando un soggetto cagiona la morte di un uomo sostanza, l'intenzionalità, mentre a nulla rileva la
intenzionalmente e con il preciso obiettivo di porre circostanza che l'evento sia stato o meno previsto.
fine alla vita altrui.

L’assenza della colpa è costituita dalla violazione di una o più regole cautelari. Al riguardo,l’art. 43,distingue
due diverse ipotesi,a seconda che si tratti di imprudenza,imperizia, negligenza oppure violazione di
leggi,ordini,regolamenti.

Nel primo caso (c.d colpa generica, che si ha quando la colpa è determinata da imprudenza,negligenza o
imperizia) vi è una violazione di norme di prudenza, perizia ed attenzione non scritte,ma derivanti da fonti
sociali, delle quali l’ordinamento pretende il rispetto da parte di tutti i cittadini.

Nella colpa generica la regola violata, non scritta, deve essere individuata in concreto dal giudice. Non
sarebbe infatti possibile accertare la colpa del medico sulla base di regole scritte, perché i singoli casi che il
medico si trova ad affrontare nella sua attività sono sempre differenti.

I due parametri alla stregua dei quali si deve valutare se l’evento è stato causato da negligenza,imperizia o
imprudenza sono,infatti,la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento.

La seconda ipotesi (c.d colpa specifica) attiene a regole cautelari individuate e verbalizzate: per esempio,
quelle in materia di circolazione stradale non consentono al singolo automobilista di decidere a suo
piacimento.

Per ancorare il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento a dei parametri solidi e certi, si sono
proposti alcuni criteri. Innanzitutto, è da escludere come assolutamente insufficiente ed inadeguato il
richiamo alla prassi, secondo il quale non sarebbe prevedibile ed evitabile tutto ciò che è causato da
condotte diffuse nella prassi.

Neppure può apparire appagante la scelta di rifarsi al c.d uomo medio: una scelta in tal senso,infatti,
finirebbe per abbassare lo standard di rispetto delle regole cautelari.

Pertanto, si ritiene che prevedibilità ed inevitabilità dell’evento vadano parametrate sul c.d agente
modello,cioè il soggetto che, svolgendo quel tipo di attività, utilizza tutte le cautele possibili.

75
EVITABILITA’ DELL’EVENTO: Nel delitto colposo il fatto deve verificarsi «a causa» della violazione della
regola cautelare. Occorre,pertanto, sempre accertare la causalità della colpa, e cioè quello stretto
collegamento tra violazione del dovere di diligenza ed evento.

GRADO DELLA COLPA: come per il dolo, anche la colpa può essere graduata. In particolare,il giudice dovrà
tener conto del divario tra la condotta che sarebbe stata imposta dalla regola cautelare ed il concreto
comportamento tenuto dall’agente.

Oltre a questa prima valutazione di carattere oggettivo si dovrà poi ulterioremente prendere in
considerazione la misura soggettiva della colpa,con riferimento alle cause personali che possono aver
influito sul deficit di diligenza.

Infine,dovrà tener conto del quantum di evitabilità, variando il grado della colpa a seconda che l’evento,
astenendosi dalla condotta, fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile.

76
 CAPITOLO XIX

ERRORE
Nell’ambito della colpevolezza assume rilievo la tematica dell’errore e dell’ignoranza,che consiste in una
falsata percezione della realtà o della normativa vigente.

In primo luogo, viene in rilievo l’errore sul fatto. L’errore sul fatto a sua volta può essere distinto in:

a. Errore di fatto: può invece riguardare elementi sia essenziali che non essenziali del reato.
L’errore di fatto è disciplinato dall’art. 47 c.p., secondo cui:”l’errore sul fatto che costituisce reato
esclude la punibilità dell’agente.”
La ragione di tale esclusione è evidente: l’errore (cui è equiparata l’ignoranza),consiste in una falsa
rappresentazione della realtà che incide sul processo di formazione della volontà, e pertanto
esclude il dolo. Se un cacciatore spara a qualcosa che si muove dietro un cespuglio ,credendo si
tratti di un cinghiale,ma in realtà uccide un bambino che sta giocando, manca la volontà dell’evento
del delitto dell’omicidio, e pertanto non si può ipotizzare una responsabilità a titolo di omicidio
doloso.
Questa norma prosegue,disponendo che: “se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità
non è esclusa se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
Ne deriva che,in presenza di un errore sul fatto, dopo aver escluso la punibilità a titolo di dolo,il
giudice dovrà compiere un’ulteriore valutazione. In primo luogo, dovrà domandarsi se l’errore
stesso è dovuto a colpa; se cioè,utilizzando l’ordinaria diligenza, l’agente avrebbe potuto
prevedere che dietro il cespuglio c’era un bambino e non un animale. Se la risposta è positiva, si
dovrà verificare se il delitto è punito anche a titolo di colpa. Nel caso prospettato, dal momento
che l’omicidio è punito anche a titolo di colpa, l’errore non produrrà l’esito di non punibilità
dell’agente.
L’errore sul fatto può derivare anche da una non corretta interpretazione di una norma di legge
extra penale. Questo tipo di errore esclude la punibilità.
L’errore sulla legge extra penale potrà riguardare tanto gli elementi normativi della fattispecie
incriminatrice quanto quelli di natura normativa etico-sociale. Pertanto, la genitrice di origine nord
europea, abituata,in virtù di un modello educativo particolarmente libero e responsabilizzante,a
lasciare spesso da sola la figlia adolescente, e non dovrà rispondere,per errore su un elemento
noramtivo di natura etico-sociale, del delitto di cui all’art.591 c.p, dal momento che il concetto di
“abbandono del minore” avrà un minor estensione di quanto potrebbe apparire agli occhi di un
genitore medio italiano.

ERRORE SUGLI ELEMENTI DIFFERENZIALI TRA FATTISPECIE: La disciplina dell’art. 47 c.p.

prevede,poi un’ultima ipotesi relativa al c.d errore sugli elementi differenziali tra fattispecie. Il
comma 2,infatti,dispone che l’errore sul fatto non esclude la punibilità per un reato diverso.
In concreto,si possono prospettare tre diverse situazioni.
• Se l’agente ignora,per errore, l’esistenza di un elemento della fattispecie concreta deve
applicarsi l’ipotesi meno grave.
Es: Tizio,dopo aver commesso un furto, viene fermato da un polizziotto in
borghese,che,pur essendo nell’esercizio delle sue funzioni, non si qualifica come tale, e lo
colpisce per fuggire: lesioni e percosse (reati meno gravi, ma dei quali sono integrati tutti
gli elementi costitutivi) e non resistenza al pubblico ufficiale (fattispecie più grave, ma
rispetto alla quale l’agente ignora uno degli elementi costitutivi della fattispecie)

77
 • Situazione relativa all’ignoranza di un elemento che rende meno grave la fattispecie; Es:
Tizio,come nell’esempio precedente, viene fermato dopo il furto da un individuo che egli
crede che possa essere un polizziotto in borghese nell’esercizio delle sue funzioni; se lo
aggredisce: lesioni o percosse (reati realmente commessi) e non resistenza al pubblico
ufficiale, in virtù della disciplina del reato putativo.

• Se l’agente crede,sempre per errore, che nella situazione concreta sia integrato un
elemento che degrada la punibilità,che,cioè,porterebbe a realizzare una meno grave
fattispecie di reato.

b. Errore di diritto: può riguardare la legge penale o una legge diversa da quella penale (legge
extrapenale). Verte anche sulla fattispecie penale,ad es. uno straniero proveniente da un paese di
cultura e religione islamica crede che non solo sia legittimo,ma anche doveroso, percuotere e
chiudere in casa sua figlia maggiorenne che rifiuta di mettere il burqua,mentre nel nostro
ordinamento tali fatti sono puniti.

ERRORE DETERMINATO DALL’ALTRUI INGANNO: può avvenire che l’errore sul fatto sia frutto dell’inganno
di una terza persona: un pubblico ufficiale redige un atto pubblico che contiene false attestazioni,in quanto
tratto in inganno dal privato,che allega documenti a loro volta falsificati.

In questo caso,all’autore materiale del falso si applica l’art. 47 c.p. (egli,in sostanza non potrà essere
punito)ma,ai sensi dell’art. 48 c.p. «del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha
determinata a commetterlo». Pertanto, nell’esempio prospettato, del delitto risponderà il privato,autore
dell’inganno.

Per “inganno” si deve intendere qualsiasi condotta che abbia concretamente tratto in errore l’autore del
reato: una menzogna, la produzione di un documento falso ecc..

REATO PUTATIVO: Il reato putativo, che è quello di cui si occupa il primo comma dell'art. 49 c.p., si ha
quando un soggetto pone in essere una certa azione nell'inesatta convinzione, determinata da errore di
fatto o di diritto, che si tratti di reato.

L'agente, in altre parole, commette un fatto lecito (ovvero non punito dall’ordinamento) ma, per errore, è
convinto di aver violato una norma penale da cui la legge fa discendere l’applicazione di una sanzione.

Il reato putativo non è quindi punibile e ciò nel rispetto dei principi della legalità e della materialità che
vigono all’interno dell’ordinamento giuridico.

IGNORANZA O ERRORE SULLA LEGGE PENALE: L’origninaria formulazione dell’art.5 c.p. prevedeva
un’assoluta presunzione di conoscenza della legge penale, in virtù della quale : “nessuno può invocare a

78
propria scusa l’ignoranza della legge penale”. Questo principio valeva anche per l’errore sulla legge
penale,e non solo per l’ignoranza.

In tal senso, si sosteneva che vi è ,per tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato (cittadini italiani o
meno) una sorta di obbligo di conoscere la legge penale, in virtù della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Dagli anni Sessanta,però,si è sviluppato un orientamento giurisprudenziale finalizzato a dare in qualche

modo rilievo all’impossibilità di conoscere il precetto penale. Si parla,al riguardo, di “buona fede nelle
contravvenzioni”,cioè di quell’atteggiamento psicologico in virtù del quale il soggetto agente ha violato una
norma penale, ma con la non rimproverabile colpevolezza di agire in maniera lecita.

Dunque, in materia contravvenzionale, è configurabile la cosiddetta “buona fede” ove la mancata coscienza
dell’illiceità derivi non dall’ignoranza della legge, ma da un elemento positivo e cioè da una circostanza che
induce nella convinzione della sua liceità, come un provvedimento dell’autorità amministrativa, una
precedente giurisprudenza assolutoria o contraddittoria una equivoca formulazione del testo della norma
(Cass. penale, sez. III, 21-04-1989 n. 6160).

Nelle contravvenzioni la buona fede del trasgressore diventa rilevante quando si risolve in uno stato
soggettivo tale da escludere la colpa.

Ne deriva che difetta l’elemento psicologico, per scusabilità dell’errore, qualora ad esempio l’agente abbia
tratto il convincimento di liceità da un fatto positivo dell’autorità (Cass. Pen., sez. III, sentenza 17 luglio
1989, n. 10424).

79
 CAPITOLO XX

IPOTESI DI RESPONSABILITA’ ANOMALA

Il c.p nel delineare l’elemento soggettivo del reato,prevede un’ulteriore forma di responsabilità: “la legge
determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’egente come conseguenza della sua azione
di omissione” (art. 42,c.3 c.p).

E’ opinione comune che tale disposizione facesse riferimento a casi di responsabilità oggettiva.

In effetti,nell’ottica del legislatore del 1930, i casi di responsabilità oggettiva erano molto numerosi: dalla
responsabilità del direttore nell’ambito della stampa periodica, ai delitti aggravati dall’evento.

Gli obbiettivi della responsabilità oggettiva sono i seguenti:

• Rafforzare la funzione di prevenzione generale nel sistema penale: il legislatore produce

deteriminate regole per disincentivare il compimento di reati, che invita i cittadini a non
commetterli. E’ una minaccia che si basa sulla deterrenza che dovrebbe scattare in presenza
della minaccia di una pena.
• Ficilitazione della prova dell’elemento soggettivo: altra ragione non troppo apprezzabile. Il
giudice tutte le volte che si trova ad es. davanti a un “palo” di un furto/rapina, si deve
domandare: “ma era prevedibile che quel furto sarebbe degenerato?” E’ molto difficile
rispondere. Come per il dolo,come faccio a dirlo? Il giudice non può entrare nella mente
dell’autore del fatto. Se vado a fare una rapina con delle pistole cariche senza sicura, è chiaro
che nello sviluppo possa scattare il morto. Ecco che la seconda motivazione della responsabilità
oggettiva è facilitare l’elemento oggettivo,facilitando il lavoro del giudice. Questo meccanismo
si scontra con l’art. 27 della Cositituzione.

Con l’avvento della Costituzione il dibattito si trasferisce su un diverso piano. Si afferma con sempre
maggior convinzione che in campo penale la responsabilità oggettiva crea problemi di legittimità
costituzionale. La norma fondamentale da cui si muove questa corrente di opinione è l’art. 27 della Cost.,in
cui si afferma che “la responsabilità penale è personale”.

Questa norma ha un primo significato: non è ammessa nessuna forma di responsabilità per fatto altrui.

Accanto a questo significato viene colto un secondo profilo: responsabilità personale non vuol dire soltanto
rispondere per fatto “proprio” ma implica che l’intervento della sanzione penale è giustificato solo nei
confronti del fatto vi è “colpevolezza”.

La vera svolta nella giurisprudenza della Corte costituzionale si ha nel 1988,con la sentenza n. 364. Il
problema sollevato concerneva l’art. 5 c.p sull’indiscutibilità assoluta dell’ignoranza della legge penale; la
Corte perviene ad una declaratoria di parziale illegittimità della norma ma soprattutto riconosce che la
responsabilità oggettiva è incostituzionale quando investe “gli elementi più significativi della fattispecie”.

Vennero create delle ipotesi di responsabilità anomala,cioè,si viene puniti a titolo di dolo anche se il
rimprovero è a titolo di colpa.

Ci sono diverse ipotesi:

• Delitti aggravati dall’evento: da una certa condotta criminosa deriva come evento ulteriore
non voluto la morte della vittima.
Es1: Tizio commette un reato di pesca di frodo con materiale esplosivo (fa morire i
pesci),mentre tiene questa condotta,uccide un sub e questo muore a causa dell’esplosione.

80
 Il c.p all’art. 586 prevede che della morte risponda colui che ha tenuto la condotta criminosa.

Es2: spaccio di sostanze stupefacenti: Tizio vende una dose di eroina a Caio. Caio se la inietta e
muore. Per l’art. 568 c.p il pusher risponde della morte della vittima sia quando fosse
prevedibile, ma anche quando la morte sia totalmente imprevedibile.
In questi casi,il rimprovero si fa retroagire al momento in cui il soggetto ha tenuto la condotta
illecita.

• Concorso di persone nel reato: la norma prevede che quando due o più persone si accordano
per commettere un reato (es. furto in una villa) tutti quanti rispondono delle varianti
individuali al piano comune. Tutti rispondono di tutto.
Se coloro che si introducono nella villa per rubare,se questi sparano e uccidono qualcuno,
anche il c.d. “palo” ne risponde.

Questo nuovo orientamento, consolidato nella giurisprudenza, costringe ad un’attenta revisione delle
ipotesi di vera o presunta responsabilità oggettiva presenti nell’ordinamento penale al fine di verificare la
loro compatibilità con le norme della Costituzione.

I CASI DI RESPONSABILITA’ OGGETTIVA ESPRESSA

1. PRETERINTENZIONE: si verifica “quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o

pericoloso più grave di quello voluto dall’agente”.
I delitti preterintenzionale sono un numero ristrettissimo: nel codice compare soltanto l’omicidio
preterintenzionale e l’aborto preterintenzionale.
L’omicidio preterintenzionale è una figura autonoma e non costituisce una circostanza aggravante
del delitto di lesioni dolose previsto dall’art. 528 c.p.
Dal punto di vista oggettivo, l’omicidio preterintenzionale viene descritto così: l’agente vuole
procurare un evento meno grave,come lesioni o percosse, ma dalla sua condotta deriva un evento
non voluto molto più grave,cioè la morte.
I codificatori del 1930 inquadravano la preterintenzione nell’ambito delle ipotesi di responsabilità
oggettiva,cioè il soggetto agente risponde dell’evento morte per il semplice fatto di aver cagionato
la morte della persona aggredita. E’ sufficiente riscontrare,quindi, un rapporto di casualità
materiale tra il segmento doloso (atti diretti a ledere o percuotere) e l’evento più grave (la morte).

STRUTTURA DELL’OMICIDIO PRETERINTENZIONALE:

a. Ci deve essere un evento meno grave voluto,quindi il giudice deve dare la prova delle lesioni e
del dolo
b. Ci deve essere un evento più grave non voluto; ci vuole la prova positiva della non volizione. Se
ci sono elementi che quanto meno come dolo eventuale (accettazione del rischio che si realizzi
davvero quell’evento), tutte le volte che il giudice che c’è dolo,non c’è preterintenzione,ma
omicidio doloso. Siamo ai limiti della probatio diabolica. Sulla base di una serie di presunzione,il
giudice dovrà chiedersi “c’era o non c’era volizione?”.
In questi casi è difficile da stabilire:

• In tema di omicidio preterintenzionale,il formale riferimento normativo ad “atti diretti a

percuotere o ledere” non esclude la possibilità che questi siano accettati come eventuali; in
tale ottica la direzione degli atti va intesa come requisito strutturale oggettivo dell’azione
81
 (Cass. Pen., sez. II, 17 dicembre 2014, n.301)

• Il delitto di omicidio preterintenzionale ricorre anche quando gli atti diretti a commettere uno
dei delitti previsti dagli art. 581 e 582 c.p, dai quali sia derivata come conseguenza non voluta,la
morte, siano stati posti in essere con dolo eventuale. (Cass. Pen. 01/02/2018 n. 18048)

I giudici devono prendere tutti gli elementi del fatto. Arma utilizzata, quanti colpi etc. E’ difficile
però distinguerlo dall’ipotesi di omicidio doloso dove hai corso e accettato il rischio.
L’esercizio,ad es.,di pratiche sessuali estreme,come il “bondage”, al quale consegue la morte di
uno dei partner è ascrivibile alla fattispecie di omicidio colposo e non di omicidio
preterintenzionale,atteso che quest’ultimo sottende la coscienza e volontà di cagionare alla
vittima una sensazione di dolore o una malattia,mentre l’attività sessuale, è comunque
preordinata a provare piacere (Cass. Pen. 21/09/2016 c. 44986).

In definitiva,con la sentenza del 1/02/2018, deve ritenersi configurabile il reato di omicidio

preterintenzionale nella condotta di chi, attraverso un gioco erotico di sodomizzazione, non era
già diretto a provocare piacere sessuale,bensì era posto in essere per infliggere un dolore o una
punizione,al di fuori di un rapporto consensuale,e provoca la morte della vittima come
conseguenza della volontà di manomettere l’altrui persona in modo violento.

OMICIDIO VOLONTARIO E PRETERINTENZIONALE

La Cassazione penale, con sentenza n. 4696 del 2013, ha fatto un’importante distinzione fra omicidio
volontario e omicidio preterintenzionale, affermando che: il criterio distintivo tra l’omicidio volontario e
l’omicidio preterintenzionale risiede nel fatto che nel secondo caso la volontà dell’agente esclude ogni
previsione dell’evento morte, mentre nell’omicidio volontario la volontà dell’agente è costituita proprio
dall’animus necandi, ossia dal dolo intenzionale, il cui accertamento è rimesso alla valutazione degli
elementi oggettivi desunti dalle concrete modalità della condotta.

Ai fini del delitto di omicidio preterintenzionale l’elemento psicologico consiste nell’aver voluto (anche solo
a livello di tentativo) l’evento minore (lesioni o percosse) e non anche l’evento più grave (morte), che
costituisce solo la conseguenza diretta della condotta dell’agente. Anche in questo caso come nell’omicidio
volontario l’elemento soggettivo è il dolo.

Secondo una sentenza del 2006, l’elemento psicologico di questo omicidio era dolo misto a colpa.

Dolo rispetto alle percosse,colpa rispetto all’evento morte in concreto realizzatosi.

Ad oggi invece prevale un’altra soluzione; secondo una sentenza del 2012, l’elemento soggettivo va
identificato unicamente nel dolo di percosse o lesioni, e l’esistenza del delitto è predeterminato dalla stessa
legge, essendo assolutamente probabile che da un’azione violenta contro una persona possa derivare la
morte della stessa. In altre parole, l’agente risponde per fatto proprio, seppure per un fatto più grave di
quello voluto.

Deve, inoltre , sussistere un nesso di causalità tra le percosse o le lesioni e l’evento morte: ai fini
dell’integrazione del delitto di omicidio preterintenzionale è necessario che l’autore dell’aggressione abbia
commesso atti diretti a percuotere o ledere e che esista un rapporto di causalità tra gli atti predetti e
l’evento letale.

82
Ricordiamo inoltre la sentenza risalente al 2015, la valutazione relativa alla probabilità dell’evento da cui
dipende l’esitenza del delitto è nella stessa legge,come si desume dalla lettera degli art. 538 c.p, essendo
assolutamente probabile che da un’azione violenta contro una persona possa derivare la morte della
stessa.

REATO ABERRENTE

Il reato aberrante è quel reato commesso per un errore di esecuzione, e che va a colpire un soggetto
diverso da quello previsto o che viene eseguito con modalità diverse.

L’istituto è trattato talvolta all’interno della figura dell’errore; il codice lo colloca agli articoli 82 e 83 c.p.

Il codice penale italiano dedica una specifica attenzione a una forma di errore che si verifica durante
l’esecuzione di un reato. Una prima ipotesi consiste nell’errore che comporta la realizzazione di un evento
diverso da quello voluto, tradizionalmente definita aberratio delicti.

La causa dell’errore non va ricercata in un difetto di percezione della realtà. Si fa l’esempio di un soggetto
che vuole colpire con un oggetto una vetrina (e quindi vuole realizzare un delitto di danneggiamento) ma
cagiona, per errore di mira, una lesione personale.

Il reato diverso può sostituirsi a quello voluto oppure può aggiungersi ad esso. Dovendo trattarsi di reato
“non voluto” per poter individuare un’aberratio delicti occorre escludere la ravvisabilità del dolo eventuale
nei confronti dell’evento diverso.

Se davvero l’evento non è investito da dolo,l’art. 83 stabilisce che di esso il soggetto agente risponde “a
titolo di colpa” sempre che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo.

L’inquadramento dell’aberratio delicti nell’ambito delle ipotesi di responsabilità oggettiva suscita delle
obiezioni,in particolare per contrasto con il principio di responsabilità penale sancito all’art. 27, Cost.

Per quanto riguarda l’art. 83 c.p. è stato reinterpretato in modo da renderlo compatibile con la nuova
cornice costituzionale: la formula “a titolo di colpa”, quindi,viene intesa come indicativa di un effettivo
titolo di responsabilità. Non si tratta,pertanto, di una forma di responsabilità oggettiva disciplinata con le
pene dei reati colposi; il fatto è punibile solo se in concreto sussiste la colpa.

Questa interpretazione finisce per neutralizzare la portata concreta dell’art. 83 c.p.: se c’è colpa ed il fatto è
previsto come colposo, la responsabilità discende dall’applicazione dei principi generali; se detta
responsabilità può discendere dalla realizzazione di un comportamento lecito non vi sarebbero dubbi sulla
punibilità di chi per effettiva colpa cagiona un reato colposo mentre si dedica alla realizzazione di un fatto
diverso penalmente illecito.

Sono intervenute successivamente le Sezioni Unite,affermando che: «ovviamente si dovrà fare riferimento
non alla condotta di un ipotetico “ delinquente modello”, bensì alla condotta che ci si poteva attendere,in
relazione all’evento non voluto, da un individuo medio e razionale,posto nella medesima situazione in cui si
è trovato l’agente reale.»

E’ evidente che per agente modello si debba intendere una persona ragionevole,fornita,al pari dell’agente
reale, di esperienza ,ad es. nel campo della cessione di assunzione di sostanze stupefacenti.” (Cassazione
penale,sez un. 22/01/2009 n. 22676)

83
La seconda forma di reato “aberrante” è individuata dall’art. 82 c.p. ed è definita aberratio ictus.

L’aberratio ictus si verifica quando l’evento premeditato dal soggetto che pone in essere la condotta, si
realizza concretamente, ma a carico di una persona diversa rispetto a quello contro cui l’azione doveva
essere diretta. Un es. è costituito dall’azione del killer che spaa per strada nei confronti del soggetto da
eliminare ma colpisce una persona differente perché magari sbaglia mira.

Rispetto all’aberratio delicti vi è una profonda differenza: il reato realizzato è effettivamente quello che il
reo voleva commettere,ma la vittima ha un’identità diversa.

La differenza fra l’istituto in esame e “l’error in persona” di cui si parla all’art. 60 c.p., sta nel fatto che ,qui
l’errore rilevante ricade nella fase esecutiva, mentre quello dell’art. 60 è un errore che ricade nella fase
intellettiva, in cui il soggetto agente confonde una persona per un’altra( ad es. al buio chi agisce scambia
una persona estranea con la vittima designata). Nell’ ”aberratio ictus” la volontà è formata correttamente,
ma l’agente realizza un fatto diverso da quello voluto a causa di un errore di natura esecutiva.

Dal punto di vista sanzionatorio il legislatore ha voluto punire il soggetto agente caduto in errore “ come se
avesse commesso il fatto in danno della persona che voleva offendere.”

Secondo un orientamento largamente condiviso in dottrina saremmo di fronte a una norma che stabilisce
una disciplina profondamente divergente dai principi generali in materia di elemento soggettivo. L’autore
dell’aberratio ictus sarebbe chiamato a rispondere con le pene dei delitti dolosi per un fatto che doloso non
è: l’art. 82,comma 1 avrebbe la funzione di sanzionare con le pene dei reati dolosi fatti che sarebbero
realizzati solamente per colpa.

84
 PARTE QUARTA

L’IMPUTABILITA’

85
 CAPITOLO XXI

IMPUTABILITA’
l codice penale prevede la nozione di imputabilità all’art. 85 c.p

Nozione (Art. 85 c.p) “è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”

Dove:

• la capacità di intendere riguarda la facoltà di capire cosa si sta facendo, l’attitudine, cioè, ad
orientarsi nel mondo esterno percependo correttamente la realtà; oppure ancora la capacità di
rendersi conto del valore sociale dell’atto che si compie.

• La capacità di volere è, invece, la facoltà di una persona ad autodeterminarsi liberamente e

autonomamente; la capacità, dunque, di distinguere ciò che bisogna fare da ciò che non bisogna
fare. Il contenuto di tale concetto è da ravvisarsi nella maturità psichica e nella sanità mentale.
Ricopre un ruolo centrale, in questo caso, l’elemento volitivo: è uno stato della persona che deve
esistere nel momento in cui la stessa commette il reato.

La Cassazione con la sent. 21826/2014 ha ribadito che l’imputabilità deve sussistere al momento della
commissione del fatto, non importa che essa venga meno dopo o non ci fosse in un momento precedente.

È da distinguere, in tale circostanza, il momento dell’imputabilità rilevante per i cd. reati permanenti
piuttosto che per quelli continuati: nel primo caso il soggetto sarà punito se considerato capace al
momento nel quale è iniziata la condotta.

Per i cd. reati continuati, in base ad una delle tesi maggioritarie, non rileva che il soggetto fosse non
imputabile al momento in cui ha commesso uno qualsiasi dei reati, è di significato, invece, che esista una
pluralità di reati e che almeno uno di essi sia commesso in stato di capacità di intendere e di volere.

Inoltre,l’imputabilità deve essere accertata proprio con riferimento al reato commesso. Può,infatti,
accadere che, nel medesimo istante, un soggetto sia in grado di percepire il disvalore del proprio
comportamento rispetto ad un fatto e non ad un altro.

Pensiamo,ad es. a un diciassettenne che,non essendo stato invitato a una festa di compleanno,si presenti
comunque,e per ripicca,sottragga uno dei regali che altri invitati hanno fatto alla ragazza, di valore
modestissimo ma,contestualmente, compia un grave episodio di violenza sessuale verso la sorella della
festeggiata: non imputabile rispetto al furto, imputabile per quanto concerne lo stupro.

Al contrario,invece,il soggetto può non essere in grado di resistere ad un impulso di natura patologica, ma
riuscire a determinarsi consapevolmente verso un obiettivo, come nel caso del cleptomane che,oltre a
sottrarre un bene in un supermercato spinto da un impulso a rubare, contestualmente ferisca a morte una
cassiera che si accorge del suo comportamento.

L’imputabilità secondo una teoria degli anni ’70, era una capacità soggettiva personale di essere soggetto a
pena.

Il giudice, di fronte ad es. a un soggetto che commette un reato,deve:

1. Accertare il fatto tipico

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 2. Escludere le cause di giustificazione
3. Dare la prova del dolo

Ad oggi, la teoria che prevale è quella secondo cui l’imputabilità sarebbe il primo livello di accertamento
della colpevolezza. Solo quando si accerta che un soggetto è imputabile allora ci si potrà chiedere se
sussite il dolo,la colpa ecc..

CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’IMPUTABILITA’

L’art. 85 c.p prevede anche alcune cause che escludono la capacità di intendere e di volere. Tre di esse
fanno riferimento a situazioni patologiche o di disabilità sensoriale,come:

a. Vizio di mente
b. Intossicazione cronica da sostanze alcooliche o stupefacenti
c. Sordomutismo
d. Minore età

Queste cause di esclusione di imputabilità sono tassative.

Tuttavia, il giudice, potrebbe trovarsi in presenza di un soggetto che, pur non rientrando in nessuna di
queste categorie, non era, al momento del fatto,capace di intendere e di volere per altra causa, deve
comunque dichiararlo non imputabile (e quindi non punibile).

Es: reazione a corto circuito reazione per cui un soggetto davanti a uno shock perde la capacità di
intendere,salvo riacquistarla dopo poco tempo.

Pertanto, la mancanza di intendere e di volere potrebbe portare ad una declaratoria di non imputabilità, a
meno che non si rientri in una delle ipotesi che il codice esplicitamente esclude.

Chi non è imputabile(minore ecc..) se commetto un reato, non può essere punito.

L’ordinamento in questi casi interviene anche con “l’altro binario” rispetto alla classica pena(quindi, ad es.,
no ergastolo). Il binario a cui facciamo riferimento è quello delle misure di sicurezza(personali e
patrimoniali).

Queste non si basano sulla gravità del fatto commesso, ma sulla pericolosità dell’autore del fatto, in quanto
potrebbe risultare socialmente pericoloso,cioè capace di commettere altri reati.

Come si fa a dire se un soggetto è socialmente pericoloso?

Gli psichiatri fanno dei discorsi ipotetici, probabilistici, basati sulla permanenza di una situazione in corso.

Spesso vengono nominati periti, in cui c’è la presenza dello psichiatra, proprio per cercare di avere un
giudizio quanto più attendibile.

L’imputabilità porta a due esiti differenti:

a. Non si è punibili, quindi non si può dare al soggetto una pena detentiva, proprio perché non
imputabile.
b. Siccome siamo di fronte a un soggetto socialmente pericoloso, a questo viene assegnato una
misura di sicurezza personale detentiva per un termine minimo, in attesa di una nuova valutazione
della pericolosità

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 Il permanere della pericolosità comporta una proroga definitiva.

A. VIZIO DI MENTE
“Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità,
Nozione (Art. 88c.p)
in tale stato di mente da escludere la capacità d'intendere o di volere.”

La norma successiva,poi, prevede che se l’infermità produce uno stato mentale che non esclude del tutto,
ma scema gradualmente la capacità di intendere e di volere, il reo risponda del reato commesso,ma la pena
sia diminuita.

L'infermità di mente può essere totale o parziale.

• L'infermità di mente totale porta al proscioglimento dell'imputato, cui può applicarsi una
misura di sicurezza, come il ricovero in ospedale giudiziario.
• Si dice parziale, se la capacità di intendere e volere non è esclusa ma solo diminuita in presenza
di un vizio di mente.

La semi infermità di mente coincide con un disturbo non settoriale, che pertanto deve investire tutta la
psiche del soggetto, ma in maniera tale da non escludere completamente la capacità di comprendere
correttamente il senso della realtà esterna e le conseguenze dei propri comportamenti.

L’infermità di mente deve essere presente al momento del fatto.

L’infermità può anche essere non permanente, cioè può consistere in una patologia che regredisce,purchè
non sia di così breve durata da non poter neppure assumere le forme di un vero e proprio stato patologico.

Il concetto di vizio di mente è stato oggetto di discussione sia in dottrina che in giurisprudenza. Secondo
una prima impostazione, nel concetto di vizio di mente potevano rientrare solo le malattie mentali a base
organica,riconosciute dalla nostra psichiatria ufficiale (schizofrenia e delirio paranoide).

Questo orientamento,particolarmente restrittivo, è andato progressivamente in crisi. Si è pertanto

affermato un opposto orientamento, alla luce del quale anche situazioni diverse dalle tradizionali malattie
riconosciute dalla nostra psichiatria possono aver effetto sull’imputabilità.

Le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno affermato che anche i disturbi della personalità possono
escludere o diminuire l’imputabilità.

Si è escluso che possano incidere sull’imputabilità il vizio del gioco di azzardo,il mero dato anagrafico
dell’età avanzata e la pedofilia.

L’art. 90 c.p. stabilisce che “gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l’imputabilità".

La rilevanza scusante degli stati emotivi o passionali è comunque ammessa in presenza di due condizioni
essenziali:

• lo stato di coinvolgimento emozionale si manifesti in una personalità già debole;

• lo stato emotivo o passionale assuma, per particolari caratteristiche, significato e valore di
infermità, sia pure a carattere transitorio.

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L’amibito rispetto al quale si muovono le più fondate critiche all’art. 90 c.p è quello delle c.d reazioni a
corto circuito,cioè quei fenomeni psichici che, pur avendo natura transitoria, escludono la capacità di
intendere e di volere.

B. ASSUNZIONE DI SOSTANZE ALCOLICHE O STUPEFACENTI

L’ubriachezza esclude l’imputabilità solo ove sia accidentale, cioè ove derivi da caso
Nozione (Art. 88c.p) fortuito o forza maggiore. Se l’ubriachezza non è piena, e quindi sussiste parziale
capacità di intendere o di volere, il reo è condannato ma a pena diminuita.

Con il termine ubriachezza si fa riferimento a quello stato per il quale un soggetto subisce una momentanea
alterazione mentale, causata dall’abuso dell’alcool, e capace di provocare un abbassamento della
coscienza.

E’ evidente che sia l’alcool che le sostenaze stupefacenti incidono in maniera decisiva sulla capacità di
intendere e di volere: l’ubriaco,ad esempio, tende a sottovalutare il pericolo,così come avviene per
l’assuntore di cocaina.

Dunque, l’ubriachezza, derivata da fattori esterni all’uomo, da lui non prevedibili, oppure contro i quali il
soggetto non è in grado di resistere, necessita una distinzione;

Nel caso in cui essa comporti una perdita di capacità solamente parziale si determina una riduzione di
pena, mentre se è tale da procurare una perdita piena di capacità l’imputabilità viene esclusa. Fuori da
questi casi, ossia in circostanze in cui l’ubriachezza sia volontaria o colposa, l’imputabilità non è né esclusa
né diminuita.

Ben diverso è il caso in cui l’ubriachezza sia stata preordinata al fine di commettere un reato, nel quale
non solo l’imputabilità non viene a scemare, ma la responsabilità è aumentata; questo è attribuibile al fatto
che l’incapacità in questione viene ritenuta come parte di un vero e proprio piano criminoso che il soggetto
agente intende realizzare (es. un rapinatore che prima del fatto assuma cocaina,per darsi coraggio).

Tutte le circostanze fin qui descritte sono equiparate ai casi in cui il fatto è commesso sotto l’azione di
sostanze stupefacenti. (art. 93 c.p.)

Ma cosa accade se il soggetto che commette il fatto antigiuridico fa ordinariamente uso in maniera
spropositata di bevande alcoliche o di sostanza stupefacente?

Con l’espressione “ubriachezza abituale” ci riferiamo alla situazione di colui che,oltre ad essere dedito
all’uso di bevande alcoliche, è in stato di frequente ubriachezza.

Le due fattispecie sono estremamente simili e confondibili, ma vi è una notevole differenza in merito
all’imputabilità del reo; infatti nel primo caso la pena è aumentata , al contrario del secondo in cui si
applicano le disposizioni degli artt. 88 e 89 c.p. che disciplinano rispettivamente il vizio totale e il vizio
parziale di mente, i quali escludono e diminuiscono l’imputabilità.

La differenza sostanziale risiede nel fatto che mentre l’ubriachezza o l’assunzione di sostanza stupefacente
abituale punisce la pericolosità del soggetto di chi è dedito a questo sregolato stile di vita, la cronica
intossicazione può costituire una vera e propria infermità di mente che comporta uno squilibrio psicologico
destinato a durare nel tempo anche in caso di cessata assunzione di alcool e sostanze stupefacenti.

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Il filo sottile che separa queste due fattispecie in esame è dunque che la prima è un grave stato di
intossicazione al pari della seconda, ma che però può venir meno con la cessazione dell’assunzione.

Esplicativa è una sentenza del 18.01.1995 n. 3633 della Prima sezione della Corte di Cassazione che così
recita: “L’intossicazione cronica da sostanze stupefacenti consiste in una alterazione dell’equilibrio
biochimico del soggetto che provoca una permanente alterazione dei processi intellettivi e volitivi
configurabile come una vera e propria malattia mentale. A tale fine va operata una distinzione tra
l’alterazione della volontà, ed eventualmente della capacità intellettiva, che si manifesta in un soggetto
tossicodipendente in crisi di astinenza e che viene superata al termine della crisi stessa, e la permanente
compromissione delle facoltà psichiche in conseguenza della intossicazione da sostanze stupefacenti
considerata dall’art. 95 c.p.”

In conclusione tale distinzione è frutto della necessità per il Legislatore di non condannare a priori la
commissione di reati da parte di soggetti tossicodipendenti o alcolisti, ma di permettere una valutazione
della loro capacità di intendere e di volere qualora l’abuso delle sostanze stupefacenti e dell’alcool sia di
importanza, rilievo e durata tali da pregiudicare permanentemente la sfera psicofisica dell’assuntore.

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 C. SORDOMUTISMO
non è imputabile il sordomuto che nel momento in cui ha commesso il fatto non
Nozione (Art.96 c.p)
aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere e volere.

La legge non prevede una presunzione assoluta di non imputabilità, in quanto occorre accertare, volta per
volta, l’incidenza dell’affezione sulla maturità psichica del soggetto.

Il sordomuto,soprattutto in un contesto sociale quale quello degli anni ’30, poteva aver subito un forte
deficit dal punto di vista relazionale, scolastico,sociale,educativo ecc.. e pertanto il codice Rocco prevede
che il giudice debba sempre accertarne in concreto,caso per caso, la capacità di intendere e di volere, per
verificare se la disabilità sensoriale abbia impedito, o ostacolato, un corretto sviluppo della personalità del
soggetto, rilevante ai fini del giudizio sull’imputabilità.

Il codice non distingue tra sordomutismo congenito ed acquisito e pertanto, entrambi potranno portare ad
una declaratoria in tema di imputabilità.

Al contrario,colui che sia solo sordo o solo muto, non potrà “beneficiare” della previsione di cui all’art. 96
c.p,e se dovesse essere ritenuto capace di intendere e di volere a causa della propria infermità fisica, si
applicherebbe la disciplina di cui agli art.88 e 89 c.p, in materia di vizio di mente.

Non deve essere fuorviante però, quanto disposto dall'art. 1 della L. 95/2006 "Nuova disciplina in favore
dei minorati auditivi", con la quale si è stabilita la sostituzione del termine sordomuto con l'espressione
sordo, secondo cui non avrebbe senso pensare che l’art. 96 c.p si applichi oggi, anche a chi sia diventato
sordo all’esito,per esempio, di una malattia professionale contratta in età matura.

D. MINORE ETA’
Nozione (Art.97 c.p) il minore infraquattordicenne non è mai imputabile.

E’ esperienza comune che i bambini machino sia della capacità di intendere che di volere.

Dai 18 anni in poi un soggetto diviene pienamente imputabile.

Al di sotto dei 18 anni abbiamo due fasce di età:

• prima dei 14 anni, il soggetto è sempre, completamente, inimputabile; tuttavia, se il giudice

accerta la sua pericolosità sociale, potrà assoggettarlo ad una misura di sicurezza ( riformatorio
giudiziario); non vi è alcun limite per l’applicabilità della misura di sicurezza che, in linea teorica
potrebbe essere applicata anche ad un bambino di cinque anni, e che, di fatto, è lasciato al buon
senso del giudice;

• tra i 14 e i 18 anni, ai sensi dell'art. 98 sarà necessario un esame caso per caso per accertare se il
soggetto aveva la capacità di intendere e di volere. Nel gestire il proprio potere discrezionale il
giudice dovrà interrogarsi sul conseguimento del grado di maturità del soggetto, tale da
comprendere le conseguenze dei propri comportamenti.

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Al minore imputabile la pena è stabilita in misura ridotta e, se il giudice ritiene che sia il caso, possono
applicarsi, una volta eseguita la pena, le misure del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata.

Al fine di facilitare la redenzione morale dei minori delinquenti è stato consentito di concedere a costoro i
benefici del perdono giudiziale, della sospensione condizionale della pena, della liberazione condizionale e
della riabilitazione, in misura più larga rispetto al normale.

La materia è stata innovata nel 1988, col D.P.R. 448. L'art. 2; tale legge dispone che se il giudice lo ritiene
necessario (per le condizioni del minore e altro) è prevista la possibilità che il giudice sospenda il processo e
affidi in prova il minore ai servizi minorili dell'amministrazione della giustizia per un periodo di osservazione
(massimo tre anni) al termine del quale può dichiararsi estinto il reato, se la prova ha avuto esito positivo.

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 PARTE QUINTA

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

93
 CAPITOLO XXVII

REATO CIRCOSTANZIATO
Le circostanze sono elementi accidentali,cioè,la loro presenza non è necessaria al fine dell’esistenza del
reato, si aggiunge semplicemente ad una fattispecie criminosa già costituita e incide sulla sua
gravità,comportando una variazione della pena o una modifica della procedibilità del reato.

Possono condurre la pena sopra o sotto il minimo edittale; le circostanze sono descritte dal legislatore.

La variazione della pena può essere quantivativa o qualitativa.

Modificazione Quando,ad esempio, alla pena deve aggiungersi un quantum di pena della stessa specie
quantivativa
Modificazione Quando la circostanza modifica la specie della pena (per es. è l’ipotesi delle circostanze
qualitativa aggravanti dell’omicidio doloso)

Queste hanno un’efficacia extra edittale: infatti la circostanza può comportare una variazione del
trattamento sanzionatorio con superamento dei limiti edittali indicati dalle singole fattispecie incriminatrici.

Esse svolgono essenzialmente due funzioni:

a. In primo luogo circoscrivono la discrezionalità del giudice nell’irrogazione della pena.

b. In secondo luogo consentono di adeguare maggiormente la pena al disvalore del fatto concreto.
c.

CLASSIFICAZIONE DELLE CIRCOSTANZE

Le circostanze possono essere classificate in relazione agli effetti applicativi, al loro contenuto e alle
tecniche di previsione.

Esistono:

Circostanze comportano un aumento del trattamento sanzionatorio

aggravanti
Circostanze
prevedono una diminuzione della sanzione applicabile
attenuanti

Distinguiamo ancora:

1. Circostanze comuni: previste agli art. 61 (aggravanti), art. 62 (attenuanti) e art. 62-bis
(attenuanti generiche). Queste valgono per qualsiasi reato
a. Il catalogo originario delle circostanze aggravanti comuni è contenuto nell’art. 61 c.p: 1)
l’aver agito per motivi abbienti o futili; 2)l’aver commesso il reato per eseguirne ed
occultarne un altro; 3) Avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione
dell’evento,ecc..

b. Sono circostanze attenuanti comuni: 1) l’aver agito per motivi di particolare valore morale
o sociale; 2) La provocazione, ovvero l’avere reagito in stato di ira determinato da fatto

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 ingiusto altrui; 3) Avere agito per suggestione di folla in tumulto; 4) Aver cagionato un
danno di lieve entità,ecc..

2. Circostanze speciali:: sono previste espressamente in relazione a uno o più reati. Per es.
sono da considerarsi tali le circostanze aggravanti dell’omicidio doloso; le circostanze
aggravanti del furto e della rapina. Si applicano solo ad un reato o a un piccolo gruppo di
reati.

Un’altra distinzione attiene alla tipologia della variazione della pena.

Circostanze a Quando la pena è aumentata o diminuita fino a un terzo.

effetto comune
Circostanze a
Quelle che comportano una variazione di pena superiore a un terzo.
effetto speciale

Circostanze Quelle in cui il legislatore stabilisce una pena di specie diversa.

autonome
Circostanze
Quando la pena è determinata in misura indipendente rispetto a quella ordinaria.
indipendenti

Quelle che concernono la natura, la specie,i mezzi, l’oggetto, il tempo e ogni altra
Circostanze modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, o le condizioni e le qualità
oggettive personali dell’offeso.

Circostanze Quelle che concernono l’intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le
soggettive qualità personali del colpevole.

Circostanze
tipiche Quelle i cui elementi costitutivi sono descritti in maniera tassativa dalla norma.

Circostanze Quelle in cui l’individuazione degli elementi costitutivi è rimessa alla discrezionalità del
atipiche giudice.

L’IMPUTAZIONE DELLE CIRCOSTANZE

Nella disciplina orginaria del codice Rocco l’art. 59 c.p prevedeva che le circostanze, aggravanti o
attenuanti, si imputassero al soggetto agente oggettivamente,anche se non conosciute dall’agente o per
errore ritenute inesistenti.

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L’orginario criterio di imputazione delle circostanze aggravanti si presentava incompatibile con il principio
della responsabilità penale personale.

Il legislatore ha provveduto a modificare il criterio di imputazione delle circostanze. Con la riforma, ai sensi
del comma 2 dell’art. 59 c.p., le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente solo se
da lui conosciute o ignorate per colpa o ritenuti inesistenti per errore determinato da colpa.

L’EFFICACIA DELL’ERRORE SULLA PERSONA OFFESA NEL REATO CIRCOSTANZIATO

L’art. 60 introduce delle deroghe alla disciplina dell’imputazione delle circostanze nell’ipotesi di errore
sulla persona offesa dal reato. Per error in persona di fa riferimento ai casi in cui un soggetto agente versi
in errore sull’identità della persona offesa: per es. Tizio crede di uccidere Caio mentre la reale vittima è
Sempronio.

Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato non sono poste a carico dell’agente le circostanze
aggravanti che riguardano le condizoni o qualità della persona offesa.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 60 c.p. sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti che
concernono le condizoni, le qualità o i rapporti predetti.

IL COMPUTO DELLE CIRCOSTANZE: CONCORSO OMOGENEO

Bisogna distinguere la disciplina del computo a seconda che si sia in presenza di una sola circostanza o di un
concorso (omogeneo o eterogeneo) di circostanze.

In presenza di una circostanza ad effetto comune,ai sensi dell’art. 63 c.p., l’aumento o la diminuzione di pena
si opera sulla quantità di pena che il giudice applicherebbe se non concorresse alcuna circostanza. Quando
ricorre una sola circostanza aggravante ad effetto comune, la pena è aumentata fino a 1/3 e la pena da
applicare non può superare i trenta anni.

In presenza di circostanze indipendenti o ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione della pena non
opera sulla pena base del reato, ma sulla pena stabilita per le predette circostanze.

Il concorso di circostanze può essere omogeneo o eterogeneo:

1. Si parla di concorso di circostanze omogeneo quando ricorrano più circostanze, tutte aggravanti o
tutte attenuanti. Qui distinguiamo tre ipotesi:
• In caso di concorso di circostanze ad effetto comune opera la regola contenuta nel comma 2
dell’art. 63 c.p secondo la quale l’aumento o la diminuzione di pena va operata sulla quantità di
essa risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedente.

• In caso di circostanze ad effetto speciale, questo tipo di concorso di circostanze non può seguire
la regola precedente.
In presenza di questo tipo di concorso omogeneo, si dovrà applicare soltanto la circostanza cui
consegue il maggior aggravamento o la maggiore diminuzione di pena.

• In caso di concorso di circostanze ad efficacia comune e speciale opera la regola secondo la

quaele l’aumento o la diminuzione operano sulla pena stabilita per la circostanza ad efficacia
speciale.

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 L'art 66 c.p. prevede alcuni limiti al concorso omogeneo di aggravanti. I limiti sono i seguenti.

Quando si tratta di circostanze ad effetto comune, la pena da applicare non può eccedere il triplo
del massimo stabilito per il reato semplice;

In presenza di concorso tra circostanze ad effetto speciale, i limiti variano a seconda del tipo di
sanzione prevista.

• Se si tratta della reclusione, il limite è fissato in 30 anni.

• Abbiamo, invece, un limite di 5 anni, ove si tratta dell'arresto.
• Infine, nel caso di multa o ammenda, la pena non potrà superare, rispettivamente €. 10.325,00
o €. 2.065,00.

CONCORSO ETEROGENEO E GIUDIZIO DI BILANCIAMENTO

Si ha concorso eterogeneo quando nel medesimo reato concorrano contemporaneamente circostanze

aggravanti e attenuanti.

L'art. 69 cp, al riguardo, stabilisce che le circostanze eterogenee non possono mai applicarsi congiuntamente.
Il giudice deve, quindi, procedere ad un giudizio di comparazione (o bilanciamento) tra le due serie di
circostanze contrapposte.

Il giudizio di bilanciamento svolge la funzione di individualizzazione della pena al caso concreto. E “un giudizio
complessivo e sintetico sulla personalità del reo e sulla gravità del reato”: il giudice dovrà, infatti,procedere
ad una valutazione unitaria ed integrale dell’episodio criminoso, che consenta il pieno rispetto del principio
di proporzione tra la pena da comminare e il fatto criminoso.

Il bilanciamento tra circostanze può dare luogo ad un giudizio di prevalenza o equivalenza.

Il giudizio di prevalenza ricorre quando le aggravanti sono ritenute prevalenti rispetto alle attenuanti o
quando le attenuanti sono ritenute prevalenti rispetto alle aggravanti.

Se abbiamo le aggravanti prevalenti sulle attenuanti, il giudice non deve tener conto della diminuzione di
pena stabilita per le attenuanti. Quando le attenuanti sono ritenute prevalenti, non si tiene conto
dell’aumento di pena previsto per le aggravanti.

Diverso è il caso ove il giudice prevenga ad un giudizio di equivalenza.

In questo caso, si applica la pena che sarebbe stata inflitta senza il concorso di alcuna circostanza.

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 LE CIRCOSTANZE BLINADATE

A partire dalla legislazione degli anni ’80 il legislatore ha introdotto delle circostanze blindate a cui ha
riconosciuto un particolare privilegio nel giudizio di bilanciamento.

La blindatura può avere due contenuti alternativi:

• A base totale: si verifica l’esclusione della dichiarazione di prevalenza o equivalenza delle

circostanze attenuanti.

• A base parziale: viene preclusa al giudice la sola dichiarazione di prevalenza delle circostanze
attenutanti.

Entrambe le tipologie hanno comportato problemi di tipo interpretativo, con riguardo, nelle
ipotesi a base totale, alla possibilità o meno di una residua applicazione della circostanza
aggravante, e nell’ipotesi a base parziale, al fondamento del privilegio nell’applicazione della
circostanza aggravante: interrogativi a cui la Corte Costituzionale ha tentato di fare una
soluzione con due sentenze del 1985 e del 2007. Qui i giudici di legittimità hanno incentrato la
soluzione interpretativa sulla nozione di facoltatività e non obbligatorietà del giudizio di
bilanciamento.

…LA CIRCOSTANZA BLINDATA DELLA MINORE ETA’

Rientra tra le circostanze blindate anche l’ipotesi della minore età: il privilegio opera solo quando
l’attenuante concorra con aggravanti che comportano la pena dell’ergastolo o con circostanze che
accedano ad un reato che prevede nella forma base la pena dell’ergastolo.

Tale privilegio non deriva da una disposizione di legge, ma da una sentenza della Corte Costituzionale n.
168/1994: La Corte veniva investita dalla questione di legittimità dell’art. 69,comma 4 in relazione alla
possibilità che nel caso di concorso tra attenuanti dell’art. 98 c.p. e una circostanza aggravante al minore
imputabile poteva applicarsi l’ergastolo. Tale possibilità contrastava con gli art. 2,3, 27 della Cost.

La Corte ha dichiarato le questioni di legittimità non ammissibili in quanto la soluzione al quesito era
possibile solo con una riforma della materia.

La Corte rigetta i ricorsi, in quanto la questione di legittimità dell’art. 69,comma 4, era stata sollevata solo al
fine di consentire ai minori di usufruire dei benefici del rito alternativo del giudizio abbreviato.

La sentenza ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69,comma 4 nella parte in cui prevede
l’applicabilità del comma 1 dell’art. 69 c.p in caso di concorso tra l’art. 98 c.p e una o più aggravanti che
comportino la pena dell’ergastolo e dell’art. 69,primo e comma 3 c.p, nel caso di concorso tra l’attenuante
della minore età e una o più aggravanti, relative a una fattispecie di reato per cui è prevista la pena base
dell’ergastolo.

In conclusione, la Corte non ha inteso escludere in ogni caso la diminuzione dell’art. 98 c.p. dal giudizio di
bilanciamento, ma ha stabilito che deve essere garantita la diminuzione della pena nel caso in cui si
verifichi un concorso con circostanze che prevedono direttamente la pena dell’ergastolo.

98
 LA RECIDIVA

Nel nostro ordinamento la recidiva è una circostanza aggravante, disciplinata dall'art. 99 del codice penale,
che si applica nel caso in cui un soggetto, dopo essere stato condannato per un reato non colposo, ne
commette un altro.

Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro,
Nozione (Art.99 c.p) puo' essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il
nuovo delitto.

Esistono diverse forme di recidiva:

a. Semplice: in questo caso l’aumento di pena è facoltativo. Si ha quando l’agente,dopo aver riportato
condanna per un delitto non colposom ne commette un altro oltre 5 anni dalla condanna
precedente. Il giudice sulla pena che infligge per il reato semplice opera un aumento di un terzo.
b. Aggravata: in questo caso l’aumento della pena è facoltativo. Qui la pena può essere aumentata
fino alla metà in tre diversi casi:

1. se il nuovo delitto non colposo e' della stessa indole recidiva specifica

2. se il nuovo delitto non colposo e' stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente
recidiva infraquinquennale.

3. se il nuovo delitto non colposo e' stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena,
ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della
pena.

Distinguiamo ancora:

• recidiva mono-aggravata: se ricorre solo una di queste circostanze

• recidiva pluriaggravata: se ricorre più di una di queste circostanze; in questo caso l’aumento di
pena è della metà.

• Reiterata: è facoltativo l’aumento di pena. Si ha quando, chi è già recidivo, commetta un nuovo
delitto non colposo. L’aumento della pena, nel caso di recidiva semplice, è della metà, nel caso
di recidiva aggravata, è di 2/3.

Com’è noto, la recidiva è stata oggetto di riforma ad opera della l. 251/2005 (L. ex Cirelli), che ha adottato
un regime composto dell’istituto: per alcuni casi è prevista la facoltatività della sua applicazione (art. 99,
commi 1, 2 e 4), per altri invece risulta obbligatoria (art. 99 co. 5 c.p.).

È venuta meno inoltre la genericità della sua applicazione, potendo essere applicata solo per i delitti non
colposi.

99
La Quinta Sezione della Cassazione e la Corte d’appello di Napoli hanno tuttavia sollevato questione di
legittimità costituzionale dell’art. 99 co. 5 c.p., ritenendo che tale disposizione violi sia il principio di
ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. (non lasciando alcuno spazio al giudicante per valutare la rilevanza e la
significatività in concreto del “nuovo” reato sotto il profilo dell’espressione della maggiore pericolosità del
soggetto che lo ha compiuto), sia il principio di proporzionalità tra pena ed offesa di cui all’art. 27, comma
3, Cost.

La Corte Costituzionale, investita della questione, ha condiviso tutte le censure di incostituzionalità (v. Corte
Costituzionale, sent. 23 luglio 2015, n. 185).

Secondo i Giudici delle leggi infatti, nel caso previsto dall’art. 99, comma 5, c.p., l’aumento della pena
consegue automaticamente al mero riscontro formale della precedente condanna e dell’essere il nuovo
reato compreso nell’elenco dell’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., senza che il giudice sia tenuto ad
accertare se, in concreto, in rapporto ai precedenti, il nuovo delitto sia indicativo di una più accentuata
colpevolezza o maggiore pericolosità del reo, con la conseguenza di porre in essere un vero e proprio
automatismo sanzionatorio che si pone in contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost.

Si legge nel testo della sentenza, come “… il rigido automatismo sanzionatorio cui dà luogo la norma
censurata – collegando l’automatico e obbligatorio aumento di pena esclusivamente al dato formale del
titolo di reato commesso – è del tutto privo di ragionevolezza, perché inadeguato a neutralizzare gli
elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli
altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima di riconoscere che i
precedenti penali sono indicativi di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo”.

Guardando infine al trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 99 c.p., sono previsti i seguenti aumenti di
pena:

• Di un terzo in caso di recidiva semplice

• Della metà in caso di recidiva aggravata
• Sino alla metà in caso di concorso di più circostanze
• Della metà o di due terzi in caso di recidiva reiterata

La giurisprudenza prevalente ritiene che le ipotesi previste ai commi 3 e 4 siano facoltative nell’an e
obbligatorie nel quantum dell’aumento. Il giudice decide discrezionalmente se applicare la recidiva, ed in
caso di applicazione deve procedere all’aumento di pena predeterminato in misura fissa dal Legislatore.

REATI AGGRAVATI DALL’EVENTO

Per reati aggravati dall’evento si intendono quei delitti che subiscono un aumento della pena quando si
verifica un ulteriore evento dannoso o pericoloso oltre a quello che è richiesto per la loro esistenza.

All’interno della categoria possono essere distinte tre diverse tipologie.

1. Nella prima forma l’evento aggravatore è voluto perché costituisce la realizzazione dello scopo
oggetto del dolo specifico del reato base..
100
 2. Nella seconda forma di delitti aggravati dall’evento è indifferente che l’evento aggravatore sia
voluto o non voluto dal momento che anche quando sia richiesta l’effettiva volizione
dell’evento,essa non produce conseguenze penalmente rilevanti.

3. Nell’ultima categoria l’evento aggravatore deve essere non voluto, perché altrimenti se fosse
voluto troverebbe applicazione la corrispondente ipotesi dolosa: è il caso della morte o lesione
derivante dalla condotta di maltrattamenti.

Quest’ultima ipotesi pone due problemi legati tra loro: il titolo d’imputazione dell’evento non
voluto e la natura giuridica.
Si discute se possono essere qualificati come reati autonomi, rientranti nello schema della
preterintenzione, o se si tratti di reati circostanziati.
Una parte della dottrina inquadra le fattispecie nei delitti preterintenzionali: l’evento aggravatore
diventa elemento costitutivo di un autonomo reato e viene imputato a titolo di colpa in concreto
nel pieno rispetto dell’art. 27 comma 1 Cost.
Altra parte della dottrina ritiene che anche i delitti aggravati dall’evento siano ipotesi circostanziate
di reato.

101
 CAPITOLO XXIII

DELITTO TENTATO
Il reato può essere sia consumato che solo tentato. In entrambi i casi può venire in
Nozione
rilievo in ambito penale, sebbene in misura diversa.

Nella trattazione del reato si fa costantemente riferimento all’ipotesi più comune, nella quale l’agente
porta a termine l’iter criminis, realizzando tutti gli elementi costitutivi della norma incriminatrice. In questi
casi si parla di reato consumato,cioè perfetto in tutti i suoi aspetti oggettivi e soggettivi.

I reati ad evento naturalistico si consumano nel momento nel quale si realizza l’evento stesso: così,un
omicidio, giunge a realizzazione nell’istante in cui si verifica la morte della vittima.

Quando si realizza il momento consumativo?

• I reati di mera condotta istantanei giungono a consumazione quando si esaurisce la condotta

tipica, cioè quando l’agente compie l’ultimo atto che la realizza. Nel delitto di furto, per es., la
consumazione coincide non solo con la sottrazione della cosa mobile, ma anche con il suo
impossesamento.

• I reati permanenti giungono a compimento quando cessa la condotta criminosa descritta dalla
fattispecie. Un sequestro di persona si consuma quando essa riacquista la libertà personale.

• Nei reati abituali, la consumazione coincide con il compimento dell’ultimo fatto che qualifica come
criminoso il comportamento dell’agente.

L’articolo 56 c.p., tuttavia, prevede accanto al delitto consumato, anche una tipica ipotesi in cui la condotta
criminosa, pur posta in essere validamente da parte dell’agente, non determina il risultato sperato. Si
tratta del cd. delitto tentato, che si realizza, più precisamente, sia quando la condotta criminosa dell’agente
non è stata portata a termine (tentativo incompiuto) sia quando la condotta, pur essendo stata portata a
termine, non ha ottenuto il risultato sperato dall’agente (tentativo compiuto).

Esempio del primo caso è il ladro che, sorpreso mentre ruba, scappa senza portare con sé la refurtiva,
mentre esempio del secondo caso è Tizio che spara contro Sempronio per ucciderlo, ma il proiettile
colpisce Sempronio senza ucciderlo.

Anche in questi casi l’ordinamento penale reagisce con una sanzione,dal momento che il fatto, pur se non
consumato, è rilevante sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo: il colpevole manifesta,infatti, una certa
capacità criminale, indipendentemente dal fatto che, per ragione che non dipendono dalla sua volontà,
l’iter criminis non sia giunto a compimento.

Il tentativo è sanzionato con una pena specificatamente ridotta rispetto alla corrispettiva ipotesi
consumata: l’ergastolo è sostituito con la reclusione non inferiore a 12 anni, mentre le altre pene sono
ridotte da un terzo alla metà.

In un sistema improntato sul principio di legalità,un primo problema che si pone è quello di individuare i
presupposti che legittimano l’inflazione di una pena a colui che non abbia portato a termine la condotta o
non abbia comunque realizzato l’evento.

102
Le fattispecie incriminatrici, infatti,descrivono sempre condotte compiute o fatti realizzati: la norma che
prevede l’omicidio,infatti,punisce solo chi cagiona la morte di un uomo.

Quindi,sulla base di quale norma è possibile punite chi ha messo in pericolo la vita di una persona, anche se
la morte, per qualche coincidenza,non si è verificata?

Si è pensato di affiancare ad ogni fattispecie di reato, la corrispondente ipotesi tentata. Ne deriverebbe,

però, un appesantimento del codice penale.

Quando ,invece, la punibilità del tentativo sia estesa a tutte le fattispecie delittuose, è più opportuno
introdurre una norma (l’art. 56 c.p) che dia origine ad una nuova e autonoma fattispecie criminosa: il
delitto tentato,appunto.

La nuova fattispecie,pur se punita con una pena ridotta rispetto al fatto consumato, non costituisce una
mera circostanza attenuante, ma un’ipotesi di reato dotata di propria autonomia.

La questione più delicata attiene all’individuzione del momento dal quale è legittimo,oltre che doveroso,
punire il colpevole per un fatto che non è giunto a compimento.

Da quando iniziare a punire?

Il legislatore del 1889 distingueva tra atti esecutivi,con i quali l’autore inizia a tenere la condotta tipica,
descritta dalla fattispecie incriminatrice (ad es. porgere alla vittima designata il bicchiere contenente la
bevanda avvelenata per un brindisi fatale) ed atti meramente preparatori, cioè quelli precedenti all’inizio
dell’esecuzione (nell’esempio precedente,l’acquisto del veleno e la successiva introduzione del velento in
una bottiglia di vino).

Secondo il legislatore del 1889 solo gli atti esecutivi potevano integrare il tentativo punibile.

Con il passaggio al Codice Rocco, la situazione muta significativamente. Il codice sposta all’indietro l’inizio
dell’attività punibile, eliminando la distinzione tra atti esecutivi e atti preparatori.

Ad oggi, risponde di delitto tentato chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un
delitto.

Dunque l'individuazione del tentativo si incentra su due concetti:

1) idoneità degli atti;

2) non equivocità degli stessi.

1) IDONEITA’ DEGLI ATTI: Idoneo è un atto che può considerarsi capace probabilmente di
raggiungere il risultato. L’ideoneità finisce per conicidere con la pericolosità oggettiva degli atti
stessi.
Sotto il vigore del codice Zanardelli, che richiedeva gli atti esecutivi, certamente non sarebbe stato
punibile chi, ad esempio, fosse stato scoperto mentre scavalcava il cancello di una villa per entrare
a rubare.Oggi invece una simile fattispecie potrebbe tranquillamente essere compresa nella
nozione di atto idoneo e inequivoco.
Il concetto di probabilità si presta a qualche ambiguità, dal momento che la percentuale statistica
che da un certo atto derivi la realizzazione dell’evento può essere di difficile valutazione, ma
soprattutto ci si domanda se anche percentuali basse possano portare a ritenere integrato il
requisito dell’idoneità.

103
La risposta dovrebbe essere negativa, perché dal momento che c’è una minima possibilità di ledere il bene
tutelato non si può integrare quella concreta messa in pericolo dell’interesse tutelato che,sola, giustifica e
legittima la punibilità del tentativo.

Di recente la giurisprudenza di legittimità tende a sostituire il concetto di probabilità con quello di

possibilità: “Ai fini della configurazione del tentativo punibile, l’idoneità degli atti non va valutata con
riferimento ad un criterio probabilistico, bensì in relazione alla possibilità che la condotta consegua la scopo
che l’agente si propone.” (Cassazione penale sez. V, 04/02/2019 n. 17363)

Perciò,il giudice dovrà operare una prognosi postuma, cioè collocarsi nel momento in cui la condotta viene
tenuta, per domandarsi se, valutati ex ante, gli atti compiuti potevano portare alla consumazione del
delitto.

Più complessa è l’individuazione della base del giudizio che deve essere operato dal giudice. Al riguardo, si
contendono il campo due soluzioni.

• Valutazione parziale: secondo una prima impostazione, il giudice deve prendere in

considerazione solo le circostanze del fatto conosciute o conoscibili dal reo. Pertanto, se Tizio
tenta di esplodere un colpo di pistola contro la moglie che dorme, ma il grilletto non funziona,
egli dovrebbe comunque rispondere di tentato omicidio.

• La valutazione a base totale, invece, tiene conto anche di quelle evenienze del fatto che,
seppur previe, non erano conoscibili dal reo o da un terzo estraneo, e sono state scoperte solo
in seguito.

Si pensi al caso di Tizio,che spara a Caio, sdraiato sul letto, credendolo addormentato, ma egli è
morto da qualche ora per un infarto. In questi casi,l’art. 49 comma 2, prevede che l’agente non sia
punibile, vertendosi in un caso di reato impossibile per inesistenza dell’oggetto materiale della
condotta. Egli potrà essere sottoposto a una misura di sicurezza,se il giudice riterrà che sia,in
concreto,socialmente pericoloso.

2) DIREZIONE NON EQUIVOCA: più problematico risulta l’accertamento del secondo elemento
oggettivo, alla stregua del quale si risponde di delitto tentato solo se gli atti sono “diretti in modo
non equivoco a commettere un delitto.”
Il requisito,significa che gli atti devono poter far comprendere di essere indirizzati al compimento di
una,e una sola, specifica e individuabile, fattispecie incriminatrice.

In dottrina si distinguono due diverse teorie:

• Secondo l'opinione soggettiva gli atti sono inequivoci quando vi sia la prova dell’intenzione
criminosa dell’agente,desunta dalla confessione del colpevole.
Questa teoria, però, pone numerose critiche, in quanto,in primo luogo, confonde un elemento
oggettivo della struttura del delitto tentato con la prova del dolo,che rileva, invece,a livello
soggettivo.

104
 Inoltre, dovendosi sempre, da parte del giudice, dare la prova della volontà colpevole di chi compie
una fattispecie dolosa il requisito della non equivocità degli atti finirebbe col perdere qualsiasi
autonomia.
Soprattutto,tale teoria finisce per anticipare l’inizio dell’attività punibile,anche ad attività
preparatorie molto distanti,dal punto di vista temporale, con l’inizio dell’esecuzione del reato.

• Secondo l'opinione oggettiva gli atti sono considerati inequivoci quando, in sé considerati, sono
oggettivamente tali da provocare quel determinato evento; vale a dire che "l'azione in sé, per
quello che è e per il modo in cui è compiuta deve rivelare l'intenzione dell'agente".
Dice Pagliaro che gli atti devono risultare tali che un osservatore medio li riconoscerebbe come
idonei a realizzare il reato (Cass. 9284/2014).

Anche questa soluzione non risolve definitivamente la questione, dal momento che resta da
chiedere alla stregua di quale osservatore gli atti devono apparire univoci.
Significativo, al riguardo, l’esempio della rapina che quattro soggetti compiono in un istituto di
credito.
Essi escono di casa la mattina presto, raggiungono in macchina la banca predestinata, parcheggiano
la macchina davanti all’ingresso e attendono l’arrivo dei dipendenti che devono aprire la filiale.
Scendono poi dall’auto, prendono le borse e gli attrezzi e le armi necessarie, entrano in banca e
solo a questo punto estraggono le armi.
Secondo un osservatore esterno (un dipendente della filiale) essi, sino al momento in cui tirano
fuori le armi,sono dei semplici ragazzi con un borsone che si dirigono verso uno sportello bancario.
Secondo le forze dell’ordine,invece, che da tempo intercettano le conversazioni tra i membri della
banda, sanno che essi intendono rapinare la banca, e quindi, quegli atti acquistano ai loro occhi una
valenza diversa.

Ebbene,da quando sarà possibile intervenire ed interrompere l’iter criminis,ritendendo integrata la

soglia minima dell’attività punibile,anche sotto il profilo della non equivocità?

La soluzione positiva muove dalla considerazione che attendere l’estrazione delle armi significa
esporre ad un insensato ed inaccettabile pericolo la vita dei dipendenti e dei clienti della banca.
Ai fini della soluzione, è intervenuta la giursiprudenza di legittimità affermando che:

“Al fine del tentativo punibile,assumono rilevanza penale non solo gli atti esecutivi veri i propri del
delitto pianificato, ma anche quegli atti considerati come preparatori, che fanno ritenere che
l’azione abbia la rilevante probabilità di conseguire l’obiettivo programmato e che l’agente si trovi
ormai a un punto di non ritorno. Nella specie, la Corte ha ritenuto integrato il tentativo di rapina nei
confronti dell’imputato che era stato trovato con armi e con strumenti diretti al travestimento della
persona nei pressi di una banca, il quale si era poi dato ad una precipitosa fuga per sottrarsi
all’intervento dei carabinieri.” (Cassazione sez. II,13 marzo 2012, n. 12175)

Ed ancora,molto di recente, “ai fini della configurabilità del tentativo rilevano non solo gli effetti
esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur classificabili come atti preparatori, facciano
ritenere che l’agente,avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio,abbia
iniziato ad attuarlo: che l’azione abbia la probabilità di conseguire l’obiettivo programmato e che il
delitto sarà commesso, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili indipendenti dalla volontà del
reo.”

105
Secondo una diversa impostazione, invece, questa interpretazione tradisce la necessità di procedere ad una
valutazione realmente oggettiva della non equivocità degli atti.

Si è pertanto consolidato un orientamento che identifica gli atti non equivoci con quelli esecutivi. I fautori
di questa teoria muovono da una sentenza della Corte costituzionale ( 22 dicembre 1980) che dichiarava
che solo gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto possono essere esclusivamente quelli
esecutivi poiché soltanto, dall’inizio di esecuzione di una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione
univoca dell’atto stesso di provocare il risultato criminoso voluto dall’agente.

Un secondo argomento prende le mosse dall’art. 115 c.p.,secondo il quale non sono punibili né l’accordo a
commettere un reato, né l’istigazione.

Una frase del codice del 1930 confermerebbe questa soluzione, ove si afferma che il termine “reato
commesso” va riferita non solo al fatto consumato, ma anche tentato. L’art. 115,pertanto, preverrebbe la
non punibilità dell’accordo e dell’istigazione quando non si raggiunga almeno la soglia del tentativo.

Nelle difficoltà di individuare un corretto e definitivo punto di bilanciamento tra le esigenze di prevenzione
generale, la tutela dei beni dei cittadini, ed il rispetto del principio di offensività, una soluzione ragionevole
può esere quella di ritenere integrato il requisito della non equivocità degli atti tutte le volte che, per l’inizio
dell’esecuzione del reato, vi sia concreta esposizione a pericolo dell’interesse tutelato.

Proprio in questo senso andava la soluzione prospettata dal progetto di riforma del codice penale della
Commissione di Pisapia,secondo la quale risponde di delitto tentato “chi,intenzionalmente, e mediante
atti idonei, intraprenda l’esecuzione di un reato, o si accinga ad intraprenderla con atti che
immediatamente la precedono.”

ELEMENTO SOGGETTIVO NEL TENTATIVO

Il reato tentato è punibile solo a titolo di dolo e non di colpa.

Il problema sollevato dal dolo nel tentativo è se sia ammissibile il dolo eventuale.

Ad esempio: Tizio dà fuoco ad una palazzina prevedendo e accettando il rischio che vi dorma qualcuno e
che muoia; può rispondere - oltre che di incendio - di tentato omicidio con dolo eventuale?

Secondo una certa opinione la risposta non può che essere positiva. Nella legge non c'è traccia di una
norma che distingua tra i vari tipi di dolo in relazione ai vari tipi di reato e quindi l'elemento soggettivo del
tentativo non può che essere uguale a quello del reato consumato.

In realtà, secondo la dottrina prevalente questa teoria non è esatta. Perché il punto è che se la condotta
deve essere univoca, quando c'è il dolo eventuale la condotta non è affatto tale; in altre parole, come ha
affermato anche la giurisprudenza "il dolo eventuale implica il dubbio, e il requisito della non equivocità è
incompatibile con tale stato". E quanto alla condotta del reo, questa deve essere diretta ad uno scopo
preciso e non basta la mera accettazione di un rischio.

Per tornare all'esempio, incendiare una palazzina non è un atto non equivoco diretto ad uccidere.
L’incendiario risponderà a titolo di tentativo di omicidio solo se sapeva con certezza che dentro la casa

106
dormiva qualcuno, e costui si sia salvato prima di morire bruciato, ma non se aveva il semplice dubbio che
qualcuno potesse dormirci.

Quanto alla giurisprudenza ha talvolta ammesso la compatibilità tra dolo eventuale e tentativo, ma più che
altro, secondo i commentatori, per esigenze di politica criminale e quindi di repressione del terrorismo.

Risponde di reato tentato chi viene sorpreso a fare le prove generali del suo delitto? Secondo Pagliaro no,
perché il dolo nel tentativo deve consistere in volontà di immediata realizzazione. Secondo altri il punto è
che manca il requisito dell’idoneità.

Tizio sapendo di avere nel revolver un solo colpo spara a una folla, in una sorta di roulette russa, senza
uccidere nessuno (dolo alternativo). Di cosa risponde? Secondo parte della dottrina (Pagliaro) Tizio
risponde di tentato omicidio nei confronti della persona mancata e di minaccia o violenza privata verso gli
altri.

LA COMPATIBILITA’ DEL TENTATIVO CON LE DIVERSE FATTISPECIE DI REATO

Il nostro ordinamento prevede e punisce colo il tentativo di delitto.

Il tentativo,pertanto, non è ammissibile nelle contravvenzioni. E' questo un atteggiamento "mite" del
legislatore, in considerazione della scarsa rilevanza sociale delle contravvenzioni; se già la contravvenzione,
infatti, deve considerarsi poco grave, a maggior ragione lo sarà il tentativo. Per questo motivo il legislatore
ha scelto di disinteressarsene.

Neanche è ammissibile nei delitti colposi. Consistendo la colpa nella involontarietà dell'evento essa non
coesistere con un fatto non realizzato.

Non è ammissibile nei reati preterintenzionali, dal momento che l’evento non è voluto.

La configurabilità del tentativo, nelle fattispecie omissive improprie è del tutto pacifica: colui che, gravato
da un obbligo giuridico, pur potendo agire, non si attivi per impedire il realizzarsi di un evento, ne
risponderà a titolo di tentativo a partire dal momento nel quale ha violato l’obbligo di agire, qualora
l’evento venga evitato dall’intervento di una terza persona, o da altri fattori indipendenti dalla sua volontà.

Gli esempi proposti fanno riferimento al medico o all’infermiere che, dovendo procedere ad un intervento
terapeutico finalizzato a salvare la vita di un paziente, se ne astengono,dolosamente, con l’intenzione di
causarne la morte.

Ebbene, se l’evento viene evitato dall’azione salvifica di un altro sanitario, vi sarà responsabilità a titolo di
tentato omicidio per chi non si è attivato per evitare l’evento morte.

Nei reati omissivi propri qualcuno sostiene che il tentativo sia inammissibile perché fino all’ultimo
momento di scadenza del termine in cui il soggetto può compiere l’azione non può sapersi se costui la
compirà o meno; mentre dopo la scadenza il reato è oramai consumato.

Altri autori sostengono che il soggetto gravato dall’obbligo di agire possa rispondere a titolo di tentativo se,
pur non essendo ancora spirato il termine per adempiere, abbia tenuto una condotta idonea e diretta in
modo non equivoco a porsi nell’impossibilità di adempiere.

Fortemente discussa la possibilità di configurare il tentativo per i reati di pericolo. In linea di massima ci
sembra che la risposta dipenda dal singolo tipo di reato di pericolo.

107
Essendo già il delitto tentato una fattispecie di pericolo, non avrebbe senso punire il “pericolo di un
pericolo”,perché si realizzerebbe un’eccessiva anticipazione della tutela.

TENTATIVO E CIRCOSTANZE

Dibattuta e controversa è la questione dei rapporti tra il tentativo e le circostanze.

In certi casi non c'è alcun problema: se Tizio tenta di uccidere suo padre, ma senza riuscirvi, risponde di
tentato omicidio con l'aggravante del rapporto di parentela.

Ma in altri casi ci si può porre il dubbio dell'applicabilità di una data circostanza se questa non è realizzata.
Ad esempio, se Tizio tenta di uccidere Caio che gli ha fatto uno scherzo, si applica l'aggravante dei motivi
abbietti e futili?

Secondo Fiandaca-Musco le uniche circostanze compatibili col tentativo "sono quelle che si realizzano
compiutamente nello stesso contesto dell'azione tentata". Ad esempio, nei reati contro il patrimonio,
l'aggravante di aver cagionato un danno di rilevante entità non si applica a meno che il danno di rilevante
entità non sia effettivamente realizzato.

Ma l'opinione non sembra da condividere. Un conto è tentare di rubare una mela e un conto è tentare di
rubare un diamante da un miliardo. Un conto è voler distruggere il mangiacassette di un amico, e un conto
è tentare di distruggere un appartamento.

Pertanto, la nostra giurisprudenza di legittimità tende ad applicare le circostanze attenutanti anche nelle
ipotesi di delitto tentato circostanziato, suscitando comprensibili reazioni nella dottrina più attenta al
principio di legalità.

DESISTENZA E RECESSO ATTIVO

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per

Nozione
gli atti compiuti, qualora questi costituiscano di per sé un reato diverso.

La desistenza volontaria è una causa di non punibilità in senso stretto, in virtù della quale,colui che
intraprende la commissione di un reato,ed avendo già integrato la soglia degli atti idonei e diretti in modo
non equivoco, desiste volontariamente dalla sua azione, va esente la pena.

Ad es.: Tizio vuole uccidere Caio ma, al momento di premere il grilletto, rinuncia. In questo caso il colpevole
è punito con la pena stabilita per gli atti effettivamente compiuti; in pratica Tizio potrà essere incriminato
solo per porto d'armi abusivo.

L’aspetto più delicato attiene alla valutazione della volontarietà della desistenza.

Secondo una prima opinione volontario è l’atto consapevole e cosciente. Volontarietà non è sinonimo di
spontaneità; il reo potrebbe essere indotto a cambiare idea anche da circostanze esterne, come la presenza
delle forze di polizia, oppure dalla consapevolezza di non riuscire a superare i sistemi di difesa. E’ dunque

108
irrilevante il motivo per cui il soggetto ha desistito e ciò che conta è unicamente che la desistenza sia
dovuta ad una scelta non forzata dall’esterno.

Secondo una diversa opinione i motivi sono invece rilevanti; volontarietà sarebbe sinonimo di spontaneità;
il che implica l’assenza di imposizioni esterne. Infatti quando il soggetto rinuncia a compiere il fatto per la
presenza di coazione esterna siamo nell’ambito del tentativo e non della desistenza; a ragionare
diversamente si finirebbe per applicare la norma sulla desistenza a colui che tenta di penetrare in casa per
rubare ma vi rinuncia perché non è riuscito a superare la porta blindata.

E’ necessario invece che la desistenza si sia avuta per effetto di una libera scelta, essendo esclusa tutte le
volte che il reo abbia rinunciato perché si trovava nell’impossibilità di proseguire.

Ovviamente la spontaneità non implica che il soggetto debba essersi moralmente ravveduto. Il reo
potrebbe essere indotto a desistere dalla paura di essere punito, oppure dall’intenzione di commettere il
reato in un secondo momento. Ciò che conta, comunque, è che la scelta sia stata libera.

La desistenza è trattata meno gravemente della figura successiva, cioé il recesso attivo, perché denota una
minore pericolosità criminale e minore è il pericolo arrecato al bene giuridico.

IL RECESSO ATTIVO

A differenza di quando avviene con la desistenza volontaria, nel recesso attivo, l’azione ha esaurito i suoi
effetti, è giunta a compimento e l’agente non ha più alcun dominio/ controllo diretto sulla situazione, che
possa consentirgli di paralizzarne gli effetti. Ma egli si attiva positivamente per impedire che tali effetti si
realizzino

Il recesso attivo,quindi, si ha quando il reato è ormai compiuto, ma il reo fa di tutto per eliminarne gli
effetti.

Ad es. Tizio spinge Caio in un fiume per ucciderlo, ma poi,vedendo che stava per morire, si getta in acqua e
lo trae in salvo. Qui vi sarà recesso attivo: la condotta del colpevole, infatti, era esaurita, giunta a
compimento, in quanto Tizio non aveva più alcun dominio sulla situazione.

Nel recesso attivo non è sufficiente che il reo si attivi con ogni mezzo e forza per impedire l’evento: la
circostanza attenutante, infatti,può essere applicata solo se l’evento non si verifica. Se poi,l’evento viene
evitato anche grazie all’intervento di un terzo (per es. il medico del pronto soccorso ove la vittima viene
curata), vi è recesso attivo quando l’agente abbia comunque offerto un contributo decisivo all’azione
salvifica (per es. chiamando l’ambulanza o trasportando il ferito in ospedale).

Un'antica discussione riguarda il discrimine tra recesso attivo e desistenza nel caso di reato commissivo
mediante omissione. Per i reati commissivi mediante omissione non è agevole distinguee tra desistenza e
recesso, quando l’agente decida,dopo un’iniziale inerzia, di impedire il verificarsi dell’evento.

Ad esempio un infermiere vuole uccidere un paziente e allo scopo smette di somministrargli un farmaco
vitale; se si pente e decide di riprendere le cure si applica la normadesistenza o quella sul recesso attivo?

Secondo Caraccioli occorre guardare al punto a cui è giunta la vicenda, nel senso che:

• se per evitare la morte è sufficiente la semplice ripresa della somministrazione dei medicinali
siamo nel campo della desistenza;
109
 • se invece la salute del paziente è già compromessa e per salvarlo occorre qualcosa in più, cioè
adoperarsi attivamente, siamo nel campo del recesso attivo.

110
 CAPITOLO XXIV

CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

Nozione (Art. 110 Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla
c.p.) pena per questo stabilita

Come qualsiasi attività umana che sia frutto della collaborazione di più persone, anche in reato commesso
in concorso da più persone deve essere considerato opera di tutte.

Coloro che partecipano alla realizzazione del reato prendono il nome di concorrenti o compartecipi.
Il concorso di persone si distingue in concorso eventuale e concorso necessario.

• Nel concorso eventuale la pluralità dei concorrenti non è un elemento costitutivo del reato,
che può di per sé essere commesso anche da una sola persona.

• Nel concorso necessario la pluralità degli autori è elemento costitutivo di fattispecie.

La possibilità di riferire il reato a tutti i concorrenti deve però fare i conti con il principio di legalità. In un
ordinamento a legalità formale, risponde del reato solo chi realizza il fatto tipico descritto dalla fattispecie
incriminatrice: ad es., risponde del delitto di furto chi si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a
chi la detiene. Non sarebbe quindi possibile chiamare a rispondere chi abbia fatto da palo fuori
dall’abitazione, mentre il complice sottraeva i beni.

Per estendere la responsabilità penale a questi soggetti potrebbe essere utilizzate una nozione estensiva di
autore.

Tuttavia, in un sistema fondato sul principio di legalità, non può essere accolta la nozione estensiva di
autore, che determina un’indebita applicazione della fattispecie a casi da questa non espressamente
previsti (l’art. 624 c.p punisce solo chi si impossessa della cosa mobile altrui, non chi aiuta o istiga un terzo
all’impossessamento.)

Autore del reato,quindi,può essere solo chi tiene la condotta tipica descritta dalla fattispecie (nozione
restrittiva di autore).

Le norme sul concorso di persone svolgono una funzione di incriminazione, nel senso che rendono
penalmente rilevanti condotte che non lo sarebbero in forza della fattispecie monosoggettiva di parte
speciale (c.d condotte atipiche). Per richiamare gli esempi di prima,solo in forza delle norme sul concorso
di persone acquistano rilevanza penale le condotte del palo, di colui che presta l’auto per commettere il
furto.

Tali norme svolgono una funzione estensiva della punibilità e al contempo anche una funzione di disciplina,
nel senso che alle condotte concorsuali sarà applicata la disciplina prevista per il concorso di persone nel
reato; tale funziona diventa esclusiva nei casi in cui ognuno dei concorrenti tenga per intero la condotta
tipica.

I sistemi penali disciplinano il concorso di persone secondo modelli diversi:

1. Modello della tipizzazione differenziata dei diversi contributi concorsuali con la predeterminazione
di diverse cornici edittali in relazione all’importanza della tipologia di contributo.

111
 2. Modello unitario, che non descrive i diversi contributi concorsuali, ma considera rilevante qualsiasi
apporto dato alla realizzazione del reato.

L’esperienza italiana, nel passaggio dal Codice Zanardelli al Codice Rocco, evidenzia che l’adozione di
questi due differenti modelli riflette importanti opzioni di politica criminale.

Nel codice del 1889 l’esigenza di descrivere i diversi contributi concorsuali si inseriva all’interno di un
codice di impronta liberale.

Nel Codice Rocco,invece, l’abbandono del primo modello fu giustificato dall’esigenza di superare le
difficoltà riscontrate nella prassi applicativa riscontrate nel codice del 1889 e dalla necessità di
adeguare la disciplina del concorso di persone alla teoria condizionalistica della casualità prevista
dall’art. 41 c.p.

Va chiarito,però, che il codice Rocco non costituisce un modello unitario puro, nel quale tutti i
contributi concorsuali cono equivalenti ed equiparati sul piano della risposta sanzionatoria.

L’art. 110 c.p prevede che a tutti i concorrenti si applichino,indistintamente, le pene stabilite per il
reato comesso, fa salve le “disposizioni degli articoli seguenti” che, attraverso il meccanismo delle
circostanze aggravanti e attenuanti considerano il diverso apporto dato dalla commissione del reato
agli effetti della pena.

FONDAMENTO DELLA PUNBILITA’ DEL CONTRIBUTO ATIPICO DI PARTECIPAZIONE

Vi sono diverse teorie sulla disciplina del concorso di persona nel reato, le quali sono finalizzate a spiegare
gli articoli 110 e seguenti del codice penale.

Al riguardo la dottrina italiana ha elaborato tre teorie principali. La teoria della:

1. Accessorietà
2. Fattispecie plurisoggettiva eventuale
3. Fattispecie plurisoggettive differenziate
4. Reati propri dove la condotta materiale è posta in essere dall’extraneus

La dottrina si è posta il problema di giustificare sul piano dogmatico la punibilità dei contributi concorsuali
atipici: come si spiega ad es. la punibilità dell’istigatore o di chi fornisce lo strumento da scasso per
l’effrazione di una porta?

1. Parte della dottrina, ricorre alla teoria dell’accessorietà, secondo la quale la punibilità del
contributo atipico (fatto accessorio) si giustifica in quanto accede alla condotta dell’autore che
pone in essere il fatto tipico (fatto principale).
Secondo questa teoria l’incriminazione del concorrente nel reato, trova il suo fondamento non
perché il suo comportamento sia ripetuto all’interno della norma incriminatricem, bensì perché tale
comportamento ha una relazione di dipendenza con quella realizzata dall’autore.
Ne consegue che la rilevanza penale dei comportamenti atipici, acquisisce rilevanza penale
solamente in presenza di un’azione principale.

Coloro che sostengono questa teoria, rafforzano le loro argomentazioni richiamando l’articolo 115
del codice penale. Detto articolo stabilisce che:
“L’accordo o l’istigazione a commettere un reato, non sono punibili se il reato non è commesso.”
112
 Secondo questa parte di dottrina, se dunque il fatto principale non è stato posto in essere, quello
accessorio rimane irrilevante.
Questa teoria presenta dei limiti, i quali si avvertono tutti nei reati ad esecuzione frazionata o nei
reati propri dove la condotta materiale è posta in essere dall’extraneus.

Pertanto, il suo accoglimento è andato incontro a una serie di obiezioni.

In primo luogo, la teoria dell’accessorietà non si concilia con la c.d esecuzione frazionata, che si
presenta nei casi in cui nessuno dei concorrenti pone in essere per intero il fatto tipico, ma ognuno
ne realizza una parte: ad es., nel corso di una rapina un concorrente minaccia con un coltello la
vittima, mentre l’altro sottrae il portafoglio.

2. Un diverso modello teorico è stato proposto dai sostenitori della fattispecie plurisoggettiva
eventuale.
I sostenitori di questa teoria asseriscono che nel concorso di persone non deve essere ricercato il
rapporto di accessorietà tra le condotte del partecipe e dell’autore, in quanto dall’incontro delle
norme penali di parte speciale con le norme sul concorso di persona, nascerebbe una nuova
fattispecie che consente l’incriminazione dei comportamenti atipici.
A riguardo si parla di fattispecie plurisoggettiva eventuale, perché la pluralità dei concorrenti
costituisce solo una modalità eventuale di commissione di un reato che può essere realizzato anche
in forma monosoggettiva.
Si è però obiettato che tale modello risulta troppo astratto, perché non indica i requisiti della
fattispecie plurisoggettiva eventuale.

3. Un’obiezione rivolta alle teorie dell’accessorietà e della fattispecie plurisoggettiva eventuale sta nel
fatto che entrambe richiedono l’unicità del reato di cui tutti i concorrenti rispondono, mentre può
accadere che i diversi concorrenti rispondano di uno stesso fatto materiale, ma sulla base di diverse
imputazioni soggettive, chi per dolo e chi per colpa.
Parte della dottrina ha allora proposto la toeria delle fattispecie plurisoggettive differenziate,
sostenendo che il concorso di persone dà luogo ad una pluralità di reati, tanti quante sono le
condotte concorsuali.

4. Reati propri dove la condotta materiale è posta in essere dall’extraneus:

Si tratta di quei reati dove la condotta materiale vera e propria viene realizzata dall’extraneus
mentre è l’intraneus questa volta a fornire un contributo atipico.
Il signor Rossi è a conoscenza che la vittima abbia una gravissima malattia cardiaca e che quindi può
morire con la più piccola emozione. Con volontà omicida incarica il signor Rossi incarica il signor
Bianche, ignaro della malattia della vittima, di percuotere quest’ultima.
Sempre sulla base della teoria dell’accessorietà, il signor Rossi non potrebbe essere punito per
omicidio, ma solamente per il reato di percosse. Questo perché la condotta principale posta in
essere dal signor Bianchi, richiama quest’ultimo reato.

113
 I REQUISITI DEL CONCORSO DI PERSONE

I requisiti strutturali del concorso sono:

1. pluralità di soggetti agenti (per aversi concorso sono sufficienti anche solo 2 persone);
2. realizzazione di un fatto illecito;
3. partecipazione di ciascun concorrente alla determinazione dell’evento;
4. elemento soggettivo (non si limita alla coscienza e volontà del fatto criminoso, ma comprende
anche la consapevolezza che il reato viene commesso con altre persone).

1. PLURALITA’ DEI CONCORRENTI: per aversi concorso sono sufficienti anche solo due persone. Non
tutti i concorrenti,però, devono essere punibili: l’ultimo comma dell’art. 112 c.p prevede che le
circostanze aggravanti si applicano “ance se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è
punibile”.
La questione relativa alla non punibilità di alcuno dei concorrenti è stata risolta dalla dottrina
tedesca attraverso la categoria dell’autore mediato finalizzata a soddisfare l’esigenza di far fronte
alle ingiustificate lacune di tutela prodotte dalla teoria dell’accessorietà.
Nel nostro sistema, però,tale figura è superflua, in quanto non è richiesto che tutti i concorrenti
siano punibili e imputabili.

2. LA COMMISSIONE DI UN FATTO ILLECITO: è necessario che siano realizzati gli elementi costitutivi
della fattispecie incriminatrice: che sia un concorrente o siano più concorrenti a realizzare per
intero il fatto tipico o che si tratti di esecuzione frazionata, poco importa.
Può trattarsi di un reato consumato o di un delitto tentato. E’ quindi ammesso il concorso in un
tentativo,mentre non è punibile il tentativo di concorso, ossia il fatto di tentare, senza riuscirci,di
concorrere in un reato.

3. CONTRIBUTO CONCORSUALE: per rispondere a titolo di concorso è indispensabile l’apporto di un

contributo da parte di ciascun concorrente.
In ambito concorsuale i principi fondamentali sono due:
• Il principio di legalità, in quanto, se non sono definiti gli elementi del contributo concorsuale,
sono pregiudicati i sotto principi di riserva di legge e determinatezza
• Il principio della responsabilità per fatto proprio, in quanto la funzione estensiva delle norme
sul concorso di persone trova un limite nel divieto di responsabilità per fatto altrui.
In relazione al tipo di contributo si distingue tra :

a) concorso materiale,che si esplica sul piano oggettivo nell’aiuto prestato in fase di

preparazione o esecuzione del reato. Distinguiamo diverse forme di contributo materiale:
• Autore,che realizza per intero il fatto tipico
• Il coautore, che realizza con gli elementi della fattispecie incriminatrice;
• Complice, che dà un contributo oggettivo alla realizzazione del reato in fase preparatoria (chi
presta l’auto per commettere la rapina) o esecutiva (chi fa da palo).
114
 Nessun problema sollevano i contributi che si traducono in delle condotte che integrano,
parzialmente o totalmente,il fatto tipico: qui la rilevanza del contributo concorsuale risiede
nella sua conformità, totale o parziale, alla fattispecie incriminatrice.
I problemi nascono in relazione al contributo materiale del complice. Si è obiettato che il
criterio della conditio sine qua non, nell’ambito della casualità rischia di estendere troppo la
responsabilità penale, in ambito concorsuale sortirebbe l’effetto di restringere la punibilità,
escludendo la rilevanza delle condotte meritevoli di pena.
Così, nel classico caso di chi fornisce per l’apertura della cassaforte uno strumento da scasso
più efficace che consente di velocizzare i tempi di esecuzione, la responsabilità a titolo di
concorso dovrebbe essere esclusa se si accerta che la cassaforte sarebbe stata ugualmente
aperta, anche se in tempi più lunghi, con lo strumento originariamente a disposizione, perché
eliminando mentalmente la fornitura del nuovo strumento non verrebbe meno l’evento
finale(apertura della cassaforte).
Per superare tali obiezioni sono stati proposti criteri alternativi, uno di questo è la c.d casualità
agevolatrice o di rinforzo che attribuisce rilevanza concorsuale anche alle condotte che,pur
non essendo contidio sine qua non del reato, abbiano comunque agevolato o rafforzato la sua
realizzazione.
Ben diverse sono le conseguenze se l’agevolazione viene accertata sulla base di un giudizio di
prognosi postuma, ossia valutando se il contributo abbia aumentato il rischio di realizzazione
del reato.
Il criterio di prognosi postuma è stato rigettato dalla Corte di Cassazione nel 2005. Anche la tesi
opposta tendeva ad anticipare la soglia di punibilità in contrasto con il principio di tipicità e con
l’affermata inammissibilità del mero tentativo di concorso.
Pertanto, in ambito concorsuale è stata ritenuta la causalità condizionalistica l’unico criterio in
grado di garantire il rispetto dei principi di legalità e di responsabilità per il fatto proprio.

b) concorso morale, che consiste nel contributo di carattere psichico e si presenta nella
forma della determinazione,quando si fa sorgere un proposito criminoso prima inesistente,
o dell’istigazione, quando si rafforza un proposito già presente. Costituiscono forme di
determinazione o di istigazione anche:
- L’accordo, quando chi vi partecipa non prenda poi parte all’esecuzione del reato
- Il consiglio (ad es. il consulente contabile che fornisca consigli sui mezzi idonei a sottrarre
beni ai creditori).
Anche il contributo morale richiede un accertamento della casualità psichica: è necessario
che l’istigatore abbia influito sulla volontà dell’istigato, determinando o rafforzando il
proposito criminoso che si è poi tradotto nella commissione del reato.

E’ necessario utilizzare massime di esperienza che indicano che certe condotte hanno
efficacia istigatoria: la giurisprudenza riconduce la casualità psichica al modello della
casualità naturalistica. In particolare, nell’accertamento della casualità del contributo
morale deve essere posta particolare attenzione alle modalità di esecuzione del reato, dalle
quali può essere desunta l’efficacia causale del contributo psichico.
L’istigazione non è causale se l’esecutore del reato era già sicuro di commettere il reato
(omnimodo facturus), in tal caso,non verrebbe meso la commissione del reato.

115
 Qualora prima dell’esecuzione del reato intervenga una promessa di aiuto per eludere le
investigazioni dell’autorità o per assicurare il profitto dell’azione criminosa, sussiste
responsabilità a titolo di concorso morale, nella misura in cui tale promessa abbia rafforzato il
proposito criminoso.

CONCORSO MEDIANTE OMISSIONE

E’ possibile concorrere in un reato anche attraverso una condotta omissiva.

Nei reati omissivi possono rispondere della condotta omissiva coloro che abbiano l’obbligo di intervenire in
presenza della situazione tipica,come nel caso di più persone che, trovando una persona in pericolo,
omettano di prestare soccorso.

Il concorso di persone non svolge una funzione di incriminazione, perché i soggetti avrebbero comunque
risposto del reato omissivo monosoggettivo, avendo l’obbligo di agire.

Il concorso, invece, svolge una funzione di disciplina, in quanto assoggetta alla specifica normativa
concorsuale condotte già penalmente sanzionabili come reati monosoggettivi.

Si risponde a titolo di concorso mediante condotta omissiva anche in presenza di un obbligo giuridico di
impedire che altri commetta il reato.

Affinché ciò accada è necessario, però, che in capo al soggetto omittente sussiste un obbligo di garanzia
volto a impedire la consumazione del reato.

Quanto stiamo dicendo, lo si desume dall’art. 110 e seguenti e l’articolo 40 codice penale. Più
precisamente, quest’ultimo nel suo Secondo comma stabilisce:

“Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.”

Ne consegue che, per stabilire se il soggetto omittente sia o meno responsabile penalmente, è necessario
capire se egli avesse o meno un obbligo di garanzia. E quindi capire se egli avesse o meno, il dovere di
impedire il verificarsi di quel determinato tipo di reato.

Da quanto detto si capisce che la mera connivenza non fa configurare il concorso di persona nel reato
mediante condotta omissiva.

La connivenza non è altro che l’assistere alla commissione del reato, senza essere assoggettati ad un
obbligo di garanzia. In assenza dell’obbligo giuridico di impedire il reato, l’art. 40 non è in grado di fondare
alcuna responsabilità concorsuale per omissione.

IL DOLO DI PARTECIPAZIONE

Tra i requisiti del concorso di persone è necessario un particolare dolo di partecipazione. Non è richiesto un
precedente accordo tra i concorrenti. Il dolo di partecipazione richiede la sussistenza di due requisiti:

a. Rappresentazione e volontà del fatto di reato

b. Rappresentazione e volontà di concorrere con altri nella commissione del reato
Non è necessario che tutti i concorrenti siano consapevoli di concorrere con altri, ma è anche vero
che la presenza di tale consapevolezza consente alle norme di incriminare coloro che abbiano tale
consapevolezza.
116
 LE CIRCOSTANZE NEL CONCORSO DI PERSONE

Il codice affida al giudice il compito di differenziare le pene tra i concorrenti in relazione alla tipologia del
contributo di partecipazione attraverso la previsione di circostanze aggravanti (art. 111 e 112 c.p) e
attenuanti (art. 114 c.p)

L’unica circostanza che non prende in considerazione la posizione del singolo concorrente è costituita
dall’aggravante ad effetto comune applicabile se il numero dei concorrenti non è inferiore a cinque.

Le altre circostanze aggravanti previste agli art. 111 e 112 c.p. danno rilevanza al particolare disvalore del
contributo di partecipazione ed ai rapporti tra i concorrenti.

La disciplina è stata ispirata agli anni ’90, prevedendo che costituiscono circostanze aggravanti:

c) Determinare a commettere il reato una persona non imputabile o non punibile a cagione di
una condizione personale
d) Determinare a commettere il reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di
infermità o deficienza psichica.
e) Avvalersi di un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o deficienza
psichica nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza.
f) Promuovere, organizzare o dirigere la cooperazione
g) Determinare a commettere il reato persone soggette alla propria autorità, direzione o
vigilanza

Le circostanze attenutanti sono previste dall’art. 114 c.p e sono ad efficacia comune. Alcune descrivono
situazioni speculiari alle aggravanti: la pena può essere diminuita per chi è stato determinato a
commettere il reato quando concorrono le condizioni stabilite dall’art. 112.

Particolare importanza riveste la circostanza attenuante della minima importanza che dà la facoltà al
giudice di diminuire la pena, se l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia
avuto “minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato.”

La disciplina delle circostanze in ambito concorsuale soggiace a regole specifiche:

Anzitutto, poiché nel reato possono essere presenti circostanze aggravanti o attenuanti,l’art. 118 c.p
disciplina la loro estensione ai concorrenti. Nel testo riformatoo della l. 19/1990 si dispone che si applicano
solo al concorrente cui si riferiscono determinate circostanze: quelle inerenti ai motivi a delinquere,
all’intensità del dolo, al grado della colpa.

Tutte le altre circostanze del reato si applicano a tutti i concorrenti, a condizione che sussistano i requisiti
previsti dall’art. 59 c.p: pertanto,le circostanze attuanti si estendono a tutti i concorrenti, mentre le
aggravanti solo al concorrente che le conosca o le abbia ignorate per colpa o ritenute inesistenti per
errore determinato da colpa.

117
 LE VARIANTI INDIVIDUALI AL PIANO COMUNE

Quando uno dei partecipanti all’esecuzione di un reato commette un fatto diverso da quello realmente
voluto (o un altro oltre quello voluto dai concorrenti) si verifica il cd. concorso anomalo.

L’articolo 116 c.p. (cd. aberratio delicti) disciplina tale ipotesi e stabilisce che "qualora il reato commesso
sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza
della sua azione o omissione. Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo
a chi volle il reato meno grave".

A mitigare questa ferrea disciplina interviene una circostanza attenuante obbligatoria ad effetto comune,
applicabile solo “se il reato commesso è più grave di quello voluto”.

Cos’, Tizio che fa da palo fuori dall’abitazione mentre Caio entra per commettere il furto concordato,dovrà
rispondere della violenza sessuale commessa da Caio ai danni della figlia del proprietario della casa,
sebbene con una pena attenuta.

Affinchè il concorrente che non vuole il reato diverso ne risponda, è necessario che vi fosse un accordo per
la commissione di un reato e che il reato diverso sia stato realizzato con dolo da parte di (almeno) uno degli
altri concorrenti.

E’ infine necessaria la non volizione del reato diverso, perché se il concorrente fosse in dolo ne dovrebbe
rispondere in applicazione della disciplina generale dell’art. 110 c.p.

L’ordinamento prevede quindi che il concorrente risponde del reato non voluto, se, anche lui, con il suo
comportamento, ha determinato il verificarsi dello stesso reato. Se quindi il reato si è realizzato anche
mediante il suo apporto contributivo, il concorrente risponderà del fatto commesso e ciò anche se voleva
un reato diverso. Il concorrente risponde anche se il reato che lui ha contribuito a realizzare, è la logica e
prevedibile conseguenza di un reato preventivamente programmato.

Non è sufficienteun rapporto di causalità materiale fra la condotta dell’agente e l’evento diverso, bensì
occorre vi sia un nesso di natura psichica, nel senso che il reato diverso commesso dal compartecipe deve
rappresentarsi alla psiche dell’agente come sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto.

La Corte ha affermato che : “il reato diverso o più grave commesso dal concorrente [deve] potere
rappresentarsi alla psiche dell’agente, nell’ordinario svolgersi e concatenarsi dei fatti umani, come uno
sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto”.

Con questa sentenza l’art. 116 c.p è stato arricchito del requisito della prevedibilità del reato diverso
realizzato. A riguardo sono state prospettate due soluzioni:

1. Un primo orientamento si è espresso a favore della prevedibilità in astratto, vale a dire di una
prevedibilità da accertarsi tramite un accostamento, fatto ‘a tavolino’, dei due modelli legali di
reato – quello del reato voluto e quello del reato diverso –, senza bisogno di tener conto delle
concrete modalità di realizzazione del caso di specie. Così ad es. da un furto è prevedibile che
possa derivare una rapina,così come è prevedibile che una rapina possa degenerare nella lesione o
nell’omicidio della vittima.

118
 2. Un secondo orientamento richiede invece l’accertamento della prevedibilità in concreto. In tal
caso è necessario valutare se per il concorrente fosse prevedibile la commissione del reato diverso
da parte di altro concorrente.

Tra i due orientamenti va accolto il secondo, in quanto il criterio della prevedibilità in astratto rischia di
mascherare l’imputazione oggettiva del reato diverso se, in concreto,per il concorrente non fosse
prevedibile la variante individuale del piano comune.

La prevediblità in concreto costituisce l’unico requisito in grado di garantire il rispetto del principio di
colpevolezza, specie dolo le prese di posizione della corte con le sentenze 364 e 1085/1988,che hanno
richiesto che il dolo o la colpa investano gli elementi sui quali si incentra il disvalore del fatto e non vi è
dubbio che tra tali elementi debba essere ricompreso il reato diverso realizzato da uno dei concorrenti.

Richiedere la prevedibilità in concreto significa introdurre nell’interpretazione dell’art. 116 c.p.

un’imputazione colposa di reato non voluto: si tratta di una colpa generica, poiché spetta al giudice
verificare se il concorrente potesse prevedere la variante all’iniziale piano criminoso.

CONCORSO NEL REATO PROPRIO E MUTAMENTO DEL TITOLO DI REATO

Può concorrere in un reato anche chi (extraneus) non possiede la qualifica personale richiesta dalla legge
come elemento costitutivo del fatto tipico, a condizione che, sia consapevole di concorrere con il soggetto
titolare della qualifica (intraneus). Ad es., risponde di concorso di abuso d’ufficio il privato che istiga il
pubblico ufficiale a rilasciargli un permesso che gli garantisce un vantaggio di natura patrimoniale.

Non è invece necessario che sia l’intraneus a tenere la condotta tipica.

L’estraneo deve contribuire casualmente alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio.

Secondo la giurisprudenza prevalente l’estraneo può commettere il fatto tipico, relgeando l’intraneo al
ruolo di semplice partecipe.

A una diversa conclusione si deve pervenire quando sia l’offesa del bene giuridico tutelato a richiedere che
l’intraneus tenga la condotta tipica, ad es. non è possibile concorrere in un incesto se il rapporto sessuale
non conivolge dei soggetti legati da vincoli familiari.

E’ proprio l’indagine sul bene giuridico tutelato a decidere se sia necessario che l’intraneo agisca con dolo,
ad es. può rispondere di abuso d’ufficio il privato che abbia indotto in errore il pubblico ufficiale sul rispetto
delle norme di legge? La giurisprudenza lo ha escluso, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma
(buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione) richiede una dolosa violazione dei doveri
d’ufficio da parte del pubblico ufficiale.

Diversamente la giurisprudenza si è espressa in relazione al delitto di falsità ideologica del pubblico ufficiale
in atto pubblico, del quale chiama a rispondere il privato che abbia indotto in errore facendogli redigere un
atto pubblico falso. In questo caso l’offesa alla fede pubblica non presuppone la partecipazione dolosa del
pubblico ufficiale.

Secondo l’orientamento prevalente in dottrina, il legislatore avrebbe celato dietro l’art. 117 c.p.(se, per le
condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del
reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato) un’ipotesi di
responsabilità oggettiva (ovvero senza colpa), la quale pone seri problemi di compatibilità con il principio
119
di colpevolezza su cui è improntato l’intero sistema penale. L’art. 27 Cost., infatti, sancendo che la
responsabilità penale è personale, implica che il fatto commesso dall’agente sia colpevole.

Perciò, la dottrina si è orientata sulla possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art.

117, richiedendo che l’ignoranza della qualifica dell’intraneus da parte dell’extraneus sia quantomeno
colpevole.

Recentemente, peraltro, anche la Corte di cassazione ha precisato che “l’interpretazione

costituzionalmente orientata dell’art.117 c.p. richiede l’accertamento di una responsabilità dell’extraneus
quanto meno a titolo di colpa in concreto” (Cassazione penale n. 25390/2019). Ciò significa che
l’interprete ha il dovere di accertare se la qualifica soggettiva dell’intraneus fosse o meno conoscibile
dall’extraneus.

Anche la Suprema corte si si è dunque allineata alle conclusioni della Consulta e della dottrina che avevano
ravvisato la necessità di rimodellare l’art. 117 c.p. al principio di colpevolezza.

GLI EFFETTI DELLE CAUSE DI NON PUNIBILITA’ IN AMBITO CONCORSUALE

L’art. 119 disciplina gli effetti delle “circostanze di esclusione della pena” in caso di concorso di persone nel
reato. In realtà, più corretto parlare di cause di esclusione della pena.

Tra le cause che escludono la pena, a seguito di orientamenti giurisprudenziali divergenti, la Sezioni Unite
distinguono tra:

- Le cause oggettive che escludono la punibilità sono le cause di giustificazione: queste,

infatti,operano nei confronti di tutti i concorrenti.

- Sono invece cause soggettive di esclusione della pena:

a) Le scusanti, che escludono la colpevolezza
b) Le cause personali di non punibilità che escludono profili personali della responsabilità
e limitano i propri effetti al concorrente a cui si riferiscono
c) Le cause sopravvenute di non punibilità, consistono in condotte di pentimento tenute
dopo la commissione del reato

DESISTENZA E RECESSO ATTIVO IN AMBITO CONCORSUALE

L’ipotesi della desistenza e del recesso attivo, così come è contemplata nell’eventualità in cui sia un singolo
soggetto a tentare di compiere un delitto, è altresì contemplata per il caso in cui questi istituti vengano
attuati in circostanza di concorso tra persone. Sul punto la dottrina ha elaborato, però, due diverse teorie,
ovvero:

a. una prima teoria indica che il soggetto, oltre a interrompere la propria partecipazione dovrà altresì
impedire che l’evento venga consumato da altri (Antolisei);

b. una seconda teoria, invece, indica che affinchè il soggetto possa essere assolto è sufficiente che egli
sottragga il proprio contributo causale nella realizzazione del reato (Fiandaca-Musco).

120
 COOPERAZIONE NEL DELITTO COLPOSO

Il concetto di cooperazione colposa individua l'ipotesi in cui più persone contribuiscono alla realizzazione
di un evento non voluto che costituisce reato.

La cooperazione colposa è disciplinata dall'art. 113 c.p., che al primo comma stabilisce che "Nel delitto
colposo, quando l'evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace
alle pene stabilite per il delitto stesso".

Il principale tratto caratterizzante della cooperazione colposa è rappresentato dalla consapevolezza, da

parte di ogni soggetto agente, di partecipare alla condotta altrui, pur non essendoci un accordo finalizzato
alla concretizzazione dell'evento.

Perché si configuri la cooperazione, non è necessario che i soggetti coinvolti siano consapevoli anche della
natura colposa della condotta, essendo sufficiente che ognuno sappia di contribuire, con la propria
autonoma condotta, all'altrui azione od omissione.

Ed è proprio questo aspetto a distinguere l'istituto in oggetto dal concorso di cause colpose, in cui l'evento
è provocato da condotte indipendenti, senza che vi sia la consapevolezza degli agenti di contribuire alla
condotta altrui.

Nella cooperazione colposa, in ogni caso, l'evento dev'essere quantomeno prevedibile e il contributo
causale di ognuno dei soggetti agenti deve risultare giuridicamente apprezzabile.

Anche nella cooperazione del delitto colposo sono necessari dei requisiti specifici, che sono:

- L’elemento soggettivo : trattandosi di cooperazione in un delitto colposo, è necessario che

i concorrenti non vogliano il fatto di reato, ma abbiano la consapevolezza dell’altrui
partecipazione.

Questo elemento soggettivo fa da collante tra i diversi contributi concorsuali e consente di

differenziare la cooperazione del delitto colposo dal concorso di fattori colposi
indipendenti, nel quale le diverse condotte convergono nella produzione di un medesimo
evento senza che gli autori delle stesse siano consapevoli che le loro condotte si inneschino
con quelle altrui.
Sia nella cooperazione nel delitto colposo che nel concorso di fattori colposi indipendenti
gli autori delle condotte rispondono del delitto colposo, ma nel primo caso il reato è unico
ed è realizzato in forma concorsuale, nel secondo sussistono tanti reati quante sono le
condotte colpose, accumunante dalla causazione di un unico evento.

- Il contributo di cooperazione: è necessario che il contributo di cooperazione sia causale

rispetto al fatto di reato. Si discute se i singoli contributi debbano integrare la violazione di
una regola cautelare, la risposta affermativa deriva da alcuni principi generali sulla struttura
della colpa che non consiste in un mero dato soggettivo, ma interessa la tipicità del fatto,
connotando la condotta in termini di violazione di regole cautelari.

Alla base di queste riflessioni c’è la questione del ruolo che svolge l’art.113 nel sistema penale. La norma
svolge certamente una funzione di disciplina,in quanto comporta l’applicazione delle circostanze
aggravanti previste dagli art. 111 e 112 a chi ha determinato altri a cooperare nel delitto.

121
Discusso è invece se l’art. 113 svolga nel sistema penale una funzione di incriminazione. A riguardo è
necessario distinguere in relazione alla struttura del delitto colposo commessi in compartecipazione.

In presenza di reati colposi di pura condotta o a condotta vincolata,l’art.113 c.p. può svolgere una funzione
d’incriminazione rispetto a quei contributi che non integrano gli estremi della condotta tipica. Si
tratta,però, di casi marginali.

DIVERSITA’ DI IMPUTAZIONE SOGGETTIVA TRA I CONCORRENTI

In presenza di un concorso di persone in un reato nulla esclude che i concorrenti rispondano dolosamente o
colposamente a seconda che siano in dolo o in colpa rispetto al fatto.

Dunque, non può essere adottato il dogma dell’unicità del titolo di reato nel concorso di persone che
sarebbe evidenziato dagli art. 116 e 117 c.p: queste norme sono finalizzate ad assicurare la severtià della
disciplina di concorsuale e non garantiscono profili dogmatici di unità del reato. Poiché il concorso di
persone disciplina la compartecipazione di più soggetti in un fatto di reato, non vi sono ostacoli di natura
dogmatica a prospettare diversità d’imputazione soggettiva tra i concorrenti.

E’ quindi possibile un concorso doloso in un reato doloso: la conferma è data dall’art. 48 c.p, se ad es. Tizio
induce in errore Caio sul carattere innocuo di quella sostanza e Caio la versa a Mevio procurandone la
morte, non vi è dubbio che Tizio risponda di omicidio doloso e Caio di omicidio colposo.

CONCORSO DI PERSONE NELLE CONTRAVVENZIONI

Nessun dubbio sussite sulla configurabilità del concorso doloso nelle contravvenzioni,però, parte della
dottrina ha escluso l’ammissibilità di un concorso colposo, in quanto il legislatore avrebbe previsto solo la
cooperazione in un delitto colposo e non in una contravvenzione colposa.

Va infine rilevato che, in merito alla configurabilità della cooperazione colposa anche nelle contravvenzioni
(l'art. 113 parla espressamente di delitti), l'orientamento dottrinale non è univoco. Per ragioni logiche,
lessicali e sistematiche, risulta prevalente la tesi che propende per l'ammissibilità di tale posizione.

CONCORSO NECESSARIO

Il concorso di persone viene distino in:

• Concorso eventuale : la realizzazione plurisoggettiva cosituisce un dato eventuale, in quanto la

fattispecie incriminatrice è descritta dal legislatore in forma monosoggettiva e la
compartecipazione trova il proprio fondamento nelle norme di parte generale sul concorso di
persone. (un furto,un omicido, una violeza sessuale possono essere realizzati da una sola persona
o,eventualmente,da più persone).
• Concorso necessario: è la stessa legge che prevede come elemento costitutivo di fattispecie la
pluralità di soggetti attivi (concorrenti necessari), come nei casi della rissa, dei delitti di corruzione
che prevedono un accordo tra corrotto e corruttore ecc.
Non costituiscono fattispecie a concorso necessario quelle nelle quali sono necessari due
soggetti,di cui uno è la persona offesa (si tratta dei reati che richiedono la cooperazione artificiosa
della vittima, es: truffa, usura ecc.)
Anche ai reati a concorso necessario vanno estese le regole di disciplina previste per il concorso
eventuale, salvo che la fattispecie incriminatrice non preveda regole proprie che trovano
122
applicazione in luogo di quelle generali: ad es. l’aggravante del numero delle persone è applicabile al delitto
di rissa, mentre non aggrava l’associazione a delinquere che prevede una propria aggravante se il numero
degli associati è di dieci o di più.

Le norme sul concorso di persone possono svolgere anche la funzione di incriminazione rispetto a condotte
atipiche,non punibili ai sensi della fattispecie a concorso necessario: risponde di concorso in corruzione chi
istiga un imprenditore a pagare una tangente al pubblico ufficiale per ottenere l’appalto.

123
 PARTE SESTA

UNITA’ O PLURALITA’ DI REATI

CAPITOLO XXV

CONCORSO APPARENTE DI NORME

Spesso si commettono più reati e non uno solo, il concorso di reati disciplina i casi in cui una persona
realizza più reati con una o più condotte.

Ma non sempre si può comprendere se la concreta situazione di vita dia luogo ad una pluralità di reati o a
uno solo: la difficoltà risiede nel fatto che non sempre c’è corrispondenza tra unità o pluralità sul piano
naturalistico e unità o pluralità sul piano normativo.

Il reato è innanzitutto un’entità normativa ed il legislatore, nel descrivere le fattispecie incriminatrici, ne

individua gli elementi costitutivi che possono condurre a valutare in modo unitario ciò che appare plurimo.

Per capire se la vicenda integra gli estremi di un reato o di una pluralità di reati va svolta una duplice
indagine:

1. Indagine sulla struttura della singola fattispecie incriminatrice: talvolta ciò appare costituito da una
pluralità è da considerare unitario dal punto di vista normativo.

2. Indagine sul rapporto tra norme

In entrambi i casi, sussiste un reato unico. L’unità o la pluralità è una questione essenzialmente normativa
in quanto dipende dalla struttura della singola fattispecie incriminatrice concorrente: bisogna verificare se

124
si è in presenza di un’unificazione normativa di condotte naturalistiche plurime o di un concorso apparente
di norme, perché in entrambi i casi l’autore del fatto deve rispondere di un solo reato.

UNIFICAZIONE NORMATIVA DI CONDOTTE NATURALISTICHE PLURIME

In alcune fattispecie il fatto tipico descrive come condotta unitaria una pluralità naturalistica di atti; è il caso
dei reati abituali e delle norme a più fattispecie:

- Nel reato abituale il fatto è descritto in modo da richiedere la reiterazione di una pluralità d’azioni
che vengono considerate come una sola condotta, come ad es. il delitto di maltrattamenti in famiglia nel
quale la condotta di maltrattare non può consistere in un atto unico,ma richiede la reiterazione di alcuni
comportamenti.

- Norme a più fattispecie; si tratta dei casi nei quali il legislatore incrimina in modo alternativo una
pluralità di condotte, in modo che chi contestualmente realizza più condotte descritte commette un solo
reato, come ad es. il delitto di danneggiamento che punisce chi disperde, deteriora o rende del tutto o in
parte inservibili cose mobili o immobili altrui.

Ad una conclusione diversa si deve pervenire in presenza di una fattispecie a più norme nelle quali le
condotte descritte costituiscono diverse fattispecie incriminatrici, con la conseguenza che se un soggetto
realizza le diverse condotte deve rispondere di più reati.

CONCORSO APPARENTE DI NORME

Si ha concorso apparente di norme quando uno stesso fatto è assumibile in più norme, una delle quali
trova applicazione nel caso concreto.

Alla base del concorso apparente di norme c’è quindi un’esigenza di giustizia sostanziale che dottrina e
giurisprudenza risolvono attraverso l’applicazione di tre principi:

1. Specialità: l’unico criterio espressamente previsto per poter risolvere il concorso apparente di
norme è costituito dalla specialità: l’art. 15 c.p. dispone che “quando più leggi penali o più
disposizioni della medesima legge regolano la stessa materia, le legge o la disposizione di legge
speciale deroga la legge o la disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.”
Una norma si considera speciale rispetto ad un’altra quando, oltre agli elementi della norma
generale, presenta uno o più elementi specializzanti in modo che, in assenza della norma penale, i
casi da essa disciplinati rientrerebbero nella norma generale.

Si parla in particolare di specialità unilaterale in astratto per intendere che una norma è speciale
rispetto ad un’altra ed il confronto tra le norme viene fatto considerando gli elementi costitutivi di
fattispecie del fatto concreto, a prescindere dal fatto concreto.
La specialità può essere:

- Per specificazione: vi è l’elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma
generale: ad es. il rapporto che c’è tra il delitto di offese all’onore del presidente della repubblica e
quello di ingiuria dove è specificato il soggetto passivo del reato.

125
 -Per aggiunta: elemento che si aggiunge a quelli già previsti nella norma generale: ad es. il rapporto
tra sequestro di persona e sequestro a scopo di estorsione, al quale si aggiunge il dolo specifico allo
scopo di conseguire profitto.

La regola è dunque quella secondo la quale quando uno stesso fatto è riconducibile a due diverse
norme penali, se tra le due norme ricorre un rapporto di specialità, la norma speciale prevale sulla
generale, così da essere applicata in via esclusiva. Laddove il legislatore abrogasse la norma
speciale, troverebbe sempre applicazione la norma generale.

2. Principio di sussidarietà: Il principio di sussidiarietà implica che quando vi siano due norme di cui
una ha un maggior disvalore giuridico rispetto all’altra, si applica quella che ha il maggior disvalore;
cioè tra due norme che tutelano lo stesso bene giuridico si applica quella che prevede l'offesa
maggiore.

Ad es. il rapporto di sussidiarietà sussiste tra il reato di atti osceni (articolo 527, peraltro oggi
parzialmente depenalizzato) e la contravvenzione dell'articolo 726 (atti contrari alla pubblica
decenza). Entrambe queste figure infatti proteggono un bene omogeneo, solo che si differenziano
per l'intensità dell'aggressione arrecata al bene.

3. Principio di assorbimento o consunzione: secondo cui tra più norme convergenti su un fatto
concreto va applicata quella che ne esaurisce meglio il disvalore.
La capacità della norma assorbente di esprimere il complessivo disvalore del fatto è indiziata dal
trattamento sanzionatorio dalla stessa previsto, che non può essere mai inferiore a quello riservato
dalla norma assorbita.
L’individuazione del disvalore del fatto e della capacità delle norme incriminatrici di esprimerlo è
compiuto alla luce dei beni giuridici offesi sulla base del criterio di specialità dei beni giuridici:
- Il criterio di prevalenza del bene si applica tutte le volte che l’offesa al bene minore
assorbito è implicita nell’offesa del bene giuridico di maggior valore: ad es. il delitto di
omicidio assorbe il disvalore del delitto di danneggiamento dei vestiti della vittima trafitta
da un pugnale.
- Il criterio di specialità consente di applicare la norma che tutela anche il bene giuridico
protetto dalla norma assorbita.

La più recente giurisprudenza rigetta il principio di assorbimento in quanto, introduce nell’interpretazione

del rapporto tra le fattispecie convergenti elementi di incertezza in contrasto con il principio di
determinatezza.

IL CONCORSO APPARENTE DI NORME RISPETTO A PIU’ FATTI

Se in presenza di più norme convergenti su un unico fatto, il concorso apparente di norme entra in
alternativa con il concorso formale di reati, in presenza di più fatti temporalmente distinti l’alternativa è tra
concorso apparente di norme e concorso materiale di reati.

- Si ha antefatto non punibile quando il fatto previsto da una norma incriminatrice

costituisce un antecedente rispetto alla commissione di un altro reato più grave.
126
 - Costituisce invece postfatto non punibile il reato che rappresenta lo sviluppo del reato
commesso in precedenza. Talvolta è lo stesso legislatore a prevedere espressamente la non
punibilità.

Ad es. nei delitti contro la fede pubblica è punito chiusa l'atto falso a condizione che non sia
concorso nella falsificazione,della quale altrimenti risponderebbe.

Sussiste,infine, progressione criminosa quando si realizzano fattispecie diverse che comportano una
progressiva intensificazione dell'offesa: chi procura una lesione personale alla vittima con dolo di lesioni,ma
immediatamente dopo infierisce sulla stessa procurando nella morte, risponde solo di omicidio doloso e
non anche del delitto di lesioni personali.

In caso di commissione di più fatti cronologicamente separati, si ha concorso di reati o concorso di persone)
In questo caso si ha concorso apparente di norme, e a prevederlo è lo stesso legislatore.

In caso di norme a più fattispecie (cioè quando una disposizione di legge preveda in più commi o numeri
una serie di fatti a cui ricollega la stessa pena), in questo caso si tratta di unico reato e i vari fatti descritti
all’interno della disposizione rappresentano i diversi gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico. Il giudice
terrà conto della gravità dei fatti concreti nella commisurazione della pena.

REATO COMPLESSO

L’art. 84 c.p. dispone che “non si applicano le norme sul concorso di reati quando la legge considera come
elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero di per se stessi
reato.”

Il reato complesso presenta due forme, a seconda che siano interessati gli elementi costituitivi di fattispecie
o una circostanza:

- Nel caso in cui siano interessati elementi costitutivi del reato, la fattispecie è costituita da
elementi che di per sé integrano altre fattispecie di reato, come ad es. la rapina, la quale è
composta dal furto e della violenza privata e minaccia.
- Nel caso siano interessate circostanze aggravanti di un solo reato, si ha reato complesso
laddove la circostanza aggravante di un reato costituisce di per sé fattispecie autonoma.

In entrambe le forme il reato complesso assorbe il reato o i reati di cui è composto. La giurisprudenza
riconosce il reato complesso solo in presenza del reato necessariamente complesso,ossia quando gli
elementi costitutivi di un reato richiamano in modo espresso quelli di un altro reato. Non è riconosciuta la
figura del reato eventualmente complesso.

Per il reato complesso sono previste specifiche regole di disciplina:

1. Art. 82.4: per quanto riguarda la pena, qualora la legge nella determinazione della pena per
il reato complesso si riferisce alle pene stabilite per i singoli reati che lo costituiscono, non
possono essere superati i limiti massimi previsti per il concorso materiale.
2. Art. 131 c.p.: per quanto attiene alla procedibilità, per il reato complesso si procede
sempre d’ufficio se per taluno dei reati che ne sono elementi costitutivi o circostanze
aggravanti, si deve procedere d’ufficio.
3. Art. 170 c.p.: per quanto riguarda le cause di estinzione del reato, l’art. prevede che la
causa estintiva di un reato complesso non si estende al reato complesso.

127
 Con l’eccezione di questa ultima norma, si tratta di regole marginali che non trovano di fatto
applicazione, perché è la stessa legge che, nel prevedere il reato complesso, fissa le pene e le
regole sulla procedibilità.

CAPITOLO XXVI

CONCORSO DI REATI
Il concorso di reati ricorre quando una stessa persona è chiamata a rispondere di più reati. Esso può
manifestarsi nelle seguenti tre forme;

1. materiale:
2. formale

I sistemi penali prevedono specifiche regole di disciplina in relazione al trattamento sanzionatorio del
concorso di reati. Possono essere utilizzati tre criteri:

a. cumulo materiale: si procede alla somma aritmetica delle pene che il giudice ritiene di applicare ai
singoli reati. Questo criterio rischia di tradursi in un carico sanzionatorio eccessivamente gravoso.
b. Il criterio dell’assorbimento comporta l’applicazione della pena prevista per il reato più grave che
assorbe quella degli altri reati in concorso
c. Il criterio del cumulo giuridico prevede l’applicazione della pena prevista per il reato più grave
aumentata di una certa quantità per tener conto dei reati concorrenti

1. CONCORSO MATERIALE: : ricorre quando una stessa persona con più azioni od omissioni ha
compiuto più reati. In questa prima forma, l'elemento centrale è dato dalla pluralità di azioni od
omissioni che integrano più fattispecie di reato.
Es: Tizio compie una rapina in un ufficio postale. Nel darsi alla fuga, ruba un auto che gli consente di
scappare più velocemente.
In questo esempio, è evidente che il soggetto attivo ha con più azioni compiuto due diversi reati: la
rapina ed il furto. Abbiamo quindi un concorso di reati materiale.
Il concorso,sia materiale che formale, può poi essere:

Omogeneo: se i reati realizzati sono tutti dello stesso tipo

Eterogeneo: se i reati sono diversi

Il regime sanzionatorio del concorso materiale è regolato dal criterio del cumulo materiale delle
pene. L’applicazione di una pena è integrata da ulteriori regole di disciplina:

a. In caso di concorso di più delitti puniti con l’ergastolo, si applica la pena dell’ergastolo con
l’isolamento diurno di sei mesi a tre anni.
128
 b. Quando concorrono più delitti,per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non
inferiore a 24 anni, si applica la pena dell’ergastolo.
c. Se i reati in concorso importano pene temporanee detentive di specie diversa (reclusione,arresto),
queste si applicano tutte indistintamente e per intero e l’arresto è eseguito per ultimo
d. Per le determinazione delle pene accessorie si ha riguardo al singolo reato e alle pene principali a
questo inflitte

2. CONCORSO FORMALE: Il concorso formale di reati ricorre quando una stessa persona con una sola
azione od omissione ha compiuto più reati.
Si ha concorso formale quando con una sola azione o omissione si violano diverse disposizioni di
legge (concorso formale eterogeno) o si commettono più violazioni della medesima disposizione di
legge (concorso formale omogeneo).
Un esempio del primo tipo si ha nel fatto di chi con un colpo di pistola uccide un soggetto e ne
ferisce un altro; un esempio del secondo tipo nel fatto del giornalista che,pubblicando un
articolo,offende la reputazione di più persone.
Si ha poi concorso formale di reati omissivi; una sola omissione con cui si viola una diversa (ad es.
delitto di incendio colposo mediante omissione e omicidio colposo mediante omissione per il caso di
reati omissivi propri) o medesima (ad es. l’omissione di soccorso nel caso di reato omissivo proprio
o l’omicidio colposo mediante omissione nel caso di reato omissivo improprio) disposizione di
legge.
La riforma del 1974 ha esteso anche al concorso formale la disciplina sanzionatoria del cumulo
giuridico prevista per il reato continuato: l’art. 81, comma 1, prevede l’applicazione delle pena che
dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo.
La violazione più grave va intesa in concreto o astratto?
- Un primo orientamento propende per la violazione più grave in astratto: la violazione più
grave è quel reato per il quale la legge prevede il massimo della pena più elevato e,in caso
di pene massime identiche, quello per il quale la legge prevede il minimo più elevato.
- L’orientamento prevalente in dottrina invece ritiene che per violazione più grave si intende
quella per la quale il giudice, infliggerebbe la pena più elevata.

REATO CONTINUATO

L’istituto giuridico del reato continuato è previsto e disciplinato dall’articolo 81 comma 2 del codice penale.

In diritto penale si ha reato continuato quando una stessa persona compie, con più
Nozione(art. 81,c.2) azioni od omissioni, una pluralità di violazioni della stessa o di diverse disposizioni di
legge, anche in tempi diversi, in esecuzione dello stesso disegno criminoso

Gli elementi costitutivi del reato continuato sono tre:

129
 1. Una pluralità di azioni o omissioni: è necessaria una pluralità di reati realizzati con azioni distinte,
ma non è richiesta la loro omogeneità. Sono esclusi dalla continuazione i reati colposi. Non è
richiesto un limite temporale tra la realizzazione dei diversi episodi criminosi, con la conseguenza
che le azioni o omissioni possono essere compiute anche in tempi diversi e a notevole distanza di
tempo l’uno dall’altro.
2. Il medesimo disegno criminoso: l’unico elemento che fa da collante tra i diversi reati è costituito
dal medesimo disegno criminoso sulla cui determinazione si gioca l’ampiezza del potere
discrezionale del giudice. La giurisprudenza ha fissato alcuni criteri che consentono di definire tale
elemento.
Innanzitutto ad integrare il medesimo disegno criminoso non basta che i reati siano connotati da un
medesimo movente o siano espressione di un medesimo stile di vita. La giurisprudenza richiede la
presenza di due requisiti. E’ necessario il requisito finalistico al quale sono rivoli i singoli reati: si
richiede,quindi,ln’unicità del programma criminoso. Si pensi al caso di Tizio che, allo scopo di
ereditare, falsifica il testamento e uccide il testatore.
A questo si affianca un requisito rappresentativo, costituito dall’iniziale rappresentazione dei vari
reati che rientrano nel programma criminoso.
Non si richiede che l’autore si sia già in anticipo rappresentanto in modo dettagliato le modalità
esecutive dei diversi episodi criminosi, ma una rappresentazione in termini generici dei reati che si
andranno a realizzare è necessaria sin dalla commissione del primo reato.

E’ discusso se la sentenza di condanna interrompa la continuazione: la pronuncia del giudice non

comporta di per sé l’interruzione del disegno criminoso.
Dottrina e giurisprudenza si chiedono,successivamente, se il reato continuato dia luogo a un reato
unico o a una pluralità di reati. La riforma del 1947 ha abrogato la versione originaria dell’art. 81 il
quale affermava che “le diverse violazioni si considerano come un solo reato”. E’ prevalso
l’orientamento favorevole a considerare distinti i reati in continuazione, salvo che sia la legge a
prevedere la loro considerazione unitaria.

Il reato continuato pone alcune questioni per quanto riguarda l'applicazione della pena. I quesiti
sono fondamentalmente tre.
1) Calcolo del reato più grave. Il problema è se occorra tenere conto della pena prevista in
astratto dal legislatore, oppure di quella che in concreto irrogherebbe il giudice tenendo conto
di tutti gli elementi previsti dall'articolo 133 c.p.
La soluzione preferibile è la prima, per cui bisogna tenere conto della pena che la legge prevede
in astratto, perché il legislatore, usando il termine “più grave” intendeva certamente alludere
alla gravità del reato commesso, che va valutata in astratto e non in concreto.
La giurisprudenza prevalente, dopo un iniziale periodo in cui propendeva per l'opposta
soluzione della pena in astratto, si è orientata per la valutazione in concreto.
Anche perché, dal punto di vista letterale, l’articolo 81 c.p. fa riferimento alla violazione più
grave, e non alla pena più grave, alludendo certamente alla norma di legge violata e non alla
pena irrogata in concreto.
Di conseguenza si prende come base il reato punito con la pena edittale massima più alta.

2) Il secondo ordine di problemi riguarda la quantificazione dell’aumento sino al triplo della

pena prevista per il reato più grave.
Innanzitutto,il giudice deve determinare il quantum di aumento di pena in relazione a ogni
reato concorrente.

130
 Nel determinare il quantum di aumento di pena il giudice ha un ampio potere discrezionale,
perché l’art. 81 consente l’aumento fino al triplo. Tuttavia sono previsti due limiti:
- la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile secondo il cumulo
materiale, altrimenti il cumulo giuridico si tradurrebbe in un istituto di sfavore per il
soggetto (limite massimo).

- L’aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della
pena stabilita per il reato più grave (limite minimo)

PARTE SETTIMA

IL SISTEMA SANZIONATORIO

131
 CAPITOLO XXVII

FUNZIONE DELLA PENA

Il diritto penale partecipa alla funzione di controllo sociale al pari degli altri istituti di socializzazione
(famiglia,scuola,formazioni sociali). Le pene si caratterizzano per il loro contenuto necessariamente
afflittivo: non è un caso che la storia del diritto penale si caratterizzi proprio per l’estrema durezza ed
afflittività delle pene che nel corso dei secoli si sono progressivamente attenuate. Le pene,inoltre,hanno la
capacità di incidere sui beni fondamentali dell’individuo (vita,integrità fisica): nel nostro ordinamento, a
seguito dell’abolizione della pena di morte e delle pene corporali, la pena si traduce nella privazione o
limitazione della libertà personale.

Oggi il dibattito sulla funzione della pena ha investito la discussione politica. Tradizionalmente si
contrappongono le teorie assolute alle teorie relative della pena. Secondo le teorie assolute,l’inflazione
della sanzione si giustifica di per sé,per il solo fatto che il reato è stato commesso e l’autore ne risulta
responsabile. Secondo la teoria relativa, invece,la pena si giustifica in relazione allo scopo di prevenire la
commissione dei reati,rivolgendosi alla generalità dei consociati.

Una prima funzione della pena in genere è quella c.d. afflittiva, o retributiva.

1. Teoria retributiva: attribuisce alla pena la funzione di compensare la colpevolezza del reo e per ciò
ne giustifica l’applicazione. Dunque,ripaga la persona che ha commesso il reato con una sofferenza
proporzionata al danno inflitto.

Questa concezione parte dall’idea del libero arbitrio dell’uomo il quale, essendo essenzialmente libero di
scegliere tra il bene e il male, qualora opti per quest’ultimo deve essere adeguatamente punito.

Si è anche detto da parte di alcuni autori che questa teoria è una delle più civili, perchè insiste sul fatto che
ci deve essere una proporzione tra il male commesso e la pena subita; infatti se l’uomo, essendo libero, ha
optato per il male, deve essere punito perchè ha effettuato quella determinata scelta, in proporzione del
male commesso e della effettiva libertà scelta che aveva.

Dalla teoria retributiva sono state formulate due varianti:

a. Dal punto di vista giuridico la funzione retributiva serve per ripristinare la legalità
violata; la pena cioè si giustifica per una ragione interna all’ordinamento giuridico, il
quale dovrebbe punire coloro che non ne seguono le norme. Taluno ha detto che il
delitto è la negazione del diritto; e la pena, essendo essa stessa una negazione del
diritto, contrappone una negazione alla negazione; Hegel disse che la pena è la
rimozione del delitto e in tal modo la ricostituzione del diritto.

b. Dal punto di vista morale la retribuzione del colpevole sarebbe,secondo una prima
impostazionw proposta da Kant, un imperativo di giustizia, ovvero un’esigenza che
trova in sé la sua giustificazione, senza bisogno di essere ricercata in qualsiasi utilità
esterna.
Questa teoria è anche definita “assoluta”, perchè, trovando in se stessa la sua
giustificazione, è svincolata da qualunque finalità ulteriore e si dà per presupposta,
quasi come fosse connaturata all’essenza stessa dell’uomo.

132
 La teoria retributiva è andata incontro a delle critiche,in quanto rischiava di dare spazio alle
istanze punitive emergenti dal contesto sociale che sollecitano l’inflazione di ‘pene giuste’,con il
pericolo che la retribuzione non ponga limiti alla pena,ma ne giustifichi un irrazionale
innalzamento in funzione del soddisfacimento di queste istanze.

2. La funzione general-preventiva: : si rivolge a tutti i consociati che non hanno ancora commesso un
reato, e ha la funzione di distogliere i cittadini dalla commissione dei reati.
La funzione preventiva della pena ha due risvolti.
- Prevenzione generale negativa: consiste nella privazione di un bene e ha carattere
afflittivo,dunque opera come intimidazione e deterrenza.
- Prevenzione generale positiva: il rispetto delle norme penali non deriverebbe dalla
minaccia della pena,ma dall’adeguamento spontaneo dei consociati al rispetto degli
interessi tutelati dalle norme penali.

3. Teoria della prevenzione speciale: Secondo questa teoria,lo scopo della pena è impedire che chi ha
già commesso un reato torni a commetterne in futuro. Sono presenti due accezzioni:
- Prevenzione speciale negativa: la prevenzione si realizza mediante la neutralizzazione o
incapacitazione del soggetto, può trattarsi di incapacitazione materiale (l’autore di un furto
non potrà commettere nuovi furti sino a che rimarrà in carcere) o giuridica( attraverso
sanzioni che impediscono l’esercizio di attività nelle quali si è realizzato il reato,ad es. si
pensi all’autore di una truffa a danno di un ente pubblico al quale sia applicata la pena
accessoriaa dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione).

- Prevenzione speciale postiva: pone l’accento sulla funzione rieducativa; svolge una
funzione positiva di recupero dell’autore del reato. Parte della dottrina la intende in termini
di emenda, nel senso che la pena dovrebbe restituire alla persona diverse occasioni per
essere riammessi nella vita sociale. L’emenda venne poi sostituita dalla rieducazione;la
prevenzione speciale va quindi intesa come rieducazione del condannato.

POLIFUNZIONALITA’ DELLA PENA E PRINCIPI COSTITUZIONALI

La dottrina maggioritaria oggi non riduce la pena ad un’unica funzione, ma riconosce la
compresenza delle diverse funzioni, vi è quindi un’idea di polifunzionalità della pena.
Il problema sta nel coordinare tutte queste diverse funzioni, per evitare che il prevalere di uno
scopo ne annulli un altro.
Ne consegue la necessità di un sistema sanzionatorio flessibile. Va in primo luogo ribadito un
principio fondamentale in uno Stato di diritto: la pena non può che assolvere una funzione di
prevenzione, in quanto è compito dello stato salvaguardare la comunità dai fatti aggressivi di
interessi ritenuti così fondamentali da giustificare la previsione delle sanzioni più severe di cui
l’ordinamento disponga.

133
 Della funzione retributiva va salvaguardato il principio di proporzione; proporzionalità, inteso come
connotato della sanzione da valutare in relazione al disvalore del fatto ed alla colpevolezza del
soggetto per quel fatto.
In secondo luogo, l’art. 27 c. 2 Cost afferma che: “le pene non possono consistere in trattamenti
contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.”
Una prima interpretazione ha proposto di scindere tale comma in due parti:
1) La prima parte, nel vietare “trattamenti contrari al senso d’umanità” consentirebbe di
giustificare la funzione retributiva, nella quale il principio di proporzione vieterebbe sanzioni
connotate in termini di mancato rispetto della dignità umana.
2) La seconda parte ove si dice che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”,
non si tratterebbe solo di uno scopo eventuale: la pena,infatti, deve tendere alla rieducazione
del condannato perché è obbligo tassativo per il legislatore di tenere non solo presenti le
finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le
forme atte a garantirle.
La norma,però,non impone la rieducazione del condannato come risultato della pena: non
afferma che “le pene devono rieducare” ma che “le pene devono tendere alla rieducazione”.
Dunque, la rieducazione non può mai essere imposta; piuttosto lo Stato deve offrire possibilità
di risocializzazione.
La rieducazione va intesa come risocializzazione,ossia come reinserimento nella società
attraverso l’opportunità data al soggetto di tornare a vivere in società.

LA COMMINATORIA EDITTALE DELLA PENA

Quando il legislatore incrimina un certo fatto, la pena assume una funzione di prevenzione generale, in
quanto la previsione si giustifica per tutelare i beni giuridici e per prevenire punizioni arbitrarie dell’autore
del reato.

Spetta al legislatore valutare quale pena e quali limiti edittali siano adeguati rispetto all’interesse da
tutelare.

L’effiacia della risposta sanzionatoria non dipende necessariamente dall’aumento dei livelli edittali di pena,
proprio perché la progressiva rincorsa all’incremento dei livelli sanzionatori si rivelerebbe
controproducente proprio sul piano della prevenzione generale: se un reato meno grave fosse punito con la
stessa sanzione prevista per un reato più grave, il reo non sarebbe dissauso dal commettere quello più
grave.

Ne consegue,pertanto, che l’efficacia preventiva della pena è condizionata dalla proporzione della
sanzione.

134
 COMMISURAZIONE E APPLICAZIONE GIUDIZIALE

In sede di commisurazione giudiziale della pena, non può rilevare la funzione di prevenzione generale.

Se il giudice decidesse di applicare all’autore di un furto il massimo edittale previsto per quel reato di legge,
pronuncerebbe una condanna esemplare per distogliere i consociati dalla commissione di furti altrui, ma
violerebbe alcuni principi costituzionali, in primis il principio di uguaglianza.

In sede di commisurazione della pena svolge un ruolo centrale il principio di proporzione rispetto alla
gravità del fatto concreto ed alla colpevolezza del soggetto per quel fatto; inoltre, solo una sanzione
proporzionata al reato commesso può costituire il presupposto per avviare quel rapporto dialogico tra
potere punitivo e i suoi destinatari che sta alla base della funzione rieducativa della pena.

In fase esecutiva svolge un ruolo preminente la funzione rieducativa della pena ed è proprio in questa fase
che si è sviluppata l’attuazzione dell’art. 27, comma 3, cost. attraverso la previsione delle misure alternative
alla detenzione e delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.

La Corte Costituzionale ha riconosciuto la rieducazione come “diritto per il condannato a che, verificandosi
le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva
venga riesaminato al fine di accertare se la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al
suo fine rieducativo”. E’ dovere dello stato conformare l’esecuzione delle pene al rispetto del dettato
costituzionale.

Per esigenze di prevenzione speciale la pena può subire in fase esecutiva sospensioni o riduzioni,ma non
potrebbe essere aumentata al di là dei limiti fissati dal giudice in sede di commisurazione della pena.

La stessa idea rieducativa ha manifestato segni di crisi: si sostiene che il carcere non rieduca; le critiche
sono state avanzate sia dalle posizioni liberal-conservatrici, sia dalle posizioni più garantiste, contrarie alla
logica della prevenzione speciale.

Sul piano delle funzioni della pena la crisi dell’idea rieducativa ha visto lo sviluppo di due indirizzi
contrapposti:

• Il neoretribuzionismo: le posizioni neoretributive sostengono che l’inflazione della pena nei

confronti del reo serve a canalizzare l’aggressività dei consociati e ristabilizzare la loro fiducia nei
valori tutelati dalle norme penali. La pena da applicare è,dunque, la pena giusta, secondo ciò che i
consociati ritengono essere “giusta reazione” al fatto commesso.

• In una direzione contrapposta si pongono gli orientamenti del neopositivismo che valorizzano
l’autore del reato come soggetto pericoloso. Anche il neopositivismo incontra dei
limiti,considerandolo come un sistema orientato sulla pura prevenzione speciale.

La crisi dell’attuale sistema sanzionatorio non deve delegittimare la funzione di prevenzione speciale
positiva, perché il suo abbandono aprirebbe il varco a derive terroristiche di prevenzione generale o di
neoretribuzionismo.

A fronte delle difficoltà che incontra la ricerca sul fondamento della pena, non possono essere avanzate
posizioni abolizioniste che sono state proposte nella storia del diritto penale. L’abolizione della pena non si
accompagnerebbe a maggiori garanzie per i consociati, ma sarebbe sostituita da sistemi di controllo ben
più rischiosi sul piano della tenuta delle garanzie. Il diritto penale implica anche, e soprattutto, un sistema
di garanzie che qualunque altro sistema di controllo sociale non è in grado di assicurare.
135
 QUALE FUTURO PER IL SISTEMA SANZIONATORIO?

Attualmente ci si trova davanti a un sistema sanzionatorio profondamente in crisi.

Le istanze di risocializzazione che avrebbero dovuto operare su un duplice fronte (esecuzione penitenziaria
e previsione di sanzioni extracarcerarie) si sono dimostrare nei fatti fallimentari. Qualunque tentativo di
risocializzazione,improntato ai principi dell’individualizzazione e della progressività del trattamento, si sono
scontrati con un patologico sovraffollamento carcerario che non lasciano spazio all’intervento di alcuni
programmi che agevolano il percorso rieducativo.

Proprio per questi motivi l’italia è stata condannata l’8 gennaio 2013 dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo (sentenza Torreggiani) per trattamenti inumani e degradanti su ricorso di alcuni detenuti che
avevano a disposizione meno di tre metri quadrati di superficie.

Bisognerebbe prevedere delle modalità di esecuzione della pena che non costituiscano occasione per la
presentazione di ricorsi e che, evitando il sovraffollamento carcerario, riescano a garantire delle misure
extracarcerarie: nel nostro ordinamento sono le misure alternative alla detenzione, le sanzioni sostitutive
delle pene brevi, le sanzioni non detentive applicate dal giudice di pace: nonostante tali previsioni, il nostro
sistema sanzionatorio resta carcero-centrico in quanto la pena detentiva rappresenta la pena principale
attorno alla quale si muove l’intero sistema in quanto vige l’equzione “PIU’ CARCERE=PIU’ SICUREZZA”

Le misure alternative alla detenzione non scontano solo il difetto di non assorbire in modo adeguato le
esigenze di controllo penale, ma prestano il fianco ad un’altra critica. Lo sviluppo del sistema sanzionatorio
italiano è andato in due direzioni:

- Con la riforma del 1947 si è assistito al progressivo ampliamento del potere discrezionale
del giudice in sede di commisurazione della pena in senso ampio.
- Dall’altro lato l’introduzione e l’ampliamento delle misure alternative alla detenzione e dei
loro presupposti applicativi ha flessibilizzato il sistema sanzionatorio in fase esecutiva.

Anzitutto è necessario che il sistema sia sempre meno carcerocentrico e la pena detentiva
debba considerarsi l’extrema ratio di intervento del controllo penale a favore di altri
strumenti sanzionatori che privilegino l’esecuzione penale esterna: ciò significa non solo
intervenire sulle misure alternative alla detenzione ma significa ripensare il sistema stesso
dalle pene principali.
A riguardo sono state segnalate due prospettive di intervento:

1. Introdurre come sanzioni principali delle pene che oggi costituiscono solo pene
accessorie: il contenuto interdittivo delle pene accessorie può presentare, in relazione
a certi reati, un’efficacia general preventiva maggiore rispetto ad una pena detentiva di
pochi mesi,solitamente anche sospesa.
Il sistema sanzionatorio acquisirebbe così maggior efficacia.

Recentemente la riforma del sistema sanzionatorio è stata presa in considerazione

della l.14 aprile 2014, n.67 contenente “la Delega al Governo in materia di pene
detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio.” In particolare la legge
delega si muoveva in due direzioni:

136
 - Con la d.lgs 15 gennaio 2016 . 8 ha depenalizzato alcune fattispecie, nonché tutti i reati
puniti con la sola pena della multa o dell’ammenda.
- Più innovativo risulta il d.lgs 15 gennaio 2016, n.7 , che ha abrogato alcuni reati (tra i quali i
delitti di ingiuria e falsità in scrittura privata),introducendo figure corrispondenti di illeciti
con sanzioni pecuniarie civili. Ad es. il delitto di ingiuria è stato trasformato in illecito civile
che comporta, oltre al risarcimento del danno, anche una sanzione pecuniaria civile da 100
a 8000 euro.

2. Introduzione di pene detentive non carcerarie: sotto questo profilo l’art. 1 l. 67/2014
prevedeva di introdurre come pena principale per i delitto, accanto all’ergastolo,la
reclusione domiciliare. Inoltre,per le contravvenzioni sarebbe scomparsa la pena
dell’arresto,sostituita dall’arresto domiciliare.

Riformare l’ordinamento penitenziario senza intervenire sul sistema sanzionatorio complessivo rischia di
lasciare irrisolti molti dei problemi che oggi emergono (come ad es. il sovraffollamento carcerario,
ineffettività di alcune sanzioni, scarsa efficacia degli istituti sospensivi); è necessario,pertanto, intervenire
sulla tipologia e sulla disciplina delle pene principali e accessorie.

In secondo luogo una rifroma che punti all’efficacia del sistema sanzionatorio richiede a monte anche una
riflessione più ampia sulle scelte di incriminazione nella parte speciale; oggi ci si trova davanti a un sistema
penale ipertrofico, ossia un sistema che ricorre in modo eccessivamente ampio alla sanzione penale,
divenuta facile strumento per appagare il senso di insicurezza sociale, senza però che alla minaccia in
astratto della pena corrisponda sempre un’ efficace prevenzione.

137
 CAPITOLO XXVIII

PENE
Il principio di legalità trova applicazione anche in relazione alle pene. Con particolare riguardo alla riserva di
legge,l’art.1 c.p è esplicito nel riferire il principio di legalità non solo al fatto, ma anche alla pene. L’art.
25,comma 2 Cost. prevede che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore
prima del fatto commesso”.

Nel nostro ordinamento le pene si suddividono in pene principali ed accessorie. L’articolo 17 del codice
penale riconosce come pene principali stabilite per i «delitti»: la pena di morte, l’ergastolo, la reclusione e
la multa; e come pene principali stabilite per le «contravvenzioni»: l’arresto e l’ammenda.

A sua volta, l’articolo 18 definisce come pene detentive o restrittive della libertà personale: l’ergastolo, la
reclusione e l’arresto; e quali pene pecuniarie: la multa e l’ammenda.

Per concludere, l’articolo 20 precisa che le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di
condanna, mentre quelle accessorie conseguono di diritto alla condanna, in quanto effetti penali della
stessa.
EVOLUZIONE DEL SISTEMA SANZIONATORIO

L’attuale sistema sanzionatorio non prevede più la pena di morte che il codice Rocco includeva tra le pene
principali. Già con la caduta del regime si provvide a limitare i casi nei quali era prevista la pena di morte: fu
abolita per tutti i reati previsti dal codice penale e mantenuta solo per i reati di collaborazione con nazisti e
fascisti.

Con l’entrata in vigore della Costituzione,l’ambito di applicazione della pena capitale fu ultriormente
ristretto, disponendo che “non è ammessa la pena di morte,se non nei casi previsti dalle leggi militari di
guerra”. Successivamente, la legge del 13/10 1994 ne sancì in tutti i casi la sostituzione con l’ergastolo.

Sempre con l’entrata in vigore della Costituzione cambia il quadro dei valori costituzionali e la
valorizzazione della funzione rieducativa della pena impone una riflessione sia sulle modalità di esecuzione
delle pena detentiva sia sulla stessa centralità del carcere nel sistema sanzionatorio. Partendo dalla
consapevolezza che il carcere di per sé non riesce a svolgere un’effettiva funzione rieducativa, il legislatore
vara la riforma dell’ordinamento penitenziario, che si muove in due direzioni.

Interviene innanzitutto sulla disciplina dell’esecuzione della pena detentiva. Il trattamento penitenziario
deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto della dignità della persona. Il trattamento è
improntato su una assoluta imparzialità,senza discriminazione di nazionalità, razza,condizioni economiche e
sociali.

Si parte dal presupposto che i detenuti sono titolari di diritti: hanno diritto
colloqui,corrispondenza,informazioni ecc.

In particolare la riforma valorizza il lavoro nella sua funzione rieducativa: si tratta di valorizzare il lavoro e la
formazione professionale sia all’interno del carcere, sia all’esterno.

Sempre con la riforma del 1975 vengono introdotte le misure alternative alla detenzione: si prende
consapevolezza che il carcere non rieduca,perciò il legislatore ha introdotto misure che permettono
percorsi extracarcerari, ad es. la semilibertà, o l’affidamento in prova ai servizi sociali. anche assumendo
una fisionomia del tutto autonoma (ad es. affidamento in prova ai servizi sociali, detenzione domiciliare).

138
Successivamente,il d. lgs. 28 agosto 2000, n. 274 ha introdotto due nuove pene limitata ai soli reati di
competenza del giudice di pace: la detenzione domiciliare e il lavoro di pubblica utilità. Queste nuove
sanzioni penali si applicano a numerosi reati, tassativamente previsti dall’art. 4 del decreto citato (ad
esempio furti punibili a querela, percosse ecc.).

Un ulteriore allargamento all’interno delle sanzioni fu favorita dalla l. 689/1981 con l’introduzione delle
sanzioni sostitutive delle pene accessorie brevi.

Nonostante i vari sforzi per introdurre misure extra carcerarie, gli istituiti di detenzione furono aggravati
dall’elevato tasso di sovraffollamento, e, proprio per questo l’Italia venne sanzionata dalla Corte
Dell’Unione Europea per aver violato l’art. 3 della CEDU.

Il legislatore è quindi intervenuto riducendo la custodia cautelare, ampliando l’ambito di applicazione delle
misure alternative alla detenzione, in particolare l’affidamento in prova e la detenzione domiciliare. Inoltre,
ha introdotto un rimedio risarcitorio in caso di violazione dell’art. 3 CEDU prevedendo che se le condizioni
di detenzione in violazione del suddetto articolo si sono protratte per un tempo non inferiore a 15 giorni, il
magistrato di sorvegliaza dispone,a tiolo di risarcimento del danno, una riduzione della pena detentiva, pari
alla durata a 1 giorno per ogni 10 giorni durante i quali il richiedente ha subito pregiudizio.

LE PENE PRINCIPALI
Le pene principali, nel diritto penale, sono cinque:

1. l'ergastolo,
Nozione (art. 17 c.p.) 2. la reclusione
3. arresto
4. l’ammenda per le contravvenzioni
5. multa per i delitti

1. L’ERGASTOLO: L’ergastolo, disciplinato dall'articolo 22 del codice penale, consiste nella privazione
della libertà personale per l’intera durata della vita del soggetto.
E’ da considerarsi abrogata la parte dell’art. 22 comma 1 nella parte in cui prevede che l’ergastolo
sia eseguito con l’isolamento notturno, in quanto si tratta di modalità che entrano il conflitto con
l’art. 6 dell’ordine penitenziario, che prevede la possibilità per i detenuti di pernottare in camere
dotate di uno o più posti.
Una pene perpetua come l’ergastolo pone una serie di problemi:
- È una pena senza speranza, in quanto il soggetto, qualsiasi condotta positiva tenga in
carcere,sa che non potrà mai spenderla al di fuori.
- Dal punto di vista antropologico, il fine pena mai presuppone l’idea che se una persona ha
commesso un fatto così grave da meritare la pena dell’ergastolo, non possa cambiare.
In alcuni casi la pena dell’ergastolo si esegue con isolamento diurno. Nel caso di più delitti, per
ciascuno dei quali deve infliggersi l’ergastolo, l’isolamento diurno va da sei mesi a tre anni.
L’ordinamento penitenziario consente ai condannati alla pena di ergastolo di usufruire,dopo
l’espiazione di almeno dieci anni, dei permessi premio e del lavoro all’esterno, nonché dopo
vent’anni,della semilibertà. Quanto alla sua durata, è prevista la possibilità per il condannato di
139
 usufruire della liberazione condizionale, quando abbia scontato almeno 26 anni di pena abbia
tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento.
L’ergastolo,inoltre, non si applica ai minorenni imputabili: la Corte Costituzionale ha infatti
considerato che l’ergastolo per i minorenni contrasta con la funzione rieducativa della pena che
deve tener conto delle particolari necessità educative del minore.

La corte costituzionale ha affermato la legittimità costituzionale dell’ergastolo in relazione all’art.

27,comma 3, Cost. in forza di due argomenti:
- In primis ha evidenziato la teoria polifunzionale della pena, sostenendo che funzione della
pena non è solo il riadattamento sociale del condannato.
- Un secondo argomento fa leva sul fatto che il carattere perpetuto della pena dell’ergastolo
non è tale alla luce della disciplina applicabile, in quanto l’ergastolano, può accedere
liberamente alla libertà condizionale che permette il reinserimento nella società civile del
soggetto.

La pena dell’ergastolo, tuttavia, presenta altri due profili problematici. Innanzitutto, una pena perpetua è
difficile da conciliare con il divieto di pene contrarie al senso d’umanità. Infine, secondo alcuni, l’ergastolo,
in quanto pena fissa, non è compatibile con i principi costituzionali di cui agli art. 3 e 27, commi 1 e 3 Cost.

La reclusione a vita presenta anche problemi di compatibilità con il divieto di trattamenti inumani e
degradanti sancito dall’art. 3 CEDU.

Sul punto la Corte Europea dei diritti dell’uomo non considera di per sé le pene perpetue in contrasto con la
garanzia convenzionale, a condizione che siano rispettati alcuni parametri: non deve trattarsi di pena
gravemente sproporzionata rispetto al reato commesso; la privazione della libertà deve essere funzionale
agli scopi che la pena può legittimamente perseguire(retribuzione, prevenzione generale e prevenzione
speciale); deve essere prevista la possibilità di un rilascio anticipato, così da permettere al detenuto di
riacquisire la libertà.

Rimane aperta la questione dell’ergastolo ostativo, ossia le forti restrizioni nell’accesso alla liberazione
condizionale per i condannati all’ergastolo in relazione ai reati di criminalità organizzata.

Il problema principale era che ad es. quando un mafioso di alto livello entrava in galera, in realtà, per lui
non cambiava molto, poiché continuava a gestire l’attività criminale anche all’interno del carcere tramite
messaggi lasciati ai famigliari, ecc. Il carcere in alcune situazioni finiva per diventare il luogo in cui il
prestigio del boss aumentava.

Vennero introdotti due famosi bis:

• Il 4 bis: prevede il divieto di concessione dei benefici penitenziari. Questa norma venne
introdotta nel 1991, momento in cui la mafia era molto presente.
Il 4 bis Ord. Penit. esclude l’applicabilità dei benefici penitenziari (liberazione condizionale,
lavoro all’esterno, permessi premio, semilibertà) agli autori di reati particolarmente
riprovevoli quali i delitti di criminalità organizzata, terrorismo, eversione, individuati al
comma 1 di tale norma, ove il soggetto condannato non collabori con la giustizia ovvero
tale collaborazione sia impossibile o irrilevante.
Accade dunque che la pena, in queste ipotesi, venga scontata interamente in carcere
divenendo quindi perpetua, senza considerare l’eventuale ravvedimento del reo e
trasformando l’ergastolo in un vero e proprio “fine pena mai”.

• Il 41 bis: “tutti coloro che hanno commesso reati aggravati dal vincolo mafioso, non
possono avere benefici penitenziari, a meno che non abbiano collaborato con la giustizia”.
140
 Il 41 bis regola la condizione di vita dei detenuti considerati più pericolosi. Il senso di questo comma
è che tutti coloro che sono stati condannati per reati di mafia non hanno più nessuna possibilità di
uscire dal carcere. Dal punto di vista della prospettiva, significherebbe togliere qualsiasi speranza ai
detenuti.
Lo scopo di questa norma è proprio quella di indurre i condannati a collaborare con la giustizia, al
fine di scardinare l’omertà.

La disciplina prevede che i limiti di pena non si applichino a coloro che:

a. Si sono adoperati per evitare che l’attività delittuosa possa portare a conseguenze ulteriori
b. Hanno aiutato l’autorità nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti.

2. LE PENE DETENTIVE DELLA RECLUSIONE..: La reclusione, disciplinata dall'articolo 23 del c.p. ,

consiste nella privazione della libertà personale per un determinato periodo di tempo stabilito dal
giudice nella sentenza di condanna a seconda del reato commesso.
Le pene principali detentive sono, per i delitti, la reclusione e, per le contravvenzioni,l’arresto.
La norma prevede espressamente che “la pena della reclusione si estende da quindici giorni a
ventiquattro anni, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l’obbligo del lavoro e
con l’isolamento notturno. Il condannato alla reclusione, che ha scontato almeno un anno della
pena, può essere ammesso al lavoro all’aperto”.

3. ..E DELL’ARRESTO: è disciplinato dall'articolo 25 del codice penale e rappresenta la pena detentiva
per le contravvenzioni.
Sulla base di quanto disposto dalla norma, tale pena “si estende da cinque giorni a tre anni, ed è
scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclusione,
con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato all’arresto può essere addetti a
lavori anche diversi da quelli organizzati nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle
sue precedenti occupazioni”.
Si differenzia dalla reclusione riguardo alla disciplina della semilibertà.

4. AMMENDA: è la pena pecuniaria previste per le contravvenzioni e trova la sua disciplina all'articolo
25 del codice penale.
L'ammenda, in quanto pena pecuniaria, può essere irrogata con una sentenza di condanna o un
decreto penale di condanna nella misura concretamente individuata dal giudice entro i limiti
minimi e massimi stabiliti dalla legge che sono rispettivamente di 20 euro e di 25.000 euro.
Anche con riferimento all'ammenda è prevista la possibilità per il giudice di aumentarne e/o
diminuirne la misura fino al triplo, in presenza di determinate condizioni economiche del reo e se la
misura massima risulti inefficace o quella minima troppo gravosa.

5. MULTA: La multa, disciplinata dall'articolo 24 del codice penale, è la pena pecuniaria prevista per i
delitti e “consiste nel pagamento allo Stato di una somma di denaro che va da un minimo di 50 ad
un massimo di 50.000 euro.”
Non soggiacciono ai limiti edittali previsti dall’art. 24 le pene pecuniarie proporzionali, il cui
ammontare è determinato da un moltiplicatore individuato dalla fattispecie concreta.

141
L’art. 24, comma 2 stabilisce che “per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce soltanto la
pena della reclusione, il giudice può aggiungere la multa da lire diecimila a lire quattro milioni”.

Il giudice ha comunque la possibilità di aumentare o diminuire la misura della multa fino al triplo, se il reo si
trovi in particolari condizioni economiche e la misura massima della pena risulti inefficace o quella minima
troppo gravosa.

PENE ACCESSORIE
Le pene accessorie hanno tendenzialmente carattere interdittivo,dal momento che consistono in una
privazione di determinati diritti/facoltà o nella limitazione del loro esercizio. Svolgono,pertanto, una
importante funzione di prevenzione generale.
Sono previste pene accessorie specifiche per i delitti come:
- L’interdizione dei pubblici uffici
- L’interdizione da una professione o un’arte
- Interdizione legale
- la decadenza o la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale

Le pene accessorie per le contravvenzioni sono:

• la sospensione dall'esercizio di una professione o di un'arte;
• la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.

Caratteristica delle pene accessorie, oltre al loro inevitabile collegamento con le pene principali, è quella di
un maggior automatismo.
Questo si manifesta attraverso una ridotta discrezionalità del giudice, che non è solo tenuto a infliggere la
pena accessoria in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, ma è spesso vincolato nella
determinazione della loro durata.
Ai sensi dell’art. 37 c.p. “Quando la legge stabilisce che la condanna importa una pena accessoria
temporanea, la pena accessoria ha una durata eguale a quella della pena principale inflitta, o che
dovrebbe scontarsi, nel caso di conversione, per insolvibilità del condannato. Tuttavia, in nessun caso essa
può oltrepassare il limite minimo e quello massimo stabiliti per ciascuna specie di pena accessoria.”

IL POTERE DISCREZIONALE DEL GIUDICE NELLA COMMISURAZIONE DELLA PENA

La legge prevede per ogni reato una cornice edittale, fissando un minimo e un massimo, all’interno nella
quale è attribuito al giudice il potere di stabilire discrezionalmente la pena concretamente inflitta.
Il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena è esercitato nel rispetto dei limiti
edittali fissati dal legislatore.
I criteri indicati per l’esercizio del potere discrezionale da parte del giudice sono stabiliti dall’art. 133 c.p.
che li raggruppa all’interno di due categorie:
1. La gravita del reato, che deve essere desunta:
- Dalla natura della spece, dai mezzi, dall’oggetto,dal tempo,dal luogo e da ogni altra
modalità dell’azione.
- Dalla gravità del danno o del pericolo cagionato
- Dall’intensità del solo o dal grado della colpa

2. Il giudice deve tenere anche conto della capacita a delinquere, che va ricavata da:
- Dai motivi a delinquere e dal carattere del reo

142
 - Dai precedenti penali e giudiziari, della condotta e dalla vita del reo
- Dalla condotta contemporanea o susseguente al reato
- Dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo

L’articolo 133 c.p. presenta un elenco ampissimo dei criteri fattuali, ma non dà indicazioni sul loro rapporto
in caso di elementi che si prestino a diverse letture: ad es. le condizioni di vita individuale, familiare e
sociale possono incidere diversamente a seconda della funzione che si riconosca alla pena, perché, se si
valorizza la funzione retributiva, un contesto ambientale degradato segnale una minor colpevolezza
dell’autore,mentre lo stesso fattore, in una altra prospettiva, potrebbe portare il giudice ad applicare la
pena più elevata.
Problemi specifici solleva la commisurazione della pena pecuniaria. Anche l’ammontare della multa o
dell’ammenda si commisurano ai sensi dell’art. 133 c.p.,considerando la gravità del reato e la capacità di
delinquere del soggetto; tuttavia, trattandosi di pena pecuniaria,l’art. 134 bis dispone che il giudice tenga
conto anche delle condizioni economiche dell’autore del reato, potendo aumentare la pena pecuniaria
stabilita dalla legge sino al triplo o diminuirla sino a un terzo. Si parla di sistema di commisurazione a
somma complessiva.

LE SANZIONI SOSTITUIVE DELLA PENA DETENTIVA BREVE

Bisognerà attendere la l. 24 novembre 1981 n. 689 per vedere l’ingresso di tali sanzioni nel sistema penale.
Questa legge ha previsto che, il giudice possa disporre la sostituzione della pena detentiva con una
sanzione sostitutiva, ossia:
- La pena pecuniaria: viene disposta nella specie corrispondente alla pena detentiva
sostituita
- La semidetenzione: consiste nell’obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno in
carcere e comporta una serie di prescrizioni(divieto di detenere a qualsiasi titolo armi,
munizioni ed esplosivi, sospensione della patente di guida, ritiro del passaporto.)
- La libertà controllata: con questa sanzione il soggetto è libero, ma è gravato da divieti e
prescrizioni (divieto di allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di presentarsi una
volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza).
Il potere discrezionale del giudice è finalizzato a scegliere la sanzione “Più ideonea al reinserimento sociale
del condannato.”
Nel procedere alla sostituzione, si utilizzano i seguenti criteri di ragguaglio: un giorno di pena detentiva
equivale a un giorno di semidetenzione e a due giorni di libertà controllata.
Ad oggi queste pene sono quasi del tutto fallite perché “il tetto massimo” coincide con quello della
sospensione condizionale della pena. Erano troppo afflittive per alcuni e troppo poco afflittive per altri.
Questo tentativo che aveva illuso la giurisprudenza, ha avuto un esito deludente.

MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE

Le misure alternative alla detenzione sono dirette a realizzare la funzione rieducativa della pena, in
ottemperanza dell’articolo 27 della Costituzione.
Permettono di evitare o contenere il contatto con il carcere; la loro importanza è duplice: alleggeriscono il
circuito carcerario e sono più efficaci sul piano della prevenzione speciale positiva.
Le misure alternative intervengono nella fase di esecuzione della sentenza di condanna e sono di
competenza della magistratura di sorveglianza. Introdotte con la riforma penitenziaria del 1975, sono state
negli anni successivi ampliate e rafforzate, arricchendo il sistema sanzionatorio.

143
Originariamente il meccanismo penitenziario si basava su premi e punzioni. Ad es. se ti comportavi bene,
potevi scrivere una lettera a casa. Era una situazione inaccettabile in un ordinamento democratico.
Questa situazione permane fino al 1975; la riforma presenta due grandi innovazioni:
1. Diritti e doveri dei detenuti: rappresenta una vera e propria rivoluzione. Il detenuto diviene titolare
di diritti e doveri. I diritti sono:
- Colloqui settimanli con i congiunti
- Possibilità di ricevere visite
- Ricevere corrispondenza
- Possibilità di ricevere libri

2. Misure alternative alla detenzione: queste misure vennero introdotte nel ’75, ma non erano
applicate dal giudice che condannava. Durante l’esecuzione della pena, si può beneficiare di misure
alternative/ benefici penitenziari che vengono applicati dal giudice dell’esecuzione ( ad es. il
magistrato di sorveglianza).
Il legislatore ha proceduto a differenziare i presupposti di accesso alle misure alternative,
guardando al reato oggetto di condanna o alla tipologia d’autore: nella prima direzione di muovono
le forti restrizioni nella concessione dei benefici penitenziari per gli autori dei reati in materia di
criminalità organizzata; limiti nell’accesso alle misure alternative riferire alla tipologia d’autore sono
stati,invece, previsti più recentemente dalla legge Cirielli nei confronti dei recidivi, specie dei
recidivi reiterati.
Le misure alternative sono:

• Affidamento in prova: disciplinata all’art. 47 dell’ordinamento penitenziario, l’affidamento

in prova ai servizi sociali è la misura alternativa di maggior ampiezza.
Presupposti per la sua applicazione sono essenzialmente:
- La durata della pena da espiare non superiore a tre anni
- La valutazione positiva sull’idoneità della misura rispetto al percorso di rieducazione del
soggetto e a prevenire il pericolo di commissione di altri reati.
A seguito della crisi del sovraffollamento carcerario, il limite di pena si è innalzato a quattro
anni.
Ai fini dell’estinzione della pena, il reo viene controllato e aiutato dai servizi sociali. Il
tribunale di sorveglianza può individuare una serie di obblighi e divieti e deve verificare che
il provvedimento consenta una rieducazione del reo, ed eviti una recidiva.
L’affidato è libero, ma è imposta l’osservanza di alcune prescrizioni relative ai rapporti con
il servizio sociale, alla dimora, al divieto di frequentare determinati luoghi.
Non è permesso accedere a questa misura alternativa se la pena ancora da espiare sia
maggiore di tre anni, con innalzamento di tale limite a quattro anni, previa valutazione del
giudice. In quest’ultimo caso, il tribunale mantiene un ampio margine di discrezionalità in
merito all’applicazione dell’istituto, che deve fondarsi su una valutazione
dell’atteggiamento tenuto dal condannato in un arco di tempo considerevole.
L’affidamento in prova è revocabile qualora il comportamento del soggetto appaia
incompatibile con la prosecuzione della prova.
L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena detentiva.

• Semilibertà: previst all’art. 48 dell’ord. Penitenziario, è la misura che offre al condannato la

possibilità di trascorrere parte del giorno fuori dall’istituto carcerario per partecipare ad
attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale.
Il tribunale di sorveglianza permette l’accesso a tale misura alternativa solo qualora reputi
l’uscita dal penitenziario necessaria per facilitare la risocializzazione del condannato,
previa valutazione del comportamento del reo in relazione alla pena già scontata. Ulteriore
requisito necessario è l’aver scontato almeno metà della pena.

144
 La semilibertà è revocabile in ogni tempo nel caso in cui il condannato non si dimostri
idoeno al trattamento.

• Forme di detenzione domiciliare: La misura alternativa della detenzione domiciliare

prevede che il condannato sconti la pena presso la propria abitazione, in un luogo di
privata dimora, oppure un luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza.

Anche in questo caso, il tribunale di sorveglianza ha la possibilità di individuare una gamma

di obblighi e doveri che il condannato è tenuto a rispettare, andando a ricalcare la disciplina
prevista per la misura cautelare degli arresti domiciliari, innanzitutto prevedendo il divieto
di allontanamento dal luogo presso il quale sconta la pena.
Trasgredendo tale divieto, il condannato è accusato di evasione e viene disposta la revoca
della detenzione domiciliare. Per verificare che vengano rispettate le prescrizioni
individuate dal tribunale di sorveglianza, attualmente il legislatore consente il monitoraggio
tramite mezzi elettronici, oppure tramite modalità tradizionali, quali la firma giornaliera
presso la stazione di polizia, in assenza di tali mezzi.

Numerosi sono i requisiti necessari ai fini dell’applicazione dell’istituto della pena detentiva
generica:

- la pena da eseguire non deve essere superiore a diciotto mesi;

- -non deve sussistere pericolo di fuga del condannato;
- deve essere disponibile un alloggio presso cui scontare la pena
- non deve essere applicabile né la sospensione condizionale, né la pena sostitutiva, né una
qualsiasi altra misura alternativa.
Tale misura è stata introdotta nell’ordinamento penitenziario per ragioni di tipo
essenzialmente umanitario, in particolare:
a. donna incinta o madre di figlio di età inferiore a 10 anni con lei convivente
b. padre di figlio inferiore a 10 anni di età con lui convivente, quando la madre sia
deceduta
c. persona in condizioni di salute particolarmente gravi
d. persona di età superiore a 60 anni, se inabile anche parzialmente
Questa esigenza di tipo umanitario è presente anche in altre due forme di detenzione
domiciliare.

Anzitutto, al fine di ridurre il fenomeno della presenza di figli in carcere, è stata

introdotta la detenzione domiciliare speciale, che permette alle madri di prole di età
non superiore a dieci anni di scontare la pena nella propria abitazione.
La seconda forma di detenzione domiciliare è prevista per i malati di AIDS o affetti da
una grave deficienza immunitaria.

• La liberazione anticipata: Il legislatore ha ritenuto opportuno inserire nella legge

dell’ordinamento penitenziario anche l’istituto della liberazione anticipata, che consiste
nella riduzione pari a quarantacinque giorni di pena ogni sei mesi di buona condotta in
carcere.
Si tratta di un beneficio che viene concesso al condannato come premio per il
comportamento positivo che questo dimostra di avere nel penitenziario.

145
 Anche per questa misura può essere disposta la revoca se il reo commette un delitto non
colposo nel periodo di concessione del beneficio e il suo comportamento risulti essere
incompatibile con la funzione dell’istituto stesso.

PERMESSI PREMIO
I permessi premio sono permessi che possono essere concessi ai condannati a una pena detentiva, in
presenza di determinati presupposti.
Non si tratta propriamente di una misura alternativa alla detenzione. Non vanno confusi con i permessi che
assolvono a scopi umanitari sono concessi in caso di imminente pericolo di vita di un familiare o di un
convivente, o eccezzionalmente per eventi di particolare gravità.
I permessi premio sono,quindi, permessi di durata non superiore a quindici giorni, dei quali il detenuto può
godere per coltivare i propri affetti o interessi culturali e di lavoro. La durata complessiva massima, per ogni
anno di detenzione, è pari a quarantacinque giorni.
Sono concessi ai condannati che, nel corso dell'espiazione della pena, hanno tenuto una buona condotta e
che non risultano essere socialmente pericolosi.

I condannati all'arresto o alla reclusione non superiore a sei anni possono goderne in ogni caso, mentre in
alcuni casi sono richiesti requisiti aggiuntivi:

- ai condannati alla reclusione superiore a tre anni è richiesta l'espiazione di almeno un

quarto della pena;
- ai condannati alla reclusione per specifici reati è richiesta l'espiazione di almeno metà della
pena (in ogni caso, non più di dieci anni);
- ai condannati all'ergastolo è richiesta l'espiazione di almeno dieci anni di pena.

Coloro che sono detenuti o internati per reati associativi possono godere dei permessi premio
esclusivamente se:

- collaborano con la giustizia;

- la collaborazione con la giustizia sia impossibile.

Coloro che sono detenuti o internati per altri gravi reati, come l'omicidio o l'estorsione aggravata, possono
godere dei permessi premio esclusivamente se non vi sono elementi dai quali si possa ritenere la
sussistenza di un loro collegamento con la criminalità organizzata.

Infine, chi è evaso o ha subito la revoca di una misura alternativa può godere dei permessi premio solo una
volta che siano decorsi tre anni.

LIBERAZIONE CONDIZIONALE
La liberazione condizionale consiste nella possibilità di concludere la pena all’esterno del carcere, in
regime di libertà vigilata.
Per essere ammessi alla liberazione condizionale sono necessari tre presupposti:
1. soggettivo: è costituito dal comportamento del detenuto durante il tempo di esecuzione della
pena. Si tratta di un presupposto particolarmente stringente che la giurisprudenza identifica non
semplicemente con la buona condotta del condannato ma con “comportamenti positivi da cui
poter desumere l’abbandono delle scelte criminali, e tra i quali assume particolare significato la
volontà del reo di eliminare o attenuare le conseguenze dannose del reato.”
2. Limiti di pena già scontata: il detenuto deve aver scontato almeno trenta mesi e comunque almeno
metà della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non superi i cinque anni. Sono ammessi

146
 anche i condannati alla pena dell’ergastolo dopo che abbiano scontato ventisei anni di pena
detentiva.
3. È previsto il presupposto risarcitorio dell’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato,
salvo che il condannato dimostri di essere nell’impossibilità di adempiere.

Al soggetto a cui è stata assoggetta la libertà condizionale viene applicata la misura di sicurezza
della libertà vigilata ed assistita: si tratta di un regime che prevede l’imposizione di prescrizioni a
scopo di controllo.
La liberazione condizionale è revocata se la persona liberata commette un delitto o una
contravvenzione della stessa indole, ovvero trasgredisce gli obblighi inerenti alla libertà vigilata.
In tal caso,il condannato non può essere riammesso alla liberazione condizionale.

LA DIFFERENZIAZIONE DEI PERCORSI PENITENZIARI E IL C.D ERGASTOLO OSTATIVO

E’ possibile affermare che il sistema è caratterizzato dalla differenziazione dei percorsi

penitenziari.
Sono previste specifiche regole di disciplina che interessano il trattamento penitenziario
dell’esecuzione della pena, da un lato, ed il regime di accesso alle misure alternative, dall’altro.
a. Incidono sulle regole del trattamento penitenziario il regime di sorveglianza particolare e il carcere
duro.
Il regime di sorveglianza particolare si applica ai condannati, gli internati e gli imputati che
presentano elementi di pericolosità specifica, ossia se compromettono la sicurezza o turbano
l’ordine negli istituti, o ancora, se con la violenza o minaccia impediscono le attività degli altri
detenuti.
La sorveglianza è disposta dall’amministrazione penitenziaria per un periodo non superiore a sei
mesi, ma prorogabile e comporta “le restrizioni strettamente necessarie per il mantenimento
dell’ordine e della sicurezza.”
Una seconda ipotesi delle regole sul trattamento penitenziario è rappresentata dal regime dell’art.
41 bis. Ord. Penit., il carcere duro, che comporta delle limitazioni alle regole interne sul
trattamento penitenziario finalizzate a contrastare i collegamenti dei detenuti con la criminalità
organizzata.

b. La differenziazione dei percorsi penitenziari interessa anche la disiciplina delle misure alternative
alla detenzione. L’art. 4-bis ord. Penit. prevede limiti nell’accesso ai benefici penitenziari regolati in
relazione al tipo di reato, tradizionalmente distinti in reati di prima e seconda fascia.
Con riguardo ai reati in materia di criminalità organizzata comune e terroristica,nonché i reati di
prima fascia, l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio, le misure alternative alla
detenzione, possono essere concessi solo nei casi in cui tali detenuti collaborino con la giustizia,
adoperandosi ad evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori.
Fanno eccezione a questa disciplina i casi in cui la collaborazione risulti impossibile o
oggettivamente irrilevante: in questi casi i benefici possono essere concessi, sempre che siano
acquisiti elementi tali da escludere dei collegamenti con la criminalità organizzata.
Meno rigide sono le limitazioni nell’accesso ai benefici penitenziari per i reati di seconda
fascia(omicidio,rapina, estorsione aggravata ecc..): in questi casi i benefici possono essere concessi
purchè non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità
organizzata.

La disciplina prevista per i reati di prima fascia di cui al comma 1 dell’art. 4 bis,apre al c.d. carcere ostativo:
i permessi premio, le misure alternative alla detenzione e la liberazione condizionale possono essere
concesse solo nel caso in cui si collabori con la giustizia.

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L’ergastolo ostativo presenta almeno due profili di illegittimità costituzionale. Innanzitutto,contrasta con
l’art. 27,c. 3 Cost. perché prevede una pena detentiva certamente perpetua che non cessa neanche in
presenza della rieducazione del soggetto.
In secondo luogo, trattandosi di pena perpetua che non lascia aperta la possibilità di ritorno in libertà,
l’ergastolo ostativo integra anche un trattamento contrario al senso di umanità, vietato dall’art. 27,c. 3
Cost., e un trattamento inumano e degradante, vietato dall’art. 3 CEDU.
L’ergastolo ostativo ha ricevuto una netta condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo,che
ha ravvisato la violazione dell’art. 3 CEDU nella parte in cui, per i condannati alla pena dell’ergastolo per
uno dei delitti di cui al comma 1 dell’art. 4-bis, la concessione della liberazione condizionale è subordinata
alla collaborazione con l’autorità giudiziaria.
La dichiarazione di incostituzionalità è stata estesa a tutte le fattispecie incluse nella lista dei reati ostativi e
non solo quelli di criminalità organizzata in relazione ai quali la questione era stata sollevata: interessa,
pertanto, tutti i condannati alla pena dell’ergastolo o della reclusione per uno dei reati di cui all’art. 4-bis,
comma 1 ord. Penit.

IL RISARCIMENTO DEL DANNO E LA GIUSTIZIA RIPARATIVA

La commissione di un reato obbliga a riparare le conseguenze da esso derivate. L’art. 185 c.p. stabilisce che
“ogni reato obbliga alle restituzioni”. Nel comma 2 viene altresì stabilito che “ogni reato che abbia
cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che
debbano rispondere per il fatto altrui.”
• La prima forma di riparazione è la restituzione: si tratta della forma di risarcimento che
conduce al ripristino dello status quo antecedente alla commissione del reato. Si pensi, ad
es, al denaro e agli oggetti preziosi frutto di una rapina, da restituire alla persona derubata
o rapinata.
• L’obbligazione di maggior rilievo è il risarcimento del danno, patrimoniale e non
patrimoniale, eventualmente subito anche da persona diversa dalla persona offesa. Per es.,
in caso di omicidio,il danno risarcibile è quello subito dai parenti della vittima.

Tutte queste riflessioni permettono di sviluppare alcune considerazioni sulla giustizia riparativa.
Si tratta di uno degli ambiti più discussi, si hanno spinte critiche ma anche favorevoli nei confronti della
giustizia riparativa.
Il punto di partenza è che se un soggetto commette un omicidio, viene giudicato dal tribunale togliendo ai
famigliari della vittima il potere di stabilire una vendetta.
Il tribunale decide a quale pena condannare l’autore del fatto; il ruolo della vittima viene fortemente
limitato. Questa limitazione segna la fine del meccanismo delle vendette.
La vittima deve essere soddisfatta, deve essere compensata per aver rinunciato all’azione vendicativa dal
fatto che il colpevole soffra.

Questa è la funzione retributiva della pena. Questo meccanismo,che segna il venir meno della vendetta
privata, ha però un enorme limite: quello di non tenere in considerazione la vittima.
La giustizia riparativa propone di abbandonare l’idea afflittiva/punitiva della sanzione penale, che al male si
risponda sempre e solo con il male. Mette in dubbio che la vittima sia risarcita dalla sofferenza del
colpevole.
Entra quini in gioco la giustizia riparativa: la vittima non è risarcita se vede soffrire il colpevole. E’ risarcita
se viene ricostruita la verità. Tende a ricostruire il rapporto tra vittima e colpevole/vittima e società civile.

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Con questa giustizia si intende far riferimento a tutti quegli strumenti finalizzati a sollecitare l’autore del
reato a porre rimedio alle conseguenze lesive della sua condotta anche attraverso il convolgimento della
vittima,il confronto tra questa e l’autore del fatto.
La raccomandazione n. 19 del 1999 del Consiglio d’Europa la definisce come “procedimento che permette
alla vittima e al reo di partecipare attivamente alla soluzione delle difficoltà derivanti dal reato con l’aiuto di
un soggetto terzo: il mediatore.”
Luciano Eusebi, un penalista, scrive: “nella mediazione entrambe le parti si narrano e auspicabilmente
giungono a riconoscersi come persone.”

Il mediatore,quindi,esplora e si mette in gioco ma, soprattutto, mette al primo posto la sua “mission”
ovvero fare di tutto affinché le parti si incontrino, parlino e, possibilmente, spianino la strada verso un
accordo.

La responsabilità del mediatore, nel fare questo è etico-morale. Si tratta di dare massima dignità alla
professione. Il mediatore affronta e risolve tali situazioni con spiccate doti di pazienza e capacità
comunicativa.
Una volta che le parti confidano il conflitto nelle mani del mediatore, la soluzione è vicina. A quel punto
tutte saranno concordi che la mediazione possa proseguire e che possano scattare anche le indennità.

RIFORMA CARTABIA
Il 23 settembre 2021, è stata approvata la legge n°134/2021, denominata “delega al Governo per
l’efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere
definizione dei procedimenti giudiziari”.
Le richieste erano le seguenti:
- Prevedere come sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, che possano essere
applicate solo quando il giudice ritenga che contribuiscano alla rieducazione del
condannato e assicurino, anche attraverso opportune prescrizioni, la prevenzione del
pericolo che egli commetta altri reati;
- Prevedere che il giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna o la sentenza di
applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p, quando ritenga di dover determinare la
durata della pena detentiva entro il limite di quattro anni, possa sostituire tale pena con
quelle della semilibertà o della detenzione domiciliare.
Quando ritenga di doverla determinare entro il limite di tre anni, possa sostituirla anche
con il lavoro di pubblica utilità, se il condannato non si oppone.
Quando ritenga di doverla determinare entro il limite di un anno, possa sostituirla con la
pena pecuniaria della specie corrispondente.

149
 CAPITOLO XXIX

CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO E DELLA PENA

Le cause di estinzione del reato e della pena sono situazioni che
escludono la punibilità del reo impedendo che questi sia in concreto
punito

Le cause che escludono la punibilità sono:

1. le cause di estinzione del reato;

2. le cause di estinzione della pena.

Secondo l’impostazione tradizionale, le prime prime escludono la c.d. punibilità in astratto, operando
anticipatamente rispetto alla pronuncia della sentenza di condanna e precludendo l’applicazione della
pena; le seconde, invece, escludono la punibilità in concreto, presupponendo l’emanazione di una sentenza
di condanna.

Le cause di estinzione possono essere classificate ancora in:

a) generali (collocate nella parte generale del c.p.) e speciali (applicabili ad uno o più reati di parte
speciale)
b) condizionate (per es. amnistia, oblazione) o incondizionate (per es. la morte del reo) a seconda che
siano o meno sottoposte a limitazioni
c) legate ad accadimenti naturali o alla manifestazione di volontà di soggetti terzi.

Presentano anche una disciplina comune:

- hanno efficacia personale, operando solo nei confronti della persona a cui si riferiscono
salvo che la legge disponga diversamente.
- Nel caso di concorso sono sottoposte le regole dell’art.183 c.p. “nel concorso di una causa
che estingue il reato con una causa che estingue la pena, prevale la causa che estingue il
reato, anche se è intervenuta successivamente.”
- Devono essere immediatamente dichiarate dal giudice in ogni stato e grado del processo
anche nel caso di dubbio sull’esistenza della stessa.
- Non comportano l’estinzione delle obbligazioni civili derivanti dal reato.

CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO

1. la morte del reo: la morte estingue tutte le pene, sia quelle principali che quelle accessorie mentre
rimangono intatte le obbligazioni civili che nascono dal reato (es. risarcimento del danno).

2. Amnistia: è un provvedimento generale e astratto con cui lo Stato rinuncia all'applicazione della
pena. E’ considerata un atto di clemenza che estingue il reato e, se vi è stata condanna, fa cessare
l’esecuzione della stessa e delle pene accessorie.

L'amnistia può essere propria o impropria. Quella propria può estinguere il reato mentre il
procedimento penale è in corso mentre quella impropria può intervenire dopo che è stata

150
 pronunciata una sentenza penale definitiva di condanna. L'amnistia impropria fa cessare
l'esecuzione della condanna e le pene accessorie anche se permangono gli altri effetti penali.
La concessione dell'amnistia può essere sottoposta a condizioni (sia sospensive che risolutive) o ad
obblighi, previsti dalla legge di concessione (amnistia condizionata).
La Corte costituzionale ha riconosciuto sempre e comunque la possibilità per l'imputato di
rinunciare ai benefici dell'amnistia e chiedere l'esame di merito, al fine di ottenere una eventuale
assoluzione.

3. La remissione della querela: la querela va presentata entro tre mesi dal momento in cui il
querelante è venuto a conoscenza del reato. Di regola la remissione può intervenire solo prima
della condanna.
Il comma 2 dell’art. 152 c.p. distingue tra:
- Remissione processuale
- Remissione extraprocessuale

Il codice chiarisce anche che la remissione può essere tacita. La remissione deve essere
accettata dal querelato. Esistono reati per i quali la querela è irrevocabile ( reati sessuali).

La remissione della querela è componente di rileivo nella prospettiva di conciliazione e

mediazione tra la vittima e l’autore del rato, particolarmente importante nell’ambito della
giurisdizione del giudice di pace.

4. La prescrizione del reato: Il decorso di un determinato periodo di tempo (stabilito dalla legge)
senza che intervenga la pronuncia di una la sentenza di condanna irrevocabile, determina
l’estinzione del reato per prescrizione.

La misura costituisce la rinuncia dello Stato all’applicazione della sanzione punitiva sul presupposto
del passare del tempo.

I reati per i quali è prevista la pena dell'ergastolo (e un tempo anche la pena di morte) sono
imprescrittibili.

Sulla base della pena prevista per ciascun tipo di reato, l'art. 157 c.p. disciplina il tempo necessario
per la prescrizione del reato.

5. L’oblazione : essa, definita ordinaria o automatica, consiste nel pagamento di una “somma di
denaro corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita della legge per la
contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.” Il pagamento di tale somma
estingue il reato.
Dal 1981 è prevista anche l’oblazione discrezionale: ai sensi dell’art. 162.1 bis c.p., nelle
contravvenzioni per le quali la legge stabilisca la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, il
contravventore può essere ammesso a pagare,prima dell’apertura del dibattimento, una somma
corrispondente alla metà del massimo dell’ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione
commessa. E’ definita discrezionale in quanto il giudcie non può respingere la domanda, avendo
avuto riguardo alla gravità del fatto.

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 6. Sospensione condizionale: La sospensione condizionale della pena prevede che l'autorità
giudiziaria, dopo aver applicato una sanzione penale (sentenza di condanna alla reclusione o
all’arresto per un tempo non superiore a 2 anni), ne sospende l’esecuzione (per un termine di 5
anni se la condanna è per delitto e di 2 anni se è per contravvenzione) a condizione che il colpevole,
per un certo periodo di tempo, non commetta altri reati.

In tal caso il reato viene estinto, in difetto, invece, il reo dovrà scontare entrambe le pene (la
vecchia e la nuova).
I presupposti della sospensione condizionale sono di carattere formale e di natura sostanziale:
Sotto il primo profilo,richiede che:
a. La pena detentiva non sia superiore a due anni, il limite sale a tre anni per i minori degli anni
diciotto, o a due anni e sei mesi per persone di età superiorea ai diciotto anni ma inferiore ai
ventuno.
b. Il soggetto non sia un delinquente o contravventore abituale o professionale
c. Non sia stata già applicata in precedenza
d. Non sia stata pronunciata condanna intermedia di pena detentiva non sospesa

Sotto il profilo sostanziale, il giudice deve ritenere che il colpevole si asterrà da compiere altri reati(
prognosi non recidiva).

Il codice prevede anche degli obblighi:

- Natura riparatoria in senso stretto: restituzione, risarcimento del danno

- Natura riparatoria in senso lato: prestazione di attività non retribuita ecc..

Con la concessione della sospensione condizionale si apre un periodo di prova, di regola di

cinque anni, che si conclude con la declaratoria di estinzione del reato oppure con la revoca.

La revoca avviene quando:

- Venga commesso un nuovo reato durante il periodo della sospensione

- Sia improntata una condanna per un delitto commesso anteriormente ad una pena
che,cumulata a quella precedentemente sospesa, superi i limiti sopra indicati.
- Non vengano adempiuti obblighi imposti

7. sospensione del procedimento con messa alla prova: al termine della misura di messa alla prova di
cui all’art. 168-bis c.p.p., se il comportamento dell'imputato è valutato positivamente, il giudice
dichiara l'estinzione del reato, restando comunque applicabili le eventuali sanzioni amministrative
accessorie.
A differenza della sospensione condizionale, che viene applicata dal giudice dopo l’accertamento
della responsabilità del condanato, il nuovo istituto interviene durante il procedimento a richiesta
dell’imputato e non implica il riconoscimento di responsabilità.
Condizioni per l’ammissione sono:
- natura non grave del reato. Deve trattarsi di un reato punito con pena detentiva non
superiore a quattro anni.
- Non aver già fruito della sospensione in oggettoo

La sospensione è revocata in caso di:

- Grave trasgressione al programma di trattamento o alle prescrizioni imposte.

152
 - Commissione, durante il periodo di prova, di un nuovo delitto non colposo.

8. perdono giudiziale: Il perdono giudiziale la rinuncia dello Stato all’applicazione di una pena in
considerazione dell’età del reo.

Ai fini dell’applicabilità di tale misura, occorre che il reo, al momento della commissione del fatto,
abbia un’età inferiore ai 18 anni e che il reato non sia considerato grave.

9. L’estinzione del reato per condotte riparatorie: è una nuova causa di estinzione introdotta dalla
legge Orlando. Ai sensi del comma 1 dell’art. 162-ter c.p. nei casi di procedibilità a querela soggetta
a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando
l’imputato ha riparato interamente il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il
risarcimento, e ha eliminato,ove possibile, le conseguenze dannose o pericolose del reato.
Nel caso in cui si dimostri di non aver potuto adempiere, per fatto a lui non addebitabile, entro il
termine di cui al primo comma, l’imputato può chiedere al giudice la fissazione di un uleriore
termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento.
In caso di esito positivo delle condotte il giudice dichiara l’estinzione del reato.

CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA

Le cause di estinzione della pena sono quelle misure che operano sulla pena inflitta con sentenza di
condanna.

Sono:

1. Morte del reo dopo la sentenza di condanna: l’art. 171 c.p. prevede che “la morte del reo avvenuta
dopo la condanna, estingue la pena”. Si tratta di una conseguenza ovvia per le pene detentive, non
essendo neppur astrattamente pensabile un “trasferimento” dell’esecuzione su altri soggetti che
non hanno commesso il reato; meno ovvia ma spiegabile con il principio di personalità della
responsabilità penale l’estinzione delle pene pecuniarie. Diversa è la disciplina concernente le
conseguenze civili nascenti da reato; l’art. 198 c.p. chiarisce che “l’estinzione della pena non
importa l’estinzione delle obbligazioni civili nascenti da reato.”

2. Prescrizione della pena: Il decorso del tempo incide anche sulla pena inflitta con sentenza passata
in giudicato. La prescrizione estingue la pena se dopo un determinato periodo di tempo (stabilito
dalla legge) la sentenza di condanna non viene eseguita.

Il c.p. distingue le pene per i delitti da quelle per le contravvenzioni.

La reclusione si estingue dopo un periodo di tempo pari al doppio della pena inflitta, con un
duplice limite: in ogni caso il periodo di prescrizione non può superare i trenta anni né essere
inferiore a dieci anni.
La multa si estingue invece dopo dieci anni.
La pena dell’arresto e quelle dell’ammenda hanno un termine di cinque anni.

3. Indulto: L'indulto è un provvedimento generale ispirato, almeno originariamente, a ragioni di

opportunità politica. Nella prassi è utilizzato come strumento di periodico sfoltimento delle carceri.
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 Consiste in un atto di clemenza che esonera la pena, in tutto o in parte, o la commuta in una pena
di specie diversa.
E’ un provvedimento di clemenza adottato dal Parlamento.
Per l’applicazione dell’indulto è competente il giudice dell’esecuzione, il quale procede senza
formalità, secondo la procedura prevista anche per l'amnistia.
L’indulto non estingue le pene accessorie, a meno che la legge di concessione non disponga
diversamente e neppure gli altri effetti penali della condanna, mentre l'amnistia estingue il reato.

4. Grazia: La grazia è un provvedimento di carattere individuale emesso (discrezionalmente) dal

Presidente della Repubblica con il quale viene eliminata (in tutto o in parte) la pena principale di un
condannato. Secondo l'art. 174 c.p., la grazia “condona, in tutto o in parte, la pena inflitta, o la
commuta in un’altra specie di pena stabilita dalla legge. Non estingue le pene accessorie, salvo che
il decreto disponga diversamente, e neppure gli altri effetti penali della condanna".

5. Liberazione condizionale: La liberazione condizionale mira a favorire la rieducazione e il

reinserimento nella società delle persone che, condannate a una pena detentiva, abbiano tenuto in
carcere una buona condotta.

Con la libertà condizionale viene temporaneamente sospesa l'esecuzione della pena, che, dopo un
periodo positivo di prova, può essere definitivamente cancellata dal Giudice.

Tale misura viene concessa solo al verificarsi di due condizioni:

a) il reo ha scontato almeno un determinato periodo di tempo in carcere,
b) durante questo periodo ha mostrato il proprio ravvedimento.

Nel caso in cui durante il periodo di libertà condizionale il reo commette nuovamente lo stesso
reato (o non rispetta gli obblighi previsti dalla Legge), il provvedimento viene revocato e il
condannato riprende a scontare la pena in carcere.

La libertà condizionale può essere concessa anche ai condannati all'ergastolo dopo che abbiano
trascorso in carcere almeno 26 anni.

6. Riabilitazione: La riabilitazione è concessa quando siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la
pena principale sia stata eseguita o si sia estinta in altro modo e il condannato abbia dato prova
effettiva e costante di buona condotta.

Il termine dei cinque anni diventa di dieci se si tratta di recidivi o di delinquenti abituali o
professionali.
Essa non può essere concessa quando il condannato non abbia adempiuto le obbligazioni civili
derivanti dal reato, salvo che dimostri di trovarsi nella impossibilità di adempierle.

La domanda di riabilitazione deve essere presentata al Tribunale di Sorveglianza per il distretto del
luogo ove veniva inflitta la condanna.

154
 CAPITOLO XXX

MISURE DI SICUREZZA E MISURE DI PREVENZIONE

Il codice penale prevede, accanto alle pene,anche le misure di sicurezza in funzione di controllo e
prevenzione della pericolosità dell’autore.

Si parla di sistema sanzionatorio a doppio binario che, secondo i redattori del codice Rocco avrebbe dovuto
contemperare le impostazioni teoriche della scuola classica e della scuola positiva:

la prima,legata alla pena reributiva che presuppone il libero arbitrio e va proporzionata alla colpevolezza
del trasgressore; la seconda, favorevoli a sanzioni penali in funzione di difesa sociale della pericolosità
criminale dell’autore.

Il nuovo sistema consentiva di raggiungere due risultati:

1. Far entrare i soggetti non imputabile nel sistema sanzionatorio penale, a differenza del codice
Zanardelli che prevedeva solo pene per soggetti imputabili.
2. Garantire una sanzione complessiva particolarmente gravosa nei casi di applicazione congiunta ad
uno stesso soggetto di pena e misura di sicurezza.

Proprio nei confronti dei soggetti imputabili e semi-imputabili pericolosi che il sistema a doppio binario si
presentava più opprimente, perché comporta un aggravio della risposta sanzionatoria: alla pena viene
affiancata una sanzione ulteriore che ha una funzione di controllo della pericolosità.

Ad accrescere il peso della risposta sanzionatoria intervenivano nella disciplina originaria del Codice Rocco,
altri tre elementi:

1. Le presunzioni di pericolosità sociale

2. La durata minima delle misure di sicurezza, che varia in relazione ai destinatari della misura ed alla
gravità del reato commesso.
3. Assenza di sistema verticale tra pene e misure di sicurezza: ossia,il periodo trascorso in esecuzione
di una delle due sanzioni non viene computato agli effetti dell’altra, con l’effetto che le limitazioni
della libertà personale per l’uno e per l’altro si sommano.

Sulla natura giuridica delle misure di sicurezza si è molto discusso. La dottrina,ad oggi, è concorde nel
riconoscere natura penale alle misure di sicurezza: si tratta,infatti,di strumenti di reazione
dell’ordinamento alla commissione di un reato e sono applicate dal giudice penale attraverso le
garanzie del processo penale.

La Costituzione all’art.25,comma 3 prevede che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se
non nei casi previsti dalla legge.”

Nella logica del codice Rocco, il sistema sanzionatorio a doppio binario si fonda sulla rigida separazione
tra le funzioni svolte dalla pena e dalle misure di sicurezza: le prime hanno una funzione retributivo-
punitiva e deterrente, mentre le seconde sono prive di contenuto punitivo e il loro scopo è la
prevenzione speciale, intesa come difesa sociale, ossia come tutela della collettività dal rischio di
recidiva dell'autore del reato.

Oggi, però ,questa rigida dicotomia di funzioni si è affievolita e si assiste piuttosto alla loro fusione.

Da un lato, la stessa Costituzione impone di abbandonare l'idea puramente punitiva delle pene,
prendendo posizione a favore della loro necessaria vocazione alla rieducazione. Dall'altro lato, in
relazione alle misure di sicurezza,dottrina e giurisprudenza valorizzano accanto alla funzione di difesa

155
 sociale, la prevenzione speciale positiva: anch’esse devono tendere alla rieducazione dei loro
destinatari attraverso gli interventi (terapeutici, riabilitativi) che appaiono più adeguati, ma con
esclusione di qualsiasi intervento di rieducazione coatta.

MISURE DI SICUREZZA PERSONALI

Le misure di sicurezza personali si dividono in detentive e non detentive.

Sono misure di sicurezza detentive:

a. L’assegnazione a una colonia agricola a casa di lavoro per i delinquenti abituali, professionali o per
tendenza.

b. Il ricovero in una casa di cura e di custodia per i condannati a pena diminuita a causa di infermità di
mente, sordomutismo, ubriachezza abituale.

c. Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario destinato ai soggetti affetti da vizio totale di

mente, sordomutismo,intossicazione cronica da alcool e sostanze stupefacenti, eseguito all’interno
delle REMS.

d. Il ricovero in un riformatorio giudiziario: è una misura di sicurezza speciale prevista per i minori,
imputabili e non, ritenuti pericolosi. La durata minima della misura è di 1 anno, ma è necessario
precisare che al compimento della maggior età, il reo viene assegnato alla colonia agricola o alla
casa di lavoro.

Sono misure di sicurezza non detentive:

a. La libertà vigilata: consistente nella limitazione della libertà personale diretta ad evitare il
compimento di nuovi reati, a tale scopo, al soggetto vigilato vengono forniti una serie di obblighi,
come il rientrare la sera entro un determinato orario e non uscire la mattina prima di una certa ora,
di trovarsi un lavoro stabile.
L’inosservanza di tali obblighi comporta la sostituzione della libertà vigilata con una m.s. detentiva.
L’essere sottoposti alla libertà vigilata non può essere inferiore a 3 anni.

b. il divieto di soggiorno, consistente nell’obbligo di non soggiornare in uno o più Comuni o in una o
più Provincie ed è applicabile agli autori dei delitti commessi contro la personalità dello Stato o
contro l’ordine pubblico o, ancora, per motivi politici;

c. il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, è una m.s. che si applica ai
condannati per ubriachezza abituale o per i reati commessi in stato di ubriachezza, sempre
abituale, la sua durata minima è di 1 anno;

d. L’esplusione di un cittadino straniero da uno stato non facente parte dell’Unione Europea e
l’allontanamento dal territorio dello Stato del cittadino appartenente ad uno Stato membro
dell’UE.

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 I presupposti che devono sussistere per l’applicazione delle misure sono due:

- uno di carattere oggettivo : Il presupposto oggettivo è che sia stato commesso un fatto
considerato dalla legge come reato o come quasi-reato.

- e l’altro soggettivo: Il presupposto soggettivo consiste nella pericolosità sociale del

soggetto agente, a tal proposito una persona viene definita socialmente pericolosa quando
vi è una possibile probabilità che la stessa commetta in futuro dei nuovi reati, a tal
riguardo, il nostro codice prevede e distingue tre tipologie di delinquenti socialmente
pericolosi:

a. il delinquente abituale, cioè colui che dopo essere stato condannato per due delitti non
colposi, riporta un’altra condanna per delitto non colposo;

b. il delinquente professionale, colui che vive abitualmente dei proventi derivanti dal reato;

c. il delinquente per tendenza, colui che commette un delitto non colposo contro la vita o contro
l’incolumità individuale, quando la commissione di tale delitto riveli una speciale inclinazione al
delitto.

In origine la pericolosità sociale doveva essere accertata dal giudice ma poteva essere anche
presunta dalla legge, infatti vi erano numerose ipotesi di pericolosità sociale presunta ex lege, ad
oggi la situazione è cambiata in quanto non sono più previste ipotesi di pericolosità sociale
presunta deve essere accertata in concreto dal giudice valutando la gravità del reato commesso e
la capacità a delinquere del reo.

La durata delle m.s. è sottoposta ad un limite minimo e non massimo dovendosi protarre finchè
permane la pericolosità del reo, infatti nel momento in cui cessa la misura potrà essere revocata dal
giudice, in caso contrario, provvederà a prorogarla fissando un nuovo termine per un ulteriore
riesame.

MISURE DI SICUREZZA E INFERMITA’ DI MENTE: DALLE OPG ALLE REMS

A seguito della soppressione degli ospedali psichiatrici comuni (legge Basaglia 1978), gli opg erano
rimasti le uniche strutture chiuse destinate ai malati di mente autori di reato.
Si determinava così una forte divaricazione di disciplina a seconda che il malato di mente fosse o
non fosse autore del reato: nel primo caso, era prevista l’applicazione delle misure di sicurezza,
qualora fosse stata accertata la pericolosità sociale; nel secondo caso, per effetto della Legge
Basaglia, alle istituzioni manicomiali si sosituivano i programmi di trattamento terapeutico.
In quest’ultimo caso,il ricovero degli opg era sproporzionato.
La Corte Cost. è intervenuta nel 2003 a rompere la rigidità di questa disciplina,dichiarando
l’incostituzionalità dell’art. 222 c.p., per violazione dell’art. 32 Cost., nella parte in cui non consente
al giudice di adottare, in luogo del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, la misura della
libertà vigilata.
Le condizioni di vita negli opg erano talmente degradanti da essere state più volte oggettivo di
attenzione da parte della Commissione parlamentare che aveva svolto solo un’indagine superflua
all’interno degli opg.

Di conseguenza, il Parlamento approvò l’art. 3-ter, d.l. 22 dicembre 2011, n. 211 che dispose il
157
 definitivo superamento degli opg e delle case di cura, attraverso la costituzione di strutture
regionali affidate alla gestione del sistema sanitario nazionale: si tratta delle residenze per
l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS).
A differenza delle opg, le rems sono costruite a livello regionale, sono connotate da una gestione
interna esclusivamente sanitaria, mentre il controllo della sicurezza può essere esercitato solo
all’esterno delle strutture ed è affidato alle prefetture.
La l. 81/2014 ha,infine,modificato due importanti elementi di disciplina delle misure di sicurezza
per i soggetti con vizio totale o parziale di mente: la pericolosità sociale e la durata delle misure di
sicurezza.
Quanto alla pericolosità sociale, si introducono due limiti nell’accertamento: per applicare una
misura di sicurezza custodiale nei confronti di un soggetto con vizio totale o parziale di mente, la
pericolosità va accertata “sulla base delle qualità soggettive della persona e senza tener conto delle
condizioni di vita individuale, familiare e sociale”.

LE MISURE DI SICUEREZZA PATRIMONIALI

Le misure a carattere patrimoniale sono:

1. la cauzione
2. la confisca di beni o strumenti utilizzati per commettere il reato

Si distinguono dalla pena in quanto le misure di sicurezza non hanno funzione strettamente punitiva ma
solo ed esclusivamente una funzione di rieducazione del reo.

Per tale ragione si applicano anche ai non imputabili (la pena invece si applica solo a soggetti imputabili),
non hanno una durata fissa (caratteristica invece della pena) e la loro applicazione presuppone
l'accertamento in concreto della pericolosità sociale del soggetto.

1. Cauzione di buona condotta: si tratta del deposito di una somma di denaro: se durante
l’esecuzione della misura chi vi è sottoposto non commette alcun delitto o contravvenzione punita
con l’arresto, è ordinata la restituzione della somma.

2. Confisca: consiste in un provvedimento di acquisizione, a favore del patrimonio disponibile dello

Stato, della proprietà di determinati beni.

L’art. 240 prevede due ipotesi di confisca. Nel caso di condanna, è prevista la confisca facoltativa:
a. Delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato
b. Del prodotto,ossia del risultato materiale del fatto di reato
c. Del profitto, consistente nel vantaggio di natura economica derivato dal reato

Trattandosi di confisca facoltativa, non si presuppone l’accertamento della pericolosità sociale dell’autore.
Si sostiene che la confisca presuppone la pericolosità della cosa, da intendere non nel senso che gli oggetti
confiscabili siano in sé pericolosi, ma nel senso che la disponibilità di questi beni in capo all’autore del reato
rappresenta un possibile fattore criminogeno.

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Il secondo comma dell’art. 240 prevede la confisca obbligatoria:

a. Delle cose che costituiscono il prezzo del reato, consistente nel vantaggio economico cher l’autore
ha ottenuto per commettere il reato.
b. Dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati utilizzati per la
commissione di alcuni reati informatici
c. Delle cose,la fabbricazione, l’uso, il porto o la detenzione delle quali costituisce reato, anche se non
è stata pronunciata condanna.
La confisca non può essere disposta qualora la cosa appartenga a persona estranea al reato.

Più di recente il legislatore ha riscoperto l’importanza della confisca come strumento di contrasto alla
criminalità del profitto, costituita dall’acquisizione di vantaggi di natura economica (tale sono, ad es. la
criminalità organizzata, la criminalità economica). Il legislatore ha introdotto, in relazione a specifici reati
(associazione di tipo mafioso, usura) speciali discipline sulla confisca. Innanzitutto qui la confisca ha
carattere obbligatorio, togliendo al giudice ogni potere discrezionale.

In secondo luogo, si prevede la confisca per equivalente, la quale opera laddove non sia possibile rinvenire
al bene confiscabile(perché ad es. l’autore del reato ha eliminato ogni traccia: il giudice allora ordina che sia
confiscato un oggetto di valore corrispondente a quello del bene da confiscare.

In terzo luogo, si assiste all’estensione dell’oggetto della confisca: ad es. in caso di condanna per il reato di
associazione di tipo mafioso, è prevista la confisca obbligatoria anche delle cose che costituiscono l’impiego
del prezzo, del prodotto e del profitto del reato.

L’obbligatorietà della confisca ha accentuato il carattere punitivo delle ipotesi di confisca per equivalente,
sollevando forti perplessità sulla loro natura giuridica di misure di sicurezza.

IL FUTURO DEL SISTEMA SANZIONATORIO A DOPPIO BINARIO

In Italia il sistema sanzionatorio a doppio binario versa in uno stato di crisi profonda.

Sul versante delle misure di sicurezza personali la chiusura degli opg segna un’importante svolta direzione
nel recupero della centralità delle esigenze terapeutiche degli infermi di mente autori di reato; si richiede
uno sforzo culturale, organizzativo e finanziario per assicurare il funzionamento delle rems in prospettiva
terapeutica e per potenziare i servizi sanitari territoriali al fine di garantire percorsi riabilitativi anche al di
fuori delle rems.

Quanto alle misure per i soggetti imputabili, si denuncia da tempo la truffa delle etichette: la dicotomia
teorica tra pene e misure di sicurezza sul piano delle funzioni delle sanzioni appare una
misitificazione=raggiro,falsificazione,perché anche le misure di sicurezza hanno un carattere afflittivo, e le
pene, svolgono anch’esse una funzione di prevenzione speciale.

Per queste ragioni i più recenti progetti di riforma (Pisapia, Pagliaro,Grosso) hanno proposto il drastico
ridimensionamento del doppio binario secondo alcune direttrici di politica criminale:

- escludere l’applicazione congiunta di pene e misure di sicurezza ai soggetti imputabili e

semi- imputabili, recuperando le esigenze di prevenzione,cura e riabilitazione.
- Privilegiare il ricorso ad interventi sanitari amministrativi a favore degli autori non
imputabili
- Abbandonare la nozione generica di pericolosità sociale.

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 Quanto,infine, alle modalità di riforma della disciplina delle misure di sicurezza, una volta
riconoscita l’infondatezza della tesi del doppio binario, ogni scelta spetta al legislatore, il
quale potrebbe anche optare per l’abolizione del sistema attuale, in favore di una pena
unica, differenziata in relazione alle caratteristiche personali dei suoi destinatari.

MISURE DI PREVENZIONE

Le misure di prevenzione si applicano indipendentemente dalla commissione di un reato: per legittimarle

basta la semplice esistenza di un indizio a carico del soggetto destinatario.

Quest'ultimo, però, deve essere socialmente pericoloso, ovvero:

- deve ritenersi che sia abitualmente dedito a traffici delittuosi, sulla base di elementi di
fatto,
- deve ritenersi che viva abitualmente, anche solo in parte, con i proventi di
attività delittuose, in ragione della sua condotta e del suo tenore di vita,
- deve ritenersi che sia dedito alla commissione di reati che offendono o mettono a rischio
l'integrità fisica o morale di minori, la sanità , la sicurezza o la tranquillità pubblica, sulla
- base di elementi di fatto.

La disciplina di riferimento delle misure di prevenzione non è contenuta nel codice penale ma nel decreto

legislativo numero 159/2011 (cd. Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).

Storicamente sono state utilizzate misure di prevenzione personali, che incidono sulla libertà personale.
Già previste dalla legge del 1956, ad oggi sono disciplinate nel codice antimafia agli art. 2,3,6:

a) foglio di via obbligatorio: provvedimento con il quale il questore rimanda nel luogo di residenza
le persone pericolose per la sicurezza pubblica che non vi si trovano. A tali soggetti è impedito di
tornare nel Comune dal quale sono stati allontanati senza preventiva autorizzazione o prima che
siano decorsi tre anni.
b) avviso orale del questore

c) sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, che può essere aggravata dall’obbligo di soggiorno nel
comune di residenza o di dimora abituale: consiste nel vietare a un soggetto di soggiornare in uno o
più Comuni o in una o più Regioni o nel prescrivergli di non allontanarsi da una certa abitazione
senza preventivamente avvisare l'autorità preposta alla sorveglianza, di fronte alla quale deve
presentarsi nei giorni indicati e a ogni chiamata.

Il codice antimafia prevede che la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza possa essere applicata
ai soggetti già destinatari delle altre due misure, ma anche ad altri soggetti, i quali:
- gli indiziati che sembrano appartenere ad associazioni di tipo mafioso
- coloro che pongono in essere atti preparatori obbiettivamente rilevanti
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 - coloro che abbiano fatto parte di associazioni neofascite disciolte
- persone indiziate di aver preso parte a manifestazioni di violenza in occasione di
competizioni sportive

Per l’applicazione della misura non basta che il giudice accerti gli elementi della fattispecie
indiziaria sulla base di elementi di fatto; si richiede anche l’accertamento della pericolosità per la
sicurezza pubblica al momento dell’applicazione della misura. Pur con questa delimitazione, la
prevalente dottrina le considera pene del sospetto: la loro applicazione,infatti, sembra essere
determinata o dal sospetto che i loro destinatari abbiano commesso un reato o che intendano
commetterlo.
Con la l. 646/1982 (l.La Torre) si comprese che il contrasto alla criminalità organizzata doveva
essere avviato colpendo gli interessi patrimoniali che muovono le grandi organizzazioni criminali.
Furono cos’ introdotte le misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca: a
seguito di indagini patrimoniali sui soggetti nei cui confronti possa essere disposta la misura della
sorveglianza speciale della pubblica sicurezza, il tribunale ordina “ il sequestro dei beni dei quali la
persona, nei cui confronti è iniziato il procedimento, risulta poter disporre, direttamente o
indirettamente, quando il loro valore risulta sproporzionato al reddito dichiarato o all’attività
economica svolta o quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli stessi siano
il frutto di attività illecite o ne costituiscano il rimpiego.”
Al sequestro,ai sensi dell’art. 24 cod.antimafia, segue “la confisca dei beni sequestrati di cui la
persona, nei cui confronti è instaurato il procedimento, non possa giustificare la legittima
provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la
disponibilità a qualsiasi titolo.”

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