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Diritto ecclesiastico

Diritto ecclesiastico (Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria)

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Diritto ecclesiastico

Prima lezione – 1/10/2020

Introduzione al diritto ecclesiastico

Il diritto canonico è il diritto interno ai gruppi religiosi e si occupa dei diritti prodotti dalle
comunità religiose, compreso quello della confessione cattolica.
Il diritto ecclesiastico, invece, è cosa diversa. La parola diritto ad oggi rinvia allo Stato, ma questa
associazione è il prodotto della storia nella quale lo Stato è riuscito ad introdursi nella concessione
ecclesiastica: bisogna ricordare, infatti, che, prima che lo Stato si affermasse, le parole ius e lex
facevano riferimento ad altri tipi di ordinamenti. Il termine ecclesiastico, invece, rinvia ad un
dualismo istituzionale cattolico e fa riferimento ad una forma di istituzionalizzazione religiosa
molto precisa, ad un ramo del diritto dello Stato creato per tenere sotto controllo la Chiesa, suo
avversario politico e culturale durante il periodo dell’affermazione dello Stato. Ne fanno parte
norme difensive, cui si aggiungono successivamente delle norme offensive. Il diritto ecclesiastico
manifesta il trionfo dello Stato sulla Chiesa: anche il termine, piuttosto desueto, porta con sé la
memoria di un controllo dello Stato su una religione, in particolare sulla Chiesa cattolica. Il giurista
dello stato unitario sa che dovrà difendere le prerogative statali dall’ordinamento e dalle pretese
della Chiesa Cattolica

Il diritto ecclesiastico nasce per entrare in contatto con un altro tipo di ordinamento, quindi si
affaccia ad un pluralismo giuridico. Si può parlare quindi di dualismo tra stato e Chiesa e dualismo
tra difesa e dialogo tra i due ordinamenti.
Oggi però il pluralismo ecclesiastico non mette in rapporto solo lo Stato e la Chiesa, perché ci sono
molte altre religioni e ordinamenti giuridici che sono sorti, come il diritto ebraico, islamico, delle
religioni orientali. Ma è cambiato anche il diritto, che non è più solo quello dello Stato, ma esistono
anche il diritto internazionale e il diritto dell’Unione Europea. Con il tempo il pluralismo giuridico
comincia a mettere in relazione lo Stato con molte altre confessioni religiose e con nuovi
ordinamenti giuridici: entrambi i termini del diritto ecclesiastico sono cambiati e se prima il diritto
ecclesiastico era ciò che lo Stato aveva in mano per controllare la Chiesa, oggi il diritto
ecclesiastico è sempre un diritto dello Stato ma anche degli ordinamenti internazionali che pone in
rapporto gli ordinamenti secolari e statuari con altri ordinamenti. È quindi un pluralismo giuridico
molto più complesso. Oggi il diritto ecclesiastico è diventato quel diritto che gli Stati si danno per
regolare in senso lato le questioni religiose, anche quelle non espresse dalle Chiese definite come
tali, ma tutto ciò che attiene a quello che secondo la cultura del tempo viene ricollegato al campo
religioso e che ha conseguenze giuridiche.

Dal punto di vista storico, il diritto ecclesiastico entra nelle università italiane alla fine del 1800,
ossia alla fine del processo unitario, e il primo docente di diritto ecclesiastico rilevante è Francesco
Scaduto, giurista siciliano, che nel 1890 fonda questa materia nel pieno del conflitto tra lo Stato
liberale e la Chiesa cattolica. Per questo il termine diritto ecclesiastico si trova per lo più negli stati
di religione cattolica, come Spagna o Portogallo. La Chiesa cattolica era quella più gelosa della sua
autonomia e del suo ordinamento giuridico, quindi era ostile ad accettare il primato della legge
nazionale. Per questo motivo, il diritto ecclesiastico ha da sempre due facce:
 Profilo istituzionale: misura la temperatura delle relazioni tra l’ordinamento giuridico
statale e quelli religiosi. Studia qual è lo stato dei rapporti e quali i profili istituzionali tra
l’ente Stato e l’ente Chiesa. Si tratta di una dimensione moderna.
 Profilo personale: nelle democrazie costituzionali (nate nel secondo dopo guerra), non si
occupa più solo dei rapporti tra i macro-ordinamenti, ma misura anche il grado di libertà
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religiosa garantito agli individui e ai gruppi che non necessariamente sono delle chiese o
degli ordinamenti giuridici, quindi indipendentemente dalla loro natura ordinamentale. Si
tratta di una dimensione contemporanea, che risponde a delle esigenze proprie degli
individui.

Il diritto ecclesiastico, quindi, è una nozione dinamica, che cambia nel tempo e che esiste da tempi
antichissimi (dal 380, quando la religione cattolica diventa religione dello stato romano), anche se
non sotto questa denominazione.

Un primo paradigma di diritto ecclesiastico lo abbiamo in epoca medievale (comprende i secoli tra
l’800 e il 1492). In questi secoli di storia europea si verifica l’incoronazione ad imperatore di Carlo
Magno da parte del papa: è possibile capire da ciò che nella storia occidentale si sia avuto un
dualismo originario (pluralismo giuridico), caratterizzato da una distinzione tra la sfera sacrale e la
sfera temporale (diritto secolare, non religioso). Tale differenza si esplica nel fatto che esistano due
autorità distinte. Nella storia ottomana, che è maggioranza musulmana, c’è invece una figura sola,
che è il sultano ed anche califfo. In Europa, invece, vige l’idea che il diritto è plurale e fa capo ad
autorità politiche diverse. In epoca medievale questo dualismo ha una gerarchia: è il pontefice che
incorona l’imperatore perché il potere politico non basta a sé stesso ma ha bisogno della
legittimazione (forza legittimante) da parte del potere religioso. A Canossa, invece, l’imperatore
non è più inginocchiato davanti al Papa, ma è in piedi e c’è una distanza tra Papa e imperatore:
qualcosa sta cambiando anche nell’ordine medievale.
Nel periodo medievale noi parliamo di un pluralismo religiosamente orientato: ci sono senz’altro
più produttori di norme, anche perché non esiste ancora uno Stato centralizzato, ma tutti questi
produttori hanno un tratto che li rende sostanzialmente omogenei e li fa andare nella stessa
direzione. Questo tratto è il cattolicesimo, che si pone come religione inglobante, che dà senso e
permette di interpretare tutte le realtà sociali e politiche del tempo: regolamenta il matrimonio, i
rapporti finanziari ed è la chiave interpretativa. In quest’epoca sfera pubblica e sfera privata sono
unificate dalla morale religiosa, che è il codice che tutti seguono: anche il diritto si accorda su di
essa. Nel modello inglobante anche la gerarchia dei valori anche normativi è orientata dalla
religione: quello che è crimine per la religione è crimine anche per lo Stato, ad esempio. Non c’è
coincidenza tra istituzione secolare e istituzione religiosa, ma anzi c’è una sovrapposizione tra i
piani, quindi permane un dualismo, anche se è la religione che tiene insieme questo sistema. Ci
sono però due realtà istituzionali e la funzione del potere temporale dello Stato è quella di essere il
braccio secolare del diritto canonico: è ciò che dà forza e permette di diventare efficace al diritto
della Chiesa. Si usa il termine secolare perché il secolo è una unità di misura temporale definita e si
usa un’unità di tempo definita per dire che il diritto dell’autorità politica dello Stato si occupa
soltanto di cose che riguardano la vita sulla terra e che non possono influire sulla salvezza delle
anime. Di questo, invece, si occupa il diritto della Chiesa, che ha proprio la funzione di salvare le
anime. In questo rapporto, lo Stato è al servizio della Chiesa. La Chiesa rivendica quindi la potestas
directa in temporalibus: in questa società inglobata, la chiesa rivendica un vero e proprio potere
diretto per intervenire direttamente nelle realtà temporali. La Chiesa non ha un esercito, ma può
decidere cosa sia giusto e sbagliato e quando la Chiesa interviene direttamente in materie temporali
lo Stato a maggiore ragione deve dare esecuzione a queste direttive e diventare il suo braccio
armato. La Chiesa si arroga il diritto di intervenire anche nelle questioni temporali a motivo del
peccato (ratione peccati): la Chiesa ritiene che dal momento in cui l’uomo nasce è peccatore e
questo peccato minaccia la creazione, quindi la Chiesa, come istituzione che deve portare alla
salvezza, deve intervenire nelle realtà temporali per evitare che il peccato si diffonda (cosa che
potrebbe succedere con il divorzio, con la stampa relativamente a certe idee, con le eresie).

Questa situazione cambia bruscamente quando comincia ad affermarsi lo Stato: lo Stato nasce in un
momento particolare e rompe l’ordine medievale in cui la religione costituiva un tratto inglobante.
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In particolare, l’ordine medievale si rompe con la riforma protestante perché la religione non è più
in grado di offrire unità, di costituire quel tessuto unificante per la società europea. Con la riforma
protestante, inizia un periodo, anche conosciuto come Guerra dei cent’anni, in cui la religione
divide e provoca guerre tra stati. Se la religione non è più in grado di unire la società, allora dovrà
farlo il Leviatano, come sostiene Thomas Hobbes. Il Leviatano è proprio lo Stato moderno, che ha
delle caratteristiche totalmente nuove. Nella copertina del Leviatano si vede un uomo, uno solo, che
ha in mano due strumenti molto importanti: la spada e il temporale. Questa immagine ci fa capire
che non esiste più il dualismo: chi comanda la spada (sfera temporale) e chi comanda il pastorale
(la sfera religiosa) è la stessa persona. Questa persona non ha in testa la tiara pontificia, ma una
corona perché è il re, il capo dello Stato. Per Hobbes l’unico che può portare ordine per unire la
società è lo Stato. Questo re ha un vestito molto particolare, fatto dalle teste dei suoi sudditi, ad
indicare che il corpo del re corrisponde al corpo dello Stato e i sudditi sono uniti allo stato e devono
prestare obbedienza al sovrano. Hobbes esprime questa situazione con uno schema: dice che la
verità è Gesù Cristo (Hobbes è credente, non è laico), ma non sa chi dovrà interpretare la sua
verità ora che ci sono più religioni a contendersela (quella del papa, quella di Lutero, quella di
Calvino…). La risposta è: “è l’autorità e non la verità che fa la legge”: la legge non può più
essere giustificata in termini di verità perché ci sono tante verità, quindi quello che l’autorità dice è
la legge. La legge va obbedita perché proviene dall’autorità, vige il principio di obbedienza allo
stato. Questo principio viene ipostatizzato e diventa reale con lo Stato moderno.

Lo Stato moderno nasce dal punto di vista istituzionale con la Pace di Vestfalia nel 1648. Essa
pone fine alle cosiddette guerre di religione ed è composta da una serie di trattati internazionali che
pongono fine alle guerre in Europa e creano un equilibrio che vede gli ordinamenti secolari dello
Stato trionfare sui diritti religiosi: con l’impero finisce anche il ruolo del papato universale,
trionfano gli Stati e anche le religioni sono ridimensionate. Lo Stato moderno, poi, finirà con la
Prima guerra mondiale, nel 1918. La pace di Vestfalia fa nascere il cosiddetto stato vestfaliano, che
ha le seguenti caratteristiche:
 Finisce l’omogeneità religiosa perché la religione non è più una realtà inglobante ma
diventa una parte del tutto. Gli individui possono essere cattolici o luterani o calvinisti, ma
questa loro identità non è più determinante nella sfera pubblica e sarà lo Stato a dir loro
come devono comportarsi e ad essere l’arbitro di questa diversità.
 Lo Stato diventa monopolista: è solo lo Stato che ha autorità di imporre le leggi. Il diritto
statale è unico e ha forza coercitiva sanzionabile. Si comincia a parlare di positivismo
giuridico.
 Lo Stato diventa piramidale, gerarchico: i diritti religiosi non hanno più un’efficacia
diretta, ma i sudditi li seguiranno soltanto se lo Stato riterrà che essi possono farlo. I diritti
religiosi, dunque, avranno una rilevanza solo indiretta nell’ordine dello Stato.
La Chiesa indietreggia e rivendica questa volta una potestas indirecta in temporalibus,
rinunciando ad intervenire direttamente nelle realtà temporali, e si affida alla sua persuasione ed
opera di convincimento nei confronti dello Stato. Quindi cambiano anche i termini con cui nello
Stato moderno si parla dei rapporti tra i due ordinamenti: nel medioevo in alcuni momenti, in
particolare con grandi pontefici come Innocenzo III, si parlava addirittura di Teocrazia, mentre nello
stato moderno si parla di:
 Giurisdizionalismo: con questo termine si intende il potere dello Stato di ingerirsi
nell’amministrazione dei culti. È lo Stato che decide come un culto si deve organizzare e che
si arroga il diritto di controllare gli atti ecclesiastici. Lo stato controlla quello che i culti
vogliono fare. Questo accadeva anche in Italia nel periodo risorgimentale.
 Separatismo: lo Stato pretende che le istituzioni ecclesiastiche non si immischino nei suoi
affari. Giolitti, dicendo che lo Stato e la Chiesa sono due rette parallele che non si
incontrano mai, parla di un separatismo gentile, in cui semplicemente ciascuno dei due
ordini sta nel proprio. In realtà molto più spesso il separatismo dello Stato moderno era a
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senso unico: la Chiesa non si doveva immischiare ma lo Stato era anche giurisdizionalista e
controllava la chiesa da cui diceva di essere separato.

È con lo stato moderno che comincia a formarsi il diritto di libertà religiosa. Tale diritto è il diritto
statuale che regola:
 Il rapporto tra lo Stato, le religioni e le loro istituzioni.
 Il rapporto tra i sudditi-cittadini e le loro religioni, cercando di evitare che la fedeltà a questo
rapporto metta in pericolo la lealtà dovuta dai cittadini agli stati.
In effetti, è nell’età moderna che si possono vedere meglio le due dimensioni del diritto
ecclesiastico, quella istituzionale (rapporto tra Stato e Chiesa) e quella personale (rapporto tra Stato
e individui). Nello Stato moderno nasce la cittadinanza, quindi il passaggio da sudditi a cittadini con
delle Costituzioni che riconoscono ai cittadini stessi dei diritti. Il diritto ecclesiastico, quindi,
comincia ad occuparsi anche delle istanze religiose dei cittadini e ad interessarsi dei loro profili
religiosi. Però, il modo con cui lo Stato si interessa delle istanze individuali di religione dei suoi
cittadini è una modalità molto interessata: quello che lo Stato vuole è prima di tutto evitare che la
lealtà dei suoi cittadini vada verso le religioni e non verso lo Stato, non rispettando come primarie le
leggi dello Stato ma quelle religiose. Lo Stato vuole evitare l’anarchia.

L’altro aspetto di questo stato moderno rivela anche un’altra dimensione: proprio perché la pace di
Vestfalia segna l’affermarsi dei diversi stati nazionali, il diritto ecclesiastico diventa un modo non
solo per controllare le religioni, ma anche uno strumento per fare in modo che la religione sia utile
ai nuovi obiettivi nazionali. Le religioni vengono trasformate in supporti per le identità nazionali
e si rende opportuno che ciascuno stato abbia la sua religione nazionale. Il diritto di libertà religiosa
viene percepito come un diritto che rivela l’identità nazionale degli stati, come uno strumento di
coesione sociale e di ordine pubblico. Così il cristianesimo si rompe e si crea un pluralismo. Ciò
però non significa che tutte le religioni sono poste sullo stesso piano e che ci sia uguaglianza tra i
culti e indifferenza per lo stato: normalmente capita che una religione in particolare diventa la
religione dello Stato, diventando il cemento di coesione nazionale. Gli stati moderni scelgono la
religione per rinforzare le loro identità nazionali. Questo fa capire il valore politico della religione,
forte ancora oggi, e che spiega perché c’è un astio ancora molto forte verso l’islam, percepito come
religione straniera.
I due trattati pilastri della libertà religiosa in età moderna sono:
 La Pace di augusta del 1555. Essa afferma che ogni stato nazionale che si forma può avere
una religione diversa ed è importante che i sudditi seguano la religione del re (cuius regio
eius et religio = la religione del regno sia la religione del re). Le due religioni tra le quali
si può scegliere sono la religione cattolica e la religione luterana. C’è qui ancora l’idea che
la religione sia inglobante non più nell’impero ma nelle singole nazioni: vige l’idea di stati
religiosamente uniformi. La prima libertà religiosa, dunque, appare come un diritto di
migrare per i dissidenti: se, ad esempio, un individuo è luterano e si trova in una terra
cattolica ha il diritto di migrare (si parla di ius migrandi).
 La Pace di Vestfalia del 1648. Con essa luterani e cattolici possono coesistere nello stesso
regno e nello stesso regno possono coesistere anche i calvinisti: i luterani ottengono la
libertà religiosa, anche se solo come esercizio privato, negli stati cattolici e i cattolici la
ottengono negli stati protestanti. Con la Pace di Vestfalia abbiamo, dunque, un vero
pluralismo: gli stati hanno una religione di Stato, ma tutte le religioni sopracitate possono
vivere all’interno dello Stato ed esercitare il loro culto, sebbene solo in forma privata. Gli
ebrei, invece, non erano nemmeno registrati all’anagrafe e non avevano alcun
riconoscimento civile (anche perché per Hobbes la veritas era Gesù Cristo e gli ebrei lo
avevano ucciso), non erano né sudditi né cittadini, vivevano in comunità (si parla di getti
comunitari) dove veniva applicata da organi interni la legislazione ebraica, la quale aveva
valore nella comunità ma non aveva alcun riconoscimento civile. La Pace di Vestfalia
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introduce un pluralismo maggiore di quella di Augusta e contiene una clausola importante

che dice che le chiese non hanno potere di ingerenza e interferenza nell’interpretazione
delle clausole del trattato. La religione, comunque, resta un elemento fondamentale per
l’ordine pubblico e per la determinazione dei confini nazionali. Da una parte, quindi, si
formano degli stati che hanno dei confini particolari e una religione di stato, ma, dall’altra
parte, i diritti religiosi e le religioni sono trans-nazionali, cioè vanno al di là dei confini
territoriali degli stati moderni. I diritti religiosi non sono territoriali, ma sono personali e
seguono il fedele ovunque questo si trovi.

Nello Stato moderno si usano due termini:

 Chiese nazionali: la religione si ritiene espressione dell’identità nazionale anche dal punto
istituzionale. Ad esempio, in Inghilterra la chiesa anglicana è una chiesa nazionale perché la
regina è anche capo della chiesa anglicana. Anche in Danimarca è la stessa cosa perché le
regole della religione sono approvate dal parlamento danese: lo stato è così forte da
controllare la vita di queste chiese. Ad oggi, i paesi europei che hanno una religione di Stato
sono la Danimarca, la Grecia, la Finlandia, Malta e il Regno Unito.
 Chiese di Stato: c’è una religione identificata da una costituzione come religione dello
Stato, ma lo Stato non si identifica istituzionalmente con questa religione, che conserva la
sua autonomia pur essendoci il giurisdizionalismo. Così è per l’Italia fino al 1948.
 Chiese dominanti: sono tipiche dell’Europa orientale.

Il diritto ecclesiastico moderno, essendo così connesso con la nascita, la formazione e la

strutturazione degli stati moderni, e quindi concentrato sul suo profilo istituzionale, è preoccupato
di definire i confini e i rapporti tra lo Stato e gli ordinamenti ecclesiastici e religiosi. Si interessa
dunque molto alla dialettica stato-chiese. Gli individui cominciano sì ad emergere, anche se non
ovunque, ma rimangono in secondo piano: per lo più, gli individui sono assenti o posti sullo
sfondo.
Il salto di qualità si ha con il diritto ecclesiastico contemporaneo, nato dopo la Seconda guerra
mondiale, in cui resta la questione istituzionale, ma si afferma anche il principio personalistico,
ossia il fatto che gli esseri umani, in quanto appartenenti al genere umano, godono di diritti
inviolabili e lo Stato trova la sua legittimazione nel rispetto che assicura a questi diritti
fondamentali. Il diritto ecclesiastico, dunque, si interessa maggiormente alla dialettica stato-
chiese-individui. Questo passaggio avviene perché sono successe tante cose:
 Prima guerra mondiale. Papa Benedetto XVI la definisce inutile carneficina. Nelle trincee si
ha anche una condivisione, una vita comune, tra persone diverse (cattolici e non cattolici,
papisti e non papisti) che combattono insieme per lo stesso Stato.
 Dopo la guerra le masse rivendicano il diritto di entrare nei parlamenti (in Italia nel 1919 ci
sono le prime elezioni a suffragio universale maschile), anche se questo in alcuni casi porta
alla deriva totalitaristica (lo stato vuole avere il monopolio del diritto, controllare tutto e ciò
produce una deriva aberrante).
 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, che pone la persona al centro.
 Istanze sovrannazionali con la creazione di organizzazioni internazionali. Inoltre, non sono
più solo gli Stati che producono diritto nell’età attuale, ma anche le grandi corporations
industriali. Guido Rossi parlava di Lex Mercatoria, che addirittura è spesso più forte di
quella dei singoli stati.
 Istanze derivanti da identità locali e dalla normatività individuale, favorita dalle migrazioni e
dalla pratica di religioni in luoghi diversi da quelli originali.
 Messa in discussione della territorialità e del monopolio del diritto statuale. Si parla di
transplanted law e di ri-emergenza dei diritti religiosi.
 Non più chiara distinzione tra aspetto pubblico e aspetto privato.

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 Messa in discussione dei modelli tradizionali di rapporti tra Stato e chiesa, a causa della
comparsa di religioni non organizzate secondo il modello piramidale e gerarchico delle
religioni storiche europee.

Le coscienze individuali impongono allo stato il bisogno di costruire delle realtà nuove e appurare
delle trasformazioni di vario tipo, sintetizzabili in tre grandi categorie:
 Trasformazioni dello Stato: lo Stato non è più quello di un tempo perché non c’è più la
centralità, ma c’è il ruolo importante del diritto dell’uomo e del diritto internazionale, che
spesso è superiore al diritto interno dello Stato. Inoltre, c’è anche un ruolo importante del
diritto regionale, con le regioni che spesso entrano in contrasto con il diritto nazionale. C’è
una tensione tra il localismo e il governo centrale.
 Trasformazioni della religiosità: il termine è sempre diritto ecclesiastico, molto rigido, ma
oggi la religiosità è più complessa e non ne fanno più parte solo le chiese, ma si parla di
spiritualità. Bauhman parla di spiritualità liquida, religioni che nascono e muoiono in poco
tempo, persone che seguono spiritualità personali in un contesto in cui c’è molta
secolarizzazione. La religione ha perso parte del suo peso sociale ma non è scomparsa,
comunque coinvolge la vita di tante persone. Quindi c’è una trasformazione anche della
religiosità che lo stato fatica ad inquadrare.
 Tensioni. Queste trasformazioni producono una tensione importante tra il diritto dello Stato,
il diritto internazionale, il diritto regionale e gli individui che rivendicano un’autonomia
anche nei confronti dello stato. Il diritto è senz’altro più mite e flessibile, quindi anche più
complesso.
Tutto ciò ha degli effetti anche sul sistema delle fonti: il diritto ecclesiastico segue generalmente il
sistema delle fonti, ma ci sono anche delle questioni più complesse: esistono delle leggi atipiche,
delle fonti bilaterali che derivano dai rapporti tra Stato e confessioni religiose. E poi ci sono le
coscienze dell’individuo, che non sempre possono seguire una certa legge e quindi richiedono una
maggiore libertà: si parla di obiezioni di coscienza. La religione non interviene istituzionalmente,
ma attraverso la rappresentanza politica c’è sicuramente un’influenza della religione nella
produzione giuridica, in cui passa anche la cultura religiosa. Quindi il diritto ecclesiastico si
ritrova a regolare una situazione molto più complessa. Il diritto ecclesiastico è trasversale perché
possiamo trovarlo anche nel diritto amministrativo, penale, commerciale e in ogni settore della vita
civile in cui la religione può avere una sua rilevanza. Il diritto ecclesiastico deve tenere conto anche
di ordinamenti religiosi esterni e delle coscienze individuali nei confronti delle quali lo Stato non
può prevaricare, ma deve rispettarne i limiti.

Lo Stato pluralista deve garantire una pluralità delle leggi, ma anche una pluralità nelle leggi,
assicurando i principi di:
 Bilanciamento: i principi costituzionali non paiono in sé suscettibili di una secca
affermazione o negazione, ma piuttosto di una ponderazione.
 Ragionevolezza: controllo, anche nel merito, delle modalità di esercizio del potere
legislativo a partire dal controllo sull’applicazione del principio di uguaglianza come non
arbitrarietà.
Ne deriva che la certezza del diritto deve essere intesa come relativa e non più come assoluta.
Ad aggi, a seguito dell’estensione della dimensione della libertà religiosa, il diritto ecclesiastico ha
subito una corrispondente ramificazione e potrebbe essere definito come il diritto che studia quel
settore dell’ordinamento giuridico dello Stato che interagisce, nei modi più vari, con il fenomeno
religioso.

Le fonti del diritto ecclesiastico moderno e contemporaneo dal punto di vista dello Stato sono:
 Le norme della Costituzione rilevanti in materia: artt. 3, 7, 8, 19, 20, 117; inoltre gli artt.: 2,
9, 13, 15, 21, 25, 33.
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 Le norme sulla libertà religiosa contenute nei trattati internazionali e nel diritto dell’UE.
 Le leggi di esecuzione degli accordi e di approvazione delle intese.
 Le disposizioni unilaterali dello Stato in materia religiosa (tra cui le norme dettate per le
confessioni senza accordo o intesa: l.n. 1159/1929 e r.d. n. 289/1930):
o Regolamenti dettati con D.P.R.
o Circolari amministrative.
 Le norme che sia pure indirettamente riguardano il fenomeno religioso (statuto dei
lavoratori, legge sulla privacy, divorzio, aborto …).
 Le leggi adottate dalle regioni nelle materie di loro competenza aventi profili di interesse
religioso (edilizia di culto, assistenza spirituale, beni culturali …).

Seconda lezione – 6/10/2020

Il modello italiano di libertà religiosa

Il modello di Stato vestfaliano, pur arrivando anche in Italia, non si adatta bene al contesto italiano,
che dal punto di vista politico è sempre stato molto frammentato e che vedeva un vertice religioso
molto forte identificato nel papato. In Italia, quindi, si afferma un modello diverso e peculiare di
identità religiosa. Dal punto di vista storico, quindi, non bisogna perdere di vista il ruolo che Roma
e la Chiesa Cattolica hanno nella definizione di questo modello italiano di libertà religiosa. Esso, in
realtà, si distingue in base a due periodi storici
 Italia liberale (1848-1922). Un primo modello di libertà religiosa è quello dell’Italia
liberale, che si ha dal 1848 (anno dello Statuto albertino) al 1922 (anno della marcia su
Roma). Importanti sono le leggi approvate dal Parlamento di Torino, che danno al modello
di libertà religiosa di questo periodo il nome di paradigma piemontese, che cercano di
apportare anche in Italia un modello vestfaliano. Come nello stato moderno, in questa
estensione all’Italia del modello sabaudo si cerca di far convivere il primato delle leggi
statali con il riconoscimento dei diritti degli individui: lo Stato si pone come garante dei
diritti degli individui. Lo stato liberale italiano tutela, quindi, anche le esigenze religiose
degli individui. Dal punto di vista della nomenclatura del rapporto tra Italia liberale e
religione, diciamo che l’Italia è uno stato separatista: non firma alcun concordato, ma opta
per una legislazione unilaterale, quindi legifererà da solo in materia religiosa con leggi
ordinarie. Ma l’Italia del tempo è anche giurisdizionalista, in quanto lo Stato attua controllo
e ingerenza nella religione, che è essenzialmente quella cattolica. C’è il tentativo di una
legislazione che tende a dare a tutti uno stesso status giuridico, muovendosi quindi verso una
parità tra i culti: essendo per lo stato liberale gli individui tutti uguali, allora anche la tutela
religiosa sarà sostanzialmente egualitaria per tutti gli individui e i loro bisogni religiosi.
 Italia fascista (1922-1943). Un secondo modello di libertà religiosa è quello dell’Italia
fascista, che si ha dal 1922 al 1943 (anno in cui si iniziano ad eliminare alcune norme
fasciste). Il paradigma non è più quello dello stato moderno: il fascismo vive gli anni della
patologia del paradigma vestfaliano, in cui la sovranità statale vive una crescita ipertrofica
che tende sostanzialmente ad annullare la società: si parla di monopolio ordinamentale in
quanto si prendono in considerazione le istituzioni senza individui. L’attenzione del
fascismo nei confronti della libertà religiosa non è più nei confronti dei bisogni degli
individui, poiché il fascismo perde di vista l’individuo e guarda agli ordinamenti. A
differenza del sistema liberale, il fascismo ad abbandona il separatismo per diventare uno
stato concordatario, riconoscendo un altro ordinamento esterno allo stato, quello della

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Chiesa cattolica. Si parla di legislazione bilaterale o concordataria. Questo riconoscimento

ha come conseguenza l’instaurarsi di rapporti formali tra l’ordinamento statale e quello
canonico. Il contesto è quello che se lo stato fascista guarda all’ordinamento allora salta
l’uguaglianza tra i culti poiché l’unico ordinamento che riconosce è quello della Chiesa
cattolica. Viene dunque riconosciuto un primato alla Chiesa cattolica e i non cattolici sono
totalmente ai margini.
Nell’Italia liberale nel 1848 viene riconosciuto lo Statuto Albertino che all’articolo 1 dice: “La
religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato. Gli altri culti sono tollerati
conformemente alle leggi che li riguardano.”. Ciò significa che c’è uno Stato che ha una sua
religione, quella cattolica, apostolica e romana, ma che ci sono anche degli altri culti, che in quel
periodo sono ancora inseriti nel sistema della tolleranza sulla base di leggi speciali. L’Italia appare
quindi come uno stato confessionale con la religione cattolica al centro e altri culti comunque
tollerati. Tuttavia, il testo di questo articolo va inserito in un contesto caratterizzato da una frase
detta da Cavour il 17 marzo del 1861 in un intervento al Parlamento del Regno d’Italia: “Libera
Chiesa in libero Stato”. Questa frase offre all’articolo 1 un’interpretazione particolare e apporta
delle rivoluzioni:
 Ambisce a superare la questione temporale in quanto la Chiesa cattolica in Italia non ha
bisogno della sovranità di Roma ma può vivere in un libero stato.
 La Chiesa è libera nello stato libero, quindi c’è un rapporto di gerarchia molto forte: è la
libertà dello stato a garantire la libertà della Chiesa. Il dominio temporale della chiesa sta
lentamente crollando. La Chiesa istituzione è posta all’interno della società civile ed è
chiaramente subordinata allo Stato.
 Il principio confessionistico dello statuto viene interpretato in maniera funeraria,
cerimoniale: nell’interpretazione dei liberali del tempo la frase significa che quando ci sono
delle cerimonie pubbliche religiose allora queste si possono svolgere seguendo il rito
cattolico. È un’interpretazione depotenziata: la religione cattolica può avere influenza solo
nelle cerimonie religiose, non sulla legislazione. Questa interpretazione impedisce gli effetti
a cascata sull’ordinamento.
 Per i liberali la religione è un affare privato, una sfera autonoma, distaccata. Giolitti dice che
la sfera pubblica e quella privata devono essere due rette parallele.

Questo progetto è attuato con molti provvedimenti legislativi, suddivisibili sulla base degli obiettivi
che posti:
 Raggiungere l’uguaglianza dei cittadini senza distinzione di religione, quindi superare il
regime di tolleranza di cui parla lo Statuto.
o Febbraio 1848: Lettere Patenti per i valdesi. Si tratta di una sorta di decreto reale
con cui sono riconosciuti ai valdesi i diritti civili e politici, in modo che essi possano
essere considerati cittadini a tutti gli effetti.
o Marzo 1848: vengono riconosciuti diritti civili ma non politici agli ebrei, che
dunque possono, ad esempio, stipulare contratti ma non votare. La cittadinanza
politica arriva a giugno dello stesso anno con la legge Sineo.
o Giugno 1848: Legge Sineo. Essa afferma l’uguaglianza senza distinzione di
religione in quanto dice che la differenza di culto non può formare eccezione al
godimento dei diritti civili e all’ammissibilità alle cariche civili e militari. Tutti i
cittadini diventano uguagli di fronte alla legge indipendentemente da quella che è la
loro confessione religiosa.
 Misure di laicizzazione volte a ridurre il ruolo pubblico dell’istituzione ecclesiastica e i
privilegi per il suo personale e a togliere dal diritto dello Stato i riferimenti religiosi e
l’influenza della religione. Il termine laicizzazione ci fa capire che tale tentativo è solo dal

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punto legislativo poiché il diritto riflette meno i sentimenti religiosi, perché la parola
sociologica avrebbe dovuto essere secolarizzazione.
o 1850: leggi Siccardi, che prendono il nome dal ministro di Grazia e giustizia.
 Prima legge: fa in modo che l’unica giustizia che ha valore civile sia
impartita dai tribunali civili e non dai tribunali canonici. Si parla di riduzione
dell’efficacia della giurisdizione canonica.
 Seconda legge: si occupa della lotta alla manomorta. La manomorta è il
concentramento molto ampio di patrimonio immobiliare nelle mani della
chiesa: la chiesa possiede molto patrimonio immobiliare, ma non lo fa
fruttare e non lo mette in commercio, comportandosi proprio come una mano
morta che sottrae molti beni al libero commercio. Ciò non piace ai liberali,
che con questa legge cercano di colpire il patrimonio della chiesa stabilendo
un principio che verrà meno solo nel 1997: un ente ecclesiastico può entrare
nella proprietà di un bene immobile, sia a titolo oneroso che gratuito, soltanto
previa autorizzazione della autorità prefettizia, e, quindi, del Governo.
o 1855: legge sulle congregazioni religiose. Con essa vengono soppressi tutti gli
ordini religiosi non dediti all’assistenza, alla predicazione e all’educazione. Lo Stato
sopprime tutte quelle comunità e congregazioni religiose che non fanno quello che è
ritenuto utile per lo Stato. Per questo i monasteri e le chiese ad essi collegati passano
sotto l’amministrazione statale.
o 1866: legge sulle congregazioni religiose ancora più radicale. Con essa tutte le
comunità che comportano la vita in comune, indipendentemente da ciò di cui si
occupano, sono soppresse e devono chiudere. Quindi la vita religiosa in comune non
esiste più formalmente nel nostro paese.
o 1869: legge che sottopone i chierici a ordinari obblighi di leva. I chierici non hanno
più alcuna esenzione dal servizio militare obbligatorio.
 Leggi che ambiscono alla laicizzazione, intesa come statualizzazione e secolarizzazione, del
sistema di formazione:
o 1877: legge Coppino. Tale legge aumenta gli anni di scolarità obbligatoria e abolisce
l’istruzione religiosa dalla scuola pubblica. La scuola è un anello di collegamento tra
stato e società, pertanto eliminare l’istruzione religiosa è un segno molto forte.
o 1873: vengono abolite le facoltà di teologia nelle università statali perché la
teologia non è più considerata una scienza.
 Misure di secolarizzazione della società volte ad allontanare la tradizione cattolica dai
costumi sociali.
o 1865: nuovo codice civile che rivoluziona i costumi. Esso riconosce soltanto il
matrimonio civile come matrimonio che ha effetti civili nell’ordinamento dello
stato. Il matrimonio canonico, fino a quel momento l’unico praticato e valido per lo
Stato e per la Chiesa, cessa di avere rilevanza civile e chi si sposa con tale rito viene
considerato dallo Stato solamente come una coppia di conviventi o concubini.
o 1853: abolita la rilevanza civile di diverse festività religiose. Vengono abolite
diverse festività religiose perché c’è bisogno di cittadini lavoratori e produttori.
 Leggi volte ad affermare il primato della coscienza individuale:
o 1890: con il nuovo codice penale Zanardelli la religione viene tutelata come
espressione delle coscienze individuali e si ha la tutela penale dei culti. Il bene da
proteggere non è la religione in sé, ma la libertà della coscienza individuale. E quindi
il codice Zanardelli riconosce una perfetta parità tra tutti i culti dato che c’è parità tra
tutti gli individui e tutti vanno tutelati allo stesso modo. Quindi se un soggetto
interrompe con la forza una cerimonia cattolica è punito allo stesso modo che se
interrompesse con la forza una cerimonia valdese. Quello che viene tutelato è la
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coscienza individuale e viene punita l’offesa al sentimento individuale: non è

tutelata la religione ma il fedele.

Si afferma così il primato della legge dello Stato, motivato e giustificato in nome della neutralità
del diritto dello stato: il diritto deve essere neutro e indifferente alla religione. Lo stato può
imporre a tutti un diritto e una norma solo se questa non è religiosamente riconoscibile ma neutrale.
Si parla di norme ragionevoli, che si possono seguire usando la ragione e senza invocare elementi
che facciano riferimento alla religione. La legge è coercitiva proprio perché neutra.
Per i liberali la libertà religiosa è più una libertà “da” che una libertà “di”: la prima è una libertà
negativa di non obbligare qualcuno a fare delle cose. Lo stato, infatti, tutela la libertà di non fare,
quindi si parla di libertà formale. La libertà di, invece, è una libertà positiva o sostanziale che si
preoccupa di porre in essere le condizioni necessarie perché le esigenze dei cittadini fedeli trovino
opportune risposte.
Altra caratteristica generale del liberalismo italiano è l’idea che la Chiesa sia una libera e privata
associazione. Questa è la finalità ultima, ossia la legge dell’associazionismo che pone la chiesa
come un’associazione disciplinata dal codice civile e che non ha bisogno di una legislazione
peculiare.
Lo Stato liberale, inoltre, è sicuramente separatista dal momento che non stipula nessun accordo o
concordato con la Chiesa cattolica, ma ha anche una forte tendenza al controllo e all’ingerenza. Si
parla allora di separatismo giurisdizionalista.
Infine, lo Stato liberale tutela la libertà religiosa soprattutto come diritto individuale dei cittadini.
È possibile affermare che nel modello liberale c’è il primato dell’individuo-cittadino e non
dell’istituzione ecclesiastica di cui lo Stato, che ha il primato, smantella le istituzioni e la forza.

Ma com’è possibile che questo stato italiano, giovanissimo, che si afferma con così tanta fatica, e
che è al 99% cattolico, produca una legislazione così laicizzante e secolarizzante senza una guerra
civile? Ci sono due tipi di risposte a tale quesito.
La prima è una risposta formale: non bisogna dimenticarsi delle leggi elettorali ai fini della
valutazione del sistema democratico. In quegli anni chi fa le leggi è un parlamento i cui membri, a
parte il senato che è di nomina regia, non sono scelti da tutti, ma solo da uomini di almeno 25 anni
che sanno leggere e scrivere e sono abbastanza ricchi da pagare un’imposta di 40 lire (20 in Liguria
e Savoia). Quindi i votanti sono pochissimi e sono essenzialmente scollegati dal popolo cattolico,
che risulta sostanzialmente escluso dal voto. Quindi questo riformismo era un riformismo di pochi,
poiché la legislazione viene votata da pochi che sono più liberi dai condizionamenti ecclesiastici.
La seconda è una risposta sostanziale: non si ha una guerra civile grazie alle modalità di esecuzioni
particolari della legislazione. Da una parte ci sono queste leggi molto moderne, ma questo stesso
stato, consapevole delle condizioni del paese, applica queste leggi ma dando loro un’interpretazione
che non ci si potrebbe immaginare e che è diversa da quella degli altri paesi. In realtà, quindi, non è
uno stato assoluto che si afferma: è uno stato che vuole cambiare la realtà ma senza arrivare a delle
vere e proprie rotture. Si parla di stato vestfaliano gentile. Ad esempio, le leggi forti sulle comunità
e congregazioni religiose del 1865 e del 1866 vengono applicate con una forma di benignità verso
le frodi pie: i conventi e i monasteri risultano di proprietà di un prestanome, persona libera e
privata, che si intesta i beni ecclesiastici. Lo stato lo sa ma non interviene, perché accetta questi
passaggi di proprietà per lasciare che il convento o monastero non diventi di proprietà dello stato.
Allo stesso modo, l’associazione di vita comune viene svolta a titolo privato e senza manifestare
all’esterno una nomenclatura di carattere religioso, il che consente il riconoscimento e la protezione
che il diritto dello stato dà a tutti, quindi anche a quelle persone che si riuniscono per motivi
religiosi ma eliminando il riferimento diretto alla religione. Inoltre, lo stato liberale si guarda bene
dal toccare i parroci: questi continuano ad essere stipendiati con fondi pubblici perché essi sono
fondamentali per la coesione pubblica e possono collaborare alla causa patriottica. Per quanto
riguarda la questione del matrimonio, è importante vedere due aspetti applicativi:
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 Non vi è alcun obbligo di preventiva celebrazione di matrimoni civili, quindi chi si sposa
prima davanti al prete e dopo davanti all’ufficiale dello stato civile non sarà mai punito dallo
Stato italiano. In Francia, invece, se una persona si vuole sposare, anche oggi, deve prima
sposarsi davanti al sindaco e solo dopo davanti all’ufficiale religioso, altrimenti il diritto
penale punisce sia le parti che il celebrante. Tutto questo per garantire il primato dello Stato.
 Dopo la Prima guerra mondiale, ci sono molte vedove che non possono ottenere la pensione
di guerra perché sono vedove di matrimoni soltanto canonici. Allora la giurisprudenza
della Corte dei Conti dà la pensione anche a loro riconoscendo un effetto civile parziale a
persone non formalmente sposate. Quindi delle persone ufficialmente non sposate sono state
riconosciute come sposate dalla Corte dei Conti.
Per quanto riguarda invece la Legge Coppino del 1877, essa permette di parlare di insegnamento
laico, che arriva addirittura prima in Italia che in Francia. Allora Jules Fery, il primo ministro
francese di allora, manda a controllare, ma scopre che la religione, in realtà, c’è ovunque: in Italia,
infatti, questo articolo viene interpretato dicendo che l’insegnamento della religione non è
obbligatorio ma facoltativo e i comuni, se le famiglie lo richiedono, provvedono a che questo
insegnamento sia fornito. Inoltre, lo stato italiano non opterà per un’azione iconoclasta, decidendo
di lasciare i crocifissi affissi. In Francia viene poi inserito un testo di legge uguale a quello della
legge Coppino, ma lì l’interpretazione è molto più netta e la religione rimane davvero
completamente fuori dalla scuola.
Quindi l’applicazione di tutte queste leggi così dure fa in modo che possa gradualmente affermarsi
l’uguaglianza senza che si crei una guerra civile.

L’apice della laicizzazione si ha il 20 settembre 1870 con la presa di Roma o breccia di Porta Pia:
con essa c’è la fine del dominio temporale perché entrano a Roma i bersaglieri e il papa si chiude
dentro al Vaticano. Il problema è che il Papa ha sempre esercitato una sovranità, è sempre stato capo
di Stato e ha ambasciatori in tutto il mondo. Per questo viene fatta una legge importantissima, la
cosiddetta legge delle Guarentigie (guarentigie vuol dire garanzie), agli atti legge 214 del 13
maggio 1871: con essa la Chiesa, che non ha più uno stato territoriale, vede comunque lo stato
italiano come capace di autolimitarsi e di garantire degli spazi di autonomia e libertà alla Chiesa. Lo
Stato rimane comunque liberale perché unilateralmente è capace di dare libertà.
La legge delle Guarentigie è divida in due titoli, che verranno poi ripresi anche dai Patti
Lateranensi:
1. Prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede.
 I liberali affermano che la persona del Papa non è più sovrana, ma sacra ed
inviolabile, così come la persona del re. Essi cercano di attribuire al Papa degli
attributi unici, la sacertà e l’inviolabilità, ma non la sovranità.
 Il pontefice ha diritto di legazione attiva e passiva.
 I liberali riconoscono al Papa, che si è rinchiuso nelle mura leonine (Vaticano), un
diritto di godimento del Vaticano stesso, dei palazzi del Laterano e della Villa di
Castel Gandolfo, con le relative pertinenze. Quindi il Papa può restarci quanto vuole,
ma non ne ha la proprietà. Il godimento non è un diritto reale, forse potrebbe
avvicinarsi ad un usufrutto, ma lo Stato mantiene la proprietà e può riprendersela
quando vuole.
 Dato che il Papa non ha più uno stato, lo Stato italiano si impegna a versare al
Vaticano 3 milioni di lire annue, pari al budget che lo Stato della Chiesa versava alla
Santa Sede nel 1848.
 I liberali dicono di volere la libera Chiesa in libero Stato, quindi il Papa è liberissimo
di comunicare con tutto l’episcopato mondiale senza interferenze o intromissioni:
l’Italia non può fare un blocco intorno al Vaticano impedendo al Papa di comunicare
liberamente e di dire la propria opinione. Inoltre, quando il Papa muore e bisogna
fare un conclave o se il Papa decide di convocare un Concilio ecumenico, allora lo
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Stato si deve impegnare a riconoscere ai luoghi dove questi si svolgeranno una piena
immunità. Si tratta di una garanzia di non interferenza assoluta, in quanto lo Stato
italiano non può neanche varcarne la soglia.
2. Relazioni della Chiesa con lo Stato in Italia.
 Libera discussione: lo Stato non interviene nella discussione in materia religiosa.
 Piena libertà di riunione in tutta Italia: non serve alcuna autorizzazione regia per i
sinodi o i concili.
 Libera nomina dei vescovi da parte del Papa. Si applica così una piena separazione
perché i vescovi non devono più giurare davanti al re. Questo anche perché non lo
avrebbero mai fatto: lo Stato italiano dopo la presa di Roma era considerato stato
illegittimo dalla la Chiesa.
 Gli atti ecclesiastici devono essere liberi da exequatur (controllo) perché questi atti
non hanno alcuna efficacia civile o forza giuridica per l’ordinamento dello Stato.
 Eliminazione dell’appello per abuso, ossia dell’appello che un fedele può avanzare
ad un tribunale dello Stato contro una sentenza ecclesiastica. Nel momento in cui la
chiesa per i liberali è un’associazione privata che non ha alcuna forza dal punto di
vista dell’ordinamento dello Stato, l’appello per abuso perde importanza ed utilità.
 Controllo regio sulla destinazione dei beni ecclesiastici per evitare la manomorta.

Le caratteristiche principali della legge delle Guarentigie sono:

 Si tratta di una legge ordinaria, quindi approvata con procedura ordinaria, ed unilaterale.
 Non riconosce nessuna extraterritorialità né sovranità: per i liberali la Chiesa non
costituisce un potere a parte e non è sovrana, l’unico ordinamento giuridico è quello dello
Stato. I liberali non rinunciano al monopolio statuale che rifiuta l’idea di pluralismo
giuridico. Ma la chiesa non accetta la legge e rivendica, rispetto allo Stato, non tanto una sua
età più antica e quindi una maggiore antichità, ma rivendica, nel concreto e nell’attualità,
anche un’autorità e una libertà originaria.
 Danno ampie libertà mettendo fine ai controlli politici. Ma queste libertà fanno trasparire
il fatto che i liberali intendono considerare formalmente la Chiesa come un’associazione
privata, cosa non accettabile per la Chiesa.
 Essa è la massima applicazione possibile del principio separatista nel contesto italiano.
Tuttavia, questa legge, anche se non accettata dal Papa e dalla Chiesa, fissa dei contenuti che
contraddicono lo stato liberale: essa fa trasparire il fatto che la Chiesa non è una semplice
associazione privata. In effetti, la legge, anche se ordinaria, è in realtà una legge speciale, emanata
per una realtà specifica che deve essere regolamentata dal punto di vista della sua autonomia
istituzionale. Quindi si configura sì come una legge ordinaria ed unilaterale, ma speciale dato che il
Codice Civile non basta per la chiesa cattolica perché c’è una questione di autonomia che deve
essere gestita. Per questo motivo, nel 1878, il Consiglio di Stato, individua in questa legge una
legge fondamentale: si tratta dell’unica legge dello stato liberale così identificata e questo fa capire
che subito, agli arbori dello stato italiano unitario, i rapporti tra Stato e Chiesa sono già particolari e
diversi da quelli che interessano gli altri Paesi. Devono esserci delle leggi ad hoc per l’Italia perché
la materia dei rapporti con la Chiesa Cattolica rimarrà sempre una materia caratterizzata dalla
specialità e che inciderà sulle fonti del diritto chiamate a regolamentare lo statuto della Chiesa
cattolica e della Santa Sede. N questo senso, si può dire che il Consiglio di Stato nel 1878 abbia
anticipato quanto poi è stabilito dalla Costituzione del 1948 parlando di atipicità delle fonti. Inoltre,
lo Stato liberale inaugura anche un’altra caratteristica destinata a rimanere permanente in Italia: lo
stato liberale non crea nessun’altra legge generale sulla libertà religiosa che consideri insieme la
Chiesa cattolica e le altre religioni. Forse anche per questo la libertà religiosa non diventerà mai
fino in fondo una libertà unitaria.

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L’Italia ha una situazione diversa dagli altri stati europei perché c’è sì un liberalismo molto forte,
ma allo stesso tempo viene tutelata la Chiesa: a livello sociale si cerca di trovare le ragioni dello
stare insieme tramite l’applicazione gentile delle leggi liberali. Ciò si può capire anche dalla
citazione di N. Raponi: “La dialettica tra lo Stato e la Chiesa cattolica che nel resto d’Europa si
«scaricava» nelle questioni sociali (assistenza e scuola in primis) – vedi in Germania con il
Kulturkampf ed in Francia con la legge di separazione del 1905 – in Italia si «scaricava» sulla
questione istituzionale, apicale, sulla «questione romana», facendo piuttosto della sfera sociale il
luogo del compromesso, di un tentativo di pacifica convivenza.”.
Inoltre, l’Italia vive una situazione diversa dagli altri paesi europei perché è una nazione-stato
(Nation-State Identity), ossia una comunità politica che trova la sua unità nella cultura e nella
religione, e non nelle istituzioni politiche. Si differenzia pertanto dagli altri stati-nazione (State-
Nation Identity), che sono delle comunità politiche tenute insieme da istituzioni politiche forti, dai
parlamenti e dalle leggi, come succede in Francia.
Il Papa, però, non accetta la legge delle Guarentigie e si chiude nel Vaticano. Pasquale Stanislao
Mancini, guardando già molto avanti probabilmente, dice: “La conciliazione può farsi, o
avvicinando il Papato all’Italia e alla civiltà (ed oramai questo è già stato chiarito impossibile), o,
pur troppo avvicinando l’Italia al Papa. Se non sarà possibile fare il Papa italiano e civile, non
rimarrà che impiegare influenze e sforzi per far l’Italia clericale e papista. Saranno dunque viziate
le istituzioni, corrette le leggi, menomata la libertà, posti in onore il privilegio e l’intolleranza
cattolica, per piacere al Papa, per raggiungere il grande fine di codesta conciliazione.”. Mancini
capisce che lo stallo dovuto alla mancata accettazione del Papa della legge delle Guarentigie è
causato dal fatto che il Papa vuole far tornare l’Italia ad essere cattolica, non vuole uno stato
laico: questo però è inconciliabile con lo spirito liberale, nonostante i liberali abbiano cercato di
spingersi il più avanti possibile. Il Papa, in effetti, aspetta ancora ed ottiene molto di più di quanto
gli era stato concesso.

La Prima guerra mondiale per l’Italia rappresenta il segno che i cattolici, che formalmente non
riconoscono il re, muoiono per quel regno, dal momento che anche il clero va a combattere. Inoltre,
la Prima guerra mondiale porta sulla scena politica anche la classe operaia, la cosiddetta massa che
prima era esclusa dalla sovranità. Infatti, nel 1912 per la prima volta si adotta una legge elettorale a
suffragio universale maschile. In effetti, con questa partecipazione maggiore, nelle elezioni
politiche del 1919 i liberali perdono un’importante percentuale di voti fermandosi all’8,6% dei voti,
percentuale guadagnata invece dai socialisti al 32,3% dei voti e dal Partito Popolare Italiano,
fondato da un prete, al 20,5% dei voti: i cattolici entrano per la prima volta in un’entità politica.

La Marcia su Roma del 28 ottobre 1922 rompe il paradigma liberale e afferma un nuovo governo.
Nel 1923 c’è già un primo segnale di innovamento: la riforma Gentile, che parte dalla formazione
e dal comparto scolastico, il quale costituisce un raccordo tra sfera istituzionale e sfera sociale, per
creare un nuovo modello tramite la forgia in giovane età del cittadino fascista, abroga la legge
Coppino e permette alla religione cattolica di tornare nei programmi obbligatori della scuola come
fondamento e coronamento dell’istruzione elementare obbligatoria. Questo è un segnale che il
cattolicesimo comincia ad essere visto come la religione del nuovo stato fascista e ad esso viene
riconosciuto un ruolo pubblico e non più solo privato. In realtà, però, nel 1923 Gentile usava il
cattolicesimo non pensando a quello insegnato in Chiesa, ma riferendosi ad una filosofia minore, un
elemento irrazionale e mistico che doveva essere insegnato fin da piccoli agli studenti che non
riuscivano ancora ad approcciarsi alla filosofia major. In effetti, il cattolicesimo serviva a
smantellare il razionalismo del liberalismo ed era visto come funzionale al regime con scopo
politico, tant’è vero che alle medie non si insegna più ma diventa obbligatoria la filosofia. Tuttavia,
questa legge realizza concretamente quel primo passo che la chiesa si aspettava per il
riconoscimento della centralità del cattolicesimo nella società italiana, anche perché l’insegnamento
viene affidato a membri interni alla Chiesa.
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Nel 1924 don Sturzo, fondatore del Partito Popolare, espressione dell’associazionismo libero, non
controllato dalla gerarchia ecclesiastica, dei fedeli cattolici, viene invitato dalla Chiesa ad andare in
esilio: l’esperienza dei cattolici liberi impegnati in politica stava finendo perché gli individui
stavano cominciando a sparire a causa della dicotomia tra stato autoritario e chiesa gerarchica che
non dava spazio ai suoi fedeli.
La legge 2693 del 1928 indica i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica come materia
costituzionale: si comincia a delineare una dicotomia bilaterale e diventa fondamentale per lo Stato
regolare tali rapporti in quanto la Chiesa cattolica fa parte dei pilastri dello Stato. L’età liberale si è
ufficialmente spenta e si è in una situazione del tutto nuova: la società viene incorporata nello Stato
o nella Chiesa, istituzioni che inglobavano tutti gli individui e che tendono ad avvicinarsi sempre di
più.

Terza lezione – 08/10/2020

La svolta concordataria: i Patti Lateranensi

Nel palazzo del Laterano a Roma l’11 febbraio 1929 si mette fine al modello liberale del diritto di
libertà religiosa e si supera la legge delle Guarentigie con la sottoscrizione dei Patti Lateranensi.
Questo cambiamento si nota anche dal fatto che non c’è più una persona sola a firmare il
documento come se fosse una soluzione unilaterale, ma per risolvere la questione cattolica e fare dei
cattolici una parte integrante della nazione occorre fare i conti con l’istituzione ecclesiastica e,
dunque, a firmare è chiamato, oltre a Mussolini, anche il segretario di stato del nascente Stato
della Città del Vaticano, il Cardinal Gasparri. Il Capo del Governo italiano e il Segretario di Stato
vaticano firmano un documento fondamentale che segnerà poi i rapporti tra Stato e Chiesa per
moltissimo tempo. Il nome Patti Lateranensi è al plurale perché si sta firmando più di un
documento. Inoltre, essi vengono firmati in territorio ecclesiastico.

I Patti Lateranensi sono composti da due documenti:

1. Trattato. Esso contiene quattro allegati:
 Pianta del territorio dello stato della Città del Vaticano. Sono 44 ettari di
territorio su cui la Santa Sede ha la piena ed assoluta potestà. Si tratta di un territorio
piuttosto piccolo: va detto che in realtà i bersaglieri avevano lasciato un quartiere
molto più grande, ma il segretario di Stato Antonelli aveva loro chiesto di prendersi
anche parte di quel quartiere.
 Pianta degli immobili con privilegio di extraterritorialità e con esenzione da
espropriazione e da tributi. Si tratta di alcuni palazzi siti a Roma e in territorio
italiano, ma che in realtà non sono considerati territorio italiano ma dello Stato del
Vaticano. Tali palazzi sono esenti da tasse e non possono essere espropriati.
 Pianta degli immobili esenti da espropriazioni e da tributi. Si tratta, in questo
caso, di territori che appartengono allo Stato italiano.
 Convenzione finanziaria e fiscale. Visto che il pontefice acconsente alla firma, la
Santa Sede riceve con gli interessi tutto il denaro che le sarebbe spettato con la
Legge delle Guarentigie. Essa, quindi, salda i conti di età liberale.
2. Concordato.

Il Trattato corrisponde e sostituisce il primo titolo della Legge delle Guarentigie che abroga,
occupandosi delle stesse materie che erano nel primo titolo della precedente legge. Il trattato mira a
risolvere la questione romana e la questione della prigionia del papa dentro le mura leonine e lo fa
riconoscendo al Pontefice la piena indipendenza e sovranità sulla Città del Vaticano. Il pontefice
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diventa così proprietario esclusivo e sovrano sullo stesso Stato, mentre invece le Guarentigie gli
lasciavano il solo godimento). Per questo motivo, sugli immobili di cui sopra si può esercitare
un’autorità distinta rispetto a quella dello Stato: quella del Pontefice. Con il trattato, poi, si definisce
la sovranità del Pontefice nel contesto internazionale, poiché il papa viene definito capo di uno
Stato sovrano. Il Trattato riconosce la sovranità della Chiesa cattolica, non ammessa dalla legge
della Guarentigie, quindi riconosce la piena e indipendente proprietà del territorio vaticano e la
piena parità tra Stato e Chiesa cattolica, riconosciuta quale ordinamento giuridico primario,
dotato di un suo proprio ordine. Proprio per questo motivo i Patti Lateranensi segnano il passaggio
dalla legislazione unilaterale liberale alla legislazione bilaterale fascista.

Il Concordato, invece, abroga il secondo titolo della Legge delle Guarentigie, cui corrisponde e che
sostituisce: esso, infatti, si occupa dei rapporti tra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica in Italia e, in
particolare, dello statuto giuridico della Chiesa cattolica in Italia. Nel concordato si riconoscono alla
Chiesa cattolica dei privilegi specialissimi: essa riceve un riconoscimento di diritti e garanzie
riconosciute soltanto a lei e a nessun altro culto o gruppo religioso. Il Concordato, quindi, supera la
tendenziale parità tra i culti tipica del periodo liberale.

Il Trattato è ancora in vigore e dal Preambolo si può capire il cambiamento di rotta rispetto alla
prospettiva liberale. Ivi si afferma: “«Dovendosi, per assicurare alla Santa Sede l'assoluta e visibile
indipendenza, garantirLe una sovranità indiscutibile pur nel campo internazionale, si è ravvisata la
necessità di costruire, con particolari modalità, la Città del Vaticano, riconoscendo sulla medesima
alla Santa Sede la piena proprietà e l'esclusiva ed assoluta potestà e giurisdizione sovrana.». In tale
documento, c’è un concentrato di termini che mirano a dare soddisfazione al Papa Pio XI: vi si
riconosce, in effetti, la sovranità dello Stato canonico. È finita l’ambizione di istituire una libera
chiesa in libero stato e la Chiesa cattolica vuole chiarire che la soluzione della questione romana
deve passare da un accordo tra istituzioni anche per stabilire lo Statuto della Chiesa. All’articolo 24
del Trattato si dice che la Santa Sede è soggetto di diritto internazionale neutrale e, ex articolo 2
del Trattato, ha piena proprietà esclusiva ed assoluta potestà e giurisdizione sovrana sul
Vaticano. Il soggetto a cui si indirizzano le assicurazioni del Preambolo e l’articolo 24 è la Santa
Sede, che è il soggetto di diritto internazionale che ha la sovranità sulla Città del Vaticano.
La Città del Vaticano è un territorio sui generis, su cui si esercita la sovranità del Pontefice. Tale
stato è strumentale e non ha vita propria: ha un’indipendenza e delle garanzie solo nel momento in
cui è oggetto di proprietà del Papa, che ne è sovrano, quindi se la Santa Sede si trasferisse il
territorio sarebbe inglobato dallo Stato italiano. Questa entità territoriale, quindi, ha la funzione di
assicurare al Pontefice la piena indipendenza e sovranità, dal momento che qui nessuno se non il
papa stesso può esercitare la propria sovranità. La Citta del Vaticano, inoltre, non ha nemmeno un
popolo, poiché non ci sono cittadini stabili e stanziali, ma vi vivono solo alcune decine di persone
celibi che cessano di essere cittadini vaticani una volta che non hanno più delle funzioni all’interno
di questo stato: si parla di cittadinanza funzionale. Si parla quindi di stato strumentale, appunto
perché serve alla Santa Sede per assicurarsi l’indipendenza della sua sovranità. Anche lo Stato della
Città del Vaticano indirettamente gode della personalità giuridica internazionale: per questo motivo
alcuni trattati, ad esempio riguardo alle poste o alla moneta, sono stati firmati dall’ente territoriale
Città del Vaticano. Nella maggior parte dei casi, però, i trattati sono firmati dalla Santa Sede. La
Città del Vaticano non è parte dell’Unione Europea, ma è parte di alcune convenzioni finanziarie e
vi vige la libera circolazione dell’euro.
Altra peculiarità è Piazza San Pietro, che è parte del territorio vaticano ma è aperta al pubblico,
anche se il Vaticano potrebbe chiuderla. Quando è aperta, la polizia italiana può entrarvi e prestare
servizio, ma senza superare i gradini della basilica se non autorizzati dalle guardie svizzere.
All’articolo 22 del Trattato, infatti, si dice che l’Italia, a richiesta della Santa Sede, può procedere
contro delitti perpetrati in territorio vaticano se il delitto è commesso in Piazza San Pietro quando
essa è aperta al pubblico e se il reo è catturato in Italia agisce senza bisogno di delega vaticana,
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mentre se il reo è arrestato in Piazza San Pietro l’Italia può agire solo su richiesta della gendarmeria
vaticana oppure sempre se l’autore del delitto si è rifugiato in Italia.
Lo stato della Città del Vaticano non può aumentare di territorio. Esiste una legge, la Legge sullo
Stato della Città del Vaticano e poi ci sono delle leggi speciali che vengono applicate. Dal punto di
vista penale, si utilizza il Codice Penale Zanardelli dell’Italia liberale.

Il Concordato, invece, non è più in vigore perché nel 1984 a Palazzo Madama è stato firmato un
nuovo concordato, poi ratificato con una legge del marzo 1985. Ad ogni modo, il Concordato del
1929 ha lasciato un’impronta indelebile. Il Concordato è la sostituzione del secondo titolo delle
Guarentigie: esso fin dall’inizio si dimostra molto diverso, dicendo che la libertà religiosa non è un
diritto della persona. In effetti, all’articolo 1 dice: “L'Italia, ai sensi dell'articolo 1 del Trattato,
assicura alla Chiesa Cattolica il libero esercizio del potere spirituale, il libero e pubblico esercizio
del culto, nonché della sua giurisdizione in materia ecclesiastica in conformità alle norme del
presente Concordato; ove occorra, accorda agli ecclesiastici per gli atti del loro ministero
spirituale la difesa da parte delle sue autorità.”. Non c’è traccia della persona, dell’individuo e
delle coscienze, il concordato garantisce solo dei diritti all’istituzione ecclesiastica, non
riconoscendo il diritto di libertà religiosa, ma soltanto quella che tecnicamente viene chiamata
libertas ecclesiae. In effetti, il fedele godeva della libertà che però doveva essere mediata
dall’istituzione, non aveva delle facoltà che poteva esprimere nella vita pubblica e sociale. La prima
cosa che viene riconosciuta, infatti, è un potere spirituale, termine dal sapore medievale: la Chiesa si
concepisce come società perfetta e ha bisogno di un riconoscimento dal punto di vista
dell’ordinamento giuridico. Lo ottiene: con i Patti vengono concessi libero e pubblico esercizio del
culto, nonché la giurisdizione in materia ecclesiastica. Il Concordato tratta dunque di un rapporto tra
due istituzioni e, letto con gli occhi della nostra Costituzione, appare come lesivo dei diritti e delle
coscienze delle singole persone.
Per quanto riguarda i contenuti del Concordato, essi sono:
 Abrogazione di tutta la legislazione eversiva dei liberali, emanata tra 1855 e 1866. Viene
infatti dato pieno riconoscimento agli ordini religiosi.
 Varie esenzioni ai chierici, tra cui quella dal servizio militare. I liberali lo avevano loro
imposto perché ritenevano che tutte le persone fossero uguali. Inoltre, le sanzioni dei
tribunali ecclesiastici verso i clerici, che per lo stato liberale erano totalmente indifferenti,
tornano ad avere efficacia civile.
 Ritorno alla piena efficacia civile dei matrimoni canonici. Nasce anche il matrimonio
concordatario, celebrato davanti al ministro di culto ma destinato ad avere effetti giuridici
anche dal punto di vista civile: è sufficiente fare un’unica celebrazione davanti al ministro di
culto senza sposarsi di nuovo davanti all’ufficiale dello stato civile. Vengono riconosciuti
effetti civili anche alle sentenze di nullità ecclesiastiche e alle dispense super ratum et non
consummatum. Il concordato del 1929 riconosce infatti che nel momento in cui un tribunale
ecclesiastico dichiara nullo un matrimonio la sentenza ha effetti civili e lo stato non può che
recepirla: alla Chiesa è riconosciuta la piena sovranità sul matrimonio (fatta esclusione per il
matrimonio esclusivamente civile).
 Conferma e ampliamento della riforma Gentile. Nel 1923 la religione cattolica era
entrata come fondamento e coronamento nell’istituzione primaria e nel 1929 essa diventa
obbligatoria anche nella scuola secondaria.

I Patti, quindi, risultano essere un trattato internazionale tra due stati sovrani, quello italiano e
quello della Santa Sede che ha autorità sullo Stato della Città del Vaticano. La Chiesa cattolica,
infatti, viene considerata come un ordinamento giuridico primario, sicuramente anche grazie alla
sua organizzazione interna istituzionalizzata e piramidale. I Patti sono accompagnati da una legge
esecutiva che dà loro piena esecuzione e ha carattere costituzionale. Inoltre, la Chiesa non è vista

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come un’associazione privata ma come una societas perfecta in un contesto di pluralismo giuridico
istituzionale ed è un soggetto di diritto pubblico perché viene riconosciuta al pari dello Stato.

C’è un totale ribaltamento di tutta la legislazione separatista liberale, ribaltamento che si riflette
anche sul nuovo codice penale Alfredo Rocco del 1930. Esso sostituisce il codice Zanardelli del
1889 e in esso il bene giuridico non è più la coscienza individuale, perché vige in un rapporto tra
istituzioni in cui non vi è interesse per gli individui, ma è la religione cattolica. Se prima
riconoscere la coscienza individuale come bene giuridico da tutelare consentiva di affermare
l’uguaglianza tra tutti i cittadini, ora il fatto che sia la religione cattolica, ossia un bene giuridico
immateriale ma legato ad un’istituzione religiosa, ad essere il bene giuridico fa sì che venga
applicato un trattamento privilegiato per la Chiesa cattolica come istituzione e che salti la parità
tra i culti. Con il codice Rocco, se un individuo offende un cattolico avrà una pena piuttosto
consistente, mentre se offende un valdese avrà una pena molto più bassa perché nel primo caso
offende l’istituzione protetta come bene giuridico, mentre nel secondo no e l’offesa alla persona, in
entrambi i casi, non è presa in grande considerazione. Di conseguenza, la libertà religiosa non è
considerata come una libertà costituzionale, ma come espressione di un rapporto tra due
ordinamenti in cui gli individui sono assenti.
Inoltre, mentre nella legge delle Guarentigie vigono i principi di tendenziale parità tra i culti e
laicità, nei Patti gli individui non hanno più libertà: c’è la libertà della Chiesa (libertas ecclesiae,
definibile libertà stato-centrica) e non dei fedeli. La religione cattolica diventa la sola religione di
Stato, il quale diventa uno stato confessionale. I Patti Lateranensi, quindi, sono una rivoluzione,
fanno compiere al modello italiano di libertà religiosa un ribaltamento notevole.

Mussolini, in un discorso alla Camera dei deputati tenutosi in data 13 maggio 1929, cerca di dare
un’interpretazione fascista dicendo frasi come: «Nello Stato, la Chiesa non è sovrana e non è
nemmeno libera.»; «Non abbiamo risuscitato il potere dei Papi: lo abbiamo sepolto.»; «Nostro
dev’essere l’insegnamento.»; «Il Regime è vigilante e nulla gli sfugge. Nessuno creda che l’ultimo
fogliucolo che esca dall’ultima parrocchia non sia ad un certo momento conosciuto da Mussolini.».
In sostanza, Mussolini afferma che la Chiesa non è sovrana e non è nemmeno libera. Comunque,
riconoscendo una libertà istituzionale lo Stato fascista non riconosce la libertà personale, ma dietro
all’istituzione potranno in un certo senso nascondersi alcuni soggetti.
Poco dopo il papa Pio XI risponde in maniera indiretta a questo discorso, dando un’interpretazione
cattolica. Egli afferma, in una lettera al cardinal Gasparri datata 30 maggio 1929, che “nel
Concordato sono in presenza due sovranità perfette ed è appena d’uopo soggiungere che la
oggettiva dignità dei fini, determina non meno oggettivamente e necessariamente l’assoluta
superiorità della Chiesa.” (dato che la spiritualità vale di più della materia, la Chiesa è superiore) e
che “non è l’organizzazione cattolica in Italia che si sottopone alla sovranità dello Stato, sia pure
con una condizione di particolare favore, ma è il Sommo Pontefice che dispone quello che giudica
potersi e doversi fare per la maggior gloria di Dio e per il maggior bene delle anime.”.

Alla Chiesa, in quanto società perfetta, è riconosciuto il ruolo di ordinamento giuridico. Ai non
cattolici, invece, è concessa solo una libertà religiosa. Si parla allora di legislazione sui culti
ammessi, che è ancora in vigore.
Per la Chiesa cattolica non c’era bisogno di alcuna legislazione per le altre religioni e gli altri culti.
Mussolini però, per disturbare la Chiesa, decide di creare una legislazione per le altre religioni. La
formulazione della relazione ministeriale è mirata a consentire, dopo aver riservato una particolare
condizione giuridica alla religione dello Stato, il libero esercizio di tutti i culti, in omaggio al
principio della libertà di coscienza, che nessuno Stato moderno potrebbe ripudiare. Tuttavia, la
formulazione alla Camera è totalmente diversa: essa parla di autorità preposte e della necessità della
loro attività di vigilanza sul proselitismo protestante, per impedire che il settarismo il quale sta in

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agguato contro il fascismo e il cattolicesimo tragga pretesto dalla riaffermata libertà religiosa per
intensificare una camuffata attività di propaganda antifascista.
La legge 1159 del 1929 sulla legislazione per i non cattolici è ancora in vigore, con degli interventi
della Corte costituzionale. Essa ha un’apertura che il regio decreto del 1930 non ha sicuramente, pur
non essendo anch’essa una legge di libertà. Nel primo articolo della legge si dice: “Sono ammessi
nello Stato culti diversi dalla religione cattolica apostolica e romana, purché non professino
principi e non seguano riti contrari all'ordine pubblico o al buon costume. L'esercizio, anche
pubblico di tali culti è libero.”. Ovviamente, il soggetto a cui tale legge si riferisce non sono gli
individui, ma i culti diversi da quelli cattolici. Si dice che questi culti sono ammessi, termine che dà
l’idea di una concessione della libertà dall’alto, mentre la religione cattolica non è ammessa poiché
non ha bisogno di giustificazione. Ma la condizione perché tali culti siano ammessi dimostra che ci
sono dei controlli che riguardano non le azioni materiali svolte in nome del culto ma i principi
astratti, le idee, i pensieri prima ancora delle azioni: i culti devono rispettare l’ordine pubblico non
solo materiale, ma anche ideale. Essendo l’ordine pubblico di cui parla la legge del 1929 un ordine
pubblico ideale, messo a servizio di un’ideologia dello Stato e quindi fascista, la condizione di
ammissione era in sostanza una conformità al regime.
Inoltre, a determinare se un principio era contrario o meno all’ordine pubblico era l’apparato
ministeriale, come afferma l’articolo 2: “Gli istituti di culti diversi dalla religione dello Stato
possono essere eretti in ente morale, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del
Ministro di Grazia e Giustizia, uditi il Consiglio di Stato e il Consiglio dei ministri (…). Norme
speciali per l'esercizio della vigilanza e del controllo da parte dello Stato possono inoltre essere
stabilite nel decreto di erezione in ente morale.”. Un culto diverso da quello cattolico, ex articolo 2,
può darsi un’organizzazione e creare un ente esponenziale, il quale può vedersi riconosciuta la
personalità giuridica solo sottoponendosi ad una procedura discrezionale: deve rivolgersi al ministro
di grazia e giustizia (dal ‘32 in poi al ministro dell’interno), il quale deve confrontarsi con il
consiglio dei ministri (che è un organo solo politico, quindi il rispetto dei diritti non è assicurato) e,
se questo approva, allora con decreto regio si conferisce la personalità giuridica. Nei confronti dei
culti diversi dal cattolico, lo stato non rinuncia alla propria autorità conferendo un diritto a ricevere
la soggettività giuridica a prescindere, lo stato al massimo ammette tali culti. Nel processo di
riconoscimento, l’ente che vuole essere riconosciuto presenta al ministro il suo statuto e le sue
regole interne e, stando all’articolo 2, in questo iter di riconoscimento, lo stato si arroga il potere di
aggiungere delle norme ulteriori di controllo. Inoltre, all’articolo 3 emerge un’altra volontà di
controllo giurisdizionalista: “Le nomine dei ministri dei culti diversi dalla religione dello Stato
debbono essere notificate al Ministero dell'Interno per l'approvazione. Nessun effetto civile può̀
essere riconosciuto agli atti del proprio ministero compiuti da tali ministri di culto, se la loro
nomina non abbia ottenuto l'approvazione governativa.”. Deve, dunque, essere il ministro
dell’interno ad approvare le nomine dei ministri dei culti diversi dalla religione dello Stato: nei culti
diversi dal cattolico il ministro di culto, se non riceve l’approvazione governativa, non può stipulare
atti con effetti civili. Anche agli altri culti, quindi, è concesso che i matrimoni possano avere effetti
civili, ma soltanto se il ministro di culto è stato approvato.

Il regio decreto 289/1930 (norme per l’attuazione delle leggi sui culti ammessi) restringe ancora di
più quelle che potevano essere considerate come delle aperture della legge:
 Articolo 1: «Per l'esercizio pubblico dei culti ammessi nello stato, i fedeli di ciascun culto
possono avere un proprio tempio od oratorio. L'apertura di un tempio od oratorio al culto
deve essere chiesta dal ministro del rispettivo culto, la cui nomina sia stata debitamente
approvata a termini dell'art. 3 della legge, con domanda diretta al Ministro per la giustizia
e gli affari di culto e corredata dei documenti atti a provare che il tempio od oratorio è
necessario per soddisfare effettivi bisogni religiosi di importanti nuclei di fedeli ed è
fornito di mezzi sufficienti per sostenere le spese di manutenzione. L'apertura è autorizzata
con decreto reale emanato su proposta del Ministro per la giustizia e gli affari di culto di
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concerto con quello per l'interno.». Tale articolo afferma che i fedeli di culti diversi possono
avere un proprio tempio od oratorio. Tuttavia, a richiedere questa apertura, può essere
soltanto un ministro di culto approvato dal ministro dell’interno, altrimenti quel culto non
può avere neanche un tempio pubblico. L’approvazione del diritto di culto diventa quindi la
condicio sine qua non per poter godere della libertà fondamentale di religione. Inoltre, era
necessario presentare dei documenti che comprovassero il fatto che ci fossero effettivi
bisogni di importanti nuclei di fedeli.
 Articolo 2: «I fedeli di un culto ammesso nel regno possono, senza preventiva
autorizzazione dell’autorità governativa, tenere negli edifici, aperti al culto a norma
dell'articolo precedente, riunioni pubbliche per il compimento di cerimonie religiose o di
altri atti di culto, a condizione che la riunione sia presieduta od autorizzata da un
ministro di culto, la cui nomina sia stata debitamente approvata a termini dell'art. 3 della
legge. In tutti gli altri casi si applicano le norme comuni per le riunioni pubbliche (=
Testo Unico Pubblica Sicurezza).». Tale articolo afferma che, una volta che il culto aveva un
luogo di culto, i fedeli potevano recarsi in questi luoghi solo se c’era il ministro di culto o
solo se il loro riunirsi era stato espressamente autorizzato da un ministro di culto. Altrimenti,
si applicavano le norme del Testo Unico di Pubblica Sicurezza, rigidissimo, per le riunioni
pubbliche.
 Articolo 3: «I ministri di un culto ammesso nello stato, la nomina dei quali sia stata
approvata a termini dell'art. 3 della legge, possono pubblicare ed affiggere nell'interno ed
alle porte esterne degli edifici destinati al proprio culto gli atti riguardanti il governo
spirituale dei fedeli, senza particolare licenza dell’autorità di pubblica sicurezza e con
esenzione da tasse. Tali atti debbono essere scritti in lingua italiana, salva la facoltà di
aggiungere, accanto al testo italiano, la traduzione in altre lingue.». Tale articolo afferma
che i ministri di culto approvati possono affiggere nell’interno e alle porte esterne degli
edifici destinanti al proprio culto gli atti riguardanti il governo spirituale dei fedeli. Solo il
ministro approvato, però, può farlo e queste pubblicazioni non hanno alcun rilievo civile. Gli
atti devono essere scritti in lingua italiana, al massimo con a fianco la traduzione.
 Articolo 4: «I ministri di un culto ammesso nel stato, la nomina dei quali sia stata
approvata a termini dell'art. 3 della legge, possono, senza alcuna ingerenza delle autorità̀
civili, eseguire collette nell'interno ed all'ingresso degli edifici destinati al proprio culto.».
Tale articolo afferma che all’interno di questi templi, il ministro approvato può raccogliere
delle offerte.

Quindi i punti fondamentali del rapporto con i non cattolici sono:

 Fine del tendenzialmente uguale trattamento con i cattolici e la Chiesa cattolica.
 Prima legge speciale comune sul diritto di libertà religiosa, ma non è una legge generale
perché la Chiesa cattolica è sempre regolata a sé, da un diritto specialissimo (è una costante
in Italia, è sempre stato così). Inoltre, con la Chiesa cattolica è stabilito un accordo
bilaterale, dal momento che i Patti sono concordati. Per i culti diversi dal cattolico, invece,
c’è la unilateralità, quindi le leggi sono leggi dello Stato ed è la sovranità dello Stato a
decidere che sorte avranno i culti. In realtà c’è stata una sorta di bilateralismo implicito, di
mitigazione della unilateralità almeno inizialmente grazie al valdese Mario Piacentini, ma
non era una bilateralità riconosciuta. Quindi i binari della religione cattolica e degli altri
culti cominciano a seguire due vie diverse.
 C’è un rapido slittamento poliziesco per i non cattolici perché le competenze
originariamente previste in capo al ministro della giustizia passano al ministro dell’interno.
 C’è discrezionalità forte nel dare il diritto di libertà religiosa, tant’è vero che il
riconoscimento della personalità giuridica viene riconosciuto a seguito di un controllo e di
una scelta discrezionale da parte dello Stato. Sono richieste anche molte autorizzazioni

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preventive. Questo perché lo Stato ha paura, anche oggi, che i fedeli di altri culti possano
deviare nell’autarchia e non seguire più lo Stato per seguire piuttosto i leader religiosi.
 Sono imposti pesanti limiti a libertà di riunione e ad apertura di luoghi di culto.
 Dal 1934 si comincia a produrre delle circolari restrittive, decise dal Ministro dell’Interno
Buffarini Guidi, che vanno ad annullare le libertà rimaste e a perseguitare alcuni culti quali
quelli dei pentecostali, dei tremolanti, dei Testimoni di Geova, dell’esercito della salvezza e
altri. Tali circolari vengono accolte felicemente dalla Santa Sede.
Quindi i non cattolici si trovano nel regime fascista ben peggio che in quello liberale.

Gli ebrei hanno una sorte particolare. La legge del 1929 non si applica agli ebrei, ma d’altronde essi
hanno sempre avuto una specialità, non hanno avuto alcun diritto di cittadinanza per lungo tempo,
sono sempre stati ostracizzati. Fin dal 1857, gli ebrei italiani erano regolati da una legge, la legge
Rattazzi, che riconosceva l’autonomia istituzionale e salvaguardava l’identità delle comunità
ebraiche e delle sinagoghe: questa legge, nonostante fosse dei liberali, continuava a riconoscere alle
sinagoghe dei caratteri pubblicistici, come se l’ebreo dovesse essere forzatamente legato ad una
sinagoga che lo doveva rappresentare. Questo ovviamente stona con la concezione liberalista.
Nel 1930 il regime abroga la legge Rattazzi del 1857 e emana un Regio decreto, il 1731, pubblicato
in data 30 ottobre 1930, negoziato dall’ebreo Mario Falco. Esso prevede:
 Articolo 1: le comunità israelitiche sono riconosciute ex lege, senza la necessità di alcuna
procedura di approvazione, come personalità giuridiche di tipo pubblico: si parla di corpi
morali incaricati del soddisfacimento dei bisogni religiosi degli israeliti secondo la legge e
le tradizioni ebraiche. Tutti gli ebrei devono risultare iscritti alle comunità e pagare ad esse
delle tasse, in quanto le comunità, in qualità di ente pubblico, hanno capacità impositiva.
 Articolo 4: «Appartengono di diritto alla Comunità tutti gli israeliti che hanno residenza nel
territorio di essa.». Tale articolo implica che non c’è libertà religiosa perché gli ebrei che
hanno residenza nel territorio della comunità appartengono di diritto alla comunità stessa,
non possono scegliere.
Ma nel 1938 arrivano le norme sulla razza, una serie di disposizioni che li espellono dalla scuola,
dall’esercizio delle professioni, dallo stato civile. Si apre così la via alle persecuzioni. In particolare:
• R.D.L. 15 novembre 1938, n. 1779 - Integrazione e coordinamento in testo unico delle
norme già emanate per la difesa della razza nella scuola italiana;
• R.D.L. 17 novembre 1938, n. 1728 - Provvedimenti per la razza italiana;
• R.D.L. 29 giugno 1939, n. 1054 - Disciplina dell'esercizio delle professioni da parte dei
cittadini di razza ebraica;
• Legge 13 luglio 1939-XVII, n. 1055 - Disposizioni in materia testamentaria nonché sulla
disciplina dei cognomi, nei confronti degli appartenenti alla razza ebraica, modificata poi
dalla v 28 settembre 1940-XVIII, n. 1459.

Un anno dopo la legge sui culti ammessi esce il codice penale Rocco, che si basa sulla tutela non
della persona ma di un’idea, di un’istituzione: si parla di offese verso la religione di stato, non verso
chi la professa, con pena pari alla reclusione, mentre per le offese ad altri culti ammessi la pena era
diminuita. Nel codice Rocco è l’idea di religione ad essere posta al centro della tutela. Interessante è
il confronto tra gli articoli in materia religiosa dei due codici penali:
 Il Codice Zanardelli del 1889 affermava: “Chiunque, per offendere uno dei culti ammessi
nello Stato, pubblicamente vilipende chi lo professa, è punito, a querela di parte, con la
detenzione sino ad un anno o con la multa da lire cento a tremila.”. (Articolo 141)
 Il Codice Rocco del 1930 afferma: “Chiunque pubblicamente vilipende la religione dello
Stato è punito con la reclusione fino a un anno.” (articolo 402) e “Chiunque commette uno
dei fatti preveduti dagli articoli 403, 404, e 405 contro un culto ammesso nello Stato, è
punito ai termini dei predetti articoli, ma la pena è diminuita.” (articolo 406).

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D’altronde l’individuo per il fascismo viene emarginato: egli non è che un elemento infinitesimale,
transeunte e passeggero dell’organizzazione sociale e tutto deve stare nello Stato, nulla fuori e nulla
contro.

Il Concordato sarà oggetto di tante interpretazioni. Tra queste:

 Alcide de Gasperi lo definisce come un successo del regime, ma nella storia e nel mondo
una liberazione per la Chiesa e una fortuna per la Nazione italiana perché grazie al
concordato poi è nata la democrazia in Italia e De Gasperi stesso ha fatto politica.
 Benedetto Croce nel suo intervento dice che i Patti lateranensi non erano buoni perché
rinunciare alla laicità dello Stato è il primo passo per certificare la fine di tutte le libertà
civili.

Quarta lezione – 13/10/2020

La rivoluzione dei diritti umani: il nuovo paradigma costituzionale

Negli anni del fascismo la radio diventa uno strumento di comunicazione importante, che raggiunge
molte più persone rispetto alle forme più classiche utilizzate dal ministero ecclesiastico, come ad
esempio le encicliche e le altre forme scritte. Il papa della Seconda guerra mondiale, Pio XII,
comincia, a partire dalla Vigilia di Natale del 1944, una tradizione di radiomessaggi e nel
radiomessaggio di quell’anno egli sceglie di rivolgersi a quelli che lui chiama i popoli del mondo
intero. Già dal titolo si percepisce l’esigenza di superare l’approccio esclusivamente nazionalistico,
per richiamarsi alla dimensione degli individui e delle persone. In questo radiomessaggio sono
presenti dei concetti che si ritroveranno nelle carte costituzionali successive alla fine del conflitto e
che addirittura anticipano la Carta delle Nazioni Unite: “In tal guisa, mentre gli eserciti continuano
ad affaticarsi in lotte micidiali, con sempre più crudeli mezzi di combattimento, gli uomini di
governo, rappresentanti responsabili delle nazioni, si riuniscono in colloqui, in conferenze, allo
scopo di determinare i diritti e i doveri fondamentali, sui quali dovrebbe essere ricostituita una
comunanza degli Stati, di tracciare il cammino verso un avvenire migliore, più sicuro, più degno
della umanità.” e “Lo stesso ordine assoluto degli esseri e dei fini, che mostra l'uomo come
persona autonoma, vale a dire soggetto di doveri e di diritti inviolabili, radice e termine della
sua vita sociale, abbraccia anche lo Stato come società necessaria, rivestita dell'autorità, senza
la quale non potrebbe né esistere né vivere.”. Nel messaggio da una parte si trova una sorta di
aurora dei diritti dell’uomo e dall’altra la denuncia della concezione giuridica totalitaria. Ciò
traspare anche dai passaggi più neutri: ad esempio nell’incipit si fa riferimento ai colloqui e alle
conferenze perché tornano gradualmente la fatica e la lentezza del colloquio e del compromesso
rispetto alla guerra come risoluzione, esprimendo così un concetto completamente differente.
Mentre nel fascismo lo Stato era fine a sé stesso e l’individuo doveva solo prestare obbedienza allo
Stato, in questo messaggio si dice che l’uomo è una persona autonoma e al centro del sistema
giuridico c’è proprio la persona che ha autonomia, il che non significa che essa sia slegata da ogni
vincolo, ma che è autonoma perché è soggetto di diritti e doveri inviolabili in virtù della condizione
umana. Nel momento in cui la persona diventa il fine, lo stato diventa una società necessaria e
fondamentale rivestita dall’autorità, senza la quale non potrebbe né esistere né vivere. Si supera il

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concetto dell’obbedienza cieca ed assoluta allo Stato (superamento del cristallo di Hobbes) perché
comincia ad essere vigente un principio personalista. Si può parlare anche di superamento del
nazionalismo vestfaliano che dà inizio alla contemporaneità giuridica.

Al processo di Norimberga emerge per la prima volta una fattispecie nuova: i crimini contro
l’umanità. L’umanità comincia ad essere considerata come un soggetto giuridico. Nella Carta
delle Nazioni Unite, firmata a San Francisco il 26 giugno 1945, si dice che le Nazioni Unite hanno
la finalità di riaffermare la fede nei diritti fondamentali dell’uomo, nella dignità e nel valore della
persona umana, nell’uguaglianza dei diritti degli uomini e delle donne e delle nazioni grandi e
piccole. La persona umana era stata il valore più minacciato nel periodo precedente, quindi si insiste
molto su questo concetto.
Il 10 dicembre del 1948 a Parigi viene firmata la Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo,
che attribuisce a tutte le comunità in cui nascono le persone il dovere di proteggere la libertà e
l’uguaglianza originaria in dignità e diritti di cui sono già dotati gli uomini necessariamente fin
dalla nascita. Essa pone il rispetto dei diritti come criterio di valutazione della legittimità di ogni
Stato. Si ha, inoltre, il congedo dalla concezione statalista, sia dal totalitarismo del fascismo nel
‘900 che dal liberalismo dell’800, ma anche rispetto alle forme più soft dello statalismo del ‘700. La
Dichiarazione inverte il rapporto tradizionale tra Stato e diritti, facendo degli individui, e non
soltanto degli Stati, come voleva una dottrina per lungo tempo dominante, i soggetti di diritto
internazionale.

Questa nuova concezione fa anche cambiare il modo in cui gli stati si rapportano con la religione: lo
Stato liberale dava sì liberà religiosa, ma aveva come sotto testo l’obiettivo della coesione dello
Stato e del mantenimento dell’ordine pubblico; nello stato fascista addirittura non c’era libertà
religiosa. Nella nuova concezione la religione non è più strumentale alle funzioni dello stato, quindi
bisogna creare un nuovo diritto di libertà religiosa. Esso emerge dall’articolo 18 della
Dichiarazione Universale dei Diritti (DUDU) dell’Uomo del 1948: «Ogni individuo ha diritto
alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare di
religione o di credo, e la libertà di manifestare, isolatamente o in comune, e sia in pubblico che in
privato, la propria religione o il proprio credo nell'insegnamento, nelle pratiche, nel culto e
nell'osservanza dei riti.». C’è qui un legame concreto, diretto ed esplicito tra personalismo e
diritto perché l’individuo è portatore diretto di un diritto che è prima di tutto una libertà.
L’individuo ha in materia religiosa una libertà, quindi è al centro di questo diritto e si pone egli
stesso come arbitro del diritto di cui è titolare. La coscienza è centrale in quanto è il bene giuridico
fondativo del diritto. Questa libertà trova il suo fondamento, secondo le Nazioni Unite, non
nell’istituzione religiosa o in una religione specifica, ma nella coscienza che diventa il centro di
imputazione. Dal momento in cui è la coscienza l’oggetto della tutela della libertà religiosa, questa
libertà non è più rivolta soltanto ai credi riconosciuti, ma è la libertà di manifestazioni profonde
della coscienza, quindi è una religiosità che comprende tante cose, anche l’ateismo, le religioni
positive, le convinzioni e le ideologie di vita. È una coscienza che si apre a considerare come
fondamentali per la persona diversi aspetti, è omnicomprensiva ed esce dai confini delle confessioni
tradizionali. La libertà religiosa è anche libertà di cambiare e questa è un’idea nuova: non sapremo
come sarà il futuro ma tutti potranno prendere le loro decisioni, la religione è una scelta
individuale e non si è obbligati a tenerla nel proprio foro interno: l’individuo è libero di manifestare
nel foro esterno le proprie scelte, sia in comune che isolatamente, sia in pubblico che in privato. La
religione è un’opzione che si manifesta anche all’esterno, cosa che era esclusa precedentemente.

Nel 1966 viene firmato il Patto internazionale sui diritti civili e politici. Si sente la necessità di
riprendere il concetto di libertà religiosa perché la DUDU non è vincolante per gli Stati, mentre
questo patto implica una ratifica da parte di essi. L’articolo 18 di tale Patto afferma: “1. Ogni
individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Tale diritto include la
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libertà di avere o di adottare una religione o un credo di sua scelta, nonché la libertà di
manifestare, individualmente o in comune con altri, e sia in pubblico sia in privato, la propria
religione o il proprio credo nel culto e nell’osservanza dei riti, nelle pratiche e nell’insegnamento.
2. Nessuno può essere assoggettato a costrizioni che possano menomare la sua libertà di avere o
adottare una religione o un credo di sua scelta. 3. La libertà di manifestare la propria religione o il
proprio credo può essere sottoposta unicamente alle restrizioni previste dalla legge e che siano
necessarie per la tutela della sicurezza pubblica, dell’ordine pubblico e della sanità pubblica, della
morale pubblica o degli altrui diritti e libertà fondamentali. 4. Gli Stati parti del presente Patto si
impegnano a rispettare la libertà dei genitori e, ove del caso, dei tutori legali, di curare
l’educazione religiosa e morale dei figli in conformità alle proprie convinzioni.”.
Comparando questo articolo con il corrispondente della DUDU, si può notare che cambia la
definizione del diritto di libertà religiosa: nel 1966 scompare il riferimento alla libertà di cambiare
religione e si pone molta più enfasi sulla scelta, che però sembra ridursi al momento iniziale della
libertà religiosa. Probabilmente, non si è esplicitato tale diritto per consentire di ottenere anche il
consenso dai paesi musulmani. Al paragrafo secondo, si insiste sulla libertà. Al paragrafo terzo,
vengono esplicitati i limiti legittimi del diritto di libertà religiosa: tali limiti sono possibili ma non
sono assoluti, non sono lasciati alla discrezionalità assoluta dello Stato. I limiti devono essere
necessari per la tutela della sicurezza pubblica, dell’ordine pubblico, della sanità pubblica, della
morale pubblica e degli altrui diritti e libertà fondamentali, così da assicurare una maggiore
coesione sociale. Infine, al paragrafo quarto si cerca di bilanciare la libertà religiosa con la libertà
dei genitori.

Intorno al 1950 a Roma viene firmata la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti
dell’Uomo e delle Libertà fondamentali (CEDU). Il suo articolo 9 è sostanzialmente un calco
dell’articolo 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici: il primo paragrafo è infatti
identico all’articolo 18, mentre il secondo paragrafo diventa di fatto la matrice dell’articolo in
questione. Tale articolo afferma: “1. Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e
di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di
manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o
in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2. La libertà di
manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere oggetto di restrizioni diverse da
quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società
democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della morale
pubblica, o alla protezione dei diritti e della libertà altrui.”.
L’articolo 9 della CEDU non parla del diritto della libertà religiosa familiare, perché questo tema è
affidato all’articolo 2 del primo Protocollo addizionale, redatto nel 1952.

Il diritto dell’uomo di libertà religiosa si trova anche espresso nella Carta dei diritti fondamentali,
anche nota come Carta di Nizza, vigente dal 2000. All’articolo 10 si afferma: “1. Ogni individuo ha
diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Tale diritto include la libertà di cambiare
religione o convinzione, così come la libertà di manifestare la propria religione o la propria
convinzione individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto,
l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2. Il diritto all’obiezione di coscienza è
riconosciuto secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio.”.
Tale articolo riprende integralmente il paragrafo primo dell’articolo 9 della CEDU, senza riportare il
paragrafo secondo sui limiti. In esso sparisce la persona in quanto la parola individuo è il soggetto a
cui si fa riferimento. Inoltre, cita espressamente la concezione di obiezione di coscienza, rinviando
però ad una necessaria interpositio legis nazionale: l’obiezione di coscienza non è riconosciuta dalla
Carta, ma dalle leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio.

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Dall’analisi dei precedenti articoli emerge che a livello internazionale si parla di individuo, mentre
il modello europeo di libertà religiosa parla di persona. C’è una differenza tra i due termini:
l’individuo è inteso a livello individuale, come sciolto dalla comunità, concepito nella sua
astrattezza. La persona, invece, è situata, quindi non è sciolta dalla comunità, è già portatrice di una
cultura e di legami. Il modello europeo, quindi, tende ad accentuare maggiormente il personalismo
piuttosto che l’individualismo, per accentuare in seconda analisi la società democratica,
fondamentale per i paesi europei considerando anche la storia del continente. Ad ogni modo,
entrambi i termini rinviano ad una prospettiva universalistica, in cui i diritti fondamentali superano
il nazionalismo giuridico.

La concezione italiana deve confrontarsi con un modello internazionale preciso, che pone al centro
l’individuo e vede la libertà di religione, credo e convinzione come diritto fondamentale, che parla
di gruppi sociali in una società civile, accentuando la centralità della coscienza come bene giuridico.
Inoltre, a livello internazionale la libertà religiosa è vista come una scelta individuale, che si ha il
diritto di manifestare sia nel foro interno che nel foro esterno, anche se le sono applicati dei limiti,
seppur circoscritti. In Italia la situazione in quegli anni è completamente diversa perché la libertà
religiosa è considerata come un mero interesse al servizio di un’istituzione ed è lo Stato ad essere al
centro. Inoltre, non c’è il concetto di società civile al di fuori dalle istituzioni, ma solo uno Stato
inglobante. Nella tradizione italiana, poi, il soggetto religioso è un soggetto istituzionale: è la
confessione religiosa a essere titolare della libertà religiosa, non i singoli individui, ed essa è
percepita come un ordinamento giuridico. Inoltre, le manifestazioni nel foro esterno sono
rigidamente regolate e i limiti alla libertà di religione sono assolutamente discrezionali.
La scelta costituzionale vira a favore di un approccio personalistico: nella Costituzione si trovano
sia il riferimento alla persona che il riferimento all’inviolabilità del diritto di religione. Vi si trovano
in maniera molto chiara i termini usati da Pio XII nel radiomessaggio del 1944. La Costituzione ha
in sé l’idea che ci siano formazioni sociali che preesistono o coesistono con lo Stato e lo Stato deve
rinunciare a formattare e controllare tali formazioni. Inoltre, con l’entrata in vigore della
Costituzione, la Religione Cattolica non è più la religione di Stato e la coscienza comincia ad essere
considerata anche in Italia come il bene giuridico fondativo. Si parla di una centralità temperata
della coscienza: il diritto italiano di libertà religiosa è sempre molto attento nel conciliare le
esigenze del singolo con quelle della comunità di cui fa parte, in considerazione delle formazioni
sociali. I costituenti, però, restano piuttosto fedeli al modello fascista in un aspetto: essi ribadiscono
che il gruppo religioso più riconosciuto dalla nostra Costituzione, ossia quello cattolico, ha un
modello istituzionale e può essere considerato come un ordinamento giuridico. Tuttavia, la religione
è per la Costituzione una scelta, non un’appartenenza com’era precedentemente, ma sempre senza
dimenticare l’esigenza dei gruppi. Infine, il foro esterno non è rigidamente regolato e la libertà
religiosa può, in maniera aperta, manifestarsi sul piano esterno senza bisogno di seguire un catalogo
chiuso.
Gli articoli di riferimento nella Costituzione sono il 2, 19, 3, 20, 7, 8, 2, 19, 20.

Comparando il modello internazionale e la scelta costituzionale, si può riassumere che:

Con il modello internazionale:
 Si accentua l’attenzione sull’individuo e sul diritto di libertà religiosa come diritto
fondamentale;
 Centralità della coscienza come bene giuridico fondativo;
 Religione- credo-convinzione;
 Libertà religiosa come scelta individuale;
 Libertà religiosa e foro esterno – no catalogo chiuso;
 Limiti circoscritti.
Con la scelta costituzionale:

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 Si accentua l’attenzione sulla persona e sul diritto di libertà religiosa come diritto
fondamentale (articoli 2 e 19);
 Superamento della religione dello Stato – coscienza come bene giuridico fondativo –
formazioni sociali (articoli 2, 19, 3 e 20);
 Confessione religiosa come ordinamento giuridico: modello istituzionale – peso della storia
(articoli 7 e 8);
 Libertà religiosa come scelta individuale – formazioni sociali (articoli 2 e 19);
 Libertà religiosa e foro esterno – no catalogo chiuso (articolo 19);
 Limiti circoscritti (articolo 19);
 Conversione dalla libertas ecclesiae al diritto di libertà religiosa;
 Riconoscimento della normatività della coscienza individuale e associata e della normatività
delle confessioni religiose. Ne consegue il riconoscimento del pluralismo giuridico, anche
istituzionale nel contesto del primato della prospettiva personalista;
 Riconoscimento di corpi intermedi privati sia flessibilmente organizzati sia organizzati come
veri e propri ordinamenti giuridici e confessioni religiose. Così si dà riconoscimento
dell’autonomia e del pluralismo organizzativo dei gruppi religiosi;
 Il potere dello Stato è funzionale ai diritti inviolabili della persona e alla promozione
dell’uguaglianza sostanziale tra persone e gruppi. Si afferma un concetto di libertà
sostanziale e positiva nel contesto di un pluralismo tutelato paternalisticamente dallo Stato
costituzionale. Inoltre, si supera l’indifferenza dello Stato alla questione religiosa e la sola
attenzione verso le libertà negative;
 Uguale libertà tra cattolici e non, ma è un’uguaglianza ragionevole. Acquista così una nuova
finalità il principio di bilateralità.
Si tratta di una differenza sottile che ha le radici nel peso della tradizione cattolica nella storia
italiana.

Se si vuole sottolineare ancora di più la differenza tra il lascito fascista e l’ordinamento

costituzionale, si deve parlare di principio pluralistico, che connota l’approccio della nostra
Costituzione all’aspetto religioso. Nel nostro ordinamento esiste tale principio supremo, individuato
dalla Corte Costituzionale. Il principio pluralista è l’elemento identificativo del modello italiano e la
sua differenza rispetto al modello fascista: il pluralismo testimonia il superamento del monismo,
modello in cui lo stato, con il corporativismo stato-centrico, occupava tutti gli stati del diritto e della
società, tipico del fascismo. Inoltre, il principio pluralistico costituisce il superamento anche del
modello liberale, caratterizzato da u individualismo stato-centrico. Il modello pluralistico si vede
svolto in alcuni aspetti:
 Lo Stato non ha una sola religione, ma può essere plurale.
 Vige il pluralismo normativo, che deriva dalla scelta delle coscienze di chi abita quello Stato
(obiezione di coscienza).
 Vige il pluralismo organizzativo, cioè esistono nello Stato dei gruppi sociali che possono
dotarsi di tipologie diverse di organizzazione.
 Il pluralismo non è controllato dallo Stato, ma ne indirizza l’azione per assicurare che i
diritti fondamentali vengano tutelati. Questa funzione porta ad un cambiamento del ruolo
dello Stato, in quanto esso non può più limitarsi ad una uguaglianza formale ma deve anche
esserci una uguaglianza sostanziale. Si tratta quindi di un pluralismo che implica una non
indifferenza dello Stato. Lo Stato, nel perseguire il pluralismo, arriva ad una uguaglianza
ragionevole.
La nostra Costituzione non persegue l’uguaglianza tra cattolici e non, ma l’uguale libertà. Quindi la
nostra Costituzione non ambisce ad un trattamento identico, ma ragionevole, cioè diversificato in
modo da avere tutti lo stesso grado di libertà. Lo strumento principe per attuare lo stesso grado di
libertà, seppur nelle differenze, è uno strumento di carattere bilaterale: necessario è il concorso dello
Stato e delle confessioni religione, per raggiungere le intese. La bilateralità è giustificata dalle
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finalità del nuovo ordinamento: la tutela dei diritti della persona e il raggiungimento di una
uguaglianza sostanziale e ragionevole. Lo Stato può diversificare il trattamento dei gruppi religiosi
soltanto ascoltando gli ordinamenti a cui sono legati gli individui.
Nel nostro pluralismo, che supera i due modelli precedenti, lo Stato conserva la competenza delle
competenze: pur superando i due modelli, rivendica il suo diritto ad avere l’ultima parola nella
sfera civile. In questo modo, conserva la competenza di intervenire, ma non la finalizza alla tutela di
una sua ipostatizzazione personale, ma alla tutela dei diritti inviolabili della persona. In sostanza, si
supera Westfalia in merito alla finalità dello Stato, che diventa la tutela dei diritti inviolabili, ma non
viene messa in discussione la forza dello stesso. Lo Stato, inoltre, ha conservato la legislazione
esclusiva anche in determinate materie, in quanto si assume la responsabilità in nome della tutela
dei diritti delle confessioni religiose, dell’ordine pubblico e della sicurezza e della determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti
su tutto il territorio nazionale.
Nella Costituzione si trovano due facce del diritto di libertà religiosa:
 Profilo personale: dettato dagli articoli 19 e 20 della Costituzione, che sono la proiezione
del diritto internazionale sulla libertà religiosa in Italia. Esprimono la concezione di libertà
religiosa come individuale e non istituzionalizzata. Lo Stato che riconosce che la libertà
religiosa è un suo compito in quanto garante dei diritti fondamentali e se ne occupa in
maniera universalistica, con una legislazione unilaterale che si ritrova anche a livello
sovranazionale.
 Profilo istituzionale: dettato dagli articoli 7 e 8 della Costituzione, che esprimono il
rapporto dello Stato con le religioni viste come ordinamenti. In questo caso serve un diritto
ad hoc, quindi non è sufficiente una legislazione unilaterale: la bilateralità è necessaria
poiché si mettono in comunicazione e in collegamento ordini distinti.
Il profilo personale può trovarsi schiacciato dal profilo istituzionale. Per armonizzarli, si fa
riferimento ai principi generali, che fungono da direttive e norme cerniera, che sono gli articoli 2, 3
e 8 comma 1, in modo che tutti godano di uguali libertà. Il principio supremo di laicità è l’olio del
sistema.

Secondo alcuni, esiste un favor religionis poiché il fattore religioso pare essere il più nominato in
Costituzione, avendo dedicati ben quattro articoli (7, 8, 19, 20).
Sicuramente, comunque, vi è una centralità della Chiesa Cattolica, che ha una posizione del tutto
speciale e un articolo dedicato (l’articolo 7), e del profilo istituzionale del diritto di libertà
religiosa, tant’è vero che è dato ampio spazio alle confessioni religiose (articoli 7 e 8) e meno
spazio per altre forme organizzative meno istituzionali.
Questo sistema produce una conseguenza sul sistema delle fonti: nel nostro sistema vi è più
produzione legislativa bilaterale, contrattata tra Stato e confessioni religioni, che leggi generali per
tutti e, dunque, la legislazione speciale bilaterale prevale sulla legislazione generale unilaterale.

Quinta lezione – 15/10/2020

La gestione dell’eredità lateranense: l’articolo 7 della Costituzione

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La posizione della Chiesa cattolica è la prima questione affrontata in Assemblea costituente. La

questione dei Patti lateranensi diventa il presupposto preliminare per potere poi affrontare tutte le
altre questioni, compresa la più generale libertà religiosa come principio costituzionale. Questo fatto
certifica ancora una volta la peculiarità del modello italiano di libertà religiosa rispetto ad altri
paesi, che non hanno una questione romana da risolvere e non hanno nel loro territorio la sede di
una religione storica e importante. Anche la Costituente riconosce che la Chiesa cattolica gode nel
nostro paese di una posizione particolare, come già era chiaro con la Legge delle Guarentigie,
dichiarata fondamentale nel 1878 dal Consiglio di Stato, e con i Patti Lateranensi, dichiarati materia
costituzionale con la legge 2693 del 1928. Inoltre, c’è un progetto di costituzione elaborato dalla
Repubblica di Salò nel dicembre del 1943, noto come Progetto Biggini, che dice che i rapporti tra
Stato e Chiesa si svolgono nel sistema concordatario. I rapporti con la Chiesa cattolica, dunque, da
sempre sono concordatari e costituzionali.
I costituenti cominciano la discussione su quello che diverrà poi l’articolo 7 il 21 novembre del
1946 e la concludono il 27 marzo del 1947. Essi fanno una scelta importante: pongono i due articoli
che riguardano i rapporti della Repubblica con gli ordinamenti religiosi nella prima parte della
Costituzione, tra gli articoli fondamentali.

L’articolo 7 è l’esito di un lungo dibattito e si è arrivati alla formulazione attuale per tappe
successive, attraverso una discussione molto serrata. La prima sottocommissione si pone un quesito:
è necessario parlare prima di tutto dei diritti di tutti, quindi dei diritti fondamentali della persona, o
si deve prima di tutto affrontare un tema inter-ordinamentale come quello dei rapporti con la Chiesa
cattolica? Nel primo caso, prima di tutto vengono i diritti di tutti per garantire una base di
uguaglianza e solo in secondo luogo dare una specificazione ai rapporti con la Chiesa per quel che
non trovavano risposta nel diritto comune: questa ipotesi è caldeggiata da Cevolotto, del Partito
Democratico del Lavoro, e da Tupini, della Democrazia Cristiana. Dossetti, anche lui della
Democrazia Cristiana, invece, ritiene che non bisogna partire da ciò che è proprio di tutti i cittadini,
ma dai rapporti che lo Stato ha con gli altri ordinamenti, secondo un approccio internazionalistico.
L’unico ordinamento religioso che può essere qui collocato, quindi, è la Chiesa cattolica che nei
Patti lateranensi è stata riconosciuta come ordinamento. Questa preoccupazione di Dossetti rivela la
preoccupazione della Santa Sede, anche considerando il ruolo della Democrazia Cristiana come
partito vaticano: questa esperienza costituente rappresenta per la Santa Sede una prova per capire se
può davvero fidarsi di questa nascente repubblica, per capire come questa si porrebbe nei suoi
confronti. L’inserimento dei Patti in Costituzione, in effetti, è il presupposto per l’accettazione del
nuovo sistema democratico costituzionale da parte della Santa Sede. Perciò la linea di Dossetti
prevale e la Costituzione parte proprio dagli ordinamenti. In realtà la preoccupazione fondamentale
della Chiesa è che si possa tornare ad uno stato liberale, separatista, in cui la Chiesa è trattata come
associazione privata che non deve essere protetta con degli accordi bilaterali. A questa prospettiva
Dossetti, che è l’autore e promotore dell’articolo 7, respinge un ritorno al separatismo invocando
varie ragioni: egli non parla di individui, non dà attenzione alle persone, parla di una coscienza
cattolica italiana che è una coscienza collettiva e dice: «È un diritto della coscienza cattolica
italiana di pretendere che la Costituzione, come garantisce tanti altri diritti forse meno importanti,
garantisca che domani lo stato non devii bruscamente dalla linea di fatto oggi esistente e non
presuma di mettere la Chiesa alla stregua di qualsiasi società privata, invadendo così una funzione
spettante ad essa in modo esclusivo, di disciplinare cioè in maniera autonoma il fenomeno
religioso.». Dossetti si richiama all’identità di nazione-stato, che è una coscienza nazionale cattolica
che pretende che la Costituzione garantisca che lo Stato non tenti di ridurre la Chiesa alla stregua di
qualsiasi società privata, ma anzi, in continuità con la sua storia, riconfermi alla Chiesa quella
condizione che la rende un ente collettivo non comparabile alle altre formazioni sociali. Qui
Dossetti usa la Chiesa cattolica come una sineddoche: la Chiesa cattolica è una religione e il diritto
di libertà religiosa deve essere gestito dalla Chiesa cattolica. Si parla allora di libertas ecclesiae:
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Dossetti non parla di un diritto fondamentale delle persone, ma di un diritto che spetta alla Chiesa
come confessione-istituzione e lo Stato deve contrattare proprio con la Chiesa stessa per regolare
bilateralmente la libertà religiosa. L’idea che la libertà religiosa sia un elemento che attiene alla
Chiesa cattolica è presente anche oggi: lo Stato non si sente autorizzato a legiferare autonomamente
sulla libertà religiosa e infatti non c’è alcuna legge generale e unilaterale sulla religione.

La prospettiva di Dossetti viene poi espressa nelle proposte concrete che lui avanza. Dossetti
propone alla prima commissione due articoli, il 6 e il 7, per assicurare una doppia protezione ai Patti
lateranensi. Si tratta di due articoli che mirano alla costituzionalizzazione dei Patti lateranensi da
parte dell’ordinamento repubblicano da due prospettive diverse:
1. Articolo 6: “Le norme di diritto internazionale come gli accordi attualmente in vigore tra lo
Stato e la Chiesa e gli altri che eventualmente, secondo le modalità previste dalla presente
Costituzione, venissero stipulati in avvenire, fanno parte dell’ordinamento dello Stato senza
che occorra emanarle con apposito atto. Le leggi dello stato non possono contraddirvi.”.
Tale articolo riconosce che la Santa Sede è un ordinamento giuridico primario, anzi
addirittura i rapporti e gli accordi con la Chiesa diventano un paradigma di diritto
internazionale, lo esemplificano. Le norme dei patti e del Concordato sono equiparate alle
leggi internazionali primarie, perciò non hanno bisogno di una legge di ratifica: una volta
che lo Stato contratta con la Chiesa cattolica, il testo che raccoglie e unisce le due volontà
entra immediatamente in vigore nel diritto dello Stato senza bisogno che intervenga alcuna
legge di ratifica e le leggi dello Stato non possono contraddirlo perché tale testo ha ancora
più peso della legge dello Stato. Questo però è pericoloso, perché così l’esecutivo può
trattare con la Chiesa e far entrare immediatamente delle leggi nell’ordinamento senza che
queste passino per il Parlamento. Si parla di recezione automatica.
2. Articolo 7: “Fermi restando i principi della libertà di coscienza e dell’eguaglianza religiosa
dei cittadini (*), la religione cattolica – religione della quasi totalità del popolo italiano
(**) – è la religione dello Stato. Le relazioni tra lo Stato e la Chiesa cattolica restano
regolate dagli Accordi lateranensi.”. Tale articolo dà un’ampia protezione ai Patti e
introduce il concetto di atipicità. Dossetti, quindi, vorrebbe affermare la confessionalità
dello Stato, pur essendo questa attenuata dal rispetto delle libertà fondamentali per tutti,
anche a motivo del criterio sociologico che vede la religione cattolica come la religione della
quasi totalità del popolo italiano.

La controproposta arriva dal Partito Comunista Italiano e, in particolare, da Togliatti. Egli, dopo
aver accettato la posizione di Dossetti circa il discutere innanzitutto di ordinamenti, propone la
seguente formulazione: «Lo Stato è indipendente e sovrano nei confronti di ogni organizzazione
religiosa o ecclesiastica. Lo Stato riconosce la sovranità della Chiesa cattolica nei limiti
dell’ordinamento giuridico della Chiesa stessa. I rapporti tra stato e Chiesa cattolica sono regolati
in termini concordatari.». Egli afferma dunque che lo Stato è indipendente e sovrano nei confronti
di ogni organizzazione religiosa o ecclesiastica, senza nominare la Chiesa in particolare. E, oltre a
sottolineare il primato dello Stato, fissa il principio della competenza delle competenze. Poi,
aggiunge che lo Stato riconosce la sovranità della Chiesa cattolica, ma che questa sovranità è
accompagnata dai limiti dell’ordinamento canonico e che la Chiesa è sovrana solo entro questi
limiti). Infine, dice che i rapporti tra Stato e Chiesa sono regolati in termini concordatari, senza
imporre alcun vincolo ai Patti Lateranensi, ma anzi senza neanche nominarli: egli costituzionalizza,
quindi, una procedura e non i Patti stessi.

Una mediazione è offerta da Tupini della Democrazia Cristiana, che cerca di arrivare ad un
compromesso. Egli propone la seguente formulazione: «Le norme dell’ordinamento internazionale
fanno parte dell’ordinamento della Repubblica. Le leggi della Repubblica non possono
contraddirvi. La Repubblica riconosce la sovranità della Chiesa cattolica nella sfera
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dell’ordinamento giuridico di essa. I Patti lateranensi – Trattato e Concordato –attualmente in

vigore sono riconosciuti come base dei rapporti tra la Chiesa e lo Stato.». Egli riconosce che la
Chiesa cattolica è un ente primario, un ordinamento internazionale, ma depura il primo paragrafo da
ogni riferimento alla confessionalità dello Stato. Poi però aggiunge che la sovranità della Chiesa
cattolica si esercita nella sfera del suo ordinamento giuridico, non parlando della sovranità dello
Stato perché potrebbe dare fastidio, ma dandola per scontato. Inoltre, egli riconosce i Patti
lateranensi come base dei rapporti tra Stato e Chiesa, base che può essere modificata o ampliata.
Sicuramente da questa formulazione emergono i due commi del futuro articolo 7.

Dossetti è contento, ma vuole chiarire che è necessario che i Patti Lateranensi siano effettivamente
nominati e riconosciuti, perché non si possono ignorare. Inoltre, Dossetti aggiunge che è necessaria
una norma speciale per la Chiesa cattolica vista la sua importanza in Italia, rifiutando così
l’impostazione demo-laburista rivendicata da Cevelotto contraria a riferimenti a confessioni
religiose specifiche in Costituzione.

Si arriva, così, alla mediazione finale di Tupini, che nasce come articolo 5, ma che poi alla fine
diventerà articolo 7. Quell’articolo 5 recita: “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel
proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti lateranensi.”. La
prima parte ha sicuramente un’origine togliattiana, con l’aggiunta della Chiesa cattolica accanto allo
Stato come titolare della indipendenza e della sovranità congiuntamente ad una delimitazione
dell’ordine di entrambi. Nella seconda parte, si vede invece come i Patti Lateranensi siano
nominati in Costituzione non come base, ma come regolamentazione dei rapporti. In questo
modo, i rapporti sono nominati in Costituzione e sono vigenti. Cade quindi ogni sfumatura
giurisdizionalista perché i due enti sono posti sullo stesso piano, e cade ogni cenno ai limiti della
sovranità della chiesa e al primato dello stato. Questo articolo ci rende uno dei pochissimi stati in
Europa ad avere una legge specifica su una confessione religiosa.

Lelio Basso, del Partito Socialista Italiano, vota contro questo articolo, dicendo che nominare i Patti
Lateranensi significa legittimare e costituzionalizzare delle norme che sono in contrasto con lo
spirito della Costituzione stessa. Anche Cevelotto vota contro l’approvazione, ma le loro posizioni
rimangono minoritarie e l’articolo, passato a larga maggioranza, viene approvato prima in
Sottocommissione e poi in Commissione. Si arriva dunque in Assemblea, dove anche i comunisti
voteranno la mediazione Tupini che passa il 25 marzo 1947 con 350 voti contro 149.

Ad oggi l’articolo 7 comprende anche un’altra frase in più rispetto a ciò che era stato proposto da
Tupini. I due commi dell’articolo, attualmente, sono: “1. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono,
ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. 2. I loro rapporti sono regolati dai Patti
Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di
revisione costituzionale.”.
Il primo comma dell’articolo riconosce il pluralismo giuridico, quindi il fatto che lo Stato ha
abbandonato l’unilateralismo liberale e riconosce l’esistenza, al pari dello Stato, di altri ordinamenti
giuridici equiparati allo Stato stesso. Quando l’articolo dice “ciascuno nel proprio ordine” intende
gli ordinamenti giuridici come degli spazi governati da leggi, utilizzando un termine, ordo, di
origine medievale. L’effetto giuridico immediato è che la Repubblica italiana esclude un regime
teocratico poiché la Chiesa ha un suo ordinamento e quindi non può guidare quello dello Stato, in
quanto l’ordinamento dello Stato è indipendente e sovrano, ma esclude anche un sistema
cesaropapista, poiché lo Stato non può ingerirsi nell’ordine della Chiesa, o giurisdizionalista. Si
esclude anche il separatismo ottocentesco, cioè il fatto che lo Stato consideri la Chiesa come una
realtà interna ad esso.
L’articolo pone il problema di capire il confine tra l’ordine della Chiesa e quello dello Stato. Non si
tratta di un confine univoco, senza sfumature, ma si tratta di un criterio che ha una proiezione di
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tipo positivistico, con un presupposto storico e politico, e non formale. È il criterio della
“competenza delle competenze”: con esso si intende che il potere di definire ciò che spetta ai due
ordini e quale ordine sia competente è dello Stato. Lo Stato fissa i confini del proprio ordine e le
proprie competenze con la Costituzione, che può essere vista come una mappa delle competenze. È
lo Stato a decidere perché ha un compito che non può cedere a nessuno, cioè quello di regolare i
diritti inviolabili di tutti. Questo compito fa si che non possa esistere nessun altro al di fuori dello
Stato, se non all’interno dell’ordinamento internazionale, che si possa sostituire allo Stato e che
possa far correre il rischio che i soggetti si trovino privati della tutela dello Stato. Quindi, in nome
di questa tutela, è lo Stato che può fissare i confini dei due ordini.
Distinguere gli ordini vuol dire che c’è l’ordine costituzionale rispetto al quale la Chiesa non ha
alcun potere e allo stesso tempo lo Stato non può rivendicare alcun potere nella sfera
dell’ordinamento della Chiesa: si parla di non efficacia diretta degli atti e delle qualifiche di un
ordinamento nell’altro. È necessario un collegamento formale, pertanto questi due ordinamenti sono
regolati da delle forme amministrative di tipo differente, oltre ai Patti. In particolare:
 Rinvio formale o sostanziale. Il rinvio è uno strumento tipico degli stati confessionali e può
essere formale o sostanziale (materiale). Nel rinvio sostanziale, lo Stato ricopia una regola
dell’ordinamento canonico e la rende legge. Nel caso del rinvio formale, lo Stato rinvia ad
una norma canonica senza copiarla. Queste forme sono tipiche del periodo in cui i due
ordinamenti non erano ancora distinti.
 Presupposto. Nel nostro sistema, in cui i due ordini sono distinti, il presupposto è il sistema
attraverso cui i due ordinamenti possono entrare in rapporto. Con tale metodo si indica la
possibilità che un istituto di diritto canonico possa ricevere delle conseguenze giuridiche
anche nell’ordinamento dello Stato, che lo considererà legge come presupposto del diritto
canonico. Ad esempio, il diritto canonico definisce cos’è il ministro di culto e la legge dello
Stato dice che la definizione del ministro di culto è fissata dal diritto canonico.

Nell’apparente descrizione, il secondo comma dell’articolo 7 fonda un principio essenziale previsto

solo per la Chiesa cattolica: i rapporti tra Stato e Chiesa sono rapporti obbligatori e la bilateralità
sancita dalla Costituzione è necessaria. Ciò si può capire dal fatto che non si rinvia alla discrezione
del Governo o ad accordi futuri che si potrebbero anche non avere. Questa bilateralità fondamentale
supera il separatismo e l’unilateralismo liberale. La Costituzione cerca di attribuire a questi rapporti
un significato diverso rispetto a quello che vigeva in epoca fascista: i Patti vengono inseriti per il
riconoscimento del pluralismo dello stato italiano, che ha rapporti di collaborazione anche con altri
ordinamenti in chiave di libertà, per promuovere la libertà stessa. Nel primo paragrafo si rivendica
una distinzione degli ordini, mentre nel secondo si rivendica un rapporto: la bilateralità necessaria
non è ritenuta contradditoria rispetto alla distinzione degli ordini e il Concordato non è ritenuto
contradditorio rispetto alla separazione tra Stato e Chiesa. Nel sistema pluralista i rapporti tra lo
stato e la chiesa, pur essendo necessari, non sono visti come una contraddizione con la separazione
degli ordini, anzi sono visti come una naturale conseguenza logica della distinzione: il Concordato
c’è proprio perché esistono due ordinamenti differenti.

I Patti sono entrati in Costituzione, nonostante fossero stati stipulati dal regime fascista, in base a
delle motivazioni differenti, che tentano progressivamente di rileggere i Patti in modo differente:
 Artuto Carlo Jemolo sostiene che i Patti Lateranensi servono a tutelare la pace religiosa in
Italia.
 L’inserimento dei Patti consente di stipulare un patto costituente: lo Stato accetta i Patti e la
Chiesa accetta la Costituzione.
 I Patti Lateranensi, nati nel 1929 come esternalizzazione della tutela dei diritti, diventano,
con il nuovo Concordato del 1984, un accordo di libertà come riconoscimento di specifiche
esigenze cattoliche e di reciproca collaborazione per la promozione dell’uomo e del
benessere del Paese.
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A lungo si discute del nodo della menzione dei Patti Lateranensi, chiedendosi se sia più opportuno
menzionare i Patti di origine fascista o affermare semplicemente che i rapporti sono regolati in
termini concordatari, come vuole Togliatti. Nella proposta di Togliatti, i Patti sarebbero restati una
legge ordinaria, nella liberta disponibilità del Parlamento. Dossetti, però, convince Togliatti a favore
della menzione esplicita. Per attenuare il riconoscimento dei Patti Lateranensi, comunque, la
Costituzione circonda l’articolo 7 di una serie di altre norme: l’articolo 8, che è una sorta di norma
specchio dell’articolo 7, l’articolo 19 e l’articolo 20, i quali attenuano il privilegio concesso alla
Chiesa cattolica. Questo proprio per evitare che l’articolo 7 passi come un privilegio esclusivo per i
cattolici. L’articolo 7, quindi, diventa un po’ la matrice della tutela concessa anche agli altri: la
libertà religiosa dei non cattolici è un riflesso della libertà data alla Chiesa cattolica.

Ci si chiede anche se nominare i Patti voglia dire costituzionalizzare delle norme in radicale
contrasto con la Costituzione e porre un vincolo alla loro modificabilità. Calamandrei si preoccupa
che, visto che i Patti sono norma speciale, costituzionalizzarli possa significare costituzionalizzare
delle norme che godono di una posizione superiore a quella della legge ordinaria e, quindi,
costituzionale. Dossetti dà l’interpretazione autentica all’articolo 7 rispetto alla questione della
menzione dei Patti chiarendo che il secondo comma non è una norma sostanziale, ma è una norma
sulla produzione giuridica: ciò significa che questo comma non ha come finalità la
costituzionalizzazione del contenuto materiale delle singole norme dei Patti, ma ha come
conseguenza giuridica quella di affermare che i Patti non sono automaticamente esecutivi
nell’ordinamento italiano perché occorre una legge di esecuzione e quella di assicurare alla legge
810 del 1929 (legge ordinaria di esecuzione dei Patti) una particolare posizione nel sistema delle
fonti. Dossetti spiega che con tale articolo si afferma semplicemente che in assenza di accordo
bilaterale non si possono modificare i Patti se non con una revisione costituzionale: eventuali
modifiche dei Patti devono essere prodotte attraverso un determinato iter, cioè l’accordo bilaterale
reso poi esecutivo con legge ordinaria; in caso di mancato accordo è possibile l’intervento
unilaterale dello Stato, ma solo, ex art. 138 Cost., per l’abrogazione (NON per la modifica) della
legge di esecuzione dei Patto, il che comporterebbe l’uscita dal sistema concordatario.

In particolare, questo articolo ha come conseguenza quella di attribuire alla legge di esecuzione dei
Patti una forza di resistenza passiva speciale, che rende la legge stessa una fonte atipica. Questo
perché l’articolo 7 comma 2 rende la legge 810 del 1929 non suscettibile di abrogazione o di
modificazione ad opera di una successiva legge ordinaria parimenti ordinata e parimenti speciale.
L’effetto, dunque, è che questo articolo dà un vincolo al Parlamento, impedendogli di procedere con
abrogazioni e modifiche unilaterali se non vi è il consenso della Santa Sede. Se lo Stato volesse
unilateralmente intervenire sulla legge esecutiva dei patti, non potrebbe usare il procedimento delle
leggi ordinarie, ma dovrebbe seguire la procedura prevista dall’articolo 138 della Costituzione. In
sostanza, il secondo comma dell’articolo 7 afferma che una legge ordinaria non può abrogare una
legge precedente se non c’è un accordo, occorre il procedimento di revisione costituzionale ex
articolo 138. In questo modo, si obbliga lo Stato che vuole tirarsi fuori dai Patti ad usare una
procedura molto più complicata, una legge non ordinaria per liberarsi di una legge ordinaria. Se lo
Stato vuole modificare la legge 810 senza accordo, non può farlo perché una legge ordinaria,
espressiva del potere di sovranità dello Stato, non può unilateralmente modificare un accordo
bilaterale, serve per forza l’accordo o l’iter di revisione costituzionale. L’articolo 7 secondo comma
protegge dunque la legge 810 del 1929, che è da esso resa assimilabile, sotto questo limitato profilo,
alle norme costituzionali, in quanto risulta essere una legge ordinaria con forza passiva di legge
costituzionale.

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Per quanto riguarda la forza attiva della legge 810 del 1929, la Costituzione non dice niente e si
creano due correnti di pensiero circa la possibilità di sottoporre tale legge al sindacato di
costituzionalità:
 La cassazione e la dottrina conservatrice dicono che essa non può essere posta al controllo
della Corte costituzionale poiché la sua costituzionalizzazione è piena. Si parla di favor
religionis catholicae.
 La dottrina progressista dice che tale legge è una legge ordinaria, quindi la Corte
costituzionale su di essa può esercitare un ordinario sindacato di costituzionalità.

Nel 1970 si tocca per la prima volta una questione di costituzionalità sul matrimonio, quindi anche
la Corte è chiamata a rispondere a tale quesito. La Corte dice che l’articolo 7 contiene un preciso
riferimento al Concordato in vigore e, in relazione al contenuto del Concordato, ha prodotto diritto,
quindi, ne ha assicurato la copertura costituzionale. Con ciò si intende che l’articolo 7 ha parlato
esplicitamente dei Patti Lateranensi, quindi ha consacrato un vero e proprio principio pattizio e ha
riconosciuto nella legge 810 del 1929 una legge dotata di una forza passiva particolare. Però la
Corte costituzionale aggiunge anche che nel momento in cui bisogna sottoporre a sindacato di
costituzionalità la legge 810 del 1929 emerge il principio della competenza delle competenze:
nessuna fonte atipica potrà impedire che la Corte sia incaricata di giudicare la costituzionalità
quando sono in gioco i principi supremi dell’ordinamento costituzionale e i diritti inviolabili della
persona. Con la sentenza 238 del 2014, infatti, la Corte afferma: “Tuttavia, giacché esso riconosce
allo Stato e alla Chiesa cattolica una posizione reciproca di indipendenza e di sovranità, non può
avere forza di negare i principi supremi dell'ordinamento costituzionale dello Stato e i diritti
inalienabili della persona.”. Si parla allora di una forza di resistenza attiva relativa: quello
relativo alla legge di esecuzione dei Patti non è un ordinario controllo di costituzionalità, ma può
intervenire solo se ci sono in gioco degli interessi particolari quali i principi supremi
dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona. Quindi la Corte dà
un’interpretazione mediana: non rifiuta il controllo di costituzionalità, ma lo sottopone a dei
parametri differenti rispetto a quelli previsti per le altre leggi ordinarie. Questa forza di resistenza
attiva è propria soltanto delle norme di esecuzione dei patti lateranensi, quindi la legge 810 del
1929, mentre non godono di tale forza tutte le altre leggi che sono applicative della materia
concordataria, come ad esempio la legge matrimoniale del 1929 o la legge sugli enti ecclesiastici, le
quali non godono della copertura dell’articolo 7, ma soltanto di una forza passiva particolare in virtù
della loro bilateralità.

Quindi, la legge 810 del 1929, esecutiva dei Patti Lateranensi, in virtù dell’articolo 7 comma 2, ha
forza di resistenza passiva atipica e una forza di resistenza attiva relativa. Pertanto, tale legge è:
 Unilateralmente abrogabile da parte dello Stato solo attraverso procedimento di revisione
costituzionale;
 Mai modificabile unilateralmente nemmeno con procedimento di revisione costituzionale ,
altrimenti si avrebbe una violazione del principio supremo di laicità. In effetti, la bilateralità
è necessaria: non è possibile regolare unilateralmente i rapporti con un ordine esterno a
quello dello Stato;
 Modificabile o abrogabile con legge ordinaria quando c’è un accordo tra le due parti;
 Sottoponibile a giudizio di legittimità costituzionale solo sulla base del parametro offerto dai
«principi supremi dell’ordinamento costituzionale» e non sulla base della Costituzione
formale;
 Legge ordinaria non sottoponibile a referendum perché ha incidenza su una norma
costituzionale (articolo 7), il che obbliga ad una procedura specifica, e, inoltre, perché il
referendum è inabilitato a intervenire nella materia dei rapporti internazionali (come
stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza 16/1978).

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L’articolo 7 parla solo dei Patti e quindi della legge 810, ma il 18 febbraio del 1984 è stato firmato
un nuovo Concordato, che ha abrogato in toto il vecchio Concordato ma non il Trattato, attuando
per la prima volta la procedura prevista dall’articolo 7 comma 2. In effetti, c’è un accordo tra
Bettino Craxi, presidente del Consiglio dei Ministri, e il Cardinale Agostino Casaroli, a Palazzo
Madama. La legge di esecuzione del nuovo Concordato è la legge 121 del 25 marzo 1985 e
secondo, l’intentio legislatoris, anche il nuovo Concordato, pur abrogando il precedente in toto,
essendo una modifica che resta all’interno dell’alveo del principio pattizio, deve essere coperto
dall’articolo 7 esattamente come la legge 810 del 1929. Parte della dottrina, invece, dice che la
legge di esecuzione del nuovo Concordato non può essere sottoposta alla tutela dell’articolo 7 in
quanto si tratta di proprio di un nuovo Concordato, e, dunque, non più parte dei Patti Lateranensi, e
non di una semplice modifica.
Pertanto, si può dire che sia accettabile dare forza di resistenza passiva atipica per il rispetto della
bilateralità, come si fa, ex articolo 8, con le leggi di approvazione delle intese per i non cattolici,
poiché ciò che si garantisce ad un culto religioso si deve garantire anche agli altri. Paradossalmente,
la legge esecutiva del nuovo Concordato è salvata dalle leggi di approvazione delle intese con i culti
non cattolici. La forza di resistenza attiva, invece, è più difficilmente accettabile, perché non
ammessa neanche per le intese con i non cattolici. La Corte costituzionale, che ha esaminato la
legge 121 del 1985, ha usato il criterio già usato negli anni ’70, considerandola come una legge
sottoponibile al sindacato di costituzionalità soltanto utilizzando i vincoli dei principi supremi e dei
diritti inviolabili delle persone.

Nel concordato del 1929 vigeva la libertas ecclesiae, con i fedeli esclusi dal rapporto con lo Stato.
Essi però emergono nel concordato di Villa Madama del 1984, che vede le parti convergere sulla
tutela del diritto di libertà religiosa: oltre alla libertas ecclesiae, dunque, si afferma la libertà
religiosa. Nel nuovo Concordato e nel protocollo addizionale è esplicitamente indicata
l’accettazione, da parte della Santa Sede, del superamento della sola religione di Stato. Inoltre, nel
concordato dell’84, appare maggiormente la centralità del sentimento religioso dei fedeli come bene
giuridico da tutelare. Nell’84 si cerca di riportare i rapporti ordinamentali nati in secoli di storia
dentro la cornice della libertà religiosa: si nota un tentativo di armonizzazione dei rapporti inter-
ordinamentali e del diritto costituzionale di libertà religiosa.

Lezione speciale – 20/10/2020

Progetto prevenzione violenza contro le donne – lezione 1
Limiti al diritto di libertà religiosa, reati culturalmente orientati e contrasto alla violenza sulle donne

Il diritto di libertà religiosa è tutelato sia dall’ordinamento interno (copertura costituzionale con
articolo 19, 2, 3, 7, 8, 20, 30, 32) che dall’ordinamento esterno. Il diritto di libertà religiosa è un
diritto che si esercita in modo assoluto, senza limiti, ma in coscienza: non ho limiti a credere a
quello che voglio, ho una libertà assoluta di formare la mia coscienza e avere una mia convinzione,
ma relativamente al foro interno, che gode di una tutela assoluta. È invece relativa la libertà di
manifestare la propria religione e tenere comportamenti ad essa conformi al di fuori della coscienza,
nel foro esterno, perché ci sono dei limiti alle manifestazioni esteriori.

L’articolo 9 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) è rubricato “Libertà di pensiero,
di coscienza e di religione”. Esso afferma: “1. Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di
coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la
libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in
pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2. La
libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere oggetto di restrizioni
diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una
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società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della
morale pubblica, o alla protezione dei diritti e della libertà altrui.”. Il primo comma sancisce il
diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione, di cambiarli e di manifestarli. Sembrerebbe che
non ci siano limiti, che però vengono sanciti dal secondo comma, che dà limiti alla manifestazione
in foro esterno della religione o del credo. La libertà può essere dunque determinata ad alcune
condizioni, dettate sempre dal comma 2.

La formulazione di questo articolo è simile a quella dell’articolo 19 della Costituzione: “Tutti

hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o
associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti
di riti contrari al buon costume.”.

Tale articolo viene dopo la legge 1159 del 1929 che all’articolo 1 prevedeva già dei limiti alla
libertà religiosa: “Sono ammessi nello Stato culti diversi dalla religione cattolica apostolica e
romana, purché non professino principi e non seguano riti contrari all'ordine pubblico o al buon
costume. L'esercizio, anche pubblico di tali culti è libero.”. Questa legge limita solo i culti diversi
dalla religione cattolica, apostolica e romana, ponendo come limite da rispettare il buon costume e
l’ordine pubblico. Inoltre, dice che neanche i principi professati devono essere contrari, quindi
sembra limitare la religione anche nel foro interno oltre che in quello esterno. La legge 1159 del
1929 è ancora vigente, nonostante l’entrata in vigore della Costituzione, il che l’ha portata ad essere
posta più volte al vaglio di compatibilità da parte della Corte Costituzionale. La Corte ha colpito la
parte dell’articolo dove si fa riferimento ai principi e all’ordine pubblico, adeguando la portata di
tale articolo a quella dell’articolo 19 della Costituzione.

Quindi il limite esplicito, previsto sia dalla legge che dalla costituzione, è il buon costume, che
però va a limitare soltanto i riti, quindi le manifestazioni in foro esterno. I riti sono le celebrazioni e
gli atti di culto, che variano a seconda della confessione religiosa e non possono essere definiti in
modo univoco, ma soltanto facendo riferimento alle diverse pratiche delle diverse religioni.
La Corte costituzionale, interpretando il significato di questo limite con la sentenza 9 del 1965, dice
che il buon costume non si può far coincidere con la morale e la coscienza etica, ma risulta da un
insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione,
l’inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale (…), della dignità
personale che con esso si congiunge, e del sentimento morale dei giovani. Si tratta quindi di un
concetto elastico perché soggetto ad una relatività storica e culturale e variabile secondo le
condizioni storiche d’ambiente e di cultura.
Parte della dottrina ritiene che il limite del buon costume salvaguarda i dettami scaturenti dal
costume e dalla coscienza sociale come tutela e rispetto della persona umana, ma anche delle
istituzioni statali e del funzionamento dell’ordinamento stesso. La giurisprudenza, invece, dice che
anche le regole di diritto penale costituiscono un limite perché vanno a meglio evidenziare cosa sia
il buon costume, risultante dell’osservanza, libera od obbligata, di un complesso di leggi e in
generale di regole di condotta atte ad assicurare la libera e pacifica convivenza.

Ci vuole comunque prudenza nell’applicazione del limite perché il diritto di libertà religiosa è
costituzionalmente tutelato. Ad esempio, la Corte costituzionale con la sentenza 368 del 1992 dice
che il buon costume è un valore riferibile alla collettività in generale, un contenuto minimo
riassumibile con la dignità della persona, anch’essa tutelata dall’articolo 2 della Costituzione.
Quindi un riferimento al comune sentimento della morale va letto in base alla pluralità delle
concezioni etiche che convivono nella società contemporanea, ma comunque il contenuto minimo
del buon costume è la dignità della persona.

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La legge 1159 parlava anche di ordine pubblico, l’articolo 19 invece no, ma l’articolo 9 della
CEDU al comma 2 e altri testi internazionali lo nominano parlando di protezione dell’ordine.
Quindi, anche se questo limite non è presente in Costituzione, fatto sta che anche il nostro
ordinamento non può non tener conto che un limite, in forza dei testi internazionali, è anche l’ordine
pubblico.
L’ordine pubblico materiale o amministrativo è il complesso delle condizioni che assicurano la
tranquillità e la sicurezza materiale di tutti i cittadini e che possono venire concretamente e
materialmente violate. In senso lato, indica la violazione di concreti beni costituzionalmente tutelati,
quali la salute, l’integrità fisica e i diritti inviolabili dell’uomo cui si fa riferimento all’articolo 2.
Ma esiste anche l’ordine pubblico ideale o normativo, con cui si esprime l’assenza di
manifestazioni esteriori di insofferenza o di ribellione ai principi legislativi e ai legittimi ordini
dell’autorità. Ne costituiscono violazione il disobbedire alle leggi, l’odio di classe, i vilipendi, la
propaganda e l’apologia sovversiva. In qualche modo l’ordine pubblico può coincidere con la
repressione del dissenso politico e ideologico e si ricollega a esigenze tipiche dei regimi autoritari.
Infatti, nel codice penale del 1930 veniva dato un ampio spazio all’ordine pubblico e la Corte
costituzionale ha dichiarato incostituzionali per contrasto con il pluralismo ideologico quelle
fattispecie. Esiste anche un ordine pubblico costituzionale o democratico, che è quello che funge
da limite perché è conforme ai principi costituzionali: i concetti di ordine pubblico materiale e
ideale vengono riletti ispirandosi ai concetti di pluralismo e libertà sanciti dalla Costituzione.

Nel 2016, con sentenza 63, la Corte costituzionale afferma: “Tra gli interessi costituzionali da
tenere in adeguata considerazione nel modulare la tutela della libertà di culto […] sono senz'altro
da annoverare quelli relativi alla sicurezza, all'ordine pubblico e alla pacifica convivenza.”,
affidando così allo stato centrale la competenza in materia ex articolo 117, comma 2 lettera h. Può
trattarsi di un’involuzione dato che si torna a riferirsi all’ordine pubblico? Indubbiamente, la
nozione di ordine pubblico è necessaria per la convivenza civile e per la stabilità dell’ordinamento
democratico, ma allo stesso tempo è una nozione incerta e spesso strumentalizzata. È probabile che
la Corte abbia sentito l’esigenza di nominare l’ordine pubblico di nuovo a causa dell’influenza del
diritto internazionale e delle trasformazioni contemporanee, con particolare riferimento al
terrorismo a sfondo religioso.

Nel 1957, con sentenza 45, la Corte Costituzionale afferma che non esiste regola per cui ad ogni
limitazione posta in essere ad una libertà costituzionale debba principalmente corrispondere il
potere di un controllo preventivo dell’autorità di pubblica sicurezza. È un’affermazione diversa
dall’articolo 21 della Costituzione che demanda al legislatore, perché qui ci può essere solo un
controllo successivo fatto dal giudice. Inoltre, la Corte dice che la libertà deve essere limitata quel
tanto che basta per garantirla.

L’articolo 52 paragrafo 1 della Carta di Nizza afferma: «1. Eventuali limitazioni all'esercizio dei
diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e
rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di
proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano
effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i
diritti e le libertà altrui.». Tale articolo, quindi, afferma che nella limitazione bisogna
tenere conto del controllo successivo del giudice e del rispetto dei principi di ragionevolezza,
necessità e proporzionalità.

Il diritto penale può costituire un ulteriore limite poiché è espressione dell’ordine pubblico
costituzionale. Il diritto penale può essere limite a espressioni culturalmente o religiosamente
orientate. Può essere che la norma dello Stato che incrimina una pratica si scontri con una norma
culturale o religiosa che autorizza o impone la medesima pratica. Ad esempio, i rastafariani credono
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che l’uso di sostanze stupefacenti serva ad entrare in contatto con la divinità, pratica che lo Stato
però incrimina. Un altro esempio è la mutilazione genitale femminile, che secondo determinate
credenze culturali in, particolare dell’Africa Subsahariana, è da farsi, mentre lo Stato incrimina tale
pratica con la legge 9 del 2006, n. 7 art. 6, che ha poi introdotto l’articolo 583 bis CP. Tale norma
afferma: «Chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche, cagiona una mutilazione degli organi
genitali femminili è punito con la reclusione da quattro a dodici anni. Ai fini del presente articolo,
si intendono come pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili la clitoridectomia,
l'escissione e l'infibulazione e qualsiasi altra pratica che cagioni effetti dello stesso tipo. Chiunque,
in assenza di esigenze terapeutiche, provoca, al fine di menomare le funzioni sessuali, lesioni agli
organi genitali femminili diverse da quelle indicate al primo comma, da cui derivi una malattia nel
corpo o nella mente, è punito con la reclusione da tre a sette anni. La pena è diminuita fino a due
terzi se la lesione è di lieve entità. La pena è aumentata di un terzo quando le pratiche di cui al
primo e al secondo comma sono commesse a danno di un minore ovvero se il fatto è commesso per
fini di lucro. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì quando il fatto è commesso
all'estero da cittadino italiano o da straniero residente in Italia, ovvero in danno di cittadino
italiano o di straniero residente in Italia. In tal caso, il colpevole è punito a richiesta del Ministro
della giustizia.». Questo articolo, quindi, pone il limite alla norma culturale che autorizza quella
pratica. Questo perché il legislatore vuole tutelare e salvaguardare la donna.
Questo scontro tra norma penale e norma culturale o religiosa è dovuto anche alla diversità tra la
cultura del soggetto o gruppo e la cultura dello Stato. Questo perché il diritto penale è caratterizzato
da:
 Localismo: il diritto penale è tipico di un determinato territorio; ciò che è reato in uno Stato
può non esserlo in un altro.
 Principio di territorialità: come stabilisce l’articolo 3 del codice penale, “la legge penale
obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato”. Il diritto
penale, quindi, si applica alla società che lo genera.
 Figlio dell’epoca in cui è prodotto: le norme penali, per essere rispettate, devono riflettere i
giudizi di valore dominanti della società che li produce, quindi le norme morali e le norme
penali si intersecano.
 Non è culturalmente neutro: risente del contesto culturale nel quale viene elaborato, dei
valori e dei costumi di una società.
 È espresso in una lingua specifica: c’è coincidenza tra la lingua del gruppo maggioritario e
la lingua della legge, come tra la semantica della lingua del diritto e la lingua della comunità
di riferimento.

Il reato culturalmente motivato è un comportamento realizzato da un soggetto appartenente ad un

gruppo culturale di minoranza e da esso ritenuto condonato, accettato come comportamento
normale, approvato, incoraggiato o imposto, nonostante tale comportamento sia considerato reato
dall’ordinamento giuridico del gruppo culturale di maggioranza.
Il gruppo maggioritario o accogliente è un gruppo sociopolitico costituito da un numero rilevante
di individui che condividono una lingua comune e che hanno un legame con un territorio
geografico, di regola di ampie dimensioni.
Il gruppo minoritario, invece, è un gruppo sociopolitico costituto da un numero rilevante di
persone che condividono una lingua comune e che hanno un legame con un territorio geografico, di
regola di ampie dimensioni ma diverso da quello in cui si trovano ad operare.
I reati culturalmente orientati sono spesso posti in essere da immigrati o da persone che si trovano
in situazioni diasporiche, provenienti da contesti culturali diversi dalla società di accoglienza, il che
rende per loro di difficile conoscenza e comprensione le norme vigenti e i valori sottostanti nella
nuova terra di insediamento. Quindi la loro condotta, incriminata dall’ordinamento, è sicuramente
voluta e, dunque, commessa con dolo, ma è accompagnata da motivazioni proprio di un’altra
cultura valoriale.
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Sicuramente bisogna tenere in considerazione il carattere di multiculturalità della società. Le società

multiculturali possono essere di due tipi:
 Società multiculturale multinazionale, come la Svizzera, il Canada e l’Australia.
 Società multiculturale polietnica, frutto di immigrazioni di singoli gruppi o individui che
reclamano diritti polietnici, ma non possono reclamare diritti nazionale.
Tuttavia, anche se siamo in una società multiculturale, chi vive qui non può reclamare
l’applicazione di diritti diversi da quello nazionale. A fronte di questi scontri tra diritti culturali e
diritto dello Stato sorgono diversi modelli di gestione del multiculturalismo:
 Assimilazionista-integrazionista come la Francia. In tale modello si afferma
un’uguaglianza formale dicendo che tutti gli individui sono uguali ma solo se si assimilano
alla cultura di riferimento. Si parla allora di adeguamento unidirezionale.
 Multiculturalista come la Gran Bretagna. In tale modello si afferma un’uguaglianza
sostanziale perché c’è un adeguamento reciproco
 Misto come in Italia, fondato sul principio di laicità.

L’uomo è portatore della sua cultura di riferimento: ogni azione umana, infatti, è frutto della
natura e delle sovrastrutture che vengono imposte dal modello socioculturale in cui l’individuo è
educato e si forma. Pertanto, uno degli elementi motivazionali dell’agire umano risulta essere
propria la cultura di riferimento, poiché determina condizionamenti e fissa obiettivi spesso
inconsapevoli. Una cultura è tanto più penalmente rilevante quanto più è pervasiva, cioè in grado di
determinare l’agire umano, poiché ne penetra e ne avvolge, in modo significativo e profondo,
plurimi aspetti di vita.
Il concetto di cultura si riferisce alle concezioni proprie di una specifica comunità su ciò che è vero,
buono, bello ed efficiente. Per essere culturali le concezioni sulla verità, sulla bontà, sulla bellezza e
sull’efficienza devono essere consuetudinarie e socialmente ereditate. Per essere culturali tali
concezioni consuetudinarie e socialmente ereditate devono rappresentare significati incorporati e/o
agiti; devono essere effettivamente costitutive di (e pertanto emergere in) un modo di vivere. […] si
manifestano nei discorsi, nel diritto, nelle pratiche quotidiane di un gruppo self-monitoring and self-
perpetuating.

I reati in cui compaiono elementi normativi culturali comprendono concetti quali il pudore, il
vilipendio, il pubblico scandalo, la morale familiare e i motivi abietti e futili o di particolare valore
morale o sociale. Le categorie di reati più frequentemente riconducibili ad una matrice culturale
sono i reati a difesa dell’onore, le violenze in famiglia, la riduzione in schiavitù a danno dei minori,
i reati contro la libertà sessuale, le mutilazioni genitali femminili, i reati in materia di stupefacenti, il
rifiuto di mandare i figli a scuola e i reati concernenti l’abbigliamento rituale. Molti dei reati
culturalmente motivati vanno a colpire la donna. Il giudice, di fronte a questi fatti, può valutare
negativamente l’elemento culturale o non considerarlo rilevante. Questo quando l’imputato, pur
agendo in virtù di una propria diversa concezione culturale, abbia offeso beni giuridici rilevanti
perché connessi a beni fondamentali dell’individuo la cui osservanza è inderogabile o quando il
giudice non rinvenga nella cultura dell’imputato alcun elemento idoneo ad alleggerirne la posizione
processuale.
Oppure, il giudice potrà estendere la propria cognizione all’elemento culturale al fine di:
 Escludere il fatto tipico di reato.
 Riconoscere una causa di giustificazione.
 Escludere il dolo.
 Riconoscere una minor colpevolezza.
 Riconoscere particolari motivi di valore morale o sociale, per escludere l’aggravante per
motivi abietti o futili.
 Ridurre la pena in sede di irrogazione della sanzione.
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Un esempio in tal senso è rappresentato dal caso Hina, affrontato dal Tribunale di Brescia nel 2008
e poi portato sia in Corte di Appello che in Corte di Cassazione.
Hina, ventenne di origine pakistana, l’11 agosto 2006 viene uccisa dal proprio padre e da due
cognati, poi seppellita nell’orto di casa con la testa rivolta verso la Mecca. L’omicidio è portato a
termine con 20 coltellate e il taglio della gola. Il padre di Hina è in Italia dal 1989 e svolge regolare
attività lavorativa. I cognati vivono nella stessa casa del suocero, mentre la vittima viveva da poco
per conto proprio e visitava la famiglia, in particolare la madre, con regolarità. Il padre mal tollera
lo stile di vita di Hina che si è “occidentalizzata” e non si comporta come una “buona musulmana”,
causando, a suo dire, l’imbarazzo della propria famiglia nei confronti della comunità pakistana di
Brescia. Hina ha anche un fidanzato non musulmano, di fatto si sottrae alla sfera di dominio del
padre che la vede come una minaccia per gli equilibri familiari interni, intesi quali rapporti di
subordinazione personale alla figura paterna.
Il padre e i cognati vengono condannati a 30 anni di reclusione per omicidio aggravato dall’aver
commesso il fatto a danno di un discendente, dalla premeditazione, dall’aver approfittato della
minorata difesa della vittima e del rapporto di ospitalità e dall’aver promosso la cooperazione nel
reato. Inoltre, sono condannati per soppressione di cadavere. La condotta degli imputati, poi, viene
ritenuta integrare l’aggravante dei motivi abietti e futili perché la concezione del rapporto padre-
figlia che l’imputato intendeva proteggere e/o consolidare impone una dinamica “possesso-
dominio” in cui gli atteggiamenti tenuti dalla vittima vengono percepiti come pericolosi, lesivi di un
principio di autorità che non ammette l’autodeterminazione dei singoli. Inoltre, Hina costituisce un
pericoloso esempio per gli altri membri della famiglia. Pertanto, la volontà di punire la richiesta di
autonomia di Hina, che peraltro non ha mai rinnegato la propria famiglia e le proprie origini,
costituisce motivo abietto. In più si tratta di motivo futile per l’evidente sproporzione della reazione
che è sembrata tale anche alla comunità pakistana a cui la famiglia appartiene. In conclusione, la
motivazione culturale invocata dal padre viene ritenuta insussistente proprio in considerazione della
condotta specifica tenuta e delle motivazioni dell’agire, dal momento che la sua condotta ha
procurato una lesione dei diritti fondamentali dell’individuo che non ammette margini di
discrezionalità nell’esercizio dell’azione di repressione.
Anzi Corte di Appello conferma la pena sottolineando come, il fatto che l’imputato fosse in Italia
dal 1989, depone a favore del fatto che, nonostante i collegamenti con la cultura di origine, egli
dovesse comprendere appieno il disvalore sociale della propria condotta nel territorio di residenza
dove la propria comunità di riferimento stessa non condivide l’uso di tali mezzi per la risoluzione
del conflitto generazionale interno alle famiglie. Inoltre, la motivazione culturale appare solo come
il tentativo di camuffare un rapporto padre-figlia che si vuole improntato ad un principio di strenua
subordinazione fisica, psichica e materiale e non di riconoscimento e rispetto reciproci.
Un altro esempio è dato dal caso “Maltrattamenti in famiglia” discusso dalla Corte di Cassazione
nel 2003. L’imputato marocchino maltratta la moglie percuotendola con schiaffi, pugni e tirandola
per i capelli, procurandole lesioni gravi all’addome e fratturandole l’anulare della mano sinistra. La
Cassazione ha escluso che le convinzioni del soggetto agente in materia di regolazione delle
dinamiche familiari fossero tali da escluderne il dolo. Infatti, l’imputato ha sostenuto che la
regolazione da lui poste in essere dei rapporti con la propria moglie fossero da ascrivere alla propria
fede musulmana. La Corte ha osservato, però, che i principi costituzionali in materia di diritti
inviolabili della persona, pari dignità sociale, eguaglianza senza distinzione di sesso sono
sbarramento invalicabile contro l’introduzione nel nostro ordinamento e nella nostra società di
prassi e consuetudini che pongono in pericolo le conquiste di decenni di lotte civili e sociali.
Pertanto, la Corte di Cassazione ha affermato che la diversa cultura di origine può essere presa in
considerazione solo nei limiti in cui la stessa non confligga in modo frontale con i valori espressi
dalla nostra Carta costituzionale. Ancora, la Corte di Cassazione ha affermato che non si può
invocare l’ignoranza della legge penale in relazione ai cosiddetti delitti naturali, cioè in relazione a

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quelle fattispecie che fanno riferimento a norme extra-penali di civiltà, quali ad esempio, il rispetto
della vita umana e la non possibilità di ridurre in schiavitù i propri simili.

Intervento Noura Hamzil:

Dottoressa A. Lamrabet che con il suo libro “le donne e gli uomini nel corano, quale uguaglianza?”
solleva delle questioni che nessuno voleva sollevare e quindi viene cacciata da un consiglio.
Nella cultura occidentale la donna araba e musulmana va liberata dall’Islam perché è vittima
dall’Islam, ma in realtà si sa veramente poco della condizione della donna legata alla religione. La
donna musulmana non è un grande categoria che le racchiude tutte, in realtà non è così, basta
guardare anche solo il modo in cui portano il velo che ha un significato diverso a seconda delle
modalità.
La sharia, che cos’è? Legge sacra per i musulmani, libro sacro come la Bibbia, regole di
comportamento da seguire per i musulmani sia dal punto di vista religioso che sociale (nostre
definizioni). Sharia significa in arabo vuol dire via, la via che ognuno deve seguire, quindi è un
termine abbastanza generico. Successivamente a partire dal 9 secolo, in seguito all’interpretazioni di
diversi studiosi per risolvere diverse problematiche. I libri sacri sono il corano e un libro(Sunna) di
detti del profeta che mostra come comportarsi nella vita sociale. Qualche anno fa però un hadith
( definizioni che un testimone ha sentito direttamente dal Profeta) si è dimostrato che molti di questi
non erano più validi, perché non erano stati sentiti direttamente né dal Profeta, né da sua moglie.
Analizzando meglio il Corano ci accoriamo se bisogna liberare la donna dalla religione in cui crede
oppure se va liberata dalla società arretrata e fatta di consuetudini opprimenti.
Caso di lavoro: la maggior parte dei problemi nascono quando una donna viene portata qui dal
marito e una volta qui, la donna cerca di adattarsi nella nostra società e cerca di omologarsi alla vita
della donne occidentali. Cominciano i problemi all’interno della famiglia, dove il dialogo è scarso
(la società è una società maschilista dove il capo famiglia ha la prima e l’ultima parola). Quando la
donna cerca di migliorarsi e l’uomo non accetta questa cosa, allora cominciano i maltrattamenti e la
mediazione con la famiglia di origine(che consiglia alla donna di limitare il suo comportamento). Se
la donna ricorre al diritto italiano, la legge italiana la vede come una donna sottomessa dalla
religione e non da una condizione culturale. Se si sceglie il procedimento di divorzio italiano, il
procedimento è lento e l’uomo quindi ha la possibilità di agire nel proprio paese d’origine (con il
supporto delle famiglie, perché il matrimonio non è solo tra la coppia) con più velocità che ha la
possibilità di riprendersi la potestà dei figli. La donna si rimangia la denuncia in Italia e torna dal
marito che “ha sistemato le cose nel suo paese”, una volta ritornata a casa, la donna viene privato di
tutto (documenti, figli, libertà e obbligata a firmare le carte del divorzio). Quando la donna riesce a
tornare in Italia per denunciare il fatto, viene scritto nella denuncia che i documenti sono stati
smarriti e non sottratti, in questo modo viene meno tutto il reato.
Zawj= coppia
Dio crea tutti da una sola anima (sono alla pari) e li ha creati in coppia (senza nessuna distinzione di
genere) e solo successivamente fa riferimento a donne uomo. Tutti sono figli di Adamo, uomini e
donne. Sia maschio che femmina sia nel bene che nel male saranno premiati o puniti alla stessa
maniera. Un profeta in un’orazione si rivolge a “oh gente” con accezione maschile, e viene
redarguito dalla moglie e allaora egli si sente in dovere di stabilire la parità/uguaglianza di genere.
Prima dell’arrivo dell’Islam, c’era il cd periodo di ignoranza: il matrimonio esisteva nel passato
solo per le donne ricche ed importanti, queste donne erano coperte, mentre le altre (non ricche) non
si coprivano e quindi quelle senza velo venivano abusate e violentate. Con l’arrivo dell’Islam si
cerca di risolvere questo problema obbligando tutte a mettere il velo, in modo tale da diminuire la
tentazione degli uomini; così tutte le donne sono uguali.

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Matrimonio: letteralmente significa terreno, arare e cioè vuole indicare la fertilità della coppia.
Durante il matrimonio l’uomo deve dare la dote alla donna, cioè un segno dl suo affetto. Gli altri
criteri del matrimonio sono il mutaruf cioè l’amore e il rispetto tra uomo e donna.
Nel Corano non c’è la parola lapidazione. Nel Corano, nel periodo in cui c’era ancora il Profeta, si
cerca una soluzione alla lapidazione femminile (che nel periodo dell’ignoranza era all’ordine del
giorno) e si dice che la donna può essere lapidata solo se l’atto dell’adulterio è visto da 4 testimoni.
Concetto di “essere tutor di un a persona”, il Corano dice che gli uomini devono garantire a ciò di
cui le donne hanno bisogno. Oggi quando una donna decide che vuole studiare o lavorare, gli
uomini estrapolano solo questa parte del versetto e dicono alle donne che non hanno bisogno di
farlo. In realtà bisogna interpretare il versetto con un concetto diverso, il continuo del versetto dice
“ in base a ciò che vi è stato dato”, ciò vuol dire che se la donna ha la capacità di lavorare e di
soddisfare i bisogni della sua famiglia e del marito è ammissibile. In questo caso si è estrapolato un
versetto del Corano per inserirlo in una norma che fa sì che la condizione sia bloccata e subordinata
agli uomini.
“sposate quante donne volete due, tre, quattro” questa è solo una parte del versetto, c’è l’omissione
dei requisiti e delle condizioni in cui ha la possibilità di farlo. La parte del versetto che viene
omessa spiega la pratica di avere più mogli, è una pratica perché dopo le guerre c’era una grande
quantità di vedove con figli e quindi l’uomo poteva sposarne di più per proteggere loro e i figli, MA
qualora l’uomo non fosse capace di garantire l’uguaglianza a tutte le mogli allora ne deve avere solo
una. Oggi in Marocco e Tunisia è stata eliminata la poligamia.
Divorzio: nell’Islam non c’è il ripudio, ma c’è direttamente il divorzio. Prima per creare ubbidienza
delle mogli i mariti usavano la formula “sei divorziata” come minaccia; allora viene introdotta la
norma che dopo la terza volta che viene pronunciata la formula del divorzio non si può più
riprendere la moglie. Oggi nel diritto di famiglia, il divorzio non è più orale, ma è scritto davanti ad
un giudice (che indaga anche sulle ragioni del divorzio e tutela i figli).

Sesta lezione – 22/10/2020

La gestione dell'eredità dei culti ammessi: gli artt. 19 e 20 e l'art. 8 Cost.

Ad oggi nei principi fondamentali la Costituzione prevede un articolo, l’articolo 8, che si riferisce ai
culti non cattolici e che rappresenta una novità nel dettame costituzionale. Si tratta di una norma
organizzata fondamentalmente in tre commi: il primo paragrafo riguarda tutte le confessioni
religiose, compresa la cattolica, mentre il secondo e il terzo riguardano solo le confessioni diverse
dalla cattolica. Si tratta quindi di una legge particolare che recita: “1. Tutte le confessioni religiose
sono egualmente libere davanti alla legge. 2. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno
diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento
giuridico italiano. 3. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le
relative rappresentanze.”.

Per redigere questa norma, si è partiti il 21 novembre del 1946 e l’approvazione è arrivata il 12
aprile 1947, dopo che l’articolo 7 è già approvato perché solo dopo chiarito il ruolo della Chiesa
cattolica e dei Patti Lateranensi dentro l’ordinamento costituzionale l’assemblea costituente è stata
in grado di affrontare il tema dei non cattolici.

Cevelotto ha delle posizioni progressiste e parte con una proposta interessante: “«Tutte le
confessioni religiose che non contrastino con l’ordine pubblico, con la morale e con il buon
costume, hanno pari diritto di organizzarsi liberamente, di propagandare e diffondere la loro fede,
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di eleggere i propri ministri e di revocarli, di aprire templi e di possedere gli edifici nei quali il
culto viene esercitato. Tutti i culti hanno diritto a eguale protezione penale contro il vilipendio
loro, delle loro credenze, dei loro ministri e contro il turbamento delle loro funzioni. Particolari
leggi e patti concordati regoleranno il regime giuridico e amministrativo delle associazioni e degli
enti morali di qualunque culto.». La prima novità, che non verrà accolta nella formulazione finale,
è che Cevolotto ambisce a rendere la Costituzione il luogo dove per la prima volta possa trovare
posto una legge che regoli tutti i culti, cattolico e non cattolici, superando il regime di specialità da
sempre riservato a livello costituzionale alla Chiesa cattolica. L’intenzione di Cevelotto è quella di
considerare la questione religiosa unitariamente. Il secondo elemento fondamentale è che tale
norma comprende insieme sia la dimensione istituzionale, con il pari diritto di organizzarsi
liberamente, prevedendo un’autonomia istituzionale organizzativa), che quella personale,
nominando il diritto di propaganda della fede, di apertura dei luoghi di culto, di protezione nei
confronti del vilipendio. Inoltre, Cevelotto vuole usare questa nuova Costituzione superare la legge
sui culti ammessi e per ripulire la normativa penale vigente: le norme del codice penale Rocco
distinguono le religioni cattolica e non cattoliche e sarebbero discordanti con questo articolo che
vuole dare eguale protezione penale, per cui verrebbero meno. L’intenzione è quella di garantire una
piena libertà religiosa e di offrire una visione unitaria del diritto di libertà religiosa. Il quarto
elemento di novità riguarda la dimensione contrattualistica dei rapporti tra Stato e gruppi religiosi
che non riguarda più solo la Chiesa cattolica e neanche gli enti di vertice: si tratta di un
contrattualismo diffuso, molto più orizzontale. Cevelotto vorrebbe aprire la bilateralità a enti e
associazioni. Tuttavia, la Chiesa cattolica non può essere considerata alla pari degli altri culti e non
si può pensare che il Concordato valga come un qualsiasi accordo tra lo Stato e un’associazione.

A questa proposta risponde Dossetti con un la seguente formulazione: «Ogni uomo ha diritto alla
libera professione delle proprie idee e convinzioni, alla libera e piena esplicazione della propria
vita religiosa, interiore ed esteriore, alla libera manifestazione, individuale e associata, della
propria fede, alla propaganda di essa, al libero esercizio, privato e pubblico, del proprio culto
purché non si tratti di religione o di culto implicante principi o riti contrari all’ordine pubblico e al
buon costume.». Dossetti opera immediatamente una frammentazione dell’argomentazione di
Cevolotto: c’è un riferimento di carattere personalistico e si sposta l’attenzione sulla dimensione
personale dato che l’articolo è rivolto ad ogni uomo, ma non c’è più alcun riferimento alla
dimensione istituzionale nell’impossibilità di riconoscere, in relazione a quest’ultimo profilo,
l’uguaglianza tra cattolici e non cattolici. Dossetti fa molta attenzione ad evitare che tale norma
possa in qualche modo mettere dei limiti o far sorgere dei dubbi sul primato che invece deve essere
riconosciuto alla Chiesa cattolica dal punto di vista istituzionale. Inoltre, Dossetti, relativamente ai
limiti, riprende testualmente la legge sui culti ammessi, ponendosi così in una posizione più
arretrata rispetto alla prospettiva universalistica.
La discussione in sottocommissione è piuttosto veloce: si dice a Cevelotto che non ci si può riferire
alla legislazione penale in Costituzione perché è un argomento che spetta al legislatore e poi si
sceglie il progetto Dossetti, soffermandosi soltanto, almeno in un primo momento, sulla dimensione
personale. Per i cattolici si tutela subito l’istituzione perché proteggendo il Concordato si protegge
la libertà religiosa dei cattolici come riflesso della libertà dell’istituzione, mentre per i non cattolici
si tutela la dimensione personale e per il momento non si vuole andare oltre. Questa norma di
Dossetti è quella che costituirà il cuore dell’articolo 19 della Costituzione, quindi per il momento
l’articolo 8 non c’è.

Comunque, i non cattolici cominciano ad avere una tutela personale, anche se la dimensione
istituzionale tarda ad emergere e questo anche perché la Chiesa cattolica afferma di non poter
entrare in un regime unitario di libertà religiosa perché non è possibile un’irriducibilità a diritto
speciale comune dal momento che la Chiesa non può confluire con gli altri culti in un regime di
tutela istituzionale unitaria. L’idea di fondo della DC è quella di non toccare affatto in Costituzione
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la dimensione istituzionale dei non cattolici perché solo la Chiesa cattolica è un ordinamento
giuridico distinguibile dallo Stato, che è un’argomentazione completamente coerente con il fatto
che Dossetti riconosca il cattolicesimo come religione di Stato. L’idea della Democrazia Cristiana,
quindi, è quella di lasciare la tutela istituzionale degli altri culti al legislatore.
Ma, quando nel marzo del 1947 viene definitivamente approvato l’articolo 5 (futuro articolo 7), la
sicurezza raggiunta dai cattolici fa riaprire la questione: la tutela giuridica dei non cattolici sarà
sempre un riflesso della tutela giuridica accordata ai cattolici e ora che la Chiesa cattolica è al sicuro
allora diventa più semplice riaprire la questione della dimensione istituzionale dei non cattolici fin lì
accantonata. Sarà Terracini, del partito comunista, a proporre un emendamento all’articolo 5, le cui
nozioni però poi confluiranno nei secondi due commi dell’articolo 8. L’emendamento afferma: “Le
altre Chiese sono regolate dalle proprie norme che lo Stato riconosce in quanto non contengano
disposizioni contrarie alla legge. I rapporti fra lo stato e le altre chiese sono regolati per via
legislativa, d’intesa con le loro rappresentanze legittime.”. Terracini propone che le altre religioni
siano regolate dalle proprie norme che lo Stato riconosce in quanto non contengano disposizioni
contrarie alla legge e che i rapporti tra lo Stato e le altre chiese siano regolati per via legislativa
d’intesa con le loro rappresentanze legittime. Questo emendamento, che conferma la forza
paradigmatica della tutela giuridica riservata ai cattolici, consente però di cominciare a precisare
una tutela anche per la dimensione istituzionale dei non cattolici. Tuttavia, non si capisce bene cosa
vogliano dire il “riconoscere” e il “regolati per via legislativa”, il linguaggio non è chiarissimo e
manca un riferimento all’uguaglianza, pur essendovi mantenuti la bilateralità il riferimento alle
istituzioni.

Moro e Tupini, entrambi della Democrazia Cristiana, sono d’accordo e aprono la via all’apertura di
spazi anche per i non cattolici. Dossetti segue, ma fa notare che non tutte le chiese diverse dalla
cattolica possono essere riconosciute come ordinamenti giuridici come la Chiesa cattolica e spesso
esse non hanno neanche delle rappresentanze perché non hanno un tipo di organizzazione
piramidale. Dossetti afferma ciò per ricalcare nuovamente la super-specialità della Chiesa cattolica.
In effetti, la tutela istituzionale dei non cattolici viene molto a risentire della dimensione
istituzionale della Chiesa cattolica, con cui è facile prendere delle decisioni contrattuali, e si crede
che questa costruzione piramidale serva anche agli altri culti, questa costruzione viene riflessa sugli
altri culti che però sono diversi.
Lucifero, rappresentante del Partito liberale, insiste con la visione classica del liberalismo: vuole
fare un unico articolo per mantenere una prospettiva unitaria della libertà religiosa.
Viene poi presentata una nuova formulazione immediatamente accettata perché è una norma
riservata che ben distingue la Chiesa cattolica dagli altri culti e anche la Democrazia Cristiana è
favorevole e pensa di avere un più facile via libera all’approvazione dell’articolo 5. Inoltre, si dà
ragione a Lucifero e si ottiene lo spostamento all’articolo 14 (futuro articolo 19) sulla libertà
religiosa, che però, al contrario di quello che voleva Lucifero, riguarderà solo i non cattolici poiché
non si farà iniziere l’articolo con “Tutte le confessioni” ma con “le altre confessioni”, mentre la
Chiesa cattolica sarà regolata a parte dall’articolo 5 (futuro articolo 7). La nuova proposta recita:
“Le altre confessioni hanno il diritto ad organizzarsi secondo i propri statuti in quanto non
contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per
legge su base di intese, ove lo riecheggiano, con le loro rappresentanze.”.

Allora parte una serie di emendamenti che vogliono introdurre un principio di eguaglianza tra tutte
le confessioni religiose e introdurre una dicitura come: “Tutte le confessioni religiose sono eguali
davanti alla legge”. Per alcuni costituenti questi emendamenti vengono riconosciuti come non
contrari all’articolo 5 perché nell’articolo 5 l’oggetto è la Chiesa cattolica come ordinamento
giuridico internazionale, che in questo si diversifica da tutte le altre religioni, e non la religione
cattolica come confessione. Per alcuni esponenti della Democrazia Cristiana, però, questi
emendamenti non sono compatibili con l’articolo 5 perché essi strumentalizzano il pensiero di
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Francesco Ruffini che nel 1924 diceva che non si può paragonare la Chiesa cattolica
all’associazione della bocciofila. La differenza sta nel fatto che Ruffini faceva un confronto con
qualcosa di assolutamente secolare, mentre la Democrazia Cristiana questo confronto lo farà con le
altre religioni. Allora due democristiani, Cappi e Gronchi, propongono un altro emendamento:
“Tutte le confessioni religiose sono ugualmente libere davanti alla legge”. Capi e Gronchi dicono
che affermare l’uguaglianza delle religioni implica un giudizio di merito, mentre dire che sono
ugualmente libere può servire per esprimere un’uguaglianza di trattamento che non comporta
un’uguaglianza di merito. In effetti, l’uguaglianza viene respinta 140 voti contro 135, mentre
l’eguale libertà sarà approvata ad alzata di mano.
Quindi alla fine si avrà un articolo 14, formato dalla proposta Dossetti e dall’emendamento di
Terracini, articolo che però verrà poi suddiviso negli articoli 8, quindi si avrà una trasmigrazione tra
i diritti fondamentali di un articolo che riguarda per la gran parte i non cattolici e la loro dimensione
istituzionale, e 19, che riguarda la dimensione personale comune in una prospettiva unitaria ma che
nasce in relazione ai non cattolici, essendo i cattolici ritenuti già protetti non dalla libertà
costituzionale ma dalla libertà concordataria e, dunque, dalla libertas ecclesiae.

L’articolo 20 afferma: “Il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione
od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami
fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività.”. Si tratta di un articolo
che ha una storia molto breve: riguarda tutti, cattolici e non, viene inserito nella seconda parte della
Costituzione e nasce da una proposta di Dossetti per evitare che si introducano di nuovo delle
norme di legislazione eversiva liberale. Tale articolo vuole evitare che i gruppi associati per fini
religiosi possano ricevere pregiudizialmente trattamenti sfavorevoli, che il fine di religione e di
culto diventi di per sé un motivo di discriminazione. Viene approvato alla quasi unanimità.

In Costituzione dunque c’è una rigida distinzione tra dimensione istituzionale, situata nella parte dei
diritti fondamentali, e dimensione personale, mentre nel diritto internazionale la dimensione
personalistica è molto più centrale ed importante.

Il primo comma dell’articolo 8 è un comma cerniera, per unire tale articolo con quello precedente.
Per il resto, tra articolo 7 e articolo 8 c’è una relazione speculare: il primo comma dell’articolo 7
tutela l’ordinamento della Chiesa, così come il secondo comma dell’articolo 8, pur usando un
linguaggio meno solenne e più controllato, esprime tendenzialmente gli stessi contenuti e ha oggi la
stessa interpretazione. In effetti, esso garantisce, così come l’articolo 7, l’autonomia confessionale,
cioè la libertà di dotarsi del proprio ordinamento formale e di seguire le proprie norme
organizzative. I limiti imposti dall’articolo 8, ossia il rispetto dell’ordinamento giuridico italiano,
sono raramente invocati, quindi c’è veramente un parallelismo tra le due norme. Inoltre, è grazie
all’articolo 7 primo comma che si è arrivati all’articolo 8 secondo comma.
Poi, anche il secondo comma dell’articolo 7 e il terzo comma dell’articolo 8 sono speculari: per
effetto dell’autonomia confessionale, si riconosce anche la possibilità di una contrattualità e di un
regime pattizio anche per le confessioni religiose diverse dalla cattolica. La differenza è che la
dimensione pattizia è già insita nella religione cattolica, mentre per i culti non cattolici c’è una
norma in bianco, che deve ancora essere scritta, per spiegare come si possano creare queste intese.
Questi due articoli parlano di rapporti istituzionali e affermano una logica ordinamentale e
piramidale: l’idea è che le confessioni religiose abbiano una grande forza organizzativa, gerarchie
chiare e formalizzate in un contesto di pluralismo giuridico in cui i gruppi religiosi vengono
riconosciuti come organizzazioni istituzionali. La legge dello Stato sicuramente non può regolare la
vita dei gruppi religiosi, poiché una legge del genere sarebbe incostituzionale in quanto violerebbe
la distinzione degli ordini. La conseguenza è che lo statuto di una confessione religiosa diventa un
parametro di costituzionalità: lo stato italiano non può dettare norme né di principio né di
organizzazione per le confessioni religiose, c’è una riserva di statuto proprio come quella che vige
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per la religione cattolica. Il limite dell’ordinamento giuridico dello Stato riguarda il caso in cui lo
statuto della confessione religiosa volesse sostituirsi allo Stato, poiché se lo statuto è in contrasto
con quello che lo Stato afferma e tutela esso non avrà alcuna rilevanza civile davanti allo stato. Lo
Stato è uno statuto inefficace perché non ha nessuna competenza a dichiarare una nullità dello
statuto della confessione religiosa. Al contempo, vi è una possibile rilevanza dei diritti religiosi
tramite strumenti di collegamento tra i due ordinamenti: anche per le confessioni diverse dalla
cattolica vige il principio di bilateralità. In effetti, l’articolo 8 secondo comma è esattamente un
riflesso, con un linguaggio molto diverso, dell’articolo 7 primo comma. Quando si parla di statuto
non si parla dei testi delle diverse religioni: la nozione di confessione religiosa in costituzione non è
teologica, ma giuridica e molto più specifica, riferita a certi gruppi che hanno determinate
caratteristiche, e gli statuti sono le norme di tipo organizzativo, non le norme di principio. Per tutte
le religioni è garantita la possibilità di collegamenti con lo Stato: perché si abbiano riconoscimenti
civili nell’ordinamento dello Stato occorre che lo Stato riconosca la specifica fonte di produzione e
usi una logica bilaterale nei rapporti con le confessioni. Quando si deve rispondere alle peculiari
necessità di singole confessioni occorre seguire la via della bilateralità: vige il divieto di norme
unilaterali statali sulle singole confessioni, ma si deve cercare di arrivare ad una legge bilaterale,
contrattata, per differenziare la tutela di specifiche identità confessionali.
Ex terzo comma dell’articolo 8, se ci devono essere dei rapporti, questi rapporti vanno regolati sulla
base di un istituto chiamato intesa che la Costituzione non regola. Il riconoscimento dell’autonomia
confessionale delle istituzioni religiose incide sulle fonti del diritto italiano chiamate a regolare la
libertà religiosa perché la Costituzione dice che quando lo Stato vuole regolare i rapporti con una
confessione non può utilizzare una legislazione unilaterale in quanto ciò violerebbe l’autonomia: lo
Stato è in un rapporto e deve quindi usare la bilateralità. La confessione religiosa diversa dalla
cattolica può scegliere se valersi o no di un rapporto con lo stato italiano, mentre la chiesa Cattolica
ha un rapporto necessario con lo Stato, che non può mancare. Quindi lo Stato non può fare delle
legislazioni ad hoc contro i culti religiosi senza un’intesa con gli stessi, i rapporti devono sempre
essere regolati bilateralmente. Gli articoli 7 e 8 prevedono una legislazione contrattata, che però non
sostituisce la legislazione che deve essere emanata per adempiere agli articoli 19 e 20 della
Costituzione. Tale legislazione riguarda solo i rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose e tutte
quelle questioni a cui lo Stato non può rispondere unilateralmente perché riguardano delle
specifiche caratteristiche confessionali e necessitano di un accordo. L’intesa serve a dare corpo
all’uguaglianza sostanziale poiché differenzia il trattamento delle confessioni religiose. Si parla di
diritto specialissimo perché incide sui rapporti dello Stato con un solo ordinamento religioso, è un
rapporto che fa emergere delle caratteristiche specifiche delle confessioni religiose che necessitano
di una contrattazione bilaterale.

L’articolo 8 primo comma è un diapason: questa norma, nata per caso, è in realtà fondamentale,
almeno de iure per l’interpretazione della Corte costituzionale. Questa norma è la sola della parte
prima della Costituzione relativa al profilo istituzionale che si applica a tutte le confessioni
religiose, cattolica e non, e dovrebbe costituire un criterio interpretativo di tutta la legislazione
bilaterale e non solo. Questo comma dice che tutte le confessioni sono ugualmente libere davanti
alla legge, cattolica e non, con intesa e senza intesa. La Corte Costituzionale ha ritenuto questo
comma come uno dei principi cardine del principio di laicità dello stato, unitamente con la
distinzione degli ordini. Questo principio rende possibile la diversità del trattamento legislativo
sulla base di intese da parte della Repubblica, ma l’esito di queste legislazioni specifiche bilaterali
contrattate non può compromettere la libertà delle confessioni religiose che deve restare uguale a
quella delle altre. La differenza di trattamento rispetta l’articolo 3 sull’uguaglianza sostanziale e il
principio di laicità solo se essa non pone un gruppo in una situazione di diversa e minore libertà
rispetto agli altri. L’identità comune dev’essere regolata da una legge generale uguale per tutti, solo
ciò che è diverso può essere regolato in maniera diversa senza violare l’uguale libertà. Ciò che
attiene a un nucleo essenziale di diritto di libertà religiosa e alla libertà della confessione deve
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essere fruito in eguale misura da tutte le confessioni religiose, indipendentemente dal tipo dei
rapporti con lo Stato. Ciò presuppone un’adeguata tutela della dimensione condivisa e generale del
diritto di libertà religiosa e, dunque, una buona legislazione unilaterale speciale generale ben
bilanciata con la legislazione bilaterale contrattata. Dunque, intesa e concordato non dovrebbero
servire per il godimento del diritto di libertà religiosa nei suoi elementi essenziali, che dovrebbero
essere garantiti dal diritto unilaterale speciale. Lo Stato può stipulare delle intese e avere un
concordato con cui tratta in maniera diversa i gruppi confessionali purché dia a ciascuno il suo,
purché garantisca l’uguaglianza costituzionale. Se tratta le confessioni in maniera diversa creando
con quelle intese il presupposto per il godimento di un bisogno comune di libertà religiosa, come ad
esempio il bisogno di avere un luogo di culto, allora viola il principio di uguaglianza perché pone
una confessione che non ha un’intesa in una posizione nettamente sfavorevole e viola il principio di
laicità perché crea una scala gerarchica delle confessioni religiose. L’intesa dev’essere il luogo in
cui si regolamentano le esigenze e i bisogni specifici di ogni singola confessione.

L’articolo 19 e l’articolo 20 si situano nella dimensione universalistica e non sono più le istituzioni
religiose le titolari dei diritti, ma le singole persone. Tali articoli parlano della libertà religiosa come
diritto soggettivo fondamentale e inviolabile garantito a tutti, individui e gruppi, che comprende sia
opzioni religiose che opzioni di coscienza non positivamente religiose, grazie ad un’interpretazione
più ampia data dalla Corte, come l’ateismo e l’agnosticismo.
L’articolo 19 afferma: “Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in
qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in
pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume.”. Esso dà una lista non chiusa
e tassativa ma aperta delle facoltà concesse dal diritto di libertà religiosa, facendo capire che tutto
ciò che rientra in questa dimensione è responsabilità dello Stato assicurarlo unilateralmente. Su
questi temi in via generale è la legge generale dello Stato che deve intervenire: se un gruppo ha
un’esigenza specifica allora si potrebbe avere un’intesa, ma la base deve essere assicurata
unilateralmente dallo Stato. Tale articolo si applica anche agli stranieri e agli apolidi perché per i
diritti umani non si applica reciprocità. I titolari sono sia gli individui sia i gruppi: tale articolo
prende in considerazione l’esercizio della libertà religiosa sia come singolo ma anche come gruppo,
anche se non è una confessione religiosa. Ci possono essere dei contrasti tra individuo e gruppo e in
taluni casi viene tutelato il gruppo e altre volte l’individuo: c’è un bilanciamento che lo Stato deve
cercare di attuare sulla base dell’articolo 2 della Costituzione. In effetti, l’ordinamento statuale non
potrà prestare tutela all’individuo che rivendichi la qualifica di appartenente ad una confessione di
fronte alla contrarietà dell’autorità religiosa, perché, ex articoli 7 comma 1 e 8 comma 2, è
incompetente. Ma l’ordinamento statuale bilancia la libertà religiosa del gruppo e la libertà religiosa
del singolo salvaguardando sempre i diritti fondamentali, senza comunque mai formalmente
annullare gli atti degli ordinamenti religiosi, ma solo rendendoli inefficaci sul piano civile, oltre a
poter prevedere un risarcimento danni.
L’articolo 19 parla anche di un diritto fondamentale limitato eccezionalmente, anche se solo nel foro
esterno: se nel foro interno vige una libertà assoluta, nel foro esterno si individuano il limite
esplicito del buon costume e il limite implicito del diritto penale, che fanno sì che la libertà nel foro
esterno sia solo relativa.

L’articolo 20 afferma: “Il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione
od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami
fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività.”. Si tratta di una norma di
completamento che vuole evitare che l’associazionismo per finalità religiose diventi motivo di
discriminazione e che vuole riconoscere il pluralismo delle forme organizzative, non solo delle
confessioni e delle istituzioni.
La fonte di produzione collegata alla dimensione portata da questo articolo della libertà religiosa è
la legge unilaterale speciale dello Stato, che deve regolare in modo indifferenziato e in via generale,
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per tutti i soggetti e i gruppi, quelle materie che non necessitino della presa in conto di identità ed
esigenze peculiari, base invece della legislazione contrattata.

Il diritto di libertà religiosa è un diritto fondamentale. Pertanto, esso è un diritto inviolabile ex

articolo 2 della Costituzione, indisponibile, intrasmissibile e imprescrittibile: esso non può essere
oggetto di valide rinunce e transazioni. Inoltre, è un diritto soggettivo erga omnes: esso può essere
fatto valere anche contro la pubblica amministrazione di fronte al giudice ordinario e costituisce un
limite nei confronti delle attività poste in essere tanto dal legislatore, quanto dalla pubblica
amministrazione, quanto dai privati. In effetti, la violazione della libertà religiosa comporta un
danno esistenziale e, quindi, può comportare la possibilità di risarcimento anche verso la pubblica
amministrazione. Infine, la grande novità di questo diritto di libertà religiosa è che esso si accosta
alla dimensione personalistica, superando la concezione istituzionalistica del fascismo.

Questo nuovo sistema delle fonti normative previste dalla Costituzione in materia religiosa supera
l’indifferentismo astensionista e formale liberale e l’interesse legittimo, altamente discrezionale,
fascista. La conseguenza è che lo Stato dovrà produrre tre tipi di leggi:
 Diritto speciale generale unilaterale, comune a tutto il fenomeno religioso perché
discende dalla libertà religiosa come comportamento umano. Trova la sua massima
espressione nell’articolo 19. Esso è il diritto espressamente previsto per regolare il diritto di
libertà religiosa in maniera unitaria, in relazione alle esigenze condivise di libertà religiosa.
 Diritto specialissimo bilaterale, espressamente previsto per regolare il diritto di libertà
religiosa in maniera differenziata nel caso in cui ci siano esigenze specifiche di uno
specifico di libertà religiosa di uno specifico gruppo religioso. Le fonti bilaterali non
devono però diventare il presupposto per regimi di esclusione verso chi non è arrivato ad
avere un’intesa.
 Diritto comune unilaterale, che non riguarda il fenomeno religioso nello specifico ma che
incide sulle finalità legate all’esercizio di tale diritto e può essere utilizzato per finalità
legate all’esercizio di tale diritto. Come il diritto di famiglia o il divorzio, che sono diritto
comune ma incidono sulla religione.
Lo Stato, dunque, interviene in materia religiosa da punti diversi.

Settima lezione – 27/10/2020

Lo svolgimento dell’articolo 8 della Costituzione

È importante sapere quando un gruppo è confessione religiosa perché ai sensi dell’articolo 8 terzo
comma solo le confessioni religiose stipulano intese e le intese offrono molti vantaggi. Nella
Costituzione e nella legislazione ordinaria non vi è una definizione di cosa sia una confessione
religiosa, ma è sicuramente possibile affermare che:
 Le confessioni religiose rientrano nelle formazioni sociali di cui all’articolo 2 della
Costituzione, quindi sono dei gruppi di persone. Anche in relazione alle confessioni religiose
si applica l’articolo 2, quindi il dovere per le confessioni religiose di rispettare i diritti
inviolabili dell’uomo al loro interno. Questo è un primo limite.
 All’articolo 8 comma 2 si parla di confessioni diverse dalla Cattolica e questo ci dice che
per la Costituzione la Chiesa cattolica è una confessione religiosa. Quindi si procede per
analogia: si conferma ancora una volta il ruolo paradigmatico della Chiesa cattolica, che

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diventa il punto di riferimento, il modello, la confessione religiosa per antonomasia, tanto

che le altre confessioni vengono definite in negativo.

È emerso un criterio che ha portato a dire che nel diritto italiano le confessioni religiose sono
qualcosa di diverso dalle semplici associazioni: questo perché si fa riferimento alla Chiesa
cattolica come prototipo della confessione e la Chiesa è una formazione sociale di tipo
ordinamentale. La differenza tra confessioni religiose e associazioni religiose sta nel fatto che le
prime hanno una struttura organizzativa complessa e si possono porre come associazione madre,
essendo dotate di una struttura identificativa e capaci di contenere all’interno della struttura
giuridica delle altre formazioni sociali. Dunque, la qualifica di confessione religiosa indica la
volontà del gruppo di dotarsi di un’identità religiosa al più alto livello. Inoltre, se la Chiesa cattolica
è una confessione, il suo essere confessione religiosa nella Costituzione è legato alla questione della
distinzione degli ordini, come esplicitato dal primo comma dell’articolo 7, quindi, nell’individuare
una confessione religiosa altra, emerge l’idea che una confessione religiosa debba esprimere un
ordine e un interesse per materie e finalità che non sono quelle proprie di uno Stato.

Se un gruppo religioso stipula un’intesa soltanto se esprime questa alta organizzazione e la diversità
degli ordini rispetto allo Stato, si introduce nell’ordinamento una nozione di religiosità piuttosto
specifica. Il nostro ordinamento, infatti, distingue due tipi di approccio al fenomeno religioso:
 Religiosità, tutelata dagli articoli 19 e 20. Qui si trovano tutte le forme di manifestazione del
religioso inteso in senso ampio, che potrebbero essere tutelate a livello internazionale
dall’articolo 9 della CEDU. La religiosità, quindi, si approccia alla dimensione non
istituzionale della libertà religiosa e vi fa rientrare anche le convinzioni, motivo per cui
anche gli atei e gli agnostici sono protetti dagli articoli 19 e 20. In particolare, a questo
proposito il decreto legislativo 251/2007 afferma che la religiosità riguarda «le convinzioni
teiste, non teiste e ateiste, la partecipazione a, o l’astensione da, riti di culto celebrati in
privato o in pubblico, sia singolarmente sia in comunità, altri atti religiosi o professioni di
fede, nonché le forme di comportamento personale o sociale fondate su un credo religioso o
da esso prescritte.»
 Confessionalità, tutelata dagli articoli 7 e 8. Essa non riguarda tutti i gruppi inseriti nella
religiosità, quindi è come un sottoinsieme della religiosità. Sono confessioni solo quei
gruppi religiosi espressivi di alterità ordinamentale, strutturati e normativi, che esprimono
una religiosità positiva, ossia rivolta ad un credere verso qualcosa. Gli atei e gli agnostici
non esprimono una religiosità positiva, né un ordine alternativo a quello dello stato. Quindi
possono essere protetti dall’articolo 19 perché sono una forma di religiosità, ma non hanno
una finalità come la salvezza delle anime o dei mezzi diversi da quello dello Stato per
raggiungere il loro fine. Per questo motivo all’Unione degli Atei e degli Agnostici
Razionalisti (UAAR) non è stato possibile stipulare un’intesa con lo Stato: essa non è una
confessione religiosa, quindi non è abilitata a intraprendere le trattative. Ma l’ordinamento
italiano non fa passare molti benefici dalla tutela della religiosità, ma dalla tutela della
confessionalità: ad esempio, l’8 per mille è relativo alle sole confessioni. Probabilmente
anche per questo l’UAAR vorrebbe stipulare l’intesa e ritiene discriminatoria l’impossibilità
a farlo basata sul fatto che non sia una confessione religiosa.

Il paradigma cattolico incide molto sull’individuazione delle confessioni religiose, poiché ha

molto influito sulla mentalità italiana veicolando un’immagine di religione molto specifica. Tale
immagine è quella di una religione basata, sul piano teologico, sul modello delle religioni
monoteiste, quindi configurandosi come un gruppo di persone che credono in una sola divinità, un
solo Dio legislatore, e, sul piano organizzativo, sulla declinazione cattolica di tale modello, con la
distinzione tra secolare, ossia i chierici, e temporale, ossia i laici, e dunque, con una struttura molto
specifica e organizzata, che permette una facile identificazione della rappresentanza religiosa grazie
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ad alla gerarchia molto chiara. Si tratta quindi di un modello centralizzato, ordinamentale e

piramidale.
Ma questa nozione di religione, dal punto di vista dell’organizzazione, si adatta male a dei gruppi
religiosi di nuovo ordinamento come gli induisti, i buddhisti e anche ai musulmani, che sono gruppi
religiosi molto diversificati tra loro. L’induismo ad esempio viene definito un fascio di religioni
perché all’interno nasconde delle varietà impressionanti. Se nel nostro ordinamento la confessione
deve essere anche un ordinamento centralizzato e piramidale, questi gruppi, quando arrivano in
Italia, tendono ad organizzarsi secondo il modello della Chiesa cattolica perché solo così saranno
forse riconosciuti dallo Stato. Gli ebrei, ad esempio, dopo l’emancipazione a fine diciottesimo
secolo, sono stati obbligati a organizzarsi come la Chiesa cattolica intorno ai concistori, nonostante
la loro sia una religione orizzontale. Se vogliono essere riconoscibili come confessione religiosa,
questi gruppi devono sapere che il paradigma cattolico è molto forte e influisce molto sui pubblici
poteri.

Ci sono poi delle indicazioni giurisprudenziali molto importanti su come identificare una
confessione religiosa.
In giurisprudenza si è sviluppato un orientamento che guarda la nozione di confessione religiosa in
maniera più aperta rispetto al paradigma cattolico che segue il Ministero dell’Interno. La
Cassazione ha stabilito alcuni principi, dicendo che non è una causalità il fatto che manchi una
definizione di confessione religiosa perché il definire può essere molto pericoloso e una definizione
troppo certa avrebbe potuto rivelarsi pregiudizievole per certe nuove esperienze. In particolare, la
Cassazione dà due principi:
 Cassazione, sezione VI penale, 8 ottobre 1997, n. 1329: «La mancanza di una definizione
legale della religione o della confessione religiosa indica a chiarissime lettere la volontà
del legislatore costituente di non precludere (…) tale esercizio ad alcuno, per diverse o
strane che siano le sue credenze religiose e le loro ascendenze culturali. La mancanza
nell'ordinamento di una definizione del concetto di religione non è infatti casuale, ma è
ispirata alla complessità e alla polivalenza della nozione di essa e alla conseguente
necessità di non limitare con una definizione precostituita e perciò stesso restrittiva l'ampia
libertà religiosa assicurata – nei limiti predetti – con la normativa costituzionale in
esame.».
 Sezioni Unite Corte di Cassazione, sentenza 16305/2013: inammissibile «trincerarsi dietro
la difficoltà di elaborazione della definizione di religione. Se dalla nozione convenzionale di
religione discendono conseguenze giuridiche, è inevitabile e doveroso che gli organi
deputati se ne facciano carico, restando altrimenti affidato al loro arbitrio il riconoscimento
di diritti e facoltà connesse alla qualificazione.». Qui la Cassazione ha voluto esprimere che,
sebbene manchi una nozione di confessione religiosa, occorre che i Pubblici poteri si
facciano carico di trovare una definizione, piuttosto trincerarsi dietro il fatto che non c’è una
definizione per non riconoscere diritti alle confessioni religiose.
La Cassazione penale, inoltre, ha detto che la nozione di confessione religiosa non può pensare di
essere soltanto una copia delle religioni di ascendenza biblica e dei monoteismi mediterranei,
perché questa sarebbe una violazione degli articoli 8, 19 e 20 della Costituzione. I giudici della
Cassazione cercano di avvicinare la nozione di confessione religiosa alle trasformazioni sociali,
vogliono una nozione adattabile per fare in modo che la definizione viva con le trasformazioni
sociali.
La giurisprudenza della Corte Costituzionale è più flessibile del paradigma cattolico: essa fissa dei
criteri più ampi e delle possibilità maggiori per i gruppi religiosi. La Corte costituzionale ha fissato
altri criteri importanti per l’identificazione di una confessione religiosa:
 Criterio dell’autoqualificazione da verificarsi in concreto sulla base dei parametri stabiliti
dallo Stato, ex sentenza 467/1992. Lo Stato non è competente a definire una confessione
religiosa o a dettare delle regole teologiche, lo Stato deve avere solo dei criteri di
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riconoscimento. Per aversi una confessione religiosa bisogna in primo luogo che un gruppo
affermi di essere una confessione religiosa. Ad esempio, ci deve essere uno statuto in cui sia
chiaro che il gruppo si occupa di finalità che rientrano in un ordine diverso da quello dello
Stato e che sono di carattere religioso. Ma l’autoqualificazione richiede anche il controllo da
parte dello Stato dell’autoqualificazione stessa: l’autoqualificazione produce effetti di
riconoscibilità soltanto in relazione al compimento di quelle attività che lo Stato riconosce
come religiose. Ad esempio, l’articolo 26 dell’intesa con gli ebrei indica un principio
fondamentale, ovvero la competenza delle competenze, il potere dello Stato di definire ciò
che per lui è religioso e ciò che non lo è. Lo stato prende atto che per gli ebrei tutto è
religione, ma alcuni aspetti rientrano nell’ordine dello Stato e quindi sono disciplinati dalle
leggi dello Stato. Tale articolo afferma: “1. La Repubblica italiana prende atto che secondo
la tradizione ebraica le esigenze religiose comprendono quelle di culto, assistenziali e
culturali. 2. Agli effetti delle leggi civili si considerano peraltro: a) attività di religione o di
culto, quelle dirette all'espletamento del magistero rabbinico, all'esercizio del culto, alla
prestazione di servizi rituali, alla formazione dei rabbini, allo studio dell'ebraismo e
all'educazione ebraica; b) attività diverse da quelle di religione o di culto, quelle di
assistenza e beneficenza, istruzione, educazione e cultura, e, comunque, le attività
commerciali o a scopo di lucro.”.
 Criterio dello statuto, ex sentenza 195/1993.
 Criterio della comune considerazione, ex sentenza 195/1993.
 Criterio dei precedenti riconoscimenti pubblici, ex sentenza 195/1993. Tale sentenza
afferma: «La natura di confessione potrà risultare anche da precedenti riconoscimenti
pubblici, dallo statuto che ne esprima chiaramente i caratteri o comunque dalla comune
considerazione.». Il criterio più importante tra quelli citati dall’articolo è senz’altro il
criterio del pubblico riconoscimento. I riconoscimenti pubblici più importanti il
riconoscimento come ente di culto e l’approvazione dei ministri di culto. Nella prassi le
trattative per le intese, che sono aperte soltanto alle confessioni religiose, vengono avviate
soltanto con i culti che siano stati riconosciuti dal Ministero dell’Interno sulla base della
legge sui culti ammessi. Il Governo chiede al gruppo che domanda l’intesa se è stato
riconosciuto come ente di culto e se sì gli permette di trattare. Ma l’essere riconosciuto come
ente di culto è qualcosa di molto discrezionale, dipende dalla politica del Governo. E se il
gruppo non è riconosciuto, allora non sarà confessione per il Governo e non potrà stipulare
l’intesa. Se essere confessione religiosa è così importante perché serve per essere intesa, il
condizionare questo riconoscimento ad una procedura più politica che tecnica è sbagliato.
La Corte prevede forme di riconoscimento più ampio, che però portano dei benefici tipici
della religiosità. Se il gruppo vuole il beneficio della confessionalità la situazione si
complica perché l’identità confessionale deriva da una legge che non è garantista. Questo
problema è sicuramente legato all’assenza di una definizione legale di confessione perché
l’assenza di una normativa può dare spazio alla discrezionalità del più forte e all’esclusione
di gruppi che non riescono a farsi ascoltare dal ministero.

L’autonomia confessionale riporta alla questione dello statuto della confessione perché esprime
alcuni elementi della confessione religiosa, quali l’identità e la volontà di essere confessione
religiosa, e la struttura, quindi l’autonomia organizzativa. Lo statuto scritto non è obbligatorio per
aversi una confessione, ma nella prassi tutti gruppi che vogliono essere riconosciuti hanno uno
statuto scritto perché per essere riconosciuti come enti di culto dal ministero serve uno statuto, che
quindi di fatto diventa essenziale. Lo statuto deve contenere una chiara indicazione delle finalità, le
attività considerate religiose che vengono svolte, la struttura organizzativa e alcuni riferimenti,
almeno in via generale, sui mezzi di sussistenza. È dallo statuto che emerge l’autoqualificazione di
un gruppo come confessione religiosa, poiché lo statuto esprime l’identità di confessione e pertanto
deve essere redatto dalle confessioni stesse perché lo Stato è incompetente a farlo. È importante che
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accanto all’autoqualificazione sia molto chiara la prevalenza delle finalità di religione e di culto,
esplicate in attività che lo Stato riconosce estranee al proprio ordine e proprie di gruppi religiosi.
L’autonomia confessionale è espressione di auto-normazione e le regole di funzionamento stanno
proprio nello statuto.

Lo statuto può essere oggetto del controllo pubblico. Il controllo dello statuto può avvenire in tre
casi:
 Quando il gruppo vuole essere riconosciuto come ente di culto e ne fa richiesta al Ministero
dell’Interno.
 Quando il gruppo vuole vedersi riconosciuto un ministro di culto ad esso legato e ne fa
richiesta al Ministero dell’Interno.
 Quando il gruppo chiede la concessione di uno spazio per il culto o di un cimitero o chiede
di inviare qualcuno nelle carceri o negli ospedali e quindi, in generale, richiede il godimento
di facoltà del diritto di libertà religiosa. Infatti, la verifica da parte degli enti locali territoriali
o di altre pubbliche amministrazioni per verificare la natura religiosa di un gruppo va ad
analizzare lo statuto.
Tutti questi riconoscimenti costituiscono riconoscimento un pubblico perché arrivano dalla Pubblica
Amministrazione e tale riconoscimento, secondo la sentenza 195/1993 della Corte costituzionale,
depone a favore del riconoscimento della natura di confessione religiosa.
Vi sono poi altri due possibili momenti di controllo dello statuto:
 Lo statuto si può poi invocare quando un membro della confessione religiosa rivendica di
aver subito una lesione di un bene giuridico individuale a causa della mancata applicazione
dello statuto confessionale o a causa del fatto che lo statuto sia lesivo di tale bene giuridico.
 Lo statuto è opponibile ai terzi da parte di un gruppo confessionale in relazione ai rapporti
contrattuali, ma se lo statuto ha rilevanza civile allora deve rispettare degli oneri di
pubblicità.

Dall’applicazione dell’articolo 8 secondo comma deriva che una legge dello Stato già esistente in
precedenza che dettasse regole sulle confessioni religiose sarebbe incostituzionale dal momento in
cui la confessione si dotasse di uno statuto perché il gruppo si sarebbe auto-normato. Infatti, vige
l’illegittimità costituzionale di ogni norma statale che detti lo statuto di una confessione religiosa e
che entri nella sua organizzazione e nella determinazione dei suoi principi, poiché lo Stato è
incompetente in materia e violerebbe il principio della distinzione degli ordini. Lo statuto della
confessione religiosa, quindi, funge da parametro di costituzionalità della legge dello Stato.
La questione è emersa relativamente alla situazione delle comunità israelitiche poiché una legge di
diritto statuale, in particolare l’articolo 9 del R.D. 30 ottobre 1931 n. 1731, dichiara eleggibili alla
carica di consigliere di una comunità israelitica solo i soggetti di età superiore ai 25 anni, di sesso
maschile, ed in possesso del diploma di scuola inferiore o di grado rabbinico. Al contrario, lo statuto
confessionale del 28-29 aprile 1968, in particolare l’articolo 3 della delibera del Congresso
straordinario delle Comunità israelitiche italiane, afferma che per l’eleggibilità rilevano solo i
requisiti dell’età e della buona condotta. Pertanto, la Corte costituzionale, con sentenza 43/1988,
dichiara l’articolo 9 del R.D. 1731/1931 incostituzionale poiché è illegittima l’ingerenza statuale
nell’emanazione di disposizioni statutarie. In generale, la Corte costituzionale, con sentenza
259/1990, dichiara illegittime varie norme del R.D. 1731/1931, che viene espressamente abrogato
dalla legge 101/1989 di approvazione dell’intesa, in quanto attribuiscono alla comunità israelitica
uno status pubblicistico che la pone sotto un penetrante controllo dello Stato.

Cosa può non essere scritto nello statuto? Questo problema si è posto con i Testimoni di Geova,
gruppo che ha fatto nascere l’obiezione di coscienza assoluta al servizio militare, gruppo del divieto
di trasfusioni anche ai bambini, gruppo religioso che nel suo patrimonio dottrinale ha un’ostilità nei
confronti dell’istituzione statale, tant’è vero che il testimone di Geova non può partecipare ad un
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concorso per la magistratura, ad esempio. Negli anni ’80 i testimoni di Geova chiedono al Ministero
dell’Interno il riconoscimento come confessione religiosa, anche considerando che avevano già i
luoghi di culto e altri riconoscimenti. Il ministero però non vuole concedere loro questo
riconoscimento e si rivolge al Consiglio di Stato, il quale fissa dei criteri che interpretano la
giurisprudenza costituzionale:
 Da applicazione diretta dell’articolo 19 della Costituzione, il controllo dello statuto non
può diventare un controllo sull’ideologia della religione e non si possono controllare i
principi del gruppo religioso. In particolare, il Consiglio di stato afferma: «Va
immediatamente osservato, in proposito, che al fine del riconoscimento della personalità
giuridica di un’associazione religiosa, non può considerarsi necessario il sindacato volto
ad accertare la compatibilità con l’ordinamento statale dell’ideologia religiosa professata.»
e «Manca, dunque, nella Costituzione ogni riferimento al riscontro di compatibilità
dell’ideologia religiosa con i principi generali dell’ordinamento o; più specificamente, con
l’ordine pubblico; e si tratta di omissione significativa.».
 Una volta che si esclude la possibilità per il ministero dell’interno di controllare i principi
della confessione religiosa, il Consiglio di Stato dice che nel caso in cui qualcuno in
concreto metta in essere delle azioni che si rivelano dei reati, questi reati verranno
perseguiti, quindi ci sarà una punibilità soggettiva della persona che li commette. Un conto è
perseguire i singoli comportamenti che violano dei beni e degli interessi tutelati dallo Stato,
ma il riconoscimento della confessione non equivale a un controllo del pensiero religioso del
gruppo. I principi non sono sindacabili: un gruppo può dire che nella sua religione fa
sacrifici umani e l’ordinamento costituzionale non può dirgli che non può credere in ciò in
cui crede, ma può dirgli che non devo fare sacrifici umani perché quello è un reato e
verrebbe punito.
Relativamente ai Testimoni di Geova, il Consiglio di Stato ritiene che questi criteri permettano di
superare ogni perplessità in ordine alle manifestazioni di obiezione di coscienza al servizio militare
(e servizio sostitutivo) al voto o alle emotrasfusioni delle quali si rendono protagonisti i testimoni di
Geova. Basta osservare, in proposito che è garantito a livello costituzionale (art. 32) e legislativo
(art. 14 D.P.R. 18/3/1969 n° 128) il diritto della persona a libere scelte in materia sanitaria, in
assenza di disposizioni legislative che impongono trattamenti sanitari obbligatori, sicché risulta
lecito il rifiuto di sottoporsi ad emotrasfusione; non può neppure revocarsi in dubbio che, ove la
scelta coinvolga altre persone (in particolare sottoposte alla patria potestà o tutela), e ne derivi un
pregiudizio alla salute di quest’ultime o addirittura la loro morte, tali eventi comporteranno la
responsabilità penale, naturalmente personale, di colui che quella scelta ha compiuto.

Dunque, il controllo riguarda le norme organizzative contenute nello statuto e non i principi
religiosi né i testi fondativi. Sono certamente censurate le violazioni più macroscopiche dei diritti
individuali nelle formazioni sociali, come ad esempio l’assenza di contraddittorio in caso di
sanzioni disciplinari o il divieto di recesso. Tuttavia, si parla di analogia e non di omologazione,
pertanto gli statuti confessionali non devono essere identici alle norme civili. Peraltro, ex sentenza
43 del 1988 della Corte costituzionale, il controllo «si può intendere riferito difatti solo ai principi
fondamentali dell'ordinamento stesso e non anche a specifiche limitazioni poste da particolari
disposizioni normative.».

Cosa succede al gruppo religioso che ha uno statuto con delle clausole incompatibili e perciò
contrarie con l’ordinamento giuridico italiano? Quel gruppo non diventa illecito o illegittimo, ma
quella parte di statuto contraria alle leggi dello Stato sarà ritenuta inefficace nell’ordine interno
dello stato, quindi la confessione religiosa non potrà chiedere allo stato di renderla effettiva. Rimane
salva, chiaramente, l’applicazione della normativa statale penale se il fatto costituisce reato,
unitamente a eventuali cause risarcitorie. Ma la clausola incompatibile non è né nulla né efficace,
perché se fosse così si dimenticherebbe la distinzione degli ordini: lo Stato non è competente a
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esprimersi su pensieri religiosi, al massimo può dichiararli inefficaci per l’ordinamento interno. La
confessione religiosa che ha delle clausole statutarie incompatibili non è esclusa in toto dalla
protezione ex articolo 19 della Costituzione, ma le clausole contrarie saranno dichiarate inefficaci e
la confessione sarà sottoposta al diritto comune. Così afferma il parere del Consiglio di Stato
1390/1986: «Data poi la tendenziale indeterminatezza delle possibili confessioni religiose, tutte
ammesse nell'ordinamento purché non caratterizzate da riti contrari col buon costume, l’art. 8
Cost. impone la conformità degli statuti ai princìpi dell’ordinamento italiano. In caso contrario, il
culto rimarrà pur sempre "ammesso" ma la confessione non potrà autoorganizzarsi, dovendo
invece attenersi ai canoni organizzativi dell’ordinamento nel quale opera, come qualunque altra
associazione avente diverse finalità.».

L’autonomia confessionale esiste ed è garantita ma oggi è un po’ in crisi perché lo stato tende a far
prevalere il paradigma cattolico e ad omologare i culti secondo le modalità rigide previste
dall’ordinamento dello stato. In effetti, ad esempio, ci sono molti interventi di vari stati europei volti
all’organizzazione del culto musulmano: interventi statali per la formazione degli imam in funzione
del contesto europeo, interventi volti a favorire l’uso della lingua italiana nel culto musulmano,
interventi volti ad omologare tale culto per giovare dei benefici della legislazione bilaterale.

Per la Chiesa cattolica parliamo di bilateralità obbligatoria perché i rapporti sono regolati e sono
regolati in maniera così intensa da avere un elemento centrale nel dibattito costituente. Con le altre
confessioni no: la bilateralità è soltanto eventuale, dipende dall’incontro di volontà tra gruppo
religioso e Stato. I rapporti con le confessioni religiose sono riservati alla sola competenza dello
stato perché il concetto è quello di rapporti tra ordinamenti e istituzioni apicali.
La Costituzione ha posto dei criteri negativi su cosa non dovrebbero fare le intese:
 «Il concordato o l’intesa NON possono costituire conditio sine qua non per l’esercizio della
libertà religiosa.» (Corte cost., n. 63 del 2016). Le intese non servono per il godimento della
libertà religiosa, in quanto la libertà religiosa, garantita dagli articoli 19 e 20, prescinde
dall’intesa ed è garantita a tutti anche senza l’intesa.
 «A prescindere dalla stipulazione di intese, l’eguale libertà di organizzazione e di azione è
garantita a tutte le confessioni dai primi due commi dell’art. 8 Cost. (sentenza n. 43 del
1988) e dall’art. 19 Cost, che tutela l’esercizio della libertà religiosa anche in forma
associata.» (Corte cost. n. 52 del 2016). Le intese non servono per avere uno statuto
autonomo che goda della forza di resistenza nei confronti della legge. L’articolo 19 tutela
l’esercizio della libertà religiosa anche in forma associata e l’articolo 8 dà uguale libertà di
organizzazione e di azione.
 «La giurisprudenza di questa Corte è anzi costante nell’affermare che il legislatore non può
operare discriminazioni tra confessioni religiose in base alla sola circostanza che esse
abbiano o non abbiano regolato i loro rapporti con lo Stato tramite accordi o intese
(sentenze n. 346 del 2002 e n. 195 del 1993).» (Corte cost. n. 52 del 2016). L’intesa non
serve per discriminare tra le confessioni religiose in relazione al godimento di quelle che
sono delle norme comuni di libertà religiosa. Le intese non possono essere dei criteri che
guidano delle scelte diverse dello Stato in materia religiosa generale, fondando delle
discriminazioni.
Ci sono anche dei criteri positivi:
 Le intese servono a concedere particolari vantaggi, mentre è assai improbabile imporre alle
confessioni particolari limitazioni, che comunque devono essere decise bilateralmente.
L’aggettivo particolari sottintende che i vantaggi sono specifici per quella confessione.
 L’elaborazione dell’intesa serve a disciplinare esigenze specifiche e caratteri peculiari di
ciascuna delle confessioni religiose. Le intese sono degli strumenti dell’uguaglianza
ragionevole, sono applicazioni dell’uguale libertà perché sono strumenti che ammettono un

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trattamento ragionevolmente diversificato per rispondere alle esigenze specifiche e non a

dare un plafond di libertà comuni.

Si avranno delle intese, quindi, quando si devono regolamentare delle questioni la cui
regolamentazione non attiene all’ordine proprio dello Stato. Perciò le intese non riguarderanno mai
la regolamentazione del diritto di libertà religiosa in generale perché la libertà religiosa rientra
nell’ordine dello Stato come libertà. Le intese si occuperanno della regolamentazione di questioni
specifiche che toccano l’ordine proprio di una specifica confessione religiosa. In questo caso,
infatti, lo Stato non può legiferare unilateralmente, fuoriuscendo dal proprio ordine, ma deve
legiferare in accordo con la confessione religiosa su cui incideranno le norme che dovranno essere
approvate da entrambi gli ordinamenti. La bilateralità non può avere oggetto delle materie che
rientrano nell’ordine esclusivo dello Stato, come, ad esempio, il disporre della tutela dei diritti
fondamentali. L’intesa si stipula perché devo regolamentare una materia specifica di quella
confessione religiosa. Non serve né per la libertà religiosa generale, né per l’autonomia
confessionale che sono già regolamentate dalla Costituzione.

Risultano particolarmente importanti due sentenze della Corte costituzionale circa l’uguale libertà:
 «L'aver stipulato l'intesa prevista dall'art. 8, terzo comma, della Costituzione (…) non può
costituire l'elemento di discriminazione nell'applicazione di una disciplina, posta da una
legge comune, volta ad agevolare l'esercizio di un diritto di libertà dei cittadini.» (Corte
costituzionale, n. 195 del 1993).
 «Il fatto che una confessione religiosa non abbia concluso con lo Stato una intesa, pertanto,
non potrebbe costituire motivo di discriminazione, dal momento che la differenziazione
violerebbe il principio della parità di trattamento e della eguale libertà di culto (…),
recando pregiudizio all’esercizio del diritto fondamentale e inviolabile a professare la
propria fede religiosa, stabilito dall’art. 19 della Costituzione.» (Corte costituzionale, n. 346
del 2002).

Per quanto riguarda la prassi procedurale di stipula, bisogna tenere in considerazione che le intese
sono state per i costituenti un salto nel buio: esse sono un istituto totalmente nuovo.
Le confessioni interessate si devono rivolgere, tramite istanza, al Presidente del Consiglio dei
Ministri, il quale affida l'incarico di condurre le trattative con le rappresentanze delle confessioni
religiose al Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. La competenza ad avviare e
condurre le trattative in vista della stipula di una intesa spetta al Governo. Le richieste di intesa
vengono preventivamente sottoposte al parere del Ministero dell'Interno, Direzione Generale
Affari dei Culti. Per prassi, le trattative vengono avviate dal Governo solo con i gruppi religiosi i
cui enti esponenziali abbiano già ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica o solo con i
gruppi che siano già stati riconosciuti enti di culto, ai sensi della legge n. 1159 del 24 giugno 1929,
che, come si è visto, è un riconoscimento piuttosto discrezionale. Le trattative vere e proprie si
svolgono alla Presidenza del Consiglio. Il Sottosegretario alla Presidenza de Consiglio dei Ministri
si avvale della Commissione interministeriale per le intese con le confessioni religiose affinché
essa predisponga la bozza d’intesa unitamente alle delegazioni delle confessioni religiose
richiedenti. Su tale bozza di intesa, esprime il proprio preliminare parere la Commissione
consultiva per la libertà religiosa. Dopo la conclusione delle trattative, le intese, siglate dal
Sottosegretario e dal rappresentante della confessione religiosa, sono sottoposte all'esame e
all’autorizzazione del Consiglio dei Ministri ai fini dell'autorizzazione alla firma da parte del
Presidente del Consiglio e del rappresentante della confessione religiosa.
Una volta firmate, le intese sono trasmesse al Parlamento per la loro approvazione legislativa con
legge di assemblea, che rende esecutivo il contenuto dell’intesa. Tale trasmissione al Parlamento
arriva per iniziativa governativa, che però spesso tarda. Tuttavia, nel 2012, si è ammessa l’iniziativa
parlamentare con approvazione in commissioni Affari Costituzionali in sede redigente, in modo da
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sbloccare l’inerzia del Governo. Il Parlamento può approvare o respingere la legge di approvazione,
ma non può assolutamente apportare modifiche unilaterali poiché costituirebbero violazione del
principio di bilateralità e dell’autonomia confessionale.
Per prassi, come è stato fatto negli anni ’80 in occasione della revisione del Concordato, si cerca di
ovviare alle limitazioni del ruolo del Parlamento con la parlamentarizzazione, ossia una procedura
di intesa con audizioni preventive e presentazioni di testi, in cui il Governo tiene il Parlamento
informato delle trattative in corso. Questo dovrebbe poi favorire l’approvazione dell’intesa.
Le intese così approvate costituiscono legge atipica: esse, infatti, godono di forza passiva di legge
costituzionale, così come la legge di esecuzione del Concordato, e possono essere abrogate soltanto
con un procedimento di revisione costituzionale. Inoltre, esse possono essere aggiornate soltanto
con un procedimento bilaterale. Tuttavia, esse sono sottoposte ad un ordinario controllo di
costituzionalità, a differenza della legge di esecuzione del concordato.

Le intese firmate ed approvate si dividono in:

 Prima generazione:
o Tavola valdese, 21 febbraio 1984, Legge 449/1984. Modifiche: 25 gennaio 1993,
Legge 409/1993 e 4 aprile 2007, Legge 68/2009.
o Assemblee di Dio in Italia (ADI), 29/12/1986, Legge 517/1988.
o Unione delle Chiese Cristiane Avventiste del 7° giorno, 29/12/1986, Legge
516/1988. Modifiche: 6/11/1996, Legge 637/1996 e 4 aprile 2007, Legge 67/2009.
o Unione Comunità Ebraiche in Italia (UCEI), 27/2/1987, Legge 101/1989.
Modifiche: 6 novembre 1996, Legge 638/1996.
o Unione Cristiana Evangelica Battista d'Italia (UCEBI), 29/3/1993, Legge
116/1995. Modifiche: 16/7/2010, Legge n. 34/12.
o Chiesa Evangelica Luterana in Italia (CELI), 20/4/1993, Legge 520/1995.
 Seconda generazione.
o Sacra Arcidiocesi ortodossa d'Italia ed Esarcato per l'Europa Meridionale, 4
aprile 2007, Legge n. 126 del 30/07/12.
o Chiesa di Gesù Cristo dei Santi degli ultimi giorni, 4 aprile 2007, Legge n. 127
del 30/07/12.
o Chiesa Apostolica in Italia, 4 aprile 2007, Legge n. 128 del 30/07/12.
o Unione Buddista italiana (UBI), 4 aprile 2007 (già 2000), Legge n. 245 del
31/12/12.
o Unione Induista Italiana, 4 aprile 2007, Legge n. 246 del 31/12/12.
o Istituto Buddhista Italiano Soka Gakkai, 27 giugno 2015, Legge n. 130 del
28/06/2016
o Chiesa d’Inghilterra, che in Italia rappresenta la confessione anglicana denominata
“Church of England 30 luglio 2019 (non ancora approvata dal Parlamento).
L’intesa con la Congregazione cristiana dei Testimoni di Geova rappresenta un caso di blocco
parlamentare.
Mancano intese importanti come quella con l’Islam o con gli ortodossi rumeni.
Le intese della prima generazione hanno due cose in comune: sono tutte chiese ben radicate in Italia
e, a parte gli ebrei, sono tutte religioni cristiane. Inoltre, normalmente, dopo la stipula,
l’approvazione da parte del Parlamento è stata abbastanza rapida, massimo due anni. L’intesa con i
valdesi era addirittura presente da molto prima del '84, ma i valdesi hanno prima dovuto aspettare
che si firmasse il nuovo Concordato con la Chiesa cattolica, arrivato infatti tre giorni prima della
firma dell’intesa.
Le intese della seconda generazione, invece, si muovono già in un territorio molto più plurale e
meno conosciuto.

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Queste intese contengono degli elementi comuni:

 8 per mille e benefici fiscali, talvolta introdotti con modifiche successive delle intese. Solo i
mormoni non hanno richiesto accesso all’otto per mille.
 Insegnamento religioso nella scuola pubblica, con alcune differenze come quella per gli
ebrei.
 Matrimonio, che non c’è nell’intesa con i buddisti
 Assistenza spirituale nelle strutture segreganti come diritto.
 Riconoscimento dei ministri di culto e degli enti legati alla confessione, con alcune lievi
differenze e specificazioni.
 Beni culturali.
Tra gli elementi relativi a specificità confessionali, invece:
 Festività, presenti nelle intese con ebrei, avventisti e buddisti.
 Macellazione e cibo, presenti nella intesa con gli ebrei.
 Sepolture e cimiteri, presenti nella intesa con gli ebrei.
 Obiezione di coscienza al servizio militare, presente nella intesa con i buddisti.

Quindi, queste intese si presentano come mezzo per avere dei vantaggi che in realtà sono comuni a
tutti, mentre le specificità confessionali sono ben poche. Queste intese non hanno regolamentato
l’ordine proprio, ma piuttosto hanno ottenuto una maggiore libertà religiosa generale. Questo è il
problema dell’omogeneizzazione: queste intese hanno prodotto confessioni simili a quella Cattolica
e omologhe anche nei contenuti perché sono poche le specificità dei gruppi religiosi. E tutti i gruppi
religiosi chiedono le stesse cose perché hanno capito che così è più facile ottenere il
riconoscimento, si omologano nelle forme e nei contenuti per avere più facilmente l’accordo con lo
Stato. Hanno però snaturato così l’istituto dell’intesa, creano delle intese fotocopia, tutte uguali. In
questo modo, sono finiti nelle intese molti contenuti che dovrebbero invece trovare posto in una
legge generale sulla libertà religiosa. Le intese fotocopia cessano di essere degli strumenti di
uguaglianza ragionevole e diventano piuttosto strumenti di discriminazione nei confronti delle
confessioni senza intesa.
Qualche anno fa si è proposto che il contenuto comune delle intese fosse trasferito automaticamente
anche ai gruppi religiosi senza intesa. La Corte costituzionale però ha rifiutato questo ragionamento
perché ogni intesa è stata firmata singolarmente e quindi lo Stato ha manifestato una specifica
volontà politica nel momento in cui ha stipulato l’intesa, che rappresenta un incontro di volontà tra
Stato e confessione religiosa. La Corte costituzionale, inoltre, non può estendere i contenuti che lo
Stato ha concesso contrattando alle altre religioni perché la Corte non può sapere se lo Stato ritiene
davvero tutte quelle trattative uguali l’una all’altra e non può valutare la ragionevolezza di un
accordo bilaterale. Occorrerebbe un intervento del Parlamento per produrre una legge generale
speciale, che ad oggi manca, che possa servire come tertium comparationis su cui valutare
l’eventuale irragionevolezza e l’eventuale disparità di trattamento. L’assenza di un adeguato diritto
speciale svuota l’impostazione della Corte costituzionale: gli articoli 19 e 20, così privi di
svolgimento legislativo, non tutelano sufficientemente il profilo associativo di libertà religiosa,
violando anche il comma primo dell’articolo 8 nella parte in cui afferma l’uguale libertà di tutte le
confessioni religiose.

Si allarga, quindi, il fossato tra le confessioni con intesa e quelle senza intesa:
 Relativamente ai benefici fiscali, le confessioni con intesa hanno dei benefici attenuati,
mentre le confessioni senza intesa non hanno alcun beneficio, nessun otto per mille.
 Relativamente al matrimonio, le confessioni con intesa si vedono riconosciuto la forma di
celebrazione, ma non eventuali sentenze di nullità o divorzio, mentre le confessioni senza
intesa necessitano di una specifica approvazione del ministro di culto da parte del Ministero
dell’Interno per poter celebrare il matrimonio.

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 Relativamente all’insegnamento della religione della scuola pubblica, le confessioni con

intesa non lo vedono garantito così come lo è per la religione cattolica, mentre le religioni
senza intesa non hanno che una possibilità molto remota di vedere la propria religione
insegnata.
 Relativamente all’assistenza religiosa, le confessioni con intesa possono godere di
un’assistenza non a carico dello Stato e non organicamente e strutturalmente presente,
mentre le confessioni senza intesa ottengono l’accesso a strutture segreganti solo previe
singole autorizzazioni.

Si crea così una piramide dei culti:

1. Chiesa cattolica.
2. Confessioni con intesa.
3. Confessioni con ente esponenziale riconosciuto come ente di religione e di culto ex lege
1929.
4. Confessioni affidate al solo diritto comune.

Il problema dell’accesso all’intesa è dovuto alla discrezionalità politica incontrollata di accesso

ad un istituto che negli anni, in assenza di una legge generale sulla libertà religiosa, è divenuto
sempre più centrale e da cui dipende l’accesso a una serie di importanti «benefici», a partire
dall’otto per mille. Il Governo difende tale discrezionalità affermando che l’intesa è un «atto
politico», insuscettibile di qualsiasi controllo e sindacato giurisdizionale. Ma questo è un problema
per le confessioni escluse e costituisce anche una violazione del comma primo dell’articolo 8 se i
trattamenti diversificati tra confessioni sono illegittimi sulla base della presenza o meno di
un’intesa.

Si è tentata una svolta nel novembre del 2011, quando il Consiglio di Stato ha cercato di affermare
che l’intesa non è un atto politico. In effetti, se ne ha il requisito soggettivo poiché proviene da un
organo di vertice, essa non ha quello oggettivo, poiché non riguarda «la costituzione, la
salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro
coordinata applicazione». L’avvio delle trattative può addirittura considerarsi obbligatorio sol che si
possa pervenire a un giudizio di qualificazione del soggetto istante come confessione religiosa.
L’accertamento della qualifica di confessione religiosa, quindi, dovrebbe essere un atto di
discrezionalità tecnica e non politica. Resta salva la possibilità «nell’esercizio della discrezionalità
tecnica cui si è accennato, di escludere motivatamente che il soggetto interessante presenti le
caratteristiche che le consentirebbero di rientrare fra le “confessioni religiose”.». Per il diniego,
però, occorre un atto motivato del Consiglio dei Ministri, non una semplice nota del
Sottosegretariato alla Presidenza del Consiglio. Resta tuttavia salva «la facoltà di non stipulare
l’intesa all’esito delle trattative ovvero – come già detto – di non tradurre in legge l’intesa
medesima» Quindi, mentre l’avvio delle trattative si basa su una discrezionalità tecnica, la
conclusione delle trattative si basa su una discrezionalità politica.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 16305/2013 appoggiano tale impostazione
dicendo che l’apertura della trattativa è dovuta in relazione alla possibile intesa e che l’attitudine di
un culto a stipulare le intese con lo Stato non può essere rimessa alla assoluta discrezionalità del
potere esecutivo, che è incompatibile con la garanzia di eguale libertà di cui all’articolo 8 della
Costituzione.
Lo stop arriva però dalla Corte costituzionale, con sentenza 52/2016, in cui si afferma che in
assenza di una specifica disciplina procedimentale il metodo della bilateralità pretende una
concorde volontà delle parti, non solo nel condurre e nel concludere una trattativa, ma anche, prima
ancora, nell’iniziarla. L’affermazione di una sindacabilità in sede giudiziaria del diniego di avvio
delle trattative, con conseguente possibilità di esecuzione coattiva del riconosciuto “diritto”, e del

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correlativo obbligo del Governo, all’avvio di quelle, inserirebbe, invece, un elemento dissonante
rispetto al metodo della bilateralità, ricavabile dalla norma costituzionale in esame.

Ottava lezione – 29/10/2020

Lo svolgimento degli articoli 19 e 20 della Costituzione

Il legislatore non ha mai sostituito la legge sui culti ammessi del 29, quindi l’articolo 19 non è mai
stato alla base di una riforma legislativa organica sul diritto di libertà religiosa. La legge sui culti
ammessi ha ricevuto vari interventi demolitivi da parte della Costituzione e della Corte
costituzionale, ma non da parte del legislatore, che ha solo chiarito che quella legge non è più
applicabile alle confessioni che riescono a farsi approvare un’intesa, ma si applica solo alle
confessioni e ai gruppi religiosi che non hanno un’intesa, quindi è una legge che riguarda la serie C
dei gruppi religiosi, i quali si differenziano dai gruppi religiosi di serie D che non riescono
nemmeno a rientrare nella legge sui culti ammessi.
Il legislatore ha giocato un ruolo parziale, mentre un ruolo molto importante nello svolgimento di
questi articoli è stato della Corte costituzionale. Ha avuto un ruolo tanto importante perché gli altri
organi giurisdizionali e la Cassazione avevano nei confronti di questi articoli un atteggiamento
formalista: la Cassazione era orientata a leggere la libertà religiosa secondo la vecchia ottica dei
rapporti inter-ordinamentali, dando poca importanza a questi articoli e pensando che l’articolo 19
non fosse immediatamente precettivo, ma una sorta di dichiarazione, una norma non vincolante e
politica che fissava una direttiva ma non aveva una forza giuridica.
La Corte costituzionale si occupa di legislazione in tema di libertà religiosa e già nel 1957 chiarisce
che l’articolo 19 ha un’efficacia immediata e precettiva. La Corte è essenziale nel cercare di dare
a questa dimensione personale del diritto di libertà religiosa, espressa dall’articolo 19, una forza
incisiva anche rispetto alle vecchie leggi dell’ordinamento italiano. Una delle prime conseguenze di
questa interpretazione è l’abrogazione delle parti dell’articolo 1 della legge sui culti ammessi che
subordinavano l’efficacia e l’ammissibilità dei culti ad un controllo sui principi in relazione
all’ordine pubblico.

Lo svolgimento dell’articolo 19 si divide in varie epoche.

Anzitutto un primo decennio, tra gli anni 50 e 60. In questo primo periodo di applicazione
dell’articolo 19 della Costituzione, il diritto di libertà religiosa trova una situazione di
miglioramento in relazione a degli interventi della Corte costituzionale non su delle norme religiose,
ma su delle norme di carattere comune e generale: il diritto di libertà religiosa godrà di una miglior
tutela perché saranno ampliate le libertà in generale. Ad esempio, con la sentenza 1 del 56 la Corte
dichiara illegittimo l’articolo 113 TULPS (Testo Unico per le Leggi di Pubblica Sicurezza) relativo
all’autorizzazione da parte della polizia per l’affissione di manifesti e stampati; con la sentenza 27
del 56 la Corte dichiara illegittimo l’articolo 18 sulle riunioni private e aperte al pubblico. Anche le
comunità religiose hanno un beneficio da queste misure di carattere generale, grazie alle conferme
delle altre libertà. C’è un altro fascio di sentenze della Corte che riguarda questioni più religiose, ma
la corte è garantista solo parzialmente. Infatti, essa supera il formalismo dei rapporti inter-
ordinamentali per cominciare a valorizzare la dimensione personale di libertà religiosa come diritto
di libertà individuale, ma in forma molto precisa: la Corte mira a distinguere la libertà di esercizio
dei culti acattolici, come pura manifestazione di fede religiosa, e le organizzazioni delle varie
confessioni religiose nei loro rapporti con lo Stato. L’azione della Corte segue sostanzialmente tra
linee di azione:
 Non viene toccato il patrimonio giuridico della Chiesa cattolica, oltre che il Concordato.
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 La Corte si guada dal limitare quelle norme ordinarie che danno alla Chiesa cattolica un
ruolo particolare. Ad esempio, in materia di diritto penale la Corte salva le norme del codice
Rocco che privilegiano la Chiesa cattolica. Qui di, non viene toccata la dimensione né
istituzionale né sociale della Chiesa cattolica.
 Non viene ampliata la sfera di libertà delle coscienze individuali.

La Corte, nell’interpretare l’articolo 19 e ampliare i margini della libertà religiosa, amplierà le

libertà in relazione all’esercizio di culto, inserendo la libertà di riunione e il ruolo dei ministri di
culto, ma non sarà così generosa nella tutela delle identità religiose. In effetti, da una parte la Corte,
con la sentenza 59/1958, dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli uno e due del RD
289/1930 circa l’autorizzazione governativa per l’apertura dei templi e degli oratori anche ai fini di
esercizio del culto e circa la presenza di un ministro di culto approvato per le riunioni, e, con
sentenza 45/1957 dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 25 (TULPS) nella parte che
implica l’obbligo di preavviso per le funzioni, le cerimonie o le pratiche religiose in luoghi aperti al
pubblico. Ma, dall’altra parte la Corte interpreta l’articolo 19 in maniera restrittiva, leggendo la
libertà religiosa come libertà di poter esercitare il culto secondo le forme richieste. Infatti, la Corte,
con sentenza 52/1962, si rifiuta di esaminare la costituzionalità di norme di legge di esecuzione dei
Patti lateranensi (qui la questione, sorta a seguito del caso del sindaco ineleggibile in quanto
sacerdote apostata, riguarda l’articolo 5 comma 3 del Concordato del 1929) e di toccare il Codice
Rocco. Quindi succede che la Costituzione fa cadere il principio di religione di stato, ma le norme
del codice penale puniscono maggiormente le offese alla religione cattolica rispetto alle offese agli
altri culti. Ma la Corte, così come ha salvato il Concordato nel 1962, salva anche la tutela del codice
Rocco, non usando l’argomento della religione dello stato, ma declinando in termini sociologi la
stessa idea di religione di stato: la Corte usa un criterio di tipo quantitativo dicendo che la maggior
parte degli italiani è cattolica e che per la sua antica e ininterrotta tradizione la religione cattolica è
meritevole di una maggiore tutela, il che provoca una maggiore ampiezza e intensità delle reazioni
sociali naturalmente suscitate dalle offese ad essa dirette. La diversità di trattamento è giustificata in
base al principio secondo cui il legislatore può dettare norme diverse per regolare situazioni diverse.
Ma così non si guarda alle identità e alle coscienze individuali e lo Stato non tratta tutti allo stesso
modo. Questa diversificazione riflette ancora la mentalità per cui si sta tutelando una religione e non
una persona.

Nel 1956 c’è un primo tentativo di La Malfa, leader del partito repubblicano, e dei protestanti di
abrogare la legge sui culti ammessi, ma il tentativo fallisce, tant’è vero che questa legge c’è ancora
nel 2020. Ancora oggi non c’è nessuna legge per la procedura di approvazione delle intese, che si è
consolidata per pura prassi.
Nel 1957 c’è un convegno degli Amici del Mondo (il Mondo era una rivista), i quali si riuniscono
e chiedono l’abrogazione del Concordato, visto come contenente delle clausole incompatibili con la
società contemporanea.
Nel 1965 a Roma si doveva rappresentare l’opera il Vicario (termine per indicare il Papa) che
accusava Pio XII di aver chiuso un occhio davanti al genocidio degli ebrei. Questa rappresentazione
teatrale viene vietata dal prefetto perché l’articolo 1 del Concordato affermava il dovere dello stato
al rispetto della santità del Vaticano. Ma questa censura è contraria allo spirito stesso della
Costituzione, quindi nel 1965 Lelio Basso chiede una mozione per modificare il concordato. Nel
1967 allora partono le trattative per un nuovo Concordato, che arriverà poi nel 1984.

Negli anni 70 le rivoluzioni sociali portano a nuove leggi generali che incidono sul diritto di libertà
religiosa: mentre negli anni ’60 si era inciso sulle libertà di base, negli anni ’70 si incide non solo su
delle libertà essenziali ma molto basiche, bensì anche su libertà più profonde perché la società
italiana smette di essere la società cattolica degli anni ‘50. Tra le leggi generali comuni che incidono
sul diritto di libertà religiosa si annoverano:
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 Legge sul divorzio (legge 898/1970). Il divorzio è contrario al diritto naturale cattolico e
incide anche sui matrimoni concordatari regolati dalla Chiesa.
 Legge sull’obiezione di coscienza (legge 772/1972). Si tratta di una legge sull’obiezione di
coscienza per il servizio militare.
 Riforma del diritto di famiglia (1975). Fa scomparire la gerarchia familiare.
 Legge sull’interruzione di gravidanza (legge 194/1978). Con essa l’interruzione di
gravidanza cessa di essere reato se effettuata in base ai requisiti della legge.
 Altre normative che cambiano la società, ad esempio riguardo ai contraccettivi che
cominciano a poter essere pubblicizzati.
Ci sono poi anche norme speciali in leggi generali e comuni:
 Statuto dei lavoratori (legge 300/1970). Gli articoli 8 e 28 tutelano il diritto di libertà
religiosa nei luoghi di lavoro.
 Riforma Rai-Tv (legge 103/1975). Essa, all’articolo 6, dà diritto di accesso a gruppi e
confessioni religiose. Questa riforma apre ad un primo pluralismo la tv di stato perché c’è un
diritto di tribuna.
 Riforma dell’ordinamento penitenziario (1975). Essa dà libertà religiosa ai detenuti
perché prima la religione cattolica veniva utilizzata per correggere i criminali, era parte del
sistema redentivo penale, ma con tale riforma questo cambia perché non si può più obbligare
il detenuto ad assistere ad una cerimonia cattolica a scopo redentivo, ma anzi gli si lascia la
libertà soggettiva della persona. Quindi qui si vede un riconoscimento della centralità
dell’articolo 19.
 Norme su disciplina militare (legge 382/1975). È prevista, all’articolo 11, la libertà
religiosa.
 Norma sul servizio sanitario nazionale (legge 833/1978). Garantisce la possibilità per i
degenti di vedere l’accesso di ministri di culto negli ospedali, cosa che prima era possibile
solo per i cattolici, che però comunque sono integrati nella struttura, spesso c’è anche una
cappella, mentre gli altri ministri di culto devono chiedere di entrare in ospedale, quindi
delle differenze rimangono, anche se attenuate.

Nel 1974 Jemolo comincia a parlare delle foglie secche del Concordato, che può essere visto come
un albero che sta inaridendo perché riflette una società che ormai non c’è più, ormai i suoi articoli
non sono più in fase con la cresciuta sensibilità costituzionale. Perciò, nel 1967, parte la lunga
marcia per la riforma del Concordato e viene nominata la Commissione Gonella. C’è una svolta di
due tipi:
 Per la prima volta la Corte costituzionale comincia a toccare delle norme strettamente legate
al Concordato. Dapprima, prende in esame la legge matrimoniale del 1929, che non è la
legge di esecuzione del Concordato, ma è comunque una legge a quella vicinissima in
quanto regola in maniera più dettagliata il matrimonio concordatario, quindi è una legge di
derivazione concordataria.
 Per la prima volta la Corte interviene nella tutela della libertà della coscienza individuale,
che negli anni ‘60 non aveva preso in esame e valorizzato.
Interventi della corte sono plurimi:
 Nel 1971, con sentenza 30, la Corte introduce il principio pattizio, ammettendo che la
legge di esecuzione dei patti lateranensi può essere posta a sindacato di costituzionalità, pur
se solo alla luce dei principi supremi.
 Nel 1971, con sentenza 31, la Corte salva la legge matrimoniale perché per il diritto civile
non ci può essere un matrimonio tra affini in linea retta mentre gli affini in linea retta
cattolici possono sposarsi e la Corte dice che questo non viola l’articolo 3 della Costituzione
perché questa deroga è giustificata dall’articolo 7.
 Nel 1972, con sentenza 195, la Corte affronta il Caso Cordero. Cordero insegna
nell’università cattolica e per quello che dice e fa perde il placet dell’autorità cattolica. Ci si
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chiede se egli possa perdere il lavoro visto l’articolo 33 della Costituzione. La Corte dice di
sì perché l’articolo 7 al primo comma autorizza il licenziamento, anche se questo
licenziamento fa parte dell’ordine dello Stato.
 Nel 1973, con sentenza 14, la Corte afferma che nel diritto penale si possono trattare
diversamente cattolici e non cattolici perché c’è una diversa ampiezza delle reazioni
sociali.
 Nel 1973, con sentenza 175, la Corte afferma che solo la Chiesa ha il potere di decidere se
gli atti matrimoniali che nascono nell’ordinamento cattolico sono validi o no e la Corte dice
che ciò è coerente con il principio della divisione degli ordini. La riserva di giurisdizione,
in questo caso, è vista come logicamente compatibile con la Costituzione.
Per la Corte, quindi, il comma secondo dell’articolo 7 può giustificare un diverso trattamento di
situazione e dunque deroghe all’articolo 3 della Costituzione, purché questo trattamento sia
razionale, legato ad una specifica dell’ordinamento canonico e rispettoso dei principi supremi
C’è in questo periodo un avvicinamento della Corte al nucleo concordatario, ma non si tocca ancora
l’impianto concordatario in sé e si ritiene che questo possa derogare al principio di uguaglianza e
essere sottoposto solo a confronto con i principi supremi.

Ci sono però alcune sentenze importanti, intervenute a seguito delle trasformazioni in atto dopo la
sentenza 30/1971.
 Sentenze 169/1971 e 176/1973. La Corte dice che la legge sul divorzio non viola la
separazione degli ordini perché non insiste sull’atto che fa nascere il matrimonio, che
rimane della Chiesa, ma fa solo sciogliere il rapporto di matrimonio, gli effetti civili, che
sono di competenza dello Stato.
 Sentenza 32/1971. La Corte per la prima volta dichiara incostituzionale un articolo, il 16,
della legge matrimoniale del 1929 e quindi cade per la prima volta una legge vicina al
concordato.
 Sentenza 14/1973. La Corte legittima il trattamento diverso a livello penale, ma per la prima
volta invita il legislatore ad intervenire per sanare la discriminazione nella tutela. Ci si
comincia dunque ad avvicinare ad una concezione della libertà religiosa come libertà di
coscienza perché si inizia a pensare che c’è una discriminazione perché non si devono
confrontare le religioni ma le persone.
 Sentenza 1/1977. La Corte afferma che le leggi emanate per l’attuazione del Concordato
non hanno speciale forza di resistenza attiva.
 Sentenza 16/1978. La Corte afferma che non si può fare un referendum per abrogare il
Concordato poiché trattasi di atto normativo assimilabile ad una disposizione
Costituzionale e equiparabile a una legge di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.
 Sentenza 117/1979 si interviene per la prima volta in materia di giuramento, riconoscendo
anche agli atei che essi esercitano il diritto di libertà religiosa non giurando, è una libertà
negativa la loro. Si riconosce che la libertà religiosa tutela anche la libertà degli atei. In
particolare, la sentenza afferma: «La tutela della c.d. libertà di coscienza dei non credenti in
quella della più ampia libertà in materia religiosa assicurata dall'art. 19, il quale
garantirebbe altresì la corrispondente libertà "negativa".».

Gli anni ‘80 si aprono con la sentenza 16 del 1982 che dichiara l’illegittimità costituzionale di un
articolo della legge matrimoniale, in particolare l’articolo 12. Poi, nella sentenza 18 del 1982, la
Corte usa i principi supremi per dichiarare per la prima volta l’illegittimità costituzionale di una
norma di derivazione concordataria, in particolare i commi 4 e 6 dell’articolo 34 del Concordato. In
particolare, la Corte afferma la necessità del controllo delle sentenze ecclesiastiche di nullità
matrimoniale prima che queste abbiano efficacia nell’ordinamento civile ex ordine pubblico e difesa
dell’agire e del resistere in giudizio. Così si innestano le trattative per la riforma del Concordato:
per la prima volta il concordato viene censurato nella parte relativa alle sue foglie secche e la Corte
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ha il potere di intervenire, anche perché dopo due anni si chiuderanno le trattative per il Concordato,
quindi si capisce già a cosa la Chiesa può rinunciare e la Corte ha la forza per forzare la mano.
Inoltre, si stanno avviando le intese e la corte può cominciare ad intervenire anche sul sistema delle
fonti, in particolare anche sulla legge di esecuzione del concordato.
Nel 1988 esce il nuovo codice di procedura penale, che supera il giuramento dei testimoni davanti
a Dio sostituendolo con un impegno solenne. Inoltre, si manifesta un rinnovato interesse per la
coscienza anche istituzionale. In particolare, interviene la Corte costituzionale con:
 Sentenze 164/1985, 409/1989 e 470/1989. Si tratta di una serie di sentenze della Corte per
l’allineamento totale tra servizio militare e obiezione di coscienza, allo scopo di garantire la
tutela della coscienza espressa dall’articolo 19. Viene dichiarata illegittima la legge
722/1972 nelle parti in cui discrimina l’obiezione rispetto al servizio militare.
 Sentenza 196/1987. Riguarda l’interruzione di gravidanza per una ragazza di minore età: il
giudice tutelare di coscienza vuole richiedere l’obiezione di coscienza e la corte glielo nega
perché il giudice deve solo certificare dall’esterno che la ragazza sta manifestando una
volontà, deve solo accertarsi che vi sia la volontà della ragazza a cui però lui non partecipa
in alcun modo. Quindi è infondata la sua questione ed egli non può sottrarsi a questo
compito perché egli è tenuto a satisfacere officio.
 Sentenze 239/1984, 43/1988 e 259/1990. Si tratta di una serie di sentenze sulle comunità
israelitiche che dichiarano illegittimi 4, 9 e altre varie norme del RD 1731/1930, con il
superamento dell’appartenenza obbligatoria degli ebrei, l’illegittimità di una norma del regio
decreto sulle comunità ebraiche che violava l’autonomia statutaria e l’illegittimità di alcune
norme che davano alla comunità israelitica uno status pubblicistico che la poneva sotto un
penetrante controllo dello Stato.

Per quanto riguarda la Chiesa cattolica negli anni 80, essa è scossa dalla giurisprudenza
matrimoniale degli anni 70 e sta riformando il Concordato, ma in alcune occasioni la Corte
manifesta una certa attenzione nei suoi riguardi, rinnovando la conferma della differenza della
Chiesa cattolica:
 Sentenza 86/1985. La Corte salva l’esenzione tributaria della Chiesa ritenendo legittimo
prevedere solo per i benefici ecclesiastici l’esenzione dall’INVIM in quando trattasi di una
peculiarità canonistica.
 Sentenza 925/1988. La Corte salva di nuovo la normativa penale in tema di bestemmie,
invitando di nuovo il legislatore ad intervenire per superare la disparità con le altre religioni,
ma non dichiarando incostituzionale la norma.
 Sentenza 609/1988. La Corte dichiara inammissibile il tentativo di dichiarare
incostituzionale l’articolo 11 del Trattato sull’immunità penale di dirigenti ed amministratori
degli enti centrali della Chiesa cattolica.
Gli anni 80, quindi, non hanno un grande risvolto organizzativo, ma si chiudono con una sentenza
importante che riconosce come principio supremo il principio di laicità: nel 1989 con la sentenza
203 viene riconosciuto questo principio come principio di non indifferenza e di pluralismo
confessionale e culturale. Non indifferenza vuol dire che lo Stato laico deve occuparsi dei bisogni
religiosi e pluralismo vuol dire che la società riconosce di non essere più soltanto una società di tipo
cattolico.

Negli anni 90 intervengono nuove sentenze della Corte:

 Sentenza 13/1991. Afferma la libertà di coscienza e di scelta sull’istruzione della religione
cattolica a scuola.
 Sentenze 422/1993, 382/1997 e 11/1998. Insistono ancora sull’obiezione di coscienza al
servizio militare e sulla totale equiparazione degli obiettori anche in relazione ai diversi
profili penalistici.
 Sentenza 467/1992. Dice no ad un’incontrollabile autoqualificazione.
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 Sentenza 195/1993. Afferma che l’intesa non può diventare presupposto di discriminazione
nell’applicazione di una disciplina posta da una legge comune, volta ad agevolare
l’esercizio di un diritto di libertà dei cittadini. In effetti, un nuovo problema che si pone è
che in questi anni sono già state siglate alcune intese, almeno 4, e alcune regioni italiane,
nell’emanare leggi sull’edilizia di culto che fa parte della competenza concorrente,
stabiliscono nella legge regionale che i finanziamenti pubblici per l’apertura dei luoghi di
culto sono accessibili soltanto alle religioni con intesa. La Corte però dichiara che l’intesa
non può essere presupposto di discriminazioni.
 Sentenza 421/1993. Afferma la legittimità della riserva esclusiva di giurisdizione
ecclesiastica sulle cause di nullità, utilizzando la laicità per avvalorare la tendenza
conservatrice.
 Sentenze 149/1995 e 334/1996. Insistono ancora sul giuramento nel processo civile.
 Sentenze 440/1995 e 329/1997. Si tratta delle prime sentenze che dichiarano
incostituzionali alcune norme del codice penale Rocco: non compatibile con la Costituzione
è, ad esempio, il diverso trattamento punitivo tra chi offende la religione cattolica e chi
offende le religioni diverse, perché si deve guardare alle coscienze individuali e non alla
religione come istituzione. La corte però non può inventare delle pene e dichiara
incostituzionali le norme maggiorate, quindi la pena che resta è quella diminuita che
spettava per le offese dirette a religioni diverse dalla cattolica, ma che da quel momento
viene applicata in via generale.
In generale, si tratta delle prime sentenze in cui si cominciano a vedere le distorsioni del regime
della bilateralità.

Negli anni 2000 si verifica una progressiva perdita di slancio, ma comunque arrivano alcune
sentenze della Corte:
 Sentenza 508/2000. Dichiara l’illegittimità dell’articolo 402 del codice penale sul vilipendio
della religione.
 Sentenze 327/2002 e 165/2005. Riguardano il turbamento delle funzioni religiose e il
vilipendio delle persone, portando ad una parificazione della pena.
Inoltre, in questi anni c’è tanta legislazione bilaterale sulle confessioni religiose, con la stipula di
molte nuove intese, ma non arriva nessuna legge organica sulla libertà religiosa. In più, per effetto
del principio di laicità, il diritto comune generale viene costituzionalizzato, eliminando le differenze
tra confessioni presenti nel codice penale, nel codice di procedura civile e in relazione all’obiezione
di coscienza. Per quanto riguarda il diritto speciale comune, si eliminano le discriminazioni in
relazione alle norme comuni sulle facoltà essenziali, come quella di avere un luogo di culto ma non
vi è alcuna estensione dei contenuti delle intese alle altre confessioni.
Rimane il silenzio sulla legislazione speciale generale: in effetti, la legge sui culti ammessi nel 1929
giace intoccata, senza che vi sia alcun nuovo intervento della Corte se non in relazione al RD 1731,
e, di conseguenza, la pubblica amministrazione rimane arbitra dei riconoscimenti dei non cattolici e
il Governo rimane arbitro delle loro intese. In realtà, sono anche presentati dei disegni di legge
recanti proposte in materia di libertà religiosa, volti ad abrogare la legge sui culti ammessi e
sostituirla, ma questi non hanno successo. Tra questi tentativi:
 Nel 1990 il Governo Andreotti propone la riforma, ma non la presenta mai.
 Nel 1997 il Governo Prodi presenta la riforma, che non riesce.
 Nel 2002 il Governo Berlusconi ci riprova ma sempre senza risultato.
 Nel 2006/2007 il Governo Prodi II prova di nuovo ma senza successo.

Questi insuccessi possono essere dovuti al fatto che la questione musulmana porta a cambiare in
maniera radicale la questione sulla libertà religiosa. In effetti, bisogna tenere in considerazione che
dal 2000 in poi, quando si cerca una legge di garanzia per tutti, i primi beneficiari saranno i
musulmani, in quanto numericamente molto presenti in territorio italiano pur essendo una religione
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non cristiana. I musulmani producono una spaccatura anche politica: l’affermazione di un partito
come la Lega ha un ruolo importante e rende la questione musulmana una questione politica
identitaria. Si comincia a vedere il diritto di libertà religiosa nel prisma della pubblica sicurezza. La
legge religiosa dovrebbe dare delle garanzie ai musulmani e questo crea delle spaccature anche
politiche. I musulmani sono numericamente molto presenti in Italia e all’interno del gruppo ci sono
varie differenze. Il loro modello, dunque, non è confessionale, non c’è una gerarchia ma, anzi, una
estrema pluralità. Essi sono organizzati come tante associazioni e molte di queste associazioni
hanno tentato di essere riconosciute come ente di culto. Per i musulmani sarebbe utile fruire della
legge del 1929 per molti motivi, tra cui il trattamento tributario parificato a quello degli enti di
beneficienza e di istruzione, il riconoscimento della personalità giuridica, la maggiore effettività
delle facoltà derivanti dal diritto di libertà religiosa, la possibilità di essere ammessi a chiedere
l’apertura di una trattativa per la stipulazione di un’intesa, dal momento che per prassi solo gli enti
di culto possono aspirare ad un’intesa. Fino ad oggi l’unico ente musulmano ad essere riconosciuto
come ente di culto è il Centro islamico culturale d’Italia, legato alla Moschea di Roma, la quale è
controllata dal Marocco. Tale associazione è stata riconosciuta soltanto perché l’Italia aveva
bisogno del petrolio degli arabi. Tutti gli altri gruppi che hanno tentato il riconoscimento non ce
l’hanno fatta per i problemi più diversi, a causa di un uso fin troppo discrezionale del potere del
ministero dell’interno, che ha paura che i musulmani chiedano poi l’intesa. In effetti, ad oggi, tutti
gli altri gruppi musulmani sul territorio sono organizzati come associazioni o confederazioni di
associazioni di diritto comune poiché c’è una indisponibilità del Governo a riconoscerli come enti
di culto. Tale indisponibilità si esplica in un uso abnorme della discrezionale: la discrezionalità
politica connessa all’avvio delle trattative per l’intesa è estesa al riconoscimento come ente di culto,
procedura che dovrebbe invece esprimere una discrezionalità di tipo più tecnico. Quindi, il
riconoscimento come ente di culto è visto in prospettiva dell’intesa e dunque bloccato. La Corte
costituzionale, con sentenza 52/2016, dice che il Governo ha il potere di intraprendere o meno le
trattative in quanto l’intesa è un atto politico e vige una insindacabile discrezionalità politica
dell’organo, ma il Consiglio di Stato e la Cassazione dicono che sarebbe tenuto a farlo. Anche
perché l’essere riconosciuto come ente di personalità giuridica fa parte del minimo del diritto
costituzionale di libertà religiosa. Dal 2001 in avanti la situazione dei musulmani è ulteriormente
peggiorata a causa della diffusa islamofobia. Aumentano, infatti, i contrasti tra regioni e stato
centrale riguardo alla religione, c’è una forte tensione sull’esercizio di questioni fondamentali che
riguardano la libertà religiosa.
I musulmani, non potendo usare la legge del 1929, chiedono almeno la personalità giuridica e si
costituiscono come associazione riconosciuta dl diritto comune generale. Ma il consiglio di Stato in
due sentenze dice che se in un’associazione c’è anche in minima parte una finalità religiosa allora
questa non potrà ottenere la personalità giuridica secondo il diritto comune, ma solo come
confessione religiosa: con riguardo alla materia del riconoscimento della personalità giuridica delle
associazioni va considerato vigente il principio secondo il quale l'applicabilità della disciplina
speciale sui c.d. culti ammessi , ossia la legge 1159/1929, avviene tutte le volte che si riscontri la
presenza di un fine di culto nell'organizzazione dell’associazione considerata, qualunque
importanza possa questo assumere nella sua esistenza giuridica. Sulle base delle richiamate
pronunce del Consiglio di Stato, emergono dunque, da una parte, il principio che le norme di cui
alla legge n. 1159/1929 sono di ordine pubblico e, quindi, non derogabili e, dall’altra, che le dette
norme vanno applicate ogni volta che si verifichi, nell’organizzazione della associazione
richiedente, la presenza anche di una finalità religiosa e/o di manifestazioni culturali,
indipendentemente dal rilievo complessivo che queste possano assumere nel complesso dell’attività
svolta dall’ente. Quindi i musulmani sono bloccati e questa è una violazione dell’articolo 20 della
Costituzione. I musulmani quindi sono costretti a usare solo associazioni non riconosciute, solo che
questo è complicato per la responsabilità patrimoniale degli amministratori. Considerate anche
l’impossibilità di accedere al diritto speciale a causa dell’indisponibilità e della sospettabilità del
Governo e l’impossibilità di utilizzare il diritto comune per accedere alla personalità giuridica, le
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associazioni di musulmani si trasformano in enti del terzo settore, come le onlus, e questo consente
loro di avere i benefici fiscali. Si parla allora di mimetismo forzato del carattere religioso perché i
musulmani hanno provato tutte le strade, le hanno trovate bloccate e sono stati obbligati a fare così.
Ma un ente del terzo persegue esclusivamente finalità di solidarietà sociale e attività tassativamente
indicate dalla legge, tra le quali non c’è il perseguimento delle finalità religiose o di culto. In effetti,
agli enti religiosi civilmente riconosciuti le norme del presente decreto si applicano limitatamente
allo svolgimento di attività non religiose di interesse generale, che i musulmani non fanno. Inoltre,
la normativa sulle aps e onlus richiede normalmente come presupposto per poter ottenere
sovvenzioni e agevolazioni da parte dello Stato il rispetto dei principi di democraticità e di non
discriminazione come presupposti del regime di privilegio fiscale.
Ciò dimostra come l’assenza di una legislazione generale adeguata alla dimensione associativa del
fenomeno religioso e l’impossibilità, a causa di un esercizio abusivo della discrezionalità politica,
ad accedere al diritto speciale portino ad una violazione degli articoli 2, 3, 8 comma 1, 19 e 20 della
Costituzione e diano vita a situazioni poco trasparenti. Tutto ciò perché la libertà religiosa è fin
troppo delicata, non effettivamente compresa come diritto costituzionale fondamentale, e pertanto si
verifica uno sbilanciamento sulla dimensione istituzionale, dove la discrezionalità è politica. La
questione islamica, in particolare, è affrontata e trattata in comitati ministeriali in un’ottica
diplomatica e di ordine pubblico, quindi è sganciata dal quadro generale del diritto costituzionale di
libertà religiosa, il che fa persistere discriminazioni irragionevoli.

La procedura per essere riconosciuti come ente di culto è dettata dalla legge 1159/1929,
all’articolo 2: «Gli istituti di culti diversi dalla religione dello Stato possono essere eretti in ente
morale, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro dell'Interno, uditi il
Consiglio di Stato e il Consiglio dei ministri. Norme speciali per l'esercizio della vigilanza e del
controllo da parte dello Stato possono inoltre essere stabilite nel decreto di erezione in ente
morale.». Tale articolo è da interpretare secundum Constitutionem, così come l’articolo 10 del R.D.
289/1930: «L’erezione in ente morale degli istituti diversi dalla religione dello Stato può essere
chiesta da qualsiasi interessato con domanda diretta al Ministro dell’Interno. La domanda è
presentata all'ufficio di culto presso la prefettura e deve essere corredata del testo dello statuto
dell'ente da cui risultino lo scopo, gli organi dell'amministrazione, le norme di funzionamento di
esso, i mezzi finanziari dei quali dispone per il raggiungimento dei propri fini. Con il decreto di
erezione può stabilirsi che il legittimo rappresentante dell'ente sia cittadino italiano. In ogni caso,
però, il legittimo rappresentante dell'ente deve avere il domicilio nel regno.».
Il problema rimane sempre la discrezionalità politica, che rende la procedura aleatoria, priva di
indicazioni temporali e politica più che di procedura amministrativa. In effetti, quando ci si occupa
di libertà religiosa scattano sempre dei timori, discrezionalmente si cerca sempre di rallentare
specialmente se sono i musulmani a chiedere il riconoscimento. La riforma Bassanini ha cercato di
alleggerire la procedura, affermando che il parere del Consiglio di Stato sia meramente facoltativo,
ma di fatto è sempre stato richiesto perché è una prassi della Presidenza del Consiglio. Il
riconoscimento dell’ente di culto, infine, è sempre legato all’ottenimento dell’intesa: il terrore è che
l’ente di culto dopo aver ricevuto il riconoscimento possa chiedere l’intesa.

Nella legge del 1929 ci sono delle norme piuttosto invasive di vigilanza e controllo governativi:
 Articolo 13: gli istituti dei culti diversi dalla religione dello Stato sono soggetti alla vigilanza
ed alla tutela governativa. Tutte le attribuzioni spettanti allo Stato sugli istituti sopra
menzionati sono esercitate dal Ministro dell'Interno e dagli organi dal medesimo dipendenti.
 Articolo 14: la vigilanza governativa (…) include la facoltà di ordinare visite ed ispezioni
agli istituti (…). Quando siano accertate, comunque, gravi irregolarità nell'amministrazione
di tali istituti ovvero quando l'amministrazione non sia in grado di funzionare, il Ministro
dell'Interno può sciogliere l'amministrazione medesima e nominare un commissario
governativo per la temporanea gestione.
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Articolo 15: in qualunque tempo, con decreto del Ministro dell'Interno, udito il Consiglio di
Stato, può essere dichiarata la nullità di atti o deliberazioni degli istituti indicati nell'art. 13,
quando contengano violazioni di leggi o di regolamenti.
Anche questi articoli, chiaramente, sarebbero oggi da interpretare secundum constitutionem.

I gruppi religiosi attualmente riconosciuti come enti di culto in Italia sono 37, in maggioranza tutti
cristiani, di nuove tradizioni, alcuni buddhisti e induisti e uno solo musulmano. Sicuramente questa
differenziazione permette un ritratto del pluralismo dell’Italia contemporanea. Ma ormai la legge sui
culti ammessi è diventata una normativa residuale, considerata come trampolino di lancio per
l’intesa.

La procedura tramite la quale un ministro di culto viene riconosciuto è dettata sempre dalla legge
1159 del 1929, all’articolo 3: «Le nomine dei ministri dei culti diversi dalla religione dello Stato
debbono essere notificate al Ministero dell'Interno per l'approvazione. Nessun effetto civile può
essere riconosciuto agli atti del proprio ministero compiuti da tali ministri di culto, se la loro
nomina non abbia ottenuto l'approvazione governativa.». Inoltre, l’articolo 20 del R.D. 289/1930
afferma: “L'approvazione delle nomine dei ministri di culto (…) è chiesta con domanda diretta al
Ministro dell'Interno, dal ministro di culto interessato. La domanda è presentata all'ufficio per gli
affari di culto presso la prefettura, e deve essere corredata dell'atto, in originale od in copia
autentica, di nomina, dei documenti atti a provare che la nomina stessa è avvenuta secondo le
norme che regolano il culto cui il ministro appartiene. Qualora il culto non sia, o per erezione dei
suoi istituti in ente morale od altrimenti, già noto al governo, debbono essere fornite anche notizie
circa la denominazione di esso, i suoi scopi, i suoi riti, i mezzi finanziari dei quali dispone, i nomi
degli amministratori, l'autorità ecclesiastica superiore da cui dipende.”. Ma tale approvazione è
svincolata dal riconoscimento della personalità giuridica quale ente di culto. Continua l’articolo 21
del R.D. 289/1930 che afferma: “Gli uffici per gli affari di culto, assunte le altre informazioni
necessarie per completare l'istruttoria e sentito il Prefetto della provincia in cui il ministro del culto
esercita il suo ufficio, trasmettono gli atti al Ministero dell'Interno. L'approvazione della nomina è
data con decreto del Ministro dell'Interno. Nel caso in cui i seguaci del culto, cui appartiene il
ministro di culto che chiede l'approvazione della propria nomina, siano nella maggioranza cittadini
italiani oppure nel caso in cui al ministro del culto spetti la facoltà di celebrare matrimoni religiosi
dei propri fedeli con effetti civili, a termini dell'art. 7 della legge, il ministro del culto deve avere la
cittadinanza italiana e saper parlare la lingua italiana.”.
Ad oggi, l’approvazione dei ministri di culto serve solo per celebrare i matrimoni religiosi abilitati
ad ottenere il riconoscimento civile. Nello stesso tempo, però, l’approvazione, proprio perché
condivide la stessa discrezionalità politica della legge del 1929, è indice di integrazione di un culto
nel contesto italiano. Nessun ministro di culto musulmano, però, è stato approvato: questo
costituisce un problema sia per il Ministero che per le associazioni musulmane, che forse temono un
eccessivo potere individuale che il ministro verrebbe ad assumere al di fuori del riconoscimento
della struttura organizzativa del gruppo. Per ovviare a questo problema, sono stati organizzati, da
parte del Ministero dell’Interno, dei corsi di formazione civica per imam in funzione di anti-
radicalizzazione, specie per gli assistenti religiosi nelle carceri. Ma finora ciò non ha portato ad
alcun esito amministrativo.

Il problema tra articolo 8 e articolo 19 è che c’è un’assenza di sviluppo organico legislativo
dell’articolo 19.

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Nona lezione – 03/11/2020

La questione dell’edilizia di culto

La Corte costituzionale si è pronunciata molte volte sulla questione dell’edilizia di culto. La Corte
non vuole limitare il suo compito al valutare la conformità a Costituzione delle disposizioni di legge
che vengono emanate dal 1956, anno in cui si è avviata la sua attività, in avanti, ma anzi anche
valutare tutte le norme precedenti, anche nate prima della carta costituzionale. Il diritto ecclesiastico
è per lo più nato prima del 1946 e presenta moltissime norme ancora valide o recentissimamente
modificate.
Tra le prime disposizioni che la Corte si è trovata ad analizzare ve ne sono molte appartenenti alla
legge sui culti ammessi, emanata in epoca fascista per regolare la vita e l’organizzazione dei culti
diversi da quello cattolico. Si tratta di una legislazione che conformemente allo spirito dell’epoca è
illiberale perché i culti ammessi non vengono trattati come la religione Cattolica. Inoltre, essa
prevede controlli di stampo giurisdizionalista sui culti, che però comunque sono ammessi e quindi
non sono sgraditi al duce, altrimenti non sarebbero neanche stati ammessi. La Corte ha iniziato la
sua opera di demolizione di tale legge, anche se la legge è tutt’ora in vigore nonostante alcune
potature importanti della Corte, utilizzando l’articolo 19 della Costituzione e l’articolo 17, quindi la
libertà religiosa e la libertà di riunione in riferimento alle riunioni religiose, per dichiarare, già nei
primi anni di operatività della Corte, che avere la disponibilità di un luogo in cui riunirsi e celebrare
i riti della propria religione rientra a pieno titolo nel diritto di libertà religiosa ed in particolare
modo nel diritto di esercitare il culto.
Nella sentenza 59 del 1958 la Corte affronta il problema degli edifici di culto affermando: «Con
l’art. 19 il legislatore costituente riconosce a tutti il diritto di professare la propria fede religiosa,
in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in privato o in
pubblico il culto, col solo e ben comprensibile, limite che il culto non si estrinsechi in riti contrari
al buon costume. La formula di tale articolo non potrebbe, in tutti i suoi termini, essere più ampia,
nel senso di comprendere tutte le manifestazioni del culto, ivi indubbiamente incluse, in quanto
forma e condizione essenziale del suo pubblico esercizio, l'apertura di templi ed oratori e la
nomina dei relativi ministri.». La Corte sostiene che avere la disponibilità di un luogo in cui
riunirsi rientra nel diritto di libertà religiosa e di esercizio del culto e aprire un tempio costituisce
una condizione essenziale del pubblico esercizio del culto.
In questo frangente la Corte si sta occupando di alcune norme della legge sui culti ammessi
particolarmente liberticide perché prevedono che anche solo per l’apertura di un luogo di culto è
necessaria un’autorizzazione amministrativa demandata ad organi politici e dunque ampiamente
discrezionale e influenzata dall’orientamento politico. Questa autorizzazione limita in maniera
importante la libertà di culto di questi culti diversi dal cattolico. La Corte dice che limitare
l’apertura di un luogo di culto senza che da questa apertura conseguano effetti nell’ordine civile
costituisce un limite indebito perché non c’è un bilanciamento di interessi. La Corte è sicuramente
coraggiosa perché nei primi anni in cui opera fa subito espandere nell’ordinamento l’articolo 19 per
eliminare le disposizioni più illiberali di questa legge ancora in vigore.
Questo diritto di avere un luogo di culto riguarda tutti senza nessuna esclusione, sia cittadini, che
stranieri, che apolidi, perché ha un ambito soggettivo che non potrebbe essere più ampio. Pertanto,
il riconoscere o il non riconoscere questo diritto incide notevolmente sui livelli di concreto
godimento del diritto di libertà religiosa in Italia e, dunque, sulla misura della democrazia del paese.
Bisogna infatti tenere in considerazione che quando si parla di edifici di culto si parla anche e
soprattutto di libertà religiosa, perché le scelte relative all’apertura di un luogo di culto sono
essenziali per l’esercizio del diritto di culto.

Nelle circostanze citate, la Corte affronta disposizioni largamente illiberali e fa ricorso all’articolo
19 per dichiararle anticostituzionali, dato che limitano la libertà religiosa di alcuni culti ponendoli

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sotto il controllo amministrativo e discrezionale di forze politiche. Ma la corte non può limitarsi a
giudicare queste disposizioni illiberali: posto lo stretto collegamento tra luogo di culto e esercizio
della libertà religiosa, è possibile immaginare un dovere positivo in capo allo Stato per garantire e
rendere effettivo questo diritto delle confessioni religiose di avere un luogo di culto? La laicità
italiana, ex sentenza 203/1989 della Corte costituzionale, è una laicità positiva, che implica la non
indifferenza nei confronti delle confessioni religiose e legittima interventi a favore della libertà
religiosa in un’ottica di pluralismo confessionale e culturale. Questo principio di laicità italiano non
impedisce allo Stato di occuparsi dei luoghi di culto e di rendere effettivo questo diritto perché tale
laicità è particolare. Quindi il fatto che l’Italia sia uno stato laico non implica l’indifferenza dello
Stato nei confronti della libertà religiosa, ma anzi sono legittimi quegli interventi che ampliano lo
spettro della libertà religiosa e che ne rendano effettivo il godimento. Però la Corte quando legittima
questi interventi a favore della libertà religiosa precisa che tutto ciò deve avvenire in un’ottica di
pluralismo sociale e culturale: questi interventi positivi non devono mai dimenticare che siamo in
un’ottica di pluralismo confessionale, perché nello stato pluralista convivono diverse idee,
confessioni e religioni, quindi questi interventi non devono creare né situazioni di privilegio né
situazioni di discriminazione. Quindi è possibile che lo Stato si occupi positivamente di rendere
effettivo questo intervento, ma senza dimenticare l’obiettivo di costruire e mantenere una società
plurale.

Il legislatore statale già negli anni 60 e 70 fa un’opzione molto chiara nel senso di intervenire per
sostenere positivamente e effettivamente la realizzazione e il mantenimento degli edifici di culto.
Egli inserisce gli edifici di culto nel novero delle opere di urbanizzazione secondaria. Le opere di
urbanizzazione primaria sono le strade, le fognature, l’illuminazione; le opere di urbanizzazione
secondaria sono un insieme di servizi sociali a supporto di un insediamento urbano, come le scuole,
gli asili, le palestre, i mercati, le aree verdi. È evidente che in questo momento storico il legislatore
ha in mente soprattutto le chiese e gli edifici di culto riferibili alla religione cattolica, poiché c’è
un’assoluta preminenza dei cattolici. Ma questa legge parla anche di altri edifici destinati al culto,
con una formulazione che si presta ad essere interpretata anche in riferimento ad edifici di altre
confessioni religiose. L’inserimento degli edifici di culto tra le opere di urbanizzazione secondaria
rivela che il legislatore intende gli edifici di culto come rispondenti ad un bisogno generale di tutti i
credenti.
La riconduzione degli edifici di culto nel novero delle opere di urbanizzazione secondaria ha delle
conseguenze anche di ordine economico, tra cui la previsione di contributi pubblici per la loro
edificazione e la mancata corresponsione della concezione edilizia, che è stata successivamente
abolita. In effetti, con l’articolo 12 della legge 10/1977, comunemente nota come legge Bucalossi, si
destina per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria una percentuale
delle somme derivanti dalla corresponsione delle concessioni edilizie ai comuni, contributo che
chiaramente va anche agli edifici di culto (la legge Bucalossi viene abrogata nel 2001).
Questa destinazione di contributi pubblici rimane in vigore anche se la competenza a definire tempi
e modi passa successivamente alle regioni. Comunque, c’è un interesse evidente del legislatore alla
costruzione di questi edifici.

La materia dell’edilizia di culto rientrava a pieno titolo nella materia del governo del territorio. A
seguito della modifica nel 2001 dell’articolo 117 della Costituzione, la materia del governo del
territorio è diventata di competenza concorrente tra Stato e regioni, quindi sta principalmente alle
regioni il potere di disciplinare il governo del territorio e quindi anche la costruzione e
manutenzione degli edifici di culto. La competenza è concorrente, quindi le regioni devono
disciplinare la normativa di dettaglio, ma resta allo Stato la competenza di determinare i principi
regolatori ed essenziali della materia. Tutto ciò non è avvenuto per la materia degli edifici di culto:
l’unica normativa di fonte statale esistente è la previsione, risalente agli anni 60, degli edifici di
culto come opere di urbanizzazione secondaria. Vi sono però alcune pronunce della Corte
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costituzionale, che in qualche modo possono sostituire l’inerzia del legislatore statale e possono
indicare la strada da seguire perché da lì sono evincibili degli importanti principi. Ad ogni modo, la
mancanza di questa normativa statale che fissi i principi fondamentali in materia, le regioni sono
lasciate libere di fissare tutte una serie di requisiti molto importanti che i gruppi religiosi devono
possedere per accedere ai contributi economici e partecipare al riparto delle sempre scarse aree
edificabili, oltre a poter stabilire i criteri da utilizzare nella effettiva distribuzione degli uni e delle
altre.

In questo modo, le regioni utilizzano i criteri più disparati al fine di identificare le confessioni
destinatarie della disciplina di favore. Le prime leggi regionali in materia risalgono agli anni
’80-’90 e, successivamente, sono state a più riprese modificate. Le regioni devono decidere a quali
confessioni dare risorse economiche e aree edificabili e quali criteri seguire nelle operazioni di
riparto e, lasciate libere e non indirizzate da nessuna legge quadro, si inventano i criteri più diversi:
parlano di stabile organizzazione, numerosità, presenza nel comune o nel territorio, tradizione nel
Paese, riconoscimento facendo riferimento alla legislazione sui culti ammessi. Ne consegue una
garanzia della libertà religiosa a chiazze di leopardo. Alcune regioni addirittura prevedono la
concessione di contributi economici solo per gli edifici della religione cattolica, quindi c’è una
tutela del diritto di libertà diseguale tra regione e regione.
In quegli anni comincia ad aprirsi la prima stagione delle intese, in cui comincia ad avere
applicazione l’articolo 8 della Costituzione e le confessioni religiose cominciano a stipulare intese
con lo Stato che vengono approvate con legge. L’avere un’intesa diventa un po’ uno status
privilegiato: la confessione con intesa gode di una posizione particolare nei confronti dello Stato.
Alcune regioni, quindi, si semplificano il lavoro dicendo che i contributi economici e le aree
edificabili sono da assegnarsi solo alle confessioni con intesa.
Comunque, il panorama è molto variegato perché le regioni seguono criteri variegati e quindi
necessariamente creano situazioni di discriminazione per quelle religioni che non possono accedere
ai contributi e alle aree edificabili. Interviene la Corte costituzionale con la sentenza 195 del 1993,
in cui la Corte esprime principi di ampissimo respiro non solo limitati all’edilizia degli edifici di
culto e prende posizione rispetto alla scelta delle regioni di utilizzare il parametro dell’intesa per
escludere le confessioni religiose prive di intesa dal riparto delle somme e delle aree edificabili. La
Corte utilizza due diversi parametri: l’articolo 19 e l’articolo 8 della Costituzione. Rispetto al 1958
in cui la Corte si era occupata prevalentemente dell’articolo 19, nel 1993 la Corte prende forza e
dichiara l’incostituzionalità della scelta delle regioni, nel caso specifico della regione Abruzzo,
come posta in violazione dell’articolo 19, dell’articolo 8 primo comma e del principio di eguale
libertà delle confessioni religiose. La Corte dice che tutte le confessioni religiose sono idonee a
rappresentare gli interessi religiosi dei loro appartenenti e il legislatore non può utilizzare il
parametro dell’intesa per discriminare tra confessione e confessione sulla libertà religiosa. La
sentenza afferma: «Rispetto, però, alla esigenza sopra enunciata di assicurare edifici aperti al culto
pubblico mediante l'assegnazione delle aree necessarie e delle relative agevolazioni, la posizione
delle confessioni religiose va presa in considerazione in quanto preordinata alla soddisfazione dei
bisogni religiosi dei cittadini, e cioè in funzione di un effettivo godimento del diritto di libertà
religiosa, che comprende l'esercizio pubblico del culto professato come esplicitamente sancito
dall'art. 19 della Costituzione. In questa prospettiva tutte le confessioni religiose sono idonee a
rappresentare gli interessi religiosi dei loro appartenenti. L'aver stipulato l'intesa prevista dall'art.
8, terzo comma, della Costituzione per regolare in modo speciale i rapporti con lo Stato non può
quindi costituire l'elemento di discriminazione nell'applicazione di una disciplina, posta da una
legge comune, volta ad agevolare l'esercizio di un diritto di libertà dei cittadini. Invero, tutte le
confessioni religiose sono - secondo il dettato dell'art. 8, primo comma, della Costituzione -
egualmente libere davanti alla legge. A questo principio generale si aggiunge, nella disciplina del
citato art. 8, l'affermazione del diritto delle confessioni di "organizzarsi secondo i propri statuti in
quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano" (secondo comma), cui segue la
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facoltà di aver rapporti con lo Stato, da disciplinare per legge sulla base di intese con le
rappresentanze delle confessioni organizzate (terzo comma).».
Nonostante questa giurisprudenza così chiara, non tutte le regioni si sono però adeguate.

Il caso della Lombardia è particolare: la Lombardia ha rappresentato un caso di studio nell’ultimo

decennio in relazione alla disciplina dell’edilizia degli edifici di culto perché ha emanato molte
disposizioni che hanno evidenziato in maniera chiara un trend restrittivo esplicito, in cui si evidenza
il superamento del favor intravisto negli anni ‘60 e ‘70 e che aveva spinto il legislatore a inserire gli
edifici di culto nelle opere di urbanizzazione secondaria, per passare piuttosto ad una legislazione di
controllo e prevenzione. L’edificio di culto da oggetto di tutela è diventato un oggetto da tenere
sotto controllo perché fonte di pericolo. Questo cambio forse traspare anche dall’atteggiamento
della Corte costituzionale, che si è in alcune pronunce fatto più cauto. Ad ogni modo, la Lombardia
ha attirato l’interesse della Corte costituzionale che si è pronunciata su di essa per ben tre volte.
La prima legge lombarda esplicitamente dedicata agli edifici di culto è del 1992 e si inserisce nel
novero delle numerose leggi regionali che utilizzano il criterio di avere stipulato un’intesa come
discrimine tra confessione e confessione per l’accesso ai fondi e alle aree edificabili. La Corte
costituzionale interviene nel 2002 a dichiarare l’incostituzionalità della legge in questione.
Nel 2005 la regione Lombardia emana la legge 12 sul governo del territorio. È una legge generale
molto ampia, quindi non riguarda solo gli edifici di culto. C’è però un capo specificamente dedicato
alle “attrezzature religiose”, sito agli articoli 70 e seguenti, che disciplina nel dettaglio la
realizzazione e la manutenzione degli edifici di culto. Questa legge ha subito moltissime modifiche,
in particolare relativamente al capo relativo alle attrezzature religiose, modificato diverse volte con
interventi via via sempre più restrittivi, che inaspriscono la strada per arrivare alla costruzione di un
edificio di culto con sempre più paletti in senso preventivo. In più, tra le modifiche, va annoverata
quella di ampliare a dismisura la qualificazione di edificio di culto: viene considerato edificio di
culto qualsiasi cosa che vagamente abbia a che fare con il culto e addirittura, ad esempio, anche le
sedi delle associazioni culturali vengono considerate luoghi di culto. Questo non a fini garantistici,
ma a fini di controllo e prevenzione perché così è più semplice per la legge sottoporre ad un
controllo preventivo più luoghi possibili che possano essere utilizzati come luoghi di preghiera.
Infine, la legge 2 del 2015 va a modificare la legge del 2005 ed è sicuramente la disposizione più
incisiva, tant’è vero che vi è anche intervenuta la Corte nel 2016. Questa legge ha talmente suscitato
le reazioni della dottrina da essersi guadagnata la denominazione di legge anticulto o antimoschee
poiché l’obiettivo concreto è quello di limitare il più possibile l’apertura di luoghi destinati al culto
della religione musulmana. Questi controlli preventivi sono talmente portati avanti che di fatto
hanno inibito l’apertura di tutti i luoghi religiosi, perché il luogo di culto diventa in maniera chiara
ed esplicita un oggetto di pericolo.

Due aspetti principali hanno aperto la strada agli interventi del 2016 e del 2019 della Corte
costituzionale. La prima cosa che va segnalata è che la legge del 2015 prevede un doppio binario
da seguire per le confessioni religiose che intendono candidarsi a partecipare alla distribuzione delle
risorse e degli spazi:
 Un binario lineare e dall’esito automatico previsto per le confessioni con intesa e per la
religione cattolica.
 Un binario dall’esito condizionato ad alcuni controlli destinato alle confessioni senza intesa.
I controlli sono effettuati in primis sullo statuto, ma esistono anche altri controlli di altro
tipo.
Dopo che la Corte si è pronunciata in maniera esplicita sul fatto che non si può utilizzare il
parametro dell’intesa per discriminare tra confessione e confessione nel godimento di libertà
fondamentali, la regione Lombardia re-introduce un nuovo binario. È vero che le disposizioni sono
diverse da quelle del 1992 perché qui non c’è proprio un’esclusione a priori per le confessioni senza
intesa, ma c’è comunque una strada più incidentata, è comunque un diverso trattamento
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irragionevole. La legge, inoltre, prevede un complesso iter per l’approvazione del piano per le
attrezzature religiose, nel senso che prevede che i comuni debbano individuare e emanare un piano
per le attrezzature religiose in cui devono essere necessariamente individuate le zone in cui far
sorgere gli edifici. Gli edifici per essere regolari dovevano essere necessariamente inseriti in questo
piano e è previsto un iter complessissimo e ricco di ostacoli per l’approvazione dello stesso.
L’approvazione è infatti sottoposta a pareri preventivi anche di organi di polizia a tutela della
sicurezza e dell’ordine pubblico. Questo iter rende dunque discrezionale, se non aleatoria, la
realizzazione degli edifici di culto. Inoltre, quasi tutto è considerato attrezzatura religiosa, anche le
sedi delle associazioni culturali, quindi questo sbarramento costituisce davvero una copertura a tutto
campo.

La Corte in tempi recenti si pronuncia due volte sulla questione. Dapprima nel 2016, con sentenza
63, quando dichiara la non conformità a costituzione di due aspetti di questa legge:
 La logica del doppio binario, che viola sia l’articolo 8 che l’articolo 19. La Corte cita
certamente questi due articoli, ma non li utilizza come parametro per dichiarare
l’incostituzionalità della disposizione. La Corte decide di utilizzare la strada meno
impegnativa dell’articolo 117 della Costituzione sulla competenza, dicendo che la
restrizione alla libertà religiosa introdotta dalla legge del 2015 esorbita la competenza della
regione perché la regione ha competenza solo in materia di governo del territorio ed è
evidente che non può esorbitare da questa competenza emanando disposizioni che incidono
direttamente sul diritto di libertà religiosa limitandolo. La Costituzione quindi lascia come
aperta la strada per un’eventuale limitazione della libertà religiosa ad opera del legislatore
statale: la soluzione è infatti molto ambigua, perché sembra dire che questa limitazione è
competenza del legislatore statale. La Corte si mostra meno esplicita e coraggiosa rispetto al
1993.
 Controlli preventivi a tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico all’interno dell’iter di
approvazione del piano per le attrezzature religiose. Anche qui la corte dice che l’ordine
pubblico potrebbe certamente limitare la libertà religiosa e che può essere considerato come
un limite perché serve un bilanciamento degli interessi, però questo limite è di competenza
del legislatore statale, quindi la regione non può legiferare in tal senso.
La Corte è molto esplicita nel dire che la regione si deve occupare del governo del territorio e non
dei limiti alla libertà. Ma nel momento in cui la regione deve prevedere criteri di accesso delle
confessioni ai contributi economici e alle aree deve per forza incidere ed impattare sulla libertà
religiosa. L’unica strada percorribile è che il legislatore statale intervenga con una legge cornice che
determini i principi e dica alle regioni come comportarsi.
In particolare, tale sentenza afferma: «Non è, invece, consentito al legislatore regionale, all’interno
di una legge sul governo del territorio, introdurre disposizioni che ostacolino o compromettano la
libertà di religione, ad esempio prevedendo condizioni differenziate per l’accesso al riparto dei
luoghi di culto. Poiché la disponibilità di luoghi dedicati è condizione essenziale per l’effettivo
esercizio della libertà di culto, un tale tipo di intervento normativo eccederebbe dalle competenze
regionali, perché finirebbe per interferire con l’attuazione della libertà di religione, garantita agli
artt. 8, primo comma, e 19 Cost., condizionandone l’effettivo esercizio. Pertanto, una lettura
unitaria dei principi costituzionali sopra richiamati ed evocati dal ricorrente porta a concludere
che la Regione è titolata, nel governare la composizione dei diversi interessi che insistono sul
territorio, a dedicare specifiche disposizioni per la programmazione e realizzazione di luoghi di
culto; viceversa, essa esorbita dalle sue competenze, entrando in un ambito nel quale sussistono
forti e qualificate esigenze di eguaglianza, se, ai fini dell’applicabilità di tali disposizioni, impone
requisiti differenziati, e più stringenti, per le sole confessioni per le quali non sia stata stipulata e
approvata con legge un’intesa ai sensi dell’art. 8, terzo comma, Cost.».

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Il secondo intervento recente della Corte risale al 2019, con la sentenza 254. In essa la Corte si
incentra molto sull’articolo 19, senza toccare l’articolo 8. Il problema che si affronta non è quello
del doppio binario, ma il problema del ruolo del piano per le attrezzature religiose. La Corte dice
che questo piano non ha senso perché costituisce un impedimento non di poco conto alla
realizzazione degli edifici di culto, trattandosi di un piano che esiste solo per le attrezzature
religiose e non prevede un vero bilanciamento degli interessi in gioco: la Corte non capisce la ratio.
La sensazione, dice chiaramente la Corte, è che si voglia semplicemente sottoporre a controllo gli
edifici di culto senza che ci sia un vero motivo di pericolo per farlo. L’unico motivo per intervenire
con questo piano potrebbe essere un’armonica distribuzione degli edifici sul territorio, ma questo
problema esiste solo per edifici che hanno un serio impatto sull’impianto urbano, quindi per edifici
molto grandi. Al di fuori di questo impianto, con edifici di culto di piccole dimensioni o piccole
case di preghiera, non ha senso prevedere l’obbligo di inserimento delle aree per la realizzazione dei
luoghi di culto nel piano. La Corte quindi dichiara la non conformità a Costituzione di questo
obbligo proprio perché non vede il bilanciamento degli interessi. L’esito è quello di eliminare
l’obbligo ma soprattutto aprire la strada alla realizzazione di luoghi di culto che non impattano in
misura importante sul tessuto urbano. Questa strada è già in parte stata aperta dalla
giurisprudenza amministrativa, che in alcune sentenze ha lavorato sul concetto di luogo di culto e ha
detto che il luogo di culto, per rientrare nell’ambito di applicazione della legge della regione
Lombardia, deve essere di grandezza importante, mentre nel caso in cui si tratti di luoghi di piccole
dimensioni che raccolgono un numero determinato di persone allora non si può parlare proprio di
un luogo di culto, ma di un luogo che in maniera estemporanea può essere utilizzato come luogo di
culto, quindi si fuoriesce dall’applicazione normativa.
In particolare, tale sentenza afferma: «Il fatto che il legislatore regionale subordini solo le
attrezzature religiose al vincolo di una specifica e preventiva pianificazione indica che la finalità
perseguita è solo apparentemente di tipo urbanistico-edilizio, e che l’obiettivo della disciplina è
invece in realtà quello di limitare e controllare l’insediamento di (nuovi) luoghi di culto. E ciò
qualsiasi sia la loro consistenza, dalla semplice sala di preghiera per pochi fedeli al grande tempio,
chiesa, sinagoga o moschea che sia. In conclusione, la compressione della libertà di culto che la
norma censurata determina, senza che sussista alcuna ragionevole giustificazione dal punto di
vista del perseguimento delle finalità urbanistiche che le sono proprie, si risolve nella violazione
degli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost.».

Il Comune di Milano ha poi provveduto a legittimare nel suo piano alcuni edifici di culto che già
esistevano.

Decima lezione – 05/11/2020

Quando la parola religiosa ferisce – tra gruppo e individuo: hate speech e hate crimes, una
difficile regolamentazione – incontro con la Prof. Cristiana Cianitto, associato di Diritto
ecclesiastico nell’Università degli Studi di Milano Statale

Le parole portano con sé il peso della cultura che le pronuncia, ma scuotono anche le culture
che le ricevono. Il diritto si trova in una situazione difficile, cioè la gestione degli effetti delle
parole, che è una questione molto complessa perché tocca una questione che nella società
occidentale è storicamente prioritaria: quella delle libertà. Tocca anche la questione di chi ha il
controllo di queste parole, tocca l’incontro tra culture e sensibilità. Tocca una questione di
bilanciamenti - la questione delle offese ai sentimenti religiosi. La religione infine è anche un
fenomeno che noi non controlliamo del tutto, è un fenomeno che ciascun individuo può, da un
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certo punto di vista, utilizzare liberamente, individualmente, da mettere in circolo. Quindi il

diritto di libertà religiosa incontra oggi anche nella società plurale, globalizzata, tante questioni
legate all’uso della parola, un uso della parola che poi può avere anche tante forme.

I fatti di questi giorni, in merito all’uccisione di Samuel Paty, ci riportano alla mente che libertà di
religione e libertà di espressione sono due capisaldi della nostra tradizione giuridica e della
nostra tradizione culturale, ma che spesso questi due elementi possono entrare in conflitto.

SAMUEL PATY
Il professore Samuel Paty è stato decapitato perché sarebbe stato reo di aver vilipeso la figura del
profeta mostrando le vignette di Charlie Hebdo ai propri studenti. Chnina, che resta tra gli
arrestati, ha postato vari video in cui sosteneva che la figlia si era sentita discriminata perché
Samuel Paty in classe aveva chiesto agli allievi musulmani di alzare la mano e poi di andarsene,
prima di fare la lezione sulla libertà di espressione. Un racconto pieno di menzogne. Quella mattina,
il 5 ottobre, la ragazzina non era neanche andata a scuola. E Samuel Paty non ha affatto separato i
suoi allievi musulmani dagli altri. «Ho proposto ai miei allievi di distogliere lo sguardo per qualche
secondo se pensavano di rimanere turbati per qualche motivo - aveva spiegato il professore durante
le indagini seguite alla denuncia di Brahim Chnina -. Non ho mai detto alla classe “Voi musulmani
potete uscire perché potreste essere turbati”. E non ho chiesto agli allievi quali fossero quelli di
confessione musulmana». Il terrorista islamico Abdullakh Anzorov si è scambiato messaggi su
Whatsapp con Brahim Chnina legato all’imam radicale Abdelhakim Sefrioui, anche lui autore di
video contro il professore e adesso agli arresti. «Tra la loro azione e l’uccisione del professore c’è
un legame causale diretto», ha detto ieri il procuratore Jean-François Ricard. Abdullakh Anzorov
voleva combattere per la jihad, aveva stabilito una lista di possibili bersagli tra i quali, dopo la
campagna d’odio organizzata da Chnina e Sefrioui, è entrato Samuel Paty.
In questo caso, il confine tra legittimità dell’espressione del singolo ed esercizio della libertà
religiosa è molto sottile. È compito proprio dell’interprete, del giurista in particolare, riflettere su
questi limiti per approntare le contromisure più efficaci, ma anche per esercitare il giudizio di
bilanciamento. Tutto in realtà si gioca su un sottile filo rosso, che è quello del bilanciamento dei
diritti e del sistema di pesi e contrappesi che l’ordinamento democratico pone alle diverse libertà
fondamentali. Ricordiamo che all’interno dell’ordinamento democratico nessuna libertà è
assoluta, ha senso se esercitata nel contesto degli altri diritti fondamentali garantiti
dall’ordinamento e ha senso se l’esercizio di uno di questi diritti non si estrinseca in una lesione, in
una violazione degli altri diritti di pari livello. Quindi il bilanciamento è la caratteristica che
domina le questioni che prendono in considerazioni i possibili conflitti tra diritti
fondamentali.
La vicenda di Samuel Paty ci parla di un tentativo di smuovere le coscienze degli studenti in
relazione ad alcune tematiche. Non è dato sapere se Samuel ne abbia fatto un intento di captatio
benevolentia nei confronti della libertà di espressione o in un atteggiamento molto bilanciato, ma
quello che interessa è il fatto che anche solo discutere di alcuni argomenti abbia provocato il
risentimento di altre persone che si sono sentite lese nelle proprie prerogative afferenti alla sfera di
libertà di religione.

NIZZA
Nell’attentato di Nizza del 29 ottobre 2020, un assalitore ha preso d’assalto la Cattedrale di Nizza,
uccidendo due donne e il guardiano della chiesa. Poche ore dopo l'assalto alla cattedrale, alle 11.15,
ad Avignone un uomo armato di coltello ha tentato di attaccare degli agenti di polizia che hanno
reagito aprendo il fuoco e uccidendolo. Inoltre, a Gedda un uomo è stato arrestato dopo che ha
ferito una guardia del consolato francese, mentre un afghano armato di coltello è stato fermato a
Lione, nel centro della Francia. Una nuova segnalazione è arrivata poche ore dopo da Sartrouville,
cittadina di 50.000 abitanti nell’Ile de France. Qui un uomo è stato arrestato e la zona attorno alla
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chiesa principale isolata. L’uomo, armato di coltello avrebbe avuto intenzione di entrare in chiesa e
fare «una cosa come a Nizza», secondo quanto riporta il sito Le Parisien.
Nella vicenda di Nizza vediamo un altro risvolto della libertà religiosa, la libertà di religione
diventa quella che la Cassazione ha più volte definito come il collante dell’azione criminale. Qui,
a differenza del caso di Paty non c’è neanche una lesione, la religione viene impugnata come
pretesto, come arma, per ledere la libertà religiosa di altri soggetti. Gli eventi sono stati portati
a termine all’interno della cattedrale di Nizza, contro persone inermi che stavano esercitando il
culto o esprimendo la propria appartenenza religiosa sostando all’interno di un edificio di culto
per la propria elevazione spirituale personale. Un altro soggetto, forte del diritto di libertà
religiosa, in questo caso propugnato con violenza, ha leso il loro diritto di libertà religiosa, in
qualche modo ha manifestato un proprio pensiero, ma in maniera violenta.

VIENNA
Lo stesso è successo a Vienna dove gli attentati di matrice terroristica si sono svolti all’esterno
dell’edificio di culto, in un contesto completamente generico - com’era stato al Bataclan di Parigi.
L’attacco a Vienna ha colpito sei zone, con più assalitori, e ha procurato cinque morti, tra cui un
attentatore, e 17 feriti. È arrivata la rivendicazione dell'Isis sia attraverso il proprio profilo Telegram
sia attraverso l'Amaq, considerato l'organo di propaganda dello Stato islamico. Secondo quanto
riferisce il sito specializzato Site, in una dichiarazione l'Isis ha affermato che Abu Dujana al- Albani
ha effettuato l'attacco con pistole e coltelli come "soldato del califfato". In un comunicato sull'Amaq
ha diffuso anche una foto dell'assalitore definendolo un "combattente dello Stato islamico".
In tutti questi eventi degli ultimi 10-15 giorni la costante è stata la presenza della religione
islamica come elemento scatenante sia perché utilizzata come pretesto per l’azione criminale sia
invece utilizzata come giustificazione di un attacco che invece si basava sulla lesione della propria
libertà religiosa. In ogni caso siamo davanti a odio generalizzato che scaturisce nella società in
diverse forme quando in qualche modo le libertà che vengono sancite dall’ordinamento vengono
esercitate comunque sempre in maniera assolutistica. Perché anche la libertà di espressione,
benchè sia un diritto fondamentale, porta con sè doveri e responsabilità, quindi va esercitata
nei limiti di un ordinamento.

NICK CONRAD
Nick Conrad, un rapper parigino nero, pubblica sul web il suo ultimo brano intitolato Pendez Les
Blancs (PLB) in cui incita ad impiccare i bianchi, in particolare le frasi che hanno suscitato molto
scalpore sono:
- «En
tro negli asili nido, uccido i bebé bianchi. Acchiappateli presto, poi impiccate i
genitori...» («Je rentre dans des crèches, je tue des bébés blancs, Attrapez-les vite et pendez
leurs parents»)
- Rit:
«Appendeteli tutti, appendete i bianchi. Nessuna pietà, muoiano tutti insieme, dai
l'esempio, torturali in gruppo».
Sono frasi molto forti che sono espressione di un pensiero personale di questo soggetto, ma che
chiaramente ledono il gruppo a cui si riferiscono, ledono i bianchi che sono in questo caso il target,
gli obiettivi dell’azione di questo Nick.
Nick Conrad ha subito invocato la propria libertà di espressione allorquando il Ministro
dell’Interno francese, Gerard Collomb, ha ordinato la rimozione del video dal web, anche perché
non solo il testo ma anche le immagini che accompagnavano la musica erano piuttosto forti.
Il 9 gennaio 2019 Nick Conrad è stato processato per istigazione all’odio razziale. Ha assicurato
i media che non intendeva assolutamente essere razzista, ma voleva denunciare il passato di abusi
che aveva accomunato la comunità nera ad opera dei bianchi. Di certo le modalità con cui ha
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espresso questa sua idea, supponendo che fosse genuina questa sua intenzione e non
dichiaratamente razzista come appare invece dal testo, non sono state conformi a quei criteri che
la giurisprudenza in quasi tutte le democrazie indica come necessari, perché l’espressione di un’idea
possa essere legittima in un ordinamento. L’espressione nell’idea di Nick Conrad è particolarmente
cruda, nessuno può sapere se davvero questa è la sua convinzione, di essere razzista nel suo
profondo.
L’ordinamento, quando pone dei limiti all’espressione di alcune manifestazioni delle idee, non
vuole essere un padre che deve per forza educare i propri figli, ma deve in qualche modo porsi nella
regolamentazione dei diritti di tutti i suoi figli. Non deve coercitivamente forzare il pensiero dei
propri figli che rimangono lì (ad esempio pensare che il razzismo sia una buona cosa), ma se la
vogliono dire devono esprimere questo pensiero in maniera conforme ai limiti che l’ordinamento
pone all’espressione dei diritti per fare in modo che gli altri soggetti dell’ordinamento non vengano
discriminati né lesi nella propria dignità di cittadini. Per questo motivo il signor Nick Conrad
alla fine è stato condannato a 5000,00 euro di multa e a risarcire con 2000,00 le associazioni che
lo avevano denunciato, oltre alla perdita del posto di lavoro.
La libertà di espressione si collega alle modalità espressive, le modalità sono essenziali nella
società democratiche affinché anche l’idea più invisa, più gretta, meno rispondente a quei canoni di
buone maniere civili, rispetti la dignità degli altri soggetti appartenenti all’ordinamento.
Non è detto che queste modalità espressive siano sempre così evidentemente lesive di un qualcosa.
Si entra in quell’ambito più sottile che riguarda non più l’istigazione alla discriminazione, come
nel caso di Nick Conrad, ma quell’area del sentimento e di lesione del sentimento che invece
rappresenta per il giurista e per la legislazione un piano inclinato, in cui a seconda della quantità di
sapone che mettiamo possiamo rischiare di finire in fondo
scivolando via perché è davvero un terreno molto scivoloso.

CHARLIE HEBDO - TERREMOTO DI AMATRICE

All’indomani del terremoto di Amatrice Charlie Hebdo uscì con

questa vignetta in cui si attribuiva la responsabilità del sisma a
comportamenti mafiosi della generalità del popolo italiano o
comunque collusi con l'entità mafiose che avevano portato alla
costruzione di edifici insicuri e quindi a fare del popolo di
amatrice penne al pomodoro e penne gratinate.
La lesione è dichiaratamente più soft da un punto di vista
giuridico, mentre nel caso di Nick Conrad è evidente la lesione, dove si entra addirittura nel campo
della non discriminazione, dell’istigazione alla discriminazione e in quel certo senso anche
all’istigazione alla violenza. Qui invece abbiamo un intento lesivo sicuramente più sottile e
espresso in forme espressive che fanno rientrare l’azione all’interno di quel mondo meno chiaro che
è quello dell’espressione artistica ed in particolare della satira.
Ci fu un grande movimento del popolo italiano volto a manifestare il disappunto per una vignetta
di questo tipo, che era anche lesiva della memoria di tutti coloro che hanno perso la vita.
Qui si ha una percezione di contrapposizione che è molto più
sfumata e si può addirittura entrare in quel campo che al giurista
rimane in qualche maniera un po’ più precluso, che è quello
dell’opportunità morale, dell’espressione di alcune idee che però,
rispetto all’attenzione del giurista, deve rimanere più sfuggente
rispetto agli elementi costitutivi delle fattispecie.

LA RANA CROCIFISSA

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In questa opera di Martin Kippenberger è evidente il rimando ad un simbolo cardine della

religione cristiana che è il crocifisso. L’autore si è giustificato dicendo che rappresenta lo sforzo
del vivere, la sua inadeguatezza rispetto alla vita, il fatto che fosse dedito alle volte ad alzare il
gomito - infatti la rana ha in mano un boccale e nell’altra un uovo proprio a testimoniare la fatica
del vivere. Quindi rappresenta il disagio dell’autore rispetto alla vita. tanto che per questa fatica alle
volte lui si sente crocifisso e come lui tanti altri.
C’è sicuramente una lesione di sensibilità da parte degli afferenti della religione cattolica, però
c’è anche un discorso di chiara opportunità di questa forma espressiva che può venire in
argomento. Rimane da capire se questa lesione del sentimento di appartenenza, questo sentirsi
ingiuriati in qualche misura e l’opportunità del mezzo espressivo scelto, ricadano all’interno della
sfera di apprezzamento che il legislatore e, quindi l’autorità che è preposta alla tutela dei diritti
fondamentali, deve esercitare o se siamo ancora in un ambito che rimane estraneo a questo margine
di azione, oppure ancora se pur essendo in questo margine di azione possiamo considerare
espressione particolare dell’arte questa installazione e quindi in qualche modo giustificare anche
la portata lesiva di questa installazione artistica, facendo regredire la pretesa di apprezzamento
dell’ordinamento rispetto a questa fattispecie.

CAVALLO DI CATTELAN

L’autore pone un cavallo con la scritta inri infilzata nella pancia.

Anche qui c’è un chiaro rimando ai simboli della tradizione
cristiana, c’è un chiaro rimando al crocifisso. L’artista vuole
rappresentare il mondo, la natura crocifissa dall’opera
dell’uomo.

JANEI LEINONEN - MCJESUS

Le domande che ci faceva sorgere la rana di Kippenberger ce le fa sorgere il

cavallo di Cattelan e allo stesso modo ce le fa sorgere questa opera dell’artista
finlandese Janei Leinonen esposta al museo di Haifa dove abbiamo il
consumismo rappresentato al posto di Cristo. Anche qui abbiamo un uso, o
forse abuso, dell’utilizzo del simbolo cristiano in una prospettiva artistica.

ANGELINA JOLIE ZOMBIE

Si tratta si una ragazza iraniana, Sahar Tabar, che ha fatto molti
interventi sul proprio corpo per assomigliare alla sposa
cadavere di Tim Burton. È stata arrestata e l’accusa è quella
di aver insultato i simboli islamici, tra i quali l'hijab, il velo
allacciato sotto la gola utilizzato dalle donne per coprire il capo
e le spalle. La ventenne, che su Instagram ha oltre 13mila
follower, è diventata anche famosa per i suoi trucchi estremi
che la fanno assomigliare a una sorta di “Angelina Jolie zombie”. Le autorità giudiziarie l'hanno
fermata dopo alcune denunce per blasfemia, istigazione alla violenza, acquisizione illegale di
proprietà, insulto al codice di abbigliamento del Paese e incoraggiamento dei giovani a commettere

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corruzione. Tabar è l'ultima di una lunga lista di influencer e blogger di moda iraniani online che
sono stati fermati dalla legge.
Anche qui dov’è il limite della sensibilità di un gruppo religioso? Nell’islam la deturpazione del
proprio corpo non è conforme al dettato del corano per il buon musulmano. Qui si ha la
deformazione del corpo in una accezione che può risultare lesiva dei simboli islamici. Il velo
allacciato sotto la gola, ad esempio nell’islam è utilizzato dalle donne come segno di modestia, di
sottomissione al volere di Dio.
Tutto il complesso della foto rimanda all’utilizzo di alcuni simboli in una maniera ritenuta dagli
appartenenti alla religione islamica in Iran lesiva

I PASTAFARIANI
I Pastafariani a Roma hanno affisso questi manifesti con su scritto
“il mio Dio non è permaloso”, per la loro compagna nazionale
Dioscotto.
Nel pastafarianesimo è presente la figura di questo grande
spaghetto volante, che è il dio dei pastafariani, che riprende una
simbologia tipica del cristianesimo, per invece affermare la
possibilità dell’esistenza di una religione alternativa in cui è il
Grande Spaghetto Volante il Dio da venerare, bisogna vestire con
lo scolapasta in testa e predicare il rispetto assoluto di tutte le religioni, ma al contempo anche
predicarne una libertà espressiva in materia religiosa.
Il pastafarianesimo nasce proprio come protesta, da un movimento di antagonismo rispetto al
cristianesimo imperante per poi trasformarsi in una vera e propria religione autonoma che nel
mondo ha già avuto diversi riconoscimenti. Infatti, negli Stati Uniti i soggetti adepti al
pastafarianesimo possono fare la foto con la patente di guida con lo scolapasta in testa in ossequio
ai dettami della propria religione.

Ma si tratta di satira o di vilipendio?

Per la definizione di satira bisogna guardare ai vocabolari enciclopedici dalla Treccani ed è uno di
quei classici esempi in cui il giurista deve rifarsi ad una nozione extra-giuridica per dare senso
a una fattispecie normativa precisa. Il diritto non definirà mai cos’è la satira per il diritto,
saranno la letteratura, altri campi del sapere a dover fornire questa nozione. Il diritto dovrà
mutuare questa nozione dalle altre discipline per applicare ad essa quella che è la
regolamentazione.
In generale la satira si può definire come una composizione che anticamente presupponeva una
composizione poetica, ma nel nostro mondo può assumere le forme più diverse. In particolare, la
satira è una composizione poetica che rivela e colpisce con lo scherno o con il ridicolo concezioni,
passioni, modi di vita e atteggiamenti comuni a tutta l’umanità, o caratteristici di una categoria di
persone o anche di un solo individuo, che contrastano o discordano dalla morale comune (e sono
perciò considerati vizi o difetti) o dall’ideale etico dello scrittore. Ad oggi, la satira è un qualsiasi
modo, scritto, opera letteraria o artistica, vignetta, discorso, atto o atteggiamento, attraverso cui
l’uomo esprime la propria personalità - personalità e non personalità artistica, perché è discussa la
configurabilità della satira tra le espressioni dell’arte, perché in tal caso noi vedremo che l’arte è
sempre tenuta ai margini della regolamentazione del discorso di odio proprio per non cadere nel
rischio della censura. Tutto ciò che non è considerato arte invece deve passare al vaglio di
legittimità che è imposto dal legislatore al giudice, per discriminare le fattispecie legittime da
quelle illegittime.
Dunque, riguardo agli esempi sopra-elencati siamo nell’ambito della satira, quindi di una forma
espressiva che può essere anche considerata artistica, o siamo davanti a dei vilipendi?
L’ art. 403 c.p. parla del vilipendio di una confessione religiosa mediante vilipendio di persone.
Se io vilipendo il ministro di culto della religione cattolica di fatto è come se vilipendessi la
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confessione, infatti si parla di vilipendio mediato, e quindi ciò rappresenta un’espressione non
consentita all’interno dell’ordinamento e aggravata rispetto al vilipendio di persone.
La Cassazione Penale nel 2017 ha dato contenuto a questa nozione di vilipendio per arrivare
ancora una volta a cercare di capire cos’è espressione legittima e cos’è espressione illegittima.
Nella sentenza 1952/2017, la Cassazione afferma: “La condotta di vilipendio certamente si connota
entro i confini segnati dallo stesso significato etimologico della parola ('tenere a vile', ossia
additare al pubblico disprezzo o dileggio, ovvero svilire), per cui è ben vero che il vilipendio alla
religione non deve mai essere confuso con la discussione, scientifica o meno, sui temi religiosi, né
con la critica, o con l'espressione di dissenso dai valori religiosi per l'adesione ad ideologie atee o
di altra natura, ovvero con la confutazione, anche con toni accesi, dei dogmi della fede. Nel caso di
specie, dunque, commette il reato di cui all'art. 403 c.p. colui che predispone un cartellone
raffigurante sullo sfondo una sagoma costituita dall'immagine del Pontefice Benedetto XVI e, in
primo piano, un bersaglio da colpire con delle freccette.”. Tutto il gioco tra libertà di religione e
d’espressione sta nel definire cosa un ordinamento democratico può tollerare, e può chiedere
anche a un gruppo religioso di subire una qualche misura rispetto alla propria appartenenza e cosa
invece rappresenta un sacrificio eccessivo rispetto all’altro bene fondamentale e che quindi va in
qualche modo arginato da parte del legislatore, ma anche da parte dell’operatore del diritto nella
persona dei giudici. Nella sentenza della Cassazione sopra citata si fa riferimento ad una
manifestazione che poi è stata effettivamente considerata vilipendiosa: il pontefice Benedetto XVI
in un cartonato era stato apposto fuori da una chiesa e alcune persone vi tiravano delle freccette.
Questo è stato ritenuto integrare il vilipendio di confessione religiosa mediante il vilipendio di
persone perché questa condotta ha travalicato i confini della libertà di espressione legittima per
esprimere disprezzo verso una personalità della chiesa cattolica, e in qualche modo ha vilipeso
anche la confessione a cui questo soggetto va ascritto. L’espressione di un sentimento di non
condivisione è sempre possibile, ma di nuovo ritorna il problema della modalità espressiva. Le
persone che hanno posto in essere questo comportamento hanno sicuramente manifestato un
proprio punto di vista, ma il modo in cui l’hanno fatto è stato troppo lesivo della libertà religiosa
dei cattolici in quel momento determinato.

Queste forme di vilipendio di fatto costituiscono il contenuto del cosiddetto hate speech, perché nel
momento in cui si va a svilire o a vilipendere si ha certo un atteggiamento blasfemo rispetto ad una
confessione religiosa, ma in qualche modo si rappresenta anche una propria insofferenza rispetto a
una determinata confessione religiosa. Nell’hate speech bisogna avere un dato in più che è
l’istigazione all’odio: ciò che pongo in essere non si deve limitare ad offendere, ma ad offendere
per generare altro, entrando nel campo dell’odio vero e proprio.
Il discorso d’odio si contrappone nella giurisprudenza di esperienza non solo delle corti nazionali,
ma anche nella giurisprudenza legislativa degli altri stati europei ed extra-europei, al così detto hate
crime. L’ hate-crime è una fattispecie più facile perché caratterizzato da un reato base previsto
come tale dalla legge penale che viene commesso con la manifestazione di una insofferenza
rispetto a una caratteristica protetta della vittima, una caratteristica che è protetta dalla legge
per finalità di non discriminazione e di accesso in condizione di parità alla società democratica.
Esempio:
Lesioni personali ai danni di un soggetto che presumo essere un appartenente alla religione
ebraica che diventa la mia vittima perché è ebreo e siccome io non sopporto gli ebrei decido di
assaltarlo, di commettere un reato di percosse e o lesioni ai suoi danni, mentre lo vedo uscire dalla
sinagoga che si trova vicino a casa mia e mentre compio questa azione pronuncio delle frasi,
manifestando la mia avversità nei confronti del gruppo a cui questa persona appartiene. Questo è
un classico caso di reato di odio, dove ho un reato già previsto dall’ordinamento penale che viene
perpetuato per motivi di odio etnico-razziale.

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L’hate-speech consiste in tutte quelle forme espressive che sono dirette a diffondere, incitare,
promuovere, giustificare l’odio razziale, l’antisemitismo e altre forme di odio basate
sull’intolleranza, inclusa l’intolleranza espressa dal nazionalismo e dall’etnocentrismo, la
discriminazione, l’ostilità nei confronti delle minoranze degli immigrati e di persone di origine non
locale, secondo la raccomandazione n. 97 del Comitato dei Ministri degli Stati del Consiglio
d’Europa.
Se andiamo a vedere la rana, il cavallo, la vignetta di Charlie Hebdo, queste manifestazioni del
pensiero sono tali da poter essere considerate forme espressive che diffondono, promuovono,
giustificano l’odio? Al giurista si pone un grossissimo dilemma che è quello di costruire
fattispecie che siano in grado di tutelare l’espressione, siano in grado di tutelare il gruppo, siano in
grado di non cadere nella censura. D’altro canto però il legislatore deve prendere una posizione,
perché laddove siamo in presenza di hate-crime e di hate-speech dall’altra parte ci sono gruppi,
normalmente deboli, perché di solito si tratta di gruppi minoritari all’interno di una maggioranza più
omogenea e solitamente queste tipologie di reati generano fortissimo allarme sociale perché minano
alla fiducia del gruppo o del singolo oggetto del hate speech o delle vittime oggetto del hate crime
nei confronti della società. La commissione di hate speech e hate crime crea allarme sociale perché
mina la fiducia nella giustizia, mina la fiducia tra singolo e società e sclerotizza il pregiudizio sia
nel gruppo che subisce sia nel gruppo che pone in essere la condotta, in più nel caso dell’hate-crime
si ha la scelta della vittima normalmente casuale, esponenziale, presuntiva volta ad indurre la
ghettizzazione del gruppo di riferimento.
Sono questioni che in una società democratica si pongono sempre di più, perché sono correlate con
il concetto di cittadinanza attiva di soggetti all’interno di società democratiche, e sono correlate
anche con i principi di preservazione della dignità umana.

Dal punto di vista teorico abbiamo sì dei contrasti tra libertà di espressione e libertà di religione, e
un richiamo. In particolare, vigono due articoli:
 Articolo 19 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo sulla libertà di
espressione: “Ogni individuo ha il diritto alla libertà di opinione e di espressione, incluso il
diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e
diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere.”.
 Articolo 10 della CEDU sulla libertà di espressione: “1. Ogni persona ha diritto alla
libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di
comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità
pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di
sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o
televisive. 2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può
essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla
legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza
nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla
prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della
reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per
garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.”.
 Articolo 18 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo sulla libertà di
religione: “Ogni individuo ha il diritto alla libertà di pensiero, coscienza e di religione; tale
diritto include la libertà di cambiare religione o credo, e la libertà di manifestare,
isolatamente o in comune, sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio
credo nell'insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell'osservanza dei riti.”.
 Articolo 9 della CEDU sulla libertà di pensiero, di coscienza e di religione: “1. Ogni
persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la
libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria
religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato,
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mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2. La libertà di

manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere oggetto di restrizioni
diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in
una società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o
della morale pubblica, o alla protezione dei diritti e della libertà altrui.”.

La libertà di espressione sancita dalla CEDU è un pochino più specifica della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo. Richiamo in particolare a queste diciture: “poiché comporta
doveri e responsabilità, legge emana misure necessarie in una società democratica alla protezione
della reputazione o dei diritti altrui.”. Quindi è un diritto non assoluto.
Allo stesso modo anche nella libertà di religione si richiama l’idea di un necessario
contemperamento, di un bilanciamento volto alla protezione di una libertà altrui, sempre con
limitazioni stabilite con legge e necessarie in una società democratica.
Quindi in gioco abbiamo due diritti fondamentali che hanno pari dignità giuridica e quindi
questo crea la necessità di un bilanciamento, perché se non fossimo in un contesto di pari dignità
giuridica con due diritti fondamentali il bilanciamento non si pone neanche come argomento e
quindi avremmo la prevalenza di un diritto sull’altro. Abbiamo due diritti che si pongono come
non assoluti, perché ammettono l’apposizione di limiti, e a seconda dei limiti che si mettono si
ottengono dei modelli un pochino diversi. Poi abbiamo la satira come espressione della libertà di
manifestazione del pensiero, ma la satira religiosa può essere espressione della libertà di
religione in sé e per sé considerata e quindi sarebbe tutta una partita nel campo della libertà di
religione.
Dove pongo l’asticella? Questo è il compito del legislatore.

COSA È STATO FATTO?

La prima strada che il legislatore, anche storicamente, si è trovato a percorrere è quella della tutela
della religione, quella tutela che avveniva in passato di fronte a contesti ordinamentali
caratterizzati da una più alta omogeneità. Quindi gli strumenti che il legislatore va ad utilizzare
in questo campo sono quelli della blasfemia, dell’insulto alla religione e della censura.
Qual è il problema che si pone dinanzi al legislatore che voglia perseguire questa strada? Nella
società globale a causa dell’alto potenziale di pluralismo questa strada, che anticamente
rappresentava la più facile perché c’era una maggioranza consolidata dal punto di vista della
religione e poi delle piccole minoranze, pone già un problema. Quale religione si tutela? Se ne
tutela una, si tutelano tutte e con quali rischi in entrambi i casi?
Sicuramente dal punto di vista della libertà di espressione, che è l’altro diritto che bisogna cercare
di contemperare, c’è il rischio della compressione della libertà di espressione del singolo; in più
si corre il rischio che un utilizzo strenuo dello strumento di reato di blasfemia possa essere
utilizzato anche all’interno delle maggioranze per reprimere il dissenso interno.

Esempio:
Abbiamo il codice penale pakistano e le fattispecie introdotte a seguito della reislamizzazione del
codice penale pakistano rispetto ai Ahmadi, Bahai che si proclamano musulmani ma sono
considerati eretici dalla maggioranza degli altri mussulmani, sia sciiti che sunniti. Con l’art. 298 si
sono introdotte delle vere e proprie fattispecie di reato tese a perseguire questo gruppo, in
particolare laddove anche uno solo dei suoi aderenti affermi di essere un mussulmano, non si
devono neanche dichiarare mussulmani.
Ciò che può essere considerato blasfemia da un gruppo può essere considerato invece esercizio
della propria liberà religiosa da parte di un altro, o anche all’interno di un medesimo gruppo
laddove la critica religiosa è troppo spinta può concretizzarsi in blasfemia. A quel punto va
repressa? Siamo davanti a una possibile violazione dei diritti fondamentali? I non credenti in un
contesto così delineato dove vengono collocati?
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Questo modello di tutela della religione di fatto è stato per lo più abbandonato quanto meno in
Europa, con delle rare eccezioni: in Irlanda si perseguiva la blasfemia solamente nei confronti
della religione cattolica, ma poi nel 2009 si è deciso di ampliare la tutela data alla religione della
maggioranza a tutte le religioni proprio per rendere compatibile questo modello imperniato sul reato
di blasfemia, cioè di vilipendio a una determinata religione, con la CEDU e la pari necessità di
tutela di tutte le appartenenze.
Un secondo modello di tutela assegna una prevalenza alla dimensione individuale rispetto a quella
comunitaria, affermando che il limite del free speech è quello della legge penale. Tuttavia, vi sono
alcuni rischi, che si esternano nella possibile mancata protezione delle minoranze e nella mancata
valorizzazione della dimensione collettiva del sentimento religioso. Anche il secondo modello di
tutela è un modello a noi lontano, l’Europa infatti come vedremo poi è attestata al successivo
modello.

L’ESEMPIO AMERICANO
Si tratta di un modello con prevalenza della dimensione individuale su quella comunitaria.
Questo è fondamentalmente il modello di free-speech americano. La società democratica
americana, è bellissima dal punto di vista di alcune garanzie, ma dal punto di vista della tutela
della libertà religiosa collettiva e della tutela delle minoranze mostra delle crepature. In questi
ambiti il free-speech è l’elemento che viene tutelato in maniera totalmente preponderante, con il
solo limite dell’incitamento alla commissione del reato. La tutela che viene approntata
dall’ordinamento agli interessi confliggenti con la libertà di espressione è molto arretrata. Quindi
essendo molto arretrata lascia libero il singolo di manifestare il proprio pensiero oltre ogni
possibile limite, anche moralmente, ma non giuridicamente apprezzabile perché l’unico limite che
si pone è quello della legge penale. In questo modello il rischio è che le minoranze si sentano
quanto di meno protetto si possa trovare. La dimensione collettiva non viene quindi
sufficientemente valorizzata.
La Corte Suprema con alcune sentenze ha costituzionalizzato/contestualizzato i limiti alla libertà
di espressione attraverso alcuni step della propria giurisprudenza, con il seguente risultato: il limite
alla libertà di espressione singola è l’istigazione alla commissione di un reato. È quel limite in
cui, come detto dalla corte nel caso Caso Wisconsin v. Mitchell 508 U.S. 476, 113 S. Ct. 2194
[1993], la parola si fa atto. Quindi colui che manifesta un proprio pensiero idoneo a suscitare
l’odio e sentimenti discriminatori nei confronti di chi ascolta diventa il suo stesso mandante e
quindi diventa esso stesso una parte dell’atto criminoso. Il limite è sempre quello posto dal primo
emendamento: la libertà di manifestazione del pensiero impone al giudice americano e anche al
legislatore di costruire una tutela compatibile con l’esigenza di evitare la censura nel senso
dell’evitare una particolare forma di reato che è quella del reato per le opinioni manifestate, quello
che da noi è il reato di opinione, (taught crime) cioè solamente il pensare, il manifestare un’idea
allora diventa perseguibile.

L’ESEMPIO INDIANO
In un modello che prende spunto da quello americano quantomeno come forma di tutela delle
libertà fondamentali, perché la costituzione è stata modellata sul regime degli emendamenti
americani, cioè il regime indiano, si ha invece un contemperamento forte delle prerogative del
singolo quanto la necessità di mantenere una base sociale, in un contesto di riferimento in cui la
conflittualità tra i gruppi religiosi invece è molto alta. In questo modello si sacrifica in qualche
modo il free speech, quindi la tutela invece di essere così arretrata come nel sistema americano è
molto avanzata, per cui la reazione dell’ordinamento parte molto presto perché quello che si vuole
evitare è che i gruppi si sentano lesi nel proprio sentimento religioso e scatenino dei moti di
rivolgimento sociale.
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GLI STATI EUROPEI

Nell’ordinamento degli stati europei non si perseguono le idee, ma la manifestazione di esse.
Qual è allora l’unico antidoto che la giurisprudenza e la dottrina
americana individuano contro un regime di manifestazione del
pensiero così esteso, che di fatto traduce il pensiero in atti, che
reagisce solamente quando il pensiero si traduce in un vero e
proprio atto? Il così detto speech back.

Tess Asplund durante una marcia di neonazisti si è messa davanti a

questi neonazisti, ha alzato il pugno, ha reagito nel silenzio
semplicemente ponendosi di fronte a questi soggetti che marciavano
fieri delle proprie idee, ha manifestato di fatto la propria contrarietà
a queste idee discriminatorie di cui questa marcia si faceva portatrice. Però come osservato dalla
Corte Europea in alcuni passaggi di alcune sentenze in grado di metterci di fronte ad una marcia di
neonazisti e manifestare stando semplicemente di fronte a queste idee la nostra contrarietà. Quindi
anche quei soggetti che non hanno la forza di Tess Asplund devono trovare tutela
nell’ordinamento, trovare una protezione da parte del legislatore affinché la propria
condizione, la propria dignità non venga lesa dall’espressione delle idee altrui.

LA SECONDA POSSIBILITÀ
In questo secondo modello al free speech viene agganciato un sistema di contrappesi. È il modello
seguito da gran parte delle nazioni europee. La tutela della dimensione individuale è sempre
assicurata ma contemperata con la tutela del gruppo; quindi compare il reato di hate speech. Il
tentativo che si vuole porre in essere è quello di non lasciare completamente scoperte rispetto
all’azione del legislatore tutte quelle condotte intermedie che stanno tra il concorso di persone nel
reato e l’hate crime, quindi tutelare il gruppo che viene fatto oggetto di queste condotte, e
contemperare questa necessità di garanzie del singolo di libertà di espressione con la tutela del
gruppo di riferimento senza però cadere nel problema della censura. Questo processo nell’hate
crime è più facile perché io ho una condotta materiale, il reato è già previsto dall’ordinamento, nel
caso dell’hate speech si hanno delle manifestazioni di un pensiero, che può essere un pensiero
neutro o un pensiero religiosamente connotato, che va a impattare su un altro gruppo connotato da
una comune appartenenza per un’etnia, religione, orientamento sessuale, disabilità.
Dove pongo la mia stanghetta, in quel punto significa che ho deciso, come ordinamento, di dare una
preminenza, che in quel punto si è concluso il mio bilanciamento, quantomeno in una fase teorica.
Nella pratica il problema è che queste norme devono essere applicate dal giudice, e quindi bisogna
vedere se poi una teorizzazione che sembra funzionare poi nella pratica riesce davvero a garantire
la tutela.
Questo sistema di tutela non è esente da rischi. Il primo rischio è rappresentato dall’individuazione
del bene giuridico tutelato. Nel momento in cui io concepisco una fattispecie di hate speech e dico
“sono vietate dall’ordinamento tutte quelle manifestazioni del pensiero volta ad incitare all’odio
nei confronti di gruppo… identificato in base ad una determinata caratteristica” la prima domanda
che si pone il giurista è quale sia il bene giuridico tutelato. La norma penale ha senso e quindi può
passare il vaglio di compatibilità con i principi superiori dell’ordinamenti democratici se rispetta il
principio dell’offensività e va ad incidere su una condotta in grado di porre in pericolo un bene
giuridico degno di apprezzamento da parte del legislatore. Nell’hate speech non è sempre ben
individuabile.
Si è ormai concordi nell’individuare il bene giuridico tutelato nella dignità umana, ma la dignità
umana è un concetto molto sfuggente, soggetto all’interpretazione di tempo e di luogo rispetto
all’ordinamento di riferimento. Quindi non è una nozione statica, se non altro perché il giurista e il
legislatore in primis non la definiscono mai, è di nuovo un caso (come la satira) dove la nozione si
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appoggia su concetti esterni extra-giuridici che vengono definiti in maniera elastica a seconda del
tempo e del luogo.
Il rischio è che non riuscendo ad agganciare la tutela a una lesione di un bene giuridico
tutelato la legislazione sull’hate speech rimanga mera illusione, fornita dai governi alle
minoranze per dichiarare una intenzione di protezione, che nei fatti poi non si è in grado di
sostenere fino in fondo. La legislazione diventa una legislazione di mero principio perché, se la
fattispecie normativa non è correttamente delineata dal legislatore, di fatto l’autorità giudiziaria
che dovrà poi perseguire eventuali agenti rispetto a quella determinata norma incriminatrice non
riuscirebbe a sostenere l’accusa e quindi disapplicherà nella vita di tutti i giorni quelle norme e di
conseguenza la tutela non sarà più fattiva.
L’altro rischio ancora è di fare entrare dalla finestra quello che abbiamo fatto uscire dalla
porta. Nel modello uno che avevamo analizzato si diceva “utilizziamo il reato di blasfemia per
tutelare non più le persone, ma le idee”, ma se io costruisco una fattispecie di hate speech non
sufficientemente determinata alla fine vado a dare una tutela a beni giuridici che non rientravano
nelle mie intenzioni, tipo il sentimento religioso che è quanto di più soggettivo possa esistere,
perché a quel punto dovrei fare una norma sulla tutela del sentimento religioso per ognuno dei
sentimenti religiosi presi in considerazione. Quindi di fatto si ricrea una specie di imitazione del
reato di vilipendio della religione, che invece come legislatore avevo deciso di abbandonare a
favore di una tutela della libertà di espressione che altrimenti risultava sminuita.
Il legislatore si trova nella necessità di costruire un sistema di pesi e contrappesi che sia in grado
di bloccare le espressioni verbali e non verbali idonee ad incitare l’odio razziale, la xenofobia,
l’odio religioso ma al contempo idoneo a proteggere sufficientemente la dignità umana, la
possibilità per tutte le persone di partecipare alla vita democratica in condizioni di parità. Quindi il
legislatore deve operare senza che un qualche appartenente ad un gruppo si senta degradato nella
propria persona implicitamente o esplicitamente e quindi si senta un cittadino di serie b, ma al
contempo deve tutelare il pensiero e la coscienza, che devono essere sempre liberi nella
formazione e nel proprio esercizio vivente. Si può solo agire sulle modalità per cercare di
portare a compimento il contemperamento di tutte queste esigenze quali la protezione
dall’odio e la tutela della dignità umana, nell’accezione di partecipazione alla vita democratica in
condizioni di parità e quindi di rispetto delle proprie libertà fondamentali, senza sacrificare le libertà
fondamentali altrui.

È evidente in questi manifesti, che sono stati censurati, l’intento di generare in chi legge un
sentimento di disgusto, di preclusione, rispetto ai gruppi che sono oggetto di questi manifesti.

Nel 1997 Hugh Owen aveva confezionato adesivi discriminatori contro gli omosessuali, e li
metteva sulle macchine. Su questi adesivi Hugh Owen aveva riportato dei passi della Sacra
Scrittura in cui di fatto si condanna l’omosessualità. Quando questa vicenda è arrivata alla Corte
Canadese, Owen si è giustificando dicendo di aver preparato questi adesivi sulla base di un
profondo convincimento religioso, mentre nei manifesti che sopra prima questo elemento non
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traspare, sembra più mosso da un odio razziale generico, mentre in questo caso la ripugnanza
manifestata da Owen verso le unioni omosessuali è a detta sua fondata su un profondo
convincimento religioso. Quindi non è più semplicemente la manifestazione di un pensiero
discriminatorio nei confronti di una categoria di soggetti, ma esercizio di una propria
prerogativa di libertà religiosa, perché lui sta manifestando il suo credo religioso attraverso
quell’adesivo. É legittimo? In questo caso non c’è giusto o sbagliato, ma cambia a seconda della
sensibilità.
In Svezia un pastore aveva pronunciato un sermone contro l’omosessualità, ma lo aveva
pronunciato in chiesa, durante una funzione. Qui invece abbiamo un normale cittadino che se
ne va in giro ad apporre questi adesivi dicendo è la mia religione che me lo dice.
Ma benché sia esercizio della libertà religiosa, questo pensiero religiosamente connotato è lesivo
della dignità di un gruppo, che deve avere pari accesso alla dignità sociale e quindi è sanzionabile.
Però se mi metto dal punto di vista dei religiosi si potrebbe dire che loro devono avere pari accesso
all’espressione della loro appartenenza religiosa.
Cosa dovrebbe fare il giudice?
In Canada esiste una legislazione che prende in considerazione le convinzioni religiose dei
soggetti come possibili scriminante per certi comportamenti. In questo caso specifico si è
effettuata un’analisi sulla genuinità del convincimento di Owen e appurato che il suo
convincimento fosse genuino è stata scriminata la sua condotta. È opinabile il ragionamento
dell’ordinamento canadese però è coerente con il sistema pluralistico spinto che il sistema
candese prevede.
Siamo abituati a pensare ai gruppi socialmente deboli, gli omosessuali, le donne, i disabili; ma
bisogna anche pensare anche alle persone profondamente religiose, che magari anche a torto in
una interpretazione estrema della propria religione si possono sentire discriminate e potrebbero
reclamare sotto forma di hate speech una protezione dall’ordinamento.
Di fatto quello che accade all’interno degli ordinamenti democratici è una minor tutela del
gruppo religioso in alcuni casi - anche se non in tutti perché non tutti i contesti sono uguali.

C’è anche il problema della responsabilità rispetto ai fruitori del messaggio, si discute se i
politici ce l’abbiano o meno rispetto alla manifestazione del loro pensiero.
Ci fu il caso del politico olandese che aveva proprio inneggiato contro l’Islam e poi in un altro
comizio ha detto “fermiamo i marocchini”. Il caso è arrivato alla Corte Europea e la decisione è
stata di questo tipo:
- Qu
ando ha detto islam, siccome non c’era un’identificazione precisa, è stata ritenuta
legittima manifestazione di un pensiero politico
- qua
ndo si è rivolto ai marocchini identificandoli come un gruppo all’interno del grande
mare dell’Islam, allora qua è incitazione alla discriminazione verso il gruppo.
È tutta questione di opinabilità, perché di fondo c’è un discorso politico aggressivo nei confronti
di alcuni gruppi. In realtà il discorso di base sta nel chiedersi:
 è legittimo per un politico manifestare in questi termini le proprie idee,
utilizzando anche un veicolo particolarmente crudo e anche lesivo della
dignità altrui al solo fine di suscitare consenso politico?
 é legittimo per un soggetto dire che la propria religione gli impone di non
tollerare gli omosessuali oppure in ogni caso anche se basato su un elemento
religioso questa discriminazione non è accettabile?
Il giudice canadese ha concluso di sì se il convincimento è genuino, perché se dobbiamo
ammettere che la libertà religiosa si deve estrinsecare in tutte le proprie forme, allora si deve
estrinsecare anche in quelle più crude, più invise alla generalità dei consociati a patto che questo

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non scada poi in atti concretamente discriminatori. Il discorso è di nuovo capire dove mettere il
paletto, il limite deve essere molto ben giustificato.
In Gran Bretagna del 2019 un ragazzo, che era iscritto al corso di operatori sociali, aveva scritto
sul suo profilo twitter che l’omosessualità era proibita dalla bibbia ed era stato condannato per
incitamento all’odio nei confronti degli omosessuali, quindi era stato espulso dal corso di
operatore sociale perché aveva manifestato con questo suo pensiero l’intrinseca inadeguatezza ad
assumere funzioni socialmente pregnanti per l’ordinamento, in regime di equità ed equidistanza
da tutti i gruppi minoritari.

LEGGE ZAN
È un disegno contro l’omobitransfobia, che va a modificare gli artt. 604 bis. e 604 ter. c.p. in cui
erano stati già travasate le fattispecie previste dalla cosiddetta detta legge Mancino del ’75, che
punisce la propaganda e l’istigazione a delinquere per motivi di discriminazione, razziale,
etnica e religiosa in osservanza della Convenzione di New York che l’Italia ha sottoscritto nel ’66.
Di fatto questa norma configura l’hate-speech all’interno del nostro ordinamento. Con questo
nuovo progetto di legge, oltre alle fattispecie già previste e su cui si era già intervenuto una prima
volta per inserire il reato di negazionismo che non era previsto all’interno del nostro ordinamento,
adesso si va ad inserire nella norma anche come possibile motivo di discriminazione il sesso,
genere, orientamento sessuale e identità di genere. Le pene sono ragguardevoli e il dibattito
intorno a questa norma era proprio la compatibilità di queste inserzioni rispetto alla manifestazione
del pensiero, ma non quello genericamente inteso, ma quello religiosamente connotato.
In Italia c’è un forte dibattito sulla possibilità di introdurre forme ulteriori di unioni rispetto alle
unioni civili e la possibilità che per le coppie omosessuali di avere accesso all’adozione, come già
avviene in altri stati europei.
Essendoci invece molti movimenti cattolici che si oppongono strenuamente a queste pratiche si era
detto di inserire queste diciture all’interno del 604 bis, restringendo di fatto la possibilità per queste
associazioni di manifestare contro queste pratiche specifiche. I relatori del progetto di legge si sono
difesi dicendo che non è assolutamente una forma di censura, che la manifestazione di queste idee
potrà essere sempre garantita nell’ambito costituzionale di riferimento. La norma è abbastanza
circoscritta.
Dire che non si è d’accordo con l’adozione dei bambini da parte delle coppie omosessuali è
discriminazione basata sull’orientamento sessuale? Quando si scende in questioni etiche o
bioetiche diventa più difficile fare una distinzione e decidere dove mettere il paletto.
Cosa significa incitare all’odio per motivi religiosi, dove odio è inteso, come dice la
giurisprudenza, volontà di causare a chi ne è destinatario il maggior male possibile?
Poi c’è il problema del negazionismo, e la soluzione approntata dalla corte EDU attraverso l’art.17
fa addirittura una scelta di campo e dice il negazionismo è una forma talmente perniciosa di hate
speech che ci si neanche interroga se ha finalità o meno, se è semplicemente espressione di un’idea.
Lo bandisco dall’ordinamento perché costituisce abuso del diritto, perché va addirittura a
negare evidenze storico scientifiche.
La norma penale ha sempre bisogno di un fatto materiale tipico, un elemento oggettivo e un
elemento soggettivo - il dolo.
Quindi significa che nel momento in cui io dico che non voglio che gli omosessuali adottino dei
bambini devo farlo avendo presente la volontà di discriminare gli omosessuali. Le situazioni della
vita, della convivenza civile, ci mettono davanti a delle difficolta interpretative.

JYLLAND POSTEN - VIGNETTE

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Le vignette di Posten del 2005/2006 furono pubblicate in Danimarca, i guai di Charlie Hebdo
sono incominciati con la ripubblicazione di queste vignette. Queste vignette sono state censurate
variamente nel mondo islamico perché rappresentavano il profeta, personaggio che non sarebbe
raffigurabile, infatti nelle moschee non ci sono raffigurazioni di Dio o del Profeta. Qui invece si
raffigura il profeta per di più in maniera vilipendiosa.
 Nella vignetta al centro ci si riferisce ad esempio ai martiri per la fede, si riprende l’idea
per cui i martiri cioè coloro che si immolano per la causa della fede arriveranno in paradiso
e troveranno 70 vergini - non si ricorda il numero preciso.
 In un’altra vignetta abbiamo la rappresentazione di Maometto, capiamo dal cartiglio, con
una bomba in testa quasi a significare che l’Islam è una religione di guerra e che tutti i
musulmani sono potenzialmente degli attentatori.
Riportiamo l’attenzione sul codice di comunicazione, l’autore della vignetta dice di essersi rifatto
ad un detto danese per cui quando una persona è particolarmente pensierosa dice che si sente come
avere un’arancia in un turbante che pesa sulla testa e ha semplicemente sostituito l’arancia con una
bomba rimandando però a questo codice particolare di questo detto che conoscono in Danimarca.
Questa sua giustificazione ha anche un fondamento perché inizialmente le vignette furono accolte
dalla comunità musulmana di Danimarca praticamente nel silenzio, forse avevano infatti
riconosciuto questo codice comunicativo che ha voluto utilizzare.
Ma quando queste vignette sono uscite dalla Danimarca e sono finite pretestuosamente, perché
sono state fatte vedere ad altre comunità dislocate in altre parti del mondo, l’effetto non è stato
quello della comunità mussulmana in Danimarca. Il codice comunicativo che ha utilizzato il
vignettista ha apparentemente funzionato nel contesto di riferimento, ma uscito dal contesto di
rifermento è uscito totalmente dal suo controllo provocando delle reazioni incontrollabili rispetto
al codice di riferimento che lui aveva usato. Nel mondo globalizzato io non so dove andrà a finire
la mia vignetta e non so chi la leggerà, né chi la vedrà, e non sono in grado di controllare gli
effetti che questa potrà avere nei soggetti destinatari del messaggio. Per cui in queste materie,
laddove parliamo di modalità di manifestazione del pensiero, la scelta del codice comunicativo può
essere un indizio della persistenza o meno della volontà istigatrice. La scelta di un codice depone a
favore di una interpretazione piuttosto che di un’altra, oppure la scelta di un codice
particolarmente aggressivo può essere semplicemente il mezzo scelto per veicolare tanto più
prepotentemente l’idea senza alcun intento offensivo, né discriminatorio, né di incitazione all’odio.

Ma allora, di nuovo, come faccio a mettere questo paletto e dire questo va bene e questo no?
Guardiamo le vignette di Charlie Hebdo. In questi argomenti dobbiamo tener conto anche del
punto di vista del soggetto destinatario, o meglio dell’oggetto del messaggio. Qui entra in ballo
quel famoso sentimento che dobbiamo gestire dal punto di vista giuridico in quanto società
pluralista, per evitare accadimenti come l’attacco alla sede di Charlie Hebdo o l’omicidio di Samuel
Paty.

Si potrebbe individuare una differenza tra l’immagine del profeta e la vignetta di Amatrice
perché in quest’ultima il riferimento alla mafia è indiretto, cioè ci sono delle vittime a cui viene
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imputato il fatto di essere mafiosi e quindi di aver subito delle conseguenze per una loro stessa
scelta, però non sono soggetti attivi di quello che è successo.
Nella vignetta di Maometto invece al di là della raffigurazione del profeta c’è direttamente
un’accusa di essere responsabile attivo di attentati. Questa vignetta estende a un numero
indistinto di musulmani identificati nel profeta un comportamento attivo diretto verso un numero
indeterminato di persone, cioè una minaccia collettiva.

Un problema è quindi la modalità, la forza che ha l’immagine specialmente nella società

contemporanea, rispetto ad uno scritto, poi non è sempre vero perché c’è stato anche l’episodio in
cui una professoressa in una conferenza ha detto che Maometto era un pedofilo.

Submission 2004, è video contenente immagini molto offensive per i credenti musulmani anche
se possono rappresentare una forma legittima di manifestazione del pensiero. Submission è un
film molto forte dal punto di vista del concetto di blasfemia per il popolo mussulmano, non tanto il
racconto che accompagna i 10 minuti di film, ma il fatto che diverse forme di blasfemia siano tutte
insieme presenti. Il corpo velato della ragazza viene esposto e su di esso vengono addirittura scritti
i versetti del corano, quindi c’è l’incarnazione della parola che nel mondo mussulmano è così
importante nel libro sacro che viene due volte vilipesa perché viene utilizzata in maniera
impropria e perché poi viene incisa sul corpo della ragazza. C’è un utilizzo abusivo dei simboli
dell’Islam che tolgono la voce in realtà ai soggetti. I soggetti si trovano legati e stereotipizzati da
quelle che sono letture esterne e che ti vengono imposte, è uno stigma forte.
Qui ci dovrebbe essere anche il dovere di comunicare un senso di protezione, visto che parliamo
di diritti fondamentali che non conoscono distinzione di cittadinanza. Spesso si ha una reazione
individuale al non sentirsi protetto.
Quando si toccano queste tematiche la terra ci sfugge un po’ da sotto i piedi, perché vediamo come
il bilanciamento sia estremamente delicato e influenzabile da tante circostanze, da convincimenti
personali, convincimenti politici.

Queste vignette di Charlie Hebdo sicuramente non sono di buon gusto. Quello che ci dobbiamo
chiedere da giuristi è: sono semplicemente manifestazioni di cattivo gusto o sono anche
giuridicamente sanzionabili? Il cattivo gusto accomuna tutte le religioni, vedi ad esempio anche
quella sul cristianesimo, ma ci sono anche quelle che coinvolgono l’ebraismo. Sono tutte vignette
molto forti in cui c’è un messaggio veicolato in forme espressive davvero potenti, prorompenti.
Il problema non è solo e solamene il contrappeso, ma anche il senso di insicurezza che queste
cose possono generare nei gruppi di riferimento, per quello l’ordinamento in qualche modo deve
farsi carico di questo sentimento di insicurezza. Il problema è chiedersi se l’ordinamento penale
con una norma come l’hate speech sia il luogo adatto per farsi carico di questo sentimento.
Questo sentimento di insicurezza è un sentimento che il legislatore non può ignorare. La
domanda da fare al legislatore è siamo sicuri che tu debba fare delle norme penali per regolare
questo problema, riuscendo a dare tutela al sentimento e al contempo soddisfare a soddisfare
l’esigenza di espressione libera?

L’ordinamento penale non sembra il metodo giusto:

- Effi
cacia preventiva scarsa, il diritto penale va a mettere una pezza dove c’è già un danno
conclamato, quindi l’ordinamento si muove per applicare una sanzione a un comportamento
dove il conflitto è già evidente.
- Oltr
e alla difficoltà tecnica normativa, ci sono difficoltà probatorie nel diritto penale senza
danno

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- Il
diritto penale non è mai culturalmente neutro, perché il diritto penale, così come tutto il
diritto è frutto della cultura giuridica di riferimento che quel diritto produce. Di
conseguenza non potrà mai approcciare il problema dei diritti fondamentali in un
bilanciamento perfetto. Non sarà neanche in grado di essere perfettamente compreso da
colui che proveniente da una cultura diversa si vede richiesto un comportamento
normativamente caratterizzato e normativamente preteso dall’ordinamento.

Quali possono essere le soluzioni alternative?

- Sist
emi di giustizia riparativa
- Util
izzo dei codici etici che possono essere utilizzati in maniera ancora più stringente
- Rec
upero della dimensione bilanciata dell’esercizio dei diritti

In una società plurale ognuno non può dire tutto quello che gli pare infischiandosene degli
effetti che questo ha su altri, perché altrimenti non andiamo verso una società dei valori
dell’individuo, ma verso una società individualistica che porta all’estremo le prerogative del
singolo.

Undicesima lezione – 10/11/2020

La questione del finanziamento pubblico – webinar con la Prof. Sara Domianello – ordinario di
Diritto ecclesiastico nell’Università degli Studi di Messina.

I FINANZIAMENTI PUBBLICI
L’Italia ha un sistema di finanziamento pubblico piuttosto originale. Allo stato attuale il modello di
finanziamento diretto delle organizzazioni religiose risulta essere il frutto di un’opera di
progressiva anche se parziale estensione ad altri soggetti beneficiari del sistema di sostegno
economico che con la legge 222/85 è stato introdotto in favore della sola chiesa cattolica, a seguito
dell’accordo di revisione del 1984. Questo sistema è il frutto di un’operazione che è partita nei
rapporti tra stato e chiesa cattolica soltanto, e poi è stato via via esteso ad altri soggetti
beneficiari. Nuovamente verranno limitati questi soggetti beneficiari solo alle confessioni religiose
con Intesa recepita in legge. A beneficiare sono state quasi tutte le confessioni, tranne i Mormoni,
che hanno ottenuto via via dopo il 1984 di sottrarsi all’imperio della legge del 1929, ancora oggi in
vigore per una species generica di culti ammessi, grazie ad una serie di nuove leggi emanate via via
dall’84 dallo stato, sulla base di un’Intesa da esso stipulata ai sensi dell’art. 8 della costituzione, per
disciplinare i propri rapporti con singole confessioni religiose.
Questa operazione di estensione ha prodotto un tradimento della ragione costituzionale che è
sottesa al principio di bilateralità, uno dei principi fondamentali. È stata un tradimento perché da
strumento democratico per il riconoscimento civile di identità e specificità di singole confessioni
religiose, gli accordi e le intese si sono ritrovati in uno strumento di omologazione, di cinghia di
trasmissione di una garanzia giuridica, fornita prima alla chiesa cattolica, di tipo irragionevolmente
elitario.

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IL SISTEMA BENEFICIALE
Prima della legge 222 dell’85 le confessioni diverse dalla cattolica si finanziavano
esclusivamente con le offerte dei propri fedeli, senza averne alcun beneficio fiscale. La chiesa
cattolica era l’unica a ricevere sostegni finanziari dallo stato.
Uno di questi sostegni della Chiesa veniva ancorato al cosiddetto sistema beneficiale:
prevedeva un versamento da parte dello Stato ad integrazione del reddito minimo di fondazioni,
enti patrimoniali, denominati appunto benefici ecclesiastici. Queste fondazioni venivano erette dal
diritto canonico in ogni diocesi e parrocchia, con lo scopo di assicurare attraverso la rendita della
propria gestione, il sostentamento dei titolari delle diocesi e delle parrocchie. Se il reddito effettivo
di quella fondazione scendeva al di sotto di un livello stabilito per legge come il minimo sufficiente
a garantire un adeguato sostentamento al vescovo o al parroco interessato, lo stato interveniva
versando solo la quota necessaria a portare alla soglia minima il reddito in questione. Veniva da
qui al definizione di questi mezzi di finanziamento statale come supplementi di congrua.
Il sistema mostrava qualche limite: il trattamento economico di parroci e vescovi continuava a
dipendere dall’effettiva consistenza patrimoniale del singolo ente o beneficio che veniva annesso
alla singola diocesi o parrocchia. Questo sistema di rivelò ben presto da un lato sperequato, perché
non riusciva ad incidere in alcun modo su un divario persistente tra diocesi e parrocchie ricche e
povere. Si rivelava anche ingiusto, perché il sostegno statale veniva assicurato solo ai titolari
dell’ufficio, quindi a vescovi e parroci, venivano esclusi i restanti componenti del clero. Queste
criticità trovarono riscontro nel decreto n. 20 del concilio vaticano II e nel nuovo codice canonico.

LA RIFORMA DEL DIRITTO CANONICO

Questo codice sostituisce il sistema beneficiale, con il sistema attuale incentrato sulla creazione
a raggiera di un istituto centrale, e di tanti istituti diocesani o interdiocesani per il
sostentamento del clero. Questa riforma interna al diritto canonico, che non riguardava
direttamente il diritto dello stato, determinò come conseguenza l’introduzione in sede di revisione
del concordato di quei nuovi meccanismi di finanziamento diretto della chiesa cattolica, creati
dalla legge 222 del 1985. I
l modello creato opera su un doppio binario. Da un lato il meccanismo fondato sulla ripartizione
dell’8x1000, dall’altro il vantaggio offerto in termini fiscali dalla deducibilità di un certo limite
delle liberalità volontarie destinate a specifici organismi confessionali. Sono due diverse modalità
di sostegno economico da parte dello stato, però riconducibili ad un unica categoria dei
finanziamenti diretti, per il fatto che entrambi hanno la medesima finalità, cioè agevolare
l’interesse delle confessioni a soddisfare i bisogni religiosi dei propri fedeli.
Questo passaggio dal sistema beneficiale al sistema attuale e la sua estensione applicativa dalla
chiesa cattolica alla gran parte delle confessioni acattoliche che hanno stipulato un’intesa, hanno
prodotto due effetti:
 questo mutamento e la sua estensione hanno inciso sulla struttura e sulla funzione dei
cosiddetti enti religiosi.
 Hanno spostato il piano di operatività di intervento dello stato. Siamo passati infatti dal
piano molto ampio, seppure particolare, di azioni poste dallo stato in attuazione dell’art.
19, quindi da speciale sostegno delle forme di esercizio del diritto di professare liberamente
una credenza in campo religioso, a un piano più ristretto dei benefici fiscali mirati a
valorizzare libere scelte dei contribuenti. Il contribuente viene considerare e assume un
ruolo centrale in questa riforma in quanto tale, e non in quanto appartenente alle varie
confessioni, si spegne quindi la rilevanza della qualifica di fedele o credente e viene
valorizza una categoria non tanto astratta, ma soprattutto asettica dal punto di vista della
specificità dei bisogni da soddisfare. Si allontana il quadro dall’attuazione dell’art. 19
della costituzione.

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La legge 222 ha portato a termine un processo di trasformazione più ampio, che per tappe
successive e distinte ha interessato dapprima la lettura dell’art. 20 della costituzione, poi il diritto
canonico interno, e infine la struttura e la funzione dei soggetti coinvolti nella gestione della
relazione economiche tra stato e chiesa cattolica, cioè gli istituti per il sostentamento del clero.
Nei sistemi democratici attuali lo strumento giuridico vede ridotta sempre più la propria funzione
difensiva dei diritti e degli interessi individuali, e regredisce sempre più spesso ad una sorta di
mediatore, soprattutto quando entrano in gioco i grandi gruppi di pressione ed interessi. Di questi
gruppi fanno legittimamente parte anche le organizzazioni religiose, dotate di un programma
mirato a conformare la società a certi principi etici, e anche di un elevato potere mobilitante e di
indirizzo di altre forze politiche e sociali. Questo spiega le ragioni dello spazio pubblico e del
ruolo assegnato alle religioni organizzate proprio a partire dalle garanzie che vengono offerte dal
nostro sistema normativo repubblicano per salvaguardarne la condizione economica, che viene a
consolidarsi proprio per mezzo dell’erogazione continuativa di risorse pubbliche, che vengano
commisurate proprio in virtù del ruolo svolto dalle organizzazioni.

Queste garanzie affondano le loro radici in una lettura dell’art. 20 che a un certo punto della storia
si è vista passare da norma inutile, a norma di vera e propria chiusura dell’interno gruppo di
norme costituzionali che costituisce il sottosistema in materia di libertà religiosa. Questa norma
si presenta come un imperativo negativo, cioè un divieto di introdurre prassi e regole
discriminatorie nei confronti degli enti in quanto religiosi. Per questo motivo l’art. 20 è stato
considerato a lungo dalla dottrina una mera ripetizione del principio costituzionale di non
discriminazione, riconducibile sia all’art. 3 che all’art. 8. Per questo l’inserimento di questo
articolo nella nostra carta veniva giustificato come una ridondante rassicurazione data soprattutto
alla chiesa cattolica della incostituzionalità certa di eventuali future leggi cosiddette eversive,
simili a quelle che nella seconda metà dell’Ottocento avevano condotto la destra liberale a
sopprimere e trasformare enti religiosi e a prendere il loro patrimonio, vista la crisi delle casse dello
stato.
Tra la fine del Novecento e l’inizio del nuovo millennio, nel periodo in cui appare all’orizzonte il
principio di sussidiarietà, quindi lo stato comincia a ritirarsi anche dai servizi pubblici, che sono
privatizzati e sono esternalizzati al sistema sussidiario egli enti non-profit, il legislatore, la
giurisprudenza e la dottrina danno una nuova vita all’art. 20 della costituzione. Esso diventa il
principio che non vieta, e quindi consente, agli enti religiosi impegnati in attività di utilità sociale di
avvantaggiarsi degli stessi benefici fiscali e tributari previsti per gli enti non religiosi già attivi da
tempo nei medesimi campi, viene reinventata una tradizione normativa italiana antecedente alla
legge del 29, delle cosiddette opere pie.
La riforma del diritto canonico a carico del sistema beneficiale prima, e la legge n. 222 dell’85 poi,
contribuiscono a legittimare la ricostituzione di un sistema di enti nei quali vadano a concentrarsi
almeno tre funzioni, che poi giustificheranno il finanziamento:
 custodire il patrimonio ecclesiastico
 essere il punto di raccolto dei flussi economici pubblici che a partire della legge 222, lo
alimenteranno e che nasceranno dagli obblighi finanziari che lo stato si sarà accollato
 mettere le relative risorse al servizio della missione universale delle chiese, rendendola
accessibili attraverso veni studiati meccanismi normativi alle varie realtà ecclesiali locali,
per i fini di carità e pastorali che sono loro propri.

Attraverso gli accordi e le intese gli enti ecclesiastici riconosciuti si vedono aperta la strada
dell’integrazione nel sistema normativo che disciplina in modo organico la condizione giuridico-
fiscale degli enti non-profit. Una volta introdotti in questo circuito, solo le attività e le azioni meno
legati alla caratteristica religiosa, le cosiddette attività diverse (di assistenza, beneficenza,
istruzione) acquistano rilevanza, in quanto combaciano con quel criterio di utilità sociale con cui la

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normativa nazionale seleziona i soggetti dell’area no-profit, rendendoli mediante una serie ampia di
incentivazioni fiscali, destinatari di flussi finanziari pubblici a carattere continuativo.

In applicazione di questa lettura estensiva dell’art. 20 della costituzione, come norma

giustificativa di uno statuo giuridico nuovo ricostruito intorno agli enti religiosi che diventano enti
ecclesiastici civilmente riconosciuti, la legge n. 222 ha attribuito agli enti riconosciuti, oltre la
funzione di custodire e gestire il patrimonio ecclesiastico, anche la nuova funzione di ricevere e
distribuire a raggiera i finanziamenti provenienti dalla mano pubblica in forme dirette e indirette.
Esiste un nesso stretto e risalente tra patrimonio ecclesiastico ed enti. I beni ecclesiastici sono
beni di proprietà dei vertici istituzionali delle chiese, nonostante che strategicamente ai tempi della
legislazione eversiva questi beni fossero stati frazionati e mimetizzati all’interno di una miriade di
enti che continuano ancora oggi a figurarne sulle carte gli amministratori. Le norme confessionali
prevedono una fitta rete di controlli sui beni stessi, anche al fine di non compromettere la
destinazione del patrimonio a uno scopo religioso e di culto, perché al perseguimento di questo fine
è diretto l’impiego di queste risorse. I controlli canonici sono regole che limitano la libertà e la
capacità negoziale degli enti religiosi, dei loro amministratori e dei loro rappresentanti legali,
attraverso un sistema molto minuzioso di vincoli, di restrizioni e di autorizzazioni a cui è
subordinato il compimento di atti di disposizione sulla proprietà ecclesiastica. Il sistema canonico
prevede anche dei rimedi, come la nullità e l’annullamento e la revoca, per il caso in cui l’attività
dispositiva degli enti e dei loro amministratori risulti inquinata dall’elusione di questi controlli
canonici da parte di amministratori sleali, infedeli.
Questa normativa confessionale sui controlli, con alcuni adattamenti formali e la rinuncia da parte
dello stato all’esercizio dei suoi ordinari poteri di controllo, sostituiti da quelli della chiesa, sI è
tradotta nella legge 222/85. Questo ha permesso di evidenziare lo stretto nesso che collega enti e
beni ecclesiastici. Questo processo ha messo in risalto come il trattamento giuridico disposto dallo
stato per la proprietà ecclesiastica, per la conservazione e accrescimento di questa proprietà,
costituisca la ragion d’essere dell’istituzione della disciplina giuridica degli enti ecclesiastici
civilmente riconosciuti. Possiamo affermare che gli enti ecclesiastici svolgono, a attraverso lo
statuto di cui li ha rivestiti questa legge, questa duplice funzione: A) custodie e gestire i beni
religiosi e B) operare come un centro di raccolta e distribuzione capillare dei finanziamenti che
provengono dalla mano pubblica.
Il fine costitutivo ed essenziale di religione o di culto, che costituisse uno dei requisiti
principali per ottenere il riconoscimento civile come ente ecclesiastico, è solo un concetto
astratto. A parte lo strumento di selezione che serve in concreto, l’accertamento amministrativo si
dovrà concentrare sulle attività concretamente svolte da questi enti, individuando quelle dedite al
perseguimento del fine di religione o di culto e distinguendole in questo modo da quelle attività
diverse ispirate ad altri scopi. Quindi l’art. 16 di questa legge ci chiarisce che sono di religione le
attività dirette:
 all’esercizio del culto e alla cura delle anime,
 alla formazione del clero e dei religiosi,
 agli scopi missionari,
 alla catechesi e all’educazione cristiana.
La legge richiede che le attività di religione o di culto risultino esclusive o prevalenti
nell’economia delle attività svolte dall’ente. Se noi ci fermassimo a questa precisazione, potremmo
considerare ancora spendibile l’interpretazione originaria di questo chiarimento, perché nella
visione iniziale della revisione del concordato questa distinzione tra attività tipiche degli enti
religiosi e attività diverse sembrò utilizzata per rimarcare la peculiarità degli enti ecclesiastici, e
ancorarla alla loro confessionalità. Il riferimento ad attività diverse e alla loro soggezione alle leggi
civili comuni sembra sottintendere implicitamente che la realizzazione di altri fini, la solidarietà, la
salute, l’istruzione, il lavoro, doveva restare appannaggio degli altri gruppi d’interessi della scena
sociale, gruppi non religiosi rivestiti di garanzie e statuti giuridici diversi da quelli indossati dagli
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enti delle chiese, ci fece credere che mescolare gli statuti giuridici di soggetti eterogenei non solo
non sarebbe stato giustificabile legalmente, ma avrebbe potuto precostituire il ritorno a trattamenti
privilegiati degli enti religiosi, lesivi dal punto di vista costituzionale del principio di laicità.
Questa originaria e severa interpretazione del regime degli enti ecclesiastici e delle loro competenze
è scaduta intorno alla metà degli anni 90. In questi anni cominciò a prendere forma un modello di
relazioni stato-chiese a indirizzo cooperativo ed integrale, che tendente ad allargarsi fino a
coprire con una fitta rete di bilateralità diffusa, tutte le istanze delle autonomie regionali e locali. La
riforma costituzionale del 2001 e il fervido strutturarsi del sistema del no-profit incentivarono la
revisione di questa ordinaria interpretazione stretta delle norme sugli enti ecclesiastici, a partire
dall’art. 20. Questo processo si riflette nell’integrazione che oggi è compiuta degli enti
ecclesiastici nel quadro dell’odierno sistema no-profit.

I MECCANISMI DI EROGAZIONE
A beneficiarne sono soltanto la chiesa cattolica e le confessioni diverse da queste, che siano però
riuscite a procurarsi una legge sulla base di Intesa stipulata con lo stato italiana ai sensi dell’art. 8,
comma III. Tutte le confessioni con Intesa, tranne una, hanno aderito al sistema di finanziamento
diretto, introdotto dalla legge 222 per la confessione cattolica.
I principali finanziamenti diretti di cui queste confessioni godono possono ricondursi ad uno
schema e ad una funzione unitaria e si incanalano in tre direttrici, alimentati dai meccani normativi
che corrispondono:
1) all’8x1000
2) Agli atti di liberalità o alle erogazioni volontarie
3) Al 5x1000

L’OTTO PER MILLE

È stato introdotto dall’art. 47 della legge 222. Questo articolo prevede che l’8x1000 del gettito
annuo dell’IRPEF, cioè calcolato su quanto lo stato incasserà complessivamente dai pagamenti
dell’IRPEF, venga destinato alla realizzazione di fini ben precisi.
- Di interesse sociale
- Di carattere umanitario
- A diretta gestione statale
- A scopi di carattere religioso a diretta gestione della chiesa cattolica
L’art. 47 è nella legge 222, di attuazione dell’accordo di Villa Madama in materia di enti.
Il contribuente che deve pagare l’IRPEF crede erroneamente di poter incidere su questa
predestinazione, perchè i fini sono già stati concordati tra stato e chiesa cattolica, lo stato si è
già piegato a bloccare l’8x1000 di quanto incasserà dall’IRPEF, cioè dall’imposta sul reddito delle
persone fisiche, siano esse cattoliche o meno, a quegli scopi. Il contribuente, che non può incidere
su questa concordata predestinazione, viene quindi chiamato ad incidere con una propria scelta sulla
ripartizione della somma di IRPEF complessivamente incassata, inizialmente solo tra lo Stato e la
Chiesa Cattolica, poi man mano che questo meccanismo si è esteso alle altre confessioni con Intesa
la ripartizione è andata estendendosi tra Stato, Chiesa Cattolica e altre confessioni beneficiarie.

L’ammontare complessivo da ripartire è un ammontare consistente. La somma complessiva da

ripartire incassata nel 2012 superava il miliardo e centocinquanta milioni di euro.
La quota complessiva viene ripartirà sulla base delle scelte espresse dai contribuenti nella loro
dichiarazione annuale dei redditi. Quel sulla base serve a chiarire che il metodo concordato tra
stato e chiesa, e poi imposto alle altre confessioni, non è il metodo matematico, ma quello
statistico. Il sistema prevede che prima si contino le scelte espresse, e solo sulla base di queste
scelte - e non anche delle scelte non espresse - si calcolino le percentuali da usare per ripartire poi
la somma complessiva tra i beneficiari. Di conseguenza, anche la porzione di gettito complessivo
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corrispondente all’imposta versata dai contribuenti che non hanno espresso nessuna scelta, verrà
ripartita in proporzione uguale a quella ricavata dalle scelte espresse.
Ormai le scelte inespresse hanno superato il 50% e solo un 40% dei contribuenti italiani effettuano
scelte espresse nella dichiarazione, di questo 40% circa l’80% sceglie la Chiesa Cattolica, un 12%
sceglie lo stato, percentuali basse scelgono le altre confessioni religiose. Tutto questo accade
all’insaputa di quella maggioranza di contribuenti che non hanno sbarrato nessuna casella, nella
errata convinzione che bastasse non scegliere per dichiararsi non interessati a devolvere o
intenzionalmente determinati a non devolvere affatto l’8x1000 del gettito IRPEF a nessuno dei
beneficiari in concorso.
Questi contribuenti pagano il fio di non aver letto il terzo comma dell’art. 47 della legge 222,
perché li avverte che il calcolo sulle scelte inespresse avverrà in misura proporzionale alle
scelte espresse. La legge non riconosce una libera scelta, ma li grava di un onere di scelta e di
conseguenza avrebbero dovuto sapere che non esprimendo alcuna scelta, avrebbero in realtà
contribuito ad incrementare le quote percentuali ricavate dalle scelte espresse, favorendo il
destinatario maggior delle scelte espresse, il più scelto. Viene a costituirsi una sorta di presunzione
legale assoluta che chi è risultato destinatario del maggior numero di scelte espresse viene accettato
come il beneficiario più meritevole di impossessarsi anche della maggior parte del gettito
corrispondente alle scelte inespresse. Si crea una distorsione quando le scelte inespresse
superano il 50%. Le decisioni prese da una minoranza, che si attesta al massimo al 40% vanno a
incidere pesantemente sulla destinazione della parte di gettito corrispondente alle scelte non
espresse.
Chi non esprime scelta fa acquiescenza ad un sistema che fra i concorrenti finisce per
premiare quello che staticamente risulta in quell’anno il più scelto, penalizzando chi raccoglie
minor consenso. Se questi contribuenti volessero incidere, dovrebbero andare a sostenere chi ha
preso meno di tutti, per riequilibrare il sistema.
Questo sistema ha funzionato da generatore di ricchezza, più premiale di un sistema collegato solo
alle scelte espresse, anche se non fa tanto scalpore a livello sociale. Ha sollevato una serie di
rilevazione da parte della magistratura contabile, in un periodo di crisi economica, ma nella nostra
società la gente comune non si scandalizza per questo sistema.
Come quando si viene interrogati sulla ragionevolezza costituzionale della scelta dell’insegnamento
della religione cattolica nella scuola pubblica, ripetiamo che si tratta di un sistema apprezzabile,
perché si pone al centro la volontà dello studente e dei suoi genitori, trascurando di verificare se il
momento in cui questa volontà è chiamata in campo dal meccanismo studiato, non risulta essere,
come nel caso dell’8x1000, successivo a quello del compimento autoritario di scelte negoziate dalla
Chiesa cattolica che a monte condizionano e riducono il raggio d’azione riservato alla scelta degli
individui. Già decisa a monte dal legislatore concordatario risulta essere l’attivazione obbligatoria
dell’insegnamento religione cattolica nella scuola pubblica, a prescindere dalle scelte di
avvalersene o no, cosi come già decisa a monte risulta essere la destinazione dell’8x1000 del
gettito attuale Irpef agli scopi elencati dall’art. 47. In entrambe le ipotesi la scelta del singolo
individuo non è espressione spontanea della persona interessata, cioè l’oggetto di una vera e
propria facoltà da punto di vista tecnico-giuridico, ma è piuttosto un onere imposto con
l’autorità di una legge negoziata a carico di tutti, compresi colore che liberamente non avrebbero
avuto interesse a esprimere o non avrebbero voluto ritrovarsi costretti ad esprimere alcuna
preferenza.

GLI ATTI DI LIBERALITÀ e le EROGAZIONI VOLONTARIE

All’inizio era previsto solo per la Chiesa Cattolica dall’art. 46. Consente al contribuente di
dedurre dal proprio reddito complessivo l’ammontare di donazioni manuali versate
all’istituto centrale del sostentamento del clero, e la deducibilità è ammessa fino ad un importo
corrispondente a 1032 euro. Con questo strumento si vuole incentivare il contribuente ad essere
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generoso nel sostegno volontario al clero cattolico, e lo si incentiva perché gli si fa risparmiare una
quota variabile delle tasse che deve allo stato - perché dipende dal suo patrimonio - ed è una quota
che lo stato perde, a favore della confessione religiosa.
Il risparmio di imposta sarà per il contribuente tanto più consistente e conveniente quanto più
alto sarà il reddito imponibile dichiarato dal contribuente benefattore. In tal modo il sistema della
deducibilità degli atti liberali, se viene riguardato da parte dell’interesse statale anziché da parte
dell’interesse della Chiesa, si risolve in una riduzione consistente delle entrate statali, quindi in
una perdita di entrate per la collettività a vantaggio di chi ha grossi capitali. Ad essere incentivate
alla contribuzione confessionale non sono i fedeli in quanto tali, e meno che mai i fedeli di una
fascia medio-alta, perché questi soggetti risparmieranno di tasse poca cosa, anche quando
doneranno all’istituto il massimo deducibile. Se il contribuente appartiene a quella fascia, per il
principio di progressività dei tributi, loro risparmieranno ben poco e le entrate dello stato si
ridurranno altrettanto di poco. Ad essere incentivati sono piuttosto i contribuenti molto ricchi, a
prescindere se fedeli o meno. Questi contribuenti in cambio di donazioni annue molto
modeste a fronte del proprio patrimonio, si avvantaggeranno di un consistente risparmio fiscale,
provocando un danno all’erario sproporzionato rispetto al beneficio ricevuto dall’istituto centrale
del sostentamento.
Anche questo meccanismo è un meccanismo non criticabile tanto perché favorisce gli enti religiosi,
ma perché avvantaggia a grave danno dell’erario i contribuenti più ricchi. Proprio questa
sproporzione ha fatto nascere il sospetto che questo stima di deducibilità sia stato introdotto non
per stimolare le offerte volontarie dei fedeli, ma con lo scopo altro di favorire i grandi capitali.
Da qui è nata la preoccupazione che la vasca per la raccolta di fondi beneficamente destinati al
sostentamento del clero finisca per ritrovarsi trasformata in una discarica di denaro sporco, perché
il grande capitale potrebbe avere tutto l’interesse a scaricare in questo modo denaro sporco.
Quest’ultima preoccupazione viene a crescere quando lo stato è a rischio di crisi finanziaria,
comincia a essere quotidianamente invitato dall’UE e dalle istituzione comunitarie a fare in fretta
leggi che riducano l’allarme sociale, che garantiscano la tenuta economico-finanziaria dei bilanci
e che pongano in essere azioni di contrasto anche alla criminalità economica, introducendo
sanzioni che non incentivino ma al contrario dissuadano sia pratiche elusive delle regole di
tracciamento e trasparenza dell’ultimazione e nella ricollocazione del denaro sia il cosiddetto
riciclaggio di capitali di incerta origine e di sospetta destinazione. Da qui si vede la necessità di
adeguare e coordinare la disciplina degli atti di bilateralità in favore dell’istituto centrale con la
normativa che con gli ultimi anni ha inasprito le misure antiriciclaggio, antielusive e anche di
contrasto all’importazione e all’esportazione illecita di capitali da parte della criminalità
organizzata. Il limite massimo di trasferimento di denaro contante è stato molto abbassato e anche
gli enti religiosi beneficiari di liberalità sono stati invitati a munirsi di un sistema contabile
trasparente e contabile nonché di strumenti elettronici e bancari idonei a ricevere legalmente e in
modo tacciabile erogazioni in denaro. Questa occasione è valsa e introdurre embrionali elementi di
controllo e di ispezione anche nell’ambito della gestione della proprietà ecclesiastica, che non è
più come nell’800 solo immobiliare, ma oggi è soprattutto largamente finanziaria.
Il regime giuridico degli enti confessionali messo in piedi da questa legge, che era caratterizzato da
una netta impronta proprietaria, dalla rilevanza dei controlli canonici e dalla rinuncia dei
controlli stati, ha mostrato sempre di più i propri limiti. Le chiese hanno cominciato a cooperare
per l’assorbimento degli impegni virtuosi sottoscritti dagli stati e dalla CE abbandonando
quell’antica resistenza che veniva opposta dagli enti religiosa alle regole e ai controlli esterni sui
propri enti e patrimoni. Hanno cominciato ad accettare di rendersi più trasparenti all’esterno e di
essere sottoposti alla valutazione di un’autorità europea secolare.
Si deve a Benedetto XVI la firma di una nuova convenzione con l’UE tradotta nella legge
vaticana n. 127/2010. L’autorità di informazione finanziaria è stata istituita per vigilare
sull’attuazione di questa nuova normativa e il vaticano ha richiesto di essere valutato dal comitato
di esperti nominato, organismo del Consiglio d’Europa - di cui la Santa Sede è osservatore
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permanente - e che è deputato a valutare la virtuosità dei paesi e anche di SCV sulla base delle
misure anti-riciclaggio adottate, provvedendo poi a includere questi virtuosi in una lista bianca dei
paesi dell’organizzazione per la cooperazione e per lo sviluppo economico, dotati degli standard
più elevati di vigilanza e di trasparenza finanziaria. Da un lato questo sistema della deducibilità
delle oblazioni viene a livello nazionale ridotto a ben poca cosa come stimolo per gli enti
ecclesiastici a garantire un pluralismo religioso effettivo, dall’altro serve questo fallimento a
incidere a livello europeo su alcune caratteristiche proprio del sistema della legge 222.

IL 5x1000
È il canale che si può considerare indiretto, perché favorisce le attività diverse da quelle di
religione o di culto, quelle di utilità sociale. Al tempo stesso si tratta sempre tecnicamente di un
contributo diretto di finanziamento da parte dello stato a questi enti. È stato introdotto dalla Legge
di stabilità 2006 al fine di consentire al cittadino di vincolare una parte del gettito dell’IRPEF,
corrispondente a quanto quel cittadino paga, a finalità individuate da lui stesso. Si attribuisce
al cittadino il potere di scegliere sia i destinatari di quella porzione di tasse, sia l’impiego migliore
da farne. Si tratta in realtà di una misura fiscale che, gravando in maniera consistente sulla finanza
pubblica, come un provvedimento di spesa, non si è mai stabilizzata. È una misura riconfermata di
anno in anno, come viene rideterminato annualmente per legge il suo ammontare complessivo.
Il meccanismo travolge il principio costituzionale della neutralità del prelievo fiscale, assieme al
diritto/dovere del parlamento di incamerarne il gettito decidendo la destinazione per finalità
generali prefissate dalla legge. C’è anche una deformazione del principio di concorso di tutti alle
spese pubbliche, art. 53. Per questo motivo il Consiglio di Stato ha negato che esso si possa
considerare una liberalità del cittadino e lo ha definito un finanziamento statale indiretto delle
attività di enti che svolgono un ruolo sussidiario in materia di politiche sociale. Tra le categorie di
beneficiari più gettonati si ritrovano gli enti delle confessioni religiose con intesa che svolgano
accanto all’attività di religione e di culto attività rientranti nel regime fiscale proprio delle ONLUS.
Sia il D. Lgs. 2010 che il conseguente DPCM in materia di 5x1000 specificano che questo
meccanismo si aggiunge e non sostituisce quello delll’8x1000. Le due dichiarazioni di
destinazione vengono fatte dal contribuente contestualmente e insistono sullo stesso reddito
IRPEF della medesima persona fisica.
Si crea mediante questo terzo canale, da un lato una partecipazione più che legittima degli enti
religiosi che svolgono attività di utilità sociali ai benefici di questa forma di finanziamento,
dall’altro non sembra che siano state introdotte misure adeguate a calibrare e quindi a evitare che
questo sommarsi del 5x1000 e dell’8x1000 si risolva poi sul piano concreto in un’alterazione, non
in linea con il principio di laicità, della concorrenza tra soggetti che operano a livello di ONLUS, e
che potrebbero non essere anche enti con finalità di religione o di culto.

Tra il 2014 e il 2015 una serie di deliberazione della Corte dei Conti ha segnalato
ripetutamente importanti criticità nel sistema, soprattutto a carico del meccanismo dell’8x1000.
La corte dei conti ha individuato una serie di limiti strutturali e di distorsioni applicative che
andrebbero superati e corrette.
 La Corte si è mostrata impressionata dalla consistenza dell’incremento dei fondi che sono
derivati alle confessioni e soprattutto alla Chiesa dall’8x1000. Questo incremento
inatteso è dovuto a quel meccanismo di utilizzo e ripartizione della somma corrispondente
alle scelte non espresse proporzionalmente alle scelte espresse.
 L’ancoraggio del sistema ad un’imposta progressiva è stato segnalato anche come
qualcosa di negativo. Si è giunti ad assegnare alla Chiesa 300 milioni di euro in
corrispondenza alle scelte espresse, a fronte di 700 milioni di euro in corrispondenza delle
scelte non espresse. Si è creato un incremento irragionevole. Siamo a livelli di perdita dei
fondi per lo stato che ha indotto proprio i revisori dei Conti a evidenziare queste distorsioni.

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 il fatto che si subordini all’esistenza di un’intesa approvata con legge la possibilità e il

diritto di accedere al beneficio, e che si sia creata una distorsione del sistema delle Intese.
Per superare questo aspetto critico alcuni autori, considerata piuttosto remota l’ipotesi di
un’abrogazione della disciplina dell’8x1000, vorrebbero affidare ad una nuova legge
generale sulla libertà religiosa il compito di estendere le norme bilaterali di favore
sull’8x1000 a tutte le religioni e a tutte le istituzioni e associazioni che svolgono attività
di interesse generale e di promozione sociale, comprese quelle filosofiche non confessionali.
Altri pretenderebbero che questa nuova legge assicuri la massima estensione dell’accesso
all’8x1000, che fosse adeguatamente rivisto sulla base dei rilievi della Corte, proprio nei
confronti della disciplina negoziata con le confessioni firmatarie di accordi o intese. Altri
ancora escludono che una nuova legge generale debba o possa legittimamente farsi
carico di un qualsiasi tipo di estensione della sfera applicativa. Le ragioni per cui
escludono questa possibilità sono legate al grave sospetto che si tratti di un meccanismo
introdotto in contrasto con la costituzione.
 l’inattività della commissione paritetica Italia-santa sede, nominata per valutare e
riponderare i contributi concessi a cominciare dall’8x1000 e anche l’inattività dello stato
nell’attivare le procedure di revisione di questo sistema divenuto sempre più gravoso per
l’erario.
 l’assenza sia di trasparenza sulle erogazioni e sulle attività di tutti i soggetti coinvolti,
sia di par condicio nella pubblicità per ottenerli.
 l’anticipazione a favore solo della Chiesa delle somme attese, salvo conguaglio nei tre
anni successivi.
 carenza di controlli sull’utilizzo dei fondi erogati e sulla rendicontazione della gestione
delle somme, soprattutto da parte dello stato, dove la corte ha rilevato l’uso della quota
dello stato per finanziare di nuovo enti religiosi attraverso lussi e canali diversi, soprattutto
quello di interventi per la ricostruzione o per la conservazione di beni culturali o di edifici di
culto.
 modalità insoddisfacenti e poco trasparenti che sono seguite nella procedura contabile di
assegnazione di queste risorse.

Queste critiche evidenziano come il richiamo alle esigenze religiose della popolazione e la
valorizzazione normativa della scelta dei contribuenti, rischiano di avere alimentato una svolta
solo apparente del sistema repubblicano verso un modello democratico di finanziamento statale del
diritto di libertà religiosa e delle sue espressioni. Cresce il timore che siano stati usati sia le esigenze
religiose della popolazione che il meccanismo che privilegia la scelta del contribuente come
strumenti per giustificare la continuazione nella preferenza per un modello di finanziamento statale
limitato a sostenere la sola libertà di un oligopolio di alcuni gruppi confessionali. Il pericolo
nasce dall’esistenza del divario tra la finalità costitutiva del sistema e la finalità costituzionale
democratica assegnata al finanziamento delle religioni. Quest’ultimo, sebbene sia stato
storicamente usato per promuovere le religioni più utili allo stato, non c’è dubbio che oggi debba
rispondere ad un obiettivo diverso: di tutela promozionale della libertà religiosa, prima ed oltre
che della libertà confessionale. Dev’essere destinato a soddisfare le esigenze religiose della
popolazione. L’azione statale di specifico sostegno finanziario deve risultar non solo uniformata ai
principi di uguaglianza, di non discriminazione e pluralismo, ma deve anche soprattutto
risultare disancorata il più possibile dalla necessità di una rappresentanza di questi interessi di
livello istituzionale.
Lo sbilanciamento dell’attuale sistema è diventato sempre più irragionevole, a mano a mano
che il beneficio si è esteso ad altre confessioni che hanno siglato un’Intesa. Ad apparire discriminata
in modo evidente sono state quindi le esigenze religiose della popolazione che pure vengono curate
o da gruppi organizzati a livello solo associativo o da confessioni che non hanno stipulato
un’Intesa con lo stato, o che pur avendola stipulata non ne hanno ancora ottenuto l’approvazione.
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Questo dato conferma il sospetto che, sebbene tecnicamente congegnato in maniera abile per
apparire rispettoso di un cambio di passo richiesto dalla Costituzione, il meccanismo sia stato fatto
funzionare in concreto solo per assicurare allo stato la fedele amicizia di un gruppo
selezionato di confessioni.
La scelta politica di usare la revisione concordataria per introdurre l’8x1000 ha costituito
inizialmente la fortuna, poi via via la disgrazia di questa misura, perché l’abito repubblicano
rimodellato attraverso la bilateralità necessaria sulle nuove esigenze della sola confessione cattolica
ha rilevato ben presto nella pratica due limiti di fatto:
 una percentuale non molto alta di contribuenti che scelgono la destinazione alla
chiesa cattolica. Questo limite ha contributo a far crescere l’allerta intorno alla portata
reale di previsione di dubbia legittimità costituzionale in forza della quale la quota di
gettito corrispondente alle scelte non espresse si possa continuare a ripartire tra tutti i
potenziali destinatari del beneficio, nella stessa proporzione calcolata sulla base delle
scelte espresse.
 Accelerazione improvvisa della corsa delle confessioni alla richiesta delle Intese ,
l’ha subita anche l’UAR. Questa ha contributo ad accendere i riflettori
sull’irragionevolezza costituzionale di estendere il godimento del beneficio solo alle
confessioni con Intesa.
Entrambi questi limiti assieme hanno contribuito ad alimentare in buona parte della dottrina la
convinzione che una nuova legge generale sulla libertà religiosa, mirata a sostituire
unilateralmente la normativa pre-repubblicana sui culti ammessi, potrebbe e dovrebbe assumersi tra
gli altri compiti quello di provvedere ad una riduzione o ad un azzeramento sostanziale degli effetti
negativi che sono derivanti in riguardo all’8x1000, sia sul fronte della ripartizione delle scelte non
espresse, sia sul fronte dell’ammissione al godimento di questa misura da parte dei soggetti
beneficiari.
In questo modo si è andato confinato in un angolo il problema di fondo, cioè quello
dell’illegittimità costituzionale dell’aver inserito una misura come questa in leggi che in quanto
regolatrici di rapporti dello stato con singole confessioni godono di una resistenza alla modifica e
all’abrogazione e di una resistenza al sindacato di legittimità, maggiore rispetto alle comuni leggi
ordinarie. Allora l’auspicio, corroborato dagli approfonditi rilievi della Corte dei conti, è che la
Corte Costituzionale, se investita della questione intervenga proprio a sanare queste gravi violazioni
di principi fondamentali della carta costituzionale.

Per le attività diverse, oltre al 5x1000, c’è il beneficio, da parte degli enti ecclesiastici riconosciuti e
degli enti religiosi di una serie di entrate che ricevono in quanto svolgono attività in quel campo,
per la legislazione comune che favorisce chiunque, anche chi non è ente religioso, che operi in
quel settore. Lo stato si carica del pagamento degli stupendi agli insegnanti di religione cattolica. Si
carica del pagamento dello stipendio a questi insegnanti, anche dopo che è stato revocato
dall’autorità ecclesiastica il nulla osta all’insegnamento. Questi insegnanti rimangono a carico della
scuola. Questo è un costo che l’ordinamento civile affronta, ragionevolmente fondato su alcune
considerazioni degne di rilievo costituzionale di protezione dei diritti.

Il fatto che la destinazione di queste somme solo a quei fini, lo stato italiano l’abbia negoziata con
la Chiesa Cattolica, blindandolo con l’accordo con cui regolamenta i rapporti con la Chiesa è
costituzionalmente lesivo di una serie di norme sia in campo tributario che in campo di principi
fondamentali - tra cui laicità e pluralismo.

Riguardo alle soluzioni:

- se qualcuno solleva una questione di legittimità costituzionale seria, la Corte faccia cadere
parzialmente o totalmente le norme che la determinano, o riportandolo ad equità o correggendo le
distorsioni. Ma questa pronuncia non può correggere tutte le distorsioni.
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- una legge unilaterale sbaglierebbe ad accollarsi la responsabilità di sanare il difetto, estendendo

a tutti il diritto ad accedere all’8x1000. In questo modo sarebbe difficile introdurre
unilateralmente una modifica a una serie d norme che sono state blindati n accordi e Intese
negoziate con singole confessioni, quindi non modificabili senza il consenso di queste
confessioni, rischiando di alterare equilibri importanti. Lascerebbe l’incongruità di fondo: le
scelte inespresse sono scelte, a favore del più forte. Se noi estendiamo questo sistema a tutti, non
si fa che peggiorare questa situazione, come ha dimostrato l’estensione progressiva a tutti i
firmatari di Intesa.
- Quello che può fare una legge generale è limitarsi a fare del suo meglio: valorizzare la
deducibilità delle liberalità volontarie. È chiaro che la Chiesa Cattolica aveva l’interesse a
sfruttare il meccanismo delle scelte non espresse, che non dare una priorità alle deduzioni per
liberalità. Queste deduzioni sono fondate su un meccanismo che privilegia il grande capitale. La
somma per lo Stato è rilevante. Proporzionalmente, siccome la deduzione è operata su quanto
Caio deve quell’anno di IRPEF, dovendo Caio molto, lo stato verrà a perdere molto di più di
quanto avrebbe perso nel caso in cui la donazione fosse fatta da un membro di fascia media. Si
incentivano i grandi patrimoni a dare almeno mille euro all’anno alla chiesa cattolica. La Chiesa
si è scossa quando si è resa conto che dietro questi grandi patrimoni, senza un sistema di
trasparenza e antiriciclaggio seri, ci potrebbe essere anche la criminalità, la corruzione.

Dodicesima lezione – 12/11/2020

USA and Religion or the City upon a Hill – webinar with Winnifred Sullivan, Professor of Law
and Religion at the Indiana University

Europeans and Americans do not understand each other when speaking about law and religion, but
what makes American religion American?

In Europe, historically, the legal and political question of religion in the modern period was
considered in the context of the relationship of two institutions, the Church and the State, although
just now, understanding religion is dominated by a new conversation about Islam and how to fit
Islam into this Church-State frame.
Even though American sometimes use the words Church and State in US, in fact they really don’t
have a Church or a State and that’s because of their particular history, and because of their
constitutional arrangement (sovereignty in the US is understood to rest with the people, and the
government is a government of limited powers). This is the reason why in comparing Europe and
America, in the US there is not a church or a state as in the European state. Religion and politics are
governed by “we, the people”.
On the other side, Islam is not the dominant religious issue for Americans. To be sure, since 9/11
Muslims have been subject to harassment and targets of discrimination both by the government and
by private citizens. But the dominant conversation about religion in the US is about republican and
democratic parties (right and left). The media and many individuals assume that there is an
alignment between the Republican party and conservative evangelical protestants, particularly with
respect to issues on LGBT people rights and reproductive rights of women (abortion). All other
religious communities and commitments tend to recede into the background.

However, this is a confusing time to talk about what American means: there is a chaotic political
scene in the US just now due to the fact that they have just had a presidential election. America is
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very politically divided country. Moreover, America is a big country, sprawling, with a lot of
differences. There are different places, and many competing stories are being told about what it
means to be an American.

To understand the American history, it matters where you start telling the story, and how you tell it.
Actually, this is as true of telling Italian history as it is of telling American story. In the US a
different story can be told about the legal regulation of religion in North America depending on
whether you start:
- Before or after European settlement;
- In the colonial period;
- With the adoption of the Constitution;
- How you tell the story of slavery.

Religion is nowhere totally free, in the sense of being legally utterly unconstrained. But the legal
framework for the practice of religion in US is distinctive, because of the peculiar nature of history
of its settlement, constitutional disestablishment, racial exclusion and its resistance to international
norms.

It is essential to keep in mind that the USA are a common law country. The common law legal
culture dominates and affects how they think about the relationship of religion and law. They share
a great deal with UK, Canada, Australia and others common law countries, but they also consider
themselves different from those common law countries because they don’t have a queen, and they
don’t have and established church (and they never had). It is also important to keep in mind that the
USA have a 18th century Constitution: constitutions in general change in the 19 th and 20th centuries,
while US Constitution is a 18th century constitution with negative rights and not positive rights of
the 20th century. It is also very important to keep in mind that from the beginning of the European
settlement in North America the presence of enslaved people and the entanglement of slavery with
the developing ideas of private property continue to mark the racial exclusion in the US, and it is
also connected to the rase of capitalism in economy. It is also important always to remember the
way in which American federalism marks how they think about and how they decide these matters:
the division between a responsibility legal and political between the national government and the
state government is unstable, contested and argued about. That instability is present in the law about
religion as in the law about many other things.
As it is evident, recently America has often been dominated by populist politics rather than statist
forms of politics.
Historically it has been protestants in religion sensibility: this means that in general religion is
understood to be something that is internal (this is a legacy from the reformation), individual and
personal. Religion is a matter of faith more than it is a matter of rituals and good works (as the
reformers called it). It is also protestant in the sense that religion is imagined the way the separatist
religious group of the reformation reimagined the Church: that is individual churches, the free
church governed by the Congregation rather than the hierarchical church.
Finally, it is essential to remember the large size and the huge population of the US. That means that
most Americans are much more inward-looking than citizens of smaller countries (many Americans
live their lives without ever going to another country).

If we think about the ways in which laws and religion are always entangled, it is worth
remembering that before European settlement in North America, there were more than 300 Indian
nations each with their own political, legal, and religious cultures and habits.
In the 16th and 17th century, European settlers (included French and Spanish Catholics, English
protestants, Puritans, Lutherans, and members of the Dutch Reformed church, as well as a small
number of Jews) came from a Europe whose political and legal settlement were changing.
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Moreover, enslaved Africans brought indigenous religions of Africa as well as Islam and
Christianity, because they came from a variety of kingdoms. One of the reasons why we introduce
all of these different people is that these people, when coming to America, came to a place that had
its own religious culture and tradition, while they brought with them others political and religious
traditions from all over the world.
In addition, seventeenth- and eighteenth-century Britain was characterized by religious
disagreement. This upheaval at home distracted the British empire from forcing its established
church on its colonies. This is the reason why toleration in the empire was more practical than
idealist.

The story can be told starting from 1630. In 1630 a group of English Puritans (meaning a sectarian
Protestants) set sail to settle in what was to become Massachusetts. Before they left, they elected
John Winthrop as their governor. Just before they landed in Plymouth, on the ship, Winthrop gave a
speech exhorting his followers to love one another. Among other things, he said that although
“some must be rich some poor, some high and eminent in power and dignity; other mean and in
subjection” they must be one in spirit. And he warned them that “we must consider that we shall be
as a city upon a hill,” quoting Jesus’ Sermon on the Mount (quotation of the Holy Bible and Jesus’
talk is used in the US still now), because, he said, “if we shall deal falsely with our God in this work
we have undertaken, and so cause Him to withdraw His present help from us, we shall be made a
story and a by-word through the world.”.
This short sermon evokes what became enduring themes and challenges for America: community,
commerce, love, hierarchy. But it did so long before the United States existed or even could be
imagined.

Although these words are now often quoted, the words from this speech from 1630 were almost
completely forgotten until they were quoted in a speech by President John F Kennedy in 1961 (in
the middle of the cold war). They were then repeated in speeches by Presidents Reagan and Obama
and others, but especially by President Reagan.
In between 1630 and 1960 a new country was created, one that spread across a continent.
Immigrants came from all over the world bringing all of the world’s religious traditions. While
Protestantism continued to dominate, Puritans were supplanted by many others, some homegrown
(such as the Mormons) and some imported.

In 1630 the city on a hill was a biblical ideal. The Puritans were a tiny pious group which sought to
be a god-fearing community that would be judged for their fidelity to God.
In 1960, when President Kennedy resurrected the phrase and then when President Reagan repeated
it often, the US was in the middle of the Cold War, and America had become a powerful nation. The
phrase has become a boastful one, used not to say that American will be judged (this is what
Winthrop wanted to say), but to suggest that America is unique in its achievement and it’s
something to look up to.
Over three centuries after Winthrop’s sermon, the Puritans were reimagined by Reagan as the first
Americans, as sober and thrifty and hardworking, telling a great success story. They were
reimagined as believers in religious freedom, and they were enlisted in what is now being called the
American project of whiteness, because they are understood to be the first Americans, because they
are used as an example of the superiority of white people over others, in particular native Americans
and Africans.

The story can also be told starting from 1619. Ten years before the Puritans landed in Massachusetts
Bay, the first slave ship arrived in what is now Virginia. Importantly, America’s material prosperity
was underwritten by the labor of enslaved Africans. And its claim to freedom is undermined by the
work it has done to deny the humanity of its black citizens.
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Indeed, from the beginning of the Atlantic slave trade enslaved Africans were legally prohibited
from practicing their religions, because slaveowners were afraid that religion would bring rebellion.
Nevertheless, enslaved Americans did so, often in secret. In that way, two religious worlds emerged,
one white and one black. Martin Luther King called Sunday morning in America “the most
segregated hour” in the week because black Americans and white Americans worshipped in
different churches (and that is still true today). This segregation was the reason why new
immigrants have worked so hard to become white.

To sum up, we have two different stories:

 The first one saying that the reason why America is great is that they are god-fearing people
working hard.
 The second one saying that the prosperity of the US comes from the free labor of enslaved
Africans.

One hundred and fifty years after the Puritans landed at Plymouth, the English colonies declared
themselves independent. The thirteen original states in that moment contained people who belonged
to different and often rival churches. And there was a sizable enslaved population. In their new
Constitution the new Americans agreed that there would be no national church as in England. Each
of the states would have their own laws about religion. This is the beginning of the first amendment
of the US Constitution.
In the first Amendment to the US Constitution of 1783 they said about religious freedom:
“Congress shall make no law respecting an establishment of religion or prohibiting the free exercise
thereof”.

Americans have never agreed on what these words mean when it comes down to legal cases. The
jurisprudence of the US Supreme Court when it comes to the interpretation of these words is often
described as incoherent. The reason for this is in part because of the American inability to define
religion. Indeed, there is not just an inability to define religion, but a decision not to do it and let
people do that. This is why there is a lack of definition of religion in the US. In Europe this would
be considered anticlericalism or a refusal to allow experts and clerics to decide what religion is.

The framers of the US Constitution were motivated by a mixture of enlightenment ideas and
Christian ideas. This mixture is important (you still see today that some Americans would describe
the project of religious freedom in America as being deeply religious, determined by Christian
ideas) because some American think that they are a secular state and other have Christian ideas.
This disagreement has never been resulted and it continues today.
While the Puritans enforced religious conformity in Massachusetts Bay, as they did in England,
their descendants would argue for a separation of religious and civil life using another metaphor:
the garden and the wilderness. The garden is the garden of the church, the wilderness is the
wilderness of the world.

Like Winthrop’s sermon, the religion clauses of the First Amendment became important only in
twentieth century. During the nineteenth century, the United States lay claim to a continent and
fought a bitter civil war. Moreover, in that time American law became dominated by a theory of
private property that would underwrite both slavery and an emergent and ascendant capitalism.

In a map showing when the various parts of USA were joined into the nation, it is possible to see
that it took them almost the entire century to become the USA. The puritans, who first landed in
Massachusetts, were now included in a vast country, whose last entry was Hawaii in 1898.

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During the Civil war, the states were drastically divided into three different groups: Confederate
States (that separated themselves from the Union to maintain the legality of slavery), Union States
and Union Territories.

The original constitutions of 18th century assumed that slavery would continue and considered
Africans less than humans. However, After the conclusion of the Civil War, in 1865, three new
constitutional amendments, the 13th 14th and 15th were adopted. These amendments outlawed
slavery and gave rights to the newly emancipated slaves. Those amendments are known as the
reconstruction amendments and have come to be understood as a second constitutional founding.
They eventually adopted equality more fully.
Unfortunately, there was a huge resistance to emancipation before these amendments would be truly
enforced.

With respect to the religion clauses of the First Amendment, this second founding has come to mean
that religion went from being a matter for the states to being a matter for the federal government.
This happened by means of a legal doctrine called incorporation.

The 14th amendment is a law that guarantees equality to all citizens. In the first section it says: “All
persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens
of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law
which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person
within its jurisdiction the equal protection of the laws.”.

Because of massive resistance to giving full rights to the newly freed slaves, it was not until the
twentieth century that the fourteenth amendment was enforced. When the supreme court came to
enforce the 14th amendment, they tried to find more specificities: what exactly were those rights
they had to guarantee? In searching for the rights that were guaranteed to the formerly enslaved, the
Supreme Court looked to the first ten amendments to the Constitution, to the Bill of Rights. Among
those were the religion clauses. In two cases they were incorporated into the fourteenth amendment:
 Cantwell vs Connecticut (1940): religious proselytizing in the streets by Jehovah’s
Witnesses protected by free exercise clause; state statute declared unconstitutional.
 Everson vs Bd of education (1947): public funded bus fares for private Catholic
schoolchildren are not an establishment of religion; state statute declared constitutional.
Between 1940 and 1990 the US Supreme Court enforced the two religion clauses in a series of
cases which now can be seen to have defined a particular religious vision of the United States, one
in which free exercise of religion was said to be guaranteed and religious establishment, that is,
government support for religion, was prohibited. It was called the separation of church and state.
Incorporation also introduced the idea of equality into the First Amendment, equality among
religions and equality between religion and non-religion.

The religion of America during this period is sometimes described as tri-faith America. An
important book was written in 1955 describing American religion in the middle of twentieth century
called “Protestant, Catholic, Jew” by Will Herberg. Herberg explained that the real religion of
America is the American way of life, that it didn’t matter whether you were Protestant or Catholic
or Jewish as long as you believed in America. However, it did matter that you were white, and it did
matter that you were religious, even though it didn’t matter which religion.

It was into this new world, a very different world than seventeenth century Massachusetts, that
Governor Winthrop’s words “a city upon a hill” returned.

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As if to prove Herberg’s words, John F. Kennedy was elected the first Catholic president in 1960.
This was considered a great milestone, the end of widespread anti-Catholic feelings, the end
perhaps of religious prejudice more generally. This prediction was probably too optimistic, but this
election was an important moment. When Kennedy quoted Winthrop, he did so to caution
Americans that the eyes of the world were on the US. Great responsibility went with its new role.
His caution was surely justified, there was much unfinished business to be done: the religion of
whiteness still dominated. It was in a sense an establishment of religion, an establishment of white
Protestant religion that was enabled by disestablishment. Free religion in the American sense has
often meant a religion that was available to support white supremacy. Many were not included in
the religion of the American way of life, but principally Native Americans and African Americans.

The next two presidents to speak of the city on the hill did so in a celebratory way. During the Cold
war the religiousness of Americans was contrasted with the atheism of Soviet Communism. The
religiousness of Americans became part of American foreign policy.

In a 1989 speech to the nation, President Reagan said: “I've spoken of the shining city all my
political life, but I don't know if I ever quite communicated what I saw when I said it. But in my
mind, it was a tall, proud city built on rocks stronger than oceans, wind-swept, God-blessed, and
teeming with people of all kinds living in harmony and peace; a city with free ports that hummed
with commerce and creativity. And if there had to be city walls, the walls had doors and the doors
were open to anyone with the will and the heart to get here. That's how I saw it, and I see it still.”.
The meaning of the city upon a hill was definitely different from the first one.

Nowadays, the jurisprudence of the religion clauses has shifted in the last thirty years. Free exercise
of religion is increasingly understood to give religiously motivated persons an exemption from the
law. And no establishment has been interpreted to mean that the government may support religion
as long as there is a formal freedom to choose. This is a kind of money-laundering (meaning that
money of the country cannot go to religious schools or whatever).

Importantly, throughout this history, American courts have refused to define religion. Constitutional
disestablishment is understood to have forbidden such definition. The result of this refusal is that
religion is politically defined, by the majority for its purposes. While religious freedom is said to be
for everyone, law in the US, as everywhere, protects what it understands to be good religion and
prohibits what it understands to be bad religion

And yet, there is a completely different story beyond the law of the state and beyond the religion of
whiteness. Another story can be told of “otherwise worlds”, religious and political, not just for the
future but being lived out in our midst. See the work of a myriad of Black and Native artists, poets,
religious thinkers and political activists during the past five hundred years.

Islam in the USA has a complicated story. The history of Muslim migration starts with enslaved
Africans and there is then a trend about African Islam. But also, there are immigrants from
Mediterranean, Syria and Middle East. All these groups have different stories, depending on how
easy it was for them to integrate with the local when they arrived.

Tredicesima lezione – 17/11/2020

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Religioni e matrimonio (parte prima)

C’è una distinzione tra modelli monisti e pluralisti. Essa nasce storicamente quando l’Europa è un
continente cristiano e l’unica forma matrimoniale esistente riconosciuta è quella canonica,
controllata e regolata dalla Chiesa, che quindi regola anche le alleanze tra le famiglie e l’educazione
cristiana dei figli. Le cose cambiano tra il XVI e il XVII secolo, quando arriva la riforma
protestante che rompe l’unità della cristianità europea. Per i protestanti, per esempio, il matrimonio
non è un sacramento ed è legittimo che fosse lo Stato ad occuparsi del matrimonio. In più, con la
Rivoluzione francese, si diffonde il matrimonio civile. Per cui cominciano ad affiancarsi al
matrimonio canonico altri modelli matrimoniali, regolati dagli Stati moderni. Lo Stato diventa un
competitor nei confronti della Chiesa cattolica, competitor necessario perché non c’è più una sola
confessione religiosa e quindi non tutti vogliono sposarsi con un matrimonio cattolico. La riforma
protestante legittima la competenza in materia matrimoniale allo Stato, competenza che viene
confermata dalla Rivoluzione francese: essa legittima in maniera netta e chiara il matrimonio civile,
regolato dallo Stato. Si afferma così una visione prettamente contrattualistica del matrimonio,
con lo Stato che diventa una parte essenziale nella disciplina matrimoniale. La Chiesa cattolica, per
mantenere la presa, rafforza invece l’elemento sacramentale del matrimonio, per insistere sulla
riserva di giurisdizione della Chiesa sul matrimonio. Lo Stato invece ne enfatizza la natura di
contratto. Su questa divisione si fonda la differenza tra modelli monisti e pluralisti:
 Modelli pluralisti: moltissimi paesi in cui a delle forme religiose di matrimonio sono
riconosciuti degli effetti civili, quindi i cittadini possono sposarsi anche con una sola
cerimonia religiosa e poi vedersi riconosciuti degli effetti civili, senza bisogno che ci sia
una forma statale di matrimonio. Si parla di riconoscimento degli effetti civili dei
matrimoni religiosi, senza obbligo di preventiva celebrazione civile. Le coppie, quindi,
hanno una pluralità di scelte per unirsi in matrimonio: solo forma civile o solo forma
religiosa che è sufficiente per essere sposati anche secondo l’ordinamento dello Stato. La
coppia può diventare coniugata per il diritto dello Stato grazie ad un matrimonio che sorge
in un ordinamento religioso. Tra i paesi che adottano il modello pluralista vi sono: Cipro,
Danimarca, Estonia, Finlandia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Polonia,
Slovacchia, Spagna, Svezia, Regno Unito e Norvegia.
 Modello monista: adottato dagli Stati in cui il matrimonio religioso non è destinato ad
avere alcun riconoscimento civile. L’unico matrimonio che ha effetti civili è il matrimonio
davanti allo Stato. Ciò accade in Germania, Francia, Belgio, Olanda. L’unica forma
matrimoniale è quella di carattere civile. Ci si può sposare anche dal punto di vista
religioso, ma ciò non produce alcun effetto nell’ordinamento dello Stato, quindi in alcuni
paesi, Francia e Belgio, questo deve essere necessariamente successivo al matrimonio
statale. In Germania e in Olanda, invece, si può celebrare un matrimonio religioso che non
ha effetti civili e poi sposarsi davanti all’ufficiale dello Stato civile. Lo Stato si disinteressa
completamente delle vicende del matrimonio religioso.

Il modello italiano è stato prima un modello inserito tutto nella tradizione cattolica, poi è diventato
un modello monista e poi un modello pluralista che è cambiato nel tempo. Fino al 1865 esiste una
sola forma matrimoniale, quella canonica. Ciò è paradossale perché ci sono i diritti civili per i
non cattolici con la legge Sineo, ma i non cattolici restano incapaci a sposarsi anche dopo il
1848/1849 se non con un matrimonio canonico. Quindi i non cattolici si sposavano seguendo il rito
canonico ma con la dispensa dalla forma canonica, unico modo per poter essere sposi anche
davanti allo Stato. Quindi la cittadinanza dei non cattolici era sostanzialmente inferiore. La
situazione cambia con il Codice Pisanelli del 1865 che attribuisce rilevanza civile al solo
matrimonio civile, facendo diventare l’Italia un paese monista: l’unico matrimonio riconosciuto è
quello Statale. Nello stesso tempo è un modello monista soft: non si impone mai la previa
celebrazione di un matrimonio statale nel caso in cui si volesse celebrare un matrimonio religioso. È
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possibile sposarsi religiosamente anche soltanto se c’è un impegno a sposarsi successivamente

davanti ad un ufficiale dello Stato civile. Questo perché l’ordinamento della Chiesa è ritenuto
subordinato a quello dello Stato. Inoltre, era un monismo soft anche perché, per esempio, il codice
civile del tempo non riconosce il divorzio, ammette soltanto la separazione giudiziale che è un
istituto previsto anche nel codice di diritto canonico, anch’esso che non accetta il divorzio. Questo
matrimonio civile introdotto dal codice Pisanelli, quindi, non produce grandi tensioni perché si può
definire come una parafrasi del matrimonio canonico, da cui comunque ha preso molto,
specialmente nei requisiti di capacità e nelle fattispecie di invalidità. Il matrimonio civile in
questione è la statalizzazione del matrimonio canonico, è più un’affermazione di un primato di
competenza dello Stato che la proposta di un matrimonio alternativo. Comunque, questo modello
priva di valore giuridico il matrimonio religioso, pur non costruendo una mentalità nuova. La fase
monista dura vino al 1929, quando i Patti lateranensi e la legge sui culti ammessi introducono in
Italia un modello pluralista. Dal 1929 fino ad oggi, sarà possibile contrarre un matrimonio con
effetti civili secondo tre grandi tipologie formali:
 Matrimonio concordatario. Regolato dall’articolo 34 del Concordato e dalla legge
matrimoniale 847/1929, che è una legge di applicazione del Concordato, che fa dispiegare
all’interno dell’ordinamento norme più dettagliate. È un matrimonio che nasce
nell’ordinamento della Chiesa cattolica ma che dispiega i suoi effetti nell’ordinamento dello
Stato.
 Matrimonio degli acattolici. La legge sui culti ammessi prevede alcuni articoli sul
matrimonio dei non cattolici che volessero celebrare religiosamente il loro matrimonio.
 Matrimonio civile, regolato dal codice civile, laico e aperto a tutti i cittadini.
I Patti lateranensi sono importanti perché fotografano la demografia religiosa dell’Italia di quel
tempo: per molto tempo quello concordatario sarà il matrimonio più usato, solo in tempi recenti
quelli civili lo supereranno.

Il matrimonio concordatario regolato dal Concordato lateranense è stato modificato nel tempo.
Comunque, quanto previsto nel 1929 è tutt’ora all’80% il modello su cui è organizzato il
matrimonio concordatario. L’articolo 34 del Concordato del 1929, al comma 1, dice: «Lo Stato
italiano, volendo ridonare all’istituto del matrimonio, che è a base della famiglia, dignità conforme
alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal
diritto canonico, gli effetti civili.». È una norma molto chiara: il matrimonio per il legislatore
fascista è un istituto, non un contratto o un negozio, fondamentale per la società perché è alla base
della famiglia e, secondo la teoria istituzionalista utilizzata dal fascismo, la società, molto
organizzata, ha come unità di base la famiglia. È necessario dare al matrimonio una dignità
conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo: bisogna riconoscere alla Chiesa cattolica molte
delle prerogative che i liberali hanno tolto e quindi si riconosce al matrimonio così come è
concepito dalla Chiesa cattolica degli effetti civili. Le regole che presiedono alla celebrazione del
matrimonio canonico ricevono pieno riconoscimento civile. L’articolo 34 del concordato ha tre
effetti:
 L’atto matrimoniale è regolato dal diritto canonico. Il matrimonio sacramento nato
nell’ordinamento canonico è produttivo di effetti anche nell’ordinamento dello Stato.
 La Chiesa e il diritto canonico hanno la giurisdizione (disciplina) sull’atto
matrimoniale.
 L’atto matrimoniale sorge ed è regolato completamente dall’ordinamento canonico, ma ha i
suoi effetti in quello dello Stato. Il matrimonio rapporto, dunque, ha effetti civili.
Si distinguono due momenti:
 Matrimonio rapporto: vita matrimoniale che segue alla celebrazione del matrimonio, che
si svolge nell’ordinamento dello Stato. Indica gli effetti civili del matrimonio atto. Gli effetti
civili poi vengono regolati dal diritto dello Stato, una volta che il matrimonio è nato
all’interno del diritto canonico.
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 Matrimonio atto: momento generativo del matrimonio che nasce nell’ordinamento

canonico ed è regolato dalla Chiesa, che ha la giurisdizione su questo matrimonio.
La vera novità di questo modello è che la Chiesa riottiene la piena giurisdizionalità sul matrimonio.
Lo Stato italiano riconosce questa competenza nel regolare il matrimonio soltanto alla Chiesa
cattolica.

Il matrimonio concordatario richiede un collegamento tra i due ordinamenti, perché in uno il

matrimonio nasce e nell’altro dispiega i suoi effetti. Il momento di collegamento tra i due
ordinamenti è la trascrizione. In base al concordato lateranense, gli effetti civili del matrimonio
canonico nell’ordinamento dello Stato si conseguono con la trascrizione/registrazione dell’atto
matrimoniale canonico nei registri dello Stato, in modo che l’atto perfezionato nell’ordinamento
canonico si radichi anche nell’ordinamento italiano per dispiegare i suoi effetti anche lì. La
procedura è regolata sempre dall’articolo 34 ed è suddivisa in tre momenti:
1. Pubblicazioni del matrimonio, effettuate sia in Chiesa che nella casa comunale.
2. Celebrazione del matrimonio. Il parroco spiega gli effetti civili del matrimonio leggendo
gli articoli del codice civile e redige l’atto di matrimonio.
3. Trascrizione vera e propria. Entro cinque giorni il parroco trasmette copia integrale
dell’atto matrimoniale al Comune affinché questo venga trascritto nei registri dello stato
civile.
L’articolo 34 del concordato ai commi 2 e 3 afferma infatti: «Le pubblicazioni del matrimonio (…)
saranno effettuate, oltre che nella chiesa parrocchiale, anche nella casa comunale. Subito dopo la
celebrazione il parroco spiegherà ai coniugi gli effetti civili del matrimonio, dando lettura degli
articoli del codice civile riguardanti i diritti ed i doveri dei coniugi, e redigerà l’atto di matrimonio,
del quale entro cinque giorni trasmetterà copia integrale al Comune, affinché venga trascritto nei
registri dello stato civile.».

Le pubblicazioni sono un momento di collegamento perché nella fase delle pubblicazioni i due
coniugi (o un terzo con incarico speciale e il parroco) si recano dall’ufficiale dello stato civile per
annunciare la loro intenzione di celebrare un matrimonio canonico e nel momento in cui espongono
questa volontà hanno con loro anche il nome del parroco davanti al quale celebreranno le loro
nozze, quindi hanno anche la potenziale disponibilità del parroco a celebrare le loro nozze. È un
momento fondamentale per la produzione degli effetti di quel matrimonio canonico
nell’ordinamento civile perché nelle pubblicazioni succede che sia nella parrocchia sia
all’anagrafe di residenza dei nubendi vengono affisse le indicazioni relative al matrimonio, con
i dati anagrafici dei coniugi e il luogo di matrimonio. Ciò serve per uno scopo di pubblicità, che è
importante per verificare preventivamente che non vi siano degli impedimenti al matrimonio, che
sono delle circostanze di diritto e di fatto che impediscono a due persone di celebrare un legittimo
matrimonio. Queste pubblicazioni sono importanti perché fanno sorgere o eventuali impedimenti
canonici o eventuali impedimenti per lo Stato. Esse rimangono per almeno 8 giorni, comprese due
domeniche, e restano valide per 180 giorni. Passati tre giorni dalle pubblicazioni, se l’ufficiale dello
stato civile non ha rilevato impedimenti, rilascia il nulla osta alla trascrizione civile: esso è
fondamentale perché impegna lo Stato alla trascrizione di quel matrimonio che verrà celebrato
canonicamente. Se sorgono degli impedimenti dopo il terzo giorno, la trascrizione avrà comunque
luogo e l’ufficiale dello stato civile potrà soltanto impugnare la trascrizione davanti al procuratore
della Repubblica.

Nel 1929 per il Concordato le condizioni di validità sono regolate in via generale dal diritto
canonico: c’è un’omogeneità nella valutazione dell’atto matrimoniale, con lo Stato che si impegna
a riconoscere gli effetti civili di un atto regolato dal diritto canonico, compresi gli impedimenti. Gli
unici casi di non trascrivibilità ex articolo 12 della legge 847/1929, in cui l’ordinamento statale
non dà seguito ad un matrimonio concordatario e non ne riconosce gli effetti civili, sono:
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 Se c’è già un matrimonio di una delle parti.

 Se le parti si sono già sposate civilmente tra loro.
 Se una delle due parti ha a suo carico un’interdizione giudiziale per infermità mentale.
Tutti gli impedimenti per consanguineità, affinità, delitto, età degli sposi sono regolati dal diritto
canonico. Il Concordato del 1929 stabilisce e consacra la sostanziale uniformità dello status
canonico con quello civilistico: il matrimonio costituito nell’ordine della Chiesa si costituisce
anche nell’ordine dello Stato. Gli impedimenti del matrimonio civile non si applicano al matrimonio
canonico, ma solo al matrimonio degli acattolici o al matrimonio civile: si tratta di una violazione
della sostanziale uguaglianza tra i cittadini. Il Concordato realizza una differenziazione tra i
cittadini, implica delle condizioni di disuguaglianza di accesso al matrimonio, disuguaglianza su
base religiosa.

Nella celebrazione risalta fortemente il collegamento tra i due ordinamenti perché in essa il
ministro di culto, sacerdote o diacono cattolico, è un pubblico ufficiale, che svolge una funzione
certificativa che è fondamentale anche per l’ordinamento dello Stato. La funzione certificativa
conta due parti:
 Redazione dell’atto matrimoniale
 Trascrizione.
La redazione consiste dapprima nella lettura degli articoli 143, 144 e 147 del codice civile. Ciò
viene fatto perché lo Stato vuole segnalare agli sposi che gli effetti del matrimonio verranno regolati
dallo Stato. La mancata lettura di tali articoli causa l’irregolarità del matrimonio e può portare ad
un’ammenda. Poi viene redatto l’atto di matrimonio in duplice originale: un documento per la
Chiesa cattolica e un documento che va all’ordinamento dello Stato. Dentro l’atto matrimoniale è
possibile ai coniugi effettuare delle dichiarazioni importanti, relative alla scelta del regime
patrimoniale e al riconoscimento o alla legittimazione di un figlio naturale. L’atto di matrimonio è
un atto pubblico, per la cui validità occorrono due testimoni.

Per quanto riguarda la trasmissione e la trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile, la legge
matrimoniale del 1929 prevede tre possibili modalità di trasmissione:
 Trascrizione tempestiva. Si tratta della trascrizione ordinaria, pensata come la trascrizione
consueta e regolare. Essa impone al parroco di tramettere l’atto di matrimonio entro cinque
giorni dalla celebrazione. A questa trasmissione deve seguire la registrazione nei registri
del matrimonio da parte dell’ufficiale dello stato civile, trascrizione che deve avvenire entro
24 ore. I cinque giorni sono un termine perentorio, altrimenti si cambia regime giuridico
alla trascrizione. Il termine di 24 ore, invece, è un termine di tipo ordinatorio: se l’ufficiale
trascrive dopo tre giorni non succede nulla. La trascrizione funge da atto di accertamento
costitutivo dell’esistenza del matrimonio canonico in sede civile. Ha efficacia costitutiva
ex tunc: grazie alla trascrizione, il matrimonio canonico dispiega i suoi effetti
nell’ordinamento dello Stato fin dal momento della celebrazione. Per questo si richiedono
dei tempi molto serrati: per non lasciare quell’atto matrimoniale privo di effetti
nell’ordinamento dello Stato e per fare in modo che i due sposi vengano considerati sposi
anche per l’ordinamento dello Stato. Con la trascrizione l’atto sorto nell’ordinamento della
Chiesa ha pieno riconoscimento civile nell’ordinamento dello Stato fin dal momento della
celebrazione.
 Trascrizione tardiva. Nel 1929, se il parroco non invia l’atto di matrimonio entro i cinque
giorni ma dopo, si ha la trascrizione tardiva. Questo procedimento dà l’opportunità al
parroco, senza consultare nuovamente gli sposi, di inviare in qualunque data l’atto civile.
Nel 1929 questa non è ritenuta una pratica strana, ma è possibile solo per i cattolici.
 Trascrizione tempestiva ritardata. Anch’essa possibile solo per i cattolici. Può darsi il
caso di matrimoni celebrati nell’ordinamento della Chiesa, quindi canonici, celebrati senza
pubblicazioni. In questo caso il parroco invia l’atto di matrimonio all’ufficiale dello stato
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civile e questi affigge all’anagrafe non solo le pubblicazioni ma anche l’atto

matrimoniale stesso. Solo dopo almeno 10 giorni di tempo e con l’assenza di polemiche o
impedimenti, allora l’ufficiale dello stato civile effettua la trascrizione e il matrimonio ha
riconoscimento ex tunc. È un sistema che può consentire la celebrazione di matrimoni
anche a persone che magari non sono del tutto in condizioni matrimoniali di piena validità.
Ad esempio, con l’attentato di Nassiria venne fatto un matrimonio in condizioni particolari
di un marito rimasto gravemente ferito che probabilmente era incapace in quel momento. La
trascrizione fu tempestiva ritardata.

L’omogeneità tra il matrimonio canonico e l’ordinamento civile si registra nel Concordato del 1929
non solo relativamente alle condizioni di ingresso del matrimonio canonico nell’ordinamento dello
Stato, ma anche alle condizioni di uscita. L’articolo 34 del Concordato afferma: «Le cause
concernenti la nullità del matrimonio e la dispensa dal matrimonio celebrato e non consumato
sono riservate alla competenza dei tribunali e dei dicasteri ecclesiastici.». In sostanza, tale articolo
afferma che, dal momento in cui l’atto matrimoniale sorge nell’ordinamento canonico, lo Stato e i
suoi tribunali sono incompetenti nel prendere in considerazione quell’atto matrimoniale e
giudicarne la nullità, poiché esso sorge in un ordinamento diverso. C’è quindi una riserva di
giurisdizione sull’atto di matrimonio riservata alle sole autorità ecclesiastiche. Non esistono,
quindi, delle nullità civili del matrimonio concordatario, ma solo delle nullità canoniche. Il
Concordato del 1929 dà efficacia non solo alle pronunce giudiziali di nullità dei tribunali
ecclesiastici, ma anche a dei provvedimenti amministrativi di grazia, disposti liberamente dal
pontefice, con cui il pontefice scioglie i matrimoni che pur essendo stati celebrati non sono stati
consumati. Lo Stato è invece incompetente per qualsiasi evento relativo all’atto matrimoniale
poiché, visto che le condizioni di validità sono regolate dal diritto canonico, anche l’invalidità e la
dichiarazione di nullità è di competenza della Chiesa. Lo Stato italiano quindi si impegna a dare
piena esecutività a tutte le sentenze ecclesiastiche sugli atti matrimoniali. Se la Chiesa decide che un
atto matrimoniale è nullo, questa nullità viene riconosciuta anche nello Stato e le parti non sono più
spose anche di fronte all’ordinamento civile.
Perché ciò accada, è sufficiente che il tribunale ecclesiastico trasmetta alla Corte d’Appello la
sentenza di nullità o la dispensa canonica e la Corte d’Appello, limitandosi a prenderne atto e
applicando un controllo di natura solamente formale, dichiara la nullità del matrimonio anche di
fronte all’ordinamento dello Stato, consentendone l’efficacia anche nell’ordinamento civile.
Questa situazione crea un’ulteriore disuguaglianza tra i cittadini italiani: nel 1929 il divorzio in
Italia non esiste, è stato introdotto nel 1970, e soltanto i cattolici che si sposano con matrimonio
concordatario possono chiedere la nullità e la dispensa dal loro matrimonio senza seguire le regole
del diritto civile. Lo Stato, infatti, prevede soltanto la nullità civile del matrimonio, che però è
riconosciuta in tempi brevissimi, appena un anno dalla scoperta del vizio, perché si ritiene che il
tempo sani il vizio. La nullità canonica è invece imprescrittibile, perché la giurisdizione sull’atto del
matrimonio canonico prevede che la nullità possa essere fatta valere in ogni tempo. Molti coniugi
canonici, di fatto, si servono della nullità canonica come fosse un divorzio, cosa che chi non si
sposa davanti al matrimonio della Chiesa non può fare. Ciò a riconferma del fatto che nel 1929 vige
un’uniformità dello status canonistico con quello civilistico anche relativamente allo scioglimento
del matrimonio: un matrimonio sciolto nell’ordine della Chiesa è sciolto anche nell’ordine dello
Stato.

Gli acattolici nel 1929 possono sposarsi, ma il loro matrimonio è in realtà del tutto identico ad un
matrimonio civile. L’articolo 83 del codice civile regola il matrimonio dei non cattolici, insieme alla
legge sui culti ammessi all’articolo 7:
 Articolo 83 del codice civile: «Il matrimonio celebrato davanti a ministri dei culti ammessi
nello Stato è regolato dalle disposizioni del capo seguente, salvo quanto stabilito nella
legge speciale concernente tale matrimonio.».
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 Articolo 7 della legge 1159/1929: «Il matrimonio celebrato davanti ad alcuno dei ministri
di culto indicati nel precedente art. 3 produce dal giorno della celebrazione gli stessi effetti
del matrimonio celebrato davanti l'ufficiale dello stato civile, quando siano osservate le
disposizioni degli articoli seguenti.».
Mentre nei confronti della Chiesa cattolica il Concordato riconosce la piena giurisdizione sull’atto
matrimoniale e riconosce di essere di fronte ad un ordinamento distinto dato che la Chiesa ha la
competenza nel determinare requisiti di validità e invalidità, nei confronti degli acattolici si è
completamente nell’ambito dell’ordinamento statale, tant’è che il loro matrimonio sorge
nell’ordinamento statale ed è regolato dal codice civile e non dai diritti religiosi. Si riconosce agli
acattolici di servirsi solamente di una forma diversa da quella civile, anche se gli effetti e le
vicende dell’atto matrimoniale sono regolati solo ed esclusivamente dallo Stato. Non è ammessa
nessuna deroga al matrimonio e all’ordinamento dello Stato, quindi si tratta di un matrimonio
statale, civile, non di un matrimonio religioso, al massimo può avere soltanto una forma diversa da
quello civile.

Tra gli articoli della legge sui culti ammessi che riguardano il matrimonio degli acattolici:
 Articolo 8: “Chi intende celebrare il matrimonio davanti alcuno dei ministri di culto,
indicati nel precedente art. 3, deve dichiararlo all'ufficiale di stato civile, che sarebbe
competente a celebrare il matrimonio. L'ufficiale dello stato civile, dopo che siano state
adempiute tutte le formalità̀ preliminari e, dopo avere accertato che nulla si oppone alla
celebrazione del matrimonio secondo le norme del codice civile, rilascia autorizzazione
scritta con indicazione del ministro del culto davanti al quale la celebrazione deve aver
luogo e della data del provvedimento, con cui la nomina di questi venne approvata ai
termini dell'art. 3.”.
 Articolo 9: “Il ministro del culto, davanti al quale avviene la celebrazione, deve dare
lettura agli sposi degli artt. 130, 131 e 132 del codice civile (Vedi gli artt. 143, 144 e 147
c.c. 1942) e ricevere, alla presenza di due testimoni idonei, la dichiarazione espressa di
entrambi gli sposi, l'uno dopo l'altro, di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie,
osservata la disposizione dell'art. 95 del codice civile. L'atto di matrimonio dev'essere
compilato immediatamente dopo la celebrazione, redatto in lingua italiana nelle forme
stabilite dagli artt. 352 e 353 del codice civile per gli atti dello stato civile e deve contenere
le indicazioni richieste nell'art. 10 della presente legge. L'atto, così compilato, sarà subito
trasmesso in originale all'ufficiale dello stato civile e, in ogni caso, non oltre cinque giorni
dalla celebrazione.”.
 Articolo 10: “L'ufficiale dello stato civile, ricevuto l'atto di matrimonio, ne cura, entro le
ventiquattro ore, la trascrizione nei registri dello stato civile, in modo che risultino le
seguenti indicazioni: il nome e cognome, l’età e la professione, il luogo di nascita, il
domicilio o la residenza degli sposi; il nome e cognome, il domicilio o la residenza dei loro
genitori; la data delle eseguite pubblicazioni o il decreto di dispensa; la data del decreto di
dispensa, ove sia stata concessa, da alcuno degli impedimenti di legge; il luogo e la data in
cui seguì la celebrazione del matrimonio; il nome e cognome del ministro del culto dinanzi
al quale seguì la celebrazione del matrimonio. L'ufficiale dello stato civile deve dare avviso
al procuratore della Repubblica, nei casi e per gli effetti indicati nell'art. 104 del R.D. 15
novembre 1865, n. 2602, per l'ordinamento dello stato civile.”.
 Articolo 11: “Al matrimonio celebrato davanti il ministro di un culto ammesso nello Stato e
debitamente trascritto nei registri dello stato civile si applicano, anche per quanto riguarda
le domande di nullità, tutte le disposizioni riflettenti il matrimonio celebrato davanti
l'ufficiale dello stato civile.”.
 Articolo 21 del RD 289/1930: “Gli uffici per gli affari di culto, assunte le altre
informazioni necessarie per completare l'istruttoria e sentito il Prefetto della provincia in
cui il ministro del culto esercita il suo ufficio, trasmettono gli atti al Ministero dell'Interno.
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L'approvazione della nomina è data con decreto del Ministro dell'Interno. Nel caso in cui i
seguaci del culto, cui appartiene il ministro di culto che chiede l'approvazione della propria
nomina, siano nella maggioranza cittadini italiani oppure nel caso in cui al ministro del
culto spetti la facoltà di celebrare matrimoni religiosi dei propri fedeli con effetti civili, a
termini dell'art. 7 della legge, il ministro del culto deve avere la cittadinanza italiana e
saper parlare la lingua italiana.”.

Il modello concordatario ad oggi ha perso pezzi. Il principio che reggeva quel modello era il
principio della perfetta continuità tra l’essere sposi davanti alla Chiesa e l’essere sposi davanti allo
Stato.
Il primo atto di sgretolamento è la legge sul divorzio, legge 898/1970, che introduce la possibilità
che un matrimonio concordatario possa cessare di avere effetti civili anche se non dichiarato nullo
dall’autorità ecclesiastica e senza che la Chiesa possa dire nulla, perché il divorzio non agisce ex
tunc, non va a guardare l’atto, ma interrompe gli effetti civili ex nunc. Il divorzio consente alle parti
di avere uno stato libero senza andare a interessarsi della validità dell’atto che fonda il loro
rapporto: le vicende del rapporto si staccano dalle vicende dell’atto. Dopo il 1970 ci sono coppie
che restano sposate per la Chiesa ma non lo sono più per lo Stato, quindi si interrompe
l’uniformità dello status. La Corte costituzionale ha sottolineato come la legge sul divorzio non
vada contro la separazione degli ordini perché il divorzio non influisce sull’atto matrimoniale, ma si
muove interamente sul piano delle competenze statali.

Un altro momento di sgretolamento è un ulteriore passaggio che si realizza negli anni ’70: nel
modello concordatario precedente gli sposi non sono protagonisti perché il matrimonio è letto in
una cornice di tipo istituzionalistico in cui i protagonisti sono i due ordinamenti, la Chiesa e lo
Stato. In questo modo, si tende a non guardare quella che è l’effettiva volontà degli sposi. La scelta
eventuale degli effetti civili viene assorbita dalla scelta di celebrare il matrimonio canonico, come
se gli effetti civili fossero una conseguenza automatica del matrimonio canonico, si ritiene che
la volontà di avere effetti civili sia già inclusa nella celebrazione canonica. Negli anni ’70 invece si
sviluppa una teoria che dice che un conto è che gli sposi decidano di celebrare un matrimonio
concordatario, un conto è la scelta degli effetti civili di quel matrimonio concordatario. La scelta
degli effetti civili è un negozio ulteriore rispetto alla celebrazione del matrimonio, è un atto di
scelta autonomo. Lo Stato estende la sua competenza anche in relazione a questo negozio di scelta.
Ciò serve quindi per allargare il controllo in ingresso nello Stato dei matrimoni canonici: il fatto che
sia un negozio autonomo consente di allargare la competenza dello Stato e permette a chi si è
sposato in condizione di minore età o di incapacità naturale o di altri impedimenti di impugnare
l’atto matrimoniale, così come afferma la Corte costituzionale nella sentenza 32/1971. La volontà
personalistica degli individui è fondamentale non solo nella decisione di sposarsi o meno davanti
alla Chiesa, ma anche nella decisione di dare o meno effetti civili a quel matrimonio canonico. La
sentenza 32 del 1971 della Corte costituzionale garantisce l’incostituzionalità di un articolo della
legge matrimoniale, in particolare l’articolo 16, nella parte in cui stabilisce che la trascrizione del
matrimonio può essere impugnata solo per una delle cause menzionate nell’articolo 12 e non anche
perché uno degli sposi fosse, al momento in cui si è determinato a contrarre il matrimonio in forma
concordataria, in stato di incapacità naturale.
In particolare, la Corte afferma: “Non è dubitabile che l'art. 34 del Concordato fra lo Stato italiano
e la Santa Sede e la legge di attuazione 27 maggio 1929, n. 847, impegnando lo Stato a conferire
effetti civili ai matrimoni disciplinati dal diritto canonico e riservando ai tribunali ecclesiastici il
giudizio sulle cause concernenti la nullità dei matrimoni, abbia introdotto una differenziazione di
trattamento giuridico per motivi di religione, in quanto ha permesso che la scelta fra i due riti sia
consentita solo ai cittadini legittimati dal diritto canonico a procedere a matrimonio religioso.
Tuttavia, tale discriminazione non configura una violazione del principio di eguaglianza di cui al
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primo comma dell'art. 3 perché la discriminazione stessa risulta, nei sensi indicati con la sentenza
di pari data n. 30, espressamente consentita da altra norma costituzionale, e cioè dall'art. 7,
secondo comma, che, per la disciplina dei rapporti fra Stato e Chiesa, rinvia ai Patti lateranensi
dei quali il Concordato è parte integrante. È però da aggiungere che condizione necessaria per
poter affermare la validità della rilevata eccezione al principio di eguaglianza deve considerarsi il
possesso della piena capacità da parte di chi procede alla scelta del rito. L'esame da compiere si
accentra pertanto nello stabilire i criteri in base ai quali siano da valutare i requisiti di validità
della scelta medesima: criteri che non possono non desumersi, secondo i principi consacrati
nell'art. 17 delle preleggi, dal diritto statale dell'aspirante alle nozze. È canone indiscusso che
l'assoggettamento di un cittadino ad un ordinamento diverso, in virtù del rinvio a questo effettuato
dalla legge statale, deve essere contenuto negli stretti ed invalicabili limiti del fatto o rapporto
oggetto del rinvio. E poiché nel caso presente l'elemento che funziona come criterio di
collegamento pel rinvio al diritto canonico, ai sensi dell'art. 5 legge n. 847 cui si richiama l'art. 82
del codice civile, è l'atto della celebrazione del matrimonio, appare chiaro che ogni altro atto
diverso da questo esorbita dall'ambito di applicazione del diritto canonico, ricadendo nel diritto
dello Stato. Sicché, ove si riesca a dimostrare che una persona, nel momento della scelta fosse
incapace di intendere o di volere, per qualsiasi causa anche se transitoria, verrebbe a mancare il
fondamento della validità della scelta del matrimonio canonico da lei contratto, con le necessarie
conseguenze circa la trascrivibilità di questo. Tuttavia, è da prendere atto che la giurisprudenza
dominante ed una parte della dottrina hanno interpretato l'articolo in esame nel senso che esso
precluda ogni indagine sulle condizioni di capacità del nubente prima della celebrazione, ed è a
tale significato, assunto nella vivente realtà giuridica, dall'articolo stesso, che occorre aver
riguardo per la soluzione della questione in esame. L'argomento che si fa valere a fondamento
della interpretazione dominante, del quale si è fatta eco l'Avvocatura dello Stato, si fonda sulla
asserita impossibilità di attribuire autonomia alla scelta del rito, in quanto tale momento non
sarebbe isolabile da quello successivo della dichiarazione negoziale di volontà rivolta alla
formazione del vincolo. A tale argomentazione la replica è facile. Infatti è vero che a volte l'atto di
decisione a dar vita ad un negozio a preferenza di un altro non assume rilievo esterno, risolvendosi
nell'adesione prestata a quello posto effettivamente in essere, e rimanendo perciò irrilevante quanto
si era svolto in precedenza, nel foro interno della coscienza, allorché si dibatteva il dubbio circa la
scelta da effettuare fra quel negozio o un altro in alternativa al primo; tuttavia è anche vero che
nella specie l'atto di scelta del rito, mentre assume un'autonomia non solo concettuale ma anche
temporale ed obiettivamente accertabile in quanto si concreta in propri atti o comportamenti, viene
a rivestire anche uno specifico rilievo giuridico allorché come nella specie, i requisiti di capacità
richiesti per tali atti e comportamenti appaiono regolati secondo criteri propri di un dato
ordinamento, divergenti da quelli invocabili per la validità del negozio successivamente
stipulato. Ne deriva che la norma impugnata - che non trova giustificazione nell'art. 7 della
Costituzione, giacché disciplina un atto di scelta logicamente anteriore alla celebrazione del
matrimonio concordatario - è illegittima in base all'art. 3 della Costituzione in quanto consente che
la persona naturalmente incapace subisca le conseguenze di una scelta non liberamente e
coscientemente da lei adottata e sia assoggettata ad una disciplina che, per le cose innanzi dette,
trova giustificazione solo nella libera opzione fra matrimonio religioso trascrivibile e matrimonio
civile.”. In tale sentenza la Corte dice che il modello del sistema concordatario, pur differenziando
la situazione dei cattolici da quella dei non cattolici, e quindi pur discriminando, non è in realtà una
violazione dell’articolo 3 della Costituzione poiché tale discriminazione è autorizzata dall’articolo 7
della Costituzione. Però, perché questa differenza di trattamento sia pienamente legittima, occorre
che chi sceglie abbia tutte le condizioni per scegliere con cognizione di causa, cioè con tutti i
requisiti di capacità che rientrano nella regolamentazione dello Stato italiano. L’ordinamento dello
Stato rinuncia alla sua competenza solo per quei fatti ed atti espressamente identificati, ossia l’atto
di celebrazione del matrimonio, mentre tutto il resto resta di sua competenza. Se la persona è
incapace a scegliere il matrimonio canonico, su questa incapacità lo Stato è competente ad
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intervenire. L’idea di base per la giurisprudenza dominante era che non era possibile configurare
due momenti giuridici distinti. La Corte però dice che l’atto di scelta è una serie di atti regolati dal
diritto dello Stato, mentre l’atto matrimoniale è regolato da un altro ordinamento. La Corte non
viola nessuna norma di competenza, ma anzi se non tutela l’atto di scelta allora consente che la
persona incapace sia assoggettata ad una disciplina canonica che trova giustificazione solo nella
libera scelta, nel momento in cui il cittadino sia capace di intendere e di volere nel momento della
scelta, altrimenti la scelta non è ponderata, sensata, riflettuta.

Dopo questa sentenza, ne seguono altre due:

 Sentenza 16 del 1982 che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 12 comma 1
dove non stabilisce come impedimento alla trascrizione del matrimonio canonico la minore
età.
 Sentenza 18 del 1982 che dichiara l’illegittimità costituzionale del riconoscimento
automatico delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale. Tale sentenza afferma
che il fatto che la Corte di Appello si fermi ad un mero controllo formale è una degradazione
della Corte di Appello stessa, che non può rispettare un principio fondamentale e supremo
dell’ordinamento italiano come il diritto di difesa e non può accertare un’eventuale
violazione dell’ordine pubblico. Per la prima volta si dichiara incostituzionale un articolo
del concordato stesso perché si fa riferimento al parametro dei principi supremi. È vero che
la santa sede è l’unica competente a dare giudizi di nullità, ma essi non potranno ricevere
riconoscimento nell’ordinamento italiano se quella sentenza viola l’ordine pubblico o se le
parti non hanno avuto il diritto di agire e resistere. In particolare, questa sentenza afferma:
“Ed invero, nello speciale procedimento da esse disciplinato, la mutilazione e la
vanificazione dei cennati poteri del giudice italiano, la preclusione di qualsiasi sindacato
che esorbiti dall'accertamento della propria competenza e dalla semplice constatazione che
la sentenza di nullità sia anche accompagnata dal decreto del tribunale della Segnatura
apostolica e sia stata pronunciata nei confronti di matrimonio canonico trascritto agli
effetti civili, degradano la funzione del procedimento stesso ad un controllo meramente
formale. Così strutturato, nella sua concreta applicazione lo speciale procedimento di
delibazione elude due fondamentali esigenze, che il giudice italiano nell'ordinario giudizio
di delibazione è tenuto a soddisfare, prima di dischiudere ingresso nel nostro ordinamento a
sentenze emanate da organi giurisdizionali ad esso estranei: l'effettivo controllo che nel
procedimento, dal quale è scaturita la sentenza, siano stati rispettati gli elementi essenziali
del diritto di agire e resistere a difesa dei propri diritti, e la tutela dell'ordine pubblico
italiano onde impedire l'attuazione nel nostro ordinamento delle disposizioni contenute
nella sentenza medesima, che siano ad esso contrarie. Sia l'una che l'altra esigenza si
ricollegano e muovono da principi, ai quali si ispirano i parametri costituzionali invocati
dai giudici a quibus. Il diritto di agire e resistere in giudizio a difesa dei propri diritti -
strettamente connesso ed in parte coincidente con il diritto alla tutela giurisdizionale (…) -
trova la sua base soprattutto nell'art. 24 della Costituzione. La inderogabile tutela
dell'ordine pubblico, e cioè delle regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle leggi
a base degli istituti giuridici in cui si articola l'ordinamento positivo nel suo perenne
adeguarsi all'evoluzione della società, è imposta soprattutto a presidio della sovranità dello
Stato, quale affermata nel comma secondo dell'art. 1, e ribadita nel comma primo dell'art. 7
della Costituzione. Entrambi questi principi vanno ascritti nel novero dei "principi supremi
dell'ordinamento costituzionale", e pertanto ad essi non possono opporre resistenza le
denunciate norme, pur assistite dalla menzionata copertura costituzionale, nella parte in
cui si pongono in contrasto con i principi medesimi: nella parte, cioè, in cui non
dispongono che il giudice italiano, nello speciale procedimento da esse disciplinato, sia
tenuto a quegli accertamenti, e sia all'uopo munito dei relativi poteri, volti ad assicurare il
rispetto delle fondamentali esigenze dianzi indicate. E la risposta al quesito non può non
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essere negativa, essendo incontestabile che la tutela giurisdizionale dei diritti, pur
considerata nel suo nucleo più ristretto ed essenziale, non possa certo realizzarsi in un
procedimento, il cui svolgimento e la cui conclusione trovano dichiaratamente collocazione
nell'ambito della discrezionalità amministrativa.”.

La Corte costituzionale ha lavorato sul riconoscimento degli effetti civili, da una parte ha agito sulle
condizioni di trascrizione dell’atto matrimoniale e dall’altra sulle condizioni di trascrizione delle
sentenze. Sulla scia della Corte costituzionale, anche i negoziatori del nuovo concordato utilizzano
gli spazi ammessi dallo stesso Concordato lateranense, che attribuisce allo Stato la competenza
sugli effetti civili.

L’articolo 8 del concordato di Villa Madama afferma: “1. Sono riconosciuti gli effetti civili ai
matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico, a condizione che l'atto relativo sia
trascritto nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale. Subito dopo la
celebrazione, il parroco o il suo delegato spiegherà ai contraenti gli effetti civili del matrimonio,
dando lettura degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi, e redigerà
quindi, in doppio originale, l'atto di matrimonio, nel quale potranno essere inserite le dichiarazioni
dei coniugi consentite secondo la legge civile.
La Santa Sede prende atto che la trascrizione non potrà avere luogo:
a) quando gli sposi non rispondano ai requisiti della legge civile circa l'età richiesta per la
celebrazione;
b) quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile.”.
La prima parte dell’articolo conferma il collegamento tra ordinamento canonico e ordinamento
statale, pur non dicendo espressamente che c’è una competenza esclusiva. La struttura di base non
cambia, l’atto rimane canonico. Ma la novità è che la Santa Sede prende atto che la trascrizione non
può avere luogo quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge statale circa l’età richiesta
e quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile. Nel
protocollo addizionale di Villa Madama gli ordinamenti chiariscono quali sono questi impedimenti
inderogabili: “Ai fini dell'applicazione del n. 1, lettera b), si intendono come impedimenti
inderogabili della legge civile:
1) l'essere uno dei contraenti interdetto per infermità di mente;
2) la sussistenza tra gli sposi di altro matrimonio valido agli effetti civili;
3) gli impedimenti derivanti da delitto o da affinità in linea retta» (n. 4).”.
Questo nuovo concordato cambia e certifica che non vi è più un’uniformità di status lasciata
all’ordinamento canonico, ma che gli effetti civili derivano da un accertamento dell’effettiva
volontà delle parti e del rispetto delle caratteristiche essenziali per contrarre matrimonio stabilite
dalla legislazione statale. Le condizioni di accesso al modello canonico, quindi, diventano le stesse
previste per gli altri matrimoni.

Il matrimonio concordatario con il nuovo concordato verrà trascritto e, quindi, riconosciuto soltanto
se la forma è quella del matrimonio canonico ordinario, che prevede l’assistenza del ministro di
culto e la presenza di due testimoni, oltre alla forma non segreta e con previe pubblicazioni. In
sostanza, il matrimonio canonico è trascrivibile solo se è conforme al codice civile. Le forze
speciali di celebrazione del matrimonio previste dal diritto canonico, come la celebrazione davanti
ai soli testimoni, il matrimonio segreto e il matrimonio in pericolo di morte, non sono trascrivibili.
Se un matrimonio religioso viene celebrato all’estero, il riconoscimento degli effetti civili dipende
dalla possibilità che quel matrimonio religioso sia riconoscibile nel luogo in cui è stato celebrato,
quindi solo se in quel paese la forma religiosa è riconosciuta. Questi matrimoni verranno
trascritti in Italia come matrimoni civili celebrati all’estero e non come matrimoni religiosi: ciò
significa che i matrimoni religiosi contratti all’estero non permettono allo Stato italiano di
riconoscere le sentenze di nullità religiosa e non c’è alcuna giurisdizione ecclesiastica.
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L’altra novità riguarda la trascrizione tardiva, ossia il caso in cui il parroco non invia l’atto di
matrimonio per la trascrizione nei cinque giorni previsti. L’articolo 8 del nuovo Concordato
afferma: “La trascrizione può essere effettuata anche posteriormente su richiesta dei due
contraenti, o anche di uno di essi, con la conoscenza e senza l'opposizione dell'altro, sempre che
entrambi abbiano conservato ininterrottamente lo stato libero dal momento della celebrazione a
quello della richiesta di trascrizione, e senza pregiudizio dei diritti legittimamente acquisiti dai
terzi.”. Tale articolo sancisce un principio nuovo, dicendo che la trascrizione tardiva può essere
effettuata anche dopo cinque giorni, ma l’onere della trasmissione non è più del parroco, ma dei
coniugi stessi e deve avvenire su richiesta dei due contraenti o anche di uno di essi con consenso
espresso o tacito ma non presunto dell’altro, in modo che la volontà sia comune ed attuale. Inoltre,
deve esserci un’interrotta conservazione dello stato libero e la trascrizione tardiva non è possibile né
nel caso in cui un coniuge sia detenuto, a meno che il procedimento non fosse già stato avviato, né
se la trascrizione arreca pregiudizi ai diritti di terzi. Tutto ciò perché se passano troppi giorni
rispetto a quelli previsti per la trascrizione ordinaria, si ritiene che magari gli sposi non vogliano più
far scaturire effetti civili dall’atto matrimoniale. Quindi, tale modifica è stata effettuata in virtù del
principio di espressa volontà degli effetti civili e della scelta degli effetti civili come negozio
autonomo rispetto alla scelta del matrimonio canonico. Tale trascrizione avrà comunque efficacia ex
tunc.

Per gli acattolici è cambiato ben poco. Essi celebrano matrimoni secondo il diritto dello stato
italiano e la loro giurisdizione religiosa non ha alcun rilievo civile. Le intese, tranne quella con i
buddhisti, prevedono delle norme sul matrimonio. I matrimoni nelle intese si svolgono in tre fasi,
come già prevedeva la legge 1159/1929:
1. Pubblicazioni, con nulla osta che accerta l’assenza di impedimenti civili alla celebrazione.
L’ufficiale di stato civile legge gli articoli del codice civile, tranne che per gli ebrei e per i
mormoni, dove è il ministro di culto a farlo.
2. Celebrazione, che sarà svolta secondo il rito o le norme della confessione, ma non secondo
l’ordinamento della confessione, come accade per la Chiesa cattolica.
3. Trascrizione, con effetti costitutivi di efficacia ex tunc. Non è mai prevista la trascrizione
tardiva.
Il vantaggio che le intese portano è che mentre la legge del 1929 dà un potere giurisdizionalista allo
stato italiano, l’intesa non dà oneri agli ufficiali di stato civile in relazione ai ministri di culto.

Quattordicesima lezione - 19/11/2020

Un mondo di minoranze. La questione del pluralismo religioso nella società liquida – webinar
con il Prof. Silvio Ferrari emerito di Diritto ecclesiastico dell’Università degli Studi di Milano

Le minoranze in generale entrano nel mondo del diritto nella seconda metà del 1800. Prima il
problema esisteva, ma non era corrente il pensiero che le minoranze avessero diritti particolari. Alla
fine del 1800, invece, il problema diventa rilevante e in particolare diventa rilevante dopo la Prima
Guerra mondiale a causa della nuova definizione dei confini, che fa sì che si creano Stati nazionali
che hanno al proprio interno importanti minoranze. Allora, all’interno della società delle nazioni, si
cerca di elaborare dei trattati che tutelino queste minoranze. Questa strategia però non ha successo,
anzi una delle cause che determinano lo scoppio della Seconda guerra mondiale è proprio la
questione delle minoranze, con Hitler che pensa di poter annettere parti di altri Stati che
comprendono minoranze di lingua e cultura tedesca. Dopo la Seconda guerra mondiale la questione
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delle minoranze non viene trattata nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e riappare
soltanto nell’articolo 27 del Trattato internazionale dei diritti civili e politici e nella norma base
relativa alla protezione delle minoranze. Da lì la questione torna ad essere significativa.

Esistono numerose definizioni di rilevanza del termine minoranza perché non si è mai riusciti a far
approvare una definizione da organi come le Nazioni Unite. Esistono infatti solo dei progetti di
definizione. Capotorti nel 1979 propone la seguente definizione di minoranza: «un gruppo
numericamente inferiore al resto della popolazione di uno Stato, in posizione non dominante, i cui
membri possiedono caratteristiche etniche, religiose o linguistiche che differiscono da quelle del
resto della popolazione, e mostrano, anche solo implicitamente, un senso di solidarietà, diretta a
preservare la loro cultura, tradizioni, religione o lingua.». La definizione presenta un elemento
oggettivo, che è l’elemento numerico: la minoranza è un gruppo numericamente inferiore al resto
della popolazione di uno Stato. Inoltre, questo gruppo non deve essere in una posizione
dominante: questa clausola nasce da una riflessione su paesi come il Sud Africa, in cui la
minoranza era bianca ma era in una posizione dominante, quindi la minoranza bianca detenendo il
potere politico non poteva essere qualificata come minoranza e avvalersi delle protezioni previste
per le minoranze. Questo gruppo piccolo e in posizione non dominante deve presentare:
 Caratteri che differiscono da quelli della maggioranza del resto della popolazione.
Dev’essere identificabile attraverso degli elementi che ne fanno un gruppo differente da
quello maggioritario.
 Elemento soggettivo: il gruppo deve avere la volontà almeno implicita di preservare la
propria cultura, tradizione, religione o lingua.
La definizione di Capotorti è poi stata in vario modo elaborata. Gli elementi di cui si parla lasciano
ampio spazio all’interprete, quindi una certa discrezionalità interpretativa da parte dello Stato.
Comunque, tale definizione serve come orientamento per capire quando lo Stato ha degli obblighi
nei confronti di un particolare gruppo di persone.

Le minoranze religiose hanno come caratteristica rilevante la religione professata dal gruppo e la
volontà del gruppo di tutelare la propria religione. Un secondo problema definitorio riguarda la
definizione di religione. Essa si gioca tra due possibili linee di interpretazione:
 Per capire quando ci troviamo di fronte ad una religione, bisogna ricorrere a criteri
oggettivi che possano essere applicati a tutte le religioni. Ad esempio, la presenza di
credenze in entità trascendenti o di riti che mostrano un atteggiamento di venerazione
dell’entità trascendente. Ci sono però dei limiti: il buddhismo, ad esempio, è ritenuto una
religione, ma Buddha era un uomo e nella predicazione buddhista non è necessariamente
richiesta la fede e la credenza in una divinità superiore. Quindi bisognerebbe concludere che
il buddhismo non è una religione, ma questo urta l’opinione generale dato che tutti lo
annoveriamo tra le religioni.
 Viste le carenze di una definizione oggettiva, bisogna esplorare la strada di una definizione
soggettiva. La religione è ciò che dà il senso alla vita di una persona, è quello che una
persona pone al centro della propria vita. Bisogna guardare quello che ogni persona ritiene
essere la fonte del senso e del significato e quella è la sua religione. Questa definizione
incorre nel rischio opposto alla precedente: se la definizione oggettiva rischia di lasciare
fuori dalla definizione cose che tutti riteniamo rientrino nelle religioni, la definizione
soggettiva appare fin troppo inclusiva.

Note sulla definizione di religione:

1. Gli atei rientrano tra le religioni? Oppure l’ateismo è qualcosa di diverso dalla religione, che
non può essere regolato attraverso i parametri giuridici utilizzati per regolare le religioni? Si
tratta di un problema scoperto, si vede anche dalla difficoltà con cui esso è stato trattato
all’interno della disciplina europea.
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2. I pastafariani sono religiosi o fanno una parodia della religione? Sono persone che
compaiono nelle fotografie con uno scolapasta sulla testa perché quello è il loro simbolo
religioso e rivendicano di essere una religione come qualsiasi altra. Quindi come possiamo
distinguere una religione da una parodia della religione?
Il problema è complesso, ampio.

Le minoranze religiose e le minoranze in genere vanno protette anche con norme speciali dedicate
alla loro protezione. Il punto di partenza di coloro che sostengono la necessità di queste norme
speciali è che le minoranze sono un gruppo vulnerabile, in posizione di debolezza strutturalmente
perché numericamente inferiori alla maggioranza e per ragioni obiettive. Pertanto, le minoranze
devono essere protette nei confronti della maggioranza. Una delle risposte che vengono portate a
questa affermazione è il fatto che in uno stato democratico tutti possono far sentire la propria voce
attraverso gli strumenti propri della democrazia. Contro questa affermazione si fa notare che la
democrazia decide a maggioranza, anche se non tutto si può mettere ai voti, come i diritti
fondamentali, poiché normalmente il sistema di funzionamento è basato sulla maggioranza che
decide e la minoranza che si adegua. Il rischio è quello della dittatura della maggioranza, che si
ha quando la maggioranza utilizza la propria posizione di forza per ledere i diritti delle minoranze e
mantenerle in una posizione di inferiorità giuridica. Inoltre, si fa notare che anche quando la
democrazia funziona bene e si rispettano i diritti delle minoranze, comunque le decisioni che uno
Stato prende sono pur sempre decisioni dettate dalla maggioranza e quindi, anche quando non si
vogliono colpire le minoranze, le decisioni sono dettate da un gruppo che fa valere i propri principi,
valori, visioni del mondo. Uno Stato democratico, quindi, non è per forza neutro, non è esente
dall’avere un’ideologia. Lo Stato costruisce lo spazio pubblico ad immagine e somiglianza dei
valori del gruppo maggioritario sicché vi è anche in uno Stato correttamente democratico
l’impossibile neutralità. Vi sono anche altre ragioni per proteggere le minoranze che si aggiungono
alla vulnerabilità e fanno perno su altre argomentazioni:
 L’esistenza delle minoranze è fondamentale per il pluralismo di uno Stato. Nella società
coesistono persone che cercano di realizzare progetti di vita diversi e cercano di tradurli in
regole valide per tutti, quindi il ruolo delle minoranze è essenziale per lo sviluppo di una
società civile che sia forte e vitale. In questo senso, le minoranze hanno diritto ad essere
protette perché svolgono un ruolo positivo nello sviluppo della società civile e quindi nella
costruzione di uno Stato che realmente rispetti la pluralità delle condizioni di vita dei suoi
consociati.
 Una minoranza ha bisogno di vivere in una situazione di stabilità e pace che soltanto il
riconoscimento del proprio valore da parte della maggioranza può garantire. C’è bisogno
di riconoscimento e se questo non è garantito a livello giuridico la minoranza non potrà
porre la propria identità al servizio del bene comune dell’intera società.
Infine, le minoranze vanno protette perché si parla di una protezione che deve essere data a ciascun
membro della minoranza. Il destinatario delle norme protettive, posto che siano necessarie, è la
minoranza non in quanto collettività organizzata, ma in quanto persone, individui, che fanno
parte della minoranza. Se si danno diritti al gruppo, alla comunità, si apre la strada ad un conflitto
tra il gruppo di minoranza e i membri di minoranza, che magari non vogliono essere considerati
membri di quel gruppo e non vogliono che a loro vengano applicate le norme relative a quella
minoranza. Le norme previste per proteggere le minoranze in realtà sono norme che proteggono i
membri della minoranza e gli individui hanno il potere di decidere se vogliono avvalersi di quelle
norme o meno.

Come le minoranze vanno protette, posto che vadano protette? Ci sono almeno tre strategie diverse:
 Diritto comune. Strategia sostenuta dai giuristi che dicono che in realtà non servono norme
particolari per le minoranze, ma c’è bisogno di applicare correttamente e fino in fondo le
norme che sono state emanate per tutelare i diritti di tutti i cittadini dello Stato. Ci sono
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delle norme che proteggono, ad esempio, la libertà di religione e se si applicano tali regole il
problema delle minoranze scompare perché anch’esse saranno protette come tutte le altre
persone e gli altri gruppi. Tuttavia, queste norme di diritto comune non vengono applicate
completamente o correttamente. È una posizione abbastanza radicale perché sostiene che
non serve un sistema di diritti delle minoranze, ma basta applicare norme che sono cieche di
fronte al fatto che una persona appartenga ad un gruppo di minoranza o di maggioranza.
Bisogna migliorare l’applicazione delle norme generali.
 Diritto speciale. Altri giuristi affermano che l’impossibilità di garantire la protezione delle
minoranze attraverso il diritto comune è un’impossibilità strutturale, che non dipende dal
fatto che le norme di diritto comune siano applicate bene o male, ma dal fatto che tali norme
non riusciranno mai a garantire una protezione sufficiente per chi si trova in una particolare
condizione di vulnerabilità. Quindi è necessario in uno stato liberale prevedere per questi
gruppi delle norme ad hoc. Bisogna prevedere delle norme di diritto speciale.
 Pluralismo giuridico. Una terza strategia propone una soluzione differente: un sistema di
pluralismo giuridico per l’intera organizzazione sociale. In numerosi paesi del mondo,
non in Europa, sono previste norme speciali per le minoranze religiose. Per esempio, in
India o in Israele il diritto di famiglia è organizzato in base all’appartenenza religiosa di una
persona, che potrà sposarsi secondo il diritto della propria religione, ad esempio. È un
sistema basato su regimi di diritto personale a base religiosa. Questi sistemi si applicano ai
membri di diverse comunità religiose. Il sistema del pluralismo giuridico, invece, è un po’
diverso perché non prevede che il musulmano, ad esempio, possa sposarsi secondo il diritto
islamico, ma prevede che tutti i cittadini abbiano la possibilità di sposarsi secondo le proprie
credenze religiose o, se preferiscono non avvalersi del diritto di una religione, secondo un
sistema di diritto civile. Non ci sono norme emanate per singole minoranze religiose: c’è
una norma che riguarda l’intera collettività, quindi anche la maggioranza, che lascia a
tutte le persone il diritto di scegliere il tipo di norme da cui intendono far regolare il proprio
matrimonio. Bisogna consentire una pluralità di scelte.
La discussione verte su quale di queste strategie possa essere applicata e come queste possano
essere ibridate insieme.

Esiste un sistema europeo di protezione delle minoranze religiose? Il tema delle minoranze religiose
in genere è un tema a cui i paesi europei non hanno prestato grande attenzione, tant’è vero che le
costituzioni dei paesi europei raramente contengono norme che riguardano le minoranze, così come
pochi sono i paesi che abbiano emanato una legge sub-costituzionale specifica per le minoranze. In
particolare, i paesi dell’Europa occidentale appaiono meno attenti alle minoranze rispetto ai paesi
dell’ex Unione Sovietica. Il sistema di protezione delle minoranze religiose nei paesi europei è
basato su due capisaldi:
 Garanzia salda e forte della libertà di religione individuale e collettiva. In effetti i paesi
europei presentano un saldo sistema di norme volte a proteggere la libertà di religione di
ciascun individuo e di ciascuna comunità religiosa. In un numero significativo di paesi si
trovano leggi sulla libertà di religione dei cittadini. Il diritto dell’Unione Europea
comprende pure norme sulla libertà di religione, con norme presenti anche a livello di
Consiglio d’Europa e di convenzione dei diritti dell’uomo.
 Vi sono norme che affermano che la religione di una persona o di un gruppo non deve essere
un elemento di sfavore a carico di quella persona o di quel gruppo. C’è quindi una
protezione contro la discriminazione. Una prima direttiva è contro la discriminazione sul
luogo di lavoro per motivi religiosi, l’altra invece è sulla discriminazione raziale. Si parla di
protezione sia contro la discriminazione diretta sia contro la discriminazione indiretta:
costituisce discriminazione non solo una norma che esplicitamente prevede un trattamento
differenziato per i membri di una determinata religione, ma costituisce discriminazione pure
una norma che apparentemente descrive norme di comportamento che si applicano a tutte le
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persone, ma impone regole che risultano particolarmente vessatorie e difficili da essere

rispettate dalle persone che appartengono ad uno specifico gruppo religioso, anche se esse
sono poste in senso generale. Ad esempio, una norma che prescrive il divieto di entrare in
luoghi pubblici o percorrere strade con il volto coperto è una norma di carattere generale, ma
implica una particolare difficoltà da parte delle donne musulmane che ritengono che la
propria religione imponga loro di indossare il burqa o il niqab.
Essendoci questi due capisaldi, si ritiene che non sia necessaria una protezione specifica delle
minoranze religiose, che risultano adeguatamente protette dalla combinazione dei due elementi di
cui sopra. Questo è il motivo per cui il tema delle minoranze religiose è sottosviluppato in Europa.

Questo sistema di protezione delle minoranze religiose, imperniato su questi due elementi, ha
cominciato ad andare in crisi negli ultimi 20-30 anni in seguito alla comparsa in Europa di nuove
minoranze religiose fondamentalmente legate all’immigrazione di persone provenienti soprattutto
dall’Africa e dall’Asia che professano religioni che non erano tradizionali nel contesto europeo. Ad
esempio, le minoranze musulmane hanno creato forti minoranze di musulmani in paesi che prima
non ne avevano. Inoltre, si registra la comparsa di minoranze religiose, che vengono identificate con
il termine di nuovi movimenti religiosi, e sotto le quali non si identificano comunità di immigrati,
ma comunità di convertiti a religioni come la chiesa di scientologia che si sono sviluppate in
decenni relativamente recenti. La questione delle nuove minoranze religiose è significativa perché il
tipo di rivendicazioni di queste minoranze religiose nuove è abbastanza diverso dal tipo di
rivendicazione che era comune in precedenza. Quello che queste minoranze religiose richiedono
non è soltanto l’uguaglianza con la maggioranza o la libertà di professore la propria fede, ma la
libertà di manifestare la propria identità religiosa. La richiesta della donna musulmana che
vuole indossare il velo a scuola, ad esempio, non è solo una richiesta di libertà religiosa, ma è una
richiesta di affermazione della propria identità religiosa nello spazio pubblico. La novità che si
può riscontrare in Europa è proprio questa esigenza di segni esteriori e visibili che manifestano una
identità religiosa. In Bosnia, ad esempio, essendo un paese religiosamente composito, entrando
nella parte la cui popolazione è a maggioranza ortodossa si vedono subito, anche se non c’è un
confine fisico, sulle colline delle grandi croci che sono un segnale per marcare un territorio ed
esprimere pubblicamente e nello spazio pubblico l’identità religiosa di una popolazione.

Le norme che proteggono le minoranze religiose sono norme di tre tipi:

 Norme che proibiscono la discriminazione fondata sulla religione.
 Norme che garantiscono alla minoranza religiosa una qualche misura di
partecipazione alla vita sociale e ai processi decisionali che riguardano la comunità
religiosa, come ad esempio le norme che prevedono un sistema di accordi e intese tra Stato
e comunità religiosa.
 Norme che hanno il compito di proteggere e di promuovere l’identità religiosa della
minoranza. Ciò significa garantirne la libertà di religione, ma implica anche un intervento
positivo dello Stato e un’azione positiva dei poteri pubblici che non è richiesta dalla
semplice garanzia della libertà di religione.

Si pensi al referendum in Svizzera con cui si è proibita la costruzione dei minareti. La costituzione è
stata modificata e ora vi è una norma in tal senso. In termini di libertà religiosa, coloro che
difendono questa norma potrebbero dire che non hanno impedito ai musulmani di avere un proprio
luogo di culto dove riunirsi per pregare, ma hanno solo proibito la costruzione del minareto per
proteggere la tradizione paesaggistica e architettonica del paese, che non ha mai visto nella sua
storia minareti. In qualche misura questo ragionamento presenta qualche plausibilità perché i
musulmani possono continuare a riunirsi per le proprie finalità religiose. Ma se si ragiona partendo
dalla protezione dell’identità religiosa della comunità musulmana, l’affermazione che il minareto fa
parte dell’identità religiosa della comunità musulmana e della loro tradizione architettonica dei
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luoghi di culto ci porterebbe a dire che la norma contro la costruzione dei minareti viola la norma
che protegge l’identità religiosa della minoranza mussulmana, norma che si trova nella convenzione
quadro sulle minoranze nazionali sottoscritta anche dalla Svizzera. La situazione attuale richiede di
valutare se la libertà di religione può essere sufficientemente tutelata attraverso le norme che
tradizionalmente proteggono questa libertà, oppure se a queste non debbano essere aggiunte le
norme che tutelano l’identità religiosa delle minoranze e che non solo la tutelano, ma anzi
impegnano lo stato a promuovere l’identità religiosa delle minoranze.

È il caso di passare dall’idea di leggi speciali per proteggere le minoranze religiose? O a un diverso
assetto giuridico dell’intera società che consenta a ciascun cittadino di scegliere tra una pluralità di
materie indipendentemente dal gruppo religioso a cui appartiene?

Prendiamo il caso dell’India e di Israele: sono due casi diversi perché in India esiste la possibilità di
matrimonio civile e in Israele no, quindi in Israele una persona può sposarsi solo secondo le regole
della sua religione. In Israele, chi non ha una religione o non vuole sposarsi secondo la sua
religione, non può sposarsi legittimamente perché il matrimonio civile non è previsto. In questo
senso, è difficile parlare di Israele come uno stato liberale perché i diritti di una porzione della
popolazione non sono rispettati e loro devono andare all’estero per sposarsi, di solito a Cipro o
comunque in un paese che abbia il matrimonio civile, e poi farsi riconoscere il matrimonio dallo
stato di Israele. In India invece c’è la previsione di diversi sistemi matrimoniali a base religiosa e
come opzione di default la previsione di un sistema di matrimonio civile, in modo tale che un
cittadino non sia costretto a contrarre un matrimonio religioso se non appartiene ad alcuna religione.
La celebrazione del matrimonio viene fatta di fronte al ministro di culto quando ne è richiesta la
presenza, ma non sempre essa è richiesta: dipende dal diritto delle varie religioni. Laddove sia
prevista la presenza, probabilmente i ministri di culto devono essere approvati dall’autorità civile.
Ma la presenza del ministro di culto alla celebrazione del matrimonio non sempre è un elemento
richiesto per la validità del matrimonio stesso.

Il professor Silvio Ferrari sta lavorando all’elaborazione di un atlante delle minoranze di religione
e di convinzione. Il progetto ha due obiettivi:
 Creare una mappatura dei diritti delle minoranze religiose che ci dica, per esempio, se le
minoranze religiose possono insegnare la propria religione nelle scuole pubbliche di un
determinato paese. Una mappa che dica quali diritti hanno le minoranze in un determinato
paese e quali hanno in altri paesi.
 Misurare il grado di rispetto e di promozione di questi diritti. Sarà un sistema di misurazione
che dirà, ad esempio, che il diritto di insegnare la propria religione nelle scuole pubbliche in
questo paese è regolato in una maniera che, su una scala da 0 a 1, vale 0,5 dal punto di vista
di quanto sono rispettati e promossi i diritti delle minoranze. In un altro paese, invece,
questo stesso diritto è regolato in una maniera tale che esso vale 0,3.
Ma è possibile misurare i diritti? Vi è una difficoltà preliminare: la differenza tra la titolarità dei
diritti e l’effettiva applicazione dei diritti. Ad esempio, in Italia le minoranze religiose che hanno
stipulato un’intesa con lo Stato italiano possono inviare nelle scuole pubbliche i loro rappresentanti
per parlare del fatto religioso a partire dalla loro prospettiva. Allo stesso tempo, però, questo diritto
non viene mai applicato per tanti motivi, perché queste comunità non sono in grado o non vogliono
utilizzare questo diritto. Quindi cosa si dovrebbe misurare? I diritti attribuiti dalla legge o i diritti
effettivamente goduti da quella comunità religiosa? Si sono allora previsti due strumenti diversi per
misurare i diritti:
 Primo questionario per i diritti previsti nelle leggi dei vari paesi. Si fanno dei questionari, si
inviano ad un giurista dei vari paesi e si valuta sulla base delle informazioni che il giurista
ha dato per avere un’idea il più oggettivo possibile di quel paese.
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 Secondo questionario indirizzato ai rappresentanti delle minoranze di ciascun paese. Questo

questionario va in mano, quindi, a membri della comunità e gli si chiede: “sappiamo che voi
avete questo diritto, ma lo esercitate oppure no?”.
Per misurare un diritto non basta misurare quello che c’è scritto sulla legge: questo è certamente il
primo passo, ma bisogna andare oltre perché bisogna vedere se effettivamente poi questo diritto
viene esercitato oppure no.

Questo progetto ha identificato sette aree tematiche:

1. Statuto giuridico delle minoranze religiose.
2. Educazione nelle scuole pubbliche.
3. Scuole confessionali ed istituti di formazione del clero.
4. Assistenza spirituale.
5. Simboli religiosi.
6. Religione e mass media.
7. Luoghi di culto.
Per ciascuna di queste aree sono stati preparati dei questionari con delle domande. Le risposte
servono per costruire tre indici di misurazione dei diritti delle minoranze religiose:
 Indice di promozione dei diritti delle minoranze religiose da parte di ciascuno Stato.
Attraverso questo indice si vuole vedere quanto un paese promuove o deprime i diritti e se
un altro paese li promuove di più o di meno. Un elemento di complicazione però è che come
si fa a dire se uno stato promuove i diritti delle minoranze più di un altro stato? Qual è il
punto di riferimento? Gli standard internazionali in materia di diritti delle minoranze. C’è
uno standard internazionale che dice, ad esempio, che le minoranze religiose devono avere il
diritto di prestare assistenza spirituale ai membri carcerati. Quindi se c’è uno standard
internazionale questo deve essere il punto di partenza per vedere se in quello Stato esso è
rispettato o meno, se tutte le minoranze possono farlo o meno e con quale intensità. Ad
esempio, in Italia alcuni gruppi religiosi hanno i cappellani sempre presenti in carcere, altri
possono solo mandare il proprio rappresentante su chiamata dei detenuti.
 Indice delle differenze tra le minoranze religiose. L’Italia, per esempio, non promuove in
egual misura i diritti di tutte le minoranze religiose. Questo indice risponde alla domanda:
“quali minoranze sono in una posizione giuridica migliore?”. Questo indice non misura la
promozione dei diritti delle minoranze religiose complessivamente intese, ma la promozione
dei diritti di ciascuna minoranza religiosa, perché tutti i paesi applicano dei diritti selettivi.
 Distacco che intercorre in un paese tra i diritti delle minoranze religiose e i diritti della
maggioranza religiosa. Ad esempio, in Italia, dove la maggioranza è la religione cattolica,
quale è il distacco, il gap, tra maggioranza e minoranza? Questa distanza è superiore in Italia
o in Spagna? E questo distacco tra posizione giuridica della maggioranza e posizione
giuridica di una minoranza in particolare qual è?

L’utilità di questo atlante è quella di evidenziare quegli ambiti dove i diritti delle minoranze
religiose sono più o meno promossi, quindi quegli ambiti in cui è più o meno urgente un intervento
dello Stato per promuovere i diritti delle minoranze e ridurre il gap tra maggioranza e minoranza o
tra minoranze.
Questo lavoro è molto complicato perché la varietà di situazioni giuridiche nei paesi europei è in
realtà enorme e tradurre ciascuna di queste situazioni giuridiche in un valore numerico che permetta
di arrivare ad un numero che indica quanto i diritti delle minoranze sono promossi in un
determinato paese è estremamente complesso.
Ovviamente, però, non si possono prendere in considerazione tutte le minoranze religiose: si prende
in considerazione un certo numero di minoranze, uguali in tutti i paesi. Una delle minoranze prese
in esame è la minoranza musulmana, però in certi paesi, ad esempio l’Austria, la disciplina giuridica
dei musulmani sunniti è diversa da quella dei musulmani sciiti, perché lo Stato ha dato alcuni diritti
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ai musulmani sunniti che non ha dato ai musulmani sciiti. Quindi come comportarsi? Separare i due
gruppi come se fossero due minoranze religiose diverse? Così però si moltiplicherebbero per un
numero indefinito le minoranze religiose prese in considerazione perché ogni minoranza è divisa in
gruppi. Di fatti, l’Italia ha fatto l’intesa con gli ortodossi di Costantinopoli, ma ci sono molti più
ortodossi rumeni che, invece, non hanno un accordo con lo Stato italiano. Insomma, le situazioni sul
campo sono molto diversificate e questo implica elaborare una serie di criteri che possano essere
applicati uniformemente nei diversi paesi e quindi significa in qualche misura prevedere tutte le
variabili che possono verificarsi.

L’atlante è un atlante dei diritti delle minoranze di religione e di convinzione. Tra le minoranze di
convinzione, si prendono in considerazione, quindi, anche le organizzazioni umanistiche, ateiste e
agnostiche. Sono quelle messe peggio però, nel senso che sono sempre il gruppo i cui diritti
vengono meno tutelati, anzi di gran lunga meno tutelati. Ci si chiede se quando si parla di
convinzioni religiose e non religiose si parificano le persone che hanno una religione e le persone
che non la hanno. Questa parificazione si deve applicare ai diritti individuali di libertà religiosa o si
deve estendere ai diritti collettivi di libertà religiosa? Il fatto che la libertà religiosa implichi il
diritto di avere o meno una religione, vuol dire anche che l’unione degli atei e l’organizzazione
musulmana di un paese devono avere gli stessi obblighi? O a livello collettivo ciò non si deve
applicare? Si tratta di un problema aperto.

Quindicesima lezione – 24/11/2020

Religioni e matrimonio (parte seconda)

Cosa succede quando il matrimonio del diritto canonico viene dichiarato nullo o inesistente da una
sentenza che nasce nell’ordinamento dello Stato cattolico? Per il diritto canonico un atto
matrimoniale può essere dichiarato nullo e quindi essere inesistente ex tunc, come se non fosse mai
esistito, in qualunque tempo, con una nullità che dichiara la nullità dell’atto fondativo e quindi di
tutte le conseguenze che esso ha portato.
Con il concordato del 1929, la Corte d’Appello dello Stato, senza effettuare alcun controllo,
trascrive la nullità canonica nei registri dello stato civile, travolgendo il matrimonio anche
nell’ordinamento dello Stato.
Fino agli anni ’70 non esiste il divorzio, quindi i non cattolici possono soltanto avvalersi di una
nullità civile entro un anno della celebrazione, mentre i cattolici possono avvalersi di una nullità
della Chiesa cattolica che può aversi anche molti anni dopo.

Con il nuovo Concordato, dopo il 1984, come si fa, nel caso in cui la coppia abbia stipulato un
matrimonio concordatario, a farne venire meno gli effetti nell’ordinamento civile?
Ci sono varie ipotesi:
 Una coppia sposata con matrimonio concordatario utilizza la nullità civile per chiedere la
nullità della trascrizione del matrimonio canonicamente celebrato, dicendo che la
transizione è avvenuta con fattori ostativi. C’è la possibilità di impugnare la trascrizione
davanti al giudice dello Stato quando:
a. La celebrazione è avvenuta in presenza di un impedimento inderogabile, che è
ostativo alla trascrizione del matrimonio canonico. Le parti, ognuna di loro, possono
chiedere la nullità in un momento successivo.

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b. La scelta degli effetti civili è avvenuta in una condizione di incapacità naturale,

quindi si impugna la trascrizione.
c. Presenza di una trascrizione tardiva, ossia quella richiesta da un coniuge dopo
cinque giorni l’avvenuta celebrazione, ad insaputa e senza il consenso dell’altra
parte. Questa parte ignara o contraria può chiedere la nullità perché non vuole gli
effetti civili.
Tuttavia, questi sono casi rarissimi perché i tempi di decadenza sono molto stretti, per cui
questa azione di impugnazione della trascrizione in tempi stretti non si può più esercitare.
 Si impugna non la trascrizione ma l’atto matrimoniale stesso, chiedendo la nullità civile del
matrimonio canonicamente celebrato. È un caso ancora più raro del precedente, la cui
possibilità è contestata. Parte della dottrina ritiene che il nuovo Concordato abbia aperto
questa possibilità perché non vi compare più l’espressione “riserva esclusiva”, nell’articolo
8 del Concordato non c’è più scritto che le cause in materia matrimoniale sono riservate ai
tribunali ecclesiastici. Quindi, anche i tribunali dello Stato possono dichiarare la nullità del
matrimonio, anche se nato nell’ordinamento canonico. Ma se il matrimonio è sorto
nell’ordinamento canonico e se si ritiene che possa essere dichiarato nullo anche dallo Stato,
lo Stato che diritto deve usare? Un giudice dello Stato che ne stabilisca la nullità deve
utilizzare il diritto canonico o la nullità essendo davanti al giudice civile deve essere
dichiarata sulla base del codice civile? Alcuni affermano che i giudici debbano usare il
diritto canonico come un diritto straniero, altri sostengono che non possono farlo perché non
è un diritto straniero e perché se i coniugi si rivolgono al tribunale statale e non al diritto
canonico esercitano lo ius penitendi: si sono pentiti di essersi sposati davanti alla Chiesa e
vogliono uscire dall’applicazione del diritto canonico. Quindi, secondo questa parte di
dottrina, può essere dichiarata la nullità sulla base del codice civile anche se l’atto è nato
nell’ordinamento canonico. Questa tesi è ad un certo punto anche avvalorata dalla Corte di
Cassazione. Questa teoria ha però molti oppositori, perché dare al giudice dello Stato la
possibilità di dichiarare la nullità viola la distinzione tra gli ordini ex articolo 7 della
Costituzione: lo Stato è competente solo in materia di effetti civili, non dell’atto in sé, non
può sindacare la validità di un atto sorto in un altro ordinamento. Nel 1993 è intervenuta la
Corte costituzionale con sentenza 421: per essa il giudice dello Stato non ha competenza per
giudicare la nullità dell’atto, ma solo per giudicare la nullità della trascrizione. L’atto
matrimoniale resta esterno all’ordinamento dello Stato, viene collegato con la trascrizione e
sul collegamento si può intervenire, ma non sull’atto. Quindi ancora oggi l’atto è di
esclusiva competenza dei tribunali ecclesiastici. Tale sentenza afferma che il matrimonio
canonico è un presupposto estraneo all’ordinamento dello Stato e i giudici civili sono
competenti solo in caso di nullità di trascrizione e di deliberazione di sentenze ecclesiastiche
che certificano la nullità dell’atto di matrimonio e, dunque, la nullità del presupposto. Si può
pertanto avere la nullità canonica del matrimonio, mentre la nullità civile del matrimonio è
stata bloccata dalla corte costituzionale nel 1993.

In entrambi i casi, nullità civile o nullità canonica, la nullità agisce ex tunc, fin dal momento in cui è
sorta. La nullità dichiara l’inesistenza del presupposto, dell’atto, e quindi travolge anche tutti gli
effetti. Ma c’è una differenza che deriva dalle diverse concezioni matrimoniali della Chiesa
cattolica e dello Stato: per il diritto canonico la validità dell’atto matrimoniale è la cosa più
importante. Non è tanto importante come i coniugi vivranno nel matrimonio, ma il diritto canonico
vuole essere sicuro che quel sacramento esista davvero. Se esiste il sacramento nel momento della
celebrazione, allora il sacramento è indissolubile nonostante tutto. Non ci si rivolge alla tutela delle
due parti che si sono sposate, il matrimonio è in funzione del sacramento, che costituisce il bene
giuridico, mentre non lo sono i due sposi come sarebbe in una visione privatistico-contrattuale. La
conseguenza è che se l’atto è valido potrà succedere quasi di tutto ma quella coppia non potrà
separarsi, gli effetti non potranno essere interrotti. Viceversa, se il sacramento non c’è perché nel
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momento della celebrazione quel sacramento è viziato o nullo i coniugi possono essere felici quanto
vogliono ma non saranno sposati per la Chiesa oppure i coniugi possono essere infelici e chiedere la
nullità anche dopo molti anni, nullità che investe il matrimonio fin dall’inizio. Ecco perché la nullità
canonica è imprescrittibile: bisogna sempre essere sicuri che il sacramento di base sia valido, in
caso contrario si deve poter intervenire in ogni tempo.
Nel diritto dello Stato, invece, ciò che è importante è il matrimonio rapporto, cioè quello che in
concreto esiste tra le due parti. Quindi se anche il matrimonio è nato come nullo, il rapporto tra le
due persone ha la capacità di sanare la nullità. La convivenza e la tacita accettazione sanano la
nullità originaria perché lo Stato sottolinea la disponibilità che le parti hanno relativamente al loro
matrimonio.
Sebbene la nullità civile e quella canonica siano entrambe ex tunc, quella canonica potrà essere
dichiarata in ogni tempo anche ad anni di distanza, mentre quella civile potrà essere dichiarata solo
in tempi stretti perché il rapporto sana un’eventuale nullità: la convivenza crea una sanatio della
nullità in tempi brevi. Nel diritto canonico, invece, la convivenza non sana nulla ed è
imprescrittibile, pertanto l’azione può intervenire in ogni tempo.

La nullità civile è disciplinata da alcuni articoli del codice civile:

 Articolo 119: “Il matrimonio di chi è stato interdetto per infermità di mente può essere
impugnato. (…) L’azione non può essere proposta se, dopo revocata l’interdizione, vi è stata
coabitazione per un anno.”.
 Articolo 122: “Il matrimonio può essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso è
stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause
esterne allo sposo. Il matrimonio può altresì essere impugnato da quello dei coniugi il cui
consenso è stato dato per effetto di errore. (…) L’azione non può essere proposta se vi è
stata coabitazione per un anno dopo che siano cessate la violenza o le cause che hanno
determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore.”.
 Articolo 123: “Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli
sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso
discendenti. L'azione non può essere proposta decorso un anno dalla celebrazione del
matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugi
successivamente alla celebrazione medesima.”.

Le azioni di nullità relative alla trascrizione e relative all’atto matrimoniale sono molto rare anche
perché le decadenze sono molto brevi. Più che la nullità civile, ci sono due istituti radicalmente
diversi che intervengono più spesso. Raramente il matrimonio concordatario finisce perché ci si è
rivolti al tribunale dello Stato invocando una nullità, di solito gli effetti civili finiscono perché c’è
un divorzio o perché una parte o l’altra riesce a far riconoscere una sentenza ecclesiastica di nullità.
 Divorzio. Non è una nullità, ma scioglie davanti allo Stato gli effetti civili del
matrimonio, senza interrogarsi sulla validità dell’atto matrimoniale, che resta valido per
l’ordinamento canonico. Si interrompono soltanto gli effetti civili del matrimonio. Dal
momento in cui il divorzio è un giudizio sul rapporto e non sull’atto, il divorzio non ha
efficacia ex tunc ma ex nunc: investe gli effetti solo dal momento della sentenza o, se
questa viene impugnata, da quando il caso cade in giudicato. Le parti non discutono dei vizi
che possono avere attaccato l’atto matrimoniale o la trascrizione, ma di quanto il rapporto
non funzioni. Le sentenze di divorzio riguardano gli effetti civili dell’atto, quindi sono
interne all’ordinamento civile dello Stato che è l’unico competente. Anche due persone che
si sono sposate in Chiesa possono divorziare.
 Riconoscimento degli effetti civili di una sentenza canonica di nullità da parte della
Corte d’Appello. Lo Stato riconosce anche nel suo ordine gli effetti di una sentenza
canonica di nullità, che quindi entra nell’ordinamento civile. In questo caso, quello che la
Corte d’Appello dello Stato riconosce è una sentenza di nullità, quindi la Corte d’Appello
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nel momento in cui riconosce la sentenza che ha dichiarato nullo l’atto matrimoniale,
riconosce gli effetti di una sentenza che opera ex tunc, quindi investe anche davanti allo
Stato tutta la vita matrimoniale fin dal momento della celebrazione. In questo caso non ci
può essere alcuna pretesa patrimoniale perché quel matrimonio non è mai esistito, al
massimo si può avere un riconoscimento di figli in caso di matrimonio putativo.

Per il nuovo Concordato, non è il tribunale a trasmettere la sentenza, ma devono essere le parti a
richiedere che la nullità canonica abbia anche effetti civili: l’accordo di Villa Madama ha
sottolineato il ruolo della scelta dei coniugi anche in relazione al momento patologico. Si parla
del principio della volontarietà degli effetti civili: non c’è più la trasmissione automatica o
rimessa all’autorità ecclesiastica, ma sono le parti a chiedere il riconoscimento degli effetti da parte
dell’ordinamento dello Stato. Ciò ex articolo 8 comma 2 dell’Accordo di Villa Madama, che
afferma: “Le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, che siano
munite del decreto di esecutività del superiore organo ecclesiastico di controllo, sono, su domanda
delle parti o di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della corte
d'appello competente, quando questa accerti:
a) che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere della causa in quanto
matrimonio celebrato in conformità del presente articolo;
b) che nel procedimento davanti ai tribunali ecclesiastici è stato assicurato alle parti il
diritto di agire e di resistere in giudizio in modo non difforme dai principi fondamentali
dell'ordinamento italiano;
c) che ricorrono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione
di efficacia delle sentenze straniere.”.
A differenza dell’articolo 34 del vecchio Concordato, qui occorre un agere, un facere delle parti per
chiedere che la sentenza esca dall’ordinamento canonico e abbia i suoi effetti nell’ordinamento
civile. Ci si deve rivolgere alla Corte d’Appello secondo alcune regole stabilite dalla Cassazione e
mutuate per il riconoscimento delle sentenze straniere. In particolare, se tutti e due i coniugi sono
d’accordo e vogliono che lo Stato riconosca la nullità del loro matrimonio, allora basterà che
presentino insieme un ricorso con un rito in camera di consiglio, perché non c’è conflitto. Più
spesso, invece, le parti non sono d’accordo nel volere il riconoscimento degli effetti civili della
sentenza ecclesiastica di nullità e quindi agisce una parte soltanto, che fa un atto di citazione che
dà avvio ad un procedimento di carattere ordinario perché c’è un contenzioso. Questa tensione
tra gli sposi si ha perché il riconoscimento travolge tutti gli effetti civili fin dal momento della
celebrazione e quindi tra i coniugi quel rapporto matrimoniale non fa sorgere alcuna obbligazione.
Quindi la parte più debole, che potrebbe vantare delle obbligazioni patrimoniali dell’altra, potrebbe
preferire un divorzio che fa salvi tutti i rapporti precedenti, compresi quelli matrimoniali, mentre la
parte economicamente più ricca potrebbe volere la nullità per non dovere nulla all’altra parte. Se le
parti sbagliano forma ma nel procedimento entrambi hanno la capacità di agire e resistere in
giudizio, allora l’errore non produce la nullità dell’intero ricorso in Corte d’Appello.

Inoltre, la Corte d’Appello oggi non si limita a registrare pressoché autonomamente la sentenza, ma
effettua un vero e proprio controllo sulla sentenza di nullità che mira a garantire il rispetto e la non
violazione di principi e diritti che lo Stato considera fondamentali. La sentenza è riconosciuta solo
ad alcune condizioni. Il giudice della Corte d’Appello accerterà che:
 Il giudice ecclesiastico è il giudice competente a conoscere della causa in quanto il
matrimonio è concordatario. La Corte deve valutare quindi se il matrimonio è davvero
concordatario, quindi contratto in Italia, non in un altro paese anche se in Chiesa. La coppia
che si sposa religiosamente all’estero può solo divorziare.
 Non si sia riconosciuta una nullità senza assicurare alle parti il rispetto dell’agire e del
resistere in giudizio, il che costituisce un’attuazione concreta dell’articolo 2 della
Costituzione, che tutela la persona anche nelle formazioni sociali e nelle confessioni
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religiose. Ciò è funzionale alla difesa dei diritti fondamentali. La Corte d’Appello dovrà
chiedersi se in quel processo canonico alle parti è stato assicurato il rispetto dell’ordine
pubblico processuale, principio fondamentale della persona per l’ordinamento italiano. Si
devono seguire grossomodo gli stessi meccanismi di tutela previsti dal processo civile. Il
processo canonico però non ha le stesse regole: è un processo inquisitorio, in cui il potere è
dei giudici e non delle parti. La Corte deve verificare che questo potere inquisitorio non
abbia travolto in maniera radicale i principi fondamentali dell’ordinamento civile delle parti.
Non è richiesta un’identità ma un’analogia: la Corte d’Appello deve verificare che non ci
sia stata una compromissione del diritto alla difesa negli aspetti e nei requisiti essenziali
garantiti dall’ordinamento italiano. Ciò è stato stabilito dalla Corte di Cassazione.
Comunque, molto raramente l’ordinamento italiano non riconosce l’analogia, mentre la
CEDU è molto più severa su questo. Infatti, nel 2001, con il caso Pellegrini, la CEDU ha
condannato l’Italia per aver riconosciuto la sentenza ecclesiastica al termine di un processo
canonico in cui la convenuta non era stata informata né dell’identità dell’attore, né dei
motivi di nullità, né della possibilità di avvalersi di un difensore.
 Ricorrano le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione di
efficacia delle sentenze straniere. Esse sono le condizioni che si trovano agli articoli 796 e
797 del codice di procedura civile. Questi articoli sono stati abrogati nel 1995 dalla legge
218 che ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato, quindi ha riformato
le condizioni con cui l’Italia riconosce le sentenze straniere. In realtà però, per le sentenze
ecclesiastiche di nullità, questi articoli 796 e 797 sono ancora in vigore, mentre le sentenze
straniere sono oggi riconosciute in Italia secondo la legge 218/1995 con un canale
privilegiato, si parla addirittura di riconoscimento automatico. Quindi le sentenze
ecclesiastiche di nullità, paradossalmente, sono più difficili da riconoscersi perché non
hanno beneficiato della riforma del 1995. Questo per due motivi:
a. La legge 218 del 1995 fa salvi gli accordi internazionali e il Concordato è un trattato
internazionale, per cui non viene toccato.
b. Il protocollo addizionale del Concordato cita espressamente gli articoli 796 e 797, a
cui rinvia materialmente assumendone come proprio il contenuto.
Questi due articoli sono:
 Articolo 796 sul giudice competente: “Chi vuole far valore nella Repubblica una
sentenza straniera deve proporre domanda mediante citazione davanti alla Corte
d’Appello del luogo in cui la sentenza deve avere attuazione.”. Comunque, se c’è
l’accordo tra gli sposi funziona diversamente, come visto prima.
 Articolo 797 sulle condizioni per la dichiarazione di efficacia: “La corte d'appello
dichiara con sentenza l'efficacia nella Repubblica della sentenza straniera quando
accerta: 1. che il giudice dello Stato nel quale la sentenza è stata pronunciata
poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale
vigenti nell'ordinamento italiano; 2. che la citazione è stata notificata in conformità
alla legge del luogo dove si è svolto il giudizio ed è stato in essa assegnato un
congruo termine a comparire; 3. che le parti si sono costituite in giudizio secondo la
legge del luogo o la contumacia è stata accertata e dichiarata validamente in
conformità della stessa legge; 4. che la sentenza è passata in giudicato secondo la
legge del luogo in cui è stata pronunciata; 5. che essa non è contraria ad altra
sentenza pronunciata da un giudice italiano; 6. che non è pendente davanti a un
giudice italiano un giudizio per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, istituito
prima del passaggio in giudicato della sentenza straniera; 7. che la sentenza non
contiene disposizioni contrarie all'ordine pubblico italiano. Ai fini dell'attuazione il
titolo è costituito dalla sentenza straniera e da quella della Corte d'Appello che ne
dichiara l'efficacia.”. I primi tre punti vanno interpretati in relazione all’ordinamento

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canonico. Il giudice dello Stato italiano dovrà esaminare tutti questi punti prima di
dare esecuzione ad una sentenza di nullità.

Queste condizioni sono state riformulate dal protocollo addizionale all’Accordo di Villa Madama. Il
numero 4 del protocollo addizionale si riferisce proprio al riconoscimento degli effetti civili delle
sentenze di nullità. Tale articolo dice che bisogna tenere conto della specificità dell’ordinamento
canonico, non pensando ad un ordinamento statuale straniero ma ad un ordinamento religioso. In
particolare:
 La legge a cui l’articolo 796 si riferisce non è la legge di uno Stato, ma è il diritto
canonico e tutti i richiami fatti dalla legge italiana alla legge del luogo in cui si è svolto il
giudizio si intendono fatti al diritto canonico.
 Si considera sentenza passata in giudicato la sentenza che sia divenuta esecutiva per il
diritto canonico, cioè una sentenza che può produrre i suoi effetti. Nel diritto canonico,
infatti, non esiste il giudicato perché non c’è mai una sentenza definitiva in materia di status
personali. Una sentenza è esecutiva quando non è più appellabile perché sono decorsi i
tempi per l’appello e la sentenza ha ricevuto un timbro di esecutività da parte del Tribunale
della Segnatura Apostolica, che attesta la regolarità della sentenza.
 Il giudice dello Stato non potrà riesaminare nel merito la causa, ma il suo sarà solo un
controllo formale.
 L’articolo 797 ai punti 4 e 5 dice che nel caso in cui ci sia già una sentenza di nullità civile
della trascrizione o una sentenza di nullità civile del matrimonio stesso allora la sentenza
ecclesiastica di nullità non potrà essere riconosciuta perché ci sarebbe già una sentenza
prodotta sul caso nell’ordinamento italiano.
 L’articolo 797 al punto 6 dice che se si ha già avviato un giudizio sulla nullità della
trascrizione, questo avvio di fatto preclude la possibilità di riconoscere una sentenza
ecclesiastica di nullità matrimoniale. Ma se si è avviato il divorzio, esso non impedirà il
riconoscimento di una sentenza ecclesiastica di nullità perché non ha il medesimo oggetto e
ci può essere una convivenza.
 L’articolo 797 al punto 7 afferma che la sentenza non deve contenere disposizioni
contrarie all’ordine pubblico sostanziale italiano e che lo Stato dovrà assicurarsi che la
nullità canonica venga riconosciuta sulla base di motivi riconoscibili, anche se non
coincidenti, con quelli del giudice italiano. Ci sono allora dei casi in cui una sentenza
ecclesiastica di nullità è contraria all’ordine pubblico sostanziale e non può essere
riconosciuta. I casi di non riconoscimento degli effetti civili delle sentenze ecclesiastiche
sono:
o Mancato rispetto del diritto di agire e di resistere in giudizio.
o Incompatibilità assoluta con ordinamento italiano, sentenze assunte sulla base di
motivi che non possono essere riconosciuti dall’ordinamento italiano e che sono
espressione di principi contrastanti con quelli del nostro ordinamento. Ad esempio,
una coppia non può chiedere il riconoscimento degli effetti civili se la sentenza
deriva dal fatto che una delle parti non era battezzata o nel caso in cui non abbia
voluto educare i figli al cattolicesimo. Questo perché nel nostro ordinamento si cerca
di proteggere la liberà religiosa e il principio di laicità. Quindi queste sentenze
valgono nel diritto canonico ma non in quello civile.
o Simulazione unilaterale di uno dei due coniugi sulla base della cosiddetta riserva
mentale. Infatti, nel diritto canonico il matrimonio può essere nullo se anche una
sola delle due parti manifesta una volontà diversa da quella che ha, mentre nel
matrimonio civile vige il principio fondamentale della tutela della buona fede e la
riserva mentale è causa di nullità solamente se è bilaterale. La volontà fallace
unilaterale di uno solo dei coniugi, invece, non può portare al riconoscimento della

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sentenza ecclesiastica. Esiste però un’eccezione: se il coniuge ingannato in buona

fede acconsente o non si oppone alla deliberazione perché preferisce vedersi
dichiarato nullo il matrimonio, allora la sentenza viene accolta. Il coniuge è
tutelato però solo se è in buona fede, mentre se egli con la normale diligenza avrebbe
potuto accorgersi di questa riserva mentale, allora la sentenza viene accolta.
o Sentenze ecclesiastiche di nullità che intervengono dopo tre anni di coabitazione
tra i coniugi. È un problema spinoso perché la Corte d’Appello e la Cassazione
hanno sviluppato questo motivo di non riconoscimento rendendosi conto che le
sentenze di nullità canoniche possono intervenire molto tempo dopo la celebrazione
e hanno degli effetti patrimoniali molto importanti, che travolgono anche il divorzio.
La Santa Sede ritiene però questo motivo di non riconoscimento violi il Concordato,
perché in questo modo si viola la specificità dell’ordinamento canonico, in cui le
sentenze ecclesiastiche di nullità intervengono in qualsiasi tempo dato che il
principio fondamentale del diritto canonico è che si deve sempre salvaguardare il
matrimonio come atto su cui il matrimonio canonico è fondato. L’ordinamento dello
Stato dice che ciò è vero solo in parte perché la tutela della convivenza matrimoniale
è un principio fondamentale dell’ordine pubblico italiano. C’è quindi un favor
validitatis dello Stato: se il rapporto dura da più di tre anni, si può desumere che
esso sia valido perché la convivenza matrimoniale prolungata sana di fatto i motivi
di nullità del matrimonio. Mentre la Santa Sede dice che lo Stato deve sapere che la
sentenza di nullità è imprescrittibile, lo Stato dice di dover salvaguardare anche
quello che per lui è importante, ossia la validità di un rapporto. La Cassazione nel
1988 ha respinto questa impostazione, dicendo che questo principio di non
riconoscimento non veniva avvertito in maniera ostativa verso le cause di nullità
ecclesiastica. La Corte di Cassazione diceva che il fatto che il coniuge che divorzia
abbia più tutela patrimoniale del coniuge che si vede dichiarata la nullità potrebbe
essere risolto se si estendessero al riconoscimento della nullità ecclesiastica gli effetti
patrimoniali del divorzio, senza evitare di accettare le sentenze di nullità dopo i tre
anni di convivenza. Tuttavia, nel 2011 con sentenza 1343 sempre la Cassazione
arriva ad una posizione diversa: se i coniugi sono stati insieme per un tempo
prolungato vuol dire che essi hanno accettato che il loro matrimonio sia valido, per
cui lo Stato non può riconoscere la sentenza di nullità, essendoci un favor validatis.
Tale sentenza afferma: “L'ordine pubblico interno matrimoniale evidenzia un palese
favor per la validità del matrimonio, quale fonte del rapporto familiare incidente
sulla persona e oggetto di rilievo e tutela costituzionali (cfr. Cass. S.U.
19808/2008). Ne consegue che, riferita a determinate situazioni invalidanti, la
successiva prolungata convivenza è considerata espressiva di una volontà di
accettazione, del rapporto che ne è seguito, incompatibile con il successivo esercizio
della facoltà di rimetterlo in discussione. Deve pertanto ritenersi ostativa alla
delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio, pronunciata a
motivo del rifiuto della procreazione sottaciuto da un coniuge all'altro, la
particolarmente prolungata convivenza oltre il matrimonio.”. Nel 2012 con sentenza
1780 arriva poi una precisazione importante: quello che sana è una vera
convivenza basata sull’affectio familiae nel naturale rispetto dei diritti e degli
obblighi reciproci come tra veri coniugi, non una mera coabitazione materiale.
Nel 2014 con sentenza 16379 intervengono le Sezioni Unite della Cassazione, che
fissano il termine di tre anni. La Cassazione ribadisce in maniera molto chiara l’idea
che questa efficacia sanante è un principio fondamentale proprio dell’ordinamento
italiano. Tre anni è il tempo che il diritto italiano considera consolidativo del
rapporto matrimoniale, tant’è vero che si può chiedere l’adozione solo dopo tre anni.
Tale sentenza afferma: «La convivenza dei coniugi, protrattasi per almeno tra anni
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dalla celebrazione del matrimonio, in quanto costitutiva di una situazione giuridica

disciplinata da norme di “ordine pubblico interno italiano”, anche in applicazione
dell'art. 7, comma 1 della Costituzione e del principio supremo di laicità dello Stato,
osta alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica Italiana delle sentenze di
nullità del matrimonio concordatario.».

Successivamente sono intervenute altre sentenze. Tra queste, la sentenza 1495 del 2015 della Corte
di Cassazione, in cui si afferma: «Deve, pertanto, ritenersi che la proposizione di un ricorso
"congiunto" volto ad ottenere il riconoscimento dell'efficacia nel nostro ordinamento di una
sentenza di nullità del matrimonio canonico pronunciato dal tribunale ecclesiastico, escluda
l'interferenza della condizione ostativa costituita dalla convivenza così come precisamente
configurata dalle Sezioni Unite.». In sostanza, se le parti accettano entrambe la deliberazione anche
10 anni dopo, vuol dire che anche la parte più debole non ha nulla in contrario alla tutela che lo
Stato le garantisce e quindi la sentenza viene riconosciuta.
Altra sentenza importante è la 1789 del 2015, che afferma che chi può rifiutare il riconoscimento
degli effetti civili della nullità perché sono passati i tre anni sono solo le parti, perché la convivenza
come causa ostativa non può essere rilevata d’ufficio.
Necessaria in materia è anche la sentenza 1788 del 2015, in cui si afferma: «La convivenza
costituisce dunque un limite generale di ordine pubblico, indipendente dal vizio genetico del
matrimonio dichiarato dal Tribunale ecclesiastico. Diversamente opinando, infatti, il Giudice
italiano porrebbe in essere una inammissibile invasione nella giurisdizione ecclesiastica in materia
di nullità matrimoniale.». In sostanza, se vi è una sentenza di nullità del matrimonio dopo 3 anni
dall’atto matrimoniale e solo una delle due parti si oppone in Corte d’Appello al riconoscimento,
non rileva il motivo per cui si è presentata la nullità, ma si ritiene che sia intervenuta la convivenza
sanante.
Infine, è da ricordarsi la sentenza 6611 del 2015, in cui si afferma: “Le situazioni di vizio psichico
assunte dal giudice ecclesiastico non si discostano sostanzialmente dall’ipotesi d'invalidità
contemplata dall’articolo 120 c.c., cosicché è da escludere che il riconoscimento dell’efficacia di
una tale sentenza trovi ostacolo in principi fondamentali dell’ordinamento italiano. Le Sezioni
Unite hanno specificato i caratteri che deve assumere la convivenza coniugale, sotto il profilo della
riconoscibilità dall’esterno – attraverso fatti e comportamenti che vi corrispondano in modo non
equivoco -, nonché della stabilità – individuando una durata minima di tre anni. Nel caso di
specie, invece, il legame coniugale era già dissolto - se non prima - certamente dopo un solo anno
dalla celebrazione del matrimonio, cioè entro un arco temporale inferiore rispetto a quello
individuato dalle Sezioni Unite ai fini della tutela del matrimonio-rapporto.”.

Per quanto riguarda gli effetti patrimoniali della nullità canonica, la deliberazione di nullità
ecclesiastica ha efficacia ex tunc, quindi esclude qualsiasi effetto patrimoniale, ma fa eccezione
solo il caso in cui ci sia un divorzio passato in giudicato, caso in cui restano salvi gli effetti
patrimoniali. Se il divorzio non è ancora passato in giudicato, allora anche gli effetti patrimoniali
vengono investiti perché il riconoscimento degli effetti della sentenza canonica di nullità impedisce
ogni effetto alle statuizioni in materia patrimoniale sancite in sede di divorzio tra le parti. Bisogna, a
questo proposito, tenere in considerazione che non è facile avere un divorzio in tempi brevi, mentre
il procedimento canonico in un anno e mezzo massimo riesce a produrre una sentenza di nullità.
Quando la Corte d’Appello deve dare efficacia civile alla nullità, una volta resa esecutiva la
sentenza, potrà però rinviare la questione al tribunale ordinario per verificare se il coniuge debole
non possa ricevere una garanzia patrimoniale, comunque solo per un massimo di tre anni. Ciò è
affermato dal comma 2 dell’articolo 8 del Concordato del 1984: «La corte d'appello potrà, nella
sentenza intesa a rendere esecutiva una sentenza canonica, statuire provvedimenti economici
provvisori a favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le
parti al giudice competente per la decisione sulla materia.». Tra l’altro, gli effetti patrimoniali della
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nullità canonica sono in questo caso uguali agli effetti patrimoniali della nullità civile previsti
all’articolo 129 del codice civile, che afferma: «Quando le condizioni del matrimonio putativo si
verificano rispetto ad ambedue i coniugi, il giudice può disporre a carico di uno di essi e per un
periodo non superiore a tre anni l'obbligo di corrispondere somme periodiche di denaro, in
proporzione alle sue sostanze, a favore dell'altro, ove questi non abbia adeguati redditi propri e
non sia passato a nuove nozze.».

Con gli effetti patrimoniali del divorzio, invece, c’è una grande differenza. L’articolo 5 della legge
898/1970 afferma: “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti
civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della
decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed
alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati
tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un
coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non
ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive.”. La Corte d’Appello,
chiaramente, non vuole accettare sentenze di nullità dopo i tre anni dalla celebrazione perché vuole
tutelare la parte più debole, facendo ricorrere le parti al divorzio.

Sedicesima lezione – 26/11/2020

La questione dell’associazionismo religioso – webinar con la Prof. Pierangela Floris, ordinario
di Diritto ecclesiastico nell’Università di Cagliari

Occupandoci degli enti religiosi, ci troviamo nella dimensione collettiva della libertà religiosa.
Gli enti religiosi sono gli enti cui fa riferimento l’articolo 20 della Costituzione che presentano il
carattere ecclesiastico (legati a confessioni religiose e/o con fini di culto). Gli enti religiosi sono gli
enti ecclesiastici, ossia gli enti che sono legati alle confessioni religiose e che costituiscono le
gambe attraverso le quali le confessioni operano nell’ambito civile. Gli enti religiosi in senso stretto
vantano una lunga tradizione e sono oggetto di più fonti giuridiche. Gli enti ecclesiastici civilmente
riconosciuti hanno avuto la personalità giuridica dallo Stato e costituiscono una categoria
particolare di persone giuridiche. Essi sono per lo più gli enti della Chiesa cattolica. Di enti
ecclesiastici riconosciuti ad oggi si occupa un nuovo accordo del 1984, parlando di enti anche molte
intese (quella con i mormoni e gli avventisti ad esempio), mentre altre intese parlano di enti
religiosi (come i buddhisti o gli induisti). Ci sono anche fonti unilaterali che si parlando di enti
religiosi civilmente riconosciuti. C’è anche un’altra fonte che ne parla: la legge sui culti ammessi
del 1929, che utilizza la locuzione “istituti dei culti ammessi” che possono essere riconosciuti dallo
Stato a certe condizioni.

Gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti come enti pattizi (che trovano la loro disciplina negli
accordi con le diverse confessioni religiose). È un tema storicamente importante perché è stato
terreno storicamente e giuridicamente di confronto e di scontro tra lo Stato e la Chiesa. Lo Stato, fin
dall’800, è intervenuto piuttosto pesantemente in materia con l’intento di affermare i propri campi
di competenza. È un intervento che significò soprattutto sottrarre alla Chiesa ambiti in cui la Chiesa
agiva da tempo quasi in regime di monopolio. Questo perché lo Stato si è reso conto che c’erano
troppi enti, anche molto ricchi, e quindi ha privato alcuni enti della personalità giuridica tenendo
conto dei campi in cui lo Stato aveva intenzione di affermare la sua potenza perché interessavano
tutta la cittadinanza. Lo Stato ha lasciato esistere solo enti che a suo giudizio avevano qualche
utilità sociale, quindi ha fatto sopravvivere gli enti di culto. Nel periodo concordatario cambia
l’atteggiamento dello stato nei confronti degli enti e degli enti ecclesiastici perché sono cambiate le
relazioni tra lo stato e la chiesa cattolica in particolare. Nel 1929 lo Stato dà la disponibilità a
riconoscere qualsiasi ente della chiesa cattolica, mettendo da parte la legislazione eversiva dell’800.
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Il nuovo atteggiamento con il concordato è caratterizzato da questa ampia disponibilità, con la

conseguenza di riconoscere a questi enti una disciplina speciale di favore, in quanto questi sono
affidati pressoché totalmente alla gestione della Chiesa, senza alcuna ingerenza da parte dello Stato.
Sono enti tutelati essenzialmente in virtù del loro carattere ecclesiastico. Anche le norme del 1929 e
del concordato fanno riferimento ai fini di questi enti, però senza vincolarsi più di tanto ad una
denominazione precisa. Ciò ha significato aprire nei fatti e soprattutto a livello di fatto il
riconoscimento di enti senz’altro legati con la chiesa ma poco qualificati sotto il profilo finalistico.
Enti, quindi, che potevano occuparsi anche di altre questioni rispetto ai fini di culto, ma sempre
godendo di una disciplina speciale e della protezione della Chiesa. Il modello attuale di ente
civilmente riconosciuto è stato scolpito e confezionato tenendo conto di queste esperienze pregresse
e di questa vaghezza ereditata dal sistema del 1929. Il modello di ente ecclesiastico è stato creato
cercano di specificare sempre di più questa figura, specificarla in coerenza con quelli che sono
principi propri del nuovo ordine. Quando si è costruito il nuovo modello, si è cercato di creare un
modello coerente con la separazione degli ordini e con il principio del rispetto e della tutela
dell’autonomia delle confessioni religiose nel loro ambito, una figura di ente che afferisce alla
struttura e alle organizzazioni delle confessioni. Ha senso che lo Stato rispetti l’autonomia solo con
enti che hanno finalità religiose e hanno un legame organico con la confessione religiosa. Questo
lavoro è stato avviato a seguito della riforma del concordato. Con l’accordo del 1984 si è parlato di
enti ecclesiastici della chiesa cattolica con fini di religione e di culto. Questi enti sono poi stati
sviluppati ulteriormente nella legge 222 del 1985, che ha sviluppato le parti del concordato anche
relative ai rapporti ecclesiastici. In queste fonti è iniziata questa ricostruzione della figura dell’ente
ecclesiastico riconosciuto. In tutti gli accordi con le confessioni religiose dello stato (intese), si
ritrova poi grossomodo lo stesso modello di ente ecclesiastico. Questo modello si compone di tre
requisiti fondamentali che devono sussistere quando l’ente nasce affinché l’ente possa essere
riconosciuto come tale come ente ecclesiastico ma che devono restare in piedi anche lungo la vita
dell’ente:
1. Essere legato organicamente alla confessione religiosa di riferimento (chiesa cattolica o altra
confessione). Deve avere il cosiddetto carattere ecclesiastico di cui si parla all’articolo 20
della Costituzione. Il legame deve essere dimostrato.
2. Avere la sede in Italia, per giustificare la soggezione dell’ente all’ordinamento italiano.
3. Avere il fine di religione e di culto. Nella legge 222 del 1985 questo fine è definito in
termini piuttosto rigidi perché si parla di fine dal carattere costitutivo ed essenziale. Le
norme pattizie, sia pure con formule diverse, dicono tutte che il fine di religione e di culto
dev’essere quello qualificante dell’ente. Il fine deve essere la ragion d’essere della nascita
dell’ente, che nasce per perseguire fini di religione e di culto. Le nuove norme chiedono
anche che ci sia una corrispondenza tra i fini di culto dichiarati dall’ente e le attività che
l’ente intende effettivamente svolgere.
Ci sono diverse norme che offrono dei parametri di valutazione per capire se nel caso concreto si ha
a che fare con un ente ecclesiastico o con un altro tipo di ente magari legato alla chiesa ma che
potrebbe essere riconosciuto solo secondo altre norme dello Stato. Tali norme sparse negli accordi e
nella legge 222 del 1985 spiegano e distinguono cosa si intende per attività di religione e di culto e
cosa invece non rientra in questa categoria. Nel primo caso lo stato ha dei doveri. Le norme che
aiutano a distinguere gli enti ecclesiastici dicono quali sono le attività diverse da quelle di religione
e di culto. Tra queste leggi, c’è l’articolo 16 della legge 222/1985 (che riguarda gli enti cattolici ma
nelle intese c’è sempre la legge corrispondente) dice quali sono le attività diverse che non
permettono di riconoscere l’ente di culto perché non sono religiose o di culto:
1. Assistenza.
2. Beneficienza
3. Istruzione.
4. Cultura
5. Educazione.
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6. Commerciali o a scopo di lucro.

C’è anche l’elenco delle attività che agli effetti civili sono considerate di religione e di culto:
1. Esercizio del culto.
2. Cura delle anime.
3. Formazione del clero.
4. Scopi missionari.
5. Educazione religiosa.
Questa partizione si trova in tutti i testi di derivazione pattizia e in tutti è uguale l’elenco delle
attività diverse, mentre ci sono degli adattamenti a ciascuna confessione per quanto riguarda le
attività di religione e di culto. Per i buddhisti, ad esempio, si fa riferimento alle attività di
meditazione.
Sempre negli accordi, si dicono le caratteristiche dell’ente e si dice che l’ente ecclesiastico
civilmente riconosciuto può svolgere anche attività diverse da quelle di religione e di culto, ma
queste attività diverse saranno soggette alle regole che si applicano a tutti gli enti (rinvio alle norme
di diritto comune e non si applica la disciplina speciale prevista per gli enti ecclesiastici). Le attività
diverse devono avere carattere marginale. Non in tutti gli accordi troviamo le stesse formule però.
Ci sono intese che parlano di enti che saranno riconosciuti come ecclesiastici in quanto perseguono
fini di religione e di culto solo o congiunto con fini di sussistenza o istruzione. Ad esempio, gli enti
valdesi si caratterizzano per il perseguimento congiunto di fini di culto, istruzione e beneficienza.
Queste formule più complicate hanno giustificazioni storiche, che tengono conto della confessione
religiosa e della loro storia. Nelle intese ci sono formule di questo tipo, però anche rispetto agli enti
valdesi resta fermo quel modello di ente ecclesiastico perché anche nell’intesa con i valdesi come in
tutte le intese in cui si utilizzano formule più complicate in ogni caso le attività diverse da quelle di
religione e di culto sono soggette alle norme ordinarie e al diritto comune. La conseguenza è che
agli enti così riconosciuti sarà applicata una disciplina che prevede la tutela del legame organico
dell’ente con la confessione, il controllo dell’ente da parte della confessione, che la confessione si
occupi della gestione dei beni dell’ente senza ingerenza da parte dello Stato, a condizione però che
si parli sempre di enti ecclesiastici riconosciuti. Per gli enti cattolici sono poi state dettate previsioni
specifiche per figure particolari di enti: ad esempio, sempre nella legge 222 si parla delle
associazioni dei fedeli, previste dal diritto canonico e si dice che solo alcune associazioni di fedeli
potranno essere riconosciute: solo le associazioni pubbliche, che hanno l’assenso dalla santa sede e
non hanno carattere locale. Altre associazioni di fedeli non saranno riconosciute. Questo per evitare
una proliferazione eccessiva degli enti ecclesiastici. Gli enti devono avere dei requisiti specifici e
questo dà conto di quanto è stato fatto per razionalizzare la materia degli enti di culto evitando
anche una moltiplicazione irragionevole di enti ecclesiastici delimitando i requisiti che un ente deve
avere per essere riconosciuto come ecclesiastico. C’è quindi una delimitazione di figure che
possono essere enti religiosi. Per gli enti ecclesiastici di cui si occupano gli accordi è prevista una
procedura speciale per il riconoscimento rispetto a quella prevista per gli enti privati: si tratta di una
procedura centralizzata che fa capo al ministero dell’interno, inizia con la domanda da parte del
rappresentante dell’ente o chi di dovere secondo lo statuto, domanda indirizzata al ministro
dell’interno, presentata alle prefetture e poi si conclude con il decreto ministeriale. La procedura di
riconoscimento prima prevedeva che l’ente fosse riconosciuto con un decreto del presidente della
repubblica previo parere obbligatorio ma non vincolante del consiglio di stato. Le modifiche subite
alla procedura nel corso del tempo sono dovute a delle riforme che hanno limitato il ricorso al DPR
per alcune materie (nel 1991), altre leggi hanno limitato il ricorso al parere del Consiglio di Stato…
Nelle intese stipulate successivamente a questi due interventi si è tenuto conto di queste modifiche.
Nella prassi si stavano già seguendo queste modifiche, poi la Santa Sede ha preso atto di queste
riforme e ha convenuto a queste modifiche di natura procedurale. Si potrà però ricorrere al consiglio
di stato se la procedura è troppo complicata. Comunque il procedimento si svolge a livello centrale,
deve accertare i requisiti di cui si è detto (alcuni richiedono un mero controllo di legittimità, ma c’è
da valutare sulla sussistenza del requisito finalistico). È una procedura centralizzata e questo si è
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voluto dall’inizio per favorire la formazione e il consolidamento di criteri omogenei nel

riconoscimento. È una procedura speciale rispetto a quella usata per il riconoscimento della
personalità giuridica agli altri enti (persone giuridiche private senza scopo di lucro nel DPR del
2000, in cui si stabilisce quali sono i documenti che devono essere presentati e i termini entro i quali
gli uffici devono esprimersi e poi si prosegue alla registrazione dell’ente nei registri. Per gli enti
ecclesiastici pattizi la procedura è più semplice, non si parla di termini). È una procedura speciale
che però sfocia anche per gli enti ecclesiastici nell’iscrizione di questi enti nel registro delle persone
giuridiche. Il registro delle persone giuridiche serve a soddisfare esigenze di conoscenza e di
certezza dell’ente presso i terzi. Sono requisiti (conoscenza e certezza del diritto) che già da tempo
esistevano per gli enti comuni, ma non esistevano per gli enti ecclesiastici. Ad oggi però vale
l’obbligo dell’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, dove vanno indicati tutti i dati
dell’ente e anche altre norme di funzionamento dell’ente e i poteri degli organi di rappresentanza
(questi ultimi due sono requisiti specifici per gli enti ecclesiastici). In questo modo si cerca di
soddisfare esigenze di conoscenza con l’aggravante legata all’altra regola qualificante degli enti
ecclesiastici: quella secondo la quale gli enti sono soggetti al controllo dell’autorità ecclesiastica
senza ingerenza da parte dello stato. Per tutelare l’ente, lo stato ha detto che le norme di
funzionamento e i poteri devono risultare da qualche parte, essere conosciuti e conoscibili. Questo è
il limite che viene posto alla rilevanza civile. Per gli enti cattolici vale una regola particolare
introdotta dalla legge 222/1985: non opponibilità dei controlli confessionali ai terzi (per la gran
parte degli enti ecclesiastici devono derivare dal registro delle persone giuridiche) per i cattolici i
limiti alla rappresentanza devono derivare dal registro delle persone giuridiche vale per qualunque
terzo ma anche dalla fonte confessionale del codice di diritto canonico (maggiore sforzo di
conoscenza per i terzi). Tuttavia, con varie norme di attuazione, è stata aggiunta una regola proprio
perché si stava aggravando la posizione dei terzi: in ogni caso i provvedimenti della Santa Sede e
della conferenza episcopale italiana che stabiliscono dei limiti ai poteri di rappresentanza degli enti
(che stabiliscono quali atti sono di ordinaria e straordinaria amministrazione) devono essere
depositati in prefettura perché chiunque vada a leggerli entro 30 giorni dall’approvazione.
Comunque, il terzo che ha rapporti con l’ente cattolico deve fare qualcosa di più. Un’altra regola
fondamentale che interessa l’ente ecclesiastico riguarda la corrispondenza tra fini e attività dell’ente
e la regola che riguarda la permanenza nel tempo delle caratteristiche originarie dell’ente,
caratteristiche che avevano permesso di identificare quell’ente come ente ecclesiastico. Se qualcosa
cambia, ci sono delle norme che si occupano dei cambiamenti sostanziali dell’ente che possono
avvenire, possono avere riconoscimento da parte dello stato sempre se non intaccano le
caratteristiche essenziali e non compromettono la permanenza dell’ente come ente ecclesiastico.
Esempio: se un ente cambia sede, questo è un cambiamento sostanziale che non intacca la
permanenza tra gli enti ecclesiastici, sono mutamenti che non compromettono la sopravvivenza
dell’ente come ente ecclesiastico. Se invece questi mutamenti sostanziali compromettono i requisiti
fondamentali dell’ente compromettono i tre pilastri, allora si può arrivare alla revoca del
riconoscimento civile di quell’ente come ente ecclesiastico. L’iniziativa è del ministro dell’interno
quando gli uffici si rendono conto che si è verificata una mutazione sostanziale e quindi non è più
possibile che l’enti continui a vivere come ente ecclesiastico. È possibile che si arrivi anche ad una
soppressione o ad un’estinzione dell’ente ecclesiastico, ma questi sono eventi decisi dalle
confessioni religiose che lo dicono al ministro dell’interno.

Gli enti religiosi stranieri si portano dietro la normativa del loro paese (così stabilisce la legge
generale sugli enti stranieri) a meno che non abbiano la loro sede in Italia. Ma vale comunque la
regola generale per cui l’applicazione della legge straniera non è possibile quando i suoi effetti sono
contrari all’ordine pubblico della legge italiana.

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Figure ibride di enti religiosi/ecclesiastici che sono oggetto di riferimenti normativi specifici e
agiscono in un ambito socialmente rilevante o di utilità sociale e generale. Nella legge 222/1985 è
stata dettata anche una norma per dire che le associazioni che non sono riconoscibili come enti
ecclesiastici perché non hanno i requisiti generali e specifici possono essere riconosciute e
acquistare la personalità giuridica ma alle condizioni previste dal diritto comune (riconosciute in
base al DPR del 2000). Inoltre, a queste associazioni si applica una disciplina particolare: si fanno
saldi il legame organico dell’ente con la confessione, i poteri dell’autorità ecclesiastica in relazione
agli organi statutari e le attività di religione e di culto. Quindi si applicano le norme generali per il
riconoscimento ma si fanno salde queste ingerenze dell’autorità ecclesiastica. Non valgono, quindi,
principi come il principio maggioritario. Sono figure particolari, ibride appunto.

Gli enti che possono essere qualificati come religiosi in base all’articolo 20 della Costituzione ma
che sono fuori dalle categorie suddette (per lo più quelli del terzo settore). Ci sono anche altre figure
ibride che ad oggi soprattutto riguardano gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti che svolgono
attività secondarie e marginali, che possono svolgere alle condizioni previste dal diritto comune,
che si applicano però nel rispetto e nella struttura degli enti ecclesiastici. Il legislatore unilaterale ha
per suo conto preso in considerazione gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti pattizi e le
associazioni anche prive di personalità giuridica ma collegate a enti pattizi ha preso in
considerazione il modello di ente ecclesiastico civilmente riconosciuto. Questo legislatore,
soprattutto a partire dagli anni ’90, ha introdotto figure particolari di enti no profit che sono
impegnati nello svolgimento di attività che lo stato ha giudicato socialmente utili e di interessi
generali. Sono nate così le organizzazioni di volontariato, le onlus (organizzazioni non lucrative di
utilità sociale), le associazioni di promozione sociale. Alcune volte questo legislatore ha preso in
considerazione anche gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti ma solo pattizi: se le attività
diverse sono socialmente utili, allora anche gli enti ecclesiastici possono beneficiare di questa
legislazione. Questa legislazione prende in considerazione la frazione dell’ente ecclesiastico che è
impegnata nelle attività socialmente utili (beneficienza, assistenza sociale etc…). Limitatamente a
questa frazione sono applicate delle norme di favore. Questo schema si trova anche oggi nei nuovi
interventi legislativi che hanno messo ordine alla legislazione premiale, avviando la riforma del
terzo settore. C’è un decreto legislativo del 2017 numero 117 che contiene il codice del terzo
settore. C’è una definizione unitaria di tale ente. Anche il legislatore della riforma ha preso in
considerazione gli enti ecclesiastici, con una novità però: il nuovo legislatore ha preso in
considerazione tutti gli enti religiosi civilmente riconosciuti, non più soltanto quelli pattizi come
aveva fatto il legislatore precedente. Il nuovo legislatore fa riferimento a tutti gli enti religiosi
civilmente riconosciuti e ha tenuto conto del fatto che l’ente ecclesiastico svolga anche attività
diverse. Queste attività possono essere anche quelle che sono state enucleate dal nuovo legislatore
come attività del terzo settore. Se l’ente ecclesiastico svolge attività di interesse generale allora a
quella frazione che se ne occupa potranno applicarsi le norme del codice del terzo settore, ma
limitatamente alle attività di interesse generale a tre condizioni (elencate all’articolo 4 comma 3 del
decreto legislativo):
1. Che l’ente si dia delle regole (autonomo regolamento per le attività che riprende le regole
che il legislatore dà per tutti gli enti del terzo settore ma nel rispetto della struttura e delle
finalità a lui specifiche) per il ramo sociale (o ramo ets = ente terzo settore) dell’ente
ecclesiastico.
2. Che siano predisposte delle scritture contabili separate per lo svolgimento di queste attività.
3. Che sia costituito al suo interno un patrimonio destinato allo svolgimento di queste attività
di interesse generale.
Si tratta quindi di una figura composita, che è un ente ecclesiastico ma ha anche questo ramo che gli
permette di entrare tra gli enti del terzo settore. Gli enti del terzo settore sono incentivati dallo stato
in vari modi come le esenzioni fiscali, ad esempio. I premi in questione vanno ad aggiungersi a
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quelli di cui per suo conto gode un ente ecclesiastico a livello tributario (es: ai fini tributari le
attività di religione e di culto sono equiparate a quelle di istruzione e beneficienza.
C’è poi l’impresa sociale, che può interessare attività di interesse generale. Di recente il legislatore
ha disciplinato nuovamente questa figura particolare, che è oggetto del decreto legislativo 112 del
2017. Questo ha previsto che l’impresa sociale è l’esercizio in forma stabile o principale delle
attività d’impresa senza finalità di lucro in ambiti di interessi generali. Questa forma può essere
assunta anche da un ente ecclesiastico, che si può impegnare tra le attività diverse in un’attività
d’impresa sociale. Valgono le tre condizioni previste per gli enti del terzo settore. Comunque, il
decreto legislativo non applica agli enti ecclesiastici le regole sui lavoratori, sulla devoluzione, sulle
procedure concorsuali.

Il legislatore del 2017 ha fatto riferimento alla figura dell’imprenditore sociale, però ci sono anche
attività imprenditoriali che possono essere con scopo di lucro. Queste attività possono riguardare
anche gli enti ecclesiastici? L’ente ecclesiastico può svolgere attività imprenditoriale? Se abbiamo
un ente che rispetta il modello di cui sopra, allora non potremo mai avere un ente ecclesiastico
imprenditore perché questo è escluso dalla configurazione standard. Ma tra le attività diverse
possono essere comprese anche attività con scopo di lucro, che potranno essere soltanto marginali
ma che potranno essere svolte dall’ente ecclesiastico alle condizioni previste che si applicano a tutti
gli enti, anche se nel rispetto della struttura dell’ente. Pertanto, un ente ecclesiastico può svolgere
anche attività imprenditoriali. Anche in sede giurisprudenziale si dice che il concetto di
imprenditore si deve considerare in senso oggettivo: è sufficiente che si miri al pareggio di bilancio
e questo è possibile anche a livello ecclesiastico. Ma l’ente ecclesiastico può essere soggetto a tutte
le norme che riguardano l’imprenditore? Può fallire? Alcuni sostengono di no perché non sono
ammesse ingerenze da parte degli organi esterni nell’ente religioso e l’ente può essere sottoposto
solo all’autorità ecclesiastica. Altri sostengono che si applicano certe norme che riguardano
l’attività imprenditoriale ma non si può arrivare al fallimento. C’è un caso famoso del 2013 che
riguarda un ente religioso che gestiva un centro dermatologico, produceva prodotti etc. ma è andata
male ed è arrivata un’istanza, promossa dallo stesso istituto, di fallimento. Il tribunale di Roma che
se n’è occupato ha detto che si può arrivare anche ad applicare le procedure concorsuali e anche il
fallimento se si occupa di attività imprenditoriali, ma abbiamo sempre a che fare con un ente che ha
una configurazione particolare e quindi si può prendere in considerazione solo quella parte dell’ente
che è coinvolto nell’attività patrimoniale e quindi ci si può interferire solo nella parte di patrimonio
dell’ente destinata all’attività patrimoniale.

Diciassettesima lezione – 01/12/2020

Il “grimaldello” costituzionale: il principio supremo di laicità

Il principio di laicità è un principio fondamentale individuato tardivamente nel nostro

ordinamento, tant’è che la parola laicità non compare nella carta costituzionale. La parola “laico” ha
significati diversi in ambito cattolico, in cui indica chi ha ricevuto il battesimo ma non ha un ruolo
istituzionale nella gerarchia ecclesiastica, e in campo politico, in cui indica chi non ha religione. Per
questo motivo ci si è posti il problema di dare una definizione giuridica di laicità, perché se deve
entrare nell’ordinamento è necessario che se ne trovi un significato univoco.
Chi per la prima volta ha individuato il principio di laicità è la Corte costituzionale, con la
sentenza 203 del 1989. In questa sentenza, per la prima volta si individua il principio di laicità
come principio supremo dell’ordinamento e se ne dà una primordiale definizione di tipo giuridico
autentico, autentico perché l’interpretazione e la definizione derivano dal massimo organo del
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nostro paese. La definizione poi si arricchirà grazie a definizioni successive in altre sentenze, ma
trova la sua impostazione generale proprio in questa prima sentenza, dove si ricavano aspetti
importanti. In particolare, tale definizione mostra da quali articoli della Costituzione la Corte ricava
il principio supremo di laicità, a quali principi e diritti esso è ancorato, qual è il valore aggiunto che
questo principio supremo aggiunge a quei diritti che già sono garantiti dalle singole norme. Tale
sentenza afferma: “I valori richiamati concorrono, con altri (artt. 7, 8 e 20 della Costituzione), a
strutturare il principio supremo della laicità dello Stato, che è uno dei profili della forma di Stato
delineata nella Carta costituzionale della Repubblica. Il principio di laicità, quale emerge dagli
artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle
religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di
pluralismo confessionale e culturale.”. Nell’individuare questo principio la corte usa tutti gli
articoli costituzionali studiati, articoli che vengono a costituire per la Corte il fondamento di un
principio supremo dell’ordinamento, un tassello fondamentale della forma di stato che la
Costituzione delinea. Si delinea così un modello italiano di libertà religiosa, che indica come la
repubblica italiana tratta il valore religioso. Alla luce di questo principio si capisce come gli altri
articoli devono essere applicati. Questo principio si sostanzia in una definizione molto articolata
come:
 Non indifferenza dello Stato.
 Garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione.
 In regime di pluralismo confessionale e culturale.

La Corte ha a che fare con delle norme concordatarie, che godono di una forza di resistenza attiva
speciale, il che implica che, quando la Corte si trova davanti ad una norma contenuta nel
Concordato e poi resa esecutiva, quella norma può essere oggetto di giudizio di costituzionalità solo
alla luce dei principi supremi. La norma concordataria nel caso che ha fatto scaturire la sentenza
203/1989 è l’articolo 9 della legge 121/1985 di ratifica dell’Accordo di Villa Madama del 1984,
relativa all’insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica. Questo perché per
alcuni TAR questo articolo 9, che sostituisce il regime di obbligatorietà con un regime facoltativo
basato sulla scelta degli studenti o dei genitori, porrebbe in una posizione discriminatoria coloro che
non si avvalgono dell’insegnamento della religione cattolica, perché sarebbero comunque obbligati
a rimanere in classe nell’ora di religione, il che comporta forzatamente un obbligo di scelta e non
permette di sottrarsi a questa ora di lezione.
La Corte, però, ritiene l’articolo 9 perfettamente coerente con il principio supremo di laicità
dello Stato. La laicità italiana non nasce dunque in un contesto di contrapposizione con la Chiesa
cattolica o di riduzione del ruolo pubblico della stessa, ma nasce nel momento in cui lo Stato
riconosce la legittimità dell’ora di religione cattolica nella scuola pubblica. In molti altri Stati, al
contrario, la laicità nasce piuttosto per giustificare una misura che toglie qualcosa alle chiese per
riaffermare la sovranità dello Stato, mentre nel contesto italiano la laicità non è associata ad un
togliere alla Chiesa, ma ad un riconoscimento di compatibilità di un’ora di religione cattolica nella
scuola pubblica.

Questo termine “laicità” è un termine nuovo, precedentemente usato solo in ambito politico, in
particolare dal Partito Radicale, che è il partito della laicità, unico a non aver votato l’articolo 7, e in
ambito ecclesiastico. Nella Chiesa, in particolare, originariamente c’è una lotta contro la laicità, poi,
dopo la Seconda guerra mondiale, il papa Pio XII usa per la prima volta il termine “sana laicità”,
poi ripreso anche da Benedetto XVI. È stato aggiunto questo aggettivo “sana” per non confondersi
con la laicità dei radicali, che vuole trasformare lo spazio pubblico in uno spazio in cui la morale
religiosa non ha una forza normativa. La laicità è sana per i cattolici quando c’è autonomia della
sfera temporale, ma anche nell’ordine temporale le autorità politiche e gli individui non violano
quella legge naturale che Dio avrebbe impresso nella creazione e che sarebbe obbligatoria per tutti a
prescindere dalla fede. Determinati comportamenti sono ritenuti illeciti non in virtù di un precetto
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divino, ma perché contro natura. La Chiesa cattolica ritiene di essere l’autentica interprete della
natura, l’interprete di leggi che devono essere seguite da tutti indipendentemente dalla fede. Quindi
la laicità sana non esclude che la Chiesa ritenga illegittime le leggi che violano la legge naturale.

Prima dell’Italia, solo due paesi facevano riferimento alla laicità: Francia e Belgio. La patria della
laicità del diritto è la Francia. In Francia si dibatte di laicità fin dal 1800, infatti risalgono agli anni
’80 dell’Ottocento le leggi laiche, leggi che hanno espulso la religione cattolica dalla scuola
pubblica. È interessante notare come la laicità come parola giuridica nasca in con le leggi che
espellono la religione cattolica dalla scuola pubblica e, un secolo dopo, nasce anche in Italia, ma per
giustificare la religione cattolica nella scuola pubblica. Per la Francia del XIX secolo la laicità
implica una separazione dello Stato della Chiesa, funzionale all’affermazione della superiorità
dello Stato. La laicità è infatti vista come un attributo dello Stato, che rende lo Stato l’ente giuridico
superiore a tutti, che non ha bisogno di enti che lo sostengono.

In Francia si trova proprio molto chiaramente un modello di sviluppo della laicità di questo tipo: a
mano a mano che la società vede calare il ruolo della religione perché la gente abbandona la
religione, quindi a mano a mano che la società si secolarizza, la religione perde anche peso
giuridico e quindi cresce la laicità intesa come allontanamento dell’ordine giuridico dalla
conformità alla religione. Una società in cui la religione perde di peso è anche una società in cui le
norme religiose hanno sempre meno peso. La comunità non si costruisce più sulla condivisione
dell’elemento religioso, ci sono altri modi per regolare la società: lo Stato regola la società senza
bisogno della religione. L’ordinamento giuridico, quindi, diventa sempre più laico.
L’Italia ha seguito una traiettoria parzialmente diversa: il voto sull’articolo 7 fa sì che i laici, intesi
in senso separatista, siano una grande minoranza in Italia. La corte costituzionale nel 1989, anno in
cui finisce la guerra fredda, il confronto tra est e ovest, finisce un’epoca, in questa nuova situazione
salva il Concordato proprio grazie al principio di laicità, che per tutto il ‘900 era servito a separare
la Chiesa dallo Stato e non a valorizzare la sua presenza nello Stato. Questo fa capire la differenza
tra il diritto ottocentesco e il diritto post Seconda guerra mondiale: il secondo è un
costituzionalismo non fondato sul primato dello Stato, ma è che apre al pluralismo lo spazio
pubblico, riconoscendo la persona e le formazioni sociali. Quindi la Corte reinterpreta la laicità, dà
un senso nuovo e diverso a questo principio, tanto diverso che viene spesso chiamato principio di
laicità all’italiana.

Questo principio è la sintesi dei principi che fondano il diritto ecclesiastico: esso deriva da tutti
gli articoli che compongono il sistema del diritto ecclesiastico nella Costituzione. Da ciascuno di
questi articoli, la Corte individua un elemento che, sommandosi agli elementi degli altri articoli,
crea un insieme omogeneo che costituisce il principio supremo di laicità. In particolare:
 Articolo 2: principio personalista. Il cuore di questo principio è la garanzia per la tutela
dei diritti inviolabili della persona umana anche nelle formazioni sociali. È l’articolo
che dà una nuova legittimazione alla sovranità dello Stato, che spiega perché lo Stato è
legittimato a dire l’ultima parola e ad avere il monopolio della forza legittima: la sovranità
dello Stato ha una funzione che solo da esso può essere assolta, cioè tutelare per tutti i diritti
inviolabili in tutte le formazioni sociali, indipendentemente dalla scelta che può fare l’essere
umano. Lo Stato deve intervenire a tutelare i diritti individuali anche nelle formazioni
religiose, che sono pur sempre formazioni sociali. Quindi la laicità è personalista, attenta
ai diritti inviolabili della persona.
 Articolo 3 comma 1: uguaglianza formale. L’uguaglianza formale è fondamentale: tutte le
persone e tutti i gruppi devono essere considerati sullo stesso punto di partenza
indipendentemente dai numeri, dalle loro scelte religiose, dalla forza veritativa
confessionale, da altri dati sociologici e dalle loro scelte di coscienza. C’è una parità dignità
di ciascun essere umano.
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 Articolo 3 comma 2: uguaglianza sostanziale. L’uguaglianza sostanziale implica che lo

Stato deve intervenire per rendere effettiva l’uguaglianza e, quindi, con ragionevolezza
può anche differenziare il trattamento per rimuovere gli ostacoli allo sviluppo della
persona umana. Ciò dà vita a quella che viene chiamata laicità positiva: lo Stato non è
indifferente, ma è garante, non si astiene, ma positivamente interviene per garantire
l’uguaglianza nella fruizione di tutti diritti. C’è un dovere di intervento dello Stato per
garantire questa laicità, che implica che lo stato agisca per renderla effettiva.
 Articoli 19 e 20: libertà religiosa. Gli interventi dello Stato devono garantire una tutela
anche legislativa delle facoltà discendenti dal diritto di libertà religiosa e non devono
discriminare nell’esercizio della libertà religiosa in forma individuale e associata.
Gli articoli precedenti sono alla base del diritto di libertà religiosa individuale e collettivo. La libertà
religiosa quindi deve essere resa attiva dallo Stato secondo le direttive del personalismo e
dell’uguaglianza. Ma la libertà religiosa è anche un diritto che ricade nella sfera dello Stato in
quanto diritto costituzionale, è un diritto che è nella responsabilità dello Stato e che deve essere reso
effettivo dallo stesso. Quindi lo Stato non può essere indifferente al diritto di libertà religiosa, ma
deve fare quanto è in suo potere per renderlo effettivo. Non è un diritto lasciato alle Chiese o gestito
dalla trattativa bilaterale e basta: lo Stato ha la responsabilità di trovare una cornice che renda
effettivo questo diritto per tutti. L’intervento dello Stato è corretto se il suo intervento è coerente
con la direttrice personalista e con la direttrice dell’uguaglianza.
Gli articoli 7 e 8 sono quegli articoli che sembrerebbero meno adatti per parlare di laicità per i
francesi, perché fanno riferimento al Concordato e alle intese. Ma anche gli accordi tra Stato e
gruppi religiosi per la laicità italiana fanno parte della laicità, in quanto sono dei mezzi per
l’ulteriore e più effettivo adempimento del dovere di fare vivere la libertà religiosa. In particolare:
 Articolo 7 comma 1 e 8 comma 2: distinzione degli ordini e autonomia confessionale.
Quella italiana non è una laicità separatista, che vieta i concordati, anzi nasce sui concordati.
La laicità italiana sottolinea, più che la separazione, la distinzione degli ordini: lo Stato
italiano è laico perché con il Concordato riconosce che esistono due parti distinte e il
Concordato diventa l’espressione della distinzione dei due ordinamenti. Il Concordato
non è antitetico, anzi garantisce la separazione degli ordini e fa in modo che le due parti
non si strumentalizzino a vicenda. Il concordato può mettere i due ordini in relazione, ma
si tratta di ordini distinti. Da qui nasce il principio dell’autonomia confessionale, ovvero
del fatto che gli statuti possano avere efficacia se ci sono degli strumenti di collegamento e
se non contrastano con l’ordinamento italiano.
 Articolo 7 comma 2 e 8 comma 3: principio di bilateralità. C’è bisogno di un’intesa per
realizzare pienamente il diritto di libertà religiosa, una legge generale non sarebbe
sufficiente. È necessario ricorrere all’accordo tra lo Stato e le confessioni religiose ogni qual
volta ne ricorrano i presupposti.
 Articolo 8 comma 1: canone dell’uguale libertà.
Ma questo è un diritto deontico, del dover essere: siamo ben lontani dall’aver avverato questo
progetto. Questo sistema della laicità non è tanto rivolto a favorire la religione cattolica, tant’è vero
che la Costituzione non contiene un favor religionis catholicae o un favor religionis in generale, ma
la nostra Costituzione ha un favor verso il pluralismo e il principio personalistico, verso
l’effettiva realizzazione dei diritti. Per questo la Costituzione vede anche negli strumenti più
desueti, come il Concordato, uno strumento che può diventare strumento di pluralismo. Tutto questo
è ribadito dall’obiettivo costituzionale dell’articolo 8 comma 1: l’uguaglianza di tutte le religioni.
L’utilità di questo principio di laicità è di evitare che questi articoli possano essere letti
individualmente: essi devono essere letti all’interno di questa cornice di laicità. Il principio
supremo di laicità ci dà l’insieme del diritto ecclesiastico e ci dà le coordinate per muoverci.
Si dice che il principio di laicità è come l’olio del motore: i pistoni del motore sono gli articoli, la
laicità è l’olio che li fa muovere in maniera convergente. La laicità è un grimaldello (ferro ritorto ad
un’estremità per forzare una serratura), è uno strumento che serve a smuovere situazioni di blocco
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che si sono cristallizzate. Grazie al principio di laicità si può forzare una norma cristallizzata, per
reinterpretarla o per abrogarla. Ha una funzione fondamentale per l’ordinamento, sia di tipo
prospettico ma anche per le norme che già sono intervenute nell’ordinamento.

Il principio di laicità è un principio supremo, il che implica che:

 È un principio irriformabile. La Corte costituzionale, con sentenza 1146/1988, ha
affermato che “I principi supremi appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si
fonda la Costituzione italiana.”.
 È un parametro di costituzionalità per le leggi di rango costituzionale, ivi comprese
anche le leggi di esecuzione dell’Accordo con la Santa Sede.
 È un parametro di costituzionalità a maggior ragione per tutta l’altra normativa, per
tutta la normazione in materia di libertà religiosa, incluse anche le norme bilaterali.
 È una direttrice per l’azione amministrativa e per l’azione politica in tema di libertà
religiosa. Il ministro dell’interno deve interpretare la legge sui culti ammessi alla luce di
questo criterio, così come il Parlamento e le Regioni nell’ambito della loro competenza,
nell’edilizia di culto ad esempio. Questo principio supremo fa sì che tutto l’ordinamento
persegua la salvaguardia della libertà di religione in regime di pluralismo confessionale e
culturale.

In questo si vede un’evoluzione enorme del termine laicità, che passa dall’essere soltanto un
concetto politico-sociologico all’essere un principio giuridico costituzionale, sottoposto
all’interpretazione autentica della Corte costituzionale.
Questa laicità è fondata su due principi essenziali:
 Distinzione degli ordini.
 Non indifferenza in un regime di pluralismo.
La laicità del diritto contemporaneo non è più la laicità ottocentesca, che vuole tenere la Chiesa
fuori dalla sfera pubblica, ma è una laicità che riconosce il diritto delle religioni a stare nella sfera
pubblica, è una laicità vista come cooperazione e rapporto tra gli ordini. Ma, nello stesso tempo,
questo pluralismo dev’essere gestito in maniera tale che una parte più forte non prevarichi sulle
altre.
È una laicità che non si basa solo sull’uguaglianza e sulle libertà liberali: è una laicità che si basa
certamente anche su gli aspetti liberali, ma soprattutto sull’uguaglianza sostanziale. Questo è un
passaggio essenziale, perché occorre un intervento promozionale dello Stato, sociale ed
interventista, affinché si raggiunga l’uguaglianza sostanziale.
La laicità è definita in un regime di pluralismo, il che vuol dire che lo stato riconosce di non essere
più il solo attore, non è più uno stato-inglobante, ma riconosce una pluralità anche giuridica. Il
concordato e le intese sono esempio del pluralismo giuridico: la laicità riconosce, grazie agli articoli
7 e 8, che esistono anche le confessioni religiose come produttrici di norme giuridiche. Esiste un
pluralismo, ma allo Stato è attribuito un primato in nome della funzione di tutela dei diritti della
persona e dell’uguaglianza.
La Corte costituzionale parla di un pluralismo confessionale e culturale. Questa non è un’endiadi, i
due termini non riguardano la stessa cosa. Il primo vuole dire che vengono ammessi nello spazio
pubblico con piena dignità tutti gli attori religiosi, ma, grazie al secondo termine, si capisce che
questi non sono in posizione di superiorità rispetto agli esponenti del pluralismo culturale, perché
convivono, in piena dignità, espressioni religiosamente orientate e non. La coscienza viene trattata
sempre allo stesso modo, sia che si formi religiosamente che non, perché è tutelato anche il non
avere una religione. In un regime di laicità è illegittimo tanto il confessionismo, quindi il monopolio
di una sola confessione, quanto il monopolio di tipo culturale, come l’ateismo dello Stato: lo Stato è
impegnato al rispetto di entrambe le visioni, perché esse hanno la stessa dignità. Il pluralismo
confessionale e culturale ci vuole dire che la coscienza comunque si manifesti ha una pari dignità.
Questo è affermato anche all’articolo 17 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea
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(TFUE), dove si afferma che l’Unione dialoga allo stesso modo sia con le organizzazioni religiose
sia con le organizzazioni filosofiche e non confessionali, riconoscendo lo specifico contributo di
entrambe.

Dopo il 1989, ci si è rivolti al principio di laicità in sede applicativa, il che ha portato ad alcune
conseguenze:
 Laicità come pari protezione del diritto di coscienza degli individui atei e di quelli religiosi,
con una tendenziale parificazione del profilo individuale e associativo non confessionale.
 Progressiva parificazione della tutela penale in caso di offesa del sentimento religioso.
Con il codice Rocco c’era una tutela maggiore per il cattolico, poi con la Costituzione si è
passati ad un cambiamento del bene giuridico, individuato nel sentimento religioso
individuale. Pertanto, si è arrivati alla sentenza 329/1997 della Corte costituzionale, che
afferma: “La protezione del sentimento religioso è venuta ad assumere il significato di un
corollario del diritto costituzionale di libertà di religione, corollario che, naturalmente, deve
abbracciare allo stesso modo l'esperienza religiosa di tutti coloro che la vivono, nella sua
dimensione individuale e comunitaria, indipendentemente dai diversi contenuti di fede delle
diverse confessioni.”. La parificazione non ha nulla a che fare con il criterio quantitativo: se
una religione è numericamente meno seguita di altre, non significa che l’offesa arrecatale sia
meno grave.
 Illegittimità costituzionale di una serie di norme penali può favorevoli alla religione
cattolica, come l’articolo 402 del codice penale sul vilipendio alla religione dello Stato.
Questo perché individuare nella religione di Stato il bene giuridico da proteggere è contrario
alla laicità come pluralismo.
 Parificazione delle sanzioni per le offese recate ai non cattolici e ai cattolici. A partire dal
1989, tutte le sentenze della Corte intervenute in materia penale affermano come serva una
pari protezione penale delle coscienze. Si sono così smantellati gli aspetti confessionistici e i
trattamenti di favore che il diritto penale dava alla religione cattolica con il codice del 1930. Il
principio di laicità ha comportato la parificazione della tutela penale del sentimento religioso
in nome della parità e della pari dignità delle coscienze individuali.

Altre conseguenze dell’applicazione del principio di laicità derivano dalla laicità intesa come
distinzione degli ordini. Esse sono visibili da alcune sentenze:
 Sentenza 334/1996 della Corte costituzionale. Nel 1989 la laicità viene sintetizzata come
laicità-pluralismo. Questa sentenza arricchisce di significato questo principio supremo perché
è quella che per prima in maniera esplicita accosta la laicità al principio di distinzione degli
ordini. La laicità implica non solo il pluralismo, ma anche la distinzione degli ordini.
Qualunque tipo di giuramento è ostativo rispetto alla laicità perché lo Stato, con il
giuramento, strumentalizza la religione usando un mezzo religioso, un’azione che implica
un’attivazione del rapporto tra l’individuo e un ente esterno trascendente, a fini probatori, che
rientrano nell’ordine dello Stato. Tale sentenza afferma: “Il giuramento "decisorio", così
come disciplinato dall'art. 238 cod. proc. civ., viola sia la libertà di coscienza in materia di
religione (laddove esso, pur non essendo propriamente imposto dalla legge, è comunque
oggetto di una prescrizione legale alla quale la parte si trova sottoposta con conseguenze
negative), sia la distinzione, imposta dal fondamentale principio costituzionale di laicità o
non confessionalità dello Stato, tra l'"ordine" delle questioni civili e l'"ordine" delle questioni
religiose (laddove dalle norme impugnate deriva un'inammissibile commistione tra i due
ordini, rappresentata dal fatto che un'obbligazione di natura religiosa e il vincolo che ne
deriva nel relativo ambito sono imposti per un fine probatorio proprio dell'ordinamento
processuale dello Stato.”.
 Sentenza 16379/2014 delle sezioni unite della Cassazione. Tale sentenza afferma: “La
convivenza dei coniugi, protrattasi per almeno tre anni dalla celebrazione del matrimonio, in
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quanto costitutiva di una situazione giuridica disciplinata da norme di “ordine pubblico

interno italiano”, anche in applicazione dell'art. 7, comma 1 della Costituzione e del
principio supremo di laicità dello Stato, osta alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica
Italiana delle sentenze di nullità del matrimonio concordatario.”. È lo Stato che deve valutare
quel rapporto e tutelandolo salvaguardia l’ordine proprio dello Stato. Altrimenti si violerebbe
la distinzione degli ordini.
 Sentenza 421/1993 della Corte costituzionale: “Coerentemente con il principio di laicità dello
Stato, in presenza di un matrimonio che ha avuto origine nell'ordinamento canonico e che
resta disciplinato da quel diritto il giudice civile non esprime la propria giurisdizione
sull'atto di matrimonio, caratterizzato da una disciplina conformata nella sua sostanza
all'elemento religioso, in ordine al quale opera la competenza del giudice ecclesiastico.”.

Infine, le ultime conseguenze applicative del principio di laicità derivano dalla laicità intesa come
pluralismo e non discriminazione. In particolare, la sentenza 195/1993 della Corte costituzionale
afferma: “L'intervento dei pubblici poteri volto a rendere in concreto possibili o comunque a
facilitare le attività di culto - quali estrinsecazioni della fondamentale e inviolabile libertà religiosa
enunciata dall'art. 19 Cost. - deve uniformarsi al principio supremo della laicità dello Stato, il
quale implica non già indifferenza dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato per la
salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale.”. Il
pluralismo riguarda la forma dello Stato, tocca valori di fondo non solo legati al micro-settore della
libertà religiosa ma che compongono l’Italia come repubblica democratica.

Sarebbe bello se questi principi costituzionali venissero davvero utilizzati in questo modo. Quando
un principio supremo ci segnala qualcosa della forma di Stato, vuol dire che è connesso con la storia
di cui certamente sente il peso, così come quando i liberali facevano misure di laicizzazione, ma con
tutti degli adattamenti e delle modalità di applicazione che tenevano conto del contesto italiano, una
nazione-stato che stava in piedi anche grazie al ruolo della religione. Quando si parla di distinzione
degli ordini e di pluralismo, un presupposto importante sarebbe la neutralità dello Stato in materia
religiosa. Ma può uno Stato essere davvero neutrale? O questa neutralità tiene per forza conto di
rapporti di forza? È difficile tradurre in pratica il principio di laicità, con i grandi partiti politici che
non se la sono mai filata. Inoltre, la laicità italiana ha di fronte ad un ordinamento che non ha ancora
messo mano ad una legislazione generale per dare a tutte le religioni dei presupposti di partenza che
siano uguali: questa laicità positiva che dovrebbe attivarsi non si è ancora attivata. La Corte
costituzionale dichiara in maniera pesantissima una incostituzionalità dicendo che ci sono
discriminazioni tra chi ha un’intesa e chi non ce l’ha, ma la legge non fa la stessa cosa e non si
adegua.

La laicità francese nasce da una volontà di separare ed escludere la religione e le sue istituzioni
dalla sfera pubblica, mentre la laicità italiana nasce dal riconoscimento del fatto che esiste un altro
ordinamento giuridico. La laicità italiana nasce nel pluralismo, non quello fascista dove c’erano
solo le istituzioni, ma quello democratico, dove le istituzioni sono in favore delle persone. Per
queste ragioni di differenza la laicità francese insiste di più sulla neutralità dello spazio pubblico e
sulla privatizzazione delle scelte religiose. La laicità italiana è invece più legata al pluralismo, tiene
presente che le religioni ci sono nel pubblico, è amica delle religioni, il che comporta
inevitabilmente vizi e virtù. Tra i vizi, sicuramente il fatto che una laicità di questo tipo rischia di
favorire tendenzialmente la religione storica, di consolidare i gruppi più forti. La laicità italiana è la
laicità di una nazione-stato, in cui la religione non può mai essere espulsa dalla sfera pubblica
perché funziona da collante per la società, la religione è vissuta come un patrimonio nazionale.
Completamente diversa è la laicità di uno Stato-Nazione come la Francia, in cui è evidente la
supremazia statuale e in cui la preoccupazione riguarda il legame esclusivo tra cittadino e Stato,

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motivo per cui i riconoscimenti pubblici delle religioni sono interpretati come potenziali fratture di
coesione sociale.

Un’evidenziazione della laicità italiana si vede nel caso del crocifisso: solo in Italia potremmo
avere il crocefisso nelle aule come uso della laicità, cosa incomprensibile per i francesi. La Corte
costituzionale non si è mai pronunciata sul crocefisso e, infatti, il crocefisso è un caso rilevatore di
cosa succede quando la laicità non è applicata dalla corte. Qui infatti la laicità sembra essere stata
utilizzata in maniera un po’ diversa da quella che è emersa dalla interpretazione autentica.
Il crocefisso costituisce parte dell’arredo delle aule scolastiche da moltissimo tempo, addirittura
c’era anche nell’Italia liberale. L’Italia liberale, infatti, prevede l’affissione del crocifisso sia quando
la religione cattolica, in quanto sola religione di Stato ex articolo 1 dello Statuto Albertino,
costituisce insegnamento obbligatorio, sia quando quest’ultimo, con la legge Coppino del 1877, è
formalmente scomparso dai programmi della scuola primaria.
Quando arriva il fascismo, il crocifisso ritrova ancora di più la sua legittimazione perché il fascismo
vuole rinverdire il principio della religione dello Stato. Pertanto, si ribadisce l’obbligo di
esposizione del crocifisso con diversi decreti e circolari. Questi provvedimenti accompagnano la
riforma Gentile, secondo la quale l’insegnamento della dottrina cattolica è coronamento
dell’istruzione elementare. Inoltre, essi precedono la stipula dei Patti Lateranensi, in cui al rinnovato
fervore intorno al cattolicesimo quale religione dello Stato consegue l'estensione a tutto il sistema
scolastico dell’insegnamento obbligatorio della religione cattolica. Con i Patti Lateranensi
l'identificazione tra crocifisso, religione cattolica e scuola di Stato diventa massima e cade in totale
oblio la cosiddetta eccezione valdese. L’eccezione valdese è introdotta con una circolare di Gentile
del 1923, che consente, soprattutto in Piemonte dove ci sono molti valdesi, di sostituire il crocifisso
con un quadro artistico-culturale, il che segna un passaggio dal confessionale al culturale. Ma
quando si arriva ai Patti Lateranensi, Gentile si è già dimesso perché non condivide il regime
concordatario e il crocifisso diventa sovrano nelle classi.
Quando arriva la Costituzione, questa non sembra introdurre novità significative, perché quei regi
decreti rimangono lì e c’è ancora oggi una normativa che afferma che il crocifisso è un arredo della
classe. Anche il formale superamento del principio del cattolicesimo quale religione di Stato non
muta quell’indirizzo, confermato di recente, nel 2002, anche da una nota del Ministero
dell’Università e della Ricerca. Sempre di più intervengono delle leggi regionali.
Dal punto di vista giuridico, però, succedono alcune cose. Anzitutto, il Concordato del 1984 anche
formalmente abolisce il riferimento alla religione di Stato: c’era già un’abrogazione implicita, ma
nel 1984 c’è l’accordo anche della Santa Sede. Nel 1989, poi, la Corte riconosce il principio di
laicità come principio supremo, caratterizzato, tra l’altro, dalla garanzia dello Stato per la
salvaguardia della libertà di religione in regime di pluralismo confessionale e culturale, dalla
equidistanza e imparzialità della legislazione rispetto a tutte le confessioni religiose, dalla
distinzione tra ordini distinti, vale a dire tra l'ordine civile e quello religioso, dall’esclusione che
qualunque atto di significato religioso possa essere oggetto di una prescrizione obbligante da parte
dello Stato e dal divieto di ricorrere a obbligazioni di ordine religioso per rafforzare l'efficacia dei
precetti dello Stato. E quindi perché c’è ancora il crocifisso? Ci si è chiesto se queste norme sul
crocifisso fossero da ritenersi abrogate tacitamente. Ma per avere un’abrogazione tacita occorre che
esistano due norme che siano incompatibili da applicare allo stesso momento. Ma non solo non
esiste una norma che abbia espressamente abrogato quei decreti, ma non è neppure semplicissimo
ritrovare norme posteriori che si pongano, rispetto alle disposizioni che obbligano l’esposizione del
crocifisso, su un piano di incompatibilità logica tale da non poter essere applicate simultaneamente
a queste ultime. Certo, il richiamo al primo comma dell’art. 7 della Costituzione ed il richiamo al
pluralismo religioso e culturale da parte di molte norme dello stesso testo unico dell’istruzione del
1994 obbligano ad una reale equidistanza rispetto a tutte le credenze di fede, introducendo, così,
un’incompatibilità rispetto all’obbligo di esposizione di un simbolo religioso nei locali pubblici.
L’abrogazione tacita, quindi, non può essere data per scontata, ma neppure esclusa.
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L’unica via, allora, è quella di arrivare ad un’abrogazione per via giurisdizionale. Per molti regi
decreti la Corte costituzionale ha accettato di intervenire, senza soffermarsi sul fatto che il regio
decreto sia di carattere sub-legislativo, perché di fatto esprime caratteri di rango legislativo. Ma
quando si è arrivati al crocifisso, la Corte ha detto che non se ne sarebbe occupata e ha rimesso la
questione ai giudici amministrativi, stante la natura regolamentare e non legislativa dei regi decreti.
I giudici amministrativi possono allora decidere la disapplicazione delle norme regolamentali in
materia di crocifisso. Fino ad ora, la giurisprudenza amministrativa ha respinto la tesi
dell’abrogazione tacita, ma anche quella della illegittimità costituzionale. Per i giudici
amministrativi il crocifisso è ancora perfettamente lecito.
La Cassazione penale è stata chiamata in causa nel 2000 per il caso di un presidente di seggio che si
è rifiutato di svolgere la sua funzione perché nella scuola era presente un crocifisso. All’epoca il
presidente di seggio non poteva rifiutarsi di prestare le sue funzioni, perché non esisteva
un’obiezione di coscienza e quindi quel signore è stato sanzionato per interruzione. Il caso del
signor Montagna in questione arriva alla cassazione penale, che gli riconosce un’esimente perché
lui si è sentito violato, in quella che è la sua coscienza, dal simbolo religioso. In questo caso, però, è
il signor Montagna che ha dovuto rinunciare a fare il presidente di seggio, mentre il crocifisso è
rimasto al suo posto.
Il Consiglio di Stato, massimo organo della giustizia amministrativa, si è espresso in materia in
diverse occasioni:
 Parere 63/1988: “Il principio di laicità non risulta compromesso dall'esposizione del
crocifisso nelle aule scolastiche.”.
 Parere del 2006: Il crocifisso costituirebbe “anzitutto un simbolo storico — culturale; esso
rappresenta un segno di identificazione nazionale e costituisce, insieme ad altre forme di
vita collettiva e di pensiero, uno dei percorsi di formazione del nostro Paese e in genere di
gran parte dell'Europa.”. Il Consiglio di Stato afferma che il crocifisso è un segno di
identificazione nazionale, poiché la nazione-stato Italia è di tradizione cattolica. Ma
utilizzare i verbi al presente per affermare che il crocifisso è segno di identificazione anche
adesso è molto forte.
 Ulteriore parere: “Nell'attuale realtà sociale, il crocifisso (dovrebbe) essere considerato non
solo come simbolo di un'evoluzione storica e culturale, e quindi dell'identità del nostro
popolo, ma come simbolo altresì di un sistema di valori di libertà, eguaglianza, dignità
umana e tolleranza religiosa e quindi anche di laicità dello Stato, che trovano espresso
riconoscimento nella nostra Carta costituzionale.”.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, dunque, il crocifisso non sarebbe più un semplice arredo
ma, perdendo il suo valore di simbolo proprio di una specifica confessione religiosa, diventerebbe
addirittura simbolo di un «sistema di valori» costituzionali. Il crocifisso, quindi, dovrebbe essere
considerato come un simbolo di valori che trovano riconoscimento nella carta costituzionale, il che
rende il crocifisso segno anche della laicità, pur essendo un segno religioso. Ma questa non è una
violazione degli ordini? Non si sta usando un simbolo religioso per dare forza ad un principio dello
stato? Ad ogni modo, insomma, per il Consiglio di Stato in Italia le ragazze musulmane che
scelgono di indossare il velo possono autodeterminarsi in questo senso quasi grazie al crocifisso,
non tanto grazie alla forza della laicità dello Stato. È un paradosso della laicità italiana: il crocifisso
è ciò che assicura la tolleranza verso tutti perché il Consiglio di Stato identifica come tollerante il
simbolo di una specifica religione ripescando la storia italiana. Va detto, però, che c’è un uso della
simbologia religiosa che con la distinzione degli ordini può avere qualche problema.

Questa posizione italiana è andata in Europa, non per iniziativa dei musulmani o di esponenti delle
altre religioni, ma per azione di una mamma finlandese, che non voleva che nella scuola del figlio
fosse esposto il crocifisso perché riteneva che ciò non garantisse un pari trattamento. Nel 2009,
all’unanimità, tutti i giudici della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo affermano che il crocifisso è
contrario alla libertà religiosa e al diritto e dovere dei genitori di educare religiosamente i figli
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perché pone tutti gli studenti davanti ad un simbolo religioso, impossibile da non notare, che non si
può negare abbia anche un significato religioso. E avere questo simbolo sopra la cattedra, da cui
discende l’autorità, dà un certo imprinting che potrebbe non essere rispettoso di coloro che non
riconoscono quel simbolo come proprio. La Corte Europea «non è in grado di comprendere come
l'esposizione, nelle classi delle scuole statali, di un simbolo che può essere ragionevolmente
associato con il cattolicesimo, possa servire al pluralismo educativo che è essenziale per la
conservazione di una società democratica così come è stata concepita dalla Convenzione europea
dei diritti umani, un pluralismo che è riconosciuto dalla Corte costituzionale italiana.». Inoltre,
«l'esposizione obbligatoria di un simbolo di una data confessione in luoghi che sono utilizzati dalle
autorità pubbliche, e specialmente in classe, limita il diritto dei genitori di educare i loro figli in
conformità con le proprie convinzioni e il diritto dei bambini di credere o non credere.».
Questa sentenza provoca molto scalpore, anche il presidente Ciampi si esprime e la maggior parte
del parlamento si dichiara contrario, fanno eccezione solo i radicali e la UAAR. L’Italia decide di
fare ricorso. Allora si va alla Grande Camera, composta da 12 giudici, che, nel 2011, ribalta la
situazione. Non si può che tenere a mente che questo cambio di rotta può essere dovuto al limite di
un diritto internazionale nel momento in cui una nazione fa appello alla sua tradizione storico-
culturale e al modo di sentire che ha. Ad ogni modo, nella Grande Camera c’è un atteggiamento
astensionistico in cui si dice che non ci sono prove che il crocifisso sia così pregiudizievole. In
particolare, nella sentenza si afferma che «nulla prova l’eventuale influenza che l'esposizione di un
simbolo religioso sui muri delle aule scolastiche potrebbe avere sugli alunni; non è quindi
ragionevolmente possibile affermare che essa ha o no un effetto su persone giovani le cui
convinzioni sono in fase di formazione.». La Grande Camera, inoltre, fa un dipinto della scuola
italiana un po’ vero e un po’ no: dice che nella scuola italiana si insegnano tutte le religioni. È vero
che la scuola italiana non impone alcun indottrinamento religioso attivo, ma non è che la scuola si
attivi nel formare ad una cultura del pluralismo religioso, questa è un’invenzione della Corte
Europea, che ha potuto così giustificare il crocifisso perché la scuola italiana circonda tale simbolo
con tanti altri simboli diversi. Ma la Corte Europea non ha tenuto conto di una differenza
essenziale: tutti gli altri simboli sono esposti dagli studenti, che non sono tenuti ad un obbligo di
laicità, mentre lo Stato è tenuto alla laicità che deve favorire le appartenenze di tutti. La Corte di
Strasburgo fa ricorso al margine di apprezzamento: dice di non poter forzare la mano dell’Italia in
materia perché la questione tocca qualcosa di troppo importante per lo Stato e la Corte non può
correre il rischio che le sue sentenze non siano eseguite.

In Italia c’è una tensione tra la laicità del diritto e la laicità così come è interpretata dai politici: la
laicità italiana è una laicità giudiziaria e non legislativa.
In Francia, all’articolo uno della Costituzione, si dice che la repubblica è laica, quindi la costituente,
massima espressione politica, ha parlato di laicità, mentre in Italia il Parlamento non ha mai
consacrato la laicità. C’è stato, nel 2007, un progetto di legge in tema di libertà religiosa che
avrebbe dovuto sostituire la legge sui culti ammessi, ma è saltato dopo che il Segretario generale
della Conferenza episcopale italiana ha ritenuto improprio l’utilizzo della parola laicità all’interno
della proposta. Quindi, paradossalmente, questo progetto è stato ritirato proprio perché c’era la
parola laicità.
La laicità italiana, quindi, è più ex post che ex ante, arriva dopo che il danno è stato fatto. Infatti,
prima di arrivare ad una sentenza di illegittimità di una legge che non rispetta il principio di laicità,
la legge di effetti ne fa parecchi. È l’inerzia del legislatore che fa da freno, che evita che si arrivi ad
effetti ancora maggiori della laicità. Questa laicità viene vista con fastidio perché metterebbe in
dubbio la democrazia: l’88% degli italiani vuole il crocifisso, quindi toglierlo sarebbe una
violazione del principio di maggioranza. Ma noi non siamo una democrazia: siamo una
democrazia costituzionale, dove le leggi maggioritarie vengono dichiarate incostituzionali se lo
sono. Il pluralismo è una deroga più che ragionevole al principio di uguaglianza.

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Inoltre, la nostra laicità è concordataria, essa non è espressione di un principio di uguaglianza

cieco. L’articolo 7 e l’articolo 8 permettono delle deroghe all’articolo 3 comma 1 in ragione della
diversità delle situazioni di partenza. Si parla di uguaglianza ragionevole, di cui sono espressione il
concordato e le intese. Ma manca la legge generale di libertà religiosa, che fungerebbe da terzo in
comparazione per il giudizio di costituzionalità della Corte costituzionale e che consentirebbe una
piena applicazione di questo principio di uguaglianza.

Questa carenza della legislazione ordinaria speciale generale limita l’effettiva operatività
dell’articolo 19, che viene quindi posposto all’articolo 8 comma 3 della Costituzione. Si crea così
una costruzione piramidale delle varie confessioni religiose, alla cui base si trovano le
associazioni religiose non riconosciute di diritto comune, poi le associazioni con ministri di culto
approvati, poi gli enti di culto riconosciuti ex legge sui culti ammessi e, in cima, la Chiesa cattolica
e le confessioni con intesa approvata. Ogni passaggio da un gradino della piramide ad un altro è in
mano alla discrezionalità politica, ad una legislazione che non assicura quello che il principio di
laicità vuole garantire. Questo sistema può essere cambiato? Si può pensare ad una laicità-
pluralismo che davvero consenta a tutti di arrivare a quel rispetto della dignità umana,
dell’uguaglianza, del diritto di libertà religiosa?

Il ventunesimo secolo ha comportato delle grandi modificazioni della laicità italiana: rispetto agli
anni ’90, momento di grande ottimismo in cui sembrava che il mondo si fosse ritrovato sui valori
liberali e costituzionali, la globalizzazione di questo secolo cambia la concezione generale, perché il
multiculturalismo fa aumentare la paura e di fronte alla paura del multiculturalismo aumenta il mito
comunitario. Si veda, ad esempio, quel cretino di Salvini che usa un rosario per dire che noi italiani
siamo questo e voi siete diversi. Il 21esimo secolo cambia rispetto alla laicità ottimista del 1989 che
ha portato all’affermazione del modello italiano di laicità: l’aumento della paura del
multiculturalismo e, di conseguenza, del mito identitario porta ad un irrigidimento della laicità, che
comincia a essere vista come astensione dall’area pubblica dei simboli religiosi per permettere la
coesione sociale e il vivere insieme.

In Francia nel 2004 si verifica una prima rottura del principio di laicità perché si vieta alle ragazze
francesi velate di entrare a scuola: la laicità non è più un dovere dello Stato da manifestarsi come
neutralità nello spazio pubblico istituzionale, ma diventa un dovere anche per gli studenti di
astensione in tutto lo spazio pubblico. Anche gli studenti non devono portare simboli religiosi,
anche se il piccolo crocifisso viene tollerato. Nel 2010 si esce dalla scuola pubblica per dire che
ovunque le donne musulmane non possono girare con il niqab. Tra il 2013 e il 2017 ci sono le prime
sentenze che giustificano il licenziamento dai posti di lavoro delle donne musulmane con il velo,
buttandole fuori dal mondo del lavoro. Questa laicità spaventata è discesa a mano a mano fino ad
arrivare allo spazio privato, è una laicità che ha il terrore della manifestazione della diversità nello
spazio pubblico.

In Italia non siamo a questi livelli, ma questa paura identitaria non accelera la messa a mano della
legge del 1929, perché con una sua modifica o abrogazione si aprirebbe la strada anche ai
musulmani, che fanno paura. Assistiamo ad un paradosso: oggi la vita privata è estremamente
secolarizzata, ma lo spazio pubblico usa sempre di più i segni religiosi per mantenere insieme una
società disgregata, preferendo alcune religioni anziché altre perché si percepiscono come proprie e
fanno meno paura. Le religioni autoctone vengono strumentalizzate. Paradossalmente, aumenta
l’indifferenza religiosa nella società, ma aumenta anche l’idea che la libertà religiosa serva come
uno strumento di ordine pubblico, che serva in funzione della coesione sociale. D’altra parte,
diminuisce sempre di più l’idea di libertà religiosa come libertà della coscienza personale. Sembra
che si stia tornando all’età di Vestfalia, con la religione che serve come ordine pubblico perché si ha
paura che le società siano frammentate e indebolite. Ciò produce dei limiti rispetto all’autonomia
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confessionale e delle preferenze per la legislazione bilaterale contratta. Lo Stato si rapporta alle
confessioni che preferisce perché deve fare attenzione a tutte le religioni nuove. Piuttosto che il
favor libertatis, grazie al quale la libertà religiosa è vista in funzione della libertà di coscienza e del
pluralismo, nel ventunesimo secolo si professa il favor securitatis, con il quale la libertà religiosa è
concessa in funzione della coesione sociale.

La Corte costituzionale, quando nel 1989 proclama il principio di laicità, tenta di contrastare degli
atteggiamenti di carattere antireligioso e anticlericale, riconoscendo alla religione, alle istituzioni
religiose e alle confessioni religiose un ruolo pubblico. La Corte cerca di affermare una laicità
costituzionale diversa dalla sana laicità dei pontefici cattolici, una laicità che vorrebbe contrastare la
pigrizia politico-amministrativa, invocando il Parlamento e la pubblica amministrazione ad agire.
Ma c’è il peso della storia sulla laicità italiana, che la rende una laicità molto specifica. La laicità
che dovrebbe gestire la complessità, dovrebbe essere vista come la difficile arte del bilanciamento
nella gestione delle società pluraliste. Ma c’è una grande distinzione tra legal external culture e
legal internal culture: un principio costituzionale non si regge solo sugli strumenti giuridici, ma
anche sulla cultura e sul popolo, che è pur sempre sovrano. Finché il Parlamento italiano non farà
propria la laicità, la Corte costituzionale farà fatica ad applicarla. Serve che sia anzitutto la politica
ad usare il grimaldello per forzare le serrature incrostate dal tempo. Ma in questo contesto attento
più ai profili securitari che a quelli del pluralismo delle coscienze è difficile giungere a delle riforme
legislative in tema di libertà religiosa.

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