IL DIRITTO

ENCICLOPEDIA GIURIDICA
DEL SOLE 24 ORE

diretta da
Prof. Avv. Salvatore Patti

VOLUME 13
REA - RITA

IL SOLE 24 ORE

Vol.13_Giuridica_Colophon_Vers.1V V 07/12/2007 16.24.12

 IL DIRITTO
ENCICLOPEDIA GIURIDICA
DEL SOLE 24 ORE

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Vol.13_Giuridica_Colophon_Vers.1VI VI 07/12/2007 16.24.12

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Vol.13_Giuridica_Colophon_Vers.2VII VII 07/12/2007 16.28.37

 R
minandole (ovverosia: minacciandole) a
chi se ne renda responsabile. Nel nostro
ordinamento sono “pene”: l’ergastolo, la
reclusione e la multa per quei reati che co-
stituiscono “delitti”; l’arresto e l’ammenda
per quei reati che costituiscono “contrav-
venzioni”; la permanenza domiciliare e il
lavoro di pubblica utilità per i reati (delitti
e contravvenzioni) devoluti alla compe-
tenza penale del Giudice di Pace (secondo
i criteri generali dettati dall’art. 52 D.Lgs.
274/2000).
Tutti i fatti illeciti puniti con una delle
sopradette sanzioni costituiscono, quindi,
un “reato”1.
Come si vede, dunque, isolare il “reato”
REATO nella composita galassia degli atti illeciti
che popolano l’universo del diritto è com-
I. LA NOZIONE FORMALE E LA NOZIONE SOSTANZIALE pito assai agevole. Il criterio formale del
DI REATO − II. LA NOZIONE DI REATO RICAVABILE tipo di sanzione, l’unico – a detta di tutti
DALLA COSTITUZIONE − III. LA TIPICITÀ COME – proficuamente utilizzabile, conduce a
CARATTERISTICA “INTRINSECA” DEL REATO, risultati inattaccabili.
ESPRESSIVA DELLA NATURA “FRAMMENTARIA” È vero però che il ricorso al criterio for-
DELLA TUTELA PENALE − IV. L’“OFFESA” DEL “BENE male ha sempre lasciato un certo qual sen-
GIURIDICO” COME CARATTERISTICA STRUTTURALE O, so di insoddisfazione. Troppo forte è stata,
QUANTO MENO, FUNZIONALE DEL REATO − V. LA è e sempre sarà la curiosità di penetrare
CONCEZIONE UNITARIA E LA CONCEZIONE ANALITICA in profondità la scorsa incolore del dato
DEL REATO − VI. IL DIBATTITO SUGLI ELEMENTI formale per cercare di cogliere l’essenza
COSTITUTIVI E SULLA LORO “PARTIZIONE”: LA TEORIA sostanziale del reato. Indagine cui se ne
“BIPARTITA”, LA TEORIA “TRIPARTITA” E LA TEORIA è contestualmente accompagnata un’altra
“QUADRIPARTITA” DEL REATO − VII. LA DISTINZIONE volta a sciogliere un interrogativo di fon-
TRA “DELITTI” E “CONTRAVVENZIONI” do: ma il Legislatore può elevare a reato
qualsivoglia comportamento umano a suo
piacimento? Non incontra nessun limite
I. LA NOZIONE FORMALE E LA NOZIONE nella sua “fantasia” creativa?
SOSTANZIALE DI REATO Insomma, l’indagine sulla nozione “so-
Il reato appartiene alla categoria dei stanziale” di reato si è sviluppata lungo
fatti illeciti e si distingue da tutti gli altri le due direttrici dell’“essere” e del “dover
illeciti previsti nell’ordinamento giuridi- essere”.
co in ragione del tipo di sanzione che il
Legislatore vi riconnette: la pena. Sono
“pene” quelle conseguenze della com- 1
È pertanto priva di senso l’espressione “reato penale” che sempre
missione dell’illecito che il Legislatore più spesso si vede e si sente utilizzare, posto che solo l’illecito
espressamente contempla come tali, com- penale è “reato”.

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 Da un lato, infatti, si è cercato di co- e reato come fatto storico”. Il reato come
glierne i tratti contenutistici in riferimento ente giuridico è l’illecito descritto dalla
al diritto positivo di un determinato Stato norma nei suoi requisiti essenziali. Il reato
in un determinato momento storico pun- come fatto storico, è l’accadimento della
tando, a seconda degli autori, su criteri vita che presenta i connotati che la norma
REATO

etici (è nota la tesi del Manzini secondo il richiede come essenziali per poter essere
quale il reato tutelerebbe il “minimo etico” “sussunto” nella fattispecie incriminatri-
necessario per assicurare la civile convi- ce. E oggetto di studio ed elaborazione
venza) o etico-sociali (è altrettanto nota la da parte della scienza penalistica non può
definizione di Welzel del reato come con- che essere proprio il reato inteso come
dotta “socialmente immorale”) o vagamen- “ente giuridico”.
te socio-culturali (ben si sa, ad esempio, A nessuno può invece sfuggire la fonda-
che Mayer reputava che il reato consistes- mentale funzione critica dell’elaborazione
se nella violazione di “norme di civiltà”); della prospettiva deontologica. Tanto più
oppure facendo riferimento ai presumibili se la si aggancia, secondo un indirizzo
parametri utilizzati dal Legislatore (è ben ormai consolidato nella nostra cultura
conosciuta la tesi sostenuta dal Grispigni penalistica, ai principi costituzionali che,
del reato come comportamento che, a giu- come vedremo, sono in grado di condizio-
dizio del Legislatore, rende impossibile o nare tanto la produzione che l’interpre-
mette in grave pericolo l’esistenza e la con- tazione delle norme penali. E proprio in
servazione della società); oppure ancora riferimento alle indicazioni ricavabili dalla
costruendo un modello concettuale (logico Costituzione sulla struttura e sul conte-
razionale) di reato come “ente giuridico”, nuto stesso del reato è stata elaborata la
“universalmente valido”, a prescindere cd. concezione “formale-sostanziale” del
dal riferimento a un contesto normativo reato secondo la quale il reato è il fatto
“storicizzato” (costruzione che si deve no- previsto come tale da una legge avente
toriamente a Francesco Carrara). efficacia non retroattiva, per tipologie ben
Da un altro lato, si è tentato di deter- determinate di aggressione, insuscettibi-
minare in che cosa deve consistere, o in li di estensione analogica, offensivo di
che cosa è “opportuno”o è “giusto” che interessi costituzionalmente rilevanti o,
consista il reato, utilizzando come “pietra quanto meno, non incompatibili con la
di paragone” ora i canoni del “diritto natu- Costituzione, la cui commissione possa
rale”, ora le norme della Costituzione. essere anche soggettivamente attribuita
Orbene, l’utilità degli studi volti all’indi- al suo autore.
viduazione di una nozione sostanziale di
reato è ritenuta solitamente scarsa. Tut- II. LA NOZIONE DI REATO RICAVABILE
tavia, la concezione carrariana del “reato DALLA COSTITUZIONE
come ente giuridico”, che oggi ci appare Le norme della Costituzione consento-
come dato scontato, costituisce in real- no dunque di disegnare i tratti somatici
tà una vera e propria conquista “storica” che il reato deve possedere per potersi
(in tutti i sensi) della riflessione penali- far riconoscere e “accettare” nel nostro at-
stica. Infatti, quando si parla di “reato” tuale sistema giuridico, sia sul piano della
è necessario operare una fondamentale fonte, della formulazione e della validità
“distinzione tra reato come ente giuridico nel tempo delle norme che lo prevedono,

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 sia sul piano della sua struttura, sia sul della volontà colpevole dell’autore (nelle
piano dell’oggetto della tutela. forme del dolo, o, almeno, della colpa), o,
Infatti, l’art. 25 Cost. dispone chiara- comunque, della sua personalità.
mente che solo la legge, tra le molte pos-
sibili fonti scritte, può ricollegare alla com- III. LA TIPICITÀ COME CARATTERISTICA

REATO
missione di un determinato fatto la previ- “INTRINSECA” DEL REATO, ESPRESSIVA
sione di una sanzione penale (riserva di DELLA NATURA “FRAMMENTARIA” DELLA
legge di “modo di disciplina”); altrettanto TUTELA PENALE
chiaramente che detta legge deve essere Se poi volessimo isolare la caratteristi-
entrata in vigore dopo la commissione del ca “essenzialissima”, che distingue il reato
fatto che intende incriminare (“principio da tutti gli altri illeciti, almeno nei sistemi
di irretroattività”) (v. SUCCESSIONE DI LEGGI a legalità formale come il nostro, questa
PENALI); infine, non espressamente, ma in dovrebbe essere individuata nella tipicità,
via di sicura derivazione logica, che detta che costituisce, per così dire, l’involucro
legge deve essere sufficientemente deter- strutturale, lo strumento tecnico che dà
minata, “precisa”, e che il giudice non ne corpo alla sostanza peculiare della tutela
possa estendere la portata in via analogica penale che non si estende a “coprire” a tre-
(“principi di determinatezza e di tassativi- centosessanta gradi qualsivoglia condotta
tà” – “o divieto di analogia”) [v. DETERMINA- effettivamente o potenzialmente dannosa
TEZZA E DIVIETO DI ANALOGIA (DIR. PEN.)]. per il bene-interesse da proteggere; ma è
Non solo, ma dalla considerazione del simile a una linea discontinua, frammen-
valore costituzionale dei beni della liber- taria, che lascia (si ripete: per caratteri-
tà e della dignità umana sacrificati dalla stica sua propria) spazi vuoti di tutela1.
sanzione penale un’autorevole corrente di Insomma: l’illecito penale, il “reato”, non
pensiero deduce la necessità che il reato appresta una tutela “totalizzante”, quale,
possa avere a oggetto di protezione solo ad esempio, quella che ha il suo prototipo
beni di rango costituzionale. Tesi da altri nell’art. 2043 c.c. (qualsiasi fatto doloso o
ritenuta, da un lato, incapace di arginare colposo che cagiona ad altri un danno in-
significativamente l’espansione della po- giusto)2. Perfino quando si tratta di preser-
testà punitiva dello Stato; dall’altro, ec- vare beni della massima importanza come
cessivamente limitativa, non potendosi la vita, il diritto penale lo fa “selezionando”
escludere la necessità di tutelare anche tra tutte le possibili condotte astrattamen-
beni che, pur non trovando riconoscimen- te capaci di recarvi offesa solo quelle che
to a livello costituzionale, siano ritenuti consistono nel «cagionare la morte di un
meritevoli di protezione in base a criteri uomo» (art. 575 c.p.), dunque in quei soli
normativo sociali. Certamente, però, la tu-
tela penale non può essere offerta a beni
incompatibili con la Costituzione. 1
Per vero, nel nostro sistema, anche l’illecito punitivo
Infine, in base al principio di personalità amministrativo, costruito sul modello penalistico, presenta la
della responsabilità penale (art. 27, comma medesima peculiarità in base all’art. 2 l. 689/1981.
1, Cost.), “letto” anche alla luce della fina- 2
Per indicare questo fenomeno, nella letteratura penalistica si usa
lità rieducativa che la Costituzione assegna anche dire che il diritto penale appresta una tutela “puntiforme”, o
alla pena (art. 27, comma 3, Cost.), il reato che l’illecito penale si distingue per essere un illecito di “modalità
ha da essere necessariamente espressione di lesione”.

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 comportamenti che possiedano idoneità i connotati “a denominazione di origine
causale rispetto all’evento “morte di un controllata e garantita” del bene giuridi-
essere umano”. Si pensi a quanto diversa co, che l’offesa (nelle due forme fonda-
sarebbe una norma penale che invece reci- mentali del danno e del pericolo) non
tasse: «Chiunque, offende il bene della vita costituisce certo caratteristica costante
REATO

è punito […]». Nessuno sarebbe disposto a di tutti i reati. È innegabile che esistano
tollerare la presenza di una fattispecie del reati “irrimediabilmente” senza offesa;
genere nel sistema penale. nel senso che per la loro sussistenza non
Ne discende, dunque, che le lacune di è necessaria né la lesione né la messa in
tutela sono coessenziali all’illecito penale pericolo di alcun bene preesistente alla
e, non ci sarebbe nemmeno bisogno di dir- creazione della fattispecie incriminatrice.
lo, non possono essere colmate ricorrendo Si faccia l’esempio, classico nella manua-
all’analogia. listica, della detenzione illegale di armi.
Il reato sussiste indipendentemente dalla
IV. L’“OFFESA” DEL “BENE GIURIDICO” circostanza finanche di un mero perico-
COME CARATTERISTICA STRUTTURALE O, lo di utilizzazione per qualsivoglia scopo
QUANTO MENO, FUNZIONALE DEL REATO criminoso dell’arma “non denunciata”: ba-
Se la tipicità-frammentarietà è carat- sta il semplice fatto della detenzione senza
teristica individualizzante, sul piano for- aver adempiuto alle necessarie formalità
male, rispettivamente dell’illecito e del- “amministrative”. Neppure si potrebbe
la tutela penale, l’offesa ne costituisce, invocare la previsione dell’art. 49, com-
almeno secondo una diffusa opinione, il ma 2, c. p. che, secondo una tesi molto
nucleo sostanziale: il reato è (o dovrebbe accreditata, conterrebbe l’enunciazione
essere) fatto offensivo di un bene giuridi- del principio di offensività, in base al qua-
co dotato di consistenza tale da renderlo le non potrebbero essere puniti fatti che,
sufficientemente “afferrabile” sul piano pur apparentemente inquadrabili in una
concettuale, preesistente all’attività di fattispecie di reato, non siano in concreto
creazione del Legislatore (il Legislatore, offensivi del bene protetto. Ma quando un
insomma, non se lo “inventa” – o non se “vero e proprio” bene giuridico protetto
lo potrebbe “inventare” − di sana pianta, non c’è, come può questa norma trovare
ma lo “trova” nella palpitante realtà eco- applicazione? Quale l’offesa la cui inesi-
nomico-sociale e lo giudica meritevole di stenza andrebbe accertata per escludere
protezione penale). il reato?
L’affermazione, sicuramente frutto del Diversamente si deve invece ragionare
pensiero penalistico liberal-democratico- in funzione interpretativa o in funzione
garantista e che rimane, per così dire, un critico riformatrice del sistema penale.
po’ in mezzo al guado tra essere e dover La premessa comune dei due livelli di
essere, tra dogmatica pura e dogmatica “influenza” del principio di offensività è,
irrigata dalla politica criminale, merita una ovviamente, costituita dall’individuazione
breve riflessione. del suo fondamento normativo e dei suoi
Se si ha riguardo alla ricostruzione si- conseguenti contenuto e funzione.
stematica del diritto penale positivo, si Il fondamento normativo va ricercato,
deve allora riconoscere che, a meno di più che nell’art. 49, comma 2, c.p., nei
non voler trasfigurare completamente principi costituzionali in materia di pena:

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:4 Sez1:4 07/12/2007 15.50.21

 l’art. 27, comma 1 che costituzionalizza relazione ai quali sorga il dubbio di una
il principio di colpevolezza (nulllum loro costruzione normativa in termini di
crimen sine culpa); l’art. 27, comma offesa o meno, vanno interpretatati nel
3 che sancisce il principio del finalismo senso che essi richiedono l’offesa (danno
rieducativo della pena. Muovendo da o pericolo) per il bene protetto (in dubio

REATO
quest’ultimo, una pena inflitta a chi ha pro iniuria).
tenuto una condotta che non ha offeso
alcun bene giuridico o non è, comunque, V. LA CONCEZIONE UNITARIA E LA
costitutiva di una incriminazione la cui CONCEZIONE ANALITICA DEL REATO
funzione protettiva di un concreto bene Il reato può essere guardato nella sua
giuridico non sia sufficientemente perce- dimensione unitaria, come fatto storico
pibile dall’autore, non può certo aspirare o come “ente giuridico”; oppure nei suoi
ad assumere alcun significato rieducativo. singoli “elementi costitutivi”. Fino a ora
Nel senso che non è in grado di funzionare ce ne siamo occupati con riguardo proprio
da richiamo alla necessità di rispettare e alla sua dimensione unitaria e come “ente
ritenere meritevoli di non essere lesi beni giuridico”.
che l’ordinamento reputa così importanti Ma non v’è dubbio che sia necessario
da proteggerli sotto minaccia di sanzione affrontarne lo studio dei singoli elementi
penale (con il che si è anche detto come che lo compongono: sia per ragioni che
l’offensività sia coerente anche con la fi- hanno riguardo alle esigenze pratico ap-
nalità generalpreventiva della pena). La plicative (nella quotidiana prassi si discute
pena potrebbe aspirare unicamente a rie- non tanto se esista, ad esempio, “il reato”
ducare alla pura osservanza del precetto di omicidio o di furto, ma se ne esistano
come tale, alla “fedeltà” all’ordinamento, tutti i singoli elementi costitutivi); sia per
sottendendo così un concetto di rieduca- ragioni tecnico scientifiche (la scienza pe-
zione incompatibile con quello di un ordi- nalistica, che non voglia ridursi a mera po-
namento liberal-democratico. litica criminale, può verosimilmente pro-
Venendo poi al principio di colpevolez- gredire solo mediante l’approfondimento
za, se si ritiene scontato che nel nostro delle singole componenti del reato); sia
sistema solo la colpevolezza per il fatto e per ragioni politico-garantiste, poiché, in
non quella per il tipo di autore abbia diritto un sistema a legalità formale, solo l’analisi
di cittadinanza, dovrebbe allora risultare dei singoli elementi del reato consente di
conseguentemente chiaro che la pena che “verificare” la rispondenza del fatto stori-
“ripagasse” un fatto inoffensivo finirebbe co al “modello legale” contemplato dalla
per retribuire (anch’essa) la mera disubbi- fattispecie incriminatrice.
dienza al precetto, l’infedeltà e, quindi, in Questa concezione del reato secondo la
definitiva, più l’autore che il fatto. quale esso va scomposto, studiato e valu-
Se questo è il fondamento del princi- tato nei suoi singoli elementi costitutivi è
pio di offensività le conseguenze sono detta concezione analitica ed è quella oggi
facili da trarre: a) l’offesa non deve ne- unanimemente recepita.
cessariamente costituire elemento del La contrapposta e fortunatamente ab-
fatto materiale tipico, ma, quanto meno, bandonata concezione cd. unitaria del
la nitidamente percepibile finalità pre- reato non si limita – sia ben chiaro – a
ventiva dell’incriminazione; b) i reati in riconoscere che il reato può anche essere

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 considerato nella sua dimensione unitaria, sottrazione e impossessamento della cosa
ma pretende che esso debba essere sem- mobile altrui nel furto di cui all’art. 624
pre e soltanto guardato in una sintesi nella c.p., l’omettere di prestare la necessaria
quale tutti i suoi “elementi” si annullano in assistenza nell’omissione di soccorso di
un’entità unitaria (non scomponibile) che cui all’art. 593 c.p.), che prende il nome
REATO

va dunque colta intuitivamente, anziché di condotta; assai sovente un risultato of-

studiata razionalmente. Con conseguente fensivo di detto comportamento (ad es., la
apertura agli arbitri più incontrollabili, in- morte di un uomo nell’art. 575 c.p.), che
compatibili, oltre che – come detto – con deve essere determinato da quest’ultimo
la legalità formale, con gli stessi principi (ad es., la norma sull’omicidio doloso ri-
fondamentali di un sistema costituzionale chiede che la morte sia “cagionata” dal
liberal garantista. soggetto attivo), requisiti che prendono
rispettivamente il nome di “evento” e di
VI. IL DIBATTITO SUGLI ELEMENTI “nesso di causalità”; una cosa su cui cade
COSTITUTIVI E SULLA LORO l’attività criminosa (il corpo umano nel-
“PARTIZIONE”: LA TEORIA “BIPARTITA”, l’omicidio, la cosa mobile nel furto), deno-
LA TEORIA “TRIPARTITA” E LA TEORIA minata “oggetto materiale del reato”; un
“QUADRIPARTITA” DEL REATO soggetto titolare del bene-interesse tutela-
L’analisi degli elementi del reato pro- to dalla norma, da qualificarsi come “sog-
cede per progressive generalizzazioni: getto passivo del reato” e così via. Va poi
dai connotati del fatto storico, ai requisiti precisato che, di norma, non viene fatto
costitutivi delle singole incriminazioni, agli alcun cenno all’elemento soggettivo, poi-
elementi generali “costanti” di ogni figura ché trova applicazione la regola generale
criminosa, fino alla catalogazione di questi dell’art. 42 c.p., in base alla quale, mentre
ultimi in categorie “generalissime”. le contravvenzioni sono punite indifferen-
Il punto di partenza è costituito dalla temente a titolo di dolo o di colpa, per la
constatazione che il Legislatore descrive, punibilità dei delitti è sempre necessario
per ciascuna figura di reato, quali ne sono il dolo, salvo che ne sia espressamente
gli elementi essenziali; “ritaglia”, dunque, contemplata la punibilità a titolo di colpa
un “modello legale” nel quale “sintetizza” (es. art. 589 c.p., omicidio colposo) o di
un accadimento della vita cogliendone i preterintenzione (es. art. 584 c.p., omici-
dati caratterizzanti che deve possedere dio preterintenzionale).
affinché sia meritevole di pena. Tratteggia, Fin qui, nessun problema di classifica-
insomma, dei “tipi di fatto” da punire (il zione degli elementi del reato. Le note do-
furto, l’omicidio, la corruzione ecc.). lenti iniziano allorquando ci si proponga di
Se poi si procede all’esame degli ele- effettuare un’ulteriore generalizzazione.
menti che compaiono come essenziali nel- In verità l’operazione potrebbe risultare
le fattispecie criminose, ci si accorge che semplicissima, essendo del tutto intuiti-
ve ne sono di costanti che ricorrono più o va la possibilità di distinguere (e quindi
meno sempre: un autore dell’illecito (ad raggruppare) elementi che attengono al
es. il “chiunque” della norma sull’omicidio fatto materiale (“elemento oggettivo” del
doloso – art. 575 c.p.), che prende il nome reato) ed elementi che attengono all’at-
di “soggetto attivo”; un comportamento, teggiamento della volontà (“elemento sog-
attivo o passivo (ad es., rispettivamente, la gettivo” del reato). Sennonché il quadro

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:6 Sez1:6 07/12/2007 15.50.22

 si complica non appena si rifletta, da un derebbe il reato proprio perché impedi-
lato, che vi sono profili dell’atteggiamento rebbe di formulare un tale giudizio su una
della volontà che si fa fatica a escludere condotta “giustificata” dalla necessità di
dalla componente oggettiva del reato (si proteggere un bene-interesse proprio del-
pensi alla violazione di regole di diligenza l’intero ordinamento giuridico come tale

REATO
o prudenza nei reati colposi), dall’altro e (quale ad es. quello dell’autotutela privata
soprattutto che per la sussistenza del rea- dei diritti propri o altrui in circostanze in
to non basta che siano integrate la com- cui l’ordinamento non è in grado di offrire
ponente oggettiva e quella soggettiva, ma tempestivamente la propria, nella legitti-
occorre anche che non sussistano cause ma difesa).
di giustificazione (o scriminanti). Pacifico Pur non essendo questa la sede per un
che chi cagiona volontariamente la morte adeguato approfondimento della vexata
di un uomo in presenza di legittima difesa quaestio, non si può però far a meno di
(art. 52 c.p.) non commette nessun rea- rilevare come la teoria tripartita sia quella
to, il fatto è lecito ab origine per l’intero che meglio coglie non solo l’ineliminabile
ordinamento. componente di valore degli elementi co-
Proprio la collocazione sistematica del- stitutivi del reato, ma soprattutto la fon-
le scriminanti costituisce il “pomo della damentale diversità di funzione che assu-
discordia” tra i sostenitori della teoria mono, ai fini della sussistenza del reato,
“bipartita” e i sostenitori della teoria “tri- gli elementi (“positivi”) di tipicità del fatto
partita “ degli elementi del reato. materiale e quelli costitutivi delle cause di
Per i primi gli elementi costitutivi gene- giustificazione.
rali del reato sono due: l’elemento oggetti- La funzione degli elementi che trova-
vo (il fatto materiale tipico) e l’elemento no collocazione nella singola fattispecie
soggettivo (la colpevolezza), dovendosi di parte speciale è infatti quella di “sele-
qualificare le scriminanti come “elementi zionare” tra le diverse possibili modalità
negativi”, di segno algebrico “meno”, del aggressive del bene-interesse da proteg-
fatto materiale tipico. In una parola: ac- gere quelle che, nella valutazione del Le-
canto agli elementi “positivi” (che ci devo- gislatore, risultano connotate così nega-
no essere), devono mancare gli elementi tivamente da essere “meritevoli di pena”;
“negativi” (che, dunque, non ci devono danno corpo, dal punto di vista tecnico, al
essere) perché possa configurarsi un fatto carattere di “frammentarietà” tipico della
pienamente conforme al modello legale. tutela penale. La funzione degli elementi
Per i secondi, invece, le scriminanti me- costitutivi delle cause di giustificazione è
ritano un’autonoma considerazione nella invece quella di apprestare una sorta di
partizione degli elementi del reato che “limite esterno” alla tutela penale che la
vanno suddivisi tra fatto materiale, anti- singola incriminazione fornisce al bene-
giuridicità e colpevolezza; esse attengono interesse da essa protetto. Per esempio:
infatti proprio al giudizio di antigiuridicità, il bene della vita è tutelato nella norma
da intendersi come contrarietà del com- sull’omicidio doloso dalle condotte che
portamento, non solo alla norma penale possiedono idoneità causale rispetto alla
incriminatrice, ma anche all’ordinamento morte di un essere umano; tuttavia, quan-
giuridico considerato nel suo insieme. La do ricorrono gli estremi della legittima di-
presenza di scriminanti, insomma, esclu- fesa, l’ordinamento non tutela più il bene

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:7 Sez1:7 07/12/2007 15.50.22

 della vita dell’aggressore, perché deve del fatto materiale tipico, «a meno che
garantire il bene dell’autotutela della vita non si sia erroneamente rappresentato la
dell’aggredito. Se dovessimo parafrasare esistenza di scriminanti».
il combinato disposto degli artt. 575 e 52 Come, sul piano oggettivo, le cause di
c.p. si potrebbe dire che chiunque cagio- giustificazione sembrano costituire “limiti
REATO

na la morte di un uomo è punito con la esterni” della tutela, così, sul piano sog-
reclusione non inferiore ad anni ventuno gettivo, l’errore sulle stesse sembra confi-
«a meno che non abbia agito per legittima gurare un “limite esterno” del dolo.
difesa». Dunque, la scriminante non con- Ciò detto, occorre ora dar conto di
tribuisce a selezionare tra le molte le con- un’autorevole posizione che propugna
dotte offensive quelle meritevoli di pena, una “quadripartizione” degli elementi
ma rende lecito “fin dall’inizio” un fatto del reato, aggiungendo accanto al fatto
materialmente offensivo, per la necessità materiale tipico, all’antigiuridicità e alla
di salvaguardare un interesse diverso da colpevolezza, anche la “punibilità”, come
quello fatto oggetto di protezione nella quarto requisito essenziale.
singola figura criminosa. Orbene, che la “punibilità” (con san-
Un conforto alla correttezza di tale zione “penale”) sia la caratteristica fon-
conclusione potrebbe poi rinvenirsi nella damentale del reato è fuor di dubbio.
ricostruzione dell’oggetto del dolo. Com’è Come è fuor di dubbio che il compito
noto, il dolo è coscienza e volontà del fatto dell’operatore del diritto sia quello di ve-
materiale tipico. Orbene, chi aderisce alla rificare in logica successione, la tipicità,
“bipartizione” e concepisce le scriminan- l’antigiuridicità, la colpevolezza e, last but
ti come elementi negativi del fatto tipico not least, la punibilità del fatto. Tuttavia
dovrebbe di conseguenza sostenere che la punibilità non sembra poter costituire,
per essere in dolo l’autore del fatto si deve in senso stretto, un “elemento” che com-
rappresentare anche l’assenza di scrimi- pone il reato, quanto, in astratto, una sua
nanti. Ma è intuitivo che una conclusione caratteristica intrinseca; in concreto, una
del genere si rivela non solo contraria alla “conseguenza” che di norma discende dal-
realtà psicologica, ma anche e soprattutto la commissione di un fatto tipico antigiuri-
alla disciplina normativa dell’errore sulle dico e colpevole. Si dice “di norma” poiché
scriminanti (art. 59, comma 4, c. p.). La è risaputo che tale effetto può anche venir
formula legislativa («Se taluno ritiene per meno in forza di situazioni che nulla hanno
errore [...]»), fondamentalmente disomo- a che fare con il fatto tipico, né con l’anti-
genea rispetto a quella in tema di errore giuridicità, né con la colpevolezza, come
sugli elementi costitutivi “positivi” conte- nel caso della non punibilità del furto com-
nuta nell’art. 47 c. p. («L’errore sul fatto messo in danno del genitore da parte del
che costituisce il reato […]»), “rovesciata” figlio (art. 649 c. p.), o della ritrattazione
ai fini di una definizione di dolo, non può intervenuta successivamente a una falsa
suonare “l’errore sulle scriminanti esclude testimonianza (art. 376 c.p.).
il dolo”, ma, più precisamente “l’erronea
supposizione (il ritenere per errore esi- VII. LA DISTINZIONE TRA “DELITTI” E
stenti) di situazioni scriminanti esclude il “CONTRAVVENZIONI”
dolo”. Ne deriva che un soggetto è in dolo Nel nostro attuale sistema positivo l’uni-
quando possiede la coscienza e volontà taria categoria dei reati si articola nelle

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:8 Sez1:8 07/12/2007 15.50.22

 due species dei “delitti” e delle “contrav- rispetto a quello dei delitti (in base al testo
venzioni”, che si distinguono facilmente dell’art. 157 c.p. in vigore nel momento
in base al criterio formale del tipo di pena in cui scriviamo: quattro anni per tutte
per ciascuna di esse prevista: ergastolo, le contravvenzioni; minimo sei anni per i
reclusione e multa per i delitti; arresto e delitti meno gravi).

REATO
ammenda per le contravvenzioni. L’este- Orbene, come è stato ben argomentato
nuante ricerca di un criterio distintivo in noto studio in materia, tale disciplina è
sostanziale, che aveva una sua ragion perfettamente congruente con il conte-
d’essere sotto la vigenza del Codice “Za- nuto delle contravvenzioni contemplate
nardelli” del 1889 (che le distingueva in nel nostro sistema, cosicché se ne può
base, non al tipo di pena, ma al “carattere desumere un concetto “funzionale” che
del reato”), è ormai priva di qualsiasi ri- consenta di ritagliare alle contravvenzioni
levanza pratica; ma cercar di afferrare la una propria, peculiare area di “autonomia”
diversa qualità delle due tipologie di reato, all’interno della più generale categoria dei
può sicuramente aiutare a comprendere “reati”.
il senso della diversa disciplina che le go- In breve, le attuali contravvenzioni,
verna, premessa anche per ragionamenti contenute nel libro terzo del Codice pe-
in prospettiva di riforma in ordine al man- nale o in leggi speciali, sono distinguibili
tenimento dell’attuale “binomio”. in tre gruppi: contravvenzioni di natura
Infatti, e solo per limitarci alle diffe- preventivo-cautelare volte a tutelare an-
renze più significative, le contravvenzio- ticipatamente beni giuridici rilevanti come
ni risultano, innanzi tutto, punibili indif- la vita, l’integrità fisica o l’incolumità pub-
ferentemente a titolo di dolo o di colpa blica (es. omissione di lavori in edifici che
(art. 42, comma 4, c.p.), salvi i casi delle minacciano rovina, art. 677 c.p.); contrav-
contravvenzioni cd. “ontologicamente venzioni consistenti nella violazione delle
dolose” (si pensi all’abuso della credulità disposizioni amministrative compositive
popolare di cui all’art. 661 c.p.); mentre di un conflitto di interessi (es. esecuzio-
per i delitti vale la regola della punibilità ne di lavori in totale difformità o assenza
a titolo di dolo, a meno che non ne sia del permesso di costruire, art. 44 D.P.R.
espressamente prevista quella a titolo 380/2001 in materia edilizia); contrav-
di colpa o di preterintenzione (art. 42, venzioni, per vero un po’ eterogenee, co-
comma 2, c.p.). Il tentativo risulta confi- stituenti ipotesi meno gravi di omologhe
gurabile esclusivamente in riferimento ai previsioni delittuose (es. acquisto di cose
delitti e non anche alle contravvenzioni di sospetta provenienza, art. 712, rispet-
(l’art. 56 c.p. è di significato inequivo- to al delitto di ricettazione, art. 648 c.p.),
cabile: «Chi compie atti idonei, diretti oppure poste a presidio di beni-interessi
in modo non equivoco a commettere un ritenuti di rango “inferiore” a quelli tutela-
delitto, risponde di delitto tentato […[»). ti dai delitti (es. atti contrari alla pubblica
L’istituto estintivo dell’oblazione, sia nella decenza, art. 726 c.p.).
forma “dovuta” (art. 162 c.p.), sia nella Se questo è il contenuto delle con-
forma “discrezionale” (art. 162-bis c.p.) travvenzioni non può certo stupire che
è applicabile solo alla contravvenzioni e la regola del requisito di colpevolezza sia
non anche ai delitti. Il termine di prescri- costituita dall’atteggiamento colposo: in
zione delle contravvenzioni è più breve relazione ai primi due gruppi, perché non

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:9 Sez1:9 07/12/2007 15.50.22

 è azzardato sostenere che già la trasgres- PALAZZO, «I confini della tutela penale: selezione dei beni e
sione in sé contiene, per così dire in nuce, criteri di criminalizzzazione», in Riv. it., 1992, pp. 453 ss.
i germi della colpa; in relazione al terzo,
REATO ABERRANTE

del quale fanno parte contravvenzioni che

abbiamo qualificato come “ontologicamen- REATO
te dolose” e altre che, dovendosi coordina- V. ANCHE PENA
re con le omologhe previsioni delittuose,
finiscono per trovare applicazione solo in
presenza di condotte colpose, perché sa-
rebbe insensato, proprio per quanto appe- REATO ABERRANTE
na detto, sottoporle alla stessa disciplina
dei delitti (dove – si ripete – il dolo è la I. CENNI INTRODUTTIVI − II. ABERRATIO CAUSAE
regola, la colpa e la preterintenzione co- − III. ABERRATIO ICTUS − 1. ABERRATIO ICTUS
stituiscono l’eccezione). MONOFFENSIVA − 2. ABERRATIO ICTUS BIOFFENSIVA
Né può stupire che il tentativo non sia − 3. ABERRATIO ICTUS PLURIOFFENSIVA − IV.
configurabile: per la natura già di per sé ABERRATIO DELICTI − 1. ABERRATIO DELICTI
anticipata della tutela sottesa alle con- MONOFFENSIVA − 2. ABERRATIO DELICTI BIOFFENSIVA
travvenzioni dei primi due gruppi (per − 3. ABERRATIO DELICTI PLURIOFFENSIVA
cui un’ulteriore anticipazione a livello di
tentativo sarebbe davvero inammissibi-
le); per la non particolarmente rilevante I. CENNI INTRODUTTIVI
caratura del bene protetto in quelle del Gli artt. 82 e 83 c.p. disciplinano il rea-
secondo gruppo, che non giustifica, dal to aberrante (o aberratio), che consiste
punto di vista di un’oculata scelta politico nella commissione di un fatto di reato dif-
criminale, l’arretramento della soglia della ferente da quello effettivamente voluto
punibilità al livello del tentativo. dal soggetto agente, ma realizzatosi per
l’intervento di fattori che si sono veri-
GIOVANNI FLORA ficati nella fase meramente esecutiva
del reato (ad esempio, errore nell’uso
dell’arma del reato, colpo di vento che
BIBLIOGRAFIA determina lo spostamento della vittima
Oltre alle opere manualistiche di parte generale del diritto designata ecc.).
penale, v., ex plurimis, F. BRICOLA, «Teoria generale del reato», Si distingue tradizionalmente tra aber-
in Nss. D.I., XIV, Torino, 1973, pp. 7 ss.; M. DONINI, «Teoria ratio causae, aberratio ictus e aberratio
del reato», in D. disc. pen., XIV, Torino, 1999, pp. 221 ss.; A. delicti, ma solo le ultime due sono spe-
FIORELLA, «Reato», in Enc. dir., XXXVIII, Milano, 1987, pp. 770 cificamente disciplinate dal codice nei
ss.; G. MARINI, «Reato», in Enc. giur., Roma, 1991; nonché: G. summenzionati articoli.
MARINUCCI, «Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico
criminali», in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, p. 1190; A. PAGLIARO, II. ABERRATIO CAUSAE
«Fatto, condotta illecita e responsabilità obiettiva nella teoria Si ha aberratio causae quando il pro-
del reato», in Riv. it., 1985, pp. 623 ss; T. PADOVANI, «Il binomio cedimento causale si verifica in modo
irriducibile. La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni, diverso dalla previsione dell’agente, seb-
fra storia e politica criminale››, in G. MARINUCCI-E. DOLCINI, bene l’evento voluto si realizzi effettiva-
Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, p. 421; F. mente (ad esempio, Tizio vuole uccidere

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:10 Sez1:10 07/12/2007 15.50.22

 Caio con un veleno, tuttavia Caio muore III. ABERRATIO ICTUS
perché durante gli spasmi colpisce con la L’aberratio ictus, prevista e disciplina-
testa il suolo). ta dall’art. 82 c.p., tradizionalmente viene

REATO ABERRANTE
Secondo la concezione ormai ampia- distinta in aberratio ictus monoffensiva,
mente prevalente, per valutare l’eventuale aberratio ictus bioffensiva e aberratio
rilevanza di questa forma di aberratio è ictus plurioffensiva.
necessario verificare se ci si trova di fronte
a un reato causalmente orientato o a con- 1. ABERRATIO ICTUS MONOFFENSIVA
dotta vincolata1. Sulla base dell’art. 82/1 c.p., si ha aber-
In questo secondo caso, posto che la ratio ictus monolesiva «quando, per errore
norma incriminatrice richiede specifica- nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato,
mente come elemento essenziale e costi- o per un’altra causa, è cagionata offesa a
tutivo del reato che la condotta causale persona diversa da quella alla quale l’offesa
assuma determinate caratteristiche e/o era diretta», e in tal caso il reo «risponde
si realizzi con certe modalità, l’eventuale come se avesse commesso il reato in danno
realizzazione di un fatto che presenti un della persona che voleva offendere, salve,
decorso causale differente, risulterà non per quanto riguarda le circostanze, le di-
punibile in quanto atipica. sposizioni dell’art. 60 c.p.» (ad es. Tizio
Diversamente, nei reati causalmente vuole colpire Caio con un sasso, ma sbaglia
orientati è del tutto irrilevante la concre- la mira e colpisce Sempronio).
ta modalità di svolgimento del processo Quindi, il soggetto agente cagiona lo
causale (salva l’ipotesi, ovviamente, che stesso tipo di offesa che aveva intenzione
vi sia un’interruzione del nesso eziologico di realizzare, ma per fattori estranei al suo
dovuta ad altri fattori; ad es. Tizio vuole processo volitivo e intervenuti al momen-
uccidere Caio facendolo precipitare da un to dell’effettiva commissione del fatto (ad
dirupo, tuttavia Caio muore perché prima esempio, scarsa mira, insufficiente cono-
di colpire il terreno viene centrato da un scenza dell’arma utilizzata, colpo di vento,
fulmine)2. L’agente risponderà del reato, se ecc.), offende un soggetto diverso dalla
ha voluto il fatto tipico. Il dolo, infatti, nei vittima designata.
due aspetti della rappresentazione e della È importante non confondere questa
volontà, deve abbracciare sia la condotta ipotesi di reato aberrante dalla situazio-
sia l’evento, quale diretta conseguenza ne disciplinata dall’art. 60 c.p., ossia dalla
della stessa, e non, necessariamente, an- inesatta individuazione della vittima del
che il processo causale, che, per definizio- reato (error in persona) (ad esempio,
ne, non rientra mai completamente nella Tizio, volendo sparare a Caio, a causa della
sfera di controllo dell’agente. forte nebbia confonde Caio con Sempro-
nio, quindi spara e colpisce Sempronio); in
tal caso, infatti, la divergenza fra il voluto e
1
V. sull’argomento: M. CORNACCHIA «Reato aberrante» in D. disc. l’effettivamente realizzato non è dovuta a
pen., XI, Torino, 1996, pp. 166 ss.; L. DURIGATO, «Aberratio causae: un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione
un tema marginale», in Indice pen., 1993, p. 31. Nella manualistica, o ad altri fattori, ma a una fallace o incom-
T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2002, p. 215. pleta conoscenza della realtà esterna.
2
Si veda, ad es., Cass., Sez. I, 28 luglio 1984, n. 6869, in Riv. pen., Secondo la dottrina tradizionale, e tut-
1985, p. 332. t’ora dominante, l’art. 82/1 c.p. avrebbe

11

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:11 Sez1:11 07/12/2007 15.50.23

 una natura meramente dichiarativa, confi- ne del fatto storico così come è avvenuto
gurando un’ipotesi di reato intrinsecamen- in concreto (hic et nunc) e identico al
te doloso. Infatti, vigendo nel nostro siste- tipo legale punito dalla norma incrimi-
REATO ABERRANTE

ma il principio dell’irrilevanza dell’identità natrice, non bastando la coscienza e vo-

del soggetto passivo (o dell’indifferenza lontà di un fatto equivalente (nel senso
dei soggetti), la circostanza per cui si sia di offensivo del medesimo bene giuridi-
offesa una persona diversa da quella vo- co) ma differente da quello realizzatosi
luta non presenterebbe alcuna incidenza in concreto. Si pensi al caso in cui Tizio
per il nostro ordinamento; ciò che conta voglia uccidere solamente Caio, spari,
è che si sia verificata una offesa identica a ma sbagli la mira e uccida Sempronio; in
quella programmata1. Quindi, avendo rea- tale circostanza Tizio non voleva uccidere
lizzato l’agente un fatto identico a quello Sempronio, avendo del tutto escluso que-
previsto, posto che si è comunque offeso sta possibilità, o perché era certo di non
lo stesso bene giuridico pur se apparte- cagionarne la morte, o perché non l’aveva
nente a differente titolare (es. Tizio voleva visto, o perché al momento della condot-
ferire un uomo e un uomo è stato ferito) ta Sempronio neppure era presente.
sarebbe ravvisabile in capo al soggetto il Per quanto concerne la struttura del-
dolo per il reato commesso2. l’aberratio ictus monoffensiva, sebbene
Secondo una diversa impostazione, non vi sia univocità di posizioni circa la
l’art. 82/1 c.p. avrebbe, invece, una fun- necessità o meno di un tentativo giuridica-
zione costitutiva, determinando la pu- mente rilevante verso la vittima designata,
nibilità a titolo di dolo di un’ipotesi di oggi appare prevalente la tesi che richiede
responsabilità oggettiva3. Il dolo, infatti, l’idoneità offensiva della condotta sola-
secondo questa opinione, richiede neces- mente nei confronti della persona concre-
sariamente la rappresentazione e volizio- tamente offesa, non essendo necessario
che l’agente abbia posto in essere atti di
tentativo verso la persona ideata4.
1
Cfr. T. PADOVANI, op. cit., p. 217. Nella giurisprudenza: Cass., Seguendo questa impostazione, i pro-
Sez. I, 6 aprile 2006, n. 15990; Cass., Sez. I, 23 settembre 2005, blemi sorgono nel caso in cui l’agente ab-
n. 38303. bia effettivamente commesso un delitto
2
Ovviamente, nel caso in cui Tizio avesse anche solamente tentato nei confronti del soggetto preso di
accettato il rischio di cagionare la morte di Sempronio, saremmo mira, dato che non è chiaro se sia applica-
al di fuori della tematica del reato aberrante, configurandosi, in tal bile il primo o il secondo comma dell’art.
caso, dolo eventuale verso l’uccisione di Sempronio; V. Cass., Sez. 82 c.p. Sul punto, sebbene vi siano posizio-
I, 1 luglio 1994, n. 7469, in Giust. pen., 1995, II, p. 108; Cass., Sez. ni estremamente variegate, si può riscon-
I, 30 maggio 1984, n. 5107, in Riv. pen., 1985, p. 101; Cass., Sez. I, trare un comune indirizzo maggioritario,
10 giugno 1983, n. 1258, in Riv. pen., 1984, p. 545. sia in dottrina sia in giurisprudenza, che
3
Cfr. M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale,
I, Milano, 2004, pp. 770 ss. Nella manualistica, v. G. FIANDACA-E.
4
MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna, 2006, pp. 351 ss. Cfr. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Milano, 2003, pp.
Nella giurisprudenza: Cass., Sez. I, 23 settembre 2005, n. 38303 428 ss. Nella giurisprudenza: Cass., Sez. I, 21 luglio 1978, n. 9989,
in Cass. pen., 2006, p. 4045; Cass., Sez. I, 1 luglio 1994, n. 7465, in in Cass. pen., 1980, p. 728. Contra, nella dottrina: F. MANTOVANI,
Cass. pen., 1995, p. 1541; Cass., Sez. VI, 27 aprile 1994, n. 7176, in Diritto penale, Padova, 2007, p. 399; T. PADOVANI, op. cit., p. 217; nella
Cass. pen., 1995, p. 2571. giurisprudenza, Cass., Sez. I, 23 settembre 2005, n. 38303.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:12 Sez1:12 07/12/2007 15.50.23

 opera una distinzione: nel caso in cui si sia ma designata sia caratterizzata dal dolo, si
realizzato un tentativo senza lesione mate- discute su quale sia il titolo della respon-
riale (ossia l’offesa è rimasta allo stadio del sabilità per l’ulteriore offesa non voluta. A

REATO ABERRANTE
pericolo), il reo risponderebbe ex art. 82/1 tal proposito, la dottrina e la giurispruden-
c.p., essendo assorbito il tentativo dal più za maggioritarie ritengono che si tratti di
grave evento cagionato; mentre qualora un’ipotesi di responsabilità oggettiva, non
la vittima designata subisca una concreta essendo previsto dalla norma in esame il
lesione materiale, dovrebbe applicarsi il concreto accertamento di un agire colpo-
secondo comma del medesimo articolo so2. Non mancano, comunque, autori che
(aberratio ictus bioffensiva)1. ritengono necessaria un’effettiva colpa in
Problematica si rivela, altresì, l’indivi- capo al soggetto agente3.
duazione della rilevanza delle cause di Circa la natura dell’aberratio biof-
giustificazione. A tal proposito, mentre si fensiva (ma il discorso si estende anche
ritiene pacificamente l’insussistenza del all’aberratio ictus plurioffensiva) parte
fatto qualora l’esimente riguardi l’offesa della dottrina e la giurisprudenza larga-
non voluta ma concretamente cagionata, mente dominante ritengono che si tratti
più problematica appare la risposta qua- di un unico reato, anche se l’istituto di
lora la causa di giustificazione concerna parte generale richiamato non è sempre
l’offesa ideata; tuttavia, anche in tal caso, lo stesso4. L’opzione a favore di una delle
sebbene non manchino posizioni differen- diverse alternative, invero, non assume
ti, si ritiene che la sussistenza di una scri- rilevanza squisitamente teorica, ma ha
minante, reale o putativa, escluda il reato, in realtà profonde conseguenze pratiche.
facendo venir meno rispettivamente un Difatti, optando per il reato unico, non si
elemento negativo dello stesso ovvero possono separare le singole violazioni ai
l’elemento soggettivo. fini dell’amnistia, indulto, custodia cau-
telare, ecc.5.
2. ABERRATIO ICTUS BIOFFENSIVA
L’aberratio icus bioffensiva è discipli-
nata dall’art. 82/2 c.p., il quale stabilisce 2
Cfr. M. ROMANO, Commentario, cit., pp. 770 ss. Nella giurisprudenza:
che «qualora oltre alla persona diversa, Cass., Sez. I, 27 ottobre 1984, n. 2612, in Riv. pen., 1983, p. 1143;
sia offesa anche quella alla quale l’offesa Cass., Sez. I, 26 maggio 1982, n. 9983, in Cass. pen., 1984, p. 75.
era diretta, il colpevole soggiace alla pena 3
Cfr. F. MANTOVANI, op. cit., p. 399.
stabilita per il reato più grave, aumentata 4
Ci si riferisce, infatti, al reato complesso (o eventualmente
fino alla metà» (ad es. Tizio vuole uccidere complesso), al reato aggravato dall’evento, al delitto
Caio, spara con un fucile e uccide Caio e preterintenzionale, oppure a un istituto autonomo, non altrimenti
Sempronio). Anche per questa forma di disciplinato. Cfr. M. ROMANO, Commentario, cit., pp. 770 ss. In
reato aberrante, pur non essendovi dubbi giurisprudenza: Cass., Sez. I, 26 maggio 1982, n. 9983, in Cass.
sul fatto che l’offesa diretta verso la vitti- pen., 1984, p. 75.
5
Altri autori, e parte minoritaria della giurisprudenza, ritengono
che si tratti di concorso formale: V. G. COGNETTA, «In tema di
1
Cfr. M. ROMANO, Contributo all’analisi della “aberratio ictus”, aberratio ictus e tentativo», in Cass. pen., 1980, p. 732. Nella
Milano, 1970, pp. 68 ss. Nella giurisprudenza: Cass., Sez. I, 14 giurisprudenza: Cass., Sez. I, 19 gennaio 1985, n. 4754, in Giust.
ottobre 1991, n. 12556, in Cass. pen., 1994, p. 66; Cass., Sez. I, 30 pen., 1985, II, p. 668; Cass., Sez. I, 23 ottobre 1981, n. 11169, in
marzo 1978, n. 9989, in Cass. pen., 1980, p. 728. Riv. pen., 1982, p. 636.

13

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:13 Sez1:13 07/12/2007 15.50.23

 3. ABERRATIO ICTUS PLURIOFFENSIVA commisurazione della pena, in conformità
L’aberratio ictus plurilesiva, non al principio del favor rei e a un più ge-
espressamente disciplinata a livello nor- nerale principio di coerenza giuridica, si
REATO ABERRANTE

mativo, si verifica in due ipotesi: quando applica l’art. 82/2 c.p, con un solo aumento
oltre alla vittima designata si offendono di sanzione, dato che l’applicazione della
più persone, oppure quando si offendono disciplina dell’art. 81 c.p. determinerebbe
più persone, ma non la persona ideata (ad un ingiustificato aggravio per il reo.
es. Tizio vuole uccidere Caio, investendolo
con l’automobile, tuttavia perde il control- IV. ABERRATIO DELICTI
lo del mezzo e muoiono, con o senza Caio, L’aberratio delicti è disciplinata dal-
anche Sempronio e Mevio). In tal caso, l’art. 83 c.p. e, come per l’aberratio ictus,
ci si interroga su quale sia la disciplina può distinguersi in monoffensiva, bioffen-
concretamente applicabile, e al riguardo si siva e plurioffensiva.
possono riscontrare vari indirizzi interpre-
tativi: a) secondo alcuni, che fanno rien- 1. ABERRATIO DELICTI MONOFFENSIVA
trare questa ipotesi nell’art. 82/2 c.p., gli L’aberratio delicti monoffensiva è
aumenti di pena sino alla metà dovrebbero espressamente disciplinata dall’art. 83
essere nello stesso numero delle offese; c.p., il quale stabilisce che, qualora fuori
b) secondo un’altra impostazione, inve- dai casi previsti dall’art. 82 c.p., il col-
ce, vi sarebbe un solo aumento di pena; pevole, per errore nell’uso dei mezzi di
c) secondo altri autori, si verificherebbe esecuzione o per altra causa, cagiona un
un normale concorso formale di reati, con evento diverso da quello voluto, risponde
applicazione delle regole generali dell’art. a titolo di colpa dell’evento non voluto,
81 c.p. La giurisprudenza al riguardo ope- quando il fatto è previsto dalla legge come
ra una netta distinzione: a) qualora oltre delitto colposo (ad esempio, Tizio vuole
alla vittima designata si offendano due o distruggere la vetrina del negozio di Caio
più persone, si rientrerebbe nell’art. 82/2 con l’automobile, ma perde il controllo e
c.p, applicandosi un solo aumento di pena; investe Sempronio). Il primo problema
b) al contrario, nel caso in cui si cagioni da affrontare, concerne il significato del-
offesa esclusivamente a due o più persone la parola “evento”, e, al riguardo, bisogna
diverse, mentre la persona presa di mira sottolineare che vi è una totale discrasia
sia rimasta del tutto indenne, si rientre- fra la maggioranza della dottrina e la giu-
rebbe nell’art. 82/1 c.p, richiedendo, il risprudenza. Secondo l’indirizzo preva-
comma successivo, in modo espresso, la lente fra gli studiosi, infatti, si ha questa
verificazione dell’offesa desiderata1. Di forma di reato aberrante quando cambia
conseguenza, a rigor di logica, dovrebbe il titolo del reato (ad esempio, da rapina
essere applicata la disciplina del concorso a omicidio), essendo irrilevante che, in
formale fra due (o più) reati aberranti, per concreto, la persona offesa sia la vittima
loro natura dolosi. Tuttavia, ai fini della ideata o un estraneo2. La giurisprudenza,

1 2
V. Cass. Sez. I, 30 settembre 1972, n. 6030, in Rep. gen. giur. it., Cfr. F. MANTOVANI, op. cit., p. 401; F.C. PALAZZO, Diritto penale,
1973, p. 710; Cass. Sez. I, 19 aprile 1971, n. 368, in Giust. pen., Torino, 2006, p. 287. Contra: G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 356.
1972, II, p. 460. Secondo alcuni, tuttavia, qualora l’offesa realizzata costituisca una

14

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 invece, sulla base di un indirizzo ormai se tale espressione indichi un’ipotesi di
consolidato, ritiene, da una parte, che responsabilità oggettiva ovvero se rientri
si abbia aberratio delicti quando fra i nell’ambito della responsabilità colposa

REATO ABERRANTE
due eventi – quello avuto di mira e quello vera e propria. La dottrina dominante, in
concretamente realizzato – non si abbia conformità al principio della responsabi-
uniformità di bene o interesse giuridico lità penale personale, segue quest’ultima
offeso e, dall’altra, che si abbia aberratio impostazione, richiedendo, quindi, un ef-
ictus quando vi sia identità o omogeneità fettivo accertamento della culpa del reo,
di bene giuridico, nonostante l’eventuale sebbene non manchino autorevoli pareri
diversa gravità dell’offesa1. Di conseguen- contrari. La giurisprudenza, invece, pur
za, secondo l’orientamento dei giudici, nel attenendosi, almeno formalmente, al prin-
caso in cui Tizio voglia ferire Caio, ma per cipio sancito dall’art. 27 della Costituzio-
errore nell’uso dei mezzi di esecuzione ne, parla, per lo più, di colpa specifica,
uccida Sempronio, dato che sia le lesioni ossia una colpa non accertata in concreto,
sia l’omicidio offendono l’incolumità fisica, ma presunta e implicita nella condotta del
l’agente risponderà di omicidio preterin- reo, da qualificarsi come antigiuridica, in
tenzionale, rientrando questa ipotesi nel- quanto rivolta a commettere un reato e
l’art. 82 c.p. e non nell’alveo dell’aberratio quindi contraria alla legge3.
delicti2. Il secondo problema offerto dalla
norma in questione riguarda l’imputazione 2. ABERRATIO DELICTI BIOFFENSIVA
della responsabilità. Infatti, partendo dal L’aberratio delicti bioffensiva, è di-
presupposto che l’evento concretamente sciplinata dal secondo comma dell’art.
cagionato non debba essere voluto, ci si 83 c.p., che prevede l’applicazione delle
chiede se, ai fini della punibilità del reo, regole del concorso formale dei reati, qua-
sia necessario un atteggiamento colposo. lora il reo, per errore nell’uso dei mezzi
Ancor oggi, infatti, dato che la norma di esecuzione o per altra causa, oltre a
non parla di punibilità per colpa ma di cagionare l’evento non voluto realizzi
punibilità a titolo di colpa, non è chiaro anche l’evento desiderato (ad esempio,
Tizio vuole rovinare il quadro di Caio con
un coltello, tuttavia scivola e oltre a dan-
mera progressione dell’offesa voluta dovrebbe applicarsi l’art. 82 neggiare l’opera ferisce Caio). Secondo la
c.p. V. G. DE SIMONE, «Ancora sul concetto di evento nell’aberratio dottrina maggioritaria, rientra in questa
delicti», in Foro it., 1988, II, p. 157. forma di reato aberrante anche l’ipotesi
1
V. Cass., Sez. I, 6 aprile 2006, n. 15590; Cass., Sez. I, 23 settembre in cui il delitto avuto di mira non si sia
2005, n. 38303; Trib. Macomer 13 dicembre 2000, in Riv. giur. sarda, perfezionato ma costituisca un semplice
2003, p. 453; Cass., Sez. I, 10 giugno 1983, n. 1258, in Giust. pen., tentativo. Al contrario, la giurispruden-
1984, II, p. 295. za, nella medesima situazione, applica il
2
Su questo punto, V. Cass., Sez. V, 14 dicembre 1999, n. 2146; Cass, primo comma dell’art. 83 c.p., ritenendo
Sez. V, 28 maggio 1990, n. 12330, in Giust. pen., 1991, II, p. 555. che il tentativo venga assorbito dal diverso
Per alcuni rilievi critici: G. DE FRANCESCO, Aberratio, teologismo
e dogmatica nella ricostruzione delle figure di divergenza
3
nell’esecuzione del reato, Torino, 1998, pp. 156 ss.; M. GAMBARDELLA, V. Cass., Sez. I, 14 aprile 1982, n. 10697, in Cass. pen., 1984, p.
«Offesa di persona diversa e tentativo nei confronti della vittima 900; Cass., Sez. I, 24 giugno 1974, n. 4680, in Riv. it. dir. e proc.
designata», in Cass. pen., 1994, I, pp. 27 ss. pen., 1977, p. 397.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:15 Sez1:15 07/12/2007 15.50.24

 evento cagionato1. Per quanto concerne la pretative: a) secondo alcuni, si dovrebbe
responsabilità del reo, dato che la norma applicare la disciplina generale del con-
espressamente richiama «le regole del corso formale di reati (fra un reato doloso
REATO ABERRANTE

concorso (formale) di reati», la giurispru- e più reati concretamente colposi); b) se-

denza e la dottrina maggioritarie ritengono condo un’altra impostazione, partendo dal
che il reo venga punito per un reato doloso presupposto che l’evento non voluto pre-
in concorso con un reato colposo (colpa visto dall’art. 83 c.p. sia da attribuire sulla
accertata in concreto secondo la dottrina base del solo rapporto causale, l’agente,
e presunta nella giurisprudenza). Alcuni in caso di aberratio plurioffensiva, dovrà
autori, invece, richiamando la disciplina rispondere per responsabilità oggettiva
del comma precedente, ritengono che vi del primo evento non voluto e degli altri
sia un concorso fra il reato doloso avuto di solamente sulla base di un concreto agire
mira e il reato non voluto, del quale il reo colposo. I sostenitori di quest’ultima tesi
risponderà sulla base del semplice nesso non sono, però, sempre concordi sui cri-
causale. Un’ipotesi, espressamente regola- teri da adottare per individuare quale sia
mentata dal Legislatore di aberratio biof- l’evento non voluto da imputare oggetti-
fensiva, come normalmente si afferma in vamente.
giurisprudenza e dottrina, è rappresentata
dall’art. 586 c.p., che disciplina la situazio- GIOVANNI SOLINAS
ne in cui da un fatto previsto dalla legge
come delitto doloso, derivi, quale conse-
guenza non voluta dal reo, la morte o la BIBLIOGRAFIA
lesione di una persona2. M. AGOSTINI, «Aberratio ictus e tentativo», in Cass. pen.,
2006, p. 4049; L. CORNACCHIA, «Reato aberrante» in D. disc.
3. ABERRATIO DELICTI PLURIOFFENSIVA pen., XI, Torino, 1996, pp. 166 ss.; G. DE FRANCESCO, Aberratio,
L’aberratio delicti plurioffensiva, non teologismo e dogmatica nella ricostruzione delle figure di
espressamente disciplinata dal Legislato- divergenza nell’esecuzione del reato, Torino, 1998; ID., «Sul
re, si ha quando il reo, per errore nell’uso reato aberrante» in Studium juris, 2000, p. 21; G. DE SIMONE,
dei mezzi di esecuzione o per altra causa, «Ancora sul concetto di evento nella aberratio delicti», in
cagiona più eventi non voluti, con o sen- Foro it., 1988, II, p. 175; M. DONINI, Il reato aberrante, in
za l’evento avuto di mira (ad esempio, Ti- Giurisprudenza sistematica di diritto penale, parte generale,
zio, volendo esclusivamente, distruggere II, Torino, 1996, p. 382; L. DURIGATO, «Aberratio causae: un
l’automobile di Caio, parcheggiata sotto tema marginale», in Indice pen., 1993, p. 31; M. GAMBARDELLA,
la sua finestra, lancia un vaso, che sfonda «Offesa di persona diversa e tentativo nei confronti della
il parabrezza del veicolo e ferisce i due vittima designata», in Cass. pen, 1994, I, pp. 27 ss.; F. PALAZZO,
occupanti). Mancando, quindi, una norma Voluto e realizzato nell’errore sul fatto e nell’aberratio delicti,
che disciplini queste ipotesi, in dottrina si Modena, 1973, p. 32; M. ROMANO, Contributo all’analisi
sono manifestate diverse correnti inter- dell’aberratio ictus, Milano, 1970, pp. 68 ss.; M. TRAPANI, La
divergenza fra il “voluto” ed il “ realizzato”, Torino, 2006,
p. 14.
1
V. Cass., Sez. I, 9 gennaio 1996, n. 175, in Cass. pen., 1996, p.
3658.
2
F. ANTOLISEI, op. cit., p. 429. Nella giurisprudenza: Cass., Sez. IV, REATO ABERRANTE
16 maggio 1989, n. 13078, in Riv. pen., 1990, p. 667. V. ANCHE PRETERINTENZIONE (Dir. pen.)

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 REATO ABITUALE 3, l. 20 febbraio 1958, n. 75 che punisce chi
tollera «abitualmente» la prostituzione.
I. DEFINIZIONE E FONDAMENTO – II. IL REATO La denominazione reato abituale è

REATO ABITUALE
NECESSARIAMENTE O EVENTUALMENTE ABITUALE quella maggiormente utilizzata, anche se
– III. IL REATO ABITUALE PROPRIO O IMPROPRIO – IV. la dottrina ha propugnato l’uso di altre
IL LIMITE MINIMO DI RILEVANZA DELLE CONDOTTE espressioni quali reato a condotta reitera-
– V. ELEMENTO SOGGETTIVO – VI. DIFFERENZA CON ta o più spesso, reato a condotta plurima3.
LE FIGURE AFFINI Prevale però nettamente, soprattutto nel-
la pratica giudiziale, l’uso dell’espressione
reato abituale.
I. DEFINIZIONE E FONDAMENTO Il Legislatore può ricorrere per due ra-
È abituale il reato per la cui perfezione gioni alla figura in discorso: quando ritiene
il Legislatore richiede la reiterazione nel che un singolo, episodico comportamento
tempo di più condotte omogenee. La mag- non sia idoneo a offendere il bene tutelato
gior parte degli autori ritiene necessaria dalla norma incriminatrice ovvero quando
non solo l’omogeneità, ma anche l’identità la modalità di offesa incriminata dal Legi-
delle condotte1. Ciò nondimeno, è dato ri- slatore tende a manifestarsi nella prassi
scontrare fattispecie di reato pacificamen- empirico-criminologica in modo reiterato,
te qualificate come abituali, le cui condotte ma il Legislatore ritiene che sarebbe troppo
tipiche ben si possono estrinsecare con gravoso assoggettare il fatto al cumulo del-
modalità differenti (si pensi ad es. ai mal- le pene previsto per il concorso di reati4. In
trattamenti in famiglia, commissibili con entrambi i casi l’istituto risponde dunque a
ingiurie, minacce, atti di violenza fisica, una logica di favore nei confronti del reo.
vessazioni, mortificazioni eccetera)2.
Il reato abituale costituisce una figura II. IL REATO NECESSARIAMENTE O
ignota al linguaggio legislativo, essendo il EVENTUALMENTE ABITUALE
frutto dell’analisi dottrinale di alcune fat- Nel reato necessariamente abituale, af-
tispecie sparse nel Codice penale e nelle finché il fatto sia tipico, è indispensabile
leggi speciali. Peraltro, non mancano ipo- una reiterazione di condotte nel tempo;
tesi in cui il Legislatore, nel descrivere la ne viene dunque che la realizzazione di
condotta tipica, richiama espressamente un singolo episodio offensivo è inidoneo
l’abitualità dei comportamenti, senza però a configurare la fattispecie criminosa.
mai adoperare l’espressione reato abituale. Un esempio paradigmatico in tal senso è
Si pensi per esempio all’art. 3, comma 1, n. costituito dal delitto di maltrattamenti in
famiglia (art. 572 c.p.), essendo questa

1
G. LEONE, Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli,
3
1933, pp. 17-173; M. PETRONE, «Reato abituale», in Nss. D.I, vol. XIV, F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale parte generale, Milano,
Torino, 1967, p. 941; ID., Reato abituale, Padova, 1999; G. FORNASARI, 2003, p. 170; T. PADOVANI, op. cit., p. 118; in giurisprudenza viene
«Reato abituale», in Enc. giur., vol. XXVI, Roma, 1991, p. 1; F. utilizzata la denominazione reato a condotta plurima da Cass., pen.,
MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 2007, p. 490; G. FIANDACA-E. MUSCO, Sez. VI, 16 ottobre 1970, n. 1163, Pivani, in Ced, n. 116271. Sono state
Diritto penale parte generale, Bologna, 2007, p. 196; R. GAROFOLI, altresì suggerite le denominazioni di reato collettivo, frequentativo,
Manuale di diritto penale parte generale, Milano, 2006, p. 705. complesso individuale, continuativo e a fatti reiterati.
2 4
Così T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2006, p. 117. F. MANTOVANI, op cit., p. 491.

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 fattispecie incentrata sull’instaurazione O ancora rispetto al delitto di esercizio
nel tempo di un sistema di vessazioni ido- abusivo della professione (art. 348 c.p.),
neo a determinare nella persona offesa un per rilevare come la punibilità sorga già
REATO ABITUALE

regime di vita mortificante e insostenibile. dal compimento di un solo atto della pro-
Analogamente rientra nella categoria del fessione2. Sotto questo profilo, dunque,
reato necessariamente abituale il già cita- allorché nella pratica giudiziaria si parla di
to delitto di tolleranza abituale alla prosti- reato eventualmente abituale, il pensiero
tuzione di cui all’art. 3, comma 1, n. 3, l. corre al momento consumativo del reato,
20 febbraio 1958 n. 75 la cui integrazione da individuarsi appunto già all’epoca di
postula che la tolleranza sia reiterata nel realizzazione della prima condotta.
tempo, come indicato dall’avverbio legi-
slativo «abitualmente». III. IL REATO ABITUALE PROPRIO O
D’altro canto, nel reato eventualmente IMPROPRIO
abituale, la relativa fattispecie è perfezio- Il reato necessariamente abituale è
nata tanto dalla realizzazione di un’unica usualmente distinto, non solo in dottrina,
condotta, quanto dalla ripetizione della in «proprio» e «improprio». La prima ipo-
stessa. Tutt’al più, quest’ultima sarà in tesi ricorre quando i singoli episodi illeciti,
grado di incidere sulla gravità della pena se autonomamente considerati, sarebbero
ex art. 133, comma 1, n. 2, c.p., senza tut- privi di rilevanza penale. Si pensi alle umi-
tavia innescare un fenomeno di concorso liazioni, alle sopraffazioni, alle angherie
di reati. Si consideri, al riguardo, l’art. 3, nell’ambito di una fattispecie di maltrat-
comma 1, n. 8, l. 20 febbraio 1958, n. 75 in tamenti, che possono anche non assurgere
tema di favoreggiamento e sfruttamento a percossa, minaccia o ingiuria (com’è il
della prostituzione. caso, per esempio, di una relazione extra-
A ben vedere, il reato eventualmente coniugale pubblicamente sbandierata).
abituale parrebbe difficilmente annovera- D’altro canto, il reato abituale è «impro-
bile nel genus reato abituale. Difetta infat- prio» quando i singoli episodi della serie
ti l’elemento caratterizzante la categoria: costituiscono autonomi fatti di reato. Si
ossia la ripetizione delle condotte quale consideri, per esempio, la relazione ince-
elemento indispensabile per la perfezione stuosa di cui all’art. 564, comma 2, c.p.:
della fattispecie. Ciò nondimeno, l’espres-
sione «reato eventualmente abituale» ri-
corre alquanto di frequente in giurispru- n. 214802; Sez. III, 13 ottobre 1998, n. 12919, Contessa, in Ced,
denza. Per esempio, con riguardo al già n. 212362, in tema di occasionale partecipazione ai guadagni
richiamato delitto di favoreggiamento e procurati dalla prostituta; Sez. III, 11 aprile 1984, n. 7604, Miluso,
sfruttamento della prostituzione (art. 3, in Ced n. 165771, secondo la quale lo sfruttamento non è necessario
comma 1, n. 8 l. 20 febbraio 1958, n. 75), che dia luogo a un sistema di vita parassitaria.
per sottolineare come ai fini dell’integra- 2
Così Cass. pen., Sez. VI, 7 marzo 1985, n. 4349, Lo Verso, in Ced,
zione delle fattispecie non sia necessaria n. 169060; Sez. III, 26 marzo 1984, n. 5861, Annettoni, in Ced, n.
la pluralità degli atti di sfruttamento1. 164924; Sez. VI, 11 dicembre 1979, n. 3732, Gennuso; in Ced, n.
144692; Sez. VI, 1 ottobre 1975, n. 2491, Di Furia; in Ced, n. 132499;
Sez. VI, 9 febbraio 1967, n. 251, Chatuy, in Ced, n. 104057 nella
1
Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 2 dicembre 2003, n. 4842, Elia, in Ced, quale si precisa come non sia rilevante l’abitualità nell’attività
n. 229379; Sez. III, 29 settembre 1999, n. 12633, Porzio; in Ced, professionale abusiva.

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 una fattispecie criminosa che è compo- trattamenti in famiglia e alla tolleranza
sta da più fatti di incesto autonomamente abituale alla prostituzione. In ordine al
puniti dal primo comma della medesima primo di questi delitti, si è costantemen-

REATO ABITUALE
disposizione. te affermato che esso è integrato dalla
Tanto chiarito, a una prima analisi, po- condotta dell’agente che sottopone un
trebbe sembrare che esista una perfetta proprio familiare, convivente o meno, a
coincidenza fra la categoria del reato ne- una serie di atti di vessazione continui e
cessariamente abituale improprio e quella tali da cagionare sofferenze, umiliazioni,
del reato eventualmente abituale, perché che costituiscano fonte di uno stato di
in entrambi i casi è sufficiente per la con- disagio continuo e incompatibile con le
sumazione del reato la realizzazione di una normali condizioni di esistenza1. È irrile-
sola condotta. Tuttavia, una distinzione è vante l’esistenza di intervalli di tempo, più
pur sempre tracciabile, giacché nel rea- o meno lunghi, tra una serie e l’altra di
to necessariamente abituale improprio fatti lesivi2: sicché il verificarsi di interru-
la reiterazione dei fatti è oggetto di una zioni nel nesso di frequenza non ha alcu-
separata considerazione normativa (es., na ricaduta sulla perfezione del reato. Al
artt. 564, comma 2, e 418, comma 2, c.p.); contrario non vengono ritenuti sufficienti
mentre nel reato eventualmente abituale singoli episodi che, seppur lesivi dei beni
la pluralità di condotte rimane sempre personali dei familiari, non si inseriscono
racchiusa in una sola disposizione nor- in una più ampia e unitaria condotta abi-
mativa (es., art. 348 c.p.). tuale idonea a instaurare un regime di vita
vessatorio, mortificante e insostenibile. E
IV. IL LIMITE MINIMO DI RILEVANZA invero, fatti episodici, traenti origine da si-
DELLE CONDOTTE tuazioni contingenti e particolari, sempre
Nel reato necessariamente abituale il verificabili nelle relazioni interpersonali
principale nodo interpretativo ruota in- familiari, non esprimono una condotta
torno alla individuazione del minimum abituale e diretta a sovvertire l’equilibra-
di reiterazione richiesto per il perfeziona- to svolgersi della convivenza familiare,
mento del reato. Ci si chiede, in altri ter- non essendo pertanto in grado di ledere
mini, quante condotte omogenee debbano il bene giuridico tutelato dalla norma. In
essere realizzate dall’agente affinché possa particolare è stato ritenuto che le singole
dirsi raggiunta la soglia di tipicità penale. reazioni violente di un padre, talora con-
Com’è ovvio, una tale problematica in- cretizzatesi in ingiurie, minacce e percos-
volge esclusivamente la categoria del rea- se, nei confronti di una figlia inosservante
to necessariamente abituale, posto che in al rigore comportamentale impostole, non
quello eventualmente abituale la consu-
mazione è pacificamente individuata nella
prima condotta della serie. In queste ipote- 1
Cfr. tra le tante Cass. pen., Sez. VI, 4 dicembre 2003, n. 7192,
si non resta quindi che individuare la fre- Camiscia, in Ced, n. 228461; Sez. VI, 8 novembre 2002, n. 55,
quenza minima, ossia l’abitualità minima di Khouider, in Ced, n. 223192; Sez. VI, 1 febbraio 1999, n. 3570, Valente
ripetizione delle condotte, affinché possa in Ced, n. 213516; Sez. VI, 21 giugno 1984, n. 8953, Matichecchia,
dirsi che la fattispecie è consumata. in Ced, n. 166250.
Sul punto, la giurisprudenza si è for- 2
V. Cass. pen., Sez. VI, 13 ottobre 1989, n. 3103, Lavera, in Ced,
mata soprattutto con riferimento ai mal- n. 183553.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:19 Sez1:19 07/12/2007 15.50.25

 integrassero una condotta di maltratta- to, né determinato in modo quantitativo.
menti, pur mantenendo rilevanza penale Non sarebbe possibile infatti definire con
a titolo di reati contro la persona1. Inoltre precisione per quanto tempo e per quante
REATO ABITUALE

l’abitualità della condotta non richiede che volte le condotte debbono essere ripetute.
essa venga posta in essere per un periodo Opportunamente, la giurisprudenza pre-
prolungato, essendo sufficiente la realiz- ferisce affidarsi a un criterio teleologico,
zazione dei fatti vessatori per un limitato desumendo la perfezione del reato dal
lasso di tempo, purché apprezzabile2. numero di condotte complessivamente
Analogamente, in ordine al delitto di tol- necessarie a offendere il bene penalmen-
leranza alla prostituzione, non sono stati te protetto. Un’operazione, questa, che
ritenuti sufficienti alla consumazione della deve essere fatta caso per caso tenendo
relativa fattispecie episodici atteggiamenti conto delle peculiarità del fatto concreto.
di tolleranza di permesso all’uso dei locali Compito rimesso, pertanto, alla discre-
per l’esercizio del meretricio. Appare infatti zionalità del giudice di merito che deve
necessaria la sussistenza di una condotta valutare in concreto quando la condotta
tollerante e ripetuta da parte dell’alberga- incriminata abbia raggiunto un’intensità
tore caratterizzata dalla nota dell’abitualità, di frequenza e di abitualità tale da essere
pur se contraddistinta da una durata limi- penalmente rilevante. Sotto tale profilo
tata nel tempo che, tuttavia, deve risultare è stato sostenuto che la mancata indica-
apprezzabile3. Da ultimo la Cassazione ha zione legislativa del numero di condotte
deciso che la condotta dell’albergatore che necessarie per giungere alla serie minima
ha permesso l’alloggio nei suoi locali a due nei reati necessariamente abituali collida
prostitute, accompagnate da diversi uomini con il principio di determinatezza della
e per una sola sera non fosse sufficiente a fattispecie. È infatti il giudice, con il suo
denotare un apprezzabile comportamento prudente apprezzamento, a individuare la
di inerzia abituale richiesto per l’integra- soglia minima di frequenza5.
zione della fattispecie4.
Già queste sole notazioni giurispruden- V. ELEMENTO SOGGETTIVO
ziali mettono in luce come il minimum Il reato abituale presenta indubbi ri-
di frequenza delle condotte reiterate non flessi problematici anche in ordine all’in-
possa essere aprioristicamente individua- dividuazione del necessario coefficiente
psicologico che deve accompagnare la
reiterazione delle condotte.
1
In questi termini Cass. pen., Sez. VI, 27 maggio 2003, n. 37019, Occorre premettere che nonostante la
Caruso, in Ced, n. 226794. maggior parte delle ipotesi di reato abitua-
2
Cass. pen., Sez. V, 9 gennaio 1992, n. 2130, Giay, in Ced, n. le siano rappresentate da delitti dolosi, si
189558. possono rinvenire nell’ordinamento anche
3
Cfr. Cass. pen., Sez. III, 28 maggio 2004, n. 30132, Morello, in Ced, casi di contravvenzioni nonché di delitti
n. 229469; Sez. III, 18 gennaio 1991, n. 2613, Morokowski, in Ced, n. colposi abituali. Ne costituisce un esempio
186693; Sez. III, 20 ottobre 1982, n. 721, Fanelli, in Ced, n. 157135; l’art. 671 c.p., che incrimina l’impiego di
Sez. III, 9 giugno 1982, n. 8870, Albresi, in Ced, n. 155471; Sez. III, minori nell’accattonaggio, così come, pri-
18 dicembre 1975, n. 8005, Petrelluzzi, in Ced, n. 134129.
4
V. Cass. pen., Sez. III, 23 novembre 2004, n. 5457, Lella, in Ced,
5
n. 230844. In tal senso M. PETRONE, op. cit., p. 17.

20

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:20 Sez1:20 07/12/2007 15.50.25

 ma che venissero depenalizzate, le ipotesi e volontà di realizzare un ulteriore fatto
disciplinate dagli artt. 669 e 706 c.p. Viene che compone la serie con la consapevolez-
invece comunemente indicato quale delitto za di avere in passato già realizzato altri

REATO ABITUALE
abituale colposo la fattispecie di cui all’art. fatti omogenei. Non è tuttavia necessario
1159, comma 2, c. nav., che incrimina la che l’agente si rappresenti esattamente e
mancanza colposa di viveri necessari a bor- con tutte le peculiarità i fatti già accaduti,
do della nave da parte del comandante. ma è sufficiente una coscienza latente o
Con riguardo invece al dolo del reato – come si suol dire – una «concoscienza»2.
abituale si contendono il campo due dif- In tale ottica il dolo può ben svilupparsi
ferenti opinioni. progressivamente nel corso della ripetizio-
Secondo un primo orientamento, de- ne dei fatti, in modo graduale, costituendo
cisamente minoritario, tale coefficiente nel contempo il dato che cementa le sin-
soggettivo si sostanzierebbe nella rappre- gole condotte. L’agente, in altri termini,
sentazione e deliberazione iniziale e anti- reitera le proprie condotte sopraffatorie
cipata delle singole condotte da realizzare. con la consapevolezza di aver realizzato
Si tratterebbe di una sorta di dolo unitario altri episodi analoghi in passato3. Viene
e programmatico che dovrebbe sussistere così superata l’opinione di quanti sosten-
ancor prima della realizzazione del primo gono che il dolo debba sussistere in via
episodio1. Questa posizione suscita alcune anticipata tanto da investire l’intero pro-
perplessità. Invero, proprio in relazione ai gramma di comportamenti che verranno
fatti di maltrattamento, essa conduce a posti in essere.
risultati decisamente distanti dalla realtà A ben vedere anche la giurisprudenza
empirico-criminologica della fattispecie. È dominante, creatasi in tema di maltratta-
estremamente raro, se non inverosimile, menti, si esprime in termini di dolo uni-
che l’attività prevaricatoria e vessatoria tario ma, evidentemente, in un’accezione
dell’agente sia retta da un programma deli- diversa da quella fatta propria dal versante
neato nei suoi vari aspetti, essendo ben più minoritario. Infatti il concetto di unitarietà
frequente e fisiologico che si maltratti di viene utilizzato per tenere distinto il dolo
volta per volta sotto la spinta di motivazio- della fattispecie abituale da quello proprio
ni e situazioni tra loro differenti (gelosia, delle singole condotte, sottolineando, nel
ubriachezza, malumore, diverbi). Inoltre contempo, che lo stesso non si riferisce a
tale forma di dolo non appare configurabile un previo programma criminoso diretto
in tutti quei casi, diffusissimi nella real- al risultato raggiunto4. Il riferimento al
tà quotidiana, in cui la reiterazione delle programma criminoso riappare semmai ai
condotte si sviluppa in un arco di tempo
estremamente lungo, come nell’ipotesi in
cui il marito maltratti la moglie per tutta 2
Si esprime in tali termini E. MORSELLI, Il ruolo dell’atteggiamento
la durata della loro convivenza. interiore nella struttura del reato, Padova, 1989, p. 82.
Viceversa appare di gran lunga più se- 3
In questi termini Cass. pen., Sez. VI, 6 novembre 1991, n. 468,
guita, soprattutto in giurisprudenza, l’opi- Faranda, in Ced, n. 188931.
nione che individua il dolo nella coscienza 4
Da ultimo Cass. pen., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 3419, Bel
Baida, inedita; Sez. VI, 4 dicembre 2003, n. 7192, Camiscia, in
Ced, n. 228461; Sez. VI, 14 luglio 2003, n. 33106, Miola, in Ced,
1
Sostiene tale posizione G. LEONE, op. cit., pp. 127 ss. n. 226444; meno recentemente Sez. VI, 8 febbraio 1995, n. 2800,

21

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:21 Sez1:21 07/12/2007 15.50.25

 fini della prova del dolo, che deve essere confronti di più familiari2; ovvero quando la
desunta dalla reiterazione e sistematicità serie ripetuta dei comportamenti vessatori
REATO CONTINUATO

delle condotte che costituiscono un com- sia interrotta da una sentenza di condanna
portamento abituale e che rendono evi- oppure sussista un ampio lasso di tempo
dente la sussistenza di una pianificazione tra una serie di condotte e un altra3.
criminosa sorretta dalla volontà unitaria di
sopraffare il soggetto passivo rendendone ANTONIO MARIO PIRAS
intollerabile l’esistenza1.

VI. DIFFERENZA DA ALTRE FIGURE AFFINI BIBLIOGRAFIA

Pur essendo anch’esso una species del G. FORNASARI, «Reato abituale», in Enc. giur., vol. XXVI,
genus reati di durata, il reato abituale va Roma, 1991, p. 1; G. LEONE, Del reato abituale, continuato e
tenuto rigorosamente distinto da altre permanente, Napoli, 1933; M. PETRONE, «Reato abituale», in Nss.
figure limitrofe. In particolare esso si dif- D.I., vol. XIV, Torino, 1967; ID., Reato abituale, Padova, 1999.
ferenzia dal reato permanente per il fatto
che, in quest’ultimo, la protrazione della
condotta è continua e ininterrotta, laddo-
ve, nel primo, si riscontra una discontinui- REATO CONTINUATO
tà delle condotte intervallate nel tempo.
Altra differenza va tracciata con il reato I. IL REATO CONTINUATO: NOZIONE E RATIO
continuato. La nota distintiva può essere DELL’ISTITUTO – II. IL REQUISITO DELLA PLURALITÀ
individuata sia sul versante oggettivo, che DI CONDOTTE – III. IL REQUISITO DELLA PLURALITÀ DI
su quello soggettivo. Sotto il primo profilo, VIOLAZIONI – IV. IL REQUISITO DEL MEDESIMO DISEGNO
i singoli fatti presentano, nel reato conti- CRIMINOSO − 1. LA NOZIONE DI MEDESIMO DISEGNO
nuato, un autonomo carattere criminoso e CRIMINOSO − 2. IL PROBLEMA DELL’INTERRUZIONE
non è necessario siano collegati da un nes- DEL DISEGNO CRIMINOSO − 3. COMPATIBILITÀ DEL
so di abitualità. In relazione al profilo sog- CONCETTO DI “MEDESIMO DISEGNO CRIMINOSO” CON
gettivo, nel reato abituale non è necessaria ALCUNE TIPOLOGIE DI REATO – V. IL TRATTAMENTO
la medesimezza del disegno criminoso che SANZIONATORIO – VI. LA NATURA GIURIDICA
invece caratterizza il reato continuato.
Stante la differenza tra i due istituti,
ben si comprende allora come la giuri- I. IL REATO CONTINUATO: NOZIONE E
sprudenza abbia ripetutamente propeso RATIO DELL’ISTITUTO
per una loro contestuale applicazione. In Il reato continuato rappresenta una
particolare, nell’ipotesi di maltrattamenti particolare ipotesi di concorso materia-
in famiglia è stata riscontrata la continua-
zione rispetto ai vari episodi di vessazione,
quando i medesimi sono posti in essere nei 2
Cfr. Cass. pen., Sez. VI, 31 gennaio 2003, n. 7781, P.G. in proc.
Simonella, in Ced, n. 224048.
3
Cass. pen., Sez. VI, 28 febbraio 1995, n. 4636, Cassani, in Ced, n.
Santoro, in Ced, n. 200809; Sez. VI, 17 ottobre 1994, n. 3965, P.M. 201148; nello stesso senso Sez. VI, 13 ottobre 1989, n. 3103, Lavera,
in proc. Fiorillo, in Ced, n. 199478. in Ced, n. 183553; Sez. VI, 25 gennaio 1989, n. 5029, Bucci, in Ced, n.
1
Recentemente Cass. pen., Sez. VI, 11 gennaio 2006, n. 4139, 180988; Sez. VI, 24 giugno 1980, n. 755, Domina, in Ced, n. 147515;
Hemmati, inedita. Sez. VI, 9 dicembre 1969, n. 2359, Floramo, in Ced, n. 113944.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:22 Sez1:22 07/12/2007 15.50.25

 le di reati disciplinata dal Legislatore in più si sarà propensi a estendere la nozione
maniera autonoma e sanzionata con un di disegno criminoso, tanto più si restrin-

REATO CONTINUATO
rigore inferiore a quello che deriverebbe geranno i confini materiali del concorso
dall’applicazione del cumulo materiale e viceversa.
delle pene.
Ai sensi dell’art. 81 cpv. c.p. si ha reato II. IL REQUISITO DELLA PLURALITÀ DI
continuato quando il soggetto commette, CONDOTTE
anche in tempi diversi, con più azioni od Tra i requisiti del reato continuato
omissioni una pluralità di reati in esecuzio- l’art. 81 cpv. c.p. richiede una pluralità di
ne di un medesimo disegno criminoso. Gli condotte autonome che danno luogo ad
elementi costitutivi del reato continuato altrettanti episodi criminosi. Il reato conti-
sono, dunque, tre: a) una pluralità di azioni nuato, invece, esula se la pluralità di azioni
od omissioni; b) più violazioni di legge; c) è tale soltanto in senso naturalistico. La ri-
il medesimo disegno criminoso. La circo- levanza pratica della questione è evidente
stanza che la pluralità di reati commessi se si pensa che in caso di unicità del reato
dalla stessa persona sia emanazione di un non si avrà la (già favorevole) applicazio-
«medesimo disegno criminoso» dimostre- ne del cumulo giuridico, che deriverebbe
rebbe una minore riprovevolezza comples- dall’individuazione di un’ipotesi di reato
siva dell’agente e, di conseguenza, giustifi- continuato o di concorso formale, ma la
cherebbe un trattamento sanzionatorio più semplice applicazione della pena corri-
mite rispetto ai normali casi di concorso spondente a un solo reato. Il problema
materiale di reati. Il soggetto, infatti, deli- fondamentale, dunque, che si deve preli-
bera ab initio le diverse condotte, espri- minarmente risolvere attiene alla verifica
mendo, quindi, una minore intensità di di quante volte la stessa disposizione di
volontà criminosa globale. E ciò anche in legge possa dirsi integrata.
considerazione della circostanza che nella L’art. 81 cpv. precisa, poi, che le diver-
versione originaria introdotta dal codice se azioni od omissioni possono essere
del 1930 il reato continuato constava solo commesse «anche in tempi diversi». Tale
di più violazioni della stessa disposizione di locuzione ha dato origine a interpretazio-
legge, con la conseguenza che, accanto al ni contrastanti. Mentre, infatti, secondo
requisito del medesimo disegno criminoso, alcuni l’inciso de quo si limiterebbe a chia-
vi era la ripetizione di uno stesso reato. rire che tra le diverse azioni od omissioni
Oggi in realtà, dopo la riforma del 1974, in continuazione può intercorrere anche
l’art. 81, comma 2, c.p. ammette la conti- un notevole lasso di tempo, per un diver-
nuazione anche in presenza della violazione so orientamento, invece, tale precisazio-
di norme incriminatici eterogenee. Sicché ne starebbe a significare la possibilità di
l’unico elemento caratterizzante l’istituto avere continuazione anche con un’unica
rimane l’unità del disegno criminoso. Se azione. Invero, altra parte della dottrina,
così è, si comprende come a delimitare i pur condividendo quest’ultima soluzione,
reali confini del reato continuato rispetto ritiene che a tale risultato non sia possibile
ai casi di concorso materiale di reati con- pervenire in via meramente interpretativa,
tribuisca in modo determinante proprio il essendo il requisito della «pluralità di azio-
modo di intendere il concetto, appunto, di ni o di omissioni» insuperabile, in quanto
disegno criminoso: in altri termini, quanto previsto in modo esplicito dalla norma.

23

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:23 Sez1:23 07/12/2007 15.50.26

 Nondimeno, lo stesso risultato potrebbe missione di reati diversi, pur se del tutto
essere raggiunto attraverso un’interpreta- eterogenei tra loro. Sicché alcuni autori
REATO CONTINUATO

zione analogica in bonam partem dell’art. preferiscono oggi parlare di «continuazio-

81, secondo comma, c.p., posto che il caso ne di reati». Dunque, ben potrà esistere
di chi compie in esecuzione di un mede- un reato continuato anche se i reati sono
simo disegno criminoso più reati con una diversi, purché essi siano i mezzi previa-
sola condotta presenterebbe la stessa ra- mente programmati per realizzare un uni-
tio di disciplina del reato continuato con co e prefissato fine comune.
pluralità di condotte, rivelando addirittura
una minore rimproverabilità complessiva IV. IL REQUISITO DEL MEDESIMO
rispetto alla continuazione con violazioni DISEGNO CRIMINOSO
plurime; il soggetto, infatti, si porrebbe Il medesimo disegno criminoso rappre-
anche materialmente contro la legge in senta, dunque, attualmente il solo requisi-
un solo momento1. Del resto, il problema to che contraddistingue il reato continua-
se considerare l’ipotesi in esame come to dal concorso di reati e che giustifica il
reato continuato o come concorso forma- più favorevole trattamento sanzionatorio.
le di reati non ha perso completamente Tale requisito pone essenzialmente tre
d’importanza neppure dopo la riforma del problemi2: a) quello della sua definizione;
1974, che ha parificato il regime sanziona- b) quello della sua eventuale interruzione
torio previsto per le due diverse ipotesi, per il sopraggiungere di determinati atti
ma non ne ha completamente parificato processuali; c) quello della sua compati-
la disciplina; infatti, mentre il concorso bilità con la particolare struttura di alcune
formale deve sempre essere considerato tipologie di reati.
come una pluralità di reati, il reato con-
tinuato limitatamente a certi effetti deve 1. LA NOZIONE DI MEDESIMO DISEGNO
essere considerato un unico reato (sul CRIMINOSO
punto v. infra § VI). In relazione alla definizione del concet-
to di medesimo disegno criminoso si con-
III. IL REQUISITO DELLA PLURALITÀ trappongono diversi orientamenti, inclini
DELLE VIOLAZIONI rispettivamente ad ampliare o a restrin-
Il secondo requisito del reato conti- gere il significato dello stesso.
nuato è costituito dalla pluralità delle Secondo un primo orientamento, il re-
disposizioni violate. Come già anticipato, quisito in esame sarebbe stato assunto dal
tale requisito ha subito dopo la riforma Legislatore in un’accezione puramente in-
del 1974 un’innovazione radicale. Mentre, tellettiva: stesso disegno criminoso equi-
infatti, nella sua originaria configurazione varrebbe a una mera rappresentazione
il reato continuato si caratterizzava per la mentale anticipata dei singoli episodi de-
natura omogenea delle violazioni in con- littuosi, poi di fatto commessi dall’agente.
tinuazione, il riformato art. 81, comma 2, Tale interpretazione però – si è obiettato
c.p. ammette la configurabilità dell’istitu-
to in esame anche in presenza della com-
2
In merito a tali problematiche cfr. amplius, di recente e per
tutti, R. BARTOLI, «La struttura del reato continuato», in Studium
1
F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, p. 484. iuris, 2001, pp. 1072 ss.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:24 Sez1:24 07/12/2007 15.50.26

 – non consentirebbe di distinguere il rea- eccessivo richiedere la programmazio-
to continuato dal concorso di reati dolosi ne dettagliata dei reati, dei mezzi, delle

REATO CONTINUATO
quando entrambi siano posti in essere con modalità di condotta, nel loro graduale
condotte simultanee o immediatamente svolgimento, perché ciò renderebbe l’isti-
successive. In ambedue i casi, infatti, si tuto praticamente inapplicabile, per una
avrebbe rappresentazione e deliberazio- parte della dottrina la rappresentazione
ne ab initio dell’intera pluralità di fatti deve essere specifica, nel senso che il
criminosi. Si è altresì osservato, poi, che, soggetto deve comunque rappresentar-
inteso in questa accezione, il requisito del si tutti i reati che intende commettere.
medesimo disegno criminoso avrebbe una Con la conseguenza che la realizzazione
scarsa efficacia selettiva, dovendo invece di un reato che il soggetto non si è pre-
lo stesso esprimere il nesso soggettivo in ventivamente rappresentato non potrebbe
termini più preganti. essere ricompreso nella continuazione1. Si
Alla stregua di un altro indirizzo, che pensi all’ipotesi del ladro che, dopo avere
manifesta l’esigenza di rafforzare la di- effettuato le incursioni programmate in
mensione unitaria della deliberazione casa altrui nei giorni di assenza del pro-
criminosa e di restringere lo spazio appli- prietario, decida poi di ritornarvi anche
cativo dell’art. 81, comma 2, c.p., l’unici- nei giorni successivi, avendo saputo che
tà del disegno criminoso presuppone sia l’assenza si prolunga. In questo caso, se-
un elemento intellettivo, costituito dalla guendo la prospettiva esaminata, il sog-
rappresentazione anticipata della futura getto dovrebbe rispondere di reato con-
attività criminosa, sia un ulteriore elemen- tinuato solo per i furti programmati e non
to «finalistico», costituito dalla unicità di per quello «sopravvenuto». Secondo altri
scopo: in altri termini, per aversi reato autori, invece, dovrebbe trattarsi di una
continuato occorrerebbe che i diversi epi- rappresentazione aperta anche a eventuali
sodi delittuosi costituiscano attuazione di ulteriori reati che si riallacciano a quelli
un preciso e concreto programma diretto pensati originariamente. In altre parole,
alla realizzazione di un obiettivo unitario. avrebbe rilevanza, sotto tale profilo, non
Ne deriva che i diversi reati dovrebbero tanto la priorità cronologica del disegno
porsi in rapporto di interdipendenza fun- criminoso rispetto alle condotte, quanto la
zionale rispetto al conseguimento di un continuità del suo processo formativo, con
unico fine. Quest’ultima interpretazione la conseguenza che nell’esempio riportato
è ritenuta preferibile dalla maggior par- tutti i furti potrebbero considerarsi avvinti
te della dottrina. Sicché, per aversi reato dal vincolo della continuazione2.
continuato sarebbe necessaria un’iniziale Tanto premesso e qualunque sia l’im-
programmazione e deliberazione generica postazione alla quale si ritiene di dovere
di compiere una pluralità di reati in vista aderire, deve essere in ogni caso chiaro
del conseguimento di un unico fine prefis-
sato sufficientemente specifico.
All’interno poi di questa concezione, 1
M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I,
per quanto concerne l’interpretazione Milano, 2004, p. 764; F.C. PALAZZO, Corso di diritto penale, Torino,
dell’elemento intellettivo, si possono di- 2006, p. 544.
stinguere due diverse posizioni. Premes- 2
F. COPPI, «Reato continuato», in Dig. disc. pen., vol. XI, 1996,
so che per tutti gli autori si rivelerebbe p. 228.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:25 Sez1:25 07/12/2007 15.50.26

 che non è possibile desumere il requisito stati inizialmente preventivati, ma la cui
del medesimo disegno criminoso sempli- realizzazione sia dovuta a circostanze del
REATO CONTINUATO

cemente da una tendenza a delinquere del tutto eccezionali6.

soggetto perché un generico programma
di vita dedita al delitto, seppure eventual- 2. IL PROBLEMA DELL’INTERRUZIONE DEL
mente correlato a un bisogno economico, DISEGNO CRIMINOSO
non può mai essere scambiato per un di- Per quanto riguarda la questione del-
segno criminoso1. la interruzione del disegno criminoso a
Anche nella giurisprudenza il concet- fronte dell’intervenire di determinati atti
to di medesimo disegno criminoso viene processuali (denuncia, arresto, condanna,
variamente ricostruito. L’orientamento ecc.), in passato non sono mancati indiriz-
prevalente ritiene che il legame della zi giurisprudenziali e dottrinali ad avviso
continuazione si esaurisca in un elemen- dei quali il requisito del medesimo disegno
to intellettivo, cioè in una rappresenta- criminoso doveva considerarsi interrot-
zione o previsione di una sequenza di to già con la conoscenza dell’esistenza a
reati2; in relazione ai singoli casi, poi, si proprio carico di un procedimento penale,
specifica che detta programmazione può con l’arresto o con una sentenza di con-
essere anche generica e sommaria, con danna anche non definitiva. Nondimeno,
la conseguenza che gli episodi criminosi da tempo è prevalente l’orientamento in
potrebbero essere previsti anche in via base al quale tali atti processuali non in-
ipotetica ed eventuale3, oppure, viceversa, terrompono automaticamente l’unità del
specifica, dovendo abbracciare tutti i sin- disegno criminoso, dovendosi invece veri-
goli reati che si intendono realizzare4. Solo ficare se nel singolo caso concreto la stes-
nell’ambito di alcune pronunce il medesi- sa permanga o meno, anche in relazione al
mo disegno criminoso viene inteso come grado di determinazione dell’agente7. Più
un programma di più reati uniti da uno problematica si rivela, invece, la questione
scopo sufficientemente determinato5. In relativa alla configurabilità della continua-
ogni caso, anche la giurisprudenza par- zione tra reati puniti con sentenze passate
rebbe decisamente orientata a escludere in giudicato e violazioni commesse succes-
dalla continuazione reati che non siano sivamente al passaggio in giudicato della
suddetta sentenza. Tale questione, invero,
è diversa da quella che si pone nel caso
1
Cass., Sez. II, 7 aprile 2004, Tuzzeo, in Ced, n. 229052. Sugli indici in cui sia intervenuta sentenza di condan-
rivelatori dell’unicità di disegno criminoso cfr., per tutte, Cass., Sez. na in relazione a un determinato reato e,
I, 1 marzo 2000, D’Onofrio, in Ced, n. 215937. successivamente al passaggio in giudicato
2
Cass., Sez. I, 19 febbraio 1998, Carpentieri, in Cass. pen., 1999, di detta sentenza, emerga un altro reato
p. 540. unito al precedente dal vincolo della con-
3
Assise Milano 13 febbraio 2003, Granata, in Giur. merito, 2003,
p. 1766; Cass., Sez. I, 27 marzo 1995, Giannerini, in Cass. pen.,
6
1996, p. 2584. Cass., Sez. I, 14 marzo 1994, Vincenzi, in Giust. pen., 1995, II,
4
Cass., Sez. VI, 18 dicembre 1982, Mansitti, in Cass. pen., 1984, p. 56; Cass., Sez. II, 18 marzo 1993, Bergamaschi, in Cass. pen.,
p. 310. 1994, p. 1536.
5 7
Cass., Sez. I, 17 marzo 2006, Mabrouki, in Ced, n. 23401; Cass., Cass., Sez. II, 10 ottobre 1991, Sempugna, in Cass. pen., 1994,
Sez. VI, 26 settembre 1997, Conoscenti, in Ced, n. 208717. p. 74.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:26 Sez1:26 07/12/2007 15.50.26

 tinuazione commesso prima del giudicato reato continuato possa essere diversa da
medesimo: in questo caso, infatti, non par- quella relativa al reato permanente; in

REATO CONTINUATO
rebbero porsi particolari ostacoli al rico- terzo luogo, la recidiva non risulterebbe
noscimento della continuazione. Vicever- necessariamente incompatibile con il rea-
sa, allorché il nuovo reato sia commesso to continuato2. Infine e soprattutto, la tesi
successivamente al passaggio in giudi- dell’automatica interruzione del giudica-
cato della prima sentenza di condanna, to risulterebbe oggi smentita dall’art. 671
secondo parte della dottrina si verrebbe c.p.p. che, nel sancire la possibilità per il
a interrompere inderogabilmente il nesso giudice dell’esecuzione, in presenza di più
di continuazione con le violazioni anterior- condanne irrevocabili a carico della stes-
mente commesse e giudicate. Infatti, in sa persona, di applicare la disciplina del
primo luogo, da un punto di vista politi- reato continuato, non distingue tra reati
co-criminale e di prevenzione generale, commessi prima e reati commessi dopo la
il mancato riconoscimento dell’efficacia condanna irrevocabile3. Con la conseguen-
interruttiva dell’atto verrebbe a compro- za che il giudice dell’esecuzione non sa-
mettere le esigenze preventive, in quanto rebbe vincolato dal giudicato e, nel caso in
il soggetto che, dopo il giudicato, continui cui riconosca la sussistenza del medesimo
a commettere ulteriori reati potrebbe ad- disegno criminoso, dovrebbe effettuare un
dirittura assicurarsi l’impunità a causa del- giudizio suppletivo, da coordinare con il
l’impossibilità di superare il limite di cui primo, al fine di mantenere la pena entro
all’art. 81 c.p. In secondo luogo, si osserva, i limiti dell’art. 81 c.p.4.
se il giudicato ha la forza di interrompere L’importanza che ha assunto il requisito
l’unità del reato permanente e del rea- del medesimo disegno criminoso, soprat-
to abituale, a maggior ragione dovrebbe tutto dopo la riforma del 1974, ha paralle-
essere in grado di interrompere il nesso lamente aumentato la necessità che esso
della continuazione; infine, perplessità venga processualmente accertato in modo
sono state manifestate da una parte della rigoroso. A tal fine la dottrina ritiene ne-
dottrina in merito alla compatibilità della cessario, innanzitutto, verificare che i sin-
disciplina della recidiva, applicabile al reo goli reati siano oggettivamente in rapporto
che commette nuovi reati, con il favor rei di interdipendenza funzionale, senza sot-
e con il giudizio di minore riprovevolezza tovalutare, comunque, anche l’incidenza
su cui si fonda il reato continuato1. Contro dell’elemento temporale, che costituisce
tali argomentazioni, tuttavia, è stato rile- un importante indice probatorio, seppure
vato come, in primo luogo, l’effetto psico- da solo non decisivo. In realtà nella pratica
logico di interruzione non possa ritenersi applicativa si nota la tendenza a dilatare i
automaticamente collegato al passaggio confini del reato continuato, prospettando
in giudicato della sentenza, dipendendo,
come anticipato, unicamente dal grado di
pervicacia dell’agente; in secondo luogo, 2
Cass., Sez. I, 2 aprile 2004, Vecci, in Ced, n. 22798.
nulla escluderebbe che la disciplina del 3
Per tutti, M. ROMANO, op. cit., p. 771. A favore di tale soluzione
anche G. MARINUCCI-E. DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte
generale, Milano, 2006, p. 410.
1 4
N. MAZZACUVA-E.M. AMBROSETTI, «Reato continuato», in Enc. giur., Cass., Sez. Un., 17 aprile 1996, Zucca, in Riv. pen., 1996, p.
vol. XXVI, Roma, 1991, p. 3. 1329.

27

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:27 Sez1:27 07/12/2007 15.50.27

 in termini «negativi» l’accertamento del- Si pensi al caso di un imprenditore che,
l’identità del disegno criminoso, che viene per ridurre i costi aziendali, programmi
REATO CONTINUATO

esclusa solo quando la serie dei reati risul- una serie di condotte inosservanti del-
ta intrinsecamente discontinua e incom- le disposizioni antinfortunistiche, dalle
patibile con una progettazione unitaria quali derivino, non previste e non volute,
originaria. A tale esito si giunge per lo più, la morte o le lesioni di alcuni operai; o,
come è intuitivo, soprattutto in conside- ancora, al caso di chi sia consapevole del
razione dell’opportunità di mitigare con fatto che le condotte che intende attuare
strumenti di parte generale i severi effetti sono vietate dalla legge e abbia previsto,
delle pene edittali stabilite nella parte spe- escludendola, la possibilità di verificazione
ciale e, dunque, l’asprezza dell’entità della di determinati eventi, quali conseguenze
pena che verrebbe raggiunta attraverso di quelle condotte. Ebbene, nella prospet-
l’applicazione del cumulo materiale. tiva considerata, non vi sarebbero ragioni
per escludere in queste ipotesi l’esistenza
3. COMPATIBILITÀ DEL CONCETTO DI di un medesimo disegno criminoso e non
“MEDESIMO DISEGNO CRIMINOSO” CON ravvisare la sussistenza di quella ragione
ALCUNE TIPOLOGIE DI REATO di minor severità che è propria dell’istituto
Secondo la dottrina e la giurisprudenza della continuazione3.
maggioritarie non sarebbe possibile rav- Dibattuta è anche la questione relativa
visare la continuazione rispetto ai reati ai rapporti tra reato continuato e reati as-
colposi. Muovendo, infatti, dall’idea che sociativi. Invero, dottrina e giurisprudenza
il requisito dell’unicità del disegno crimi- sono concordi nel ritenere che i concetti
noso esiga una preventiva rappresenta- di programma delinquenziale dell’associa-
zione di tutti gli elementi costitutivi delle zione e di medesimo disegno criminoso
singole violazioni, si ritiene che la con- siano distinti, in quanto, di regola, il primo
tinuazione sia incompatibile con il reato è più generico del secondo4. Sicché, da un
colposo1. Nondimeno, per taluni autori la lato, il reato associativo potrebbe essere
continuazione potrebbe essere ammessa integrato anche senza che gli eventuali
anche in tale caso, poiché oggetto del di- illeciti programmati siano realizzati in
segno criminoso dovrebbero essere solo esecuzione del medesimo disegno crimi-
le condotte, e non anche necessariamente noso, là dove, appunto tali delitti siano
gli eventi, dei singoli reati, come si po- commessi solo in base a un generico pro-
trebbe desumere dall’art. 81, comma 2, gramma delinquenziale; dall’altro lato, vi
c.p., che parla di «azioni od omissioni»2. potrebbe essere reato continuato com-
messo da più persone in concorso senza
associazione, là dove i soggetti commetta-
1
Per tutti, F. MANTOVANI, op. cit., p. 480; M. ROMANO, op. cit., p. 765.
Nella giurisprudenza, Cass., Sez. IV, 25 novembre 2004, Gentilizi,
in Ced, n. 230715; Cass., Sez. IV, 8 luglio, 2002, Ostone, in Riv. Sicchiero, in Cass. pen., 1987, p. 742. In termini problematici, Cass.,
pen., 2002, p. 982; Cass., Sez. IV, 22 marzo 1995, Caldiroli, in Cass. Sez. IV, 2 febbraio 2005, Zullato, in Ced, n. 231541.
3
pen., 1996, p. 2217. F. COPPI, op. cit., p. 230.
2 4
T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2002, p. 364; F. COPPI, op. Per tutte, Cass., Sez. V, 4 ottobre 2004, Collodo, in Ced, n.
cit., p. 229. Nella giurisprudenza, per una timida aperture nei 229906; Cass., Sez. V, 15 novembre 2000, Barresi, in Giur. it., 2003,
confronti della prospettata possibilità, Cass., Sez. I, 24 maggio 1985, p. 1680.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:28 Sez1:28 07/12/2007 15.50.27

 no, in esecuzione di un medesimo disegno vista per il reato più grave, aumentata fino
criminoso, più delitti senza la preventiva al triplo. In proposito la prima questione

REATO CONTINUATO
costituzione della benché minima strut- controversa concerne la stessa individua-
tura organizzativa. Nondimeno, tale non zione della violazione più grave3. Per un
necessaria coincidenza non esclude che orientamento, infatti, sarebbe tale quella
possano sussistere casi in cui i due requi- individuabile in astratto, con riferimento,
siti, programma delinquenziale dell’asso- cioè, alle scelte legislative in tema di natu-
ciazione e medesimo disegno criminoso, ra delle sanzioni e limiti edittali di pena4.
coincidano; con la conseguenza che è da Tale tesi tende a valorizzare la certezza del
ritenersi ammissibile una continuazione diritto, per evitare che diversi giudici, di
tra i singoli delitti commessi dall’associa- fronte a episodi simili, possano giudicare
zione, allorché, per esempio, il programma diversamente l’illecito più grave in con-
delinquenziale che caratterizza il delitto di creto, determinando notevoli diversità
associazione risulti essere particolarmente sanzionatorie a fronte di identiche ipotesi
dettagliato. Se poi, uno o più dei soggetti di reato continuato. In tale prospettiva si
che andranno a costituire l’associazione si richiama anche l’art. 16 c.p.p., il quale, nel
rappresenti previamente sia il reato asso- dettare le regole in materia di competenza
ciativo, sia tutti o parte soltanto dei delitti per territorio determinata da connessione,
per la realizzazione dei quali l’associazione precisa al terzo comma che «si considera
è stata costituita, si potrà configurare, al- più grave il reato per il quale è prevista
tresì, una continuazione tra l’associazione la pena più elevata nel massimo […]». In
e i singoli delitti programmati1. In sintesi: il base a un altro indirizzo, tuttavia, occorre-
problema della configurabilità della conti- rebbe fare riferimento alla pena che risulti
nuazione tra reato associativo e reato fine in concreto più grave, cioè a quella che il
non deve essere impostato in termini di giudice ritiene tale dopo averla concreta-
astratta compatibilità strutturale, ma va mente valutata in relazione ai criteri di cui
affrontato e risolto caso per caso, in base all’art. 133 c.p., nonché alle circostanze at-
al prudente apprezzamento del giudice di tenuanti e aggravanti5. In tale prospettiva,
merito, che dovrà verificare se il reato- risulterebbe violazione più grave quella più
mezzo e i reati-fine possano presentarsi gravemente “punita” (e non già “punibile”),
effettivamente come momento esecutivo anche alla luce del disposto dell’art. 187
di un medesimo disegno criminoso già disp. att. c.p.p., secondo cui «per l’applica-
contestualmente presente fin dal primo zione della disciplina del concorso formale
momento nella psiche degli agenti2. e del reato continuato da parte del giudi-
ce dell’esecuzione si considera più grave
V. IL TRATTAMENTO SANZIONATORIO quella per cui è stata inflitta la pena più
Come per il concorso formale di reati,
anche al reato continuato si applica il regi-
me del cumulo giuridico, cioè la pena pre- 3
Sul punto amplius, per tutti e di recente, R. BARTOLI, «La
determinazione della pena del reato continuato», in Studium
iuris, 2002, pp. 650 ss.
1 4
Cass., Sez. I, 28 marzo 2006, Adamo, in Ced, n. 234100; Cass., Sez. G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna,
I, 26 marzo 1998, Cavallo, in Giust. pen., 1999, II, p. 139. 2006, p. 623.
2 5
Cass., Sez. V, 18 ottobre 2005, Traina, in Ced, n. 232797. T. PADOVANI, op. cit., 365; F. COPPI, op. cit., p. 230.

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 grave». Invero, secondo un recente indiriz- cumulo giuridico, sul presupposto che tale
zo delle Sezioni Unite della Cassazione, ai soluzione estensiva sia imposta dalla ste-
REATO CONTINUATO

fini della determinazione della pena per il sa ratio dell’istituto. La tesi che vorrebbe
reato continuato, deve aversi riguardo alla negare l’applicabilità del cumulo giuridico
violazione più grave considerata in astratto ai reati puniti con pene eterogenee cree-
e non in concreto, tanto che, nel caso di rebbe, infatti, secondo alcuni autori una
concorso tra delitto e contravvenzione, la irragionevole discriminazione di tratta-
violazione più grave dovrebbe individuarsi mento, ammettendo il cumulo giuridico
nel delitto, «in relazione al quale il giudizio nell’ipotesi più grave di concorso di delitti
di maggior gravità discende direttamente puniti con la reclusione e il cumulo mate-
dalle scelte del Legislatore»1. riale nell’ipotesi meno grave di concorso
Una volta individuata la violazione più tra delitto e contravvenzione o tra reato
grave, dovrà operarsi l’aumento obbliga- punito con pena detentiva e reato punito
torio in misura predeterminata legislativa- con pena pecuniaria. La giurisprudenza
mente solo nel massimo («sino al triplo»), ha, invece, mostrato nel corso del tempo
tenendo conto del numero e della gravità orientamenti contradditori e oscillanti2. In
dei reati satellite. Il terzo comma dell’art. un primo momento nella prassi applicati-
81 c.p. precisa, però, che la pena non può va era emersa una tendenza a escludere
essere comunque superiore a quella che la continuazione tra reati puniti con pene
sarebbe applicabile sommando le singole eterogenee, in base alla ritenuta violazione
pene previste per i reati in concorso. Fer- del principio di legalità delle pene. Proce-
mo restando detto limite, si deve inoltre dendo, infatti, all’aumento della pena più
tenere presente che la l. 5 dicembre 2005, grave (ad esempio, reclusione), il delitto
n. 251, ha introdotto nell’art. 81 c.p. un ul- punito con la pena di specie diversa (ad
teriore comma ai sensi del quale, nel parti- esempio, multa) finirebbe in pratica con
colare caso di reato continuato commesso l’essere sanzionato mediante una pena
da soggetto recidivo reiterato, l’aumento detentiva in contrasto con il principio di
di pena non può essere inferiore a un terzo legalità. In altre parole, si riteneva che
della pena stabilita per il reato più grave. l’applicabilità dell’istituto in esame avreb-
Una questione di notevole importanza be comportato l’irrogazione di una pena
e complessità è quella relativa alla possi- diversa da quella prevista per ciascun
bilità di ammettere il cumulo giuridico al- reato ed eventualmente anche più grave.
lorché si sia in presenza di reati puniti con Successivamente, però, sono emersi an-
pene eterogenee. In particolare le pene che orientamenti favorevoli ad ammettere
possono risultare diverse per il genere la continuazione nelle ipotesi in esame.
(reclusione e multa o arresto e ammen- Nel caso di reati puniti con pene di specie
da) o per la specie (reclusione e arresto diversa ha addirittura preso posizione la
o multa e ammenda). La dottrina è, per lo Corte costituzionale, che, con sentenza
più, orientata nel senso di dare un’appli- interpretativa n. 312 del 19883, ha avallato
cazione che sia il più ampia possibile del l’orientamento estensivo, affermando che

1 2
Cass., Sez. Un., 26 novembre 1997, Varnelli, in Cass. pen., 1998, Sul punto, per tutti, M. ROMANO, op. cit., pp. 757 ss.
3
p. 2313. C. cost. 17 marzo 1988, n. 312, in Cass. pen., 1988, p. 1581.

30

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:30 Sez1:30 07/12/2007 15.50.28

 non esiste alcuna ragione di principio per escludono o estinguono il reato o la pena2,
non dare massima applicazione all’istituto che rendono procedibile l’azione penale,

REATO CONTINUATO
del reato continuato e ai relativi benefici. alle misure di sicurezza, alla responsabilità
In particolare la violazione del principio di dei concorrenti, alle circostanze, ecc. Si
legalità delle pene sarebbe da escludere pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui l’am-
in base alla considerazione che è «pena nistia sia stata concessa solo per taluni dei
legale», non solo quella prevista dalla reati legati dal vincolo della continuazione
singola norma incriminatrice, ma anche o all’ipotesi in cui solo alcuni reati siano
quella risultate dall’applicazione delle va- stati commessi entro il termine di efficacia
rie disposizioni incidenti sul trattamento previsto per la causa estintiva; in simili
sanzionatorio; perciò la pena applicata ipotesi, la ratio del reato continuato ne
come effetto del cumulo giuridico, ai sensi consente la scissione in modo da rende-
dell’art. 81 c.p., è anch’essa pena legale, re operante la causa estintiva per i reati
perché, appunto, prevista dalla legge. cui è applicabile. Costituiva una deroga
Fino a che, con la sentenza delle Sezio- a tale criterio l’art. 158 c.p., che faceva
ne Unite del 26 novembre 19971, anche decorrere il termine di prescrizione dal
la Corte di Cassazione ha riconosciuto la giorno della cessata continuazione, e non
possibilità di ravvisare continuazione tra dalla consumazione dei singoli reati. Tale
reati puniti con pene di genere diverso, disciplina era ritenuta diretta conseguen-
precisando, altresì, le regole per operare za della ratio della prescrizione, non po-
il cumulo. tendo essa decorrere se non dal giorno
in cui quell’atteggiamento antidoveroso
VI. LA NATURA GIURIDICA della volontà, che accompagna dall’inizio
La ratio dell’istituto impone di con- alla fine tutta la serie dei fatti criminosi,
siderare il reato continuato come reato fosse venuta meno. Ne derivava, tuttavia,
unico a certi effetti e come pluralità di in modo sorprendentemente dissonante
reati ad altri effetti, alla luce del criterio alla ratio di favore dell’art. 81, comma 2,
del favor rei e salvo che non vi siano c.p., che l’istituto della continuazione era,
espresse disposizioni di legge a stabilire ai fini della prescrizione, più sconveniente
diversamente. Solo in questo modo è, in- rispetto al concorso di reati3. L’esistenza
fatti, possibile garantire a esso, sotto tutti di quest’ultimo impone, infatti, una solu-
i profili, quel trattamento privilegiato che zione atomistica, tale per cui ogni illecito
è imposto dalla sua minore riprovevolezza penale dispone di un autonomo compas-
complessiva. Esso, dunque, va considera- so estintivo. Viceversa, in presenza di una
to come reato unico, per esempio, ai fini continuazione, la realizzazione dell’ultimo
della determinazione della pena, ai fini reato programmato azzerava l’intervallo
dell’abitualità e professionalità nel reato,
ai fini della sospensione condizionale della
pena e del perdono giudiziale. Va, vicever- 2
Per esempio, di recente in materia di indulto, Cass., Sez. I, 16
sa, considerato come una pluralità di rea- marzo 2005, Gullaci, in Ced, n. 231796; Cass., Sez. I, 29 ottobre 2004,
ti rispetto all’imputabilità, alle cause che Palamara, in Ced, n. 230059.
3
D. MICHELETTI, «La nuova disciplina della prescrizione», in Le
innovazioni al sistema penale apportate dalla l. 5 dicembre 2005,
1
Cass., Sez. Un., 26 novembre 1997, Varnelli, cit. n. 251, (a cura di) F. Giunta, Milano, 2006, p. 257.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:31 Sez1:31 07/12/2007 15.50.28

 estintivo di tutti gli illeciti avvinti dal «Reato continuato», in Enc. giur., vol. XXVI, Roma, 1991; F.C.
medesimo disegno criminoso, operando PALAZZO, Corso di diritto penale, Torino, 2006; M. ROMANO,
quindi, rispetto a questi ultimi, come una Commentario sistematico del codice penale, vol. I, Milano,
REATO OMISSIVO

singolare causa di interruzione. Ora il nuo- 2004; T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2002.
vo art. 158 c.p., così come modificato dalla
l. 5 dicembre 2005, n. 251, sopprimendo
ogni riferimento al reato continuato, sta- REATO IMPOSSIBILE
bilisce che la prescrizione decorre in ogni V. AGENTE PROVOCATORE (Dir. pen.)
caso dal momento della consumazione di V. DELITTO TENTATO
ciascun reato, indipendentemente dal fat-
to che esso costituisca la frazione di un più
ampio disegno criminoso successivamente
completato dal soggetto agente. REATO OMISSIVO
In merito al rapporto tra reato continua-
to e sanzioni sostitutive, l’art. 53, ultimo I. NOZIONE – II. REATO OMISSIVO PROPRIO E
comma, l. 689 del 1981 stabilisce che nei IMPROPRIO – III. CLAUSOLA DI EQUIVALENZA – IV.
casi previsti dall’art. 81 c.p., quando per FONDAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ PER OMESSO
ciascun reato è consentita la sostituzione IMPEDIMENTO DELL’EVENTO – V. OBBLIGO DI
della pena detentiva, si tiene conto dei li- GARANZIA, DI ATTIVARSI E DI SORVEGLIANZA – VI.
miti indicati nel comma 1 solo per la pena FONTI DELL’OBBLIGO DI GARANZIA – VII. TIPOLOGIE
che dovrebbe infliggersi per il reato più DI OBBLIGHI DI GARANZIA – VIII. COLPEVOLEZZA
grave. Sicché, qualora in sede di senten-
za il giudice ravvisi la continuazione tra i
diversi reati, determinando per quello più 1. NOZIONE
grave una pena detentiva contenuta nei Si definisce omissivo il reato in cui la
limiti massimi di cui all’art. 53, comma 1, condotta tipica consiste nel mancato
l. 689 del 1981, la sostituzione sarà am- compimento dell’obbligo imposto da una
missibile in relazione alla pena comples- norma giuridica. Sorta nell’area dei delit-
sivamente inflitta, dopo l’aumento per la ti «propri» di infedeltà verso lo Stato, la
continuazione con gli altri reati satelliti, responsabilità penale per omissione, pur
anche se superiore a detti limiti. presente negli ordinamenti di tutti i tempi,
vi occupa a lungo uno spazio relativamente
COSTANZA BERNASCONI marginale1, ma subisce una larga e crescen-
te espansione nei sistemi penali contempo-
ranei, indotta dal concorso di due fonda-
BIBLIOGRAFIA mentali fattori: 1) il progressivo cedimento
R. B ARTOLI , «La determinazione della pena del reato della concezione liberale classica che, per
continuato», in Studium iuris, 2002, p. 650; ID., «La struttura la maggiore ingerenza dei comandi sulla
del reato continuato», in Studium iuris, 2001, p. 1070; F. COPPI, libertà individuale, predilige un diritto
«Reato continuato», in Dig. disc. pen., vol. XI, 1996, p. 222;
G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna,
2006; F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, Padova, 1
V. F. SGUBBI, La responsabilità penale per omesso impedimento
2007; G. MARINUCCI-E. DOLCINI, Manuale di diritto penale. dell’evento, Pa dova, 1975, pp. 14 ss.; G. F IANDACA , Il reato
Parte generale, Milano, 2006; N. MAZZACUVA-E. M. AMBROSETTI, commissivo mediante omissione, Milano, 1979, pp. 3 ss.

32

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:32 Sez1:32 07/12/2007 15.50.28

 penale repressivo-conservativo, costituito penale indirettamente, per il tramite della
principalmente da divieti, e concepisce il clausola di equivalenza dell’art. 40/2 c.p.
reato essenzialmente come azione positi- (v. infra § III).

REATO OMISSIVO
va. Una risoluta spinta all’estensione della L’accresciuta rilevanza nella prassi sti-
sfera del reato omissivo si ha, prima con i mola il progressivo distacco dai vecchi pa-
regimi totalitari del ’900, che moltiplicano i radigmi a base naturalistica, plasmati sul
doveri di obbedienza del cittadino verso lo reato commissivo, ai quali era tradizional-
stato e la comunità, poi con l’avvento dello mente affidato anche lo studio del reato
stato sociale e del governo pubblico del- omissivo. Sono così gradualmente rigettati
l’economia, che legittimano l’imposizione gli sforzi, immancabilmente falliti, via via
di obblighi giuridici al singolo in ossequio prodigati al fine, sia di pervenire a una no-
a istanze solidaristiche (v. art. 2 Cost.); 2) zione unitaria di azione, comprensiva della
l’incremento, nella società contempora- condotta attiva e omissiva, sia di attribuire
nea, di attività intrinsecamente pericolose, all’omissione una qualche «consistenza»
connesso all’evoluzione scientifica e tecno- fisica e comunque pregiuridica, essendone
logica, che spinge all’introduzione di nuovi oggi riconosciuta la “natura squisitamente
specifici doveri di agire in ragione della po- normativa”, per cui essa risulta riconosci-
sizione occupata dal soggetto (es. di dato- bile soltanto tramite il riferimento a una
re di lavoro in materia antinfortunistica), norma giuridica.
con una parallela dilatazione dell’area del Più precisamente, la condotta omissi-
reato omissivo, secondo un percorso per va si sostanzia nel «mancato compimen-
molti versi parallelo al reato colposo e al to dell’azione possibile che il soggetto
reato proprio, con i quali il tema della re- ha l’obbligo giuridico di compiere». Il
sponsabilità omissiva frequentemente si requisito della “doverosità” differenzia
interseca. l’omissione dalla semplice inerzia; quello
Nell’ordinamento vigente, accanto a un della “giuridicità” la distingue dal mero
cospicuo numero di norme incriminatrici dovere morale, irrilevante per il diritto.
della violazione di obblighi di agire diretta- La “possibilità concreta” di adempimen-
mente previste nella parte speciale del Co- to ne costituisce invece il presupposto,
dice penale (es. omessa denuncia di reato, essendo l’impossibilità di adempiere, che
artt. 361 ss. c.p.; omissione di referto, art. può dipendere da condizioni personali psi-
365 c.p.) e nella legislazione penale extra co-fisiche o esterne al soggetto, il limite
codicem (es. omesso versamento delle ri- logico del dovere di agire1.
tenute previdenziali e assistenziali sulle In base all’essenza esclusivamente nor-
retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ex mativa dell’omissione deve essere risolto
art. 2, l. 11 novembre 1983, n. 638), un il problema della distinzione tra condotta
ampio e variegato insieme di prescrizioni, attiva e omissiva in alcuni casi proble-
poste dalla legge extrapenale (es. obbli- matici2. In particolare, unicamente alla
go degli amministratori di adoperarsi per
impedire il compimento di atti pregiudi-
zievoli per la società, ex art. 2932/2 c.c.; 1
V. per tutti: F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, 5a ed.,
obblighi di sicurezza del datore di lavoro Padova, 2007, pp. 128 ss.
in materia antinfortunistica imposti dal 2
Sul punto, v. G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione,
D. Lgs. 626/1994), può assumere rilievo Milano, 1979, pp. 170 ss.

33

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:33 Sez1:33 07/12/2007 15.50.28

 luce della configurazione normativa della costante della condotta colposa (v. infra
condotta tipica debbono essere valutate § VII)3.
le ipotesi, realizzate mediante atti “natu-
REATO OMISSIVO

ralisticamente” positivi, della sospensione II. REATO OMISSIVO PROPRIO E

dell’intervento precedentemente intrapre- IMPROPRIO
so da parte del soccorritore occasionale I reati omissivi sono tradizionalmente
(che si sostanzia nella condotta omissiva distinti, in base al «criterio della presen-
del mancato compimento dell’attività di za o meno dell’evento» naturalistico nella
«assistenza occorrente», imposta dall’art. fattispecie incriminatrice, nelle due fon-
593/2 c.p. sull’omissione di soccorso1, o damentali categorie: 1) dei “reati omissivi
del distacco di un sostegno meccanico propri”4 o di pura omissione, consistenti
vitale precedentemente attivato da parte nel mancato compimento della condotta
del medico (che si sostanzia nella condot- doverosa tipizzata dalla norma di parte
ta omissiva di interruzione della doverosa speciale entro la scadenza del termine
attività terapeutica, con conseguente in- esplicitamente o implicitamente indica-
sussistenza di alcuna ipotesi di reato, ove to (es. omissione di soccorso, art. 593/1
il comportamento faccia seguito al legit- e 2 c.p.; omessa denuncia di reato, artt.
timo e valido rifiuto delle cure da parte 361 ss. c.p.); 2) dei “reati omissivi impro-
del paziente, con conseguente venir meno pri” o di evento (originariamente indicati
dell’obbligo terapeutico)2. come commissivi mediante omissione),
Estranei all’area del reato omissivo consistenti nell’omesso impedimento di
debbono ritenersi, poi, quegli illeciti un evento materiale, che è elemento co-
colposi in cui la trasgressione median- stitutivo del reato. Le relative fattispecie
te omissione dell’“obbligo di diligenza” incriminatrici per lo più derivano dalla
accede alla contestuale realizzazione di combinazione della singola norma di parte
una condotta attiva (es. percorrenza del- speciale con la clausola di equivalenza di
la via cittadina in violazione dell’obbligo parte generale tra omesso impedimento e
di fermata al semaforo rosso), essendo causazione attiva dell’evento, ex art. 40/2
la componente omissiva della violazione c.p. (es. omicidio mediante omissione, di
di regole cautelari di condotta elemento cui al combinato disposto degli artt. 40/2
e 575), ma possono essere anche espres-
samente previste nella parte speciale (es.
1
A conclusioni diverse si deve pervenire ove l’interruzione mancato impedimento di strepiti di anima-
avvenga dopo che l’opera di soccorso abbia rimosso il pericolo in li, ex art. 659 c.p.).
cui la vittima originariamente versava; v. I. LEONCINI, Obbligo di La consolidata classificazione riprodu-
attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, ce la bipartizione dei reati commissivi tra
1999, pp. 318 ss. “formali” (di pura condotta) e “materiali”
2
V. F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte speciale, I, Delitti contro la (di evento) e risente di una nozione di cau-
persona, 2a ed., Padova 2006, p. 75, nt. 68. Per la configurazione
commissiva del fatto, eventualmente giustificato in base al principio
3
della incoercibilità delle cure, ex art. 32 Cost., v. peraltro F. GIUNTA, Cfr. Cass., Sez. IV, 17 novembre 2005, n. 7661, in Ced Cass. 2006
«Il morire tra bioetica e diritto penale», in Pol. Dir., 2003, pp. 564 RV 233396.
4
ss.; cfr. anche F. PALAZZO, Corso di diritto penale, Parte generale, Per approfondimenti, v. A. CADOPPI, Il reato omissivo proprio,
Torino, 2005, p. 196. vol. I e II, Padova, 1988.

34

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:34 Sez1:34 07/12/2007 15.50.29

 salità omissiva ancora concepita in termini que inidonea a distinguere i diversi tipi
essenzialmente naturalistici, retaggio del- di responsabilità omissiva e in partico-
l’idea di un’asserita «fisicità» o «realtà» lare a selezionare le ipotesi in cui opera

REATO OMISSIVO
dell’omissione nei reati omissivi impropri, il meccanismo di equiparazione dell’art.
in quanto «produttiva» dell’evento (la stes- 40/2 c.p. A tale fine, la presenza o meno
sa dizione «reato omissivo improprio», o dell’evento naturalistico appare scarsa-
«commissivo mediante omissione», sugge- mente significativa, essendovi fattispecie
risce l’estraneità della figura all’ambito configurate come reati di pura omissione,
dei reati omissivi «veri e propri» e la sua la cui violazione può dare luogo, nel caso
assimilabilità al reato commissivo). L’appli- del verificarsi di un evento dannoso, a tale
cazione degli schemi del reato commissivo equiparazione (es. omissione di cautele
porta peraltro a sovrapporre i due profili: a) contro gli infortuni sul lavoro, ex artt. 437
del concreto accertamento dell’«efficacia e 451 c.p.) e fattispecie configurate dalla
condizionante» dell’omissione rispetto legge come reati omissivi di evento, la cui
all’evento naturalistico (cioè, la verifica violazione non comporta tale equiparazio-
se la condotta doverosa omessa avrebbe ne (es. omissione di soccorso aggravata,
potuto evitare il verificarsi dell’evento); b) ex art. 593/3 c.p.).
dell’equivalenza, sotto il profilo del disva- Nel tentativo di cogliere l’essenza nor-
lore e delle conseguenze sanzionatorie, tra mativa dell’omissione, una più recente
l’omissione non impeditiva e la causazio- impostazione di matrice tedesca, pur con-
ne attiva, ex art. 40/2. Su questa base, si servando la terminologia tradizionale, di-
fanno confluire nella medesima categoria stingue i reati omissivi in base al «criterio
del reato omissivo «improprio» due gruppi della tecnica di tipizzazione», denominan-
di fattispecie di evento che, pur potendo do come «propri» quelli espressamente
essere integrate dal medesimo «fatto» previsti da una norma di parte speciale,
naturalistico e richiedendo un concreto di mera condotta o di evento, e come
accertamento «causale», si differenziano «impropri» unicamente quelli derivanti
radicalmente sul piano normativo per il dalla combinazione di una norma di parte
fondamento della responsabilità e le con- speciale con la clausola di equivalenza di
seguenze sanzionatorie e, cioè: a) fattispe- parte generale1. Neppure tale criterio ap-
cie in cui l’evento è imputato all’omittente pare tuttavia pienamente soddisfacente,
in virtù del meccanismo di equiparazione facendo dipendere l’appartenenza all’una
dell’art. 40/2 c.p. (es. omicidio mediante o all’altra categoria, non dalla struttura
omissione, ex artt. 40/2-575 c.p.); b) fat- della fattispecie, ma dalla scelta contin-
tispecie in cui l’evento è imputato all’omit- gente del Legislatore.
tente in base a un’espressa previsione di Più consona all’essenza normativa del-
parte speciale, che non costituisce tuttavia l’omissione e idonea a cogliere le peculia-
un’applicazione espressa dell’art. 40/2 c.p. rità della figura dell’omesso impedimento
(es. omissione di soccorso aggravata dalla dell’evento, ex art. 40/2 c.p., appare in-
morte del soggetto passivo, ex art. 593/3 vece la distinzione tra diverse specie di
c.p.).
Tuttora adottata e pur conservando una
parziale utilità sotto il profilo descrittivo, 1
A favore di tale criterio distintivo: G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto
la distinzione tradizionale appare dun- penale, Parte generale, 5a ediz., Bologna, 2007, pp. 577 ss.

35

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:35 Sez1:35 07/12/2007 15.50.29

 responsabilità omissiva in base al “tipo di individuazione è affidata alla cd. “clausola
obbligo” di agire spettante al soggetto, in di equivalenza” di parte generale, conte-
ragione della diversa “posizione” rivestita nuta nell’art. 40/2, che dispone: «non im-
REATO OMISSIVO

rispetto al bene tutelato. In questa pro- pedire un evento, che si ha l’obbligo giuri-
spettiva, la summa divisio deve essere dico di impedire, equivale a cagionarlo». Si
operata tra gli obblighi (cd. di garanzia), tratta di norma estensiva dell’ordinamento
la cui violazione consente l’attribuzione penale, mediante la quale la fattispecie di
di una responsabilità per omesso impedi- parte speciale sul reato commissivo vie-
mento dell’evento “normativamente equi- ne “convertita” in fattispecie di mancato
valente” alla sua causazione attiva e gli impedimento di un evento (es. lesione
obblighi (cd. di attivarsi e di sorveglianza) personale mediante omissione, ex artt.
non sussumibili nello spettro applicativo 582/40/2 c.p.).
dell’art. 40/2, la cui violazione non com- Con riferimento alla fattispecie mono-
porta tale equivalenza (v. infra § V). soggettiva, pacifica risulta la limitazione
della sfera operativa dell’art. 40/2 ai reati
III. CLAUSOLA DI EQUIVALENZA di evento causalmente orientati (dolosi o
Dal punto di vista naturalistico, l’omis- colposi, qualora il fatto sia espressamente
sione, priva di consistenza fisica, non è previsto anche nella forma colposa), che
in grado di produrre alcun evento, che, si fa generalmente derivare dalla colloca-
nelle fattispecie di omesso impedimento, zione sistematica della norma nell’ambito
è in realtà generato da altri fattori causali della disciplina del rapporto di causalità,
(es. processo patologico che porta all’ag- ma è, in realtà, già imposta dal rispetto
gravarsi della malattia non curata e suc- del principio di tassatività, che impedisce
cessivamente alla morte). L’attribuzione la conversione in forma omissiva di una
della responsabilità penale per l’evento condotta vincolata attiva (es. artifizi e
all’omittente, dunque, può avvenire sol- raggiri nella truffa, ex art. 640 c.p.). Con
tanto in base a criteri normativi. riferimento alla fattispecie plurisoggettiva
La disciplina positiva in materia si arti- di concorso mediante omissione nel reato
cola sui due piani, distinti e complemen- commissivo altrui, si discute invece se la
tari: 1) della individuazione in astratto nozione di evento debba essere intesa nel
della condotta omissiva tipica; 2) dell’ac- medesimo senso restrittivo, oppure quale
certamento in concreto della sua «effica- generico riferimento a qualunque reato, di
cia condizionante» rispetto all’evento e, mera condotta o di evento, come ritengo-
cioè, la verifica se la condotta doverosa no dottrina e giurisprudenza prevalenti (v.
omessa avrebbe potuto impedirne il ve- CONCORSO DI PERSONE NEL REATO).
nire in essere [su questo secondo punto, Terreno privilegiato dell’operatività
v. CAUSALITÀ (DIR. PEN.)]. della clausola di equivalenza è dunque il
L’omissione causale tipica è, talora, di- settore dei delitti contro la vita e l’incolu-
rettamente tipizzata dalla norma di parte mità, individuale e collettiva, tipici reati
speciale (ma, in queste ipotesi, essa non di evento a forma libera. Peraltro, non
sempre è equiparata, sotto il profilo del essendo desumibile dal diritto positivo
disvalore, e pertanto delle conseguenze alcuna limitazione in ordine ai beni tu-
sanzionatorie, alla causazione attiva del- telabili mediante la fattispecie di omesso
l’evento; v. supra § II). Più spesso, la sua impedimento dell’evento, non può essere

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:36 Sez1:36 07/12/2007 15.50.29

 condivisa la minoritaria tesi1 che ne esclu- l’incapacità di selezionare, nella grande
de alcuni (es. beni patrimoniali), in base varietà di obblighi previsti da fonti for-
all’assunto che essi non presenterebbero mali, quelli realmente “impeditivi”, la cui

REATO OMISSIVO
un rango sufficiente da meritare la tutela natura possa legittimare l’equiparazione
predisposta dall’art. 40/2. dell’omesso impedimento alla causazione
La clausola di equivalenza affida l’in- attiva dell’evento. Con conseguente dif-
dividuazione delle fonti e del contenuto ficoltà di stabilire i reciproci confini, sia
dei singoli obblighi di impedire l’evento al tra i diversi tipi di responsabilità penale
generico requisito della «giuridicità». Sul- per omissione, sia tra responsabilità pe-
l’insufficiente determinatezza della norma nale ed extrapenale, determinandosi il
si innesta una consistente disparità di ri- duplice inconveniente: a) di far derivare
costruzioni volte alla ricerca di un idoneo una responsabilità per omesso impedi-
criterio selettivo degli obblighi rilevanti mento dell’evento da qualsiasi obbligo
ai fini della responsabilità per omesso sancito dalla legge penale (es. omicidio
impedimento dell’evento, che consenta mediante omissione, ex artt. 575-40/2,
di spiegare il fondamento della sua equi- per la violazione dolosa dell’obbligo di
parazione alla causazione attiva. soccorso dell’art. 593 c.p.; favoreggia-
Per una prima concezione, cd. “mera- mento omissivo, ex artt. 578-40/2 c.p.,
mente formale”, di stampo liberale clas- a carico di chiunque, ivi compresa la vit-
sico (trasfusa nella disciplina codicistica tima del reato, taccia su circostanze da
vigente), a giustificare la responsabilità lui conosciute, che potrebbero agevolare
penale per omesso impedimento del- le indagini, sulla base di un generico do-
l’evento sarebbe al contempo necessaria vere, desunto da altre norme, di rendere
e sufficiente la previsione dell’obbligo di veritiere dichiarazioni all’autorità). Con
agire da parte di un atto dotato del ca- un’incontrollata dilatazione della sfera
rattere della giuridicità formale. In questa applicativa della clausola di equivalenza
prospettiva, le fonti dell’obbligo di impe- di parte generale, specie in caso di norme
dire l’evento sono individuate nella legge, generiche, comprendenti una pluralità di
nel contratto, nell’assunzione volontaria o doveri giuridici (es. omissione di atti di uffi-
spontanea (il cui fondamento formale vie- cio) e rispetto a eventi che l’obbligato non
ne ricercato nell’istituto privatistico della aveva né il preciso obbligo, né il potere
negotiorum gestio, ex artt. 2028 ss. c.c.) di impedire; b) di operare un’automatica
e nel fare pericoloso precedente (cd. teo- «conversione» della responsabilità extra-
ria dell’ingerenza, il cui fondamento viene penale in penale, subordinando la valuta-
genericamente desunto dal principio del zione penalistica a quella degli altri rami
naeminemen ledere). dell’ordinamento in cui l’obbligo è sorto,
La tesi è stata oggetto di molteplici cri- senza peraltro riuscire in alcun modo a
tiche, riguardanti tre essenziali profili: 1) spiegare la ragione dell’equiparazione tra
responsabilità extrapenale e penale2 (es.
responsabilità solidale, ex art. 2407/2 c.c.,
1
G. FIANDACA, op. cit., pp. 38 ss. Per la limitazione dei beni tutelabili per omessa sorveglianza, del collegio sin-
mediante l’art. 40/2 c.p., v. anche: F. GIUNTA, «La posizione di
garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria», in Dir.
2
pen. proc., 1999, p. 629. G. FIANDACA, op. cit., pp. 21 ss., 83 ss.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:37 Sez1:37 07/12/2007 15.50.29

 dacale con gli amministratori, per i fatti impedimento dell’evento, di munire taluni
o le omissioni di questi, da cui dovrebbe beni giuridici di una “tutela rafforzata”, af-
automaticamente discendere una respon- fidandoli a particolari soggetti, cd. garanti,
REATO OMISSIVO

sabilità concorsuale nel reato commesso in ragione dell’incapacità, totale o parziale,

dagli amministratori, a prescindere dalla dei titolari di proteggerli adeguatamente.
verifica degli effettivi poteri dei sindaci sul In questa prospettiva, la fonte dell’obbligo
singolo atto integrante il reato); 2) l’inca- di impedire l’evento andrebbe ricercata
pacità di rinvenire soluzioni appaganti, in nella cd. “posizione di garanzia” rivestita
ipotesi di obbligo derivante dal contratto, dal soggetto nei confronti del bene tu-
al duplice problema: a) delle conseguenze telato dalla norma incriminatrice, consi-
dell’invalidità formale del titolo sulla sus- stente in un peculiare vincolo fattuale di
sistenza dell’obbligo di impedire l’evento, “dipendenza” sussistente tra il garante e
dovendosene negare la sussistenza, per il bene affidatogli, che renderebbe la sua
l’assenza di fondamento formale, anche omissione «causale» rispetto all’evento,
quando il bene sia stato in concreto affi- giustificando così l’equivalenza normativa
dato all’altro contraente, privandosi così tra l’agire e l’omettere. Ne deriva l’irrile-
di tutela il bene protetto dalla norma incri- vanza della previsione formale dell’ob-
minatrice (es. non sarebbe responsabile bligo, cui non potrebbe essere conferita
per gli eventuali danni cagionati dalla cosa autonoma efficacia costitutiva o traslativa
pericolosa il compratore, cui essa sia stata dell’obbligo, che sarebbe legata, invece,
consegnata in base a compravendita nulla all’assunzione in concreto della posizione
per mancata determinazione del prezzo); di garanzia, con cui si attua l’affidamen-
b) delle conseguenze dell’inadempimento to del bene al garante. Con conseguente
dell’obbligazione, scaturente dal contratto equiparazione agli obblighi di garanzia ex
valido, di prendere in carico il bene tute- lege o ex contracto, di quelli derivanti da
lato, dovendosi affermare la sussistenza mere situazioni fattuali (es. convivenza
dell’obbligo anche se il bene non sia stato continuativa al di fuori del vincolo coniu-
in concreto affidato all’altro contraente gale).
(es. sarebbe pertanto responsabile per la La presente tesi non può trovare acco-
morte del minore abbandonato a se stes- glimento nell’ordinamento vigente, poiché,
so la baby-sitter, assunta dai genitori per affidandosi a “criteri meramente fattuali”
vigilare sulla sua incolumità, che non si nella selezione degli obblighi rilevanti ai
presenti all’orario stabilito); 3) l’assenza sensi dell’art. 40/2, si pone in irrimediabile
di fondamento positivo dell’asserita fonte contrasto col principio di legalità formale
rappresentata dal fare pericoloso prece- sancito dall’art. 25 Cost. e con la lettera
dente, che si pone in contrasto con la stes- dell’art. 40/2, che richiede espressamente
sa premessa della teoria, della necessità che l’obbligo di impedire l’evento presen-
della previsione formale dell’obbligo di ti il carattere della “giuridicità”. Neppure
impedire l’evento. essa, inoltre, riesce a fornire un valido
Una seconda e contrap posta con- criterio selettivo degli obblighi impedi-
cezione, cd. “sostanzialistico-funziona- tivi, come emerge dalla variabilità delle
le”, ispirata a istanze solidaristiche, muo- soluzioni proposte sulla corrispondenza
ve dalla considerazione della “funzione” o meno del singolo obbligo alla funzione
della responsabilità penale per omesso di garanzia.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:38 Sez1:38 07/12/2007 15.50.30

 La dottrina più recente appare preva- loro presenza). L’incertezza appare ancor
lentemente orientata verso una sintesi più accentuata in giurisprudenza, ove per-
tra le due precedenti impostazioni, fi- siste una “coesistenza” tra criteri formali e

REATO OMISSIVO
nalizzata al superamento degli inconve- sostanziali, alternativamente impiegati in
nienti lamentati. Si accoglie, pertanto, il funzione estensiva della responsabilità.
concetto di “posizione” o “obbligo di ga-
ranzia”, espressione della funzione della IV. FONDAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ
responsabilità per omesso impedimento PER OMESSO IMPEDIMENTO DELL’EVENTO
dell’evento, ma si richiede che l’obbligo Le più recenti ricostruzioni identifica-
di agire sia ancorato a una fonte formale, no il fondamento della responsabilità per
come prevede la clausola di equivalenza omesso impedimento dell’evento nella
dell’art. 40/21. corrispondenza tra l’obbligo di garanzia
Il tentativo di integrazione tra criteri e un simmetrico complesso di “poteri im-
formali e sostanzialistico-funzionali non peditivi”, di vigilanza e di intervento sulla
riesce tuttavia a dissipare interamente i situazione di pericolo per il bene tutela-
dubbi sollevati dalle precedenti teorie, to, preventivamente assegnati al garan-
come dimostrano le persistenti contro- te per consentirgli di assolvere l’obbligo
versie sulla configurabilità di singole po- spettantegli. L’ordinamento può infatti
sizioni di garanzia. Ciò in quanto la con- legittimamente pretendere il compimen-
creta selezione degli obblighi rilevanti to dell’azione impeditiva doverosa, solo in
ai fini della clausola di equivalenza, tra i quanto il soggetto sia dotato di un effetti-
molteplici doveri previsti da fonti formali, vo «potere di signoria» sull’accadimento,
è anche qui demandata al malleabile pa- requisito imprescindibile perché il fatto
rametro contenutistico della «funzione» possa essere considerato obiettivamente
di garanzia, manipolabile a seconda delle «proprio» del soggetto.
opzioni politico-criminali dell’interprete, Il potere del garante non può peraltro
con opposte tendenze, ora estensive (es. consistere nella mera «impedibilità» del-
indifferenziata affermazione di responsa- l’evento lesivo, cioè nella possibilità ma-
bilità per omesso impedimento di reati teriale di impedire l’evento, intervenendo
societari degli amministratori e sinda- sul decorso causale instaurato da forze
ci di società di capitali, agganciata alle naturali o dalla condotta di terzi; né suf-
generiche previsioni privatistiche sulla ficiente appare il riferimento al «potere
responsabilità patrimoniale verso la so- di signoria» fattuale su alcune condizioni
cietà), ora restrittive della punibilità (es. essenziali dell’evento tipico2: simili para-
negazione della sussistenza di un obbligo metri fattuali non consentono infatti di
di garanzia dei genitori di impedire la rea- distinguere la posizione del garante da
lizzazione di reati sessuali in danno dei quella del soccorritore occasionale, che
figli minori; degli appartenenti alle forze casualmente si trovi nella condizione di
dell’ordine di impedire reati commessi alla impedire l’evento (es. efficace soccorso
del pericolante da parte del passante do-
tato di cognizioni mediche, ma non gra-
1
G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, p. 242; M.
ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I, 3a ediz,
2
Milano, 2004, p. 391. Così, invece G. FIANDACA, op. cit., p. 163.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:39 Sez1:39 07/12/2007 15.50.30

 vato di un obbligo di garanzia e, invece, all’omesso impedimento3, perché: a) alla
incapacità del genitore, garante della vita preventiva assegnazione di poteri giuridici
del figlio, di fronteggiare personalmente il «impeditivi», è sottesa una attività dovero-
REATO OMISSIVO

pericolo per la salute del minore). sa di vigilanza sulla eventuale insorgenza

La giustificazione dell’equivalenza nor- di pericoli per il bene protetto (mediante
mativa tra causazione attiva e omissione la custodia o il controllo sul soggetto tito-
non impeditiva risiede, invece, nella “na- lare del bene stesso, su fonti di pericolo
tura giuridica” del potere impeditivo1. o sull’operato di terzi), o sul pericolo già
Il riferimento alla natura giuridica del insorto, che, sul piano fattuale, consente
potere consente di appagare la duplice al garante di intervenire per attenuare o
esigenza del rispetto dei principi: 1) di rimuovere il pericolo stesso o, addirittura,
“legalità formale”, di cui all’art. 25/2 Cost., di prevenirlo; b) il potere impeditivo è
perché rende riconoscibile sul piano del esclusivo del garante e non potrebbe es-
diritto positivo la cd. “funzione di garan- sere legittimamente esercitato dal terzo
zia”, affidata dall’ordinamento al garante estraneo senza invadere la sfera giuridi-
in attuazione del principio solidaristico ca del garante o del titolare del bene (es.
dell’art. 2 Cost.2. Infatti, i poteri giuridici poteri dei genitori sui figli; di gestione e
sono attribuiti dall’ordinamento al garante organizzazione dell’imprenditore sull’atti-
proprio in ragione dell’incapacità origi- vità dell’impresa).
naria dei titolari dei beni di proteggerli Delicati problemi si pongono nei due
adeguatamente (es. obbligo di garanzia casi di: a) “pluralità di posizioni di garan-
dei genitori sui beni dei figli minori) o zia”. Posto che, ove i titolari rivestano un
costituiscono essi stessi il motivo di tale ruolo di pari grado, ciascuno è destina-
incapacità (es. obbligo di tutela della vita tario per intero dell’obbligo di impedire
e salute dei lavoratori, gravante sul da- l’evento, la giurisprudenza è particolar-
tore di lavoro in virtù dei suoi poteri di mente rigorosa nell’affermare comunque
organizzazione e gestione dell’impresa). l’obbligo, rilevante ex art. 40/2 c.p., del
Il complesso di poteri-doveri impeditivi titolare di un potere gerarchico (es. pri-
spettanti al garante delinea dunque, sul mario ospedaliero) di vigilare sull’operato
piano formale, la “posizione giuridica di dei subordinati4, trovando scarso ricono-
garanzia”; 2) della “responsabilità per fat- scimento il principio cd. dell’affidamento
to proprio”, di cui all’art. 27/1 Cost., giu- (v. COLPA PENALE); b) della “successione
stificando, sul piano normativo, l’attribu- nella posizione di garanzia”. Anche qui
zione per equivalente di efficacia causale una costante giurisprudenza nega che il
garante a titolo originario possa mai libe-
rarsi da eventuali responsabilità, facendo
1
I. LEONCINI, op. cit., pp. 70 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte affidamento sull’adempimento del pro-
generale, cit., pp. 156 ss.; F. PALAZZO, op. cit., p. 240; Cass., Sez. III, prio dovere da parte del successore5, con
22 settembre 2004, n. 40618.
2
Il principio dell’art. 2 Cost. è comunemente posto a fondamento
3
della tutela rafforzata dell’art. 40/2 c.p.; in giurisprudenza; v. ad I. LEONCINI, op. cit., p. 77; Cass. 22 settembre 2004, cit.
4
es. Cass., Sez. III, 12 ottobre 2005, n. 2206, B.G., in Ced Cass. 2006, Es. Cass., Sez. IV, 19 aprile 2005, n. 23729, S. e altro, in Ced
RV 233007; ID., Sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 9739; ID., Sez. IV, 16 Cass. 2005, RV 231736.
5
dicembre 2003, n. 7214, O., in Dir. Trasporti 2005, p. 750. V. Cass., Sez. IV, 26 gennaio 2005, n. 18568, C. e altro, in Ced Cass.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:40 Sez1:40 07/12/2007 15.50.30

 conseguente affermazione della responsa- del soggetto, privo di poteri impeditivi, di
bilità a carico di soggetti ormai privi dei agire per la tutela di un bene giuridico, al
necessari poteri impeditivi. verificarsi del presupposto di fatto indica-

REATO OMISSIVO
to dalla norma incriminatrice, in assenza
V. OBBLIGO DI GARANZIA, DI ATTIVARSI E di alcun preesistente vincolo di tutela tra
DI SORVEGLIANZA l’obbligato e il bene tutelato (es. obbligo
In base al criterio della sussistenza o di soccorso, ex art. 593; di denuncia di
meno del potere giuridico impeditivo, di reato da parte del pubblico ufficiale o
recente si va facendo strada una distin- del cittadino, ex artt. 361 e 364 c.p.). La
zione tra diverse specie di responsabilità violazione dell’obbligo di attivarsi assume
penale per omissione, in ragione del tipo rilievo, di regola, di per sé, ai sensi di una
di obbligo violato1. fattispecie di pura omissione (es. obblighi
In questa prospettiva, si opera una sanciti dalle fattispecie di omissione di re-
summa divisio tra: a) “obbligo di ga- ferto, di atti d’ufficio, ex artt. 365 e 328
ranzia”, consistente nell’obbligo giuri- c.p., ecc.), ma, talora, anche di fattispecie
dico, gravante su specifiche categorie di di evento, che tuttavia non costituiscono
soggetti (garanti), muniti dei necessari applicazione espressa dell’art. 40/2 (es.
poteri giuridici, di impedire eventi lesivi art. 593/3); c) “obbligo di sorveglianza”,
degli altrui beni, che sono stati loro «af- consistente nell’obbligo giuridico del
fidati» dall’ordinamento, per l’incapacità soggetto che, privo dei poteri impeditivi
dei titolari di salvaguardarli appieno (es. propri del garante, è tenuto a sorvegliare
obbligo dei genitori di proteggere la vita e per conoscere della commissione di reati
l’incolumità dei figli minori; dei possessori e a informarne il garante o il titolare o del
di cose o animali pericolosi di prevenire bene (es. obbligo dei membri del colle-
i danni che potrebbero essere cagionati gio sindacale di vigilare sull’osservanza
a terzi). La violazione dell’obbligo di ga- della legge da parte degli amministratori;
ranzia può assumere rilievo sia di per sé, dell’incaricato, senza delega di funzioni,
indipendentemente dal verificarsi di un di vigilare e riferire sull’osservanza della
evento lesivo, attraverso un’autonoma normativa antinfortunistica). I poteri-do-
incriminazione a carattere preventivo veri di vigilanza e intervento, spettanti ai
(es. omissione colposa di cautele contro titolari degli obblighi di sorveglianza, si
gli infortuni sul lavoro, ex art. 451 c.p.); esplicano nei confronti di soggetti dotati
sia attraverso il combinato disposto del- di diversi o superiori poteri, competen-
la clausola di equivalenza dell’art. 40/2 ze e funzioni o che godono di autonomia
con singole norme di parte speciale (es. decisionale rispetto all’obbligato sull’atto
omicidio colposo mediante omissione, ex integrante il reato: nei confronti dei quali,
artt. 589-40/2 c.p.); b) “obbligo di atti- cioè, il titolare dell’obbligo non può eser-
varsi”, consistente nell’obbligo giuridico citare un potere coercitivo, o comunque
impeditivo della condotta criminosa. La
violazione dell’obbligo di sorveglianza può
2005, RV 231538; ID., Sez. IV, 7 aprile 2004, n. 25310, A. e altro, in assumere rilievo penale esclusivamente ai
Riv. pen. 2004, p. 1203. sensi di una fattispecie omissiva di parte
1
V. F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., pp. 156 ss.; I. speciale (es. omissione di atti d’ufficio),
LEONCINI, op. cit., passim; F. PALAZZO, op. cit., p. 240. ma non attraverso il meccanismo dell’art.

41

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:41 Sez1:41 07/12/2007 15.50.30

 40/2 c.p., in ossequio al principio della cioè nella legge o in atti equiparati, con
responsabilità personale, stante l’assen- esclusione delle fonti sublegislative (es.
za in capo all’obbligato di autentici poteri regolamento, atto amministrativo, con-
REATO OMISSIVO

giuridici impeditivi. suetudine)2. Per il rispetto del principio

L’autonomia dell’obbligo di sorveglian- di “tassatività”, occorre inoltre che la pre-
za è oggetto di contestazioni in dottrina visione formale dell’obbligo presenti una
e in giurisprudenza, risultando tuttora sufficiente “specificità”, con esclusione,
prevalente l’orientamento che lo assimila pertanto, di obblighi generici, ancorché
a quello di garanzia, facendone derivare previsti dalla legge, e addirittura di rango
l’applicabilità della clausola di equivalenza costituzionale (es. obblighi di solidarietà,
di parte generale1. La persistente vitalità ex art. 2 Cost.; obbligo di adeguamento
di tale opinione è alimentata da due es- dell’iniziativa economica privata alle esi-
senziali fattori: a) sul piano teorico, l’ap- genze di utilità sociale, sicurezza, libertà
parente analogia sussistente tra obbligo di e dignità umana, ex art. 41/2 Cost.)3. Infi-
garanzia e di sorveglianza, in particolare ne, per il “divieto di analogia” in materia
sotto il profilo della preesistenza, rispetto penale, non potrà essere estesa analogi-
alla situazione di pericolo per il bene, del- camente ai fini dell’art. 40/2 c.p. la norma
l’attribuzione ai rispettivi titolari di poteri extrapenale, in cui l’obbligo di garanzia
di vigilanza e controllo; b) sul piano ap- trova la sua fonte originaria, ancorché ciò
plicativo, la vocazione a evitare il rischio risulti ammissibile nel settore dell’ordina-
di vuoti repressivi (essendo nel diritto vi- mento in cui la norma è posta (es. diritto
gente del tutto marginali le ipotesi in cui privato).
la violazione dell’obbligo di sorveglianza 1) L’obbligo di garanzia può dunque
possa ricadere nello spettro applicativo di derivare, anzitutto, dalla “legge”. Non
una fattispecie omissiva di parte speciale), può essere peraltro condivisa la consi-
reputandosi inaccettabile lasciare impuni- stente opinione, che vorrebbe ravvisare
to il titolare dell’obbligo di sorveglianza, il fondamento privilegiato degli obblighi
dotato di poteri-doveri giuridici preventivi rilevanti ai sensi dell’art. 40/2 c.p. nella
di vigilanza e intervento, sull’espletamen- “legge penale”, sia perché più adeguata,
to dei quali l’ordinamento confida per una per la sua tecnica di formulazione, all’indi-
piena tutela dei beni giuridici. viduazione della condotta omissiva tipica
nel rispetto del principio di determinatez-
VI. FONTI DELL’OBBLIGO DI GARANZIA za; sia perché in essa risulta implicita una
Nell’ordinamento vigente, le fonti del- valutazione penalistica di rilevanza della
l’obbligo di garanzia debbono essere in- condotta omissiva, sufficiente a giustifi-
dividuate, per il rispetto del principio di care l’operatività della clausola di equiva-
“riserva di legge” dell’art. 25/2 Cost. e del
dettato dell’art. 40/2 c.p., nei soli atti do-
tati del carattere della giuridicità formale, 2
Cass., Sez. IV, 17 novembre 2005, cit. Per l’inclusione delle fonti
sublegislative, v. peraltro A. PAGLIARO, Principi di diritto penale,
Parte generale, 8a ed., Milano 2003, pp. 369 ss.
1 3
Es. Cass., Sez. V, 24 maggio 2006, n. 36764, in Ced Cass. 2006 RV G. GRASSO, op. cit., p. 334; Cass., Sez. III, 12 ottobre 2005, cit.; ID.,
234607 che afferma l’esistenza di un’analoga posizione di garanzia Sez. III, 22 settembre 2004, cit.; ID., Sez. IV, 27 febbraio 2004, n.
di amministratori e sindaci per l’impedimento di reati societari. 24030, B. e altro, in Cass. pen. 2005, p. 1235.

42

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:42 Sez1:42 07/12/2007 15.50.30

 lenza. Infatti, l’obbligo di garanzia, per sua parti nella determinazione del contenuto
stessa natura, non può mai trovare la sua del contratto, purché diretta a realizzare
fonte originaria e compiuta disciplina nella «interessi meritevoli di tutela secondo

REATO OMISSIVO
“norma penale incriminatrice”, in quanto l’ordinamento giuridico»), nonché nel
inidonea a fornire al garante i necessari generale diritto, spettante ai privati, di
poteri impeditivi. Ne deriva che i doveri proteggere i beni giuridici di rispettiva
direttamente nascenti dalla norma penale, appartenenza.
a prescindere dalla preventiva attribuzio- Il contratto può avere efficacia, sia “tra-
ne all’obbligato di corrispondenti poteri slativa” (con mutamento della titolarità
impeditivi da parte di una norma extra- dell’obbligo e passaggio della responsabi-
penale, si atteggiano come meri obblighi lità penale dal garante a titolo originario a
di attivarsi (es. obbligo di soccorso, ex art. un garante a titolo derivato), sia “costitu-
593 c.p.)1. tiva” dell’obbligo di garanzia. Nonostante
Fonte primaria di obblighi di garanzia è, le non infondate perplessità da taluno
invece, la “legge extrapenale”, rispetto alla espresse sulla ammissibilità della costi-
quale la norma incriminatrice di omesso tuzione contrattuale di obblighi di garan-
impedimento dell’evento assume funzione zia, che si sostanzierebbe nella creazione
sanzionatoria. Il generico e necessario rin- di fattispecie criminose nuove, diverse e
vio alla disciplina extrapenale rappresenta ulteriori da quelle previste dalla legge3,
il principale punto critico della disposi- l’esclusione dell’effetto costitutivo non
zione dell’art. 40/2, per la subordinazione, può in alcun modo ricavarsi dalla disci-
che esso implica, della responsabilità pe- plina vigente.
nale per omesso impedimento dell’evento In materia di costituzione e trasferimen-
alla valutazione di rilevanza della condotta to contrattuale dell’obbligo di garanzia, è
omissiva nel settore dell’ordinamento in essenziale, anzitutto, delimitare la rile-
cui l’obbligo trova la sua fonte originaria. vanza penale delle obbligazioni oggetto
Il problema può essere ridimensionato, della stipulazione, dovendosi distinguere
anche se non del tutto superato, dal rife- tra: a) obblighi corrispondenti a quelli del
rimento alla nozione di posizione giuridica garante, la cui violazione può dare luogo
di garanzia, che consente di individuare, a responsabilità ex art. 40/2 c.p.; b) mere
sul piano formale, la funzione di tutela obbligazioni contrattuali, dal cui inadem-
rafforzata del bene giuridico del singolo pimento può derivare soltanto una respon-
obbligo (v. supra § IV). sabilità civile (es. mancata presentazione
2) L’obbligo di garanzia può inoltre de- della baby-sitter all’ora stabilita).
rivare dal “contratto”2. Il riconoscimento Per l’efficacia costitutiva o traslativa
positivo della fonte contrattuale va ricer- dell’obbligo, con conseguente effetto li-
cato negli artt. 1372 c.c. (che conferisce beratorio per il garante a titolo origina-
al contratto «forza di legge» tra le parti) rio, debbono ricorrere precisi requisiti:
e 1322 c.c. (che riconosce la libertà delle a) la “natura disponibile” della funzione
di garanzia, pur se riguardante beni indi-
sponibili. Delegabili pertanto risultano,
1
I. LEONCINI, op. cit., pp. 202 ss.
2
Cfr.: Cass., Sez. IV, 28 aprile 2005, n. 43078, G.P., in Ced Cass.
3
2005, RV 232416. F. SGUBBI, op. cit., p. 195.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:43 Sez1:43 07/12/2007 15.50.31

 in linea di principio, gli obblighi nascenti filantropo, che assume il barcaiolo per
dal diritto privato, ma non quelli derivanti assistere l’inesperto partecipante a una
dal diritto pubblico e connessi a pubbli- gara di nuoto, all’insaputa di questi)3; d)
REATO OMISSIVO

che funzioni (es. attinenti a una posizione la “validità” del titolo costitutivo o tra-
di supremazia-subordinazione in ambito slativo, non potendosi prescindere nel
militare)1, affidati in via esclusiva ai sog- diritto vigente da un fondamento formale
getti designati dall’ordinamento. Nell’am- dell’obbligo. Quanto al problema, diffusa-
bito delle funzioni trasferibili, occorre poi mente denunciato in dottrina, della possi-
ulteriormente distinguere tra quelle che bile apertura di vuoti di tutela per il bene
possono essere oggetto di trasferimento giuridico concretamente preso in carico
integrale e definitivo, normalmente am- in base al contratto invalido, esso risulta
missibile in relazione ai poteri-doveri ine- fortemente ridimensionato dalla consi-
renti a beni giuridici disponibili rientranti derazione delle situazioni corrispondenti
nella sfera di signoria esclusiva del garante alle singole cause di invalidità, che spesso
(es. proprietà di una fonte di pericolo), non consentono il trasferimento dei pote-
e quelle che possono essere oggetto sol- ri impeditivi al garante a titolo derivato,
tanto di delega parziale e temporanea, lasciando pertanto intatta la posizione di
normalmente ammissibile in relazione ai garanzia del garante a titolo originario (es.
poteri-doveri inerenti a beni estranei alla nullità per indeterminatezza della presta-
sfera di signoria esclusiva del garante, zione; annullabilità per incapacità) e dal-
che, pur derivanti dal diritto privato, siano l’esistenza, in altri casi, di norme diverse
assegnati dalla legge in via esclusiva per dalla disciplina contrattuale, sulle quali
l’assolvimento di funzioni di rilievo pubbli- può fondarsi la responsabilità penale del
cistico (es. taluni «compiti» di protezione garante a titolo derivato (es. artt. 2051
del genitore; ma non la funzione parentale e 2052 c.c., sulla responsabilità per dan-
delineata dalla Costituzione e dalla legge ni derivati da cose o animali in custodia;
civile), salvo che il trasferimento defini- art. 593 c.p., che consente la punibilità del
tivo non sia espressamente consentito soggetto per omissione di soccorso).
dalla legge (es. mediante le procedure di In tema di trasferimento negoziale del-
adozione del minore); b) l’effettivo “tra- l’obbligo di garanzia, particolarmente di-
sferimento” al garante a titolo derivato dei scussa è la figura della cd. “delega di fun-
“poteri impeditivi”, che gli consentano di zioni” nell’ambito dell’attività d’impresa
assolvere la funzione di garanzia; c) la (es. in materia antinfortunistica al di fuori
“partecipazione alla stipulazione del ga- degli obblighi dichiarati non delegabili dal
rante o del titolare del bene”, che, quale D. Lgs. 626/1994), sotto il duplice profi-
detentore dei poteri giuridici impeditivi, è lo: a) dei requisiti necessari per l’efficacia
l’unico che possa validamente disporne2. della delega (es. ricorrente affermazione
Con esclusione, pertanto, del possibile giurisprudenziale, contestata in dottrina,
rilievo, in ambito penale, del contratto dell’ammissibilità della delega solo in caso
a favore di terzi, ex art. 1411/2 c.c. (es. di impresa di notevoli dimensioni); b) del-
l’ammissibilità del suo effetto liberatorio,

1
Cfr. G. GRASSO, op. cit., pp. 360 ss.
2 3
Cfr. F. SGUBBI, op. cit., p. 197. In senso difforme, v. M. ROMANO, op. cit., p. 389.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:44 Sez1:44 07/12/2007 15.50.31

 essendo tuttora consistente l’opinabile dalla locuzione «senza esservi obbligato»,
orientamento che afferma la perma- contenuta nell’art. 2028 c.c.) e la dovero-
nenza, comunque, in capo al delegante, sità del soccorso del pericolante, ex art.

REATO OMISSIVO
dell’obbligo di vigilanza sull’operato del 593 c.p., che impedisce la configurabilità
delegato, rilevante ex art. 40/21, finendo dell’assunzione spontanea di un obbligo
per svuotare la figura [v. DELEGA DI FUNZIONI di protezione di beni personali altrui; c)
(DIR. PEN.)]. il riferimento al requisito dell’“aumento
3) Forti perplessità suscita l’inclusione del rischio”, che finisce per far dipendere
tra le fonti dell’obbligo di garanzia della il rilievo penalistico dell’art. 2028 c.c. da
cd. “assunzione spontanea unilaterale” un’azione positiva del soggetto, risolven-
dell’obbligo (es. chi volontariamente si dosi nel travestimento giuridico-formale
assuma il compito di tutelare la vita di un di un criterio sostanzialistico, retaggio
altro soggetto incapace di provvedervi, della teoria dell’ingerenza3.
perché vittima di un incidente, assume- 4) Inidonea a costituire obblighi di ga-
rebbe una posizione di garanzia in virtù ranzia è infine la propria “attività perico-
dell’intervento), che, secondo una corren- losa precedente”, che non solo non trova
te opinione, troverebbe il suo fondamento fondamento formale in alcuna norma giu-
formale nell’istituto della gestione di af- ridica, ma si pone addirittura in contrasto
fari, ex artt. 2028 ss. c.c., la cui rilevanza col disposto dell’art. 56/3 c.p., il quale, con
di fonte costitutiva viene peraltro subor- la previsione dell’istituto del recesso, sta a
dinata alla condizione che l’assunzione dimostrare che, nel nostro ordinamento,
determini un “aumento del rischio” per l’impedimento di eventi lesivi derivanti da
il bene tutelato2. una precedente azione propria costituisce
L’assunzione spontanea ex art. 2028 c.c. un semplice “onere” e non un obbligo4.
non sembra poter assumere la veste di fon-
te dell’obbligo di garanzia per varie ragioni VII. TIPOLOGIE DI OBBLIGHI DI GARANZIA
riconducibili a tre essenziali profili: a) la Nell’ambito della nozione generale di
natura ed entità dei “poteri del gestore”, obbligo di garanzia, la dottrina ha enuclea-
non assimilabili a quelli propri del garante, to le tre distinte categorie degli obblighi
stabilendo la disciplina privatistica soltan- di protezione, di controllo e dell’impedi-
to il limitato potere-dovere di «portare a mento di reati.
termine la gestione utilmente iniziata», 1) L’obbligo “di protezione” si ha al-
senza l’attribuzione di poteri preventivi lorché al garante è affidata la tutela di de-
di vigilanza e intervento sulla situazione terminati beni, sui quali abbia un potere
di pericolo. L’assunzione della gestione giuridico di vigilanza o di disposizione,
avviene infatti quando i beni giuridici del contro tutte le eventuali fonti di pericolo.
dominus si trovano già a versare in una
situazione «di pericolo»; b) l’incompati-
bilità tra il requisito della “spontaneità” 3
Per approfondimenti I. LEONCINI, op. cit., pp. 293 ss.
dell’assunzione della gestione (espresso 4
L’inclusione tra le fonti dell’attività pericolosa precedente,
del tutto minoritaria in dottrina (v. A. PAGLIARO, op. cit., p. 370),
è sostenuta da un orientamento giurisprudenziale abbastanza
1
Es. Cass., Sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 12230. consistente; es.: Cass., Sez. IV, 16 dicembre 2003, n. 7214, cit.; ID.,
2
V., per tutti G. GRASSO, op. cit., p. 276. Sez. IV, 12 ottobre 2000, n. 12781.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:45 Sez1:45 07/12/2007 15.50.31

 Esso presuppone, di regola, un particolare incentrata sulla dimensione educativa e
legame giuridico tra il garante e il titolare morale (in consonanza, rispettivamente,
del bene, in virtù del quale al primo è af- con la vecchia prescrizione civilistica della
REATO OMISSIVO

fidato il compito di tutelare il bene, per la conformità della funzione educativa ai prin-
totale o parziale incapacità del secondo di cipi della morale, abrogata con la riforma
proteggerlo adeguatamente. Nella presen- del diritto di famiglia, e con la collocazio-
te categoria si fanno rientrare, anzitutto, ne dei reati di violenza sessuale tra quelli
alcuni obblighi di tutela derivanti dal diritto contro la moralità pubblica nell’impianto
di famiglia (es. dei genitori sui beni dei figli originario del Codice penale), in base alla
minori, ex artt. 30 Cost., 147 c.c.; dei co- considerazione che gli interessi offesi dai
niugi sulla reciproca vita e incolumità, ex reati sessuali appartengono alla sfera dei
art. 143 c.c.). In materia di obblighi di pro- beni altamente personali, quali l’integrità
tezione dei genitori, ritenuti pacificamente fisio-psichica, l’intangibilità sessuale e la
sussistenti quelli inerenti ai beni altamente libertà del minore, rientranti a pieno tito-
personali della vita e incolumità, si discute, lo tra quelli che i genitori hanno l’obbligo
invece, sulla possibilità che tra i beni og- di tutelare in base alla Costituzione e alle
getto di tutela possano rientrare: a) i beni norme civilistiche.
“patrimoniali”. Per la tesi positiva, l’obbligo Altri obblighi di protezione sono indi-
di impedire reati contro il patrimonio del viduati, ad es., in capo ai sanitari apparte-
minore si fonderebbe sulla previsione del- nenti al servizio sanitario nazionale sul-
l’art. 320 c.c., che attribuisce ai genitori la la salute dei loro pazienti (art. 7 D.P.R.
funzione di amministrare i beni patrimonia- 128/1977) e ai dipendenti dell’amministra-
li dei figli, in analogia a quanto previsto con zione penitenziaria sulla vita e incolumità
riferimento al tutore dall’art. 357 c.c.; per dei detenuti e internati negli istituti di
la tesi negativa, l’estraneità dei beni patri- pena (artt. 1 e 11 l. 354/1975).
moniali dalla sfera operativa dell’art. 40/2 Particolarmente controversa, stante il
sarebbe indirettamente desumibile dall’art. diritto all’autodeterminazione del paziente
649 c.p., che prevede una causa personale psichiatrico al di fuori dei casi di tratta-
di esclusione della punibilità in materia di mento sanitario obbligatorio (cfr.: artt.
delitti contro il patrimonio a favore di una 33 ss., l. 833/1978), è la questione della
serie di soggetti legati al soggetto passivo sussistenza e limiti dell’obbligo del medi-
da rapporti di parentela; b) la “morale” e co di salvaguardarne la vita e incolumità
la “libertà sessuale”. Per la tradizionale tesi rispetto agli atti di autoaggressione e, in
positiva, l’obbligo di impedire reati attinenti particolare, dei mezzi e controlli da adope-
alla sfera sessuale sarebbe ricavabile dal- rasi al fine di prevenirne il suicidio1.
la più generale funzione educativa spet- 2) L’obbligo “di controllo” si ha allor-
tante ai genitori, ex artt. 30 Cost. e 147 ché al garante è affidata la tutela di tutti
c.c.; per la tesi negativa, l’imposizione di gli altrui beni esposti a una determinata
un simile obbligo comporterebbe una non fonte di pericolo, rientrante nella sua sfera
consentita invasione pubblica nella sfera di signoria giuridica, cioè nei suoi poteri
dell’etica individuale. L’affermazione della giuridici esclusivi di disposizione e orga-
sussistenza dell’obbligo sembra peraltro
poter trovare più appagante fondamento
con l’abbandono di una superata visione 1
Cfr. Cass., Sez. IV, 4 marzo 2004, n. 10430.

46

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:46 Sez1:46 07/12/2007 15.50.31

 nizzazione, la cui sussistenza determina peculiari caratteri e la rilevanza esclusiva
l’impossibilità per i terzi di proteggere ai fini della fattispecie plurisoggettiva di
appieno i propri beni giuridici. concorso, sembra trovare più adeguata si-

REATO OMISSIVO
Nella presente categoria, vengono so- stemazione in una categoria autonoma2.
litamente inclusi tre distinti gruppi di ipo- 3) L’obbligo “di impedimento di reati”,
tesi: a) obblighi connessi alla proprietà, si ha allorché il soggetto sia dotato del po-
possesso, detenzione e custodia di cose tere-dovere giuridico di vigilare sull’ope-
o animali pericolosi, consistenti nell’ado- rato di terzi e di impedirne il compimento
zione di idonee misure impeditive di danni di azioni penalmente illecite. I poteri-do-
a terzi (es. obblighi derivanti dagli artt. veri del garante possono esplicarsi soltan-
2051, 2052, 2053 c.c., sulla responsabilità to nei confronti di terzi soggetti all’auto-
per danni causati da cose in custodia, ani- rità, subordinazione gerarchica o potere
mali, rovina di edifici); b) obblighi con- coercitivo del garante o che rivestono
nessi all’esercizio di attività pericolose1, una posizione paritetica, con identici po-
consistenti nell’adozione di idonee misure teri e competenze (es. reciproco obbligo
cautelari a tutela dei beni giuridici di ter- di impedimento di reati societari tra gli
zi (es. obblighi derivanti dagli artt. 2050, amministratori), avendosi, in caso di di-
sulla responsabilità per i danni cagionati versi o superiori poteri del terzo, al più,
nello svolgimento di un’attività pericolosa un obbligo di sorveglianza (es. dei membri
per sua natura o per la natura dei mezzi del collegio sindacale rispetto all’ammini-
adoperati e 2054 c.c., sulla responsabilità stratore delegato). La violazione di tale
dei conducenti di veicoli per i danni cagio- obbligo comporta, ove ne sussistano tutti
nati a terzi; normativa antinfortunistica). gli altri requisiti, una responsabilità concor-
Fondati dubbi sussistono peraltro sull’ap- suale nel reato non impedito.
partenenza a questa categoria degli obbli- Nella presente categoria si fanno rien-
ghi cd. di sicurezza “preventivi” connessi trare, ad es., gli obblighi assegnati dall’art.
allo svolgimento attuale di attività perico- 2048 c.c. ai titolari di poteri di educazio-
lose, la cui ricostruzione come obblighi di ne, istruzione, cura, custodia (es. genitori,
garanzia finisce per attrarre nell’area della tutori, insegnanti), rispetto ai reati com-
responsabilità per omesso impedimento messi dai soggetti sottoposti a tali poteri
dell’evento casi in cui ne è ravvisabile, in (es. figli, pupilli, allievi).
realtà, la causazione attiva; c) obblighi di Il fondamento e i limiti della configura-
impedimento di reati da parte di terzi, bilità di obblighi di impedimento di reati
tradizionalmente inseriti tra gli obblighi risultano oggi particolarmente controver-
di controllo sul duplice presupposto del- si, per la presenza di una forte tendenza
l’assimilabilità dei soggetti (es. minori, dottrinale alla restrizione dell’area del con-
incapaci), sulla cui condotta il garante ha corso mediante omissione nel reato com-
l’obbligo di vigilare, alle fonti di pericolo, missivo altrui e, addirittura a negarne la
e della sussistenza del pieno potere del
garante di impedirne le azioni illecite. Pe-
raltro, quest’ultimo tipo di obblighi, per i 2
G. GRASSO, op. cit., pp. 293 sS.; L. BISORI, «L’omesso impedimento
del reato altrui nella dottrina e nella giurisprudenza italiane», in
Riv. it. dir. proc. pen., 1997, pp. 1363 ss.; I. LEONCINI, op. cit., pp.
1
Es. Cass., Sez. IV, 9 novembre 2004, n. 3458. 122 ss.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:47 Sez1:47 07/12/2007 15.50.32

 configurabilità1. Emblematico in proposito In particolare, con riferimento ai “reati
è il problema della natura dell’obbligo di di pura condotta omissiva”, posto che il
impedire reati commessi alla loro presenza dolo richiede la rappresentazione del pre-
REATO OMISSIVO

degli appartenenti alla forza pubblica. Per supposto del dovere di agire (es. ritrova-
l’opinione tradizionale, condivisa in giuri- mento del corpo inanimato nell’art. 593/2
sprudenza, si tratterebbe di obbligo di ga- c.p.) e la volontà di non compiere l’azione
ranzia, ricavabile dall’art. 1 R.D. 773/1931, doverosa, idonea e possibile, concomitan-
che prevede l’obbligo di impedire reati te alla scadenza del termine, si discute sul-
gravante sugli appartenenti alla forza pub- la necessità della “conoscenza dell’obbligo
blica, nonché dall’art. 55 dell’attuale c.p.p., di agire”, in assenza della quale, in effetti,
che istituzionalmente assegna alla polizia una vera e propria coscienza e volontà di
giudiziaria il dovere di «prendere notizia omettere appare difficilmente concepi-
di reati, impedire che vengano portati a bile, ma che, d’altra parte, pare doversi
conseguenze ulteriori […]». La natura di escludere per il disposto dell’art. 5 c.p.
obbligo di garanzia sembra peraltro confer- Il problema assume peraltro una fisiono-
mata dalla sussistenza dei poteri e mezzi mia parzialmente diversa a seconda che si
di vigilanza e coercitivi conferiti alle forze tratti: a) di cd. “reati naturali” (o a situa-
dell’ordine. Per più recenti tesi, invece, zione tipica pregnante), in cui l’obbligo di
la sussistenza di un obbligo di garanzia attivarsi ha come presupposto una realtà,
potrebbe essere affermata unicamente naturalistica o sociale, immediatamente
ove esso presenti il carattere della “spe- percepibile (es. omissione di soccorso),
cialità” (es. agenti di scorta, cui sia affidata che rappresenta in sé un sufficiente sti-
la protezione di un soggetto determinato), molo psicologico ad agire, anche in caso
avendosi, altrimenti, un obbligo irrilevante di mancata conoscenza della norma pe-
ai sensi dell’art. 40/2 c.p. nale; b) di cd. “reati artificiali”, di pura
creazione legislativa (o a situazione tipica
VIII. COLPEVOLEZZA neutra), in cui il presupposto dell’obbligo
La struttura della colpevolezza dei reati di attivarsi non è percepibile in base a una
omissivi è fondamentalmente analoga a valutazione sociale, preesistente alla nor-
quella dei reati commissivi, ma presenta ma penale (es. omessa denuncia all’autori-
alcuni tratti peculiari, connessi all’essenza tà della detenzione di materie esplodenti,
normativa dell’omissione. art. 679 c.p.). In queste ipotesi, parte della
L’essenza normativa della condotta dottrina ritiene che il dolo incorpori la co-
omissiva, innanzitutto determina proble- noscenza attuale della norma penale, in
mi di interferenza tra dolo e conoscenza deroga all’art. 5 c.p.3.
della legge penale2. Con riferimento ai “reati di omesso im-
pedimento dell’evento”, posto che il dolo
richiede la rappresentazione del presuppo-
1
Cfr. G. FIANDACA, op. cit., pp. 176 ss.; L. BISORI, op. cit., passim; L. sto di fatto che attiva l’obbligo di garanzia
RISICATO, Combinazione e interferenza di forme di manifestazione
del reato, Milano, 2001, pp. 376 ss.
2 3
V. per tutti G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., pp. 611 ss.; F. MANTOVANI, Cfr. F. PALAZZO, L’errore sulla legge extrapenale, Milano, 1974,
Diritto penale, Parte generale, cit., pp. 310 ss.; M. ROMANO, op. cit., pp. 231 ss.; D. PULITANÒ, L’errore di diritto nella teoria del reato,
pp. 439 sS. Milano, 1976, pp. 414 ss.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:48 Sez1:48 07/12/2007 15.50.32

 (cioè la situazione di pericolo per il bene obblighi impeditivi, l’art. 40/2 rinvierebbe
tutelato)1 e la volontà di non tenere l’ultima alla nozione di diligenza, di cui all’art. 43
azione impeditiva, idonea e possibile del- c.p.5. La tesi della coincidenza tra obbligo

REATO OMISSIVO
l’evento, si discute se sia altresì necessaria di garanzia e di diligenza rischia peraltro
la conoscenza dell’obbligo di garanzia oppu- di confondere la responsabilità omissiva,
re sufficiente quella della situazione sotto- ex art. 40/2, con la componente omissiva
stante (es. l’essere genitore o proprietario della responsabilità attiva colposa, costi-
di una fonte di pericolo). In realtà, tuttavia, tuita, appunto, dalla inosservanza di rego-
talora i due aspetti vengono a coincidere, le cautelari di condotta e, cioè, la causalità
essendo la conoscenza dell’obbligo extra- omissiva con quella attiva (v. supra § I). In
penale di agire (es. derivante da contratto) realtà, obbligo di garanzia e obbligo di dili-
inscindibile dalla consapevolezza dell’esi- genza si sovrappongono solo parzialmente
stenza di una «situazione sottostante» (es. e debbono essere tenuti concettualmente
essere guardia del corpo dell’uomo d’affari distinti, poiché mentre il primo attiene alla
o custode della cosa); pertanto, in questi tipicità, identificando la condotta omissiva
casi l’errore sull’esistenza dell’obbligo tipica, il secondo attiene alla colpevolezza,
sembra poter assumere rilevanza ai sensi segnalando quando l’omissione è oggetti-
dell’art. 47/3 c.p.2. vamente colposa6.
Generalmente ammissibile è ritenuta Più precisamente, i due obblighi si dif-
la configurabilità del “dolo eventuale” nel ferenziano: a) per la “funzione”, avendo
reato omissivo3. l’obbligo di garanzia carattere repressivo;
Nel “reato colposo di pura omissione”, mentre l’obbligo di diligenza ha carattere
la violazione della regola di diligenza può preventivo; b) per i “destinatari”, gravando
riferirsi già al mancato riconoscimento l’obbligo di garanzia soltanto su particolari
della situazione tipica da parte dell’omit- soggetti; mentre l’obbligo di diligenza può
tente (es. natura di fonte di pericolo del essere rivolto, sia a chiunque intraprenda
bene posseduto), oppure alla scelta del- lo svolgimento di determinate attività, sia
l’azione doverosa da compiere. a chi sia gravato di un obbligo di garanzia;
Nel “reato colposo di omesso impedi- c) per il “contenuto”, che nell’obbligo di
mento dell’evento”, si discute sul rapporto garanzia ha per oggetto l’impedimento di
tra obbligo di garanzia e di diligenza, che, eventi dannosi cagionati da forze naturali
sotto il profilo del contenuto, si interse- o dalla condotta di terzi; pertanto, l’obbli-
cano e, secondo alcuni, coinciderebbero4. go di garanzia è violato quando il soggetto
In questo senso, si è addirittura ipotizza- resti inerte di fronte alla situazione di pe-
to che, per l’identificazione dei concreti ricolo in atto, lasciando che essa evolva in
danno. L’obbligo di diligenza, invece, ha a
oggetto “regole modali”, attinenti all’azio-
1
Cfr. Cass., Sez. V, 17 novembre 2005, n. 44293, in Ced Cass. 2005 ne o all’omissione, e, dunque, è violato sia
RV 232816.
2
F. PALAZZO, L’errore sulla legge extrapenale, cit., p. 235.
3 5
Per l’esclusione del dolo eventuale nei reati di omesso F. SGUBBI, op. cit., pp. 228 ss.
6
impedimento dell’evento, v. peraltro A. PAGLIARO, op. cit., p. 372. F. GIUNTA, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa,
4
Cfr. G. MARINUCCI, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, vol. I, Milano, 1993, p. 94; I. LEONCINI, op. cit., p. 118; M. ROMANO,
1965, p. 103; G. FIANDACA, op. cit., p. 106. op. cit., p. 467.

49

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:49 Sez1:49 07/12/2007 15.50.32

 quando il soggetto ponga in essere una sione, Milano, 1979; A. GALIANI, Il problema della condotta
condotta positiva senza avere adottato le nei reati omissivi, Napoli, 1980; F. GIUNTA, «La posizione di
REATO PERMANENTE

dovute cautele, così determinando il ve- garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria»,
nire in essere di una situazione di pericolo in Dir. pen. proc., 1999, p. 62; G. GRASSO, Il reato omissivo
prima inesistente, sia quando il garante improprio, Milano, 1983; I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi,
ometta l’azione impeditiva dell’evento, a obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999;
causa dell’inosservanza delle cautele stes- F. SGUBBI, La responsabilità penale per omesso impedimento
se, così lasciando che la situazione di peri- dell’evento, Padova, 1975.
colo da lui non provocata evolva in danno;
d) per il “momento” della attualizzazione,
poiché l’obbligo di garanzia deve essere REATO OMISSIVO
adempiuto quando i beni giuridici affidati V. ANCHE CAUSALITÀ (Dir. pen.)
al garante si trovino esposti a una situa- V. ANCHE MEDICO (RESPONSABILITÀ PENALE DEL)
zione di pericolo non da lui provocata; V. ANCHE VITA E INCOLUMITÀ INDIVIDUALE (DELITTI CONTRO LA)
mentre l’obbligo di diligenza deve essere
adempiuto in un momento antecedente
al verificarsi della situazione di pericolo,
connessa all’azione o omissione dell’obbli- REATO PERMANENTE
gato, che proprio l’osservanza dell’obbligo
è destinata a prevenire. I. IL REATO PERMANENTE NEL SISTEMA GIURIDICO
Pertanto, mentre la violazione dell’ob- ITALIANO – II. LA STRUTTURA DEL REATO. IL REATO
bligo di garanzia attiene esclusivamente PERMANENTE COME ILLECITO DI DURATA – III. LA
all’ambito della responsabilità omissiva, NATURA DEL BENE GIURIDICO SUSCETTIBILE DI
la violazione dell’obbligo di diligenza può OFFESA PERMANENTE – IV. CONSIDERAZIONI SULLA
riconnettersi, alla responsabilità (colposa NATURA PERMANENTE O ISTANTANEA DEI REATI
o dolosa, a seconda che la regola obiettiva OMISSIVI PROPRI – V. L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL
di diligenza sia violata per mera trascura- REATO PERMANENTE – VI. GLI EFFETTI GIURIDICI
tezza, oppure con lo scopo di cagionare DELLA NATURA PERMANENTE DEL REATO − VII.
l’evento) sia attiva (es. medico che, du- REATO PERMANENTE E SUCCESSIONE DI LEGGI
rante l’intervento chirurgico, ometta di PENALI NEL TEMPO. IL TEMPUS COMMISSI DELICTI
togliere la garza dalle viscere del paziente, − VIII. IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO − IX.
determinandone la morte), sia omissiva CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E REATO PERMANENTE −
(es. madre che, trascurando per negligen- X. CAUSE DI ESTINZIONE E REATO PERMANENTE
za i chiari sintomi della grave malattia del
figlio, ometta di farlo visitare dal medico).
I. IL REATO PERMANENTE NEL SISTEMA
ISABELLA LEONCINI GIURIDICO ITALIANO
Nel nostro ordinamento manca una de-
finizione legislativa di reato permanente,
BIBLIOGRAFIA così come una sua compiuta disciplina nor-
L. BISORI, «L’omesso impedimento del reato altrui nella dottrina mativa. Esistono, tuttavia, alcune disposi-
e nella giurisprudenza italiane», in Riv. it. dir. proc. pen., zioni − sia nell’ambito del Codice penale
1997, pp. 1339 ss.; A. CADOPPI, Il reato omissivo proprio, vol. I, (art. 158, in materia di prescrizione del
Padova, 1988; G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omis- reato), sia nell’ambito del Codice di pro-

50

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:50 Sez1:50 07/12/2007 15.50.32

 cedura penale (art. 8, comma 3, in materia in termini di “persistente offensività” del
di competenza per territorio, e art. 382, fatto; sicché la perfezione del reato non

REATO PERMANENTE
comma 2, in tema di stato di flagranza) − si realizza con la mera instaurazione sul
che riconoscono esplicitamente l’esistenza piano naturalistico della situazione antigiu-
di tale tipologia di reato, ricollegando alla ridica descritta dal Legislatore, ma implica
particolare struttura oggettiva dello stesso anche il “mantenimento” per un apprezza-
rilevanti effetti di disciplina. Si compren- bile lasso di tempo di tale situazione, per
de allora come, da tempo, dottrina e giuri- effetto della persistente condotta del sog-
sprudenza si siano impegnate nello sforzo getto. In secondo luogo, l’elemento della
di ricostruire la nozione e i connotati tipi- durata rileva ai fini dell’individuazione del
ci del reato permanente, muovendo, oltre momento in cui il reato può dirsi cessa-
che dalle scarne indicazioni legislative, dal- to, dunque non più produttivo di effetti
lo studio della particolare struttura delle sul piano giuridico. Il reato permanente,
specifiche previsioni criminose. infatti, si caratterizza per la non neces-
saria coincidenza tra il momento della
II. LA STRUTTURA DEL REATO. IL REATO realizzazione del fatto tipico e il momento
PERMANENTE COME ILLECITO DI DURATA della cessazione dello stesso, sicché, fino
Si definiscono permanenti quei reati per a quando la protrazione della situazione
la cui sussistenza è necessario che l’offesa antigiuridica realizzata dalla condotta del
penalmente rilevante al bene giuridico tu- soggetto continua a integrare la fattispecie
telato dalla norma incriminatrice abbia una tipica, il reato non può dirsi esaurito, con
certa “durata”. La caratteristica strutturale tutte le conseguenze che ciò comporta sul
del reato permanente è, infatti, da ravvi- piano della sua disciplina. Questa partico-
sare nella “protrazione” nel tempo di uno larità del reato permanente è desumibile,
stato antigiuridico per effetto della condot- seppur in modo non esaustivo, dal conte-
ta volontaria del soggetto agente, il quale nuto degli artt. 158 c.p., 8 e 382 c.p.p., che
deve essere in grado di porre fine in ogni fanno tutti implicitamente riferimento a un
momento alla situazione continuativa di dato di carattere temporale, al cui inizio
aggressione al bene protetto1. Il requisito e alla cui cessazione vengono ricollegate
della durata dello stato antigiuridico, resa importanti conseguenze sul piano applica-
possibile − come si vedrà − dalla particola- tivo, in ordine alla prescrizione del reato,
re natura del bene giuridico tutelato, rileva alla competenza territoriale del giudice,
sotto un duplice profilo. Innanzitutto, ai allo stato di flagranza. Tali norme lasciano,
fini del giudizio di tipicità, nel senso che la infatti, intendere che il reato permanente
verifica della corrispondenza tra fattispe- “dura” fino a che non sia cessata la per-
cie concreta e fattispecie astratta, richiede manenza (art. 382, comma 2, c.p.p.), la
necessariamente anche una valutazione quale si instaura a partire dal momento in
cui “ha avuto inizio la consumazione” del
reato (art. 8 c.p.p.) e perdura fino al mo-
1
Nella dottrina, per tutti, R. BARTOLI, «Sulla struttura del reato mento in cui la stessa non si esaurisce (art.
permanente: un contributo critico», in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 158 c.p.p.). Proprio in relazione a questo
pp. 137 ss. Nella giurisprudenza tra le altre, per la chiarezza, Cass., profilo della non coincidenza tra perfezio-
Sez. III, 24 gennaio 1984, Rochas Brignol, in Riv. pen., 1984, p. 980; ne e cessazione del fatto materiale tipico,
Cass., Sez. II, 28 marzo 1983, Nicastro, in Riv. pen., 1984, p. 552. il reato permanente viene generalmente

51

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:51 Sez1:51 07/12/2007 15.50.33

 contrapposto al reato istantaneo. Nel reato piccole dosi di una sostanza letale). Solo
istantaneo, infatti, la realizzazione del fatto il contemporaneo ricorso a entrambi i re-
REATO PERMANENTE

tipico, conforme al modello descritto dal quisiti strutturali consente di apprezzare

Legislatore, coincide necessariamente con la peculiarità di tale tipologia di reato. Al-
l’esaurimento del reato; nel senso che, tut- meno parte della dottrina ritiene, invece,
ta la condotta precedente un certo istante priva di reale fondamento e autonomia la
non può integrare il reato di cui si tratta distinzione, tradizionalmente effettuata,
perché non è ancora tipica (si tratterà tra reati necessariamente permanenti e
eventualmente di verificare se sussistono reati solo eventualmente permanenti, ri-
gli estremi del tentativo), mentre la con- spetto ai quali la persistenza nel tempo
dotta susseguente a tale istante non influi- della situazione offensiva non sarebbe in-
sce in alcun modo sull’esistenza del reato dispensabile per la sussistenza del reato,
perché non è più tipica. La manualistica non costituendo elemento tipico ai sensi
riconduce a tale categoria, per esempio, della singola fattispecie incriminatrice, ma,
l’omicidio, che è sicuramente reato istan- allorché si verificasse, darebbe vita a un
taneo, perché il fatto si realizza nella sua unico reato anziché a una molteplicità di
tipicità e si esaurisce sempre e necessaria- reati.
mente nell’attimo del passaggio dalla vita
alla morte clinica, dunque in un preciso III. LA NATURA DEL BENE GIURIDICO
punctum temporis. Viceversa, il reato SUSCETTIBILE DI OFFESA PERMANENTE
permanente (per esempio, il sequestro di Un’ulteriore importante caratteristica
persona) si caratterizza proprio per il fatto del reato permanente è costituita dalla
che la sussistenza del reato, quindi l’offesa natura del bene giuridico offeso. Esiste,
tipica, si protrae normalmente ben oltre il infatti, una stretta correlazione tra strut-
momento perfezionativo, per effetto della tura permanente della fattispecie astrat-
persistente condotta volontaria del sog- ta e interesse protetto. Come è intuitivo,
getto. È dunque questo particolare intrec- infatti, un reato potrà essere dal Legisla-
cio tra condotta dell’agente e protrazione tore costruito come reato permanente
nel tempo dell’offesa tipica ad attribuire solo se il bene aggredito ha una natura
al reato permanente la sua caratteristica tale da rendere materialmente possibile
fisionomica. Da un lato, infatti, il semplice il protrarsi dell’offesa penalmente rile-
riferimento agli effetti lesivi duraturi, la cui vante; caratteristica, questa, ravvisabile
protrazione nel tempo sia ormai svinco- unicamente in relazione a beni giuridici
lata dalla condotta del soggetto agente, indistruttibili, ma comprimibili, capaci,
non è, da solo, sufficiente a ricostruire il cioè, di riespandersi e tornare integri al
concetto di permanenza. Dall’altro lato, cessare dell’offesa (l’esempio classico è
però, nemmeno il puro e semplice riferi- quello della libertà personale). Qualora
mento a un’articolazione della condotta viceversa il bene aggredito abbia natura
nel tempo consente di distinguere il reato tale da essere definitivamente distrutto
permanente dai reati plurisussistenti, che dalla condotta offensiva (per esempio, il
non necessariamente sono permanenti, bene della vita), non è neppure configura-
ben potendo essere istantanei (si pensi bile una condotta di mantenimento della
all’ipotesi dell’omicidio realizzato attra- situazione antigiuridica; dunque, non si
verso la somministrazione giornaliera di può realizzare il reato permanente per

52

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:52 Sez1:52 07/12/2007 15.50.33

 difetto di un requisito costitutivo della denza maggioritaria rilevano, invece, che
fattispecie. L’individuazione dell’esatta non sempre alla realizzazione dell’illecito

REATO PERMANENTE
natura del bene giuridico tutelato, costi- omissivo proprio corrisponde anche il suo
tuisce, quindi, un imprescindibile punto completo esaurimento3. Esisterebbero, in-
di riferimento dal quale è indispensabile fatti, delle ipotesi in cui sarebbe possibile
muovere per verificare la natura perma- desumere dalla norma incriminatrice la
nente o istantanea di un reato. persistenza e attualità del dovere di atti-
varsi e compiere l’azione doverosa, anche
IV. CONSIDERAZIONI SULLA NATURA dopo la scadenza del termine, non risul-
PERMANENTE O ISTANTANEA DEI REATI tando ancora pregiudicata in via definitiva
OMISSIVI PROPRI la tutela del bene giuridico protetto. Così,
Una questione sulla quale dottrina e per esempio, mentre sarebbe istantaneo
giurisprudenza risultano divise è quella il reato che si concretizza nella violazione
relativa alla possibilità di configurare i del dovere di prestare immediato soccor-
reati omissivi propri come illeciti di dura- so a una persona in pericolo (art. 593) o
ta1. La soluzione negativa è fatta propria nell’omissione di atti d’ufficio, qualora la
da quella parte della dottrina che ravvisa scadenza del termine integri ed esaurisca
un’incompatibilità assoluta tra la nozione il contenuto offensivo del reato, sarebbe
di permanenza e la struttura della con- viceversa permanente il reato derivante
dotta omissiva. In tale prospettiva, infatti, dall’inosservanza dell’obbligo del proprie-
si rileva come i reati omissivi propri sia- tario di provvedere alla riparazione di un
no caratterizzati nella descrizione legale edificio pericolante (art. 677), così come
dalla necessaria presenza di un termine l’omessa somministrazione di mezzi di
finale essenziale, implicito o esplicito, sussistenza (art. 570) e l’omessa adozione
per il compimento dell’azione dovuta; delle misure di prevenzione degli infortuni
termine il cui spirare verrebbe a segnare sul lavoro (art. 437). In altri termini, il rea-
nettamente il confine tra l’assoluta irrile- to omissivo potrebbe considerarsi perma-
vanza penale della condotta, da un lato, nente quando il perdurare della condotta
e la perfezione del reato mediante la rea- inadempiente mantenga il soggetto in uno
lizzazione del contenuto offensivo dello stato di costante violazione dell’obbligo
stesso, dall’altro lato. Se, quindi, il Legi- giuridico e, quindi, di continua lesione del
slatore ha individuato «il momento della bene giuridico protetto4.
rilevanza penale, e, dunque dell’offesa, nel Una diversa impostazione, infine, fonda
momento della scadenza del termine utile, la natura istantanea o permanente dei rea-
è da credere che il mancato compimento ti omissivi propri sul carattere rispettiva-
dell’azione dovuta prima di detto termi- mente “dinamico” o “statico” della condot-
ne realizzi non la compressione del bene ta attiva doverosa. Dovrebbero, pertanto,
protetto ma la distruzione dello stesso»2.
Altra parte della dottrina e la giurispru-
3
R. RAMPIONI, «Reato permanente», in Enc. dir., vol. XXXVIII,
Milano, 1987, p. 861.
1 4
Per un quadro di sintesi del dibattito in merito cfr., per tutti, R. Nella giurisprudenza, per tutte, Cass., Sez. I, 15 febbraio 2006,
BARTOLI, op. cit., pp. 164 ss. C.C., in D&G., 2006, 19, p. 55; Cass., Sez. III, 21 novembre 1997, Di
2
L. ALIBRANDI, «Reato permanente», in Enc. giur., vol. XXVI, p. 3. Pietro, in Cass. pen., 1998, p. 3399.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:53 Sez1:53 07/12/2007 15.50.33

 considerarsi istantanei quei reati nei quali della permanenza, qualora a un prece-
la condotta attiva doverosa è istantanea, dente atteggiamento doloso ne subentri
REATO PERMANENTE

in quanto consiste in un’attività dinamica, uno colposo, o, all’opposto, l’integrazione

modificatrice della realtà, che, se perdu- della permanenza successivamente a un
rante, mutilerebbe la libertà del soggetto, comportamento penalmente irrilevante,
non potendo egli, per tutto il tempo, non qualora a un comportamento meramente
fare altro che adempiere al precetto; per- colposo ne succeda uno doloso4.
manenti quei reati nei quali è permanen-
te la condotta attiva doverosa, in quanto VI. GLI EFFETTI GIURIDICI DELLA NATURA
essa consiste in una condotta statica, non PERMANENTE DEL REATO
comportante una vera e propria modifica- La circostanza che, nel caso di reato
zione della realtà e che, dunque, pur se permanente, la fattispecie incrimini non
perdurante, non preclude al soggetto la solo la realizzazione ma anche il manteni-
possibilità di svolgere altre attività1. mento della una situazione offensiva tipica
implica importanti riflessi sul piano degli
V. L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO effetti di disciplina.
PERMANENTE Il reato permanente, come già antici-
Parte della dottrina ritiene che i reati pato, si “perfeziona” solo quando lo stato
permanenti siano essenzialmente illeciti antigiuridico realizzato dalla condotta del
dolosi, risultando la colpa incompatibile soggetto venga mantenuto per un minimo
con la struttura oggettiva di tali reati2. In di tempo giuridicamente apprezzabile5.
realtà, non sembra possibile escludere Esemplificando: nel caso di sequestro di
in linea di principio la compatibilità della persona, il reato si perfeziona solo se la
permanenza anche con riferimento ai reati privazione della libertà personale ha avuto
colposi (quale, ad esempio, l’effettuazione una durata apprezzabile in termini di per-
colposa di uno scarico in violazione delle sistente offensività del fatto nei confronti
prescrizioni dell’autorizzazione), benché del bene giuridico tutelato; nell’ipotesi
in concreto ne appaia meno agevole la di detenzione abusiva di armi, il reato si
configurazione3. Non sarebbe, tuttavia, perfeziona solo se il potere di fatto sul-
possibile ipotizzare la sussistenza di un l’arma non è assolutamente momentaneo
unico reato permanente realizzato dolo- e transitorio, ma si protrae per un periodo
samente e protratto colposamente, o vi- di tempo rilevante. L’individuazione di que-
ceversa. Nonostante la sostanziale identità sto minimun di mantenimento dell’offe-
della condotta materiale, il mutamento sa, necessario ai fini della sussistenza del
dell’elemento psicologico determina, in- reato, rappresenta sicuramente uno degli
fatti, il susseguirsi di due distinte e auto- aspetti più problematici della teoria del
nome figure di reato; oppure, se il fatto è reato permanente. Tale individuazione im-
punibile solo a titolo di dolo, la cessazione plica, infatti, una valutazione in termini di
persistente offensività del fatto, che varia
in relazione al contenuto delle singole ipo-
1
F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, p. 419.
2
L. ALIBRANDI, op. cit., p. 3.
3 4
R. RAMPIONI, op. cit., p. 862. Nella giurisprudenza, Cass., Sez. III, R. RAMPIONI, op. cit., p. 862.
5
11 gennaio 1988, Mattuizzi, in Cass. pen., 1989, p. 1094. Ass. Milano 15 dicembre 2003, in Foro Amb., 2004, p. 10.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:54 Sez1:54 07/12/2007 15.50.33

 tesi di reato. La “consumazione” coincide, nente dovrebbe considerarsi commesso
invece, con il momento in cui cessa la con- con la realizzazione del primo atto che dà

REATO PERMANENTE
dotta di mantenimento dell’offesa1. Tale avvio alla consumazione, per scongiurare
cessazione può dipendere dalla volontà del l’eventualità di dover applicare una legge
soggetto o da qualsiasi altro motivo. penale più sfavorevole, che, eventualmen-
Il “tentativo” nel reato permanente è te emanata poco prima della cessazione
configurabile sino al momento in cui la si- della permanenza, aggravi il trattamento
tuazione antigiuridica instaurata dalla con- penale del reato permanente3.
dotta del soggetto non si sia protratta per
quel periodo minimo di tempo necessario VIII. IL CONCORSO DI PERSONE NEL
per la perfezione, ovvero per la sussistenza REATO
del reato. Esemplificando: se Tizio è fer- Il “concorso di persone” nel reato per-
mato da banditi che lo vogliono sequestra- manente è configurabile sia nel momento
re, ma che immediatamente sono costretti in cui viene instaurata la situazione an-
a fuggire per il sopravvenire della polizia, tigiuridica, sia durante tutto il periodo
si configura un tentativo di sequestro di di mantenimento della stessa4. Finché il
persona, non un sequestro perfetto. reato non si esaurisce con la cessazione
della permanenza è, infatti, sempre pos-
VII. REATO PERMANENTE E SUCCESSIONE sibile un intervento efficiente sul piano
DI LEGGI PENALI NEL TEMPO. IL TEMPUS causale, eccezion fatta per il concorso
COMMISSI DELICTI per determinazione che può verificarsi
L’individuazione del tempus commissi solo prima dell’attuazione della condotta
delicti per i cd. reati di durata registra colpevole. Così, per esempio, risponderà
una divergenza di opinioni; divergenza che di concorso in sequestro di persona chi
implica, come è intuitivo, importanti riper- sia intervenuto per aiutare a custodire
cussioni sulla scelta della legge da applica- il sequestrato, anche se in un momen-
re al caso concreto, qualora la condotta si to successivo rispetto a quello in cui ha
sia protratta nel tempo sotto la vigenza di avuto inizio la situazione di privazione
due leggi con diverso contenuto. Per una della libertà personale. D’altra parte, te-
parte maggioritaria della dottrina e della nuto conto della particolare struttura del
giurisprudenza, nel reato permanente il reato permanente, è opportuno precisare
tempus commissi delicti coincide con che, anche qualora si propenda per una
il compimento dell’ultimo atto di mante- concezione unitaria dell’illecito, sembra
nimento della situazione antigiuridica, in possibile valutare separatamente il peso
quanto − si osserva − la legge può svolgere
la sua efficacia deterrente fino all’esau-
rimento della condotta2. Per altra parte 470; Cass., Sez. I, 21 marzo 1989, Agostani, in Cass. pen., 1990,
della dottrina, viceversa, il reato perma- p. 2131.
3
G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna,
2006, p. 93; M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale,
1
F. MANTOVANI, op. cit., p. 419. cit., pp. 55, 346.
2 4
A. PAGLIARO, «Tempus commissi delicti», in Enc. dir., vol. XLIV, G. M ARINUCCI-E. D OLCINI , Manuale di diritto penale. Parte
Milano, 1992, p. 86; F. MANTOVANI, op. cit., p. 93. Nella giurisprudenza generale, Milano, 2006, p. 186. Nella giurisprudenza, Cass., Sez.
Cass., Sez. III, 3 novembre 1993, Rizzi, in Giust. pen., 1994, II, p. IV, 8 marzo 2006, in Ced n. 233724.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:55 Sez1:55 07/12/2007 15.50.33

 concreto dell’apporto fornito dai singoli X. CAUSE DI ESTINZIONE E REATO
compartecipi, eventualmente intervenuti PERMANENTE
REATO PERMANENTE

nel reato in momenti diversi, ai fini della Il termine di “prescrizione” per il rea-
commisurazione della pena e dell’appli- to permanente incomincia a decorrere,
cabilità delle circostanze del concorso. per espressa previsione legislativa (art.
La permanenza, infatti, deve considerar- 158 c.p.), dal giorno in cui è cessata la
si cessata per il singolo concorrente nel permanenza o, allorché la condotta costi-
momento in cui venga meno da parte sua tutiva non risulti cessata in precedenza,
l’apporto sul piano causale o la volontà dalla data della sentenza di primo grado2.
di contribuire con il proprio comporta- La problematica relativa all’applicabilità
mento al mantenimento della situazione di altre “cause di estinzione del reato”
antigiuridica; così come, parallelamente, che si manifestino durante il periodo di
il concorrente che inserisca la propria permanenza è, invece, generalmente con-
attività nell’ambito di una situazione an- dizionata dalle scelte preventivamente
tigiuridica già consolidata, risponderà di effettuate in tema di struttura unitaria
una condotta connotata da un disvalore o pluralistica del reato permanente. Per
inferiore rispetto a quella posta in essere la dottrina e la giurisprudenza preva-
da altri compartecipi. lenti, che aderiscono a una concezione
unitaria del reato permanente, le cause
IX. CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E REATO di estinzione del reato possono appli-
PERMANENTE carsi solo quando la permanenza sia già
Il requisito della durata, che caratte- cessata precedentemente all’intervento
rizza il reato permanente, influisce anche delle stesse3. Una parte minoritaria del-
sul profilo inerente all’intervento di “cause la dottrina, però, coerentemente a una
di giustificazione” durante il corso della concezione pluralistica del reato perma-
permanenza. Le scriminanti, infatti, pos- nente, ritiene che le cause di estinzione
sono estendersi a tutto il reato unicamen- del reato possano operare anche in un
te nell’ipotesi in cui esse siano presenti momento anteriore alla cessazione della
per tutto il periodo di protrazione della permanenza, limitatamente all’attività
situazione offensiva. Qualora, invece, le criminosa svoltasi prima dell’intervento
stesse intervengano solo dopo un certo delle stesse4.
periodo di svolgimento dell’illecito, la loro
efficacia rimane circoscritta a quella fase COSTANZA BERNASCONI
di permanenza in relazione alla quale ne
sussistano i presupposti o, viceversa, se
la causa di giustificazione, esistente nel 2
Cass., Sez. VI, 26 novembre 2003, M., in Cass. pen., 2005, p.
momento in cui ha inizio la permanenza, 1592.
viene successivamente a mancare, la con- 3
Per tutti, R. RAMPIONI, op. cit., p. 867; L. ALIBRANDI, op. cit., p. 4;
dotta solo in quel momento assumerà quel M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, cit., p.
carattere antigiuridico prima escluso dalla 346. Nella giurisprudenza Cass., Sez. Un., 28 aprile 1999, Palma,
presenza della scriminante1. in Foro it., 2000, II, c. 483; Cass., Sez. Un., 12 ottobre 1993, Pulerà,
in Cass. pen., 1995, p. 837.
4
U. GIULIANI BALESTRINO, «Sul carattere eventualmente pluralistico
1
Per tutti, R. RAMPIONI, op. cit., p. 866; L. ALIBRANDI, op. cit., p. 4. del reato permanente», in Riv. it. dir. proc. pen., 1982, p. 839.

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 BIBLIOGRAFIA mente il soggetto qualificato e il soggetto
L. ALIBRANDI, «Reato permanente», in Enc. giur., vol. XXVI, privo di qualifica, si utilizza il binomio in-
Roma, 1991; R. BARTOLI, «Sulla struttura del reato permanente: traneo/estraneo.

REATO PROPRIO
un contributo critico», in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. All’interno di questa definizione di ca-
137 ss.; D. BRUNELLI, Il reato portanto a conseguenze ulteriori. rattere generale non sono peraltro man-
Problemi di qualificazione giuridica, Torino, 2000; F. COPPI, cati tentativi di ulteriore specificazione.
«Reato permanente» in D. disc. pen., vol. XI, Torino, 1996, pp. Limitandoci qui ad alcune partizioni di
318 ss.; U. GIULIANI BALESTRINO, «Sul carattere eventualmente fondo, si distingue anzitutto tra reati pro-
pluralistico del reato permanente», in Riv. it. dir. proc. pen., pri in senso puro nei quali il possesso della
1982, p. 824; R. RAMPIONI, «Reato permanente», in Enc. dir., qualifica fonda la punibilità del fatto (si fa
vol. XXXVIII, Milano, 1987, p. 856; ID., Contributo alla teoria l’esempio dell’omissione di atti di ufficio) e
del reato permanente, Padova, 1988; M. VALIANTE, «Il reato reati propri in senso lato in cui la qualifica
permanente. Aspetti sostanziali e problemi processuali», in soggettiva comporta un mutamento del
Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 210 ss. titolo di reato (l’appropriazione indebita
che si trasforma in peculato se commes-
sa da un pubblico ufficiale in danno della
REATO PLURISOGGETTIVO Pubblica Amministrazione)2.
V. CONCORSO DI PERSONE NEL REATO Vi è poi chi, riprendendo e sviluppando
il concetto di legittimazione al reato, ritie-
ne di distinguere tra reati propri a struttu-
ra diretta e reati propri a struttura inversa,
REATO PROPRIO a seconda che l’illiceità della condotta sia
direttamente legata al possesso della qua-
I. TIPOLOGIA E FONDAMENTO DEL REATO PROPRIO – lifica normativa, o derivi piuttosto da una
II. LA “DINAMICA” APPLICATIVA DEL REATO PROPRIO situazione di fatto la cui titolarità generi in
− 1. QUALIFICA SOGGETTIVA E FATTO DI REATO; I capo al soggetto un obbligo particolare3.
RIFLESSI IN TEMA DI DOLO − 2. REATO PROPRIO E Infine, vi è chi distingue tra: a) reati
MODELLI ORGANIZZATIVI D’IMPRESA − 3. REATO propri non esclusivi, rappresentati da fatti
PROPRIO E CONCORSO DI PERSONE che, senza la qualifica soggettiva, pur sem-
pre integrerebbero un illecito extrapenale
o risulterebbero comunque offensivi di al-
I. TIPOLOGIA E FONDAMENTO DEL REATO trui interessi; b) reati propri semiesclusivi,
PROPRIO
Con l’espressione “reato proprio” si
designano quelle fattispecie di reato che generale, 5ª ed., Padova, 2007, p. 108. Per maggiori dettagli sulle
possono essere commesse solo da «chi questioni definitorie v. G.P. DEMURO, «Il bene giuridico proprio quale
possieda una data qualifica o occupi una contenuto dei reati a soggettività ristretta», in Riv. it. dir. proc.
certa posizione»1. Per indicare rispettiva- pen., 1998, pp. 848 ss. Per maggiori approfondimenti su tutte le
questioni affrontate nella presente voce, sia comunque consentito
il rinvio ad A. GULLO, Il reato proprio. Dai problemi «tradizionali»
1
Così M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, alle nuove dinamiche d’impresa, Milano, 2005.
2
I, 3ª ed., Milano, 2004, «Pre-art. 39», p. 348. In termini pressoché G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 198.
3
analoghi G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, 5ª A. PAGLIARO, Principi di diritto penale, Parte generale, 8ª ed.,
ed., Bologna, 2007, pp. 158 e 198; F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte Milano, 2003, pp. 167 s.

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 ricomprendenti fatti che, senza la qualifica munque con l’interferire anche con il tema
soggettiva, costituirebbero un diverso rea- del fondamento del reato proprio.
to più grave o meno grave; c) reati propri Il punto di partenza è rappresentato
REATO PROPRIO

esclusivi, costituiti da fatti che, senza la dall’individuazione di ipotesi in cui il Legi-

qualifica soggettiva, sarebbero inoffensivi slatore si limiterebbe a fornire di sanzione
di qualsiasi interesse e dunque leciti1. l’inosservanza da parte del soggetto di ob-
Volgendo adesso lo sguardo al problema blighi a lui derivanti da un campo diverso
del fondamento del reato proprio e dun- da quello penale, i quali sono intimamente
que della ricerca della sua essenza, ovvero connessi al ruolo da lui rivestito. In tali
delle ragioni alla base della sua previsione reati, detti appunto d’obbligo (Pflichtde-
nell’ordinamento, ci si imbatte in una plu- likte)2, a essere salvaguardata − si osserva
ralità di chiavi di lettura. La difficoltà di − è la «funzionalità di settori della vita che
individuare una linea unitaria trova riscon- hanno già una loro configurazione giuri-
tro nella tradizionale presenza di differenti dica»3. Si precisa peraltro che gli effetti
ricostruzioni teoriche − essenzialmente di derivanti dalla titolarità della particolare
matrice tedesca − che si sono contese il situazione di dovere sono il portato di una
campo: la teoria della norma propria, del- peculiare relazione con il contenuto di il-
la fattispecie propria e del bene giuridico liceità del fatto4.
proprio. Secondo la prima teoria, il criterio Nella dottrina italiana si è registrato nel
distintivo tra reati comuni e reati propri sa- tempo un passaggio, nella ricostruzione
rebbe dato dall’indirizzarsi, in questi ultimi, dell’essenza del reato proprio, dall’accen-
dei comandi e divieti esclusivamente a una tuazione del profilo dell’indirizzarsi del
cerchia limitata di individui; per la teoria particolare comando o divieto a una cer-
della fattispecie propria, a caratterizzare il chia determinata di individui5, a quello del
reato proprio sarebbe la limitazione legisla- bene giuridico tutelato6 e in particolare
tiva della punibilità in capo ai soli soggetti
qualificati normativamente indicati; per
l’ultima teoria, l’essenza del reato proprio 2
Per alcune precisazioni in merito a tale categoria v., nella dottrina
sarebbe da ricercare nella peculiare natura italiana, E. VENAFRO, «Reato proprio», in D. disc. pen., vol. XI, Torino,
del bene giuridico protetto e più precisa- 1996, p. 340.
mente nella sua aggredibilità solo a opera 3
C. ROXIN, Politica criminale e sistema del diritto penale, a cura
di particolari soggetti, sui quali dunque di S. Moccia, Napoli, 1998, pp. 52 s.
incomberebbero obblighi speciali. 4
Per i necessari chiarimenti sui limiti entro cui le indicazioni
Vi sono poi anche indirizzi tendenti provenienti da tale formulazione teorica possano essere utilizzate
a spostare l’attenzione sul profilo della nel nostro ordinamento, v. G.P. DEMURO, «Il bene giuridico proprio»,
lesione di un dovere proprio. Pare qui cit., pp. 884 ss.; ID., «Tipicità ed offesa del bene giuridico nelle
sufficiente limitarsi a menzionare l’ela- fattispecie proprie del diritto penale dell’economia», in Riv. trim.
borazione di Roxin − nata in realtà non dir. pen. econom., 1999, p. 847; M. PELISSERO, Il concorso nel reato
per rintracciare l’essenza del reato pro- proprio, Milano, 2004, pp. 211 ss. Sul punto sia consentito il rinvio
prio, ma per risolvere problemi sollevati anche ad A. GULLO, op. cit., pp. 56 ss.
dall’istituto concorsuale − che finisce co- 5
Larga eco di questa impostazione teorica si ravvisa in G. BETTIOL,
Sul reato proprio, Milano, 1939, ora in Scritti giuridici, I, Padova,
1966, pp. 408 ss.
1 6
F. MANTOVANI, op. cit., pp. 109 s. L’idea del bene giuridico proprio come contenuto dei reati propri

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 della relazione che esiste tra quest’ultimo nel fenomeno della delega di funzioni e
e il soggetto attivo1. dei soggetti di fatto.
In questa prospettiva, soprattutto in Il terzo nucleo di problemi deriva dalla

REATO PROPRIO
una parte della manualistica più recente “proiezione” del reato proprio sul terre-
si registra una forte sottolineatura della no concorsuale e investe l’interpretazione
necessità di valorizzare appunto, quale dell’art. 117 c.p. e il tema di fondo del con-
tratto distintivo del reato proprio, il pe- corso dell’estraneo nel reato proprio.
culiare rapporto di “compenetrazione” tra
soggetto e bene giuridico2. 1. QUALIFICA SOGGETTIVA E FATTO DI
REATO; I RIFLESSI IN TEMA DI DOLO
II. LA “DINAMICA” APPLICATIVA DEL Di fronte al problema dell’inclusione
REATO PROPRIO nei reati propri della qualifica soggettiva
L’analisi della “dinamica” applicativa dei all’interno del fatto di reato (e dunque
reati propri sembra ruotare essenzialmen- dell’oggetto del dolo), la dottrina tradi-
te attorno a tre nuclei problematici. zionale ha manifestato un atteggiamento
Il primo nucleo di problemi attiene alla di ostilità rispetto all’equazione qualifica
struttura del reato proprio e tocca anzi- soggettiva/elemento del fatto di reato. In
tutto la questione dell’inserimento o meno particolare si è negata − muovendo da
della qualifica soggettiva tra gli elementi una nozione di fatto comprensiva della
del fatto di reato, con gli ovvi corollari in «condotta, delle note che la qualificano,
tema di dolo ed errore. eventualmente delle conseguenze giuridi-
Il secondo nucleo di problemi origina che rilevanti della condotta, nonché […]
dall’incontro tra la dogmatica del reato della mancanza di situazioni scriminanti»
proprio e i modelli organizzativi d’impresa − la possibilità di dare asilo al suo interno
e trova le sue classiche esemplificazioni al soggetto attivo e alle sue qualifiche, le
quali − si precisa − «rappresentano un
presupposto del fatto», in tal modo con-
è stata riaffermata di recente da G.P. DEMURO, «Il bene giuridico siderandosi l’errore sulla qualifica come
proprio», cit., soprattutto pp. 871 ss., cui si rinvia per gli ulteriori relativo a «elementi estranei» al fatto3.
riferimenti bibliografici. Rilievi critici a tale teoria in A. FIORELLA, A questa impostazione si è più di recente
«Sui rapporti tra il bene giuridico e le particolari condizioni obiettato di fornire una soluzione condizio-
personali», in Bene giuridico e riforma della parte speciale, (a nata da «un aprioristico concetto dogmati-
cura di) A.M. Stile, Napoli, 1985, pp. 196 s. co di fatto di reato», ritenendosi piuttosto
1
Già G. MAIANI, In tema di reato proprio, Milano, 1965, pp. 79 e necessario − in applicazione dei principi
99, parlava di connaturalità dell’interesse protetto alla situazione generali in tema di dolo − tener conto dei
soggettiva. Sulla centralità che il legame tra intraneo e bene riflessi della qualifica sul fatto di reato4.
giuridico riveste nel reato proprio e soprattutto per la precisazione
dei suoi contenuti, v. A. GULLO, op. cit., pp. 47 ss. Propone invece una
3
scomposizione della categoria del reato proprio attraverso una analisi V. M. GALLO, «Dolo (dir. pen.)», in Enc. dir., vol. XIII, Milano,
funzionale delle qualifiche personali M. PELISSERO, op. cit., pp. 186 ss. 1964, p. 763.
2 4
V., per tutti, G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 158; C. FIORE -S. FIORE, V. G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 357, i quali osservano che
Diritto penale, Parte generale, I, 2ª ed., Torino, 2004, pp. 164 s.; G. «nei casi in cui (peraltro la stragrande maggioranza nel nostro
MARINUCCI -E. DOLCINI, Manuale di diritto penale, Parte generale, ordinamento) la qualifica soggettiva non sia totalmente scissa
2ª ed., Milano, 2006, p. 167. dal fatto di reato, ma si riverberi su di esso contribuendo a

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 Nella logica di fornire soluzioni diver- L’idea di rinunciare a una presa di po-
sificate si muove anche chi valorizza una sizione fissa, stabile, valevole per tutti i
differenziazione, operata in seno ai reati casi, è altresì presente in chi assume qua-
REATO PROPRIO

propri, a seconda della attitudine della le criterio orientativo, alla luce del quale
qualifica a “colorare” in termini di lesività risolvere il problema dell’inclusione della
la condotta tipizzata. Più precisamente, si qualifica soggettiva nel fatto costitutivo di
distinguono i casi in cui la qualifica incide reato, quello della coscienza dell’offensi-
sulla capacità della condotta a offendere il vità-illiceità del singolo fatto di reato in
bene protetto dalla norma, da quelli in cui questione, nel senso di fornire una rispo-
essa sia espressiva esclusivamente della sta positiva allorché l’errore sulla qualifica
scelta di natura politico-criminale di non precluda la coscienza dell’offensività-illi-
punire, in sua assenza, determinati sog- ceità generica (o specifica) del fatto, per
getti pur sussistendo un fatto offensivo cui l’agente che crede di non possedere
di beni giuridici. Richiamandosi così al bi- la qualifica, non vuole commettere alcun
nomio “meritevolezza/bisogno di pena”, fatto offensivo (o comunque non quel
si ritiene che alcune volte dalla presenza fatto offensivo) 3. Facendo applicazio-
della qualifica discende la “meritevolezza ne di tali principi alle diverse tipologie
di pena” del soggetto; altre volte, invece, di reato proprio già sopra richiamate, si
da essa deriva unicamente il bisogno di arriva alla conclusione che la qualifica
punire1. Se ne trae che, nel primo caso, soggettiva sarebbe elemento costitutivo
la qualifica rientrerebbe nell’oggetto del del «fatto obiettivo tipico» nei reati propri
dolo, mentre ne rimarrebbe al di fuori nel- semiesclusivi o esclusivi − e dunque un
la seconda ipotesi (si fa l’esempio della eventuale errore su di essa darebbe vita
qualifica di fallito nella bancarotta)2. a un errore sul fatto rilevante ai sensi del-
l’art. 47 c.p. −; mentre ne resterebbe al di
fuori nei reati propri non esclusivi − tradu-
caratterizzarne lo specifico disvalore penale, l’ignoranza (o cendosi pertanto un eventuale errore sulla
l’erronea conoscenza) della qualifica impedisce di cogliere il qualifica in errore sul precetto riportabile
significato criminoso del fatto». nell’alveo dell’art. 5 c.p. (si fa l’esempio
1
V. A. PAGLIARO, Principi, cit., p. 168, il quale sottolinea come di dell’imprenditore che compie i fatti di cui
regola i casi di reato proprio rientrino nella prima categoria mentre all’art. 216 l. fall., non ritenendosi tale per
eccezionalmente può avvenire che il reato proprio faccia parte errore sulla legge civile)4.
della seconda. La dottrina prevalente è nel senso di
2
V. ivi, pp. 168 s., il quale osserva che «se la qualifica soggettiva includere sempre nei reati propri la qua-
è richiesta perché, senza di essa, il bene giuridico tutelato non lifica soggettiva nel novero degli elemen-
sarebbe offeso, è necessario che il soggetto agente sia consapevole ti costitutivi del fatto di reato (e dunque
di essere portatore della qualifica […] se, invece, la qualifica è nell’oggetto del dolo), sottolineandosi in
richiesta solo perché, in sua mancanza, non è opportuno punire particolare come «le qualità richieste per
il soggetto, tale requisito non si pone». A tale conclusione l’A. il soggetto attivo del reato proprio con-
perviene facendo applicazione dei principi generali in tema di
dolo e in particolare rileva che indicando l’art. 43 c.p. «l’oggetto
3
del dolo nell’“evento dannoso o pericoloso” […] in questo momento F. MANTOVANI, op. cit., p. 367, nt. 69.
4
effettuale la qualifica soggettiva non può rientrare, finché non Ivi., p. 366. Per alcuni rilievi alle impostazioni in questione v. M.
incida sulla dimensione offensiva del reato […]». PELISSERO, op. cit., pp. 224 ss., 363 ss.

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 corrono a delineare il fatto come specifica della qualifica medesima, cosicché su di
forma di offesa a un bene giuridico»1. essi dovrebbe appuntarsi la conoscenza
Ferme restando le diverse impostazio- dell’agente4; conoscenza che − si rileva −

REATO PROPRIO
ni sopra richiamate, si registra maggiore non potrà riguardare meri dati di fatto ma
uniformità di vedute quanto al tipo di co- dovrà investire, sempre alla maniera del
noscenza richiesta, in relazione alla quali- profano, «anche gli aspetti che fondano
fica soggettiva, per l’integrazione del dolo la rilevanza giuridica delle situazioni di
nelle fattispecie proprie. Si sottolinea così fatto richiamate dalla fattispecie»5 − con
che, ai fini della configurabilità del dolo, l’effetto che un eventuale errore di tale
non è necessario che la consapevolezza tipo sarà rilevante ex art. 47 c.p.6.
dell’agente di essere portatore della qua- Dal canto suo, la giurisprudenza tende
lifica sia a livello tecnico-specialistico2, ma a eliminare in radice il problema non in-
basta che questi abbia «una conoscenza dulgendo di regola in particolari differen-
da profano della sua qualità giuridica, ziazioni e riportando in linea di massima
non diversamente da quanto si richiede l’errore sulla qualifica soggettiva nell’am-
in genere per gli elementi normativi del bito dell’art. 5 c.p.7.
fatto»3. Allo stesso modo ricorre l’affer-
mazione che ad assumere vera rilevanza 2. REATO PROPRIO E MODELLI
ai fini del dolo non è la qualifica nella sua ORGANIZZATIVI D’IMPRESA
astratta configurazione giuridico-penale − Il settore del diritto penale d’impresa
un eventuale errore di questo tipo dareb- rappresenta un terreno di elezione del
be vita a un errore ricadente nell’ambito reato proprio in considerazione della sua
dell’art. 5 c.p. − ma sono i substrati di fatto “vocazione” a svilupparsi in presenza di
strutture organizzative complesse. Ciò co-
stituisce a sua volta riflesso dell’esigenza
1
Così G. MARINUCCI-E. DOLCINI, op. cit., pp. 258 s. Su questo aspetto di individuare, all’interno della struttura
v. poi G.P. DEMURO, «Tipicità e offesa», cit., pp. 827 s. Sia altresì organizzativa, centri, talora anche inter-
consentito rinviare ad A. GULLO, op. cit., pp. 102 ss. Nel senso che il medi, di imputazione della responsabilità
concetto di fatto si estenda ad abbracciare la qualifica del soggetto
agente nei reati propri v. G. FLORA, «Errore», in D. Disc. pen., vol.
4
IV, Torino, 1990, p. 263; S. PROSDOCIMI, «Reato doloso», in D. disc. Così G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 357. Nello stesso senso v.,
pen., vol. XI, Torino, 1996, p. 240; M. ROMANO, Commentario, cit., tra gli altri, G. FORNASARI, «Dolo», in AA.VV., Introduzione al sistema
«artt. 43 e 47», pp. 436 e 500. In argomento v. infine il percorso penale, vol. II, Torino, 2001, p. 164.
5
compiuto da M. PELISSERO, op. cit., pp. 361 ss. Così ancora, a proposito degli elementi normativi in generale, G.
2
Così A. PAGLIARO, Principi, cit., p. 168. L’estraneità all’oggetto FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 351.
6
del dolo della formale qualificazione giuridica desunta Osserva G. FLORA, op. cit., p. 265, che ciò «normalmente si verifica
dall’interpretazione della norma penale è evidenziata da D. per ignoranza o fraintendimento di altre norme integratrici della
PULITANÒ, in Commentario breve al codice penale, a cura di A. disposizione definitoria». Muovendo da una ampia nozione di «fatto
Crespi-F. Stella-G. Zuccalà, 4ª ed., Padova, 2003, «art. 43», p. 185. che costituisce il reato», ritiene sempre rilevante l’errore sulle
3
Alla lettera G. MARINUCCI -E. DOLCINI, op. cit., p. 259, i quali fanno qualifiche soggettive S. PROSDOCIMI, «Dolo», cit., pp. 240 s.
7
l’esempio di chi si lascia corrompere, il quale deve sapere che V., tra le altre, Cass. pen., Sez. VI, 2 febbraio 1982, in Cass. pen.,
riveste una funzione non privata, ma pubblica, poco importando 1983, p. 1085; Cass. pen., Sez. V, 27 novembre 1986, in Riv. pen.,
che sappia esattamente se è un pubblico ufficiale o un incaricato 1988, pp. 200 s.; Cass. pen., Sez. V, 11 gennaio 2000, in Ind. pen.,
di un pubblico servizio. 2004, p. 357.

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 nei soggetti cui, in virtù del particolare A tali interrogativi dottrina e giurispru-
legame intercorrente con i beni giuridici denza hanno cercato di dare risposta se-
protetti, è affidata la protezione dei beni guendo percorsi, anche al loro interno,
REATO PROPRIO

medesimi1. Volgendo uno sguardo anche diversificati2, che riflettono una differente
rapido alla normativa in materia ci si im- “visione” del reato proprio3. Semplificando
batte del resto in una pluralità di sogget- i passaggi: da un lato, l’idea secondo cui
ti qualificati: emblematico, per fare un la nozione di reato proprio «non si riferi-
esempio classico, il settore della sicurezza sca tanto a un soggetto qualificato quanto
del lavoro sviluppatosi attorno alle tradi- piuttosto a una condotta tipica […]»4 ed
zionali figure di datore di lavoro, dirigente elemento essenziale per decidere dell’in-
e preposto; ma si tratta di una tendenza clusione del soggetto nella cerchia degli
− quella di costruire il sistema di tutela autori «del reato esclusivo tipico del di-
penale d’impresa su (anche nuovi) attori ritto penale dell’impresa [sia] quello della
qualificati − che trova riscontro pure nella titolarità di esercizio della singola funzio-
più recente legislazione (si pensi, a tale ne munita di rilievo penalistico»5, con gli
riguardo, alla figura del dirigente preposto ovvi corollari in tema di valorizzazione del
alla redazione dei documenti contabili so- carattere autonomo e “realistico” del dirit-
cietari inserito dalla legge sulla tutela del to penale; dall’altro, il rimarcare che nei
risparmio tra i soggetti attivi dei reati di reati propri «la qualificazione del soggetto
false comunicazioni sociali). agente condiziona e plasma tutta la dina-
Ed è appunto questa la realtà normati- mica del fatto tipico: da essa la condotta
va all’origine dei noti profili problematici tipica non si può scindere senza snaturar-
sollevati dalle tematiche della delega di si»6 e dunque l’esigenza che le qualifiche
funzioni e dei soggetti di fatto.
Quid iuris nel caso in cui il soggetto,
titolare ex lege di determinate funzioni, 2
Si rinvia per quanto attiene alla delega di funzioni alla relativa
ne trasferisca alcune ad altro soggetto non voce della presente Enciclopedia nonché, anche per un quadro
obbligato in via originaria, oppure qualo- aggiornato della tematica, all’ampia indagine di T. VITARELLI,
ra un soggetto, estraneo a uno specifico Delega di funzioni e responsabilità penale, Milano, 2006.
“ruolo”, di fatto eserciti le attribuzioni 3
Sul punto v. A. GULLO, op. cit., pp. 145 ss. In argomento v. altresì
corrispondenti? In simili circostanze po- F. CINGARI, «Tipizzazione e individuazione del soggetto attivo nei
trà la delega, al ricorrere di determinati reati propri: tra legalità ed effettività delle norme penali», in Ind.
presupposti, avere immediata e piena pen., 2006, pp. 295 ss.
efficacia liberatoria per il delegante e, 4
In questi termini F. VASSALLI, «La responsabilità penale per il “fatto
rispettivamente, il soggetto, in virtù del- dell’impresa”», in Prefazione a IORI, «Organizzazione dell’impresa e
l’esercizio di fatto di determinati poteri, responsabilità penale nella giurisprudenza», Firenze, 1981, p. 32.
essere considerato diretto destinatario del 5
Così, ancora da ultimo, A. FIORELLA, «I principi generali del diritto
precetto penale? penale d’impresa», in Trattato di diritto commerciale e diritto
pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, vol. XXV, Il diritto
penale dell’impresa, a cura di L. Conti, Padova, 2001, p. 87.
1 6
V., tra gli altri, A. ALESSANDRI, «Parte generale», in AA.VV., Manuale C. PEDRAZZI, «Gestione d’impresa e responsabilità penali»,
di diritto penale dell’impresa, Parte generale e Reati fallimentari, in Riv. soc., 1962, p. 224. A questo riguardo v. pure T. PADOVANI,
ed. ridotta, Bologna, 2003, p. 57. Sul punto v. anche D. PULITANÒ, Diritto penale del lavoro, Profili generali, 3ª ed., Milano, 1990,
Diritto penale, Torino, 2005, p. 206. p. 73, il quale osserva come «una volta che la materia del divieto

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 extrapenali siano «assunte nelle fattispe- l’equiparazione tra il soggetto formalmen-
cie criminose con tutta la loro pregnanza te investito della qualifica o titolare della
normativa, con la corona dei poteri e dei funzione prevista dalla legge civile e chi

REATO PROPRIO
doveri che vi ineriscono»1, con la forte sot- esercita in modo continuativo e significa-
tolineatura della necessità di rispettare il tivo i poteri tipici inerenti alla qualifica
percorso normativo di costituzione della o alla funzione. Anche in questo caso la
posizione di garanzia di volta in volta in soluzione non pare affatto comportare un
questione2. abbandono della centralità della qualifica
Sul versante della delega di funzioni, la normativa, muovendosi piuttosto nell’ot-
risposta legislativa – guardando ancora al tica di fissare positivamente i requisiti es-
settore-pilota della sicurezza del lavoro senziali ai fini della configurazione di una
quale novellato dal D.Lgs. 626/1994 – è sta- posizione di garanzia. Si è così cercato di
ta nel senso di dare riconoscimento forma- porre un argine alle operazioni di “ortope-
le all’istituto, pur non affrontando il nodo dia” interpretativa, riportando entro una
centrale dei requisiti e degli effetti della ben precisa disposizione i meccanismi
delega medesima. Si è però provveduto a estensivi diffusi in ambito applicativo, di
meglio precisare i contorni della figura car- modo da “imbrigliare” tale processo logico
dine del datore di lavoro e i contenuti della entro gli schemi garantistici della norma
relativa posizione di garanzia, in tal modo penale5.
sembrandosi dare conferma – come giu-
stamente osservato – «circa il necessario 3. REATO PROPRIO E CONCORSO DI
fondamento normativo-istituzionale della PERSONE
qualifica in parola (e di altre consimili)»3. Il capitolo dei rapporti tra reato proprio
Sul terreno dei soggetti di fatto (e il e concorso di persone ha notoriamente
“protagonista” delle vicende interpreta- rappresentato materia di serrato confron-
tive in materia è qui l’amministratore di to in dottrina.
fatto4) si è introdotta, nel corpo dei reati Il problema non riguarda certo l’ammis-
societari, una disposizione – l’art. 2639 c.c. sibilità teorica del concorso di un soggetto
– che sancisce, per la parte qui in rilievo, non qualificato al reato posto in essere da
un intraneo (aspetto quest’ultimo su cui
esiste uniformità di accenti in ambito teo-
sia ancorata alla qualifica, la tipicità ne risulta condizionata in rico e applicativo6), quanto anzitutto l’in-
maniera invalicabile». dividuazione del suo punto di riferimento
1
Alla lettera ancora C. PEDRAZZI, op. cit., p. 229. Sul punto v. altresì normativo. In particolare bisogna definire
T. PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 78. l’esatto ruolo che in tale contesto riveste
2
Su tale aspetto v. A. ALESSANDRI, «Impresa (Responsabilità l’art. 117 c.p., che si riferisce all’ipotesi di
penali)», in D. disc. pen., VI, Torino, 1992, pp. 201 ss. Per ulteriori mutamento del titolo di reato in caso di
riferimenti v. A. GULLO, op. cit., pp. 129 ss.
3
Così A. ALESSANDRI, «Parte generale», cit., p. 63.
4 5
Sui profili penali connessi alla figura dell’amministratore di Sul punto v., anche per i riferimenti alla bibliografia sull’art. 2639
fatto v., anche per i necessari richiami alla vasta bibliografia in c.c., A. GULLO, op. cit., p. 219.
6
materia, l’ampia indagine di G. MARRA, Legalità ed effettività delle Si rinvia, anche per ulteriori richiami bibliografici, a G. GRASSO, in
norme penali. La responsabilità dell’amministratore di fatto, M. ROMANO-G. GRASSO, Commentario sistematico del codice penale,
Torino, 2002. II, 3ª ed., Milano, 2005, «art. 117 c.p.», p. 248.

63

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:63 Sez1:63 07/12/2007 15.50.36

 concorso nel reato proprio. Tale esigenza Vi è infine chi ritiene decisiva, ai fini
si impone in considerazione del fatto che della comprensione della norma, la cor-
si tratta della sola disposizione codicistica retta esegesi del termine «condizioni e
REATO PROPRIO

che appare specificamente occuparsi del qualità personali», attorno a cui ruota il
tema e della circostanza che nella stessa meccanismo di incriminazione della nor-
dottrina si sono nel tempo registrati orien- ma. Si sostiene in particolare che l’art.
tamenti diversi nel ricostruirne l’ambito 117 c.p. si riferirebbe alle sole ipotesi di
di operatività. reato proprio in cui la qualifica sogget-
Solo una volta chiarita la reale ratio di tiva non si rifletterebbe sui «momenti
tale norma si potrà valutare la sua inciden- effettuali» del reato e rimarrebbe dun-
za sui profili di disciplina del concorso di que estranea all’oggetto del dolo3. In tal
persone nel reato proprio. modo, pur limitandosi la sfera di appli-
Un primo filone teorico ritiene l’art. 117 cabilità dell’art. 117 c.p. alle ipotesi in
c.p. assolutamente in linea con i normali cui l’estraneo non sia a conoscenza della
criteri di imputazione soggettiva e lo con- qualifica dell’intraneo, non si riconosce,
sidera espressione del principio generale a ben vedere, la connotazione non col-
secondo cui gli estranei concorrono in un pevole della responsabilità in questione,
reato proprio quando sono a conoscenza dal momento che uno dei presupposti di
delle condizioni personali di uno dei com- operatività della previsione in questione,
partecipi, in grado di modificare il titolo è, in questa ottica, l’estraneità della qua-
di reato1. lifica alla materia del dolo.
Al risultato di negare la natura oggettiva La dottrina prevalente ha in realtà sot-
della responsabilità ex art. 117 c.p. pervie- toposto a critica, per ragioni diverse, le
ne, attraverso però un percorso diverso, impostazioni appena richiamate4, rimar-
chi ravvisa in tale disposizione esclusiva- cando per contro l’ispirazione repressiva
mente una particolarità nella delineazione e la portata derogatoria della norma in
da parte del Legislatore del coefficiente esame, attraverso cui si parifica in via og-
doloso. Ricorrerebbe più precisamente gettiva il titolo di responsabilità dei vari
una figura di dolo «quantitativamente concorrenti, che cambia a seguito delle
depauperata», il cui oggetto sarebbe de- particolari condizioni e qualità personali
terminato «in maniera tale che da esso di uno di essi, e ciò indipendentemente
scompaiono tutte le note che attribuisco- dalla consapevolezza dell’estraneo di sif-
no a un dato fatto il requisito della tipicità fatte qualità5.
rispetto a una determinata figura di reato, In particolare l’art. 117 c.p. viene eti-
ferma restando solo l’esigenza che il fatto
previsto e voluto corrisponda sempre a
una fattispecie penale»2. 3
A. PAGLIARO, La responsabilità del partecipe per il reato diverso
da quello voluto, Milano, 1966, pp. 71 ss.
4
Sul punto v. A. GULLO, op. cit., pp. 260 ss.
1 5
Così A.R. LATAGLIATA, «Concorso di persone nel reato (dir. pen.)», V., tra gli altri, G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 517; G. INSOLERA,
in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 589. Sulla stessa linea v. C. FIORE- «Concorso di persone nel reato», in D. disc. pen., vol. II, Torino,
S. FIORE, op. cit., II, pp. 120 s. 1988, p. 492; M. PELISSERO, op. cit., pp. 34 ss. Riferimenti in tale
2
M. GALLO, Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel senso anche in F. CINGARI, «Sul concorso dell’extraneus nel reato
reato, Milano, 1957, pp. 109 ss. proprio», in Ind. Pen., 2004, p. 971.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:64 Sez1:64 07/12/2007 15.50.36

 chettato come ipotesi di responsabilità stare de iure condito l’eclatante rottura
oggettiva anomala e se ne individuano i che l’art. 117 c.p. segna con il principio
presupposti: nella esistenza di una “gene- costituzionale di colpevolezza, richieden-

REATO PROPRIO
rica” situazione di concorso di persone in do che la mancata rappresentazione della
cui versi il soggetto non qualificato; nella qualifica soggettiva da parte dell’estraneo
necessità di un suo atteggiamento doloso sia dovuta a colpa4.
rispetto al reato comune; nella preesisten- Le brevi osservazioni svolte supportano
za di una fattispecie base di reato il cui ti- la tesi secondo cui il concorso dell’estra-
tolo muti in virtù delle condizioni o qualità neo nel reato proprio trova a ben vedere
personali del colpevole o dei suoi rapporti la sua “copertura” normativa nell’art. 110
con l’offeso; e infine nella ricorrenza in c.p., soggiacendo ai normali principi in
capo al soggetto qualificato del dolo del tema di imputazione dolosa e di disciplina
reato proprio1. del concorso criminoso5.
L’art. 117 c.p. appare dunque espressio- I reali nodi problematici concernono,
ne della logica del versari in re illicita2, allora, la distribuzione dei ruoli tra intra-
e in tale prospettiva trova spiegazione neo ed estraneo e la necessità della sus-
la diminuzione di pena di cui al secondo sistenza della componente dolosa in capo
comma di detta disposizione. Essa è di- al soggetto qualificato.
retta appunto a mitigare il carico sanzio- Ferma restando difatti l’ammissibilità
natorio nei confronti dei concorrenti che del concorso nel reato proprio in presenza
non fossero a conoscenza della qualifica di un contributo atipico dell’estraneo, la
dell’intraneo; ma, al contempo, il suo ca- questione sorge allorché sia quest’ultimo
rattere facoltativo tiene conto dell’avve- a realizzare il fatto tipico.
nuta integrazione da parte dell’estraneo Parte della dottrina nega la possibilità
di una fattispecie comune di reato3. di operare, in ambito concorsuale, un’in-
Da quanto detto, infine, la proposta versione dei ruoli delineati nella fattis-
avanzata da autorevole dottrina di contra- pecie monosoggettiva, esigendo dunque
che sia sempre l’intraneo a commettere
il fatto tipico 6. L’indirizzo prevalente,
1
V., per tutti, G. GRASSO, in M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., p. 253, cui
si rinvia anche per ulteriori chiarimenti.
2 4
V. G. DE VERO, «Compartecipazione criminosa e personalità della V. G. MARINUCCI-E. DOLCINI, op. cit., p. 365. Su questi profili nonché
responsabilità penale», in Studium iuris, 1998, pp. 257 ss. Sia sulle prospettive de lege ferenda, v. i rilievi svolti in A. GULLO, op.
consentito anche il rinvio al nostro Il reato proprio, cit., pp. 265 ss. cit., pp. 276 ss.
3 5
Nel senso di riservare la concessione dell’attenuante ai soli V., per tutti, G. GRASSO, in M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., p. 248,
concorrenti che non siano a conoscenza della qualifica dell’intraneo il quale sottolinea come, eccezion fatta per l’ipotesi di cui all’art.
è orientata la dottrina e giurisprudenza prevalente: v. G. GRASSO, in 117 c.p., «la dolosa partecipazione dell’extraneus presupponga
M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., p. 254. Di diverso avviso C. FIORE-S. necessariamente la conoscenza della qualificazione soggettiva
FIORE, op. cit., II, p. 123, i quali, aderendo alla tesi di Latagliata, dell’intraneus».
6
ritengono che, ai fini della concessione dell’attenuante, debba Particolarmente fermi nel sostenere tale soluzione G. MARINUCCI-
aversi riguardo al ruolo svolto dall’estraneo, applicandola quando E. DOLCINI, op. cit., p. 365, secondo cui «autore di un reato proprio
agisca da mero partecipe e non invece allorché operi da coautore. può essere soltanto l’intraneo: lo impone il principio di legalità».
Questa linea argomentativa è seguita in giurisprudenza da Cass., Fanno riferimento all’idea di signoria o dominio dell’accadimento
Sez. II, 19 marzo 1992, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, pp. 322 ss. G. FIANDACA-E. MUSCO, op. cit., p. 519. In argomento, anche per una

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 anche in sede applicativa, è invece nel pazione dolosa di un soggetto qualificato4
senso di ammettere il concorso nel rea- (si è così, ad esempio, sostenuto che in
to proprio anche qualora sia l’estraneo a tutti i reati dei pubblici ufficiali contro la
REATO PROPRIO

eseguire la condotta tipica, salvo i casi in pubblica amministrazione non si possa

cui la fattispecie di parte speciale postuli prescindere da una condotta dolosa del
un’attività “personalissima” di un sogget- soggetto qualificato5).
to determinato1 (gli esempi “classici” cui
si fa riferimento sono quelli dell’incesto, ANTONIO GULLO
della bigamia, della falsa testimonianza
ecc.)2.
Un percorso argomentativo non dissi- BIBLIOGRAFIA
mile è seguito dall’orientamento interpre- G. BETTIOL, Sul reato proprio, Milano, 1939, ora in Scritti
tativo prevalente in punto di indispen- giuridici, I, Padova, 1966, pp. 401 ss.; F. CINGARI, «Sul concorso
sabilità del dolo dell’intraneo. Si ritiene dell’extraneus nel reato proprio», in Ind. Pen., 2004, pp. 943
infatti che l’assenza di colpevolezza da ss.; ID., «Tipizzazione e individuazione del soggetto attivo nei
parte dell’intraneo non sia di ostacolo reati propri: tra legalità ed effettività delle norme penali», in
alla responsabilità dell’estraneo a titolo di Ind. pen., 2006, pp. 275 ss.; G.P. DEMURO, «Il bene giuridico
reato proprio, dovendo trovare applica- proprio quale contenuto dei reati a soggettività ristretta»,
zione i principi generali ex artt. 111, 112 in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, pp. 845 ss.; ID., «Tipicità ed
ultimo comma e 119 primo comma (che offesa del bene giuridico nelle fattispecie proprie del diritto
prevedono l’irrilevanza della non punibi- penale dell’economia», in Riv. trim. dir. pen. econ., 1999, pp.
lità di uno dei concorrenti per mancanza 815 ss.; A. GULLO, Il reato proprio. Dai problemi «tradizionali»
di colpevolezza o imputabilità)3. Anche alle nuove dinamiche d’impresa, Milano, 2005; G. MAIANI, In
in questo caso si precisa però in dottri- tema di reato proprio, Milano, 1965; M. PELISSERO, Il concorso
na come tale conclusione debba cedere nel reato proprio, Milano, 2004; E. VENAFRO, «Reato proprio»,
il passo in presenza di ipotesi di reato in D. disc. pen., XI, Torino, 1996, p. 337 ss.
proprio contrassegnate da un particolare
disvalore di condotta – essenziale ai fini
dell’integrazione dell’offesa tipica – per la REATO PROPRIO
cui realizzazione è necessaria la parteci- V. ANCHE DELEGA DI FUNZIONI (Dir. pen.)

più articolata ricostruzione del dibattito in materia, A. GULLO, op.

cit., pp. 288 ss.
1
V., per tutti, G. GRASSO, in M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., p.
4
249 nonché, da ultimo, M. PELISSERO, op. cit., pp. 281 ss. In Si veda ancora, per più dettagliati chiarimenti e per gli
giurisprudenza v., ad esempio, Cass., Sez. I, 30 aprile 1991, in indispensabili richiami bibliografici, G. GRASSO, in M. ROMANO-G.
Giust. pen., 1992, II, p. 49. GRASSO, op. cit., pp. 250 s.
2 5
Si tratta delle ipotesi cd. di mano propria. Sui reati di mano In questo senso v. S. SEMINARA, Tecniche normative e concorso
propria v. G.P. DEMURO, «Il bene giuridico proprio», cit., pp. 855 ss. di persone nel reato, Milano, 1987, pp. 403 e 411 e più di recente,
nonché il nostro Il reato proprio, cit., pp. 58 ss. M. PELISSERO, op. cit., p. 327. Alcuni rilievi a tale conclusione sono
3
G. GRASSO, in M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., p. 250. In questo senso, mossi da G. GRASSO, in M. ROMANO-G. GRASSO, op. cit., pp. 250 s. e
in giurisprudenza, v. ad esempio, Cass., sez. V, 12 aprile 1983, in G. INSOLERA, op. cit., p. 494. In argomento v. anche A. GULLO, op.
Cass. pen., 1984, p. 1402. cit., pp. 303 s.

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 REBUS SIC STANTIBUS (CLAUSOLA)
REBUS SIC STANTIBUS mente) moderno: quello della impossibi-
(CLAUSOLA) lità di considerare un trattato stipulato,
per così dire, sub specie aeternitatis.
I. ORIGINE DELLA CLAUSOLA – II. I CD. TRATTATI Si tratta, appunto, di una constatazione
CONCLUSI SUB SPECIE AETERNITATIS – III. LA relativamente moderna, nella misura in
CLAUSOLA COME CAUSA DI ESTINZIONE DEI cui e a mano a mano che progrediva la
TRATTATI INTERNAZIONALI – IV. CLAUSOLA REBUS storia e la prassi del diritto internazionale
SIC STANTIBUS E REVISIONE DEI TRATTATI – V. LA ci si rendeva conto della sempre più ra-
CLAUSOLA NELLA CONVENZIONE DI VIENNA SUL pida evoluzione degli avvenimenti e delle
DIRITTO DEI TRATTATI esigenze nella comunità internazionale e
quindi della assoluta impossibilità di con-
siderare immutabile un trattato in eter-
I. ORIGINE DELLA CLAUSOLA no, anche se, per converso, non sempre
La clausola, o meglio la cd. clausola re- appariva possibile né opportuno indicare
bus sic stantibus, è un istituto tipico del una data di cessazione degli obblighi as-
diritto internazionale, in quanto nel diritto sunti redigendo il trattato. Non è certo
interno è almeno di difficile definizione un caso, che se un trattato della impor-
l’assunto su sui essa è fondata: il diritto tanza della CECA (Comunità europea del
a pretendere (e vedremo tra poco come) carbone e dell’acciaio, antesignana della
dall’altra parte contraente di un trattato CEE e quindi della UE) sia stata a suo
(v. TRATTATO INTERNAZIONALE), di vederlo tempo concluso per un periodo di cin-
estinguere a causa del fatto che ne risul- quanta anni, in quanto destinato a rego-
tino mutate in maniera fondamentale (e lare una specifica situazione di mercato,
questa è la prima inderogabile esigenza) appena pochi anni dopo il Trattato CEE
le circostanze essenziali in ragione delle sia stato concluso, appunto, sub specie
quali il trattato stesso fu stipulato. aeternitatis.
Il termine clausola, per definire l’istitu-
to, discende dal fatto per cui, almeno nel II. I CD. TRATTATI CONCLUSI SUB SPECIE
diritto internazionale più antico, si rite- AETERNITATIS
neva che di una vera e propria clausola, e Sta in fatto, dunque, che ancora oggi i
quindi successivamente di una “clausola trattati, specie quelli multilaterali, venga-
di stile” si trattasse. Una clausola, cioè, no conclusi per lo più senza indicazione
che se non apposta non potesse essere di una data di scadenza, proprio perché,
opposta all’altra parte, o che, in prosieguo quando addirittura non intendano definire
di tempo, si potesse considerare apposta un regime giudico di per sé destinato a
implicitamente in ogni trattato, per il solo durare nel tempo, sono comunque suscet-
fatto di averlo concluso. tibili di durare a lungo, proprio grazie al
Nell’evoluzione della prassi e della fatto che la possibilità di metterli in non
dottrina, invece, ci si è resi conto che cale, quando e se oggettivamente obsole-
l’ipotesi in questione non potesse che ti, risulta da una norma, ormai, general-
considerarsi implicita nella logica stessa mente accettata di diritto internazionale,
del diritto internazionale e in particolare come una norma di diritto internazionale
di quello contrattuale, in ragione di un generale.
assunto tanto semplice quanto (relativa- In realtà, inoltre, va rilevato come la

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REBUS SIC STANTIBUS (CLAUSOLA)

maggior parte di quei trattati cui si al- III. LA CLAUSOLA COME CAUSA
ludeva sopra, destinati a definire veri e DI ESTINZIONE DEI TRATTATI
propri “regimi giuridici” (sorta di vere e INTERNAZIONALI
proprie costituzioni internazionali) sono La clausola rebus sic stantibus, dun-
ormai abitualmente dotati di una norma- que, si colloca (e ciò in maniera assai ori-
tiva assai precisa ed esaustiva in materia ginale rispetto al regime contrattualistico
di revisione anche ampia (cd. “riesame”) di diritto interno) a mezza strada tra le
dell’accordo destinata a permetterne, se cause di estinzione di un trattato derivanti
necessario, una profonda periodica ri- dall’impossibilità sopravvenuta di esecu-
considerazione. Tale è il caso, ad es. della zione dell’accordo (classico es.: la scom-
Carta delle Nu, che agli artt. 108 e 109 parsa dell’isola) e l’eccessiva onerosità (di
prevede appunto un meccanismo del ge- nuovo sopravvenuta) della sua esecuzione
nere, ma anche, ad es. dei trattati istitutivi (ad es.: una clausola oro in presenza di
delle CE, oggi UE, ecc. una imprevedibile e imprevista penuria
Si tratta, cioè, di definire la differenza del metallo, con il conseguente forte rialzo
profonda, che vi è tra la revisione (o rie- del suo valore venale)
same) di un trattato e la rebus sic stan- Nel diritto interno, in particolare ita-
tibus. Dove, ciò che occorre sottolineare liano, non vi sono particolari riscontri,
è come quest’ultima non si propone di salvo forse quello ricavabile dall’art. 21-
indurre a una revisione dell’accordo, ma quinquies della l. 241/1990, che abilita
a una sua pura e semplice estinzione, la Pubblica amministrazione ad annullare
proprio in ragione del fatto che si tratta un atto (perfettamente legittimo e valido)
di far fronte a una “situazione” non solo «nel caso di mutamento della situazione di
“imprevista” ma “non prevedibile” e tale, fatto o di nuova valutazione dell’interes-
dunque, da indurre le parti a sostituire se pubblico originario». Nel diritto civile,
magari quel trattato con un altro, piutto- dove non sembra che esista un paragone
sto che a lasciarlo sopravvivere, sia pure possibile, è però affermato il principio
modificato. Del resto, non è certo un caso per il quale, in presenza di situazioni di
che trattati assi rilevanti come quello isti- eccessiva onerosità sopravvenuta (art.
tutivo della UE, vengono in realtà perio- 1467 c.c.) è prevista la possibilità oltre
dicamente “modificati”, ma riscrivendone che di chiedere l’annullamento del con-
da capo tutte le disposizioni: è il caso in tratto (non dunque la sua nullità) anche
particolare del Trattato che adotta una quella di consentire alla parte cui venga
Costituzione per l’Europa, che della re- richiesto l’annullamento di offrire una so-
visione non ha nulla, e che chiaramente luzione nuova, tale da mantenere in vita
(se pure non esplicitamente) si manifesta il contratto.
come una forma di rinegoziazione dell’ac- Si tratta, peraltro, di situazioni ben di-
cordo, in vista del fatto che (sia pure non verse, dalle quali però emerge una carat-
per circostanze impreviste o esulanti dalla teristica, che, invece, è tipica della rebus
volontà delle parti) si è ritenuto che le sic stantibus nel diritto internazionale:
situazioni fossero mutate al punto tale da quella per cui la parte interessata all’an-
imporre una riscrittura ab imis dell’ac- nullamento deve necessariamente chiede-
cordo stesso. re all’altra di accettarlo, se del caso perciò,
aprendo una controversia oggetto della

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:68 Sez1:68 07/12/2007 15.50.37

 REBUS SIC STANTIBUS (CLAUSOLA)
quale sarà l’effettivo verificarsi delle si- In questa ottica va letta la questione re-
tuazioni denunciate. lativa alla presunta relazione tra la clauso-
Tale, in effetti, è stato il caso nelle situa- la e l’art. 19 del Patto della Società delle
zioni che si sono verificate nella giurispru- nazioni, che recitava, come noto: «The
denza internazionale: quelle delle Zone Assembly may from time to time advise
Franche e delle Fisheries1, dove appunto the reconsideration by Members of the
il problema è stato quello di accertare se League of treaties which have become
effettivamente le condizioni richieste si inapplicable and the consideration of in-
fossero determinate, ma non mai quello ternational conditions whose continuance
di mettere in dubbio l’esistenza della clau- might endanger the peace of the world».
sola, che, anzi, grazie a quelle sentenza è In sostanza, si ritenne da alcuni autori, che
confermata nella sua esistenza. il fatto che l’Assemblea della Società delle
nazioni si proponesse di indurre le parti a
IV. CLAUSOLA REBUS SIC STANTIBUS E modificare quegli accordi che apparissero
REVISIONE DEI TRATTATI ormai inapplicabili, fosse un modo per in-
L’altro aspetto, su rilevato, è quello dicare che scopo della clausola rebus sic
del collegamento che secondo una par- stantibus fosse quello di abilitare (e quin-
te della dottrina, si dovrebbe fare tra la di di obbligare) a rinegoziare (e quindi a
rebus sic stantibus e la revisione dei modificare) e non ad annullare. Come è
trattati. Non pare vi sia più dubbio alcu- ovvio, oggi la questione ha un valore solo
no in dottrina2 circa il fatto che si tratta storico e quindi non merita maggiori ulte-
di situazioni totalmente differenti, anche riori approfondimenti.
se, non si esclude che il verificarsi nei
fatti di una situazione tale da determi- V. LA CLAUSOLA NELLA CONVENZIONE DI
nare l’applicazione della clausola rebus VIENNA SUL DIRITTO DEI TRATTATI
sic stantibus possa indurre le parti a una Dopo una discussione durata molti anni,
nuova negoziazione, senza però che vi sia la Commissione del Diritto internaziona-
obbligo alcuno di concludere e neanche le delle Nu, è pervenuta finalmente alla
di negoziare. predisposizione di un testo, trasfuso poi
nella Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati, il cui art. 623, comma 3, afferma:
1
V. CPJI, Affaire des Zone Franches de la Haute Savoie et du Pays «Fundamental change of circumstances,
de Gex, 7 giugno 1932, Serie A/B n. 46, pp. 47 ss., dove la questione 1. A fundamental change of circumstances
venne analizzata proprio sotto questo profilo: verificare se si fossero which has occurred with regard to those
o meno verificate delle situazioni muove tali da giustificare la existing at the time of the conclusion of a
caducazione dell’accordo. È ciò che conta, per affermare, ai nostri treaty, and which was not foreseen by the
fini, che la regola di cui alla rebus sic stantibus è considerata dalla parties, may not be invoked as a ground for
Corte valida e operante. Situazione analoga è quella della sentenza terminating or withdrawing from the treaty
C.I.J. Fisheries, UK vs. Iceland Jurisdiction, 2 febbraio 1973, n. unless: (a) the existence of those circum-
55, dove anche oggetto della discussione fu l’effettivo verificarsi stances constituted an essential basis of
dell’evento nuovo, che, se si fosse verificato afferma la corte, the consent of the parties to be bound by
avrebbe portato all’annullamento dell’accordo.
2
Sul punto in particolare v. G. GUARINO, La revisione dei trattati,
3
spunti critico-ricostruttivi, Napoli, 1971. Non a caso richiamato esplicitamente nella sentenza Fisheries.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:69 Sez1:69 07/12/2007 15.50.37

REBUS SIC STANTIBUS (CLAUSOLA)

the treaty; and (b) the effect of the change rispetto al passato) ma non indica come
is radically to transform the extent of ob- legittima una “pretesa” alla loro modifica-
ligations still to be performed under the zione1: si ha “diritto” di parlarne, m non
treaty. 2. A fundamental change of circum- di ottenerle. La clausola, come noto, fu
stances may not be invoked as a ground for inserita proprio allo scopo di affermare il
terminating or withdrawing from a treaty: principio della possibili modificazione dei
(a) if the treaty establishes a boundary; or confini frutto della II Guerra mondiale.
(b) if the fundamental change is the result La procedura da seguire per realizzare
of a breach by the party invoking it either l’annullamento dell’accordo in queste cir-
of an obligation under the treaty or of any costanze, è quella prevista all’art. 65 della
other international obligation owed to any medesima convenzione.
other party to the treaty. 3. If, under the La clausola è stata invocata relativa-
foregoing paragraphs, a party may invoke mente spesso in passato, in particolare
a fundamental change of circumstances as con riferimento al regime delle capitola-
a ground for terminating or withdrawing zioni, ma oggi non appare più di grandis-
from a treaty it may also invoke the change sima attualità.
as a ground for suspending the operation Sembrerebbe certo, peraltro, che uno
of the treaty». Stato possa invocare la clausola in questio-
La norma disegna con precisione la visio- ne per non applicare un trattato internazio-
ne odierna del problema, facendo un espli- nale (o chiederne l’annullamento) quando
cito riferimento all’endiadi inscindibile per siano intervenute profonde modificazioni
la quale solo un mutamento “fondamenta- costituzionali (in sostanza, però, veri e pro-
le” delle circostanze “in ragione prevalen- pri cambiamenti di regime), tali da rende-
temente delle quali” il trattato fu concluso re impossibile l’applicazione del trattato in
(un mutamento, però, non previsto né pre- presenza di essi. È stato, appunto nei fatti,
vedibile) in presenza del quale si modifi- il caso dell’Italia con riferimento alla pre-
cano in maniera profonda le obbligazioni tesa (avvalorata dalla Corte costituzionale
ancora da eseguire per il trattato (pur non con la sentenza n. 54 del 1979) di vedere
rendendole né impossibili da realizzare, né annullata (e quindi non applicata) la clau-
eccessivamente onerose), ne determina la sola di estradizione per certi reati di cui al
possibile estinzione. Sempre che le circo- trattato con la Francia, a causa del fatto
stanze non siano state determinate proprio che, prevedendosi per quei reati in Francia
dalla parte che ne invoca il vetrificarsi e la pena (tabellare, sia pure) di morte, essa,
salvo anche che (e questa è una sostanziale non essendo più praticabile in Italia per il
innovazione) la questione non attenga ai cambiamento non solo di costituzione, ma
confini tra gli Stati interessati. di regime politico, non si poteva consentire
Quest’ultima affermazione è perfetta- all’estradizione (V. ESTRADIZIONE).
mente comprensibile ove si pensi alla de-
licatezza politica di un tema come quello
dei confini, ma anche al fatto che esplicita- 1
V. Atto finale della CSCE, I, a, I, comma 2, dove, dopo aver
mente il documento finale della Conferen- affermato al comma precedente l’obbligo del rispetto della
za di Helsinki sulla pace e la sicurezza in reciproca integrità territoriale, aggiunge: «They consider that
Europa, indica come legittima la discussio- their frontiers can be changed, in accordance with international
ne sui confini (una notevole innovazione law, by peaceful means and by agreement».

70

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:70 Sez1:70 07/12/2007 15.50.37

 Ma, appunto, si deve trattare di cam- European Contract Law - A Comparative Analysis», in
biamenti davvero profondi e radicali, per Pace International Law Review, 2001, p. 267; J.W. GARNER,
evitare di incorrere in una ipotesi di vero

RECESSO E REVOCA
«Of Treaties and the Doctrine of Rebus Sic Stantibus», in
e proprio arbitrio: una sorta di clausola po- Iowa Law Review, 1934, p. 312; A.F. GRANFELT, «Striden
testativa, per la quale uno Stato potrebbe Kring Rebus Sic Stantibus, Sjalvbestammelseratten Och
“deliberatamente” modificare la propria Minoritetsratten - Ett Forspel Till Varldskriget 1939», in
costituzione per non incorrere nell’obbligo Nordisk Tidsskrift International Ret, 1945, p. 20; G. GUARINO,
di applicazione del trattato. La revisione dei trattati, spunti critico-ricostruttivi, Napoli,
Sorprende, invece, che taluni autori1 1971; O.J. LISSITZYN, «Treaties and Changed Circumstances
abbiano ritenuto che un cambiamento (Rebus Sic Stantibus)», in Am. journ. intern. Law, 1967,
di costituzione possa giustificare il cam- p. 895; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, Napoli,
biamento di alleanza militare da parte di 1969; Restatement of the Law: the Foreign Relations of the
uno Stato: cosa che sembra decisamente US, (a cura di) International Law Association, vol. I, 1987;
eccessiva, perché inciderebbe fortemente E.H. SCHEFFLER, «The Politicization and Death or Rebus Sic
non solo sull’obbligo di buona fede con- Stantibus», in Syracuse Journal of International Law and
trattuale, ma anche su quello della affi- Commerce, 1974, p. 67; L. SICO, Gli effetti del mutamento
dabilità delle alleanze, specie militari. Va di circostanze sui trattati internazionali, Napoli, 1975; M.
solo aggiunto, a conclusione, che questa TAYLOR, «Panama Canal the Rule of Treaty Construction Known
affermazione, come quella citata più so- as Rebus Sic Stantibus», in Georgetown Law Journal, 1912-
pra relativa ai confini, trae origine2 dalla 1913, p. 193; S.A. TIEWUL, «The Fisheries Jurisdiction Cases
volontà di affermare certi principi di “li- (1973) and the Ghost of Rebus Sic Stantibus», in New York
bertà contrattuale” nei confronti dei paesi University Journal of International Law and Politics, 1973,
dell’allora “blocco” orientale. E pertanto, p. 455; Q. WRIGHT, «Article 19 of the League Covenant and
oggi, hanno un valore solo storico. the Doctrine Rebus Sic Stantibus», in American Society of
International Law, 1936, p. 55.
GIANCARLO GUARINO

BIBLIOGRAFIA RECESSO E REVOCA (Dir. civ.)

D.J. BEDERMAN, «The 1871 London Declaration, Rebus SIC
Stantibus and a Primitivist View of the Law of Nations», in I. LA NOZIONE – II. LE FUNZIONI DEL RECESSO E
Am. journ. intern. Law, 1988, p. 82; I. BROWNLIE, Principles of LA DEROGABILITÀ DELLA DISCIPLINA LEGALE: IL
Public International Law, Oxford, 1998; J. FISCHER WILLIAMS, RECESSO DETERMINATIVO E D’IMPUGNAZIONE – III.
«The Permanence of Treaties: The Doctrine of Rebus SIc LA CLAUSOLA DI RECESSO (CD. VOLONTARIO) – IV. IL
Stantibus, and Article 19 of the Covenant of the League», PERFEZIONAMENTO DEL RECESSO; L’OGGETTO – V. LA
in Am. journ. intern. Law, 1928, p. 89; D. FLAMBOURAS, «The FORMA DEL RECESSO – VI. L’ESERCIZIO DEL DIRITTO
Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula DI RECESSO – VII. L’EFFICACIA DEL RECESSO
Rebus SIC Stantibus in the 1980 Convention on Contracts
for the International Sale of Goods and the Principles of
I. LA NOZIONE
Il recesso può essere definito come l’at-
1
V., ad es., I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, to mediante il quale una delle parti con-
Oxford 1998. traenti manifesta la volontà di sciogliere
2
V. CSCE, cit. un precedente contratto, precludendo

71

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:71 Sez1:71 07/12/2007 15.50.38

 ovvero estinguendo i suoi effetti giuridici. tale regola è stata ad es. applicata dalla
La revoca, invece, preclude o estingue gli giurisprudenza ai contratti collettivi po-
effetti giuridici di un precedente negozio stcorporativi privi del termine finale2 e
RECESSO E REVOCA

unilaterale. all’associazione in partecipazione3.

In quanto previsto dall’accordo fra le Se non è stabilito diversamente, le nor-
parti contraenti ovvero dalla disciplina me di cui si tratta sono derogabili dalle
legale di un tipo contrattuale, il recesso parti contraenti, le quali possono pertanto
costituisce una delle cause di scioglimento rinunciare al recesso previsto a loro fa-
del contratto residualmente previste dal- vore.
l’art. 1372, comma 1. Le norme che disci- In deroga alla disciplina legale è altresì
plinano il recesso non possono pertanto possibile che il diritto di recesso sia at-
considerarsi eccezionali e non è vietata tribuito a una sola delle parti contraenti,
la loro applicazione analogica ai sensi del- anziché a entrambe, salvo che ciò non sia
l’art. 14 prel. specificamente vietato.
L’opinione prevalente ritiene che il re- La seconda funzione che può essere
cesso e la condizione risolutiva si distin- perseguita dal recesso è quella di costitui-
guano generalmente dal punto di vista del- re un rimedio ai difetti genetici o funzio-
la loro efficacia: il primo opererebbe infatti nali del contratto, soprattutto per quanto
soltanto dal giorno del suo compimento attiene all’equilibrio sinallagmatico delle
(ex nunc), l’altra invece retroattivamente prestazioni. È un recesso di impugnazio-
(ex tunc). Come si vedrà nel prosieguo, ne, in particolare, quello previsto dall’art.
tuttavia, anche il recesso ha generalmente 1385, comma 2, a favore della parte che
efficacia retroattiva (v. infra, § VII). abbia ricevuto la caparra confirmatoria,
quando l’altra è inadempimente (v. CAPAR-
II. LE FUNZIONI DEL RECESSO E LA RA CONFIRMATORIA).
DEROGABILITÀ DELLA DISCIPLINA Anche le norme che disciplinano il re-
LEGALE: IL RECESSO DETERMINATIVO E cesso di impugnazione sono derogabili,
D’IMPUGNAZIONE a meno che non risulti diversamente da
Dal punto di vista funzionale la dottrina un’espressa disposizione ovvero dalle pe-
distingue tre specie di recesso: determina- culiarità di un singolo tipo contrattuale (è
tivo, d’impugnazione e di pentimento. ad es. irrinunciabile il diritto del lavora-
La funzione determinativa caratterizza il tore di recedere dal contratto per giusta
recesso previsto nella disciplina dei singoli causa, previsto dall’art. 2119).
contratti di durata a tempo indeterminato. Per il recesso di pentimento, (v. IUS SE
Anche in mancanza di una disposizione POENITENDI).
legislativa che lo preveda, si deve ritenere
che ciascuna delle parti contraenti possa
recedere da tali contratti, il cui oggetto n. 6354). La medesima soluzione è applicabile quando è legalmente
risulterebbe altrimenti indeterminabile1: stabilita la durata massima del contratto.
2
Cass. 4 agosto 2004, n. 14970; Cass. 18 ottobre 2002, n. 14827;
Cass. 7 marzo 2002, n. 3296, in Giust. civ., 2003, I, p. 196. In senso
1
In mancanza di una disposizione legislativa che lo preveda, contrario cfr. tuttavia P. Udine 7 aprile 1995, in Giust. civ., 1996, I,
ciascuna delle parti contraenti non può invece recedere dai p. 561, con nota di Cecconi.
3
contratti di durata a tempo determinato (Cass. 28 novembre 1981, Cass. 15 aprile 1993, n. 4473.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:72 Sez1:72 07/12/2007 15.50.38

 III. LA CLAUSOLA DI RECESSO alla produzione dell’effetto derivativo (o
(CD. VOLONTARIO) più specificamente traslativo), la quale
Al di fuori dei casi in cui il recesso è peraltro, ai sensi dell’art. 1376, tende a

RECESSO E REVOCA
previsto dalla disciplina applicabile al sin- coincidere con la stipulazione stessa del
golo contratto, il diritto di compierlo può contratto.
essere generalmente attribuito a una delle Movendo dalla necessità che la clauso-
parti contraenti, o a entrambe, mediante la di recesso determini il termine finale
l’apposizione di una specifica clausola; entro cui esso deve essere esercitato tale
sono fatti tuttavia salvi eventuali divieti diritto4, si può ritenere che, in sua man-
legislativi, come quelli che si desumono canza, sia applicabile l’art. 1331, comma
dalla norme che dispongono una durata 2, c.c. (in combinato disposto con l’art.
minima del contratto (ad es., di locazione 1324, se non si tratta di un’opzione di
a uso abitativo o di affitto). patto risolutorio, bensì di un autonomo
In particolare è valida la clausola che negozio giuridico risolutorio): il termine
attribuisca a uno dei contraenti il diritto può essere allora determinato dal giu-
di recesso nel caso di inadempimento an- dice.
che parziale da parte dell’altro1, ovvero nel Se una parte si sia riservata il diritto
caso di vizi della cosa venduta. di recesso tra le condizioni generali di
Superando il proprio precedente orien- contratto, o comunque in un modulo o
tamento interpretativo, inoltre, la Cassa- formulario, la clausola non ha effetto se
zione ha ormai definitivamente ammesso non è specificamente approvata per iscrit-
che la caparra confirmatoria possa acce- to dall’aderente (art. 1341, comma 2; art.
dere a un contratto definitivo di vendita (a 1342, comma 2); tale requisito di forma
effetti reali immediati), attribuendo così non occorre tuttavia se il diritto di reces-
alla parte che la riceva il diritto di recesso so sia previsto non soltanto a favore del
previsto dall’art. 1385, comma 2, in caso predisponente, ma anche dell’altra parte5.
di inadempimento dell’altra2. Nei contratti con i consumatori, inoltre, la
Si deve quindi ritenere che possa esse- clausola non individualmente negoziata
re validamente ed efficacemente apposta che preveda il diritto di recesso a favore
anche ai contratti a effetti reali la clauso- del professionista può essere abusiva fino
la la quale prevede il diritto di recesso3; a prova contraria, secondo quanto preve-
ai sensi dell’art. 1373, comma 1, si pone dono le lett. e) e g) dell’art. 33, comma 1,
piuttosto il problema se tale diritto possa D.Lgs. 206/2005.
essere esercitato anche successivamente
IV. IL PERFEZIONAMENTO DEL RECESSO;
L’OGGETTO
1
Cass. 13 luglio 1991, n. 7805, in Giur. it., 1992, I, 1, 1536 (il recesso Il recesso è costituito da un negozio
si riferiva qui all’inadempimento di obbligazioni derivanti da un giuridico unilaterale e recettizio.
altro rapporto contrattuale tra le parti).
2
Il revirement si è avuto con Cass. 2 settembre 1978, n. 4023, in
4
Giust. civ., 1979, I, p. 312, con nota di COSTANZA, Caparra e contratti Cass. 22 dicembre 1983, n. 7579. Nella giurisprudenza di merito
ad effetti traslativi. v. A. Genova 11 marzo 1999, in Giur. mer., 2000, p. 853, con nota
3
Cass. 25 gennaio 1992, n. 812, in Giur. it., 1993, I, 1, p. 128, con di Gemelli.
5
nota di CORSO, Recesso e riscatto. Il caso dei negozi traslativi. Cass. 14 luglio 1986, n. 4540.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:73 Sez1:73 07/12/2007 15.50.38

 Salvo che non sia diversamente stabili- V. LA FORMA DEL RECESSO
to, il recesso può perfezionarsi non soltan- Quando il recesso è legale, la sua forma
to mediante una dichiarazione verbale, ma è espressamente disciplinata dalle relative
RECESSO E REVOCA

anche mediante una manifestazione tacita norme giuridiche.

di volontà (arg. art. 1724). Solo in alcune fattispecie la forma è ri-
In particolare la volontà di recedere dal chiesta dalla legge a pena di nullità del re-
contratto può essere tacitamente manife- cesso (come accade, ad es., nella discipli-
stata mediante l’atto di citazione avente a na del licenziamento del lavoratore dipen-
oggetto una controversia che ne presup- dente, ai sensi dell’art. 2 l. 604/1966)3: più
pone il compimento. frequentemente essa è richiesta soltanto
Gli effetti del recesso si producono sol- come requisito di notificazione del recesso
tanto quando esso sia portato a conoscen- alla controparte e attiene dunque non già
za del destinatario (art. 1334); si applica la alla sua validità, bensì alla sua recettizie-
presunzione di conoscibilità che è sancita tà (come accade, ad es., nella disciplina
dall’art. 13351. della disdetta del contratto di locazione o
In quanto sia ricevuto dal suo destina- di affitto mediante lettera raccomandata
tario ai sensi degli artt. 1334 e 1335, il con ricevuta di ritorno).
recesso non può più essere revocato2. Le norme di quest’ultimo genere, a dif-
Ci si chiede se il recesso possa prevede- ferenza delle prime, sono derogabili dalle
re condizioni o termini di efficacia. parti contraenti.
Per quanto riguarda la condizione riso- Quando il recesso legale è previsto a
lutiva, si ritiene che essa sia incompatibile favore del consumatore, la legge impone
con il recesso. Nonostante sia attestata che quest’ultimo ne sia preventivamente
in dottrina l’opinione contraria, sembra informato per iscritto da parte del pro-
invece ammissibile che l’efficacia del re- fessionista, talvolta imponendo altresì
cesso sia subordinata all’avveramento di specifici requisiti grafici del relativo do-
una condizione sospensiva. cumento4.
Soluzioni analoghe possono essere
prospettate riguardo al termine iniziale
(generalmente ammissibile) e al termine 3
È dubbio se la norma sia applicabile quando il lavoratore è
finale (generalmente inammissibile) del assunto in prova (a favore della libertà di forma del recesso v. 27
recesso. gennaio 2004, n. 1458 e soprattutto C. cost. 4 dicembre 2000, n. 541,
in Giur. it., 2001, II, p. 885, con nota di Mezzacapo, Ancora una
conferma della Corte costituzionale sul patto di prova; in senso
1
V. ad es. Trib. Padova 29 marzo 2005, in Jurisdata, sub art. 2285: opposto, cfr. C. 14 aprile 2001, n. 5591).
4
«La comunicazione unilaterale e recettizia del recesso del socio Riguardo ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali
è efficace dal momento in cui è stata portata a conoscenza legale dell’impresa, ad es., v. l’art. 47, comma 3 D.Lgs. 206/2005, così come
del destinatario, dunque anche con la compiuta giacenza della interpretato da Cass. 3 ottobre 2003, n. 14762, in Eur. dir. priv., 2004,
lettera raccomandata inviata all’amministratore, e da lui non p. 1207, con nota di Alfano: «La normativa sui contratti conclusi fuori
ritirata». In senso analogo v. già A. Milano 9 novembre 1993, in dai locali commerciali (art. 5 D.Lgs. n. 50 del 1992) prescrive con
Gius, 1994/6, p. 107. norma imperativa due requisiti di forma dell’informazione preventiva
2
Trib. Milano 28 gennaio 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, p. 712, con la sul diritto di recesso: l’uno attinente all’autonoma evidenziazione
precisazione che, qualora la revoca del recesso sia accettata (dai della clausola rispetto a tutte le altre, l’altro al carattere grafico
soci), il rapporto societario si ricostituisce. e compositivo che non deve creare un nascondimento o una

74

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:74 Sez1:74 07/12/2007 15.50.38

 In mancanza di una specifica norma si mente, che abbia a oggetto il trasferimen-
afferma generalmente che, se il contratto to di un diritto reale immobiliare.
richiede a pena di nullità la forma scritta, Quando la forma del contratto princi-

RECESSO E REVOCA
quest’ultima è richiesta anche per il re- pale è prescritta soltanto a fini probatori
cesso1. Tale principio di diritto di cui si (ad probationem tantum), è certo che
tratta è tuttavia eccessivamente rigido e, essa non sia richiesta anche per provare
nei termini in cui è enunciato, non corri- il recesso3.
sponde ai dati del diritto positivo. In ogni caso le parti contraenti possono
Non è senza significato, ad es., che il convenire tra loro la forma del recesso,
recesso dalle società di capitali che è pre- la quale, in caso di dubbio, si presumerà
visto dall’art. 2437 possa semplicemente richiesta allora a pena di nullità, ai sensi
avvenire mediante una lettera raccoman- dell’art. 1352. La giurisprudenza di legit-
data (art. 2437-bis, comma 1), laddove timità ritiene inoltre che, qualora le parti
l’atto costitutivo deve essere stipulato per contraenti, ai sensi dell’art. 1352, abbia-
atto pubblico a pena di nullità (art. 2328, no espressamente pattuito la forma del
comma 2). contratto, essa sia richiesta anche per il
Riguardo ai contratti stipulati iure recesso4.
privatorum dalla Pubblica Ammini-
strazione, inoltre, la giurisprudenza ha VI. L’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI RECESSO
condivisibilmente stabilito che, sebbene L’art. 1373, comma 1 statuisce che il
essi richiedano la forma scritta a pena di diritto di recesso può essere esercitato
nullità, il recesso non è automaticamente «finché il contratto non abbia avuto un
assoggettato al medesimo requisito for- principio di esecuzione».
male, poiché anzi, in linea di principio, Ai sensi di tale norma l’esecuzione del
può essere validamente manifestato in contratto non è costituita dalla produzio-
qualsiasi forma2. ne in sé dei suoi effetti giuridici (siano essi
Conviene esaminare piuttosto ciascu- reali ovvero obbligatori), bensì dal fatto
na delle norme che stabiliscono a pena che posteriormente alla sua stipulazione
di nullità il requisito della forma scritta almeno una delle parti compia un atto so-
del contratto, al fine di accertare se la sua lutorio o lo pretenda dall’altra. Deve rite-
specifica ragione giustificativa ne imponga nersi quindi che, in mancanza di un patto
l’applicazione (anche) al recesso. Si deve contrario (art. 1373, comma 4), si potrà
ritenere ad es. che non sia richiesto alcuno
specifico requisito formale per il recesso
da un contratto di donazione, salvo, ovvia- 3
Cass. 29 maggio 2001, n. 2278, in Riv. giur. circol. trasp., 2001,
p. 788, la quale afferma che, sebbene il contratto di assicurazione
richieda ad probationem tantum la forma scritta, l’assicurato può
sottovalutazione di tale clausola: i due requisiti devono entrambi dare la disdetta prevista dall’art. 1899, comma 2, anche mediante
caratterizzare la clausola di recesso, sicché non è sufficiente che “tempestive e inequivoche manifestazioni tacite di volontà”.
4
risulti osservato uno solo di essi (nella specie l’evidenza grafica Cass. 20 agosto 1992, n. 9719, in Foro it., 1993, I, p. 2173, con
dell’informazione) e non anche l’altro (l’autonomia della clausola di nota di Valcavi (ma obiter dictum, perché nel caso di specie le
recesso, che deve restare separata dalle altre clausole)». parti avevano espressamente pattuito ai sensi dell’art. 1352 che
1
Cass. 7 giugno 1990, n. 5454. l’eventuale recesso dovesse essere fatto in forma scritta a pena
2
Cass. 8 gennaio 2005, n. 262. di nullità).

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:75 Sez1:75 07/12/2007 15.50.39

 ad es. recedere da un contratto di vendita In ogni caso la giurisprudenza ha
fino alla consegna della cosa da parte del sempre più insistentemente precisato
venditore ovvero fino al pagamento del che il diritto di recesso non può essere
RECESSO E REVOCA

prezzo da parte del compratore. esercitato con modalità concretamente

Si è affermato in giurisprudenza che la irragionevoli e arbitrarie, perché ciò sa-
clausola di recesso debba necessariamente rebbe contrario al principio generale della
stabilire un termine per l’esercizio del di- buona fede nell’esecuzione del contratto
ritto, senza tuttavia precisare quali sareb- (art. 1375)1; in caso contrario la parte è
bero le conseguenze della sua mancanza. recedente è obbligata al risarcimento del
Se la clausola di recesso si qualifica come danno ovvero al pagamento della penale
opzione di un patto risolutorio, il termine eventualmente pattuita.
può essere stabilito dal giudice, ai sensi
dell’art. 1331, comma 2; in caso contrario VII. L’EFFICACIA DEL RECESSO
si può ritenere analogicamente applicabi- Il recesso non rimuove l’atto, ma risol-
le l’art. 1399, comma 4, attribuendo alla ve il rapporto contrattuale: se il contratto
controparte il diritto di fissare un termine ha già prodotto i propri effetti giuridici, li
perentorio, scaduto il quale il recesso non estingue; se non si sono ancora prodotti,
può più essere efficacemente compiuto. li impedisce. Quest’ultimo fenomeno si ve-
Per quanto riguarda particolarmente rifica, in particolare, quando il precedente
i contratti a effetti reali, si può ritenere contratto sia assoggettato a una condizio-
analogicamente applicabile l’art. 1501, se- ne sospensiva non (ancora) verificatasi.
condo cui il riscatto convenzionale deve Se non risulta una diversa volontà del-
essere inderogabilmente esercitato entro le parti contraenti, il contratto si risolve
il termine perentorio di due anni nella retroattivamente o ex tunc, ossia fin dal
vendita di beni mobili e di cinque anni in giorno della sua stipulazione, fermi re-
quella di beni immobili. stando i diritti dei terzi (segnatamente,
La disciplina del recesso dai singoli aventi causa e creditori nei confronti del-
contratti a tempo indeterminato prevede l’acquirente).
generalmente un termine di preavviso. Qualora il contratto sia a esecuzione
Qualora il recesso possa essere esercitato continuata o periodica, esso si risolve in-
soltanto a specifiche scadenze, come ac- vece irretroattivamente o ex nunc, ossia
cade per la locazione, per il conto corrente dal giorno del recesso (art. 1373, comma
(art. 1833, comma 1) o per l’associazione 2); trattandosi di una norma derogabile
(art. 24, comma 2), tale termine comporta (art. 1373, comma 4), le parti contraenti
una vero e proprio onere di comunicare possono tuttavia convenire che il recesso
tempestivamente all’altra parte la dichia- abbia effetto anche per le prestazioni già
razione di recesso; la sua inosservanza fa eseguite o in corso di esecuzione.
sì che il diritto di recesso non possa consi-
derarsi esercitato alla rispettiva scadenza
e sia pertanto inefficace senz’altro. 1
V. ad es. Cass. 18 ottobre 2003, n. 15482, in Giust. civ., 2004, I, p.
Non è invece previsto dalla legge alcun 3011 (relativa a un caso di collegamento negoziale), nonché Trib.
termine di preavviso per il recesso (cd. Roma 20 febbraio 1997, in Giur. comm., 1999, II, p. 449, con nota
straordinario) che si fonda su una giusta di Guccione, Intese vietate e contratti individuali “a valle”: alcune
causa o su un giustificato motivo. considerazioni sulla cd. invalidità derivata.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:76 Sez1:76 07/12/2007 15.50.39

 La risoluzione retroattiva del contratto nota di trascrizione del contratto, ai sensi
non toglie che, se si è verificato l’inadem- dell’art. 2659, c. 2; in tal caso la successi-
pimento di un’obbligazione contrattuale va trascrizione del riscatto prende effetto

RECESSO E REVOCA
ovvero una violazione dell’impegno trasla- dal giorno della trascrizione del contratto.
tivo, la parte creditrice ovvero, rispettiva- Solo nel caso in cui la clausola di recesso
mente, avente causa può comunque pre- non è stata menzionata nella nota di tra-
tendere il risarcimento del danno (a titolo scrizione del contratto, la trascrizione del
di responsabilità contrattuale)1, fatta salva riscatto prende effetto dal giorno in cui è
la sua eventuale volontà di rinuncia. stata effettuata.
Contrariamente all’opinione più diffu- Qualora il precedente contratto tra-
sa, si deve ritenere che operi retroattiva- sferisca o costituisca diritti reali su beni
mente anche il recesso da un contratto mobili (non iscritti in pubblici registri),
a effetti reali, ammesso che possa essere invece, il recesso non sarà mai opponi-
esercitato anche dopo che questi ultimi si bile all’avente causa ovvero al creditore
sono prodotti. dell’acquirente, anche indipendentemente
Il recesso da un contratto che alieni un dall’applicabilità dell’art. 1153 al caso di
diritto reale (immobiliare) ingenera po- specie. In termini analoghi, il recesso da
tenzialmente un conflitto fra l’alienante e un contratto di cessione di credito non
gli aventi causa o i creditori dell’acquiren- sarà mai opponibile al terzo cessionario.
te, il quale è preso in considerazione nella In considerazione della derogabilità del-
disciplina della trascrizione (non riguardo l’art. 1376 [v. ALIENAZIONE (CONTRATTI DI)], non
agli atti previsti dagli artt. 2643 e 2645, è peraltro escluso che le parti di un contrat-
bensì) riguardo alle domande giudiziali to a effetti reali già prodottisi convengano
e agli atti previsti dagli artt. 2652 e 2653. che il recesso lo risolva da quel momento
Per risolvere il suddetto conflitto, il stesso (ex nunc). In tal caso, il dante causa
recesso è trascrivibile allora ai sensi del- non tornerà a essere automaticamente il
l’art. 2653, n. 3, in quanto si qualifica come titolare del diritto, ma l’avente causa sarà
riscatto. obbligato a ritrasferirglielo; il relativo atto
Qualora sia trascritto, il recesso sarà traslativo sarà trascrivibile ai sensi (non già
inopponibile soltanto ai terzi che abbiano dell’art. 2643, bensì) dell’art. 2645.
anteriormente trascritto il loro titolo: sarà Resta evidentemente ferma la respon-
invece opponibile ai terzi che non lo ab- sabilità risarcitoria della parte che non
biano trascritto o che lo abbiano trascritto abbia adempiuto le proprie obbligazioni
posteriormente. contrattuali ovvero che abbia violato il
Movendo dall’opinione dottrinale più proprio impegno traslativo.
diffusa a proposito dell’opponibilità del
patto di riscatto (che non sia struttural- PIETRO SIRENA
mente autonomo dal contratto di vendi-
ta), si deve ritenere inoltre che la clausola
di recesso debba essere menzionata nella BIBLIOGRAFIA
M. COSTANZA, «Revoca», in D. disc. priv., sez. civ., vol. XVII,
Torino, 1998, pp. 449 ss.; G. DE NOVA (a cura di), Recesso e
1
Cass. 17 marzo 1999, n. 2382, con particolare riguardo al recesso risoluzione nei contratti, Milano, 1994; G. GABRIELLI-PADOVINI,
previsto dall’art. 72 R.D. 267/1942. «Recesso (diritto privato)», in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano,

77

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:77 Sez1:77 07/12/2007 15.50.39

 1988, pp. 27 ss.; G. MANCINI, Il recesso unilaterale e i rapporti e ad nutum se la società è contratta a
di lavoro, I, Milano, 1962; L. NANNI, La revoca del mandato, tempo indeterminato o per tutta la vita
Padova, 1992; E. RAVERA, Il recesso, Milano, 2004; S. ROMANO, di un socio (art. 2285 c.c.)1 o ancora in
«Revoca (diritto privato)», in Nss. D.I., vol. XV, Torino, 1968, caso di proroga tacita della durata del-
RECESSO

pp. 810 ss.; P. SIRENA, «Effetti e vincolo», in Tratt. contratto, la società (art. 2307, comma 3, c.c.). È
(diretto da) Roppo, vol. III, Effetti, (a cura di) M. Costanza, agevole comprendere come la maggiore
Milano, 2006, pp. 3 ss. elasticità della nozione di giusta causa
rispetto a quella di inadempimento non
solo consente di ampliare le ipotesi di
scioglimento del rapporto contrattuale,
RECESSO (Dir. comm.) ma permette di adeguare l’utilizzo del re-
cesso alle particolari condizioni che pos-
I. LE CAUSE DI RECESSO: SOCIETÀ DI PERSONE, sono presentarsi durante lo svolgimento
SOCIETÀ PER AZIONI, SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ dell’attività sociale: il diritto del socio di
LIMITATA, GRUPPI DI SOCIETÀ, SOCIETÀ COOPERATIVE chiedere lo scioglimento del rapporto so-
– II. LA LEGITTIMAZIONE ALL’ESERCIZIO DEL DIRITTO ciale nei suoi confronti quando sussista
– III. L’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI RECESSO – IV. I una giusta causa è infatti strettamente
CRITERI DI LIQUIDAZIONE – V. LA LIQUIDAZIONE collegato al principio dell’immodificabi-
DELLA QUOTA – VI. RECESSO PARZIALE lità della persona del socio in questo tipo
di società (a sua volta giustificato dalla
responsabilità illimitata del socio e dal
I. LE CAUSE DI RECESSO: SOCIETÀ DI potere di amministrazione che di regola
PERSONE, SOCIETÀ PER AZIONI, SOCIETÀ nelle società di persone spetta a tutti i soci
A RESPONSABILITÀ LIMITATA, GRUPPI DI disgiuntamente). La recente riforma del
SOCIETÀ, SOCIETÀ COOPERATIVE diritto delle società di capitali ha in più
Il diritto di recesso è il diritto potestati- riconosciuto al socio non consenziente di
vo di sciogliere unilateralmente la singola società di persone di recedere in caso di
partecipazione sociale in forza della mani- trasformazione (art. 2500-ter, comma 1,
festazione di volontà del socio. c.c.), fusione (art. 2502, comma 1, c.c.) o
In tutte le società, siano esse di perso- scissione (art. 2506-ter, comma 5, c.c.).
ne, di capitali o cooperative, è consentito Sotto il secondo profilo (quello econo-
al socio di recedere nei casi previsti dalla mico), come si vedrà, i criteri di liquida-
legge e/o dall’atto costitutivo. zione della quota di cui all’art. 2289 c.c.
In linea generale, il Legislatore ha da consentono di giungere a una valutazione
sempre consentito al socio di società di della partecipazione sociale seppure non
persone di recedere in termini più ampi corrispondente ai valori reali, quanto più
rispetto al socio di società di capitali e vicina a essi.
questo sia sotto il profilo dei presupposti A fronte del principio (opposto) della
del recesso sia sotto il profilo dei criteri di libera trasferibilità delle azioni, decisa-
liquidazione della partecipazione.
Sotto il primo profilo, oltre che per le
cause eventualmente previste dallo sta- 1
O anche quando venga fissato un termine troppo lungo rispetto
tuto, nelle società di persone è stato ed è alla normale possibilità di vita dei soci, così Trib. Milano 13
tuttora possibile recedere per giusta causa novembre 1989, in Giur. comm., 1992, II, pp. 524 ss.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:78 Sez1:78 07/12/2007 15.50.39

 mente diversa era la logica sottostante la proprio statuto ulteriori cause di reces-
disciplina del recesso ante riforma nelle so (art. 2437, comma 4, c.c.). Si discute
società di capitali come è dimostrato, da sull’eventuale sussistenza di limiti all’au-
un lato, dal più ristretto numero delle tonomia statutaria nella previsione delle

RECESSO
cause di recesso tassativamente elencate cause di recesso statutarie. Una parte
nell’art. 2437 c.c. (versione ante riforma) della dottrina esclude che possa inserirsi
e, dall’altro, dal criterio di liquidazione ivi nell’atto costitutivo ex art. 2437, comma 4,
previsto senza dubbio più penalizzante per c.c. una clausola che preveda la possibilità
il socio. Come si evince dalla legge dele- di recedere ad nutum in considerazione
ga e dalla Relazione illustrativa al D.Lgs. dell’espresso riferimento contenuto nella
6/2003, la riforma si è mossa incidendo su norma alle “cause” di recesso1. Nello stes-
entrambi questi aspetti consentendo così so senso si esprime un altro autore pure su
di passare da un sistema in cui il recesso argomentazioni di ordine sistematico2.
era considerato l’extrema ratio per il so- Sono cause di recesso ex lege:
cio di minoranza a fronte del potere della a) la modifica della clausola dell’oggetto
maggioranza a un sistema in cui il recesso sociale, quando consente un cambia-
deve rappresentare un’alternativa tecnica mento significativo dell’attività della
di disinvestimento della propria parteci- società (art. 2437, comma 1, lett. a,
pazione rispetto alla cessione delle azioni c.c.). Non è sufficiente la modifica
sul mercato. Proprio a questo scopo non formale dell’oggetto sociale essendo
solo il recesso ex art. 2437 c.c. è stato reso necessaria un’alterazione significa-
disponibile in un ampio numero di casi, ma tiva delle condizioni di rischio origi-
sono stati introdotti criteri di liquidazione nariamente assunte dal socio pure
delle azioni tali da rendere anche sotto conseguente a un ampliamento o a
il profilo economico il recesso una valida una riduzione dell’oggetto sociale3.
alternativa alla alienazione delle azioni. D’altra parte, diversamente dalle
È infatti al valore veritiero o fair value società a responsabilità limitata, la
che mirano i criteri di cui all’art. 2437-ter, modifica di fatto dell’oggetto socia-
comma 2, c.c. le non è considerata dal Legislatore
La disciplina del diritto di recesso nelle causa di recesso (si veda, però, l’art.
società di capitali è stata perciò significati- 2388, comma 4, c.c. che consente al
vamente innovata rispetto alla precedente socio di impugnare le delibere con-
normativa in primo luogo sotto il profilo
dei presupposti che legittimano il recesso
che sono decisamente più numerosi, non 1
S. CAPPIELLO, «Commento sub artt. 2437-2437-sexies c.c.», in Codice
tassativi e talvolta pure indipendenti da commentato delle nuove società, (a cura di) G. Bonfante-D. Corapi-
una deliberazione assembleare. G. Marziale-R. Rordorf-V. Salafia, Vicenza, 2004, p. 848.
Diversi sono i criteri utilizzati per clas- 2
A. TOFFOLETTO, «L’autonomia privata e i suoi limiti nel recesso
sificare le cause di recesso. Il primo fra convenzionale del socio di società di capitali», in Riv. dir. comm.,
essi è quello che distingue i presupposti 2004, I, p. 372. Si veda anche M. VENTORUZZO, «I criteri di valutazione
del recesso a seconda che siano legali o delle azioni in caso di recesso del socio», in Riv. soc., 2005, pp.
convenzionali. Solo le società per azioni 338 ss.
che non fanno appello al mercato del ca- 3
M. VENTORUZZO, op. cit., p. 319; D. GALLETTI, Il recesso nelle società
pitale di rischio possono prevedere nel di capitali, Milano, 2000, p. 342.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:79 Sez1:79 07/12/2007 15.50.39

 siliari lesive dei loro diritti, nonché decisione di ammettere i titoli alla
l’art. 2361, comma 1, c.c.), mentre quotazione su un mercato regola-
l’esplicito riferimento alla “clausola” mentato e il delisting delle azioni.
dell’oggetto sociale indica la volon- La questione appare oggi definitiva-
RECESSO

tà del Legislatore di circoscrivere mente risolta anche alla luce dell’art.

l’applicazione della norma alle mo- 2325-bis c.c. da cui emerge che la
difiche dell’oggetto statutario non società per azioni quotata rappre-
anche alle modifiche dell’attività senta un submodello dello stesso
effettivamente svolta; tipo di società per azioni;
b) la trasformazione della società (art. c) il trasferimento della sede sociale
2437, comma 1, lett. b, c.c.) (si veda all’estero (art. 2437, comma 1, lett.
la voce TRASFORMAZIONE). Si chiari- c, c.c.);
sce così la possibilità di recedere d) la revoca dello stato di liquidazione
anche a fronte delle nuove ipotesi (art. 2437, comma 1, lett. d), c.c.,
di trasformazione eterogenea di cui sul quale si veda alla voce SCIOGLI-
all’art. 2550-septies c.c. di società di MENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETÀ);
capitali in consorzi, società consorti- e) l’eliminazione di una o più cause di
li e cooperative, comunioni d’azien- recesso previste dall’art. 2437, com-
da, associazioni non riconosciute ma 2, c.c. ovvero dallo statuto ai sensi
e fondazioni che non comportano del quarto comma dell’art. 2437 c.c.
solo una modifica del tipo sociale1. (art. 2437, comma 1, lett. e, c.c.).
Stando alla lettera della norma, a Premesso che ai sensi del quarto
differenza della società a respon- comma dell’art. 2437 c.c. solo lo sta-
sabilità limitata, il diritto di recesso tuto delle società chiuse (si veda art.
non spetterebbe in ipotesi di fu- 2325-bis c.c.) può prevedere altre
sione o scissione. A tale riguardo, cause di recesso, non pare costituire
è stato opportunamente segnala- causa di recesso ex art. 2437, comma
to come la disposizione sarebbe 1, lett. e, c.c. il passaggio da società
in ogni caso applicabile in ipotesi per azioni chiusa a società per azioni
di fusione o scissione eterogenea aperta (che potrebbe peraltro avve-
dove il cambiamento del tipo di- nire indipendentemente dalla volon-
scende indirettamente da una ope- tà sociale, come nel caso in cui si ve-
razione diversa dalla trasformazio- rifichi il passaggio da società chiusa
ne: queste operazioni, implicando a società aperta con azioni diffuse
una trasformazione, assoggettano fra il pubblico in misura rilevante),
la delibera di fusione e scissione che al più inciderebbe sulla causa
alle conseguenze giuridiche del statutaria di recesso (ex art. 2437,
cambiamento del tipo di società2. comma 4, c.c.) rendendola ineffi-
Non comportano trasformazione la cace. In questo caso infatti il venir
meno del diritto statutario di recesso
verrebbe compensato dalla garanzia
1
M. STELLA RICHTER, «Diritto di recesso e autonomia statutaria», in del più agevole disinvestimento me-
Riv. dir. comm., 2004, I, p. 391; M. VENTORUZZO, op. cit., p. 320. diante alienazione nel mercato dei
2
Ibidem. capitali. L’art. 2437, comma 1, lett.

80

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:80 Sez1:80 07/12/2007 15.50.40

 e), c.c. riguarderebbe invece le sole ferma nella lettera del quarto com-
società per azioni chiuse quando a ma dell’art. 2437-ter c.c. che detta
fronte dell’eliminazione – materiale precetti per il caso in cui si decida di
soppressione – di una clausola sta- derogare ai criteri di liquidazione ex

RECESSO
tutaria ex art. 2437, comma 4, c.c., lege. Stando alla lettera della norma,
al socio non venga fornito alcun l’art. 2437-ter, comma 4, c.c. è infat-
alternativo strumento di tutela del ti applicabile alla sola ipotesi in cui
proprio diritto al disinvestimento. gli attuali criteri di valutazione delle
Una parte della dottrina ritiene che azioni (per intendersi, quelli che si
il diritto di recesso di specie possa vuole derogare), per il caso di eser-
spettare anche in ipotesi di introdu- cizio del diritto di recesso, facciano
zione di regole attinenti le modalità o possano fare riferimento al bilancio
di esercizio del recesso penalizzanti o quanto meno prendano o possano
per il socio1; prendere in considerazione il docu-
f) la modifica dei criteri di determinazio- mento contabile, circostanza questa
ne del valore dell’azione in caso di re- possibile per le azioni non quotate, ma
cesso (art. 2437, comma 1, lett. f, c.c.). da escludere per le azioni quotate (si
Ai fini della determinazione del va- veda, l’art. 2437-ter, comma 3, c.c.).
lore delle azioni in caso di recesso, D’altra parte non ogni modifica del
il Legislatore individua due crite- criterio di determinazione del valore
ri a seconda che si tratti di azioni delle azioni non quotate attribuisce
quotate o non quotate (art. 2437- al socio il diritto di recedere ex art.
ter, commi 2 e 3, c.c.). Al riguardo 2437, comma 1, lett. f), c.c. Non
si osserva che secondo l’opinione rientra in questa fattispecie la mo-
espressa dalla prevalente dottrina, difica dei criteri di determinazione
non è possibile modificare il criterio del valore delle azioni conseguente
di liquidazione di cui al terzo com- alla decisione di ammettere le azioni
ma dell’art. 2437-ter relativo alle alla quotazione in un mercato regola-
azioni quotate che perciò è unico2. mentato pur verificandosi, a seguito
Ne deriva che l’unico criterio di de- di questa decisione, il passaggio dal
terminazione del valore delle azioni criterio di liquidazione di cui al se-
derogabile con deliberazione assem- condo comma a quello di cui al terzo
bleare ai sensi del quarto comma del- comma dell’art. 2437-ter c.c.3. Ciò
l’art. 2437-ter c.c. è quello contenuto si basa in primo luogo sulla lettera
nel secondo comma dell’art. 2437-ter dell’art. 2437, comma 1, lett. f), c.c.,
c.c. relativo alle azioni non quotate. che presuppone deliberazioni assem-
Questa soluzione trova peraltro con- bleari direttamente aventi a oggetto i
criteri di valutazione (ciò che allora
già di per sé consentirebbe di esclu-
1
M. CALLEGARI, «Commento sub artt. 2437-2437-sexies c.c.», in Il
nuovo diritto societario, vol. II, (diretto da), G. Cottino et al.,
3
Bologna, 2004, p. 1398; si veda, però, M. VENTORUZZO, op. cit., p. Contra A. PACIELLO, «Commento sub artt. 2437-2437-sexies c.c.»,
323. in Società di capitali, vol. II, (a cura di) G. Niccolini-A. Stagno
2
Si veda, però, M. VENTORUZZO, op. cit., p. 425. d’Alcontres, Napoli, 2004, pp. 1141-1142.

81

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:81 Sez1:81 07/12/2007 15.50.40

 dere che la decisione di ammissione h) la proroga del termine (art. 2437,
alla quotazione o quella di delisting comma 2, c.c.). A tale riguardo è
possano attribuire al socio dissen- utile ricordare che ai sensi dell’art.
ziente un diritto di recesso ex art. 2328 c.c. il termine della società non
RECESSO

2437, comma 1, lett. f, c.c.). Ma la è più un elemento essenziale del-

soluzione trova conferma ancora nel- l’atto costitutivo. Quando manca un
la lettera del quarto comma dell’art. termine, come oltre si avrà modo di
2437-ter c.c. e per le ragioni sopra illustrare, la società risulta contratta
esposte; a tempo indeterminato e se le azioni
g) le modificazioni dello statuto concer- non sono quotate in un mercato re-
nenti i diritti di voto o di partecipazio- golamentato il socio potrà recedere
ne (art. 2437, comma 1, lett. g, c.c.)1. con un preavviso. Nel caso in cui l’at-
Si ricorda che ai sensi dell’art. 2351 to costitutivo preveda un termine,
c.c. lo statuto può disciplinare il di- sarebbe comunque illegittima una
ritto di voto prevedendo che alcune clausola che eventualmente dispo-
azioni siano prive di questo diritto nesse la proroga tacita o automatica
o che lo stesso sia limitato a certi dello stesso;
argomenti; così come lo statuto può i) l’introduzione o la rimozione di vincoli
contenere norme particolari sui di- alla circolazione dei “titoli” azionari
ritti di partecipazioni in principal (art. 2437, comma 2, lett. b, c.c.). Una
modo sul diritto agli utili. Ogni mo- parte della dottrina ritiene applicabile
difica statutaria che incide su questi questa disposizione anche alle mere
diritti comporterà la possibilità per modificazioni di clausole preesistenti2
il socio di recedere. Non si specifica (si veda alla voce CLAUSOLE DI LIMITAZIONE
in questa disposizione se il diritto di AL TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI).
recesso debba essere riconosciuto al Le cause di recesso di cui al secondo
socio a seguito di una deliberazione comma dell’art. 2437 c.c. si sostanzia-
assembleare modificativa dell’atto no in modificazioni delle condizioni
costitutivo che abbia direttamente anche temporali di esercizio del di-
avuto a oggetto i diritti di voto o di ritto del socio al disinvestimento. La
partecipazione o anche in ipotesi di proroga del termine rende non solo
modifiche per così dire di riflesso o più lontano il disinvestimento collet-
indirette. Si faccia l’esempio della tivo, ma può incidere sul (diritto al)
società che decide di passare a un disinvestimento individuale rendendo
diverso modello di amministrazione la partecipazione sociale meno appeti-
e controllo e in particolare dal siste- bile sul mercato a causa della maggio-
ma tradizionale a quello dualistico. re lontananza del termine finale della
Si tratta di una decisione che incide società (o disinvestimento collettivo).
sul diritto di voto posto che ai soci Sotto altro profilo, tanto l’inserimento
viene sottratto il diritto di approvare quanto la soppressione delle clausole
il bilancio di esercizio; ex art. 2355-bis c.c. riguardano le mo-

1 2
Ivi, pp. 1113-1114. M. VENTORUZZO, op. cit., p. 337.

82

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:82 Sez1:82 07/12/2007 15.50.40

 dalità del disinvestimento rendendolo dell’interesse all’agevole disinvesti-
più o meno difficoltoso; mento tipico del socio-investitore
l) se la società è costituita a tempo nel mercato regolamentato. Non a
indeterminato e le azioni non sono caso il diritto di recesso viene con-

RECESSO
quotate in un mercato regolamenta- cesso solo quando si perda la quo-
to il socio può recedere con il preav- tazione dei propri titoli non anche
viso di almeno centottanta giorni, ma quando il titolo venga ammesso alla
lo statuto può prevedere un termine negoziazione in un mercato regola-
maggiore, non superiore a un anno. Il mentato2. La disposizione non sem-
dubbio sollevato dall’art. 2437, com- bra fornire argomentazioni a favore
ma 3, c.c. è se sia analogicamente del delisting puro delle azioni.
applicabile in tutte le ipotesi in cui lo Limitatamente alle cause di recesso di
statuto preveda un termine che supe- cui al primo comma dell’art. 2437 c.c.«è
ri la durata media della vita umana1. nullo ogni patto volto a escludere o ren-
La norma non si applica alle società dere più gravoso l’esercizio del diritto di
per azioni aperte ex art. 2325-bis recesso» (art. 2437, comma 6, c.c.). Se
c.c. dove il diritto al disinvestimen- non v’è dubbio che nel campo di applica-
to del socio trova analoga o maggior zione di questa disposizione rientrino le
tutela nel diritto al disinvestimento clausole statutarie che dispongano in tale
mediante alienazione nel mercato senso, si discute sulla possibilità di riferire
dei capitali; la disposizione anche agli accordi para-
m) ai sensi dell’art. 2437-quinquies c.c. sociali3. Si ritiene, infine, che nonostante
se le azioni sono quotate in mercati l’esplicito tenore letterale la disposizione
regolamentati hanno diritto di rece- vada applicata anche alle ipotesi di reces-
dere i soci che non hanno concorso so diverse da quelle di cui al primo comma
alla deliberazione che comporta dell’art. 2437 c.c.4.
l’esclusione dalla quotazione. Si pen- Le cause di recesso sin qui elencate
si al caso in cui siano deliberate una sono classificabili a seconda che siano
fusione o una scissione mediante in- inderogabili o derogabili. Sono fattispe-
corporazione di una società quota- cie di recesso inderogabili quelle di cui
ta in una società non quotata. Ci si al primo comma dell’art. 2437 c.c. Sono
chiede se questo diritto di recesso fattispecie di recesso derogabili quelle di
spetta a tutti i soci di minoranza in- cui al secondo comma e quarto comma
dipendentemente dalla quotazione dell’art. 2437 c.c. Con riguardo a quest’ul-
delle azioni possedute o se quel di- time, però, la derogabilità incontra il limite
ritto spetta ai soli soci che abbiano
concretamente perso la quotazione
dei propri titoli. La soluzione prefe- 2
A. D ENTAMARO , Quotazione e diritto dell’azionista al
ribile è la seconda. Il recesso ex art. disinvestimento, Napoli, 2005, pp. 231 ss.
2437-quinquies c.c. rappresenta 3
In quest’ultimo senso, G. GRIPPO, «Il recesso del socio», in Trattato
infatti uno strumento posto a tutela delle società per azioni, vol. XVI, t. 1, (diretto da) G.E. Colombo-
G.B. Portale, Torino, 1993, p. 175; contra D. GALLETTI, op. cit., p.
243.
1 4
Ivi, pp. 328-329; S. CAPPIELLO, op. cit., p. 847. M. VENTORUZZO, op. cit., p. 336.

83

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:83 Sez1:83 07/12/2007 15.50.40

 del correttivo di cui al primo comma, lett. come correttivo il recesso. Anche all’erede
e), dell’art. 2437 c.c. secondo cui hanno cui sia stato negato l’ingresso in società
diritto di recedere i soci che non hanno ex art. 2355-bis, comma 3, c.c. spetta il
preso parte alle deliberazioni riguardanti diritto di recesso, ma la soluzione adottata
RECESSO

«l’eliminazione di una o più cause di re- dal Legislatore non è tecnicamente corret-
cesso previste dal successivo comma ov- ta posto che il diritto di recesso non può
vero dallo statuto. Si discute, invece, sulla spettare a chi non è socio. La disposizione
derogabilità della causa di recesso ex art. semplicemente riconosce all’erede, cui sia
2437, comma 3, c.c.»1. stato impedito l’ingresso in società, il di-
Ancora è possibile distinguere le cause ritto a ottenere la liquidazione delle azioni
di recesso nelle società per azioni a se- del socio defunto.
conda del sotto tipo di società per azioni Nelle “società a responsabilità limitata”,
– ex art. 2325-bis c.c. – nei cui confronti il l’art. 2473 c.c. mette subito in rilievo l’am-
diritto di recesso può essere esercitato. Si pio spazio concesso all’autonomia contrat-
riferiscono a tutte le società per azioni le tuale: è l’atto costitutivo che «determina
cause di recesso di cui al primo e secondo quando il socio può recedere dalla socie-
comma, dell’art. 2437 c.c.2; si riferiscono tà e le relative modalità», salve le cause
a tutte le società per azioni, a eccezione inderogabili previste dalla legge. Quanto
di quelle i cui titoli sono quotati, le cause alle cause di recesso statutarie, si pone
di recesso di cui al terzo comma; si riferi- la questione degli eventuali limiti posti
scono alle sole società per azioni chiuse le all’autonomia contrattuale. Anche con
cause di recesso di cui al quarto comma. riferimento all’art. 2437, comma 4, c.c. ci
Alle cause di recesso ora elencate se ne si chiede se il recesso statutario debba in
aggiungono altre due. La prima, non richia- ogni caso ricollegarsi all’accadimento di
mata per le società a responsabilità limita- un determinato evento (anche diverso da
ta, in occasione della revisione della stima una deliberazione assembleare) o se possa
del conferimento in natura che dia luogo consentirsi al socio di società a responsa-
all’attribuzione di un valore inferiore di ol- bilità limitata di recedere ad nutum (in
tre un quinto a quello assegnato al tempo questo senso A. Busani).
del conferimento agli apporti diversi dal In questo tipo sociale sono cause di re-
danaro (art. 2343, comma 4, c.c.); la se- cesso, inderogabili3, ex lege:
conda, prevista dall’art. 2355-bis, comma a) il cambiamento dell’oggetto sociale
2, c.c. per cui ha diritto di recedere l’azio- (art. 2473, comma 1, c.c.);
nista cui sia stato negato il gradimento al b) il cambiamento del tipo di società
trasferimento quando la clausola statutaria (art. 2473, comma 1, c.c.);
ex art. 2355-bis, comma 2, c.c. preveda c) la fusione o la scissione della società
(art. 2473, comma 1, c.c.);
d) la revoca dello stato di liquidazione
1
Ivi, pp. 327-328; A. PACIELLO, op. cit., p. 1114; S. CAPPIELLO, op. (art. 2473, comma 1, c.c.);
cit., pp. 845-847.
2
Si veda, però, le considerazioni sull’ambito applicativo dell’art.
3
2437, comma 1, lett. f), c.c. In particolare sull’ambito applicativo G. S CARCHILLO , «Commento sub art. 2473 c.c.», in Codice
dell’art. 2437, comma 2, lett. b), c.c. si rinvia alla voce CLAUSOLE DI commentato delle nuove società, (a cura di) G. Bonfante-D. Corapi-
LIMITAZIONE AL TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI. G. Marziale-R. Rordorf-V. Salafia, Vicenza, 2004, p. 1043.

84

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:84 Sez1:84 07/12/2007 15.50.41

 e) il trasferimento della sede sociale al- delle quote ex art. 2469 c.c. (si veda
l’estero (art. 2473, comma 1, c.c.); la voce CLAUSOLE DI LIMITAZIONE AL TRA-
f) l’eliminazione di una o più cause di SFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI);
recesso previste dall’atto costitutivo m) quando lo statuto consente l’esclu-

RECESSO
(art. 2473, comma 1, c.c.); sione del diritto di opzione in sede di
g) il compimento di operazioni che aumento del capitale sociale ai sensi
comportano una sostanziale modi- dell’art. 2481-bis c.c.
ficazione dell’oggetto della società Indipendentemente dal tipo sociale di
determinato nell’atto costitutivo appartenenza, quando la società faccia
(art. 2473, comma 1, c.c.). Si pensi parte di un gruppo, è possibile recedere
all’assunzione di partecipazioni in in altre tre ipotesi. Ai sensi dell’art. 2497-
altre imprese che, per la misura e quater c.c., se si è soci di società soggetta
l’oggetto della deliberazione, diano ad attività di direzione e coordinamento,
luogo a una sostanziale modifica- è possibile recedere, senza possibilità di
zione dell’oggetto sociale (art. 2361 deroga:
c.c.). Mentre la modifica formale a) quando la società o l’ente che esercita
dell’oggetto sociale è sempre causa attività di direzione e coordinamento
di recesso, la modifica dell’oggetto ha deliberato una trasformazione che
sociale conseguente al compimen- implica il mutamento del suo scopo
to di operazioni gestorie è causa di sociale, ovvero ha deliberato una
recesso solo quando la modifica del- modifica del suo oggetto sociale con-
l’attività sociale sia “sostanziale”; sentendo l’esercizio di attività che
h) il compimento di operazioni che alterino in modo sensibile e diretto
comportano una rilevante modifi- le condizioni economiche e patrimo-
cazione dei diritti attribuiti ai soci a niali della società soggetta ad attività
norma dell’art. 2468, comma 4, c.c. di direzione e coordinamento;
(art. 2473, comma 1, c.c.). Si tratta b) quando a favore del socio sia stata
di particolari diritti attribuiti al socio pronunciata, con decisione esecuti-
in materia di amministrazione della va2, condanna di chi esercita attività
società o di distribuzione degli utili. di direzione e coordinamento ai sensi
Anche in questo caso, come nel pre- dell’art. 2497 c.c.;
cedente, quando la modifica sia di c) all’inizio e alla cessazione dell’attività
scarsa rilevanza, al socio non spetta di direzione e coordinamento, quan-
il diritto di voto; do non si tratta di società con azioni
i) quando la società è contratta a tem- quotate in mercati regolamentati e
po indeterminato (art. 2473, comma ne deriva un’alterazione delle con-
1, c.c.)1; dizioni di rischio dell’investimento e
l) quando siano previsti i limiti con- non venga promossa un’offerta pub-
venzionali statutari alla circolazione blica di acquisto3.
Con riferimento, infine, alle “società

1
Il diritto di recesso deve essere garantito ogni qual volta la durata
2
sorpassi quella prevedibile della vita umana, così Trib. Catania 13 Può trattarsi anche di una decisione esecutiva di primo grado.
3
ottobre 1965, in Dir. fall., 1966, II, pp. 179 ss. A. DENTAMARO, op. cit., pp. 32 ss.

85

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:85 Sez1:85 07/12/2007 15.50.41

 cooperative”, l’art. 2532 c.c. accorda al so- cesso dà diritto al rimborso delle quote alle
cio cooperatore il diritto di recedere nei condizioni previste dall’art. 16 secondo cui
casi previsti dalla legge o dall’atto costitu- la perdita della qualità di socio dà diritto al
tivo. Sui limiti che l’autonomia statutaria rimborso della parte di capitale sottoscrit-
RECESSO

può incontrare nella predisposizione delle to, eventualmente ridotta in proporzione

ulteriori cause di recesso e sull’applica- delle perdite imputabili al capitale sociale.
bilità alle cooperative della disciplina del Gli importi sono calcolati in base al bilan-
recesso di cui all’art. 2437 ss. c.c. a fron- cio dell’esercizio nel corso del quale è
te del generico rinvio alla disciplina delle maturato il diritto al rimborso. Lo statuto
società per azioni contenuto nell’art. 2519 prevede le modalità e le condizioni di eser-
c.c., – ammessa dalla prevalente dottrina cizio del diritto di recesso e fissa il termi-
e giurisprudenza1 – si veda la voce SOCIETÀ ne, non superiore a tre anni, entro il quale
COOPERATIVE (DIR. COMM). dev’essere effettuato il rimborso. In ogni
Da ultimo, va segnalata la peculiare caso la società cooperativa europea non è
disciplina prevista dall’art. 15 del Rego- tenuta a effettuare il rimborso prima di sei
lamento per lo Statuto della Società coo- mesi dall’approvazione del bilancio suc-
perativa europea (Sce) del 22 luglio 2003 cessivo alla perdita della qualità di socio.
n. 1435 (03/1435/CE), ai sensi del quale, Tali regole si applicano anche in caso di
può recedere un socio di minoranza che rimborso parziale delle quote possedute
si è opposto a una modifica dello statuto da un socio.
nell’assemblea generale che: Si ricorda, infine, che ai sensi dell’art.
– ha istituito nuovi obblighi in materia 34 D.Lgs. 5/2003 gli atti costitutivi delle
di versamenti o altre prestazioni o società, a eccezione di quelle che fanno
– che ha esteso sostanzialmente gli ob- ricorso al mercato del capitale di rischio a
blighi esistenti per i soci o norma dell’articolo 2325-bis c.c., possono,
– che ha esteso a oltre cinque anni il mediante clausole compromissorie, pre-
periodo per la notifica del recesso vedere la devoluzione ad arbitri di alcune
dalla società cooperativa europea. ovvero di tutte le controversie insorgenti
Il socio può dichiarare il proprio recesso tra i soci ovvero tra i soci e la società che
entro due mesi dalla decisione dell’assem- abbiano a oggetto diritti disponibili relativi
blea generale. La qualità di socio cessa al al rapporto sociale. Le modifiche dell’atto
termine dell’esercizio in corso, nei casi di costitutivo, introduttive o soppressive di
cui ai punti a) e b) del primo comma, e clausole compromissorie, devono esse-
al termine del periodo di notifica vigen- re approvate dai soci che rappresentino
te prima della modifica dello statuto, nel almeno i due terzi del capitale sociale. I
caso previsto al precedente punto c). La soci assenti o dissenzienti possono, entro
modifica dello statuto non si applica nei i successivi novanta giorni, esercitare il
confronti del socio in questione. Tale re- diritto di recesso.

II. LA LEGITTIMAZIONE ALL’ESERCIZIO

1
Cass. 15 luglio 1963, n. 1915, in Giur. comm., 1963, I, p. 1786; DEL DIRITTO
Cass. 28 ottobre 1980, n. 5790, in Giur. it., 1981, I, pp. 32 ss.; Cass. Non esistono norme particolari sulla
23 giugno 1988, n. 4274, in Soc., 1988, pp. 1025 ss.; Cass. 6 aprile legittimazione all’esercizio del diritto di
2001, n. 5126, in Soc., 2001, p. 1460. recesso nelle società di persone e nelle

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:86 Sez1:86 07/12/2007 15.50.41

 società cooperative dove ai sensi degli Legittimati a esercitare il recesso ai
artt. 2285 e 2532 c.c. ciascun socio potrà sensi dell’art. 2437-quinquies c.c. per
recedere nei casi previsti dalla legge o quanto già detto sono i soli soci che con-
dall’atto costitutivo. cretamente abbiano perso la quotazione

RECESSO
Con riguardo alle società di persone si dei propri titoli.
rileva solo che in caso di trasformazione Nella società a responsabilità limitata il
ex art. 2500-ter, comma 1, c.c., potrà rece- diritto di recesso spetta ai soci “che non
dere il socio di società di persone che “non hanno consentito” alle decisioni relative
abbia concorso” alla relativa decisione; in alle operazioni elencate nel primo comma
caso di fusione ex art. 2502, comma 1, c.c. dell’art. 2473 c.c. Ritiene una parte della
e di scissione ex art. 2506-ter, comma 5, dottrina che con questa espressione il Le-
c.c., potrà recedere il socio “che non abbia gislatore abbia inteso riferirsi ai soli soci
consentito” all’operazione. dissenzienti. La norma avrebbe infatti la
Nelle società per azioni, quando il dirit- funzione di limitare l’esercizio del diritto
to di recesso deriva da una deliberazione ai soli soci che abbiano manifestato un
assembleare il primo comma dell’art. 2437 dissenso espresso2.
c.c. stabilisce che «hanno diritto di rece- Non può però trascurarsi che secondo
dere, per tutte o parte delle loro azioni, i una parte della dottrina, l’ampia formula
soci “che non hanno concorso” alle delibe- letterale della norma, farebbe ritenere
razioni». La più ampia formulazione della legittimati non i soli soci dissenzienti, ma
norma confermerebbe la tesi secondo anche gli assenti e gli astenuti. Nel caso di
cui anche il socio astenuto (sia nel caso società contratta a tempo indeterminato
di astensione volontaria che in quello di legittimati a esercitare il diritto di recesso
astensione obbligatoria) e il socio privo sono tutti i soci, mentre in presenza di
del diritto di voto sarebbero legittimati, clausole che ex art. 2469 c.c. non consen-
insieme al socio assente o dissenziente, tono nel caso concreto il trasferimento
a esercitare il diritto di recesso1. In caso delle quote, legittimati parrebbero i soli
di pegno o usufrutto delle azioni il diritto soci cui non sia consentito trasferire le
di recesso spetta al socio. Nelle ipotesi in quote (si veda la voce CLAUSOLE DI LIMITAZIO-
cui il diritto di recesso derivi da un fatto NE AL TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI).
diverso dalla deliberazione assembleare In caso di aumento del capitale con offer-
bisognerà distinguere caso per caso. Il re- ta delle nuove quote ai terzi, il diritto di
cesso di cui al terzo comma dell’art. 2437 recesso spetterà ai soci non consenzienti
c.c. spetterà a ciascun socio; nel caso di rispetto alla relativa delibera. Quanto, in-
cui al quarto comma dell’art. 2437 c.c. fine, alle cause statutarie di recesso, sarà
sarà la clausola statutaria a individuare il l’atto costitutivo a individuare il soggetto
soggetto legittimato a esercitare il diritto; legittimato a esercitare il diritto.
nel caso di cui al secondo comma dell’art. In tema di gruppi, dove il recesso segue
2355-bis c.c. sarà legittimato a recedere il a una decisione o fatto non riconducibili
socio a cui è stato negato il gradimento.

2
G. SCARCHILLO, op. cit., p. 1043; M. TANZI, «Commento sub art. 2473
1
S. CAPPIELLO, op. cit., p. 842; sul punto, più diffusamente, si veda c.c.», in Società di capitali, vol. III, (a cura di) G. Niccolini-A.
M. VENTORUZZO, op. cit., pp. 342 ss. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, p. 1536.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:87 Sez1:87 07/12/2007 15.50.41

 alla società di appartenenza, ogni socio di persone rileva il “giorno in cui si è veri-
della società soggetta ad attività di dire- ficato lo scioglimento del rapporto”, nelle
zione e coordinamento potrà recedere società a responsabilità limitata rileva il
nei casi di cui alle lett. a) e c) dell’art. “giorno della comunicazione del recesso”.
RECESSO

2497-quater c.c. Il solo socio a cui favore La distanza tra le due soluzioni è destinata
sia stata pronunciata, con decisione ese- ad accorciarsi – se non a scomparire del
cutiva, una sentenza di condanna della ca- tutto – se si aderisce alla posizione di chi
pogruppo, potrà invece recedere ai sensi ritiene che lo scioglimento del rapporto
della lett. b). sociale (ma non anche la titolarità della
Diversa è l’ipotesi in cui il diritto di re- partecipazione) si verifica nel giorno in
cesso derivi da modifiche statutarie non cui la comunicazione del recesso giunge
deliberate dall’assemblea1. alla società.
Nelle società cooperative, invece, il
III. L’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI RECESSO rimborso della quota deve avvenire entro
Non esistono prescrizioni sui termini e centottanta giorni dall’approvazione del
sulle modalità di esercizio del diritto di bilancio (si veda art. 2535, comma 3, c.c.).
recesso nelle società di persone e nelle so- A differenza del socio di società di perso-
cietà a responsabilità limitata ove il tutto è ne e di società a responsabilità limitata, il
rimesso all’autonomia statutaria. socio cooperatore dovrà seguire un pro-
In queste società uniche disposizioni cedimento descritto dall’art. 2532, com-
procedimentali sono gli artt. 2289, comma ma 2, c.c. Egli dovrà perciò comunicare
4, e 2473, comma 4, c.c. che prevedono la propria volontà di recedere alla società
rispettivamente nelle società di persone e con raccomandata e gli amministratori
nelle società a responsabilità limitata che avranno sessanta giorni dalla ricezione
«salvo quanto è disposto nell’art. 2270, il per esaminarla al fine di verificare la sus-
pagamento della quota spettante al socio sistenza dei presupposti per il recesso. In
deve essere fatto entro sei mesi dal giorno mancanza, gli amministratori dovranno
in cui si verifica lo scioglimento del rap- darne immediata comunicazione al socio,
porto» e «il rimborso delle partecipazioni che entro sessanta giorni dal ricevimento
per cui è stato esercitato il diritto di reces- della comunicazione, potrà proporre op-
so deve essere eseguito entro centottanta posizione innanzi al Tribunale. Di enorme
giorni dalla comunicazione del medesimo rilievo è, però, l’art. 2532, comma 3, c.c.,
fatta alla società». che distingue lo scioglimento del rappor-
Non v’è dubbio che in entrambi i casi i to sociale dallo scioglimento del rapporto
soci dovranno comunicare – in qualsiasi mutualistico. Mentre il primo termina con
modo – alla società la propria inequivoca- il ricevimento (da parte del socio coope-
bile volontà di recedere. ratore) della comunicazione del provve-
Dal confronto degli artt. 2289, comma 4, dimento di accoglimento della domanda
e 2473, comma 4, c.c., emerge che, ai fini di recesso, se la legge o l’atto costitutivo
del computo del termine per il rimborso non prevedono diversamente, il rappor-
della partecipazione, mentre nelle società to mutualistico tra socio e società dura
fino alla chiusura dell’esercizio in corso,
se comunicato tre mesi prima, e, in caso
1
M. VENTORUZZO, op. cit., pp. 350-351. contrario, fino alla chiusura dell’esercizio

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:88 Sez1:88 07/12/2007 15.50.41

 successivo. In questo tipo sociale, dunque, tà. Si ritiene che i trenta giorni debbano
gli effetti del recesso sono sospensivamen- decorrere dal momento in cui il fatto è
te condizionati all’approvazione da parte divenuto conoscibile da parte del socio in
degli amministratori ai quali non spetta base ai criteri di ordinaria diligenza (artt.

RECESSO
però un potere discrezionale, bensì di ac- 1341, comma 1, e 1335 c.c.). Inducono
certamento della legittimità del recesso. a tale conclusione «le esigenze di tutela
Per le società per azioni i termini e dell’eventuale affidamento della società
le modalità per l’esercizio del diritto di che abbia adeguatamente pubblicizzato
recesso sono analiticamente disciplinati l’evento che legittima il recesso […] e la
dall’art. 2437-bis c.c. considerazione che la “conoscenza” del
In questo tipo sociale il diritto di reces- socio è uno stato soggettivo difficilmente
so deve essere esercitato mediante lettera accertabile»4.
raccomandata. Si ritiene, però, che non La lettera raccomandata dovrà indica-
possano escludersi mezzi di comunicazio- re a pena di invalidità: le generalità del
ne quali e-mail o documenti informatici socio recedente, il suo domicilio per le
con firma digitale ai sensi del D.Lgs. 23 comunicazioni inerenti al procedimento,
gennaio 20021 o alternativi mezzi di comu- il numero e la categoria delle azioni per
nicazione previsti nell’atto costitutivo2. le quali viene esercitato il diritto di re-
La raccomandata deve essere “spedita” cesso – che può essere esercitato anche
entro quindici giorni dall’iscrizione nel Re- per una sola parte delle azioni possedute
gistro delle Imprese della delibera che lo – nonché l’eventuale contestazione della
ha legittimato o entro trenta giorni dalla valutazione delle azioni compiuta dagli
avvenuta conoscenza del diverso fatto che amministratori ai sensi dell’art. 2473-ter
ha legittimato il diritto non rilevando, sot- c.c. Si ritiene che l’atto costitutivo possa
to questo profilo, il ricevimento della stes- richiedere ulteriori informazioni da inse-
sa da parte della società. Peraltro, «una rire nella raccomandata, la cui mancanza
dichiarazione di recesso pur tempestiva- però non comporterebbe l’invalidità della
mente spedita, che tuttavia non giunge comunicazione5.
in tempo utile a conoscenza dell’ente a Dall’ultimo comma dell’art. 2437 c.c. si
causa dell’errata indicazione dell’indirizzo deduce che, quanto meno nei casi di cui
della sede sociale da parte del socio, o di al primo comma dell’art. 2437 c.c., non
altre cause a lui imputabili non dovreb- sarà possibile restringere il termine per
be considerarsi regolarmente spedita in esercitare il diritto di recesso. Una clau-
termini»3. L’efficacia della comunicazio- sola che disponesse in tal senso sarebbe
ne, data la natura recettizia dell’atto, è perciò nulla. Si è ritenuto invece di potere
in ogni caso subordinata alla ricezione sempre ampliare il termine coerentemen-
della dichiarazione da parte della socie- te con la scelta di concedere sempre più
spazio all’autonomia statutaria in tema di
recesso6. Il termine di cui sopra non vale,
1
S. CARMIGNANI, «Commento sub artt. 2437-2437-sexies c.c.», in La
riforma delle società, vol. II, (a cura di) M. Sandulli-V. Santoro,
4
Torino, 2003, p. 886. S. CAPPIELLO, op. cit., p. 850.
2 5
M. CALLEGARI, op. cit., p. 1413. M. CALLEGARI, op. cit., p. 1413.
3 6
M. VENTORUZZO, op. cit., p. 352. Ivi, p. 1412; S. CAPPIELLO, op. cit., p. 850.

89

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:89 Sez1:89 07/12/2007 15.50.42

 in ogni caso, per il recesso di cui al ter- soluzione condivisa. Secondo una parte
zo comma dell’art. 2437 c.c. che impone della dottrina il socio perderebbe lo status
al socio un termine di preavviso minimo socii dal momento in cui prende effetto il
di centottanta giorni, elevabile fino a un recesso ovverosia dal momento in cui la
RECESSO

anno statutariamente, e per il recesso di dichiarazione perviene alla società. Perso

cui all’ultimo comma dell’art. 34 D.Lgs. lo status socii, in ogni caso egli manter-
5/2003 che consente l’esercizio entro i rebbe la titolarità delle quote mantenendo
successivi novanta giorni dalla delibera- perciò il diritto al rimborso del loro valo-
zione assembleare. re2. In quest’ultimo senso sembra deporre
Ai sensi del secondo comma dell’art. la disciplina delle società cooperative. Si
2437-bis c.c., le azioni per le quali è eser- consideri però che secondo una diversa
citato il diritto di recesso non possono es- ricostruzione, la dichiarazione di recesso
sere cedute e “devono” essere depositate sarebbe sospensivamente condizionata al
presso la sede sociale (presumibilmente) verificarsi di uno degli eventi (liquidazione
contestualmente o immediatamente dopo della partecipazione mediante acquisto o
l’invio della raccomandata. Nulla si dice in annullamento delle azioni, revoca della de-
ordine alle conseguenze derivanti dall’ina- libera o scioglimento dell’ente) che perfe-
dempimento del predetto obbligo di depo- zionano il procedimento che deve perciò
sito, anche se si ritiene che in ogni caso considerarsi a formazione progressiva. Ne
non si tratti di una condizione di efficacia consegue, aderendo a questa ricostruzio-
del recesso assolvendo la norma piuttosto ne, che medio tempore il “socio” ha facol-
la funzione di prevenire la circolazione dei tà di esercitare i diritti sociali3.
titoli che dovranno essere alienati o annul- Ponendo fine a un intenso dibattito dot-
lati ai sensi dell’art. 2437-quater c.c. Si trinario circa la possibilità per la società di
potrebbe al più trattare di una condizione neutralizzare il recesso già esercitato dal
necessaria al fine di ottenere il rimborso socio, il terzo comma dell’art. 2437-bis c.c.
delle azioni. stabilisce che «il recesso non può essere
Quanto alla revoca del recesso da parte esercitato e, se già esercitato, è privo di
del socio, una parte della dottrina, sottoli- efficacia, se, entro novanta giorni, la so-
neando l’interesse della società «a cono- cietà revoca la delibera che lo legittima
scere con esattezza e in via definitiva la ovvero se è deliberato lo scioglimento
quantità di azioni per le quali il recesso è della società»4. Un’analoga disposizione è
esercitato», ritiene preferibile la soluzione prevista dall’ultimo comma dell’art. 2473
secondo cui il termine ultimo per la revoca c.c. per le società a responsabilità limitata.
delle dichiarazioni di recesso da parte dei A differenza dell’art. 2437-bis c.c., però,
soci coincida con il termine previsto per le l’art. 2473, comma 5, c.c. non prevede un
stesse dichiarazioni di recesso1. termine entro cui la società può revocare
Se poi questo momento coincida o la delibera che ha originato il recesso5.
meno con quello in cui si verifica lo scio-
glimento del rapporto sociale è questio-
ne ancora lontana dall’aver trovato una 2
M. TANZI, op. cit., p. 1538.
3
A. PACIELLO, op. cit., p. 1120.
4
D. GALLETTI, op. cit., p. 513; G. GRIPPO, op. cit., p. 181.
1 5
Ivi, p. 1412; S. CAPPIELLO, op. cit., p. 534. Per le possibili soluzioni si veda M. TANZI, op. cit., p. 1540.

90

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:90 Sez1:90 07/12/2007 15.50.42

 La disposizione, che si riferisce alle sole sabilità limitata e l’art. 2535 c.c. per il re-
ipotesi in cui il diritto di recesso trae ori- cesso da società cooperative.
gine da una deliberazione assembleare1, Preliminarmente si osserva che solo
tace in ordine al termine iniziale di de- nelle società cooperative il bilancio di-

RECESSO
correnza dei novanta giorni. La soluzione venta l’esclusivo punto di riferimento ai
prevalente in dottrina è quella che fa de- fini della liquidazione della partecipazione
correre i novanta giorni dallo spirare del sociale, riferendosi il Legislatore in tutti
termine di decadenza per l’esercizio del gli altri casi a valori sostanzialmente cor-
diritto di recesso2. renti. Sotto questo profilo la disciplina
Secondo una parte della dottrina, il delle società di capitali si è uniformata a
termine dei novanta giorni varrebbe solo quella da sempre in vigore per le società
per la revoca della deliberazione che di persone.
ha originato il recesso mentre lo scio- Al socio di società di persone che eser-
glimento della società potrebbe essere cita il diritto di recesso spetta ai sensi
deliberato anche oltre quel termine3. Per dell’art. 2289 c.c. il valore della partecipa-
completezza si rileva che poiché l’ultimo zione sociale determinato sulla base della
comma dell’art. 2437-bis c.c. e l’ultimo situazione patrimoniale della società nel
comma dell’art. 2473 c.c., si riferiscono giorno in cui si è verificato lo scioglimen-
allo scioglimento volontario della socie- to. Si terrà conto del valore effettivo dei
tà, si è dubitato che lo scioglimento ex beni nonché dell’eventuale avviamento. Si
lege possa comportare l’inefficacia del precisa peraltro che poiché i soci hanno
recesso. L’obiezione è stata però ritenu- diritto e sono obbligati rispettivamente a
ta inconsistente da una parte della dot- ottenere gli utili e a partecipare alle per-
trina che considera lo scioglimento e la dite delle operazioni in corso, potrebbe
successiva fase di liquidazione come fatti anche trattarsi di una liquidazione prov-
ostativi all’esercizio del diritto con la con- visoria che diverrà definitiva al momento
seguenza che in ogni caso verificatosi lo della definizione degli affari pendenti.
scioglimento della società il socio sarebbe Una disciplina decisamente più detta-
reintegrato e addirittura assoggettato agli gliata è prevista per le società per azioni
effetti della decisione a cui aveva inteso dall’art. 2437-quater c.c. Emergono da
sottrarsi4. questa disposizione due criteri di liqui-
dazione ex lege, rispettivamente, per le
IV. I CRITERI DI LIQUIDAZIONE azioni non quotate e per quelle quotate.
In punto di criteri di liquidazione vale Quanto alle prime, gli amministratori de-
l’art. 2289 c.c. per il recesso da società di terminano il valore di liquidazione delle
persone, l’art. 2437-ter c.c. per il recesso azioni sentito il parere del collegio sinda-
da società per azioni, l’art. 2473, comma cale e del soggetto incaricato della revi-
3 e comma 4, c.c. per le società a respon- sione contabile, tenuto conto della consi-
stenza patrimoniale della società (da cui
emerge la non vincolatività dei dati con-
1
Si veda, però, M. CALLEGARI, op. cit., p. 1419. tabili) e delle sue prospettive reddituali,
2
A. PACIELLO, op. cit., it., p. 1119; M. VENTORUZZO, op. cit., p. 359. nonché dell’eventuale valore di mercato
3
S. CAPPIELLO, op. cit., p. 853. delle azioni (art. 2437-ter, comma 2, c.c.).
4
M. TANZI, op. cit., p. 1540. Quanto alle seconde, il valore di liquida-

91

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:91 Sez1:91 07/12/2007 15.50.42

 zione è determinato facendo esclusivo ri- utile per il socio (R. Rosapepe). Del docu-
ferimento alla media aritmetica dei prezzi mento avranno diritto di prendere visione
di chiusura nei sei mesi che precedono la e di fare copia a proprie spese. Il mancato
pubblicazione ovvero ricezione dell’avvi- rispetto di questo onere informativo rap-
RECESSO

so di convocazione dell’assemblea le cui presenta un vizio del procedimento e può

deliberazioni legittimano il recesso (art. perciò portare all’annullamento della deli-
2437-ter, comma 3, c.c.)1. berazione ai sensi dell’art. 2377 c.c.3.
Per quanto già precedentemente osser- Le risultanze delle operazioni di valuta-
vato, al solo criterio ex lege di cui al se- zione compiute dagli amministratori non
condo comma dell’art. 2437-ter è possibile sono vincolanti per il socio. Nella dichia-
derogare convenzionalmente stabilendo razione di recesso di cui al primo comma
«criteri diversi di determinazione del va- dell’art. 2437-bis c.c. il socio potrà con-
lore di liquidazione, indicando gli elementi testare il valore determinato dall’organo
dell’attivo e del passivo del bilancio che di gestione. In tal caso il valore di liqui-
possono essere rettificati rispetto ai va- dazione sarà determinato entro novanta
lori risultanti dal bilancio, unitamente ai giorni dall’esercizio del diritto di recesso
criteri di rettifica, nonché altri elementi tramite una relazione giurata di un esperto
suscettibili di valutazione patrimoniale da nominato dal Tribunale. Si ritiene che un
tenere in considerazione» (art. 2437-ter, eventuale valore diverso possa valere per i
comma 4, c.c.). soli soci che abbiano esercitato il diritto di
Si ribadisce, però, che tanto in caso di contestazione. Questo diritto non spetta
applicazione dei criteri legali quanto in al titolare di azioni quotate che non potrà
caso di applicazione dei criteri statutari, contestare il valore delle azioni ottenuto
«gli spazi di discrezionalità riconosciuti in applicazione dei criteri di cui al terzo
nella valutazione delle azioni non pos- comma dell’art. 2437-ter c.c.
sono essere utilizzati in modo arbitrario, La disposizione si occupa delle sole
essendo ovviamente funzionali all’indivi- ipotesi di recesso collegate a deliberazio-
duazione di un valore “veritiero”, ossia de- ni assembleari. Sembra però inevitabile
terminato in ragione di un procedimento che anche nel caso in cui il recesso tragga
razionale ed economicamente corretto, origine da fatti diversi il socio abbia dirit-
trattandosi di discrezionalità “tecnica” to a prendere visione di un documento
necessaria per calcolare il «fair value» redatto dagli amministratori e, nel caso
della partecipazione»2. di contestazione, a ricorrere a un esperto
Di rilievo è il diritto del socio di essere nominato dal Tribunale.
informato del valore delle proprie azioni Decisamente più semplificato è il pro-
nei quindici giorni precedenti alla data fis- cedimento previsto per la liquidazione
sata per l’assemblea (art. 2437-ter, comma delle quote di società a responsabilità li-
5, c.c.). A tal fine, gli amministratori do- mitata. Recita l’art. 2473, comma 3, c.c.
vranno redigere un documento che con- che i soci che hanno esercitato il diritto
tenga ogni informazione a tale riguardo di recesso hanno diritto a ottenere il rim-
borso della partecipazione in proporzione

1
M. VENTORUZZO, op. cit., pp. 309 ss.
2 3
Ivi, p. 367. Sul punto si veda, più diffusamente, ivi, p. 433.

92

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:92 Sez1:92 07/12/2007 15.50.42

 del patrimonio sociale a sua volta deter- 14 dicembre 1947, n. 1577, e del D.P.R.
minato tenuto conto del suo valore di 601/1973, che prevede l’assoluto divieto
mercato al momento della dichiarazione di computo delle riserve in caso di scio-
del recesso. Nel silenzio della norma si ri- glimento del rapporto sociale. Peraltro, si

RECESSO
tiene che la determinazione del valore del osserva ancora nella Relazione, seguendo
patrimonio sociale spetti esclusivamente un orientamento scientifico consolidato,
all’organo di gestione quando manchi il anche per la cooperazione codicistica o
collegio sindacale o il soggetto incaricato neutra occorre prevedere e osservare
della revisione contabile. D’altra parte, il limiti congrui alla lucratività soggettiva.
richiamo contenuto nell’ultimo comma Proprio questo è lo scopo del secondo
dell’art. 2477 c.c. alle disposizioni in tema comma dell’art. 2535 c.c. che impone
di società per azioni, implica l’applicabili- che “in ogni caso” – dunque anche con
tà del secondo comma dell’art. 2437-ter riguardo alle cooperative non riconosciu-
c.c. (nella parte cui impone agli ammini- te – lo statuto debba prevedere specifici
stratori di sentire il parere del collegio criteri che «serviranno a differenziare la
sindacale e del soggetto incaricato della liquidazione della quota nelle cooperative
revisione contabile) anche alle società a dalla liquidazione della quota nelle altre
responsabilità limitata con collegio sin- società».
dacale obbligatorio. Anche nelle società Il punto di riferimento ai fini della de-
a responsabilità limitata è previsto il ri- terminazione del valore della partecipa-
corso all’esperto nominato dal Tribunale zione del socio cooperatore è il bilancio
in ipotesi di contestazione e una parte dell’esercizio in cui si è verificato il reces-
della dottrina ritiene in ogni caso neces- so (art. 2532, comma 1, c.c.). Ogni clau-
sario redigere un inventario e un bilancio sola che prevedesse criteri di liquidazione
straordinario1. completamente sganciati dal documento
Si discute sulla derogabilità dei criteri contabile sarebbe invalida2.
di liquidazione delle quote di società a re- I criteri sulla cui base dovranno essere
sponsabilità limitata (A. Busani). In senso trattate le risultanze del bilancio utilizza-
negativo sembrerebbe deporre la discipli- bili ai fini della quantificazione del valo-
na delle società per azioni dove è in effetti re della quota dovranno essere previsti
la legge (l’art. 2437-ter, comma 4, c.c.) a nell’atto costitutivo (art. 2532, comma
prevedere una (per quanto circoscritta: 2, c.c.). Peraltro, come risulta dalla Rela-
si veda supra) derogabilità dei criteri di zione, nella scelta dei criteri l’autonomia
valutazione ex lege. statutaria incontrerà pur sempre il limite
Peculiare è la disciplina in tema di so- delle finalità mutualistiche delle coope-
cietà cooperative di cui all’art. 2535 c.c. rative. Così se al socio fosse riconosciuto
Come si legge nella Relazione, questa l’intero valore pro-quota del patrimonio,
disposizione è essenzialmente destinata di fatto gli si consentirebbe di appropriarsi
alle cooperative diverse dalle riconosciu- di utili che per legge o statuto non potreb-
te, valendo per quest’ultime l’art. 26, lett. bero essergli attribuiti3.
b), legge Basevi di cui al D.Lgs. C.p.S.

2
Cass. 14 maggio 1992, n. 5735, in Giur. comm., 1993, II, p. 461.
1 3
M. TANZI, op. cit., p. 1542. S. CAPPIELLO, op. cit., p. 1514.

93

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:93 Sez1:93 07/12/2007 15.50.42

 Nulla si dice, però, in ordine alle conse- vazione dell’impresa sociale rispetto all’in-
guenze derivanti dalla mancata previsione teresse del socio a ottenere una rapida li-
nell’atto costitutivo di questi criteri. Il se- quidazione della sua partecipazione. L’art.
condo comma dell’art. 2535 c.c. prevede, 2437-quater c.c. è norma procedimentale
RECESSO

infatti, una disposizione suppletiva per il essenzialmente rivolta agli amministratori

solo sopraprezzo. Stabilisce questa dispo- e descrive un procedimento composto di
sizione che «salvo diversa disposizione, la fasi ora obbligatorie ora facoltative, ma
liquidazione» – evidentemente eseguita tutte, tranne la prima, eventuali2.
sulla base dei criteri stabiliti nell’atto co- La prima fase obbligatoria è quella in
stitutivo –«comprende anche il rimborso cui si impone agli amministratori di offrire
del sopraprezzo, ove versato, qualora sus- in opzione le azioni del socio recedente
sista nel patrimonio della società e non sia agli altri soci in proporzione delle azioni
stato destinato ad aumento gratuito del possedute. Un analogo diritto spetta ai
capitale ai sensi dell’articolo 2545-quin- possessori di obbligazioni convertibili, in
quies, comma 3». concorso con i soci, sulla base del rapporto
Una novità è rappresentata dalla pos- di cambio. Tanto i soci quanto i portatori
sibilità ex art. 2535, comma 3, c.c. di pre- di obbligazioni convertibili hanno diritto
vedere statutariamente la rateizzazione di prelazione nell’acquisto delle azioni
della quota di liquidazione1. Si tratta di che sono rimaste non optate a patto che
una disposizione senza dubbio di favore ne facciano contestuale richiesta all’atto
per la società, ma che rischia di sacrifi- dell’esercizio del diritto di opzione.
care l’interesse del socio in ragione dello Ai sensi del secondo comma dell’art.
scopo mutualistico sociale. Sorge perciò 2437-quater c.c. «l’offerta di opzione è
spontanea la domanda se per inserire depositata presso il Registro delle Imprese
successivamente questa clausola nell’atto entro quindici giorni dalla determinazione
costitutivo non sia necessario il consenso definitiva del valore di liquidazione. Per
unanime dei soci. l’esercizio del diritto di opzione deve es-
sere concesso un termine non inferiore
V. LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA a trenta giorni dal deposito dell’offerta».
Il Codice non detta norme particolari Ne deriva che in caso di contestazione
per il procedimento di liquidazione della da parte del socio della valutazione fatta
partecipazione nelle società di persone e dagli amministratori, l’offerta in opzione
nelle società cooperative. potrà essere depositata solo all’esito del-
Una disciplina al riguardo è invece l’arbitraggio o al termine del successivo
contenuta nell’art. 2437-quater c.c. per giudizio.
le società per azioni e nel quarto comma La seconda fase eventuale parrebbe
dell’art. 2473 c.c. per le società a respon- prevedere una facoltà per gli ammini-
sabilità limitata. stratori, nel caso in cui i soci non abbia-
Dalla prima disposizione emerge un de- no acquistato in tutto o in parte le azioni
ciso favore del Legislatore verso la conser- del socio recedente, di collocare le azioni

1 2
In senso contrario si era espressa la giurisprudenza di merito, Per la soluzione di alcune questioni interpretative, si veda M.
Trib. Cassino 18 gennaio 1991, in Soc., 1991, p. 1369. VENTORUZZO, op. cit., pp. 439 ss.

94

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:94 Sez1:94 07/12/2007 15.50.43

 presso terzi estranei alla società o di offrir- in forma specifica dell’obbligo di contrarre
le direttamente nel mercato regolamen- ex art. 2932 c.c.
tato qualora si tratti di azioni quotate1. In Al contrario, quando manchino utili e
realtà, a dispetto della lettera della norma, riserve disponibili sufficienti o, in ogni

RECESSO
la soluzione preferibile è quella secondo caso, per la parte non coperta dalle ri-
cui si tratterebbe di un obbligo2. serve disponibili e dagli utili distribuibi-
Si deduce dalla prima parte del quinto li, si passa alla quarta fase che impone
comma dell’art. 2437-quater c.c. che le l’obbligo agli amministratori di convocare
prime due fasi devono necessariamente l’assemblea straordinaria per deliberare
concludersi, pena il passaggio automati- la riduzione del capitale sociale ovvero
co alla terza fase, entro centottanta giorni lo scioglimento della società con le mag-
dalla comunicazione del recesso. gioranze previste dal quinto comma del-
La terza fase eventuale prevede l’obbli- l’art. 2369 c.c. trattandosi di una ipotesi
go a carico questa volta della società di ac- di scioglimento anticipato ex art. 2484,
quistare le azioni del socio recedente uti- comma 1, n. 6, c.c.4.
lizzando le riserve disponibili. Si precisa, Nel caso in cui sia deliberato lo sciogli-
da un lato, che l’acquisto delle azioni pro- mento della società, il recesso esercitato
prie da parte della società può avvenire in dal socio perderà efficacia ai sensi dell’art.
deroga solo rispetto a quanto previsto dal 2437-bis, comma 3, c.c. e i soci recedenti
terzo comma dell’art. 2357 c.c. cosicché la parteciperanno al pari degli altri soci alle
società potrà acquistare azioni proprie an- operazioni della liquidazione.
che in misura eccedente la decima parte Nulla è previsto nell’ipotesi in cui non si
del capitale sociale e, dall’altro, che l’in- deliberi né la riduzione né lo scioglimen-
terpretazione più convincente vuole che to della società. In entrambi i casi varrà
in ogni caso gli amministratori debbano la causa di scioglimento ex lege di cui
essere comunque autorizzati dall’assem- al primo comma dell’art. 2484 c.c. Così
blea ordinaria ad acquistare le azioni del come uno scioglimento ex lege si verifi-
socio recedente (applicandosi l’art. 2437- cherà quando, deliberata la riduzione del
quater, comma 5 e comma 6, c.c. nel caso capitale, sia stata accolta l’opposizione dei
di mancato assenso)3. Si precisa pure che creditori sociali.
la presenza in bilancio di utili e riserve di- Molto meno dettagliato il procedimen-
sponibili sufficienti a rimborsare le azioni to di liquidazione delle quote di società a
al socio impedisce alla società di passare responsabilità limitata.
alla quarta fase eventuale descritta nel Premesso che anche in questo tipo so-
sesto comma dell’art. 2437-quater c.c. ciale, così come nelle società di persone
Ne deriva che in caso di inadempimento e nelle società cooperative, il rimborso
dell’obbligo il socio potrà rivolgersi all’Au- della quota al socio recedente deve avve-
torità Giudiziaria e ottenere l’esecuzione nire entro sei mesi dalla comunicazione
del recesso alla società, il quarto comma
dell’art. 2473 c.c. stabilisce solo che esso
1
M. CALLEGARI, op. cit., p. 1431. potrà avvenire «anche mediante acquisto
2
A. PACIELLO, op. cit., p. 1136.
3
Così S. CAPPIELLO, op. cit., p. 859; contra S. CARMIGNANI, op. cit.,
4
p. 896. A. PACIELLO, op. cit., p. 1136.

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:95 Sez1:95 07/12/2007 15.50.43

 da parte degli altri soci proporzionalmente tamente tra loro la questione. Peraltro,
alle loro partecipazioni oppure da parte di l’espressione “proporzionalmente” alle
un terzo concordemente individuato dai proprie partecipazioni, lascerebbe inten-
soci medesimi». dere che tale modalità non potrà essere
RECESSO

Da questa disposizione assai scarna utilizzata quando anche un solo socio non
emergono immediatamente una serie di acquisti in proporzione le quote del socio
lacune rispetto all’art. 2437-quater c.c. recedente.
In primo luogo, parrebbe escluso il Nulla prevede la disposizione in ordine
coinvolgimento dell’organo amministra- alla possibilità che ciascun quotista con-
tivo della società, come se l’offerta del- testualmente all’accettazione dell’offerta
le quote del socio uscente agli altri soci del socio recedente si offra di acquistare
debba provenire dallo stesso socio che ha eventuali quote non acquistate (nel qual
esercitato il recesso. Ciò spiegherebbe la caso occorrerebbe la semplice accetta-
mancanza di ogni indicazione sui termini zione del socio uscente) o semplicemen-
entro cui gli altri soci dovranno acquista- te prenoti il loro acquisto (nel qual caso,
re le azioni: i termini per l’accettazione invece, occorrerebbe una proposta di ac-
dell’offerta verrebbero indicati dal socio quisto da parte del socio uscente).
uscente nella comunicazione rivolta agli Tratto del tutto peculiare, ma coerente
altri quotisti. con la spiccata impronta personalistica di
Strana è peraltro la lettera della norma questo tipo sociale, è che a differenza della
che lascerebbe intendere che nella società disciplina della società per azioni in cui gli
a responsabilità limitata, a differenza di amministratori restano liberi di scegliere
quanto accade nelle società per azioni, il terzo a cui alienare le azioni (nel caso
l’offerta rivolta agli altri soci sarebbe del in cui si passi alla seconda fase), nella so-
tutto eventuale. Osserva, però, una parte cietà a responsabilità limitata non solo la
della dottrina che da questa disposizio- scelta non spetta agli amministratori (ma
ne non potrebbe evincersi la facoltatività per la circostanza che essi restano del tut-
dell’interpello dei consoci del recedente to estranei al procedimento), ma il terzo
circa l’acquisizione delle quote del socio deve essere concordemente individuato
uscente, ma solo che ove ciò non sortisca dai soci. La norma tace sul procedimento
esito positivo potranno essere seguite al- che si dovrà seguire per raccogliere il con-
tre strade prima di percorrere quella della senso dei soci, né si chiarisce se occorra il
liquidazione della società (A. Busani). loro consenso unanime o se sia sufficiente
In vero, ciò che pare emergere dalla il consenso della sola maggioranza.
norma è un’assoluta libertà dei soci che Quando non sia stato possibile né il col-
allora potranno (o dovranno) statutaria- locamento presso i soci né quello presso
mente disciplinare quanto non previsto terzi, il rimborso dovrà avvenire utilizzan-
dalla disposizione. Il quarto comma del- do le riserve disponibili con il risultato,
l’art. 2473 c.c. parrebbe solo autorizzare evidenziato da una parte della dottrina,
una soluzione (che potrebbe peraltro va- che le partecipazioni del recedente si “ac-
lere in via suppletiva) che quanto meno cresceranno” sugli altri soci. Infatti poiché
nella fase iniziale (corrispondente alle alla società a responsabilità limitata non
prime due fasi di cui all’art. 2437-quater è consentito acquistare proprie quote, se
c.c.) lasci i soci liberi di sistemare diret- non si riduce il capitale questo sistema di

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Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:96 Sez1:96 07/12/2007 15.50.43

 “accrescimento” pare l’unica strada per- solo di ridurre la propria partecipazione.
corribile (A. Busani). Qualche dubbio può essere sollevato con
In mancanza di riserve disponibili, la riguardo al quarto comma dell’art. 2437
società dovrà ridurre il capitale sociale c.c. dove il Legislatore concede ampio spa-

RECESSO
ex art. 2482 c.c. zio all’autonomia statutaria, ma unicamen-
Quando, infine, il capitale sociale non sia te in punto di cause di recesso non anche
sufficiente a garantire al socio il rimborso con riguardo alle modalità di esercizio.
delle quote la società verrà posta in liqui- Non pare consentito il recesso parziale
dazione. Ci si chiede se anche in tal caso il nell’ipotesi di cui all’art. 2437-quinquies
recesso esercitato perda efficacia ai sensi c.c. così come in quello di cui all’art. 34
dell’ultimo comma dell’art. 2473 c.c. Se così D.Lgs. 5/2003.
fosse anche in questo caso il socio potrebbe Si deve, invece, ritenere che nel caso
solo partecipare alla divisione del patrimo- di cui al secondo comma dell’art. 2355-
nio sociale che eventualmente residuasse bis c.c. il socio possa recedere solo con
al termine dell’attività di liquidazione. le azioni per il cui trasferimento sia stato
negato il placet. Una sua richiesta di re-
VI. RECESSO PARZIALE cedere con l’intera partecipazione sarebbe
Diverse sono le soluzioni adottate dal senza dubbio da respingere.
Legislatore circa la possibilità di recedere Passando alle società cooperative,
limitatamente a una sola parte della pro- l’art. 2532, comma 1, c.c. espressamente
pria partecipazione sociale. esclude che possa recedere per una sola
L’art. 2437, comma 1, c.c. espressa- parte delle proprie azioni o quote il socio
mente consente all’azionista di società cooperatore.
per azioni di recedere anche con una Il Legislatore, invece, non si esprime
sola parte delle proprie azioni. Peraltro, in ordine alla possibilità di recedere par-
quanto meno stando alla lettera della di- zialmente nelle società a responsabilità
sposizione ora citata, tale possibilità sa- limitata. Diverse le soluzioni che a que-
rebbe concessa al socio limitatamente alle sto proposito sono prospettabili: accanto
ipotesi di cui al primo comma della norma. alle tesi più estreme della ammissibilità e
Non sarebbe dunque consentito recedere non ammissibilità del recesso parziale, si
parzialmente nei casi di cui ai commi 2 e potrebbe pure ritenere che nelle società
3. Nei casi di recesso statutario potrebbe a responsabilità limitata il Legislatore ha
essere la clausola a stabilire se sia possibi- inteso rimettere il tutto alla volontà dei
le recedere limitatamente a una sola parte soci.
delle proprie azioni. Ne deriva, per fare un Alla tesi dell’ammissibilità sostanzial-
esempio, che mentre in occasione della mente parrebbero opporsi il carattere uni-
deliberazione di proroga della società ai tario della quota di società a responsabilità
sensi del secondo comma dell’art. 2437, limitata nonché la spiccata connotazione
comma 2, lett. a), c.c. il socio non potrà personalistica della partecipazione in que-
recedere con una sola parte delle proprie sto tipo sociale. Ciò si evince dai paragrafi
azioni, al contrario qualora questa causa 9 e 11 della Relazione in cui, con riguardo
di recesso venisse eliminata ai sensi del rispettivamente alle società per azioni e
primo comma, lett. e), della medesima alle società a responsabilità limitata, si leg-
disposizione, il socio potrebbe decidere ge: «posto che la nuova disciplina delle

97

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:97 Sez1:97 07/12/2007 15.50.43

 s.p.a. tende a porre al suo centro l’azio- «Il recesso del socio», in Trattato delle società per azioni,
ne, piuttosto che la persona del socio, si vol. XVI, t. 1, (diretto da) G.E. Colombo-G.B. Portale, Torino,
è ritenuto di consentire il recesso per una 1993; M. MALTONI, «Commento sub art. 2437 c.c.», in Il nuovo
parte della partecipazione» e che consi- diritto delle società, vol. II, (a cura di) A. Maffei Alberti,
RECIDIVA

derata la caratterizzazione personalistica Padova, 2005; M. NOTARI, «Il recesso per esclusione dalla
delle società a responsabilità limitata non quotazione nel nuovo art. 2437-quinquies c.c.», in Riv. dir.
è stata prevista «la possibilità di catego- comm., 2004, I, pp. 529 ss.; A. PACIELLO, «Commento sub
rie di quote, che implicherebbe una loro artt. 2437-2437-sexies c.c.», in Società di capitali, vol. II,
oggettivizzazione e quindi una perdita del (a cura di) G. Niccolini-A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004;
collegamento con la persona del socio»1. G. SCARCHILLO, «Commento sub art. 2473 c.c.», in Codice
Quanto al recesso nei gruppi, fatta ec- commentato delle nuove società, (a cura di) AA.VV., Vicenza,
cezione per il recesso ai sensi del primo 2004; M. STELLA RICHTER, «Diritto di recesso e autonomia
comma, lett. b), dell’art. 2497-quater c.c. statutaria», in Riv. dir. comm., 2004, I, pp. 389 ss.; M. TANZI,
necessariamente totalitario, l’ammissibili- «Commento sub art. 2473 c.c.», in Società di capitali, vol.
tà o meno del recesso parziale dipenderà III, (a cura di) G. Niccolini-A. Stagno d’Alcontres, Napoli,
dal tipo di società sottoposta ad attività 2004; A. TOFFOLETTO, «L’autonomia privata e i suoi limiti nel
di direzione e coordinamento a cui ap- recesso convenzionale del socio di società di capitali», in
partiene il socio che esercita il recesso e Riv. dir. comm., 2004, I, pp. 347 ss; M. VENTORUZZO, «I criteri
dalla soluzione adottata di volta in volta di valutazione delle azioni in caso di recesso del socio», in
dal Legislatore. Infatti, recita l’ultimo com- Riv. soc., 2005, pp. 309 ss.
ma dell’art. 2497-quater c.c. che «si appli-
cheranno a seconda dei casi e in quanto
compatibili, le disposizioni previste per il RECESSO
diritto di recesso del socio nella società V. DELITTO TENTATO
per azioni o in quella a responsabilità li- V. CONCORSO DI PERSONE NEL REATO
mitata».

ANNAMARIA DENTAMARO
RECIDIVA (Dir. pen.)
BIBLIOGRAFIA I. IL QUADRO NORMATIVO – II. LA DEFINIZIONE
M. C ALLEGARI , «Commento sub artt. 2437-2437-sexies – III. LE TIPOLOGIE – IV. I REATI DELLA STESSA
c.c.», in Il nuovo diritto societario, vol. II, (diretto da), G. INDOLE – V. LE CRITICHE E I DUBBI INTERPRETATIVI
Cottino et al., Bologna, 2004; S. CAPPIELLO, «Commento – VI. LA FACOLTATIVITÀ DELLA RECIDIVA – VII.
sub artt. 2437-2437-sexies c.c.», in Codice commentato IL FONDAMENTO – VIII. LA CONOSCENZA E LA
delle nuove società, (a cura di) AA.VV., Vicenza, 2004; S. CONTESTAZIONE – IX. EFFETTI E CORRELAZIONI
CARMIGNANI, «Commento sub artt. 2437-2437-sexies c.c.», in – X. ULTERIORI EFFETTI SU PARTICOLARI ISTITUTI
La riforma delle società, vol. II, (a cura di) M. Sandulli, V. – XI. CONCLUSIONI
Santoro, Torino, 2003; A. DENTAMARO, Quotazione e diritto
dell’azionista al disinvestimento, Napoli, 2005; D. GALLETTI,
Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000; G. GRIPPO, I. IL QUADRO NORMATIVO
La recidiva, che etimologicamente si-
gnifica “ricaduta” (ovviamente: nel crimi-
1
M. TANZI, op. cit., p. 1541. ne), è disciplinata dall’art. 99 c.p., che ne

98

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:98 Sez1:98 07/12/2007 15.50.43

 tratteggia definizione e disciplina, e dal- Non è necessario che la condanna sia
l’art. 70, comma 2, c.p., che la inserisce, stata eseguita (altrimenti si verifichereb-
assieme all’imputabilità, nella tipologia be un ingiustificato privilegio a favore
delle circostanze soggettive inerenti alla proprio dell’inadempiente), e la stessa

RECIDIVA
persona del colpevole. può derivare dal patteggiamento (art. 444
L’art. 99, peraltro, ha subito, nel tem- c.p.p.), ovvero a seguito di una sentenza
po, due pregnanti interventi di modifica: straniera (art. 12 c.p.), la quale, tuttavia,
dapprima con il D.L. 11 aprile 1974, n. sia stata riconosciuta dall’ordinamento
99, convertito nella legge 7 giugno 1974, italiano secondo il procedimento di cui
n. 220, che ne ha sancito la facoltatività agli artt. 730 ss. c.p.p. (cd. recidiva “in-
rispetto all’obbligatorietà prevista dalla ternazionale”).
dizione originale del Codice Rocco, e, più Ai sensi dell’art. 106 c.p. deve tenersi
di recente, dalla legge 5 dicembre 2005, conto anche delle condanne per le quali
n. 251 (cd. “ex-Cirielli”), che ne ha modi- sia intervenuta una causa di estinzione del
ficato la definizione, inasprito gli aumenti reato o della pena (per prescrizione, amni-
di pena, introdotto l’obbligatorietà di cui stia impropria, ecc.), mentre non devono
all’ipotesi del comma 5 (su cui, infra, al § considerarsi le condanne per le quali sia
III), nonché modificato alcuni istituti per intervenuta una causa che ne abbia estin-
la parte a essa correlati. to gli effetti penali (ad es., la riabilitazione:
La posizione topografica dell’art. 99 art. 178 c.p.).
(Capo II del Titolo IV, dedicato al reo e alla
persona offesa, del Libro I) conducono a III. LE TIPOLOGIE
ritenere la recidiva come uno status, ossia La definizione, appena cennata, di cui al
come una qualifica personale del reo; il comma 1 dell’art. 99 attiene alla recidiva
fatto che l’art. 70 la consideri, invece, una “semplice”: il soggetto che, dopo esser sta-
circostanza del reato rende l’idea di un to condannato per un delitto non colposo,
istituto complesso, oggetto di contrastanti ne commette un altro può essere sottopo-
opinioni dottrinali in ordine a tale sua (ap- sto a un aumento di un terzo (in preceden-
parente o meno) contraddittorietà. za: fino a un sesto) della pena da infliggere
per il nuovo delitto non colposo.
II. LA DEFINIZIONE Il comma 2 delinea, invece, la recidiva
Ai sensi dell’art. 99, comma 1, è recidivo “aggravata” e stabilisce che la pena può
chi, dopo essere stato condannato per un subire un aumento fino alla metà (pri-
delitto non colposo, ne commette un altro. ma: fino a un terzo) in tre ipotesi: 1) se il
Il presupposto, pertanto, consiste non nel- nuovo delitto non colposo è della stessa
la commissione, ma nella condanna irre- indole (recidiva “specifica”); 2) se è stato
vocabile per un delitto non colposo, ossia commesso nei cinque anni dalla condanna
doloso o preterintenzionale, cui consegua precedente (recidiva “infraquinquenna-
un altro delitto non colposo. Con la modifi- le”); 3) se è stato commesso durante o
ca della legge 251/2005, dunque, sono ora dopo l’esecuzione della pena (recidiva cd.
esclusi dalla recidiva le contravvenzioni “vera”), ovvero durante il tempo in cui il
e i delitti colposi: una decisione che ha condannato si sottrae volontariamente
suscitato non poche perplessità sul piano all’esecuzione della pena (recidiva cd.
della politica criminale. “finta”).

99

Vol.13_Giuridica_Vers.9_DefinitiSez1:99 Sez1:99 07/12/2007 15.50.44

 Se le tre ipotesi, poi, concorrono fra loro della pena per la recidiva è obbligatorio e,
(recidiva aggravata “plurima”), il comma nei casi indicati al secondo comma, non
3 dell’art. 99 dispone che l’aumento della può essere inferiore a un terzo della pena
pena è della metà (in precedenza: fino da infliggere per il nuovo delitto.
RECIDIVA

alla metà). Infine, l’ultimo comma dell’art. 99 (in

Il comma 4 definisce la recidiva “reitera- precedenza il quinto, e ora slittato al se-
ta”, ove il soggetto, già recidivo, commette sto) dispone che in nessun caso l’aumen-
un nuovo delitto non colposo. In tal caso, to di pena per effetto della recidiva può
se egli era un recidivo semplice, l’aumento superare il cumulo delle pene risultante
della pena per il nuovo delitto non colposo dalle condanne precedenti alla commissio-
è della metà (prima: fino alla metà); se, in- ne del nuovo reato. E, nell’ipotesi di pene
vece, era un recidivo aggravato, l’aumen- eterogenee, deve richiamarsi il generale
to è di due terzi (in precedenza si faceva criterio di ragguaglio fra pena pecuniaria
distinzione fra le varie ipotesi: nei casi e pena detentiva di cui all’art. 135 c.p.,
previsti dai nn. 1 e 2 del primo capoverso ovvero quello di cui all’art. 57 della l. 24
fino a due terzi; nel caso di cui al n. 3 da un novembre 1981, n. 689 nel caso di misu-
terzo a due terzi). La precedente recidiva re sostitutive di pene detentive di breve
deve esser stata già ritenuta1, non potendo durata. La disposizione è stata introdotta
dichiararsi nella stessa sentenza relativa dalla novella del 1974, e ispirata a una
al reato posteriore, venendo meno, in tal maggiore equità: tendente, cioè, a evitare
caso, il logico presupposto di un’ulteriore che precedenti condanne per delitti di mi-
sentenza penale anteriore irrevocabile: nor peso vengano ad aumentare di molto
principio, tuttavia, spesso disatteso dalla la pena per il nuovo delitto non colposo di
giurisprudenza2. rilevante gravità.
La legge 251/2005 ha introdotto il comma
5 dell’art. 99: se si tratta di uno del delitti IV. I REATI DELLA STESSA INDOLE
indicati dall’art. 407, comma 2, lettera a) Per quanto concerne la recidiva spe-
del Codice di procedura penale3, l’aumento cifica, è lo stesso codice, all’art. 101, a
definire i reati della stessa indole. Il par-
ticolare incipit della norma (“agli effetti
1
L. BISORI, «La nuova recidiva e le sue ricadute applicative», in Le della legge penale”) indica trattarsi di una
innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre definizione generale, non ristretta nell’am-
2005, n. 251, (a cura di) F. Giunta, Milano, 2006, pp. 54 ss. bito della recidiva, ma valida per tutto il
2
Così, Cass. pen., Sez. I, 6 maggio 2003, Andreucci, in Cass. pen.,
2004, p. 2019, la quale afferma che il Legislatore ha usato il termine
“recidivo” per comodità di esposizione, per non ripetere quanto al contrabbando di tabacchi esteri, omicidio, rapina aggravata,
già affermato nel precedente comma 1 dell’art. 99, e non già per estorsione aggravata, delitti commessi per finalità mafiose, per
indicare una qualità del soggetto giudizialmente affermata. Nello terrorismo od eversione dell’ordine costituzionale, associazione
stesso senso: Cass. pen., Sez. III, 20 maggio 1993, Mighetto, ivi, sovversiva o banda armata, delitti connessi alle armi da guerra,
1994, p. 3008. tipo guerra, da sparo od esplosivi, delitti di produzione o traffico
3
Molto schematicamente, senza riferirci al ventaglio delle di stupefacenti, associazione per delinquere, riduzione in schiavitù,
disposizioni normative richiamate: devastazione, saccheggio, prostituzione e pornografia minorile, tratta di persone, acquisto
strage, guerra civile, associazione di tipo mafioso, contrabbando e alienazione di schiavi, violenza sessuale aggravata, atti sessuali
di tabacchi lavorati esteri, associazione per delinquere finalizzata con minorenne, violenza sessuale di gruppo.

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 sistema penale, ove tale terminologia ven- mero gioco di parole, seguendo il quale
ga richiamata: si vedano gli artt. 102, 104, si verrebbe a restringere il “fatto” a mero
167, comma 1, 172, comma 7, 177, comma elemento oggettivo del reato, costituendo
1, c.p.; art. 445, comma 2, c.p.p. la “colpevolezza” quello soggettivo. Da tale

RECIDIVA
Alla stregua di detta disposizione, de- punto di vista, allora, possono agevolmen-
vono considerarsi reati della stessa indole te richiamarsi i singoli fattori, inerenti alla
non soltanto quelli che violano una stessa gravità del reato, come delineati dal com-
disposizione di legge (da intendersi in re- ma 1 dell’art. 133 c.p.
lazione sia al reato consumato sia a quello Per quanto concerne il criterio sogget-
tentato), ma anche quelli che, pur se pre- tivo, “i motivi che li determinarono”, nel-
veduti da disposizioni diverse del Codice l’evidente affinità con il primo frammento
penale ovvero da leggi diverse, nondime- del n. 1 del comma 2 dell’art. 133 c.p.,
no, per la natura dei fatti che li costitui- includono gli impulsi psicologici e i mo-
scono o dei motivi che li determinarono, venti dei reati in esame.
presentano, nei casi concreti, caratteri Appare indubbio che ritenere la stessa
fondamentali comuni. indole dei reati appartiene alla discrezio-
Al di là della prima ipotesi (cd. “forma- nalità del giudice, il cui giudizio, come tale,
le”), sono dunque i caratteri fondamentali è incensurabile in Cassazione, a meno che
comuni a stabilire la medesimezza dell’in- non abbia seguito criteri diversi da quelli
dole dei reati (ipotesi cd. “sostanziale”). indicati dall’art. 101 c.p.2.
Ora, il criterio offerto non è quello del-
l’identità del bene tutelato (regola solo in V. LE CRITICHE E I DUBBI
apparenza accettabile, ma troppo restrit- INTERPRETATIVI
tiva), né quello della posizione topografica Lo schema sembrerebbe lineare. La reci-
nel codice (e la stessa considerazione vale diva rimane facoltativa, ma con gli aumenti
per le disposizioni situate nella medesi- di pena lievitati. Così, per la semplice: au-
ma legge speciale). Trattasi, invece, di un mento di un terzo secco; per la aggravata:
duplice parametro, i cui fattori sono da fino alla metà; per la reiterata derivante
considerarsi in