ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO 11/10/2023: Seconda fase in iudicio e

Legis Actiones

SECONDA FASE IN IUDICIO

Terminata la prima fase in iure, il pretore aveva a disposizione 30 giorni per

nominare il giudice, il quale era un privato cittadino scelto da un apposito
elenco al quale ci si segnava volontariamente; non era richiesta una
competenza particolare ma diligentemente studierà un po' di diritto seppur non
fosse obbligatorio.

Aulo Gellio fu un giudice (conosciuto nei libri di letteratura latina) molto

importante poiché disse i libri (opere di giuristi) che aveva studiato per
prepararsi a quell’ incarico.

Anche una persona di elementare buonsenso, senza condanne, poteva fare il

giudice seppur non fosse un professionista. Si trattava di un cittadino che
giudicava altri cittadini, scelto entro trenta giorni dal pretore che dava così
inizio alla fase IN IUDICIO, detta anche APUD IUDICEM (presso il giudice).

Nella fase originaria delle LEGIS ACTIONES, questa fase durava molto poco (un
giorno), il giudice doveva giudicare, emanare la sentenza, entro il calar del
sole. Mentre conosciamo abbastanza bene come si svolgeva la fase IN IURE,
della fase IN IUDICIO sappiamo molto poco:

-Questa fase doveva concludersi entro una giornata.

-Non si sa come si svolgeva e se il giudice avesse particolari forme per lo

svolgimento o fosse libero. Sappiamo che il giudice doveva seguire le
istruzioni dategli dal pretore.

Nota: nella fase successiva del processo romano il ruolo del pretore e la
subordinazione del giudice diverranno ancora più accentuate; era il pretore
colui che istituiva la carica.

Il giudice ascoltava i testimoni per farsi un’idea funzionale poi all’emissione

della sentenza avente per oggetto quale dei due SACRAMENTA sia IUSTUM
(conforme al diritto). Dato che non si conoscono le formalità̀, gli studiosi
moderni si sono sbizzarriti per immaginare con quale criterio venisse stabilito
ciò.

Molti studiosi novecenteschi immaginarono ci fossero delle pratiche di tipo

religioso in quanto si trattasse di s stabilire quale fosse il giuramento giusto; un
esempio era l’ORNITOMANZIA, la decifrazione del volo degli uccelli per stabilire
quale fosse la volontà̀ della divinità̀).
Altri studiosi invece pensarono ad altri tipi di indagine sulla volontà̀ divina; nel
mondo antico gli Etruschi, ad esempio, facevano ricorso all’analisi delle viscere
degli animali.

Queste però rimangono delle ipotesi poiché non ci sono fonti antiche che lo
confermano.
Il giudice probabilmente si domandava chi fosse il proprietario della RES
LITIGIOSA, è difficile pensare che fossero gli uccelli a deciderlo. Alla fine, viene
emanata la sentenza e inizia quel periodo di trenta giorni in cui chi ha perduto
la causa, se ha un’obbligazione, deve pagare.

Nel caso della LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM si discuteva della proprietà di
una cosa; nel caso della LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN PERSONAM, quella che
fa valere debiti e crediti, la sentenza stabilisce in maniera definitiva chi ha
ragione e chi ha torto e nell’arco dei trenta giorni bisogna saldare quanto
deciso dalla sentenza.

Le LEGIS ACTIONES possono essere di cognizione e di esecuzione:

- LEGIS ACTIONES DI COGNIZIONE sono tre ed accertano chi ha ragione e

chi ha torto; servono a capire, a sapere, a conoscere.
- LEGIS ACTIONES DI ESECUZIONE sono due e servono per far eseguire la
sentenza delle precedenti, di quelle di cognizione. Ad esempio, quella di
cognizione stabilisce che devo pagare 100 sesterzi a Caio, se non pago si
apre un’azione per costringermi a pagare.

Legis actio di cognizione

1- LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM / IN PERSONAM

2- LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM

La LEGIS ACTIO con la quale si chiedeva ad un pretore la nomina di un giudice

o di un arbitro era una LEGIS ACTIO di cognizione; forse originariamente
erano due (una per IUDICIS POSTULATIONEM ed una per ARBITRI
POSTULATIONEM ) ma è probabile che la legge delle dodici tavole le abbia
accorpate in un’unica legis actio. Mentre la LEGIS ACTIO SACRAMENTO è una
LEGIS ACTIO GENERALIS, utilizzabile per tutti i tipi di controversie; questa
invece è SPECIALIS poiché si può usare solo per alcuni tipi di controversie.
Cronologicamente è nata dopo alla LEGIS ACTIO SACRAMENTO in quanto,
questa LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM è completamente
laica (non ci sono elementi religiosi), un processo civile a tutti gli effetti.

La LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM prevedeva la richiesta

1- IUDEX, sponsio

2- ARBITER, giudizi divisiori:

> ACTIO FAMILIAE ERCISCUDAE

> ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO

>ACTIO FINIUM REGUNDORUM

 >ACTIO QUAE PLUVIAE ARCENDA

(1) Il giudice viene richiesto al pretore quando c’è una controversia di natura
civile che nasce dall’antichissimo contratto della SPONSIO (relativo al
fidanzamento etc.); le parti possono chiedere di nominare un giudice.

(2) Più complesso è quando si chiede la nomina di un arbiter, un tecnico avente

un sapere non giuridico; in quanto tecnico e serve a decidere alcune
controversie riguardanti certe materie specifiche. Questo esperto è scelto dal
pretore non in tra un albo di giudici ma viene scelto di volta in volta in base alle
capacità tecniche; in generale si richiede l’arbitro quando ci sono i giudizi
divisori, un litigio per cui la soluzione non la può̀ dare un giudice. Questo
perché se viene chiesto ad un giurista di stabilire la planimetria di una casa,
non sarà in grado, dunque, bisogna rivolgersi ad una persona competente, un
tecnico.

>ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE

Nella fase più antica del diritto romano alla morte del pater, i SUI HEREDES
potevano decidere di non dividere il patrimonio (i figli in potestate dividono in
parte uguale); i figli divenuti SUI IURIS non dividono l’eredità ma costituiscono
un consorzio lasciando intatto il complesso dell’eredità.Questo consorzio
antichissimo si chiamava CONSORTIUM ERCTO NO CITO, patrimonio non diviso;
originariamente riguardava solo i SUI HEREDES che continuavano ciascuno per
la propria strada in quanto sui iuris, ma decidevano di avere un patrimonio in
comune. Col tempo ciò venne esteso anche ad altri CO-EREDI (non solo sui
heredes) e ad estranei (due estranei possono creare un consorzio):
indipendentemente dall’eredità era possibile mettersi d’accordo con una
persona per mettere insieme il patrimonio.
Il consortium è un istituto che nonostante non fosse più presente al tempo di
Gaio, lui ne parla poiché ritiene che serva sempre partire dalla storia degli
istituti; dunque racconta (così come anche altri autori) della vicenda di questo
remotissimo istituto giuridico.

Esempio
Aulo Gellio racconta ai suoi lettori della scuola Pitagorica, una scuola filosofica
sorta nella Magna Grecia, che previse la creazione di una comunità̀ nella quale
c’erano vari livelli di iniziazione:
-Bisognava essere ammessi ed il nuovo adepto poteva solo ascoltare
-In seguito, poteva solo fare domande
-Sino a quando entrava nella confraternita
Gli adepti di questa confraternita pitagorica erano tenuti a portare nella
comunità̀ tutti i propri beni (così come spesso si faceva nelle confraternite
religiose) e Aulo Gellio afferma che la scuola pitagorica assomigliava al
CONSORTIUM ERCTO NON CITO, un patrimonio che apparteneva a ciascuno.

Si può decidere di costituire un CONSORTIUM (sia se SUS HERES sia se

estraneo ) ma si possono presentare delle controversie ed ove si volesse
sciogliere il CONSORTIUM ERCTO NON CITO, si torna alla LEGIS ACTIO FAMILIAE
ERCISCUNDAE.
In questo consortium entrava la familiae, solo le cose materiali ed al suo
interno ci possono essere molte cose diverse in quanto si uniscono beni
ereditati o beni messi insieme da due estranei (ad esempio una casa, bestie,
schiavi, attrezzi per lavorare la terra etc.).
Quindi al suo interno non vi è un singolo oggetto ma un patrimonio quindi per
dividere il consortium non serve un’azione, in quanto sia funzionale per una
patologia non per fisiologia. Ci si affidava all’arbiter che dopo aver fatto una
stima dei beni appartenenti al consortium, emetteva la propria decisione
stabilendo a chi dovesse andare ad esempio la casa, le bestie etc.

>ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO, divisione di un condominio.

Se vi erano dei beni in comunione e si decideva di dividerli, bisognava

rivolgersi ad un arbitro in caso di controversie, ossia qualora i soggetti non si
fossero già messi d’accordo autonomamente.

>ACTIO FINIUM REGUNDORUM, regolamento di confine.

Ipotesi: ci sono due campi confinanti (non si discute la pproprietà̀, si sa che i

due campi sono divisi) bisogna stabilire dove mettere il confine, si tratta di
piccole porzioni di terreno (metterlo un metro avanti o un metro indietro). Nel
mondo antico non erano diffuse le recinzioni, i muri ma il confine era
rappresentato da una pietra miliaria.

La rimozione del confine nel mondo antico era un CRIMEN punito con la pena
di morte in quanto i confini erano sacri agli dei. Successivamente non vi fu più̀
la pena di morte ma era comunque considerato gravissimo spostare la pietra di
confine.

Per stabilire dove andassero i confini serviva un esperto di misurazione della

terra, nel diritto romano chiamati AGRIMENSORI (la MENSURA è la misura e
l’AGER è la terra). Si trattava di persone altamente specializzate nella
misurazione della terra; sono arrivati sino a noi libri originali dell’antica Roma
degli AGRIMENSORI raffiguranti mappe, disegni della terra che ci spiegano
come facevano a misurare la terra mediante delle tecniche che conoscevano
solo loro.

>ACTIO QUAE PLUVIAE ARCENDAE

Siamo sempre nell’ambito dell’agricoltura, di campi vicini.

Ipotesi 1
Abbiamo un pezzo di terra declinante (da monte a valle ) su cui scorre un fiume
che attraversa i due campi; supponiamo che il proprietario del campo a monte
(campo A) costruisca una diga sul suo terreno, lo può fare ma questo
impedisce all’acqua di arrivare al campo del vicino (campo B); ciò impedisce
del tutto o limita particolarmente il decorso delle acque.

Qui ci troviamo di fronte a due principi in contrasto tra loro:

1- Nella mia proprietà̀ faccio quello che voglio.

 2- Non posso danneggiare un altro soggetto senza un valido motivo.

In questo caso è il proprietario del campo B che si rivolge al pretore

chiedendogli di nominare quello che oggi chiameremmo un PERITO
IDRAULICO per stabilire in che misura è lecito o meno ciò che ha costruito il
proprietario del campo A. Questo perché́ si può anche costruire una diga,
ma non si può impedire che arrivi l’acqua nel campo del vicino. L’arbitro
stabilirà̀ qual è la portata delle acque che deve arrivare nel campo del vicino
e per farlo si atterrà alla concezione normale dell’uso delle proprie cose.

Ipotesi 2
Anche il proprietario del campo B può costruire una diga ma causerebbe danni
al proprietario del campo A creando un’ inondazione. Si tratterebbe di un
manufatto umano che altera il deflusso delle acque ed anche in questo caso si
ricorrerebbe ad un tecnico per stabilire in che misura ciò sia lecito.

3- LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM

È la più̀ recente, nacque probabilmente tra 3 e 2 secolo a.C. e venne creata

per due casi specifici, dunque è SPECIALIS ( non GENERALIS). Era
completamente laica (la religione non influenza più̀ il diritto ) e venne
introdotta da

-Lex Silia ( legge sui diritti di obbligazione ) che serviva per far valere crediti di
CERTA PECUNIA, la somma certa di denaro. Un soggetto si rivolge al pretore
per dire “Tizio mi deve 100 sesterzi” (una somma certa di denaro ).

-Lex Calpurnia, la quale estese questa LEGIS ACTIO ai crediti aventi in oggetto
una CERTA RES, una determinata cosa. Dunque laddove ci fosse un presunto
creditore (sarà il IUDICIO a decidere se è realmente creditore) un civile poteva
usare questa LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM molto rapida nelle procedure.

Legis actio di esecuzione

1- MANUS INIECTIO

Dobbiamo sempre presupporre che ci sia già stata una sentenza di cognizione
(una delle tre LEGIS ACTIO ) alla fine della quale c’è una sentenza che
stabilisce il diritto e il torto. Si apre una fase in cui colui che ha perso la causa
deve eseguire il contenuto della sentenza entro trenta giorni; se non paga è un
debitore insolvente. In questo caso il creditore può compiere la MANUS
INIECTO (solo se trascorsi 30 giorni):il debitore viene afferrato materialmente e
portato a casa del creditore. Gaio afferma che il debitore non poteva sottrarsi,
non poteva SIVI MANO DEPELLERE.

Il debitore però aveva un’opportunità̀: chiamare a propria difesa un soggetto, il

VINDEX, una persona a lui cara che, non può mettere in discussione la
sentenza già emanata, ma può contestare la legittimità̀ della MANUS INIECTIO
(non può negare che sia un debitore insolvente).
Perché́ il VINDEX può̀ contestare la legittimità̀ della MANUS INIECTIO?
1- Il creditore ha compiuto la MANUS INIECTIO prima dei trenta giorni quindi
sarebbe illegittima.
2- Il creditore ha sbagliato la formula con cui si compie la MANUS INIECTIO.

In entrambi i casi il debitore insolvente è libero e non deve più pagare.

Per stabilire se la MANUS INIECTIO fosse o meno legittima si apriva un

processo; oggi diremmo un processo incidentale, funzionale a stabilire un solo
quesito (se sia o meno legittima).

Il processo si svolgeva tra il creditore e il vindex che contestava la legittimità

della manus iniecto.

- Se aveva ragione il vindex, il debitore insolvente tornava a casa senza

neanche dover pagare il debito in quanto il creditore fosse stato
avventato e avesse sbagliato.
- Se aveva ragione il creditore e riusciva quindi a dimostrare la validità
della manus iniecto, il vindex doveva pagare il doppio del debito del
debitore insolvente.

Per questo motivo trovare un vindex per uscire dalla manus iniecto non era
semplice in quanto c’era il rischio di dover pagare un ingente somma di
denaro.

Supponendo che il vindex non ci fosse o che avesse perso, il creditore aveva il
diritto di portare a casa propria il debitore, metterlo in catene e nutrirlo con lo
stretto necessario alla sopravvivenza. L’unico obbligo che aveva il creditore era
portare il debitore insolvente per tre volte al mercato nell’arco di 60 giorni
proclamando il proprio debito (per esempio 100 sesterzi). Questo serviva per
far si che qualcuno pagasse al posto del debitore per liberarlo; se nessuno si
faceva avanti il debitore insolvente veniva ucciso o venduto TRANS TIBERIM.

Se vi fosse stato più di un creditore, la somma del denaro ricavata dalla vendita
TRANS TIBERIM del debitore sarebbe stata distribuita in proporzione al credito.

Aulo Gellio disse che i creditore potevano decidere di squartare il debitore

insolvente e ciascuno poteva prendersi un pezzo del corpo; non vi sono fonti
che attestano che ciò sia mai stato messo in pratica ma Aulo Gellio scrisse 7
secoli dopo il periodo di cui stiamo parlando.

Nota: nell’Eneide c’era la pena dello squartamento applicata verso i popoli

laziali.

Qualcuno ha ipotizzato che il pezzo del corpo del debitore insolvente potesse
essere poi seppellito nei campi di proprietà dei creditori per una pratica
magica, un rito per la fertilità̀ del campo; questa è un’ipotesi moderna.

2- PIGNORIS CAPIO
La PIGNORIS CAPIO è l’ultima delle LEGIS ACTIONES ed è completamente
diversa dalla precedente in quanto:

-Era un’azione sui beni del debitore

-Non c’era una sentenza, era un’esecuzione senza sentenza
-Avveniva EXTRA IUS, senza il pretore e fu il primo caso di procedura in cui
mancava il pretore

Inizialmente Gaio si chiese se si trattasse realmente di una legis actio ma poi

depose a favore di ciò una caratteristica sull’appartenenza alla legis actio:
anche in questo caso bisognava rispettare riti e formalismi (parole e gesti)
dunque rientrava tra le legis actiones.

Il creditore pronunciava parole solenni e si impossessa di una certa cosa; in

questa situazione vi era l’espressione di PEGNO, la garanzia di un credito-
debito.

Esempio
Sono creditore di una certa cosa, vado dal debitore e pronunciando parole
solenni (LEGIS ACTIO) mi impossesso di una certa cosa senza che ci sia il
pretore o una sentenza.

Ciò era possibile per motivi urgenti o rilevanti di natura pubblica o di natura
religiosa.

NATURA PUBBLICA = il soldato è creditore della paga che si chiama AES

MILITARE (il bronzo del soldato). Il soldato non viene pagato ma essendo
fondamentale per l’antica Roma, egli poteva andare dal TRIBUNO MILITARE e
prendersi da solo la somma poiché tale era l’importanza dell’esercito che
avevano questo privilegio.

NATURA RELIGIOSA = io compro un gallo per compiere un sacrificio e affermo

di pagarlo l’indomani dando vita a un rapporto di credito-debito. Se l’indomani
non pago divengo debitore insolvente ma nasce un ulteriore rischio perché
avendo comprato il gallo per un sacrificio, l’ho ammazzato. Dunque, colui che
lo ha venduto, se vede che non pago, prima che si compia il sacrificio, può̀
andare a casa del debitore e pronunciando le parole solenni si riprende il gallo
prima che venga ammazzato. Qui c’è sia la rilevanza religiosa che l’urgenza.

La PIGNORIS CAPIO è citata per casi rari ma rilevanti che nell’ottica del diritto
romano meritavano una particolare tutela; come tutte le LEGIS ACTIONES col
tempo venne abrogata e sostituita da un altro tipo di processo civile.

Venne abrogata per i due casi descritti precedentemente ma rimase per una
particolarissima categoria di soggetti, nel mondo romano i più̀ odiati di tutti, i
PUBLICANI (esattori delle tasse). Questi ultimi appaltavano la riscossione delle
imposte dallo Stato e per riscuotere le tasse potevano applicare direttamente
la pignoris capio.
Il più̀ delle volte se ne approfittavano infatti era una categoria ritenuta
spregevole dai cittadini romani; essendo ricchissimi mantennero questo
privilegio anche in età imperiale.