premesse

istituzioni
istituzioni > corrisponde al latino institutiones > deriva da instituo > istruire, ammaestrare,
insegnare
institutiones > manuali elementari introduttivi allo studio di una disciplina > materia esposta
in maniera ordinata, sistematica e sintetica > esempio: institutio oratoria, quintiliano
ma le più famose sono quelle scritte dai giureconsulti (gaio) tra II e III sec. d.c.
institutiones di giustiniano (533) > ad uso della cupida legum iuventus > per questa
tradizione ancora oggi con il termine istituzioni si indicano manuali giuridici elementari >
materia esposta in maniera ordinata, sistematica e sintetica

l’oggetto del nostro studio

diritto romano > il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece
capo all'antica roma > 1300 anni > dalle origini della città nell'VIII sec. a.c. (753 a.c.) alla
morte dell'imperatore Giustiniano (565 d.c.) > compilazione del corpus iuris civilis (528-534)
con la morte dell'imperatore si suole far terminare il corso del diritto romano nel senso più
proprio > ciò che sulla base di esso si sviluppò dopo diede luogo a fenomeni
tradizionalmente oggetto di discipline diverse:
- diritto bizantino > oriente mediterraneo
- diritto comune > occidente
diritto privato > settore del diritto che regola i rapporti tra individui in quanto tali > gli interessi
che vengono in considerazione sono interessi privati, individuali
si contrappone al diritto pubblico > regola l’organizzazione e il funzionamento della
collettività, oltre che i rapporti tra la collettività unitariamente intesa e i singoli che la
compongono > gli interessi che vengono in considerazione sono interessi collettivi, pubblici

il diritto romano come prodotto storico

dalle origini a giustiniano gli istituti giuridici subirono trasformazioni profonde > prodotto di
determinati contesti sociali e culturali, economici e politici e spirituali > quindi prodotto storico

l’elaborazione scientifica del diritto privato romano

il diritto privato romano fu l'unico, tra i diritti dell'antichità, che fu scientificamente elaborato >
ebbe veri giureconsulti > a roma si cominciò a ricavare dalle soluzioni (regulae iuris) dei casi
concreti e dal confronto tra essi principi latenti che li ispiravano e si procedette alla
costruzione ed elaborazione di concetti e categoria giuridiche

il diritto romano costituisce la matrice dei codici civili dei paesi dell'europa continentale,
dell'america latina e persino del giappone e della louisiana (possedimento francese)

sistemi giuridici di tradizione romanistica > civil law

sistemi giuridici di tradizione anglosassone > common law

valore degli studi romanistici

lo studio del diritto romano consente di risalire alle origini di tanti dei nostri principi, istituti e
concetti giuridici > permette di conoscere il contesto sociale e culturale in cui essi sorsero e
si svilupparono

1
periodi della storia del diritto romano
età arcaica > dalle origini della città (753 a.c.) a metà del III sec. a.c.
il regime costituzionale è dapprima monarchico > rex, senato, assemblea popolare (comitia
curiata)
e dopo, dalla fine del VI sec. a.c. repubblicano > magistrature, senato, assemblee popolari
(comitia curiata, comitia centuriata, tributa e concilia plebis)
roma inizialmente era un modesto villaggio di pastori e agricoltori > poi si espande nel lazio
e nel resto della penisola > diventa potenza militare e si sviluppano le attività commerciali

diritto privato > di formazione consuetudinaria (mores poi 12 tavole) > ius civile > mantiene
caratteri tali da far pensare ad una società ancora chiusa e non evoluta
pontefici > detengono il monopolio della conoscenza e dell’interpretazione del diritto

caratteri peculiari:
- povertà di strutture > pochi comportamenti volontari, leciti e illeciti (negozi giuridici e
delicta), giuridicamente rilevanti
poche situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e potestà) riconosciute e
tutelate > perciò pochi strumenti giudiziari (actiones) volti a realizzarle
negozi giuridici: gesta per aes et libram (mancipatio, nexum, solutio per aes et
libram), testamento calatis comitiis e adrogatio, traditio, poi sponsio e acceptilatio
delicta: furto e iniuria
diritti soggettivi e potestà: patria potestas, manus, mancipium, dominium ex iure
quiritium (appartenenza > meum esse), poi potere dei creditori sui nexi, poi diritto che
derivava allo stipulator della sponsio
actiones: legis actiones sacramenti, per manus iniectionem, per pignoris capionem
- formalismo > la produzione di effetti giuridici quando si tratta di atti leciti (giudiziari e
non) è generalmente subordinata alla pronunzia di poche parole determinate (certa
verba) e talvolta anche al compimento di certi gesti solenni > riti
l’adempimento delle formalità è necessario e insieme sufficiente
non c’è spazio per l’indagine sulla volontà
povertà di strutture e formalismo si comprendono bene in una società dominata da
concezioni magico-sacrali > si credeva che solo con il compimento di certi riti si provocasse
l’intervento delle divinità > i rapporti tra la sfera del sacro (fas) e del giuridico (ius) erano
assai stretti > spesso si confondevano > la sfera del ius era impregnata di sacralità (legis
actio sacramenti in rem)
- ruralità > la più antica collettività romana era composta da pastori e agricoltori >
interessi rurali > caratteristiche: carattere tendenzialmente assoluto della proprietà
privata (anche immobiliare), individuazione dei beni di rilievo (res mancipi) sulla base
di criteri di valutazione prettamente agricoli, struttura rigida e patriarcale della
famiglia, particolare durezza verso i creditori insolventi
la povertà di strumenti negoziali e processuali appare adeguata alle esigenze della società
rurale
- personalità > il diritto romano arcaico era tutto ius civile > ius dei cittadini (cives), non
degli stranieri (peregrini) > mentalità di rigetto e diffidenza verso gli stranieri > tipica
caratteristica delle società rurali

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fonti > la ricostruzione del diritto privato arcaico è possibile solo in piccola parte, basata su
poche fonti spesso non tecniche, di difficile lettura e interpretazione o più recenti > più utili
quelle posteriori che si riferiscono al passato

età preclassica > metà del III sec. a.c. > comprende gli anni dell’apogeo e poi della crisi della
repubblica
guerre puniche (264 a.c.)
roma estende la sua influenza su tutto il mediterraneo > diventa la potenza egemone rispetto
ai popoli le cui terre si affacciano su questo mare > li assoggetta
la società romana si evolve > opulenta, si affina spiritualmente (greci)
i traffici commerciali anche con gli altri popoli si intensificano
conflitti sociali e guerre civili > crisi delle istituzioni repubblicane

diritto privato > vengono individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche
soggettive e vengono repressi altri illeciti privati > ma soprattutto riconoscimento e tutela a
nuovi negozi giuridici > già in uso nelle relazioni commerciali tra romani e stranieri > lo
consente il processo per formulas > no ostacoli alla creazione di nuovi strumenti giudiziari >
no povertà di strutture > inoltre i nuovi negozi non hanno neanche le altre caratteristiche di
quelli arcaici > il loro regime risponde alle esigenze di commercio > fruibili anche dai non
cittadini (ius gentium)
inoltre si riconosce l’efficacia giuridica della volontà
si dà rilievo nella determinazione di diritti e doveri alla buona fede (bona fides)

molto si deve al pretore nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale (iuris dictio) > perchè
ebbe un ruolo di primo piano nello sviluppo del diritto romano privato dando luogo alla
formazione del diritto onorario
strumento fondamentale dell’attività pretoria è l’editto > che insieme a quelli dei magistrati
(che concorrono alla formazione del diritto onorario) si pone tra le fonti accanto alle antiche
consuetudini (mores) e alle leges > poche > emanate dalle assemblee popolari > come i
mores sono fonti di ius civile

scienza del diritto > si sviluppa ad opera di una giurisprudenza laica l’elaborazione scientifica
del diritto che è la ragione prima della straordinaria vitalità del diritto romano

fonti > il diritto di età preclassica è assai più noto di quello di età arcaica ma presenta
comunque gravi lacune > citazioni dei giuristi successivi e fonti non tecniche o non
propriamente giuridiche > cicerone

età classica > fine della repubblica > avvento del principato di ottaviano augusto (27 a.c.)
regime costituzionale ibrido > non più repubblicano ma non ancora monarchico >
sopravvivono gli organi repubblicani a cui si sovrappongono il princeps e i suoi funzionari
il dominio territoriale di roma si ingrandisce
la società romana cresce economicamente, spiritualmente e culturalmente

diritto privato > si sviluppa notevolmente > nuove fonti: senatoconsulti e costituzioni imperiali
> emanazioni rispettivamente di senato e del principe
si estingue l’attività legislativa del popolo (l’ultima lex comiziale è dell’età di nerva > 96-98
d.c.)

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il pretore a metà II sec. d.c. perde il ruolo innovatore dello ius
si infittisce la schiera dei giureconsulti e il loro livello scientifico raggiunge il grado più alto >
giurisprudenza classica > per estensione si dice classico anche il diritto su cui operano
(interpretano, elaborano e producono) e il periodo di tempo in cui vivono > vengono detti
classici per la purezza delle forme, per la perfezione tecnica raggiunta e soprattutto perché il
metodo adottato (non le soluzioni) viene additato come modello universale

fonti > il sistema giuridico può essere ricostruito pressoché per intero grazie alla notevole
quantità di scritti dei giureconsulti classici e costituzioni imperiali

età postclassica
l’attività giurisprudenziale si inaridisce durante la prima metà del III sec. d.c. > anarchia
militare
si è soliti tuttavia continuare a parlare di età classica con riferimento a tutto il III sec. e fino
all’abdicazione di diocleziano (305 d.c.) > perché le sue costituzioni, per forma e contenuti,
esprimono ancora il tipo di cultura dei giuristi vissuti fino al III sec.
è con riferimento al tempo successivo a diocleziano, con l’ascesa di costantino agli inizi del
IV sec. (312 d.c.) che si inizia a parlare di età postclassica
il principato è un lontano ricordo > già con diocleziano si consolida un sistema di governo
assoluto e dispotico > dominato

l’impero, per ragioni soprattutto di difesa, viene diviso in 2 parti:

- parte occidentale (pars occidentis) > capitale: roma
- parte orientale (pars orientis) > capitale: bisanzio (divenuta costantinopoli)
in ognuna vi era un imperatore
tuttavia fattori interni (economici, sociali, morali, tra cui l’avvento del cristianesimo, che con
teodosio I diventa religione di stato) ed esterni (invasioni barbariche) determinano il
processo di indebolimento e disgregazione territoriale che porterà, con la deposizione di
romolo augustolo (476) da parte di odoacre, alla fine dell’impero d’occidente
sopravvive l’impero d’oriente > giustiniano (salito al trono nel 527) intraprende la riconquista
dell’italia (e di altre regioni dell’occidente) > tentativo effimero che si vanifica con la sua
morte

diritto privato > età di decadenza > l’imperatore è l’unica fonte del diritto > ma le costituzioni
imperiali, anche se spesso innovative, sono scadenti a livello tecnico, stilistico e linguistico
lo studio del diritto sopravvive > abbiamo rielaboratori delle opere classiche e compilatori di
raccolte e antologie giuridiche:
- codice teodosiano (438) > compilazione di costituzioni imperiali da costantino a
teodosio II
- corpus iuris civilis (534) > compilazione di giurisprudenza classica (iura) e costituzioni
imperiali (leges)

fonti > la ricostruzione del diritto postclassico e giustinianeo non dà problemi per la ricchezza
delle fonti > le difficoltà sono di altro ordine: valutazione e coordinamento

capitolo I “ius”
diritto
2 correnti di pensiero sul concetto del diritto:

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 - concezione normativa > diritto=norma > complesso organico di norme
- concezione istituzionale > diritto=ordinamento giuridico di norme
l’idea di norma è presente, in modo più o meno pregnante, in ogni concezione del diritto >
ma non ogni norma è giuridica > sono giuridiche solo le norme che rispondono a certi
caratteri:
- generale e astratta > non deve né rivolgersi concretamente ad uno o più soggetti
determinati, né volta a regolare un caso concreto > dev’essere indirizzata a tutti i
componenti della collettività e volta alla regolazione di situazioni astrattamente
considerate
- coattiva > suscettibile di essere imposta con la forza
- alcuni sostengono che si tratti di una norma giuridica solo se emanata (o
esplicitamente riconosciuta) dallo stato > altri aggiungono ulteriori requisiti tecnici ed
etici

diritto oggettivo e diritti soggettivi

duplice accezione:
- in senso oggettivo > complesso delle norme > diritto romano, civile, penale
- in senso soggettivo > diritto di proprietà, libertà, istruzione, ecc…
diritto oggettivo > norma agendi
diritto soggettivo > facultas agendi > per diritto soggettivo si intende l'aspetto attivo di una
posizione giuridica soggettiva > la pretesa di un soggetto, riconosciuta e tutelata dal diritto
oggettivo
il diritto soggettivo trova nel diritto oggettivo il suo fondamento

potestà > posizioni giuridiche attive per cui il titolare esercita un potere su altri soggetti, o
comunque nei loro confronti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si
possano sottrarre (esempio: patria potestas)
facoltà > possibilità riconosciute e garantite al soggetto, implicate dalla titolarità di un diritto
soggettivo (esempio: il titolare di un diritto di proprietà, in quanto tale, ha facoltà di usare il
bene oggetto del suo diritto)

al diritto soggettivo di qualcuno fa riscontro, in altro o in altri soggetti, il dovere giuridico

corrispondente, quindi una posizione giuridica soggettiva passiva > rapporto giuridico

obbligo > dovere di fare o non fare alcunché in relazione al diritto soggettivo altrui >
soggezione a cui taluno deve necessariamente sottostare, anche contro la propria volontà
onere > sacrificio che il diritto oggettivo addossa ad un soggetto, affinché possa conseguire
un risultato utile o evitare un pregiudizio

ius
i romani non lo definirono propriamente > aveva vari significati

ius è spesso usato con un'accezione che sembra essere quella di diritto oggettivo o diritto
soggettivo:
- diritto oggettivo > esempio: ius civile, ius gentium
- diritto soggettivo > esempio: usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi

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ius è usato anche nel significato di potestà > esempio: sui iuris (persona soggetta alla
potestà di sé stessa), alieni iuris (persona soggetta ad altrui potestà)

anticamente ius è usato per indicare il luogo del giudizio, dinanzi ad un magistrato >
esempio: in iure

più recentemente iura è usato per designare globalmente la giurisprudenza classica (in
contrapposizione a leges)

il significato di ius più largamente usato è quello di situazione giuridica soggettiva, con
riguardo ai due aspetti, attivo e passivo, di un rapporto giuridico > diritto soggettivo e
corrispondente obbligo > esempio: succedere in ius > posizione giuridica complessiva

ius è usato per indicare la situazione giuridica quale concretamente si realizza in dipendenza
di determinati atti > esempio: ita ius esto (così sia il diritto) > ius faceva riferimento alla
situazione giuridica soggettiva quale in concreto si determinava per effetto della pronuncia di
certa verba
analogo è il significato di ius in ius iurare e ius dicere > ius iurandum (giuramento) e iuris
dictio (giurisdizione > determinazione del principio di diritto da valere per il caso concreto)

nelle fonti romane ius ha la definizione di celso figlio > il diritto è l’arte del buono e del giusto
per noi il diritto è posto dall’autorità legittimata > diritto autoritativo > visione positivistica > si
trova anche nel diritto romano tardo > giustinianeo
ma all’epoca di celso figlio (I sec. a.c.) il mondo giuridico aveva altre regole > il diritto si crea
sul caso concreto > il creatore è il giurista > che di volta in volta trova la regola considerando
il caso > deve trovare la soluzione > ha libertà
il diritto romano ha un’utilità comparatistica > ci offre un’alternativa
problema interpretativo > interpretatio > per noi c’è bisogno di un testo > per loro non
presupponeva necessariamente un testo > ma era un libero atto di creazione con la
conoscenza (scientia iuris)

ius quiritium
diritto dei quiriti > membri della prima collettività cittadina romana
formazione consuetudinaria
vi erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute > posizioni di potere su
persone o cose:
- potere su cose inanimate, animali e schiavi > dominium ex iure quiritium
- potestà su persone libere > patria potestas, manus e mancipium

ius civile
riguarda i cittadini romani (cives) > loro soltanto
comprende in sé il ius quiritium > ma è più ampio: le posizioni soggettive riconosciute dal ius
quiritium sono del ius civile, ma non è vero il contrario > vengono tutelate anche posizioni
giuridiche a carattere relativo (dapprima quelle dipendenti da sponsio), del tipo di quelle per
cui si parlerà di obbligazioni
oportere > indica vincolo di ius civile

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tutte le posizioni giuridiche riconosciute dal ius civile erano tutelate in sede giudiziarie da
azioni civili

dal III sec. a.c. a roma si comincia a dare tutela giudiziaria e efficacia giuridica a nuovi
negozi, anche se compiuti da non cittadini (peregrini) > ma a questi negozi si riconobbe
l'effetto di dar luogo ad obblighi qualificati in termini di oportere (ex fide bona) > i creditori
corrispondenti furono pure essi tutelati in definitiva da azioni civili
si inizia a parlare di ius civile in due diverse accezioni > a seconda del punto di vista
considerato:
- fruibilità > delle persone alle quali si estendeva > il ius civile era il diritto riservato ai
cives romani
- effetti > tutela mediante azioni civili > il ius civile era il diritto nel cui ambito diritti e
doveri venivano qualificati in uno dei seguenti modi: ex iure quiritium (pretese
spettanti ex iure quiritium > esempio: diritto di proprietà), ius (esempio: usufrutto),
oportere (necessità di adempiere da parte del debitore espressa con il verbo
oportere)
questo duplice modo di intendere il ius civile è da mettere in relazione con:
- ius gentium > negozi e istituti fruibili ai peregrini > dal punto di vista della fruibilità per
ius civile si intese il diritto proprio ed esclusivo dei cittadini romani, mentre per ius
gentium il diritto esteso ai non cittadini romani
- ius honorarium > i diritti e doveri erano tutelati non da azioni civili, ma pretorie > dal
punto di vista della tutela (effetti) il ius honorarium si contrapponeva al ius civile
fonti di produzione > il ius civile aveva come fonti mores e leges, mentre il ius
honorarium aveva l’editto del pretore (e degli altri magistrati con ius dicendi)

il ius civile e il riconoscimento dei iudicia bonae fidei. il ius gentium

riconoscimento, in età preclassica, di una serie di nuovi negozi giuridici costitutivi di
obbligazioni > subito fruibili anche dai peregrini > alla necessità di adempiere da parte del
debitore fu fatto riferimento col verbo oportere > perciò essi si fecero rientrare nel ius civile >
anche se l'oportere risultava essere un oportere ex fide bona
il giudice chiamato a decidere in un giudizio di buona fede, doveva valutare secondo buona
fede i doveri del debitore convenuto > metro di giudizio oggettivo, che fa riferimento ai
comuni criteri di correttezza
presto questi negozi, riconosciuti e tutelati da azioni di buona fede, furono detti appartenere
al ius gentium, perché essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti di non cittadini > i
giuristi sostenevano che si trattasse di negozi che era dato riscontrare con uguali strutture e
modalità pure presso altri popoli > ciò consentì di affermare che al ius gentium
appartenessero anche alcuni negozi ed istituti propri del ius civile (traditio, mutuo, stipulatio)
> estensione di fruibilità e tutela giudiziaria anche ai non cittadini

il ius honorarium
pretore urbano (praetor urbanus) > magistrato cum imperio > dicere ius
edili curuli > magistrati sine imperio > incaricati della cura annonae
pretore peregrino (praetor peregrinus) > pari dignità e imperium di quello urbano > istituito
più tardi per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali > dicere ius tra
cittadini romani e stranieri, oppure tra stranieri
governatori provinciali

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la formazione del ius honorarium dipende dall'attività edittale dei magistrati giusdicenti >
strettamente collegata al processo formulare > il ius honorarium presuppone il processo
formulare

l'attività edittale del pretore urbano fu di gran lunga prevalente > perciò si parla
generalmente di pretore
in forza del ius edicendi, il pretore emanava un editto destinato a durare un anno (quanto la
sua carica) > l'editto non conteneva ordini nei confronti dei cittadini > ma prospettava
sostanzialmente un programma, mediante promesse di strumenti giudiziari e con
l'indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato > aveva comunque la
facoltà di adottare, mediante decreta, provvedimenti in ordine a fattispecie che non
rientravano nella previsione edittale
anche se formalmente l'editto scadeva alla fine dell'anno di carica, i pretori andarono via via
confermando, migliorando e accrescendo l'editto precedente (raramente modificavano) > si
forma gradualmente un consistente nucleo edittale (edictum tralaticium)
salvio giuliano > sotto adriano > stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio > editto perpetuo
> da allora i pretori mantennero la funzione giurisdizionale, ma il ius edicendi perdette il suo
significato sostanziale, poiché erano tutti tenuti a riprodurre il testo edittale giulianeo

non ogni parte dell'editto costituiva diritto pretorio > il diritto pretorio era quello che scaturiva
dalle clausole edittali che promettevano strumenti processuali che non erano del ius civile >
l'intervento pretorio si manifestava in tre direzioni:
- agevolare l'applicazione del ius civile > laddove i mezzi da esso previsti apparivano
insufficienti e poco idonei > esempio: interdictum quem fundum
- colmarne le lacune > tutelare nuovi rapporti e sanzionare nuovi illeciti privati >
esempio: actiones utiles e actiones in factum
- correggerlo > esempio: denegatio actionis e exceptio doli > intento di attuare l'equità
(aequitas) > il ius civile non era in sé iniquo, ma la sua l'applicazione poteva risultare
iniqua
alcuni parlano di contrapposizione tra ius civile e ius honorarium > hanno caratteristiche che
li distinguono > ma il ius civile era un complesso normativo autonomo, il ius honorarium no,
esso era in funzione del ius civile (lo presupponeva)
il diritto onorario riconosce generalmente efficacia alla volontà comunque manifestata

ius publicum e ius privatum

distinzione tra diritto pubblico e privato (vedi pag. 1)
- ius publicum > materia pubblica
- ius privatum > materia privata
il diritto pubblico riguarda l'assetto dello stato, il diritto privato l'utilità dei singoli > ulpiano

ius commune e ius singulare

ius commune > istituti di applicazione generale
ius singulare > regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema
esempio: i testamenti ordinari sono di ius commune, i testamenti militari sono di ius singulare

ius civile, ius gentium e ius naturale

l’affermata generale comunanza tra i popoli di taluni istituti giuridici si credette, ad opera
degli stessi giureconsulti, fondata su una sorta di ragione naturale (ratio naturalis) > di qui

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l'idea di un ius gentium patrimonio giuridico di fondo comune a tutti i popoli > si volle però
dar conto del fatto che il ius civile resta riservato ai cittadini romani
con il ius gentium qualche volta si confonde il ius naturale > qualificazione di ius già nota al
pensiero filosofico greco > sorta di diritto ideale, corrispondente al dover essere un diritto del
tutto conforme a giustizia, con caratteri assoluti e universali e solo in parte effettivamente
realizzato nei singoli ordinamenti giuridici

capitolo II “fonti”
fonti di produzione e fonti di cognizione
- fonti di produzione > gli atti e gli eventi che producono il diritto oggettivo > da cui il
diritto oggettivo scaturisce
- fonti di cognizione > qualsiasi materiale che ci fa conoscere il diritto oggettivo qual è
(in questo caso quale fu)

fonti di produzione
- i mores maiorum e la consuetudine
- le leges (datae e rogatae)
- i plebisciti
- gli editti dei magistrati
- i senatoconsulti
- le constitutiones imperiali
- la giurisprudenza

i mores maiorum e la consuetudine

i romani caratterizzavano la consuetudine in relazione alla lunga osservazione e
sottolineavano che essa, poiché presuppone il consenso dei consociati, è il risultato della
tacita civium conventio (tacito accordo tra i cittadini)
gli studiosi moderni, per configurare una consuetudine in senso giuridico, richiedono
l'osservanza generale e costante, per lungo tempo, di un comportamento da parte della
collettività e, al contempo, la convinzione dei suoi componenti di obbedire a una norma
giuridica
mores maiorum > costumi giuridici dei maiores (antichi romani) > di mores era costituito il ius
quiritium e sui mores erano fondati quegli istituti dell'antico ius civile di origine né legislativa
né giurisprudenziale > non se ne pose mai in discussione l'efficacia, nemmeno nei casi in cui
non se ne intendeva più la ragion d'essere (ratio)

interpretatio dei mores maiorum > i pontifex dicono qual è la regola e la consigliano
i cittadini non sapevano quali erano le norme > si dovevano recare dai pontifex
quando nel 451 vengono pubblicate le 12 tavole si rompe il monopolio dei pontefici > il
cittadino va nel foro e vede le regole che costituiscono la sua comunità > fino all’incendio
gallico
ma cicerone ci dice che le 12 tavole poi venivano imparate a memoria a scuola > oralità

consuetudo > popolazioni provinciali > ad esse roma aveva esteso il diritto romano > non
poche comunità provinciali opposero resistenza > i giuristi classici si interrogavano sulla
questione del valore da attribuire alle consuetudini provinciali > accostarono mores e
consuetudini > in quanto fenomeni simili nell'essenza

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rapporto tra mores e leges > efficacia di mores e consuetudini in materie o su punti non
regolati da leges

le leges e i plebisciti
lex > norma articolata che viene dall’approvazione dell'assemblea di popolo su sollecitazione
di un progetto di legge di un magistrato
- leges privatae > manifestazioni di volontà di privati nell'ambito di certi negozi
- leges publicae > fonti di ius civile
potevano essere:
- leges datae > trasmesse direttamente per l’approvazione al popolo, senza che
potesse dare un’opinione
- leges rogatae > rogatio (proposta) > il popolo poteva approvarla o respingerla > ma
non aveva potere di emendamento
le leges rogatae, approvate dal popolo composto di patrizi e plebei, erano vincolanti per gli
uni e gli altri > mentre i plebisciti, votati dalla plebe, dapprima hanno obbligavano solo i
plebei > lex hortensia > equiparò i plebisciti alle leges, rendendoli così obbligatori a entrambi
esempio: lex aquilia de damno

gli editti dei magistrati, i senatoconsulti, le constitutiones principum e la cognitio extra

ordinem
i senatoconsulti > il consilium era una delle funzioni del senato > i senatoconsulti divennero
vere e proprie direttive vincolanti per i magistrati a cui erano rivolte > dal I sec. d.c. furono
emanati senatoconsulti anche nell'ambito privatistico e erano atti precettivi rivolti ai cittadini
fonti di ius civile > ius novum (in contrapposizione con il ius vetus)
l'attività legislativa del senato man mano prese il posto di quella delle assemblee popolari
spesso l'imperatore, mediante l’oratio, faceva al senato la proposta di un senatoconsulto >
non accadeva mai che il senato negasse l'approvazione > perciò il senatoconsulto era
un’emanazione del senato solo formalmente

le constitutiones principum > provvedimenti imperiali a contenuto normativo generale o

relativi a concreti casi giuridici particolari
gaio le equipara alle leges
carattere generale:
- edicta > atti normativi indirizzati a tutti gli abitanti dell'impero, con efficacia e duratura
del tempo
- mandata > istruzioni che l'imperatore rivolgeva ai propri alti funzionari
ebbero poca incidenza sul diritto privato
carattere particolare:
- decreta > sentenze che l'imperatore, giudicando extra ordinem, emanava su istanza
degli interessati in ordine a liti in corso, in grado di appello o eventualmente in primo
grado
- rescripta > poteva accadere che, a rivolgersi all'imperatore, fosse una sola delle parti
in lite > l'imperatore faceva annotare la risposta all’istanza in calce
- epistulae > poteva accadere che, a chiedere il parere su una lite in corso, era il
magistrato o il funzionario imperiale al quale la lite era stata deferita > l'imperatore
rispondeva con epistulae
erano vincolanti per l'organo giudicante una volta accertato che, i fatti prospettati
all'imperatore, sui quali aveva espresso il suo giudizio, corrispondessero al vero

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nell'ambito della cognitio extra ordinem il ius novum (o ius extraordinarium) apparve ai
classici come un complesso a sé
in questa età si esaurì l’attività legislativa comiziale e, con la codificazione dell'editto, venne
meno l’impulso creativo del pretore
inizialmente la giurisprudenza attiva era operante, ma sul finire dell'età classica esaurì il suo
ruolo > si estinse anche l'attività legislativa del senato > l'imperatore perciò rimase la sola
fonte viva del diritto > tra le costituzioni imperiali, furono gli edicta a costituire la fonte di
produzione più importante

la giurisprudenza
iuris prudentes > esperti del diritto
- per noi > attività dell’esperto di diritto (giudice), che deve interpretare la regola e
adeguarla al caso
- per i romani > il giurista è colui che esprime un’opinione personale > ma non giudica
attività tipica solo del mondo romano > per esempio in grecia no > nomoteki
in età classica iniziano a lavorare una serie di giuristi che ritroviamo nel corpus iuris civilis >
composto da frammenti di opere giurisprudenziali di età classica con aggiunte e modifiche
(interpolazioni) > si raggiunge il vertice della produzione giurisprudenziale > paolo, ulpiano e
papiniano

le fonti di cognizione. il corpus iuris civilis

età classica > gaio > organizza informazione giuridica in una maniera logica > sforzo
sistematico > se non c’è un’organizzazione sistematica non sappiamo dove trovare le regole
istituzioni di gaio > institutiones > manuali per la scuola > si occupano di diritto privato >
opera in 4 libri elementari > conoscenza istituzionale della metà del II sec.
nel 1816 mentre uno studioso stava leggendo s. girolamo (palinsesto) ha trovato le istituzioni
di gaio > questo ci permette di conosce il diritto classico > conosciamo il processo privato di
età classica ma in realtà ci tramanda anche quello arcaico

codice teodosiano (438 d.c.) > primo codice ufficiale > costituzioni imperiali da costantino a
teodosio II

età giustinianea > giustiniano > visione monopolistica > corpus iuris civilis
4 parti:
- institutiones
- digesta o pandectae
- codex
- novellae

institutiones > 4 libri > parte più breve e semplice > scritte in forma di discorso diretto, che
l'imperatore rivolge ai giovani che si avviano agli studi giuridici (cupida legum iuventus) >
funzione didattica e forza di legge
ricalcano il sistema delle istituzioni di gaio > a cui attingono per il contenuto

digesta > 50 libri > parte di maggior pregio > antologia giuridica che raccoglie brani tratti da
opere di giuristi classici > organizzati per materia
c'è qualche raro passo di giuristi repubblicani

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forza di legge > per questo motivo, oltre che per esigenze di compilazione, i brani dei giuristi
classici furono spesso modificati (interpolati), a volte solo per la forma, altre anche per la
sostanza

codex > inizialmente giustiniano aveva ordinato la compilazione di un novus codex, che
raccogliesse le costituzioni imperiali > racchiudeva i codici precedenti: gregoriano
ermogeniano e teodosiano
ma, durante la compilazione dei digesta, giustiniano aveva emanato altre costituzioni di
diritto privato > perciò ordinò un altro codex, che comprendesse pure queste > codex
repetitae praelectionis > unico pervenutoci > diviso in 12 libri > a loro volta divisi in titoli >
all'interno dei quali le costituzioni raccolte seguono un ordine cronologico
anche le costituzioni del codex, se necessario furono interpolate dai compilatori

novellae > costituzioni di giustiniano emanate successivamente al codex repetitae

praelectionis > raccolte dopo la sua morte

capitolo III “il processo”

processo privato e diritto sostanziale
processo privato > complesso delle attività volte all'accertamento e alla realizzazione di
posizioni giuridiche soggettive attive (soprattutto diritti soggettivi) > a darvi impulso è il
singolo, soggetto privato, e vi interviene un organo pubblico, organo giudiziario

non si parla di processo civile, sia perché nelle fonti l'aggettivo civile è usato in una vasta
gamma di significati, sia per sottolineare il fenomeno per cui il processo romano, che
riguarda le liti tra privati, ebbe carattere più privato che pubblico

le norme processuali sono considerate secondarie e strumentali rispetto a quelle di diritto

sostanziale, che consta di norme primarie > che regolano direttamente i rapporti tra gli
uomini nella vita associata > in esso hanno fondamento i diritti soggettivi (alla loro
realizzazione è volto il processo) > una volta verificate le norme di diritto sostanziale, a colui
che è quindi titolare di un diritto soggettivo, viene assicurata anche la tutela giudiziaria > cioè
il potere di promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni > potere=azione
le actiones erano tipiche > erano actiones solo quelle riconosciute espressamente e
regolarmente > c’era un elenco di actiones, ognuna a difesa di un diritto soggettivo > quindi
un diritto soggettivo era tutelabile solo se c’era un’apposita actio > prospettiva rovesciata
rispetto a quella a cui siamo abituati (l’azione presuppone un diritto soggettivo): per il diritto
romano il diritto soggettivo presupponeva l’azione
in ogni caso l’ampiezza del diritto soggettivo dipendeva dalla struttura del relativo mezzo
processuale > esempio: il fatto che il mutuo non desse luogo di per sé a interessi in favore
del creditore, dipendeva dalla struttura della relativa azione (condictio), la quale consentiva il
recupero soltanto dell'equivalente di quanto mutuato, non di più

tipi di processo
- legis actiones
- processo formulare
- cognitiones extra ordinem dell’età classica
- processo postclassico
- processo giustinianeo

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con riferimento alle legis actiones e al processo formulare si parla di ordo iudiciorum
privatorum

le legis actiones. principi e caratteri comuni

età arcaica > unico processo privato, fruibile unicamente dai cittadini romani
notizie esigue fino al 1816, quando vennero ritrovate le istituzioni di gaio
si parla di un tipo di processo, ma in realtà si tratta di 5 diversi riti processuali, con certe
caratteristiche comuni peculiari:
- comune denominazione > legis actio
- esasperato formalismo > esigenza rigorosa della pronuncia di parole determinate
(certa verba) > nelle più antiche bisognava anche compiere i gesti stabiliti
- oralità
- partecipazione attiva > presenza di entrambi i litiganti (attore e convenuto) e di un
magistrato con iuris dictio > eccezione: legis actio per pignoris capionem
i due contendenti dovevano essere presenti dinanzi al magistrato > era cura dell'attore
assicurare la presenza anche del convenuto > soccorreva la in ius vocatio > atto privato per
cui una parte ingiungeva all'altra, mediante la pronuncia di certa verba, di seguirla dinanzi al
magistrato > il vocatus doveva obbedire > se no l’attore poteva usare la forza
magistrato con iuris dictio > pretore > dal 367 a.c. con l'emanazione delle leges liciniae
sextiae
la iuris dictio si manifestava con la pronuncia di uno di questi 3 verbi: do, dico, addico > con
essi il pretore autorizzava la prosecuzione del giudizio > quindi mostrava di ritenere legittimo
il rito così come compiuto dalle parti ed essere d'accordo con l'impostazione della questione
> cosicché, in tal modo, determinava il principio di diritto (ius) da valere per il caso concreto
(ius dicebat)

le legis actiones dichiarative avevano una comune caratteristica strutturale > il procedimento
era diviso in 2 fasi:
- in iure
- apud iudicem

in iure > dinanzi al magistrato > valeva per fissare i termini giuridici della lite
poteva darsi l'esigenza di un rinvio > la parte che aveva subito l'iniziativa della lite avrebbe
garantito, mediante l'intervento di appositi garanti (vades), di ricomparire in iure nel giorno
stabilito
alla fine di questa fase il pretore nominava un giudice (iudicem dabat)
i contendenti compivano un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito
compiuto (litis contestatio) > molti credono che alla litis contestatio delle legis actiones si
connettesse già il principio bis de eadem re ne sit actio (non vi sia due volte azione per lo
stesso rapporto), che vietava la ripetizione della lite

apud iudicem > il giudice (nominato dal pretore) era un privato cittadino > avrebbe rivestito il
ruolo di iudex o di arbiter (nelle controversie per la cui decisione erano richieste particolari
competenze tecniche o capacità di valutazione)
nelle liti di libertà erano chiamati a giudicare i decemviri stlitibus iudicandis, mentre in quelle
ereditare i centumviri (organi collegiali pubblici)
il compito del giudice era di raccogliere le prove ed emanare la sentenza

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no formalismo > solo in iure > non era neanche necessaria la presenza di ambedue le parti
> solo che in virtù di un precetto delle 12 tavole, in assenza di una parte, trascorso
mezzogiorno, il giudice avrebbe dovuto dare ragione alla parte presente

per quanto riguarda le legis actiones, erano poche le pretese azionabili > quelle previste
dall'antico ius civile > non poterono essere impiegate per la tutela di posizioni giuridiche
diverse (esempio: rapporti di buona fede e rapporti di diritto pretorio)

legis actiones dichiarative e legis actiones esecutive

dichiarative > volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse:
- legis actio sacramenti
- legis actio per iudicis arbitrive postulationem
- legis actio per condicionem

esecutive > volte alla realizzazione di situazioni giuridiche certe o ritenute tali
dall'ordinamento giuridico:
- legis actio per manus iniectionem
- legis actio per pignoris capionem

la regola è che, in caso di controversie o incertezze, si debba prima esercitare l'azione

dichiarativa, così da rendere certa e più controvertibile la situazione giuridica e poi in caso si
procede con l'azione esecutiva > eccezioni molteplici

legis actio sacramenti

una delle più antiche
legis actio dichiarativa con più larga applicazione > actio generalis (gaio) > si poteva usare
per ogni pretesa per cui non fosse prescritto l’utilizzo di un’altra legis actio

legis actio sacramenti in rem > si agiva in rem > per il riconoscimento e la tutela di posizione
giuridiche soggettive assolute, del tipo di quelle per cui poi si agirà con vindicationes (rei
vindicatio, vindicatio hereditatis, ecc…) > il proprietario perseguiva la cosa che affermava
appartenergli o l’erede perseguiva l'eredità che diceva sua, ecc..

caso tipico: perseguimento cosa propria

in iure > dovevano essere presenti entrambi i contendenti dinanzi al magistrato giusdicente,
e anche la cosa controversa (oppure il suo simbolo) > la parte che aveva preso l'iniziativa,
tenendo in mano una bacchetta; faceva atto di apprensione della cosa affermando
solennemente che questa gli apparteneva > l'altra parte compiva gli stessi gesti e
pronunciava le stesse parole > alla vindicatio di una parte si contrapponeva la
contravindicatio dell'altra
il pretore ingiungeva ai litiganti di deporre la cosa > subito dopo si sfidavano al sacramentum
> atto inizialmente pregno di sacralità, che comportava un solenne giuramento > ai tempi di
gaio era divenuto la scommessa di pagare all'erario 50 o 500 assi (50 se il valore della lite
era inferiore a 1000 assi, 500 da 1000 assi in su) > prestato il sacramentum da entrambe le
parti > il pretore vindicias dicebat, cioè emanava un provvedimento in forza del quale
assegnava il possesso interinale (provvisorio) della cosa controversa alla parte che in lite
assicurava l'intervento di garanti ritenuti più idonei (praedes), che garantivano che, una volta

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soccombente, la parte a cui era stato affidato il possesso provvisorio avrebbe restituito la
cosa all'avversario con tutti i frutti maturati
apud iudicem > dopo la datio iudicis e la litis contestatio, ciascuna parte si adoperava per
dimostrare al giudice che la cosa controversa gli apparteneva > perciò l’onere di prova
gravava su entrambi
il giudice raccolte le prove, dichiarava quale dei due sacramenta fosse iustum e quale
iniustum > avrebbe detto iustum il sacramentum di chi gli fosse risultato essere proprietario
della cosa e inustum il sacramentum dell'altro contendente > perciò il giudice decideva il
merito della lite solo indirettamente
per quanto riguarda la cosa controversa, non c'erano problemi se a vincere la lite fosse stato
il possessore interinale > invece, in caso contrario, la parte vittoriosa, se la res non veniva
restituita, poteva procedere contro i praedes > è anche possibile che al vincitore fosse
riconosciuta l'autodifesa, potendo egli, anche con la forza, legittimamente impossessarsi del
bene

legis actio sacramenti in personam > meno conosciuta > il testo delle institutiones che la
riguarda presenta numerose lacune
si agiva in personam > per la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative (crediti) > il
creditore insoddisfatto poteva agire contro il proprio debitore, per esempio affermando in
iure: “affermo che tu sei tenuto a darmi 10.000. ti chiedo di ammettere o negare”
- se il convenuto riconosceva il proprio debito, si aveva confessio in iure, con
conseguente interruzione del rito e potestà del creditore, se persiste l’inadempimento
di procedere con la legis actio per manus iniectionem
- sei il convenuto negava, le parti si sfidavano al sacramentum
il resto era simile a quella in rem

legis actio per manus iniectionem

una delle più antiche
realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto
espresso rinvio (gaio)

funzione esecutiva > poteva essere esperita per l'esecuzione di un giudicato (manus iniectio
iudicati) > è esperibile dal creditore in favore del quale fosse stata emessa una sentenza
(iudicatum), per cui l'avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro >
con la manus iniectio si procedeva solo se il debitore (iudicatus) dopo 30 giorni dalla
sentenza non avesse ancora pagato
al iudicatus era pari il confessus (convenuto che in iure aveva ammesso il proprio debito)

con la manus iniectio si procedeva anche in difetto di iudicatum o di confessio il ipotesi

relative a situazioni riconosciute a priori come certe:
- manus iniectio pro iudicato > esperibile dallo sponsor che aveva prestato garanzia,
aveva perciò soddisfatto il debito, ma il debitore garantito non gli aveva rimborsato,
entro sei mesi, il relativo importo
- manus iniectio pura > consente all’erede di agire direttamente contro il legatario che
avesse percepito dall'eredità più di 1000 assi

il procedimento si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, presenti creditore e debitore >

ad avere un ruolo attivo era dapprima soltanto il creditore, il quale, rivolgendosi

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all'avversario, enunciava, con certa verba, la fonte (causa) del credito che pretendeva
spettargli, ne indicava l'importo e dichiarava di manum inicere > contemporaneamente
afferrava il debitore
il debitore poteva indicare un vindex, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio
> il vindex poteva negare il debito e così contestare il diritto dell'attore di procedere a manus
iniectio > si istituiva un'altra legis actio dichiarativa, nella quale il vindex stesso soccombente
veniva condannato al doppio dell'importo del debito, se risultasse effettivamente esistente
se invece il debitore non indicava un vindex, il pretore ne pronunciava l'addictio in favore
dell'altra parte > cosicché questa avrebbe potuto trascinare con sé l’addictus e tenerlo in
catene per 60 giorni > durante questo tempo il creditore avrebbe dovuto condurre il debitore
in tre mercati (nundinae) consecutivi e proclamare pubblicamente l'importo del debito in
modo da dare la possibilità a chiunque di riscattare il debitore > se nessuno si presentava, il
debitore avrebbe potuto essere venduto come schiavo fuori roma (trans tiberim), ma anche
essere ucciso > nell'ipotesi di più creditori questi avrebbero potuto spartirsi il suo corpo,
dopo averlo fatto a pezzi

nella manus iniectio pura il convenuto poteva sottrarsi alla manus iniectio anche senza
vindex > poteva da sé negare il debito affermato dall'attore > con la conseguenza di dover
subire condanna al doppio in caso di soccombenza
la lex vallia generalizzò il regime della manus iniectio pura

le altre legis actiones

legis actio per pignoris capionem > esecutiva > singolare > non richiedeva la presenza né
del magistrato né dell'avversario e poteva svolgersi anche nei giorni nefasti > alcuni giuristi,
anche se il creditore doveva pronunciare certa verba, negarono che la pignoris capio fosse
una legis actio (gaio)
il creditore doveva pronunciare certa verba, con cui prendeva contestualmente possesso di
cose appartenenti al debitore e le teneva in pegno (pignus) > al debitore era consentito di
riscattare le cose che gli erano state pignorate
le applicazioni di questa legis actio erano stabilite o da mores o da leges > riguardavano
crediti di natura pubblica e sacrale

legis actio per iudicis arbitrive postulationem > dichiarativa > esperibile per pretese per le
quali una legge vi avesse fatto espresso rinvio
è esperibile per crediti nascenti da stipulatio e per la divisione di eredità comuni > poi con la
lex licinnia per la divisione di singoli beni comuni anche da un ereditari
quando si agiva per crediti da stipulatio il rito era simile, nella prima parte, a quello della legis
actio sacramenti in personam
in ogni caso l'attore (actio ex stipulatu) o le parti (giudizi divisori) dovevano fare riferimento
alla fonte dei diritti vantati e rivolgendosi al pretore, chiedere, con certa verba, la nomina di
un iudex (actio ex stipulatu) o di un arbiter (azioni divisorie) > l’organo giudicante si
pronunciava direttamente sul merito della lite

legis actio per condictionem > introdotta con la lex silia per crediti aventi ad oggetto una
somma determinata di denaro (certa pecunia), poi con la lex calpurnia fu estesa i crediti di
cose determinate diverse dal denaro
ebbero così riconoscimento e tutela i crediti del tipo di quelli per cui i classici parlarono poi di
obligatio re contracta (mutuo, pagamento di indebito ecc…)

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procedimento > in iure l'attore, senza precisarne la fonte (causa), affermava un proprio
credito di certa pecunia
la necessità di adempiere del debitore era espressa con termini di oportere
se il convenuto negava, l'attore lo invitava a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo 30 giorni,
per la nomina del giudice, che avrebbe deciso la controversia > il giudice si sarebbe poi
pronunciato direttamente sul merito della lite
contro il convenuto giudicato debitore di certa pecunia, il creditore procedeva ulteriormente
con legis actio per manus iniectionem

l’agere in rem per sponsionem

con riguardo a vindicationes > in particolare rei vindicatio e azione ereditaria (azioni per cui
era possibile procedere per legis actio sacramenti in rem) > si fece ricorso ad un espediente
processuale per cui la posizione delle parti poteva risultare meno gravosa e il procedimento
più snello (agere in rem per sponsionem)
in iure aveva luogo una sponsio praeiudicialis, nella quale il convenuto prometteva l'attore
una somma di denaro, di importo simbolico (minimo), per l'ipotesi in cui la cosa controversa
risultasse appartenere all'attore
con un'altra sponsio, sponsio pro praede litis et vindiciarum (funzione dei praedes), il
convenuto prometteva all'attore che, una volta riconosciuto debitore in virtù della sponsio
praeiudicialis, avrebbe restituito la cosa controversa con i frutti maturati nel periodo
processuale
per il resto la procedura seguiva il suo corso normale > l'attore proponeva l'azione in
personam, nascente dalla sponsio praeiudicialis, nella quale il giudice condannava il
convenuto al relativo importo, se accertava che la res controversa era dell'attore > il giudice
si pronunciava sul debito nascente della sponsio praeiudicialis, indirettamente
sull'appartenenza della cosa
in caso di accertamento positivo, la somma dovuta non veniva neanche esatta > il
convenuto avrebbe restituito cosa e frutti > se non l'avesse fatto l'attore avrebbe esercitato
l'azione nascente dall'altra sponsio, in essa il convenuto, già soccombente nell'azione
relativa alla prima sponsio, non avrebbe avuto difesa
vantaggi e novità:
- no presenza della cosa
- no provvedimento del pretore di assegnazione del possesso provvisorio della res
controversa > che rimaneva presso il convenuto
- l'attore agiva senza rischio in caso di soccombenza o il suo rischio era limitato al
sacramentum di minore importo
- l’onere della prova gravava solo sull'attore > che doveva dimostrare di essere
proprietario
- contenuto della sentenza > il giudice era chiamato a decidere (indirettamente)
soltanto sulla questione se la res appartenesse all'attore > cosicché al convenuto
bastava solo contestare ciò, non anche provare di essere lui proprietario > la
sentenza quando non era di accoglimento era di semplice rigetto > il giudice esclude
la titolarità dell'attore, ma non dice nulla rispetto a quella del convenuto

graduale abolizione delle legis actiones. il processo formulare. genesi, caratteri, chiamata in
giudizio
il pretore ebbe un ruolo determinante già nella genesi del processo formulare > per l'aspetto
formale si può dire che il processo formulare sia stato una creazione pretoria

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nel processo per legis actiones trovavano tutela solo le situazioni giuridiche soggettive
riconosciute dall’arcaico ius civile ed era riservata ai soli cittadini romani
con l'intensificarsi delle relazioni commerciali tra romani e stranieri e lo sviluppo della società
romana, che reclamava il riconoscimento di nuove situazioni giuridiche, si avverte l'esigenza
di creare strutture processuali diverse > vi provvede il pretore, consentendo agli interessati,
cives o peregrini, di litigare per formulas > processo formulare > che si realizzava dapprima
solo in forza dei poteri del pretore (iuris dictio e imperium) e al di fuori del ius civile >
accadde quindi che davanti al pretore si litigasse sia per legis actiones (per i cittadini romani
e per rapporti del ius civile) sia per formulas (per i peregrini e per rapporti non del ius civile)
un solo tipo di pretore non basta più (praetor urbanus) > vieni affiancato dal praetor
peregrinus con iuris dictio tra cittadini e peregrini o anche solo tra peregrini

intanto le legis actiones erano sempre più inadeguate e meno usate > furono soppresse >
ad eccezione per liti per le quali avrebbero deciso i centumviri e per l'azione di danno temuto
(actio damni infecti) > non si usò più perché era più comoda la cautio damni infecti

il processo formulare sostituì le legis actiones > gli furono attribuiti effetti anche per il ius
civile > con la lex iulia iudiciaria divenne il processo privato ordinario (per tutta l’età classica)

a differenza delle legis actiones, il processo formulare aveva carattere unitario > unico
procedimento, che poteva essere impiegato per l'esercizio delle varie actiones, per ciascuna
delle quali era prevista una diversa formula, erano tipiche, ma il loro numero era molto alto >
questo tipo di processo, per la sua struttura non rigida, consentiva la tutela di pretese
diverse

il procedimento era diviso in 2 fasi:

- in iure
- apud iudicem
con funzioni analoghe a quelle del processo per legis actiones
in iure e apud iudicem le parti potevano esprimere liberamente le loro ragioni > non c'era il
rigoroso formalismo delle legis actiones
era prevista la scrittura > perché le formule erano redatte per iscritto
il ruolo del magistrato era più dinamico

in ius vocatio > per assicurare la presenza in iure dell'avversario > atto privato > compiuto
dall'attore > non si richiede più alcuna solennità orale > inoltre l'attore avrebbe dovuto
precisare al convenuto l'azione che intendeva promuovere contro il vocatus > se si rifiutava
di seguirlo in giudizio, l'attore non avrebbe potuto ricorrere alla forza > era il pretore ad
esercitare coazione indiretta, poiché aveva promesso missio in bona contro il vocatus che
non avesse seguito l'attore

il vadimonium > all’in ius vocatio si ricorre più raramente > la denominazione deriva
dall'intervento dei vades che, nelle legis actiones, assicuravano la ricomparsa in giudizio
nella parte convenuta > qui era lo stesso convenuto che, mediante stipulatio, prometteva
all'avversario che acconsentiva a comparire dinanzi al magistrato nel giorno stabilito

la fase in iure del processo formulare. la litis contestatio

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in iure > erano fissati i termini giuridici della lite > era necessaria la presenza dell'attore, del
convenuto e del magistrato con iuris dictio > questa comportava il potere di stabilire il
principio di diritto da far valere nel caso concreto > ciò si esplicava fondamentalmente
attraverso la datio actionis > con essa il magistrato, approvato il testo della formula,
concedeva l'azione richiesta > in tal modo egli dava il via libera per l'ulteriore procedimento
affinché la lite potesse essere decisa con sentenza
le parti manifestano le proprie ragioni > l'attore indicava la formula dell'azione che intendeva
promuovere facendo riferimento all'albo pretorio (che riproduceva l'editto, in cui erano posti
modelli delle diverse formule), editio actionis > postulatio actionis, rivolta al pretore, con il
quale l'attore chiedeva che si procedesse con l'azione indicata
l'attore illustrava le proprie pretese > se il convenuto non le ammetteva, aveva luogo il
dibattito informale
era pur sempre possibile, che al pretore la pretesa dell'attore apparisse palesemente
infondata, quindi procedere oltre sarebbe stato inutile oppure anche se fondata in diritto, in
relazione alle circostanze emerse nel dibattito sarebbe iniquo proseguirla > il pretore
denegava l'azione, denegatio actionis > per effetto della quale la pretesa dell'attore restava
impregiudicata, perché la denegatio non era una sentenza > però non poteva essere
perseguita
più spesso però il pretore dava l'azione, datio actionis > presupponeva che le parti, con
partecipazione ed approvazione del pretore, avessero concordato il testo della formula
(iudicium) da adottare > breve documento scritto in cui era indicato il nome del giudice
chiamato a giudicare, a cui si rivolgeva contestualmente l'invito a condannare o assolvere, a
seconda che ritenesse vere o non le circostanze indicate nella stessa formula > in cui erano
sintetizzati i termini della controversia determinanti ai fini della decisione

la litis contestatio > una volta che il pretore fosse stato d'accordo con il testo della formula,
egli compiva la datio actionis > iudicium dabat (dava la formula e quindi l’azione richiesta) >
l’attore iudicium dictabat (recitava il contenuto della formula) > il convenuto iudicium
accipiebat (accettava il contenuto) > questi atti volontari costituivano la litis contestatio > a
differenza di quella delle legis actiones, l'invocazione dei testimoni sarebbe stata superflua,
perché qui l'impostazione giuridica della controversia risultava dalla formula
era un presupposto indispensabile affinché si potesse avere una decisione giudiziale di
merito sulla questione controversa > atto istitutivo del giudizio
con essa i termini giuridici della lite restavano definitivamente fissati, così come espressi
nella formula
aveva effetto:
- esclusorio/preclusivo > l'azione non poteva essere ripetuta > bis de eadem re ne sit
actio (non vi sia due volte azione per la stessa res)
- conservativo > la pretesa dell'attore era messa al sicuro > qualunque evento
successivo non l'avrebbe pregiudicata
esempio: le azioni penali potevano essere esercitate solo contro l'autore dell'illecito e
non contro i suoi eredi > ma se l’azione era stata esercitata contro l'autore
dell'illecito, morto dopo la litis contestatio e prima della sentenza, l'azione poteva
essere continuata contro i suoi eredi

defensio e indefensio > la litis contestatio era l’atto istitutivo del giudizio, senza di questa non
poteva esserci alcuna sentenza > ma la litis contestatio esigeva la compartecipazione di
entrambe le parti > era necessaria la collaborazione del convenuto per fissare i termini della

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lite, defensio > il convenuto non poteva rifiutare di defendere e assumere un atteggiamento
passivo di non collaborazione, indefensio > il pretore minacciava sanzioni più gravi in caso di
azioni in personam e meno gravi in caso di azioni reali

la fase apud iudicem del processo formulare

apud iudicem > dinanzi al giudice, che avrebbe deciso la controversia > iudicatio
le parti, d'accordo con il magistrato, sceglievano il giudice (dai nomi presenti su un elenco) e
il suo nome figurava in apertura della formula > titius iudex esto (tizio sarà giudice)
il giudice poteva essere una persona singola oppure degli organi collegiali come i
recuperatores (3), che giudicavano nei processi di maggiore rilievo sociale: giudizi di libertà
e delitti più gravi
anche nel processo formulare valeva il principio delle 12 tavole per cui, assente una parte
oltre mezzogiorno del giorno fissato per l'udienza, il giudice avrebbe dovuto decidere
necessariamente in favore della parte presente
il procedimento apud iudicem si svolgeva senza formalità > ciascuna parte esponeva
liberamente le proprie ragioni e le prove (l’onere di prova grava su entrambi)
il giudice era rigorosamente vincolato dai termini della formula > avrebbe dovuto condannare
il convenuto solo se avesse verificato l'esistenza degli elementi che nella formula erano
condizioni della condanna, diversamente avrebbe dovuto assolverlo
il titolare del diritto non avrebbe potuto ottenere giudiziariamente nulla di più di quanto i
termini della formula consentissero
vi erano formule che davano al giudice una più larga libertà di apprezzamento (giudizi di
buona fede)
sentenza > di condanna o assoluzione del convenuto > definitiva > no soggetta ad appello

le parti ordinarie della formula

la formula constava di più partes:
- nomina del giudice
- intentio
- demonstratio
- condemnatio
- adiudicatio
le ultime 4 si dicono ordinarie > non erano tutte necessarie

l’intentio > necessaria > esprimeva la pretesa vantata dall'attore > caratterizzava la formula
> non solo ne denunciava la natura consentendo di stabilire se fosse un’actio in rem o in
personam, un'azione civile o pretoria, ma, quando mancava la demonstratio, consentiva
anche di stabilire il tipo dell'azione

la demonstratio > indicava la causa della pretesa vantata dall'attore > non tutte le formule
avevano demonstratio > vi erano delle formula astratte in cui la causa non era espressa >
figurava in molte formule (esempio: iudicia bonae fidei) > collocata prima degli intentio >
iniziava con la parola quod (causale)

intentio certa e intentio incerta. la pluris petitio > l'intentio poteva essere:
- certa > quando la pretesa attrice era determinata

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 - incerta > se la formula era con demonstratio e indicava tutto quello che, per i fatti
indicati nella demonstratio, il convenuto era tenuto a dare o fare nei confronti
dell'attore
era rilevante sotto vari aspetti > nelle azioni che avevano formule con intentio certa, l'attore
avrebbe potuto incorrere in pluris petitio (domanda di qualcosa in più) > con la conseguenza
di perdere la lite > non solo perdeva la lite, ma per l'effetto preclusivo della litis contestatio,
non avrebbe potuto più ripeterla nemmeno per quanto effettivamente dovutogli
nessun problema nel caso inverso in cui l'attore, per esempio creditore di 100, avesse agito
con formula nella cui intentio fosse stato dedotto un credito di 90 > il creditore sarebbe
incorso in minoris petitio (domanda di qualcosa di meno) > il giudice avrebbe condannato il
convenuto al pagamento dei 90 > l'attore avrebbe potuto poi, in altro giudizio, pretendere i
10 residui (eadem res ma alia res rispetto ai 90 oggetto della prima lite)
la pluris petitio non era prospettabile in formule con intentio incerta > l'attore deduceva in
giudizio quel che gli spettava, senza specificarlo

la condemnatio > parte della formula con la quale si invitava il giudice a condannare il
convenuto, se esistevano le condizioni nella stessa formula indicate, diversamente ad
assolverlo
diversa dalla sentenza di condanna (anche questa detta condemnatio) > le 2 erano
comunque collegate, per il fatto che la sentenza di condanna era possibile in quanto al
giudice i poteri relativi fossero stati conferiti dalla condemnatio della formula
doveva precisare l'oggetto della sentenza di condanna > i termini della condemnatio
formulare erano tali che la sentenza di condanna doveva essere espressa in denaro, anche
se la pretesa dell'attore fosse stata di altra natura > perché l'eventuale procedimento
esecutivo contro il convenuto condannato inadempiente presupponeva un debito espresso
in una somma determinata di denaro
talvolta c'era l'esigenza che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti > la
condemnatio era integrata da una taxatio (esempio:actio de peculio)

la adiudicatio > solo nelle formule delle azioni divisorie e dell’azione per il regolamento dei
confini > autorizzava il giudice ad aggiudicare ai partecipanti alla comunione o ai confinanti,
parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti definite di terreno a confine > il
termine adiudicatio definiva la pars formulae e la relativa pronuncia del giudice (efficacia
costitutiva)

praescriptio. exceptio. clausola arbitraria

praescriptio > poteva figurare nella formula, ma non era propriamente parte di questa (scritta
prima della iudicis nominatio, con cui la formula iniziava)
nelle azioni con formula con intentio incerta, con le quali il creditore deduceva in giudizio
tutto ciò che gli era dovuto, in dipendenza di quanto specificato nella demonstratio > la
conseguenza era che per l'effetto preclusivo della litis contestatio, il creditore non avrebbe
potuto più ripetere l'azione per lo stesso credito > ma la prestazione dovuta poteva essere
frazionabile, perciò perseguibile con un'unica azione cosicché, agendo il creditore per una
parte soltanto, avrebbe rischiato di non poter più esigere il resto > esempio: stipulatio che ha
come oggetto un pagamento a scadenze semestrali > se alla prima scadenza il creditore
avesse proposto l’azione, avrebbe ottenuto la condanna del debitore al pagamento della rata
scaduta, ma non avrebbe potuto ripetere l’azione alle successive scadenze

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a ciò rimediava la praescriptio, in forza della quale l'oggetto dell'azione e l'effetto preclusivo
della litis contestatio, venivano limitati a quanto l'attore volesse o potesse intanto perseguire
> rimedio che giovava all'attore

exceptio > rimedio a favore del convenuto > inserita nella formula
condizione negativa della condanna > il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto
solo se le circostanze addotte nell’exceptio non risultavano vere
la sua funzione era analoga a quella della denegatio actionis > solo che questa impediva lo
svolgimento del giudizio e il pretore se ne avvaleva già in iure, quando emergevano delle
circostanze per cui la pretesa dell’attore era contraria all’equità pretoria > il pretore invece
concedeva l'exceptio quando le circostanze non erano manifeste e venivano contestate
dall'attore, cosicché occorreva per esse procedere a un accertamento > quindi l'exceptio
veniva incorporata nella formula > il giudizio sarebbe continuato apud iudicem > il giudice
avrebbe verificato la fondatezza delle circostanze addotte nell’exceptio
contrapposizione tra ipso iure e ope exceptionis:
- l'effetto ipso iure era automatico e di ius civile > escludeva l'intentio il giudice doveva
tenerne conto pure se la formula non ne faceva espressa menzione > esempio:
l'adempimento della prestazione estingueva l'obbligazione ipso iure
- per far valere gli effetti ope exceptionis bisognava opporre una exceptio > esempio:
pactum de non petendo > non estingueva il debito > il debitore chiamato in giudizio in
spregio del patto, per essere assolto, avrebbe dovuto opporre l'exceptio pacti
conventi
la tutela in via di exceptio era una imperfetta > perché, essendo l'exceptio un mezzo
processuale opponibile dal convenuto, il soggetto tutelato solo con exceptio avrebbe potuto
giovarne solo se e quando convenuto
l'exceptio era un rimedio pretorio > mezzo di attuazione dell’equità > correggere il ius civile
come le actiones, anche le exceptiones erano tipiche, essendo i loro modelli contenuti
nell’editto > ma le possibili applicazioni dell’exceptio doli erano tali e tante > correttivo
poteva accadere che, a fronte dell'exceptio del convenuto, l'attore opponesse circostanze
che, se verificate, avrebbero fatto apparire iniquo il ricorso all'exceptio > quindi si inseriva
una replicatio, affinché, se fondata, il giudice non tenesse conto dell’exceptio

clausula arbitraria (o restitutoria) > actiones arbitrariae

azioni civili e azioni pretorie. iudicia bonae fidei

le actiones erano tipiche e classificabili in categorie
classificazione in base al loro fondamento,
- civili > azioni fondate sul ius civile
- onorarie/pretorie > basate sul ius honorarium
l'appartenenza all'una o all'altra categoria si stabiliva agevolmente dall’intentio della formula
> a seconda che in essa la pretesa attrice apparisse o non fondata sul ius civile
erano fondate sul ius civile le pretese che si risolvevano in affermazioni:
- di appartenenza ex iure quiritium
- di spettanza di un ius
- di obbligazione a carico del convenuto espressa col verbo oportere
ogni altra pretesa era di diritto onorario
le azioni pretorie avevano fondamento in apposite clausole, contenute nello stesso editto
dove il pretore indicava le circostanze in presenza delle quali egli avrebbe concesso l'azione

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iudicia bonae fidei e iudicia stricta > tra le azioni civili avevano un regime particolare i iudicia
bonae fidei > il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore fu in essi espresso in
termini di oportere ex fide bona e con essi si diede tutela giudiziaria anche ai non cittadini >
appartenenza al ius civile (oportere) e insieme al ius gentium (peregrini)
azioni in personam che avevano formula con demonstratio, intentio e condemnatio >
l'intentio era incerta > all’oportere, che esprimeva l'obbligazione del convenuto, erano
aggiunte le parole ex fide bona > il giudice era invitato a stabilire secondo i criteri di buona
fede (oggettiva) gli obblighi a carico del convenuto > margini di apprezzamento superiori

esempio: il venditore lamenta che il compratore non ha pagato il prezzo > qui il giudice non
dovrà valutare solo il dovere di pagare il prezzo ex fide bona, ma anche a cosa sta al
margine del rapporto di compravendita > se c’è stato un patto aggiunto con cui il venditore
rinunciava a chiedere il prezzo > oppure se si puo ipotizzare qualche compensazione > se il
venditore è debitore nei confronti del compratore si fa una compensazione per quanto
dovuto a seguito di una sottrazione > esempio: il prezzo era 100 ma era già in debito di 50
perciò gli viene pagato solo il 50 che manca

altra applicazione della bona fides (apud iudicem) > calcolo delle usure ex mora > il di più
che viene chiesto per il ritardo dell’adempimento > esempio: se il compratore doveva un
prezzo al 10 ottobre ma non paga rispettando i termini, a quel punto il venditore può
chiedere anche le usure
il giudice dovendo quantificare l’entità della condanna dovrà considerare anche i danni che il
creditore avrà ricevuto per il pagamento in ritardo > interessi di mora > disciplinati nel tempo
> la condanna nel nostro caso comporterà il pagamento del prezzo ma anche un qualcosa in
più che corrisponderà al ritardo

erano azioni di buona fede > esempio: quelle che nascevano dai 4 contratti consensuali

le azioni civili in personam nelle quali il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore
era espresso nell'intentio non con oportere ex fide bona si dissero iudicia stricta (giudizi di
stretto diritto) > esempio condictio e actio ex stipulatu

differenza tra oportere semplice (doverosità di diritto civile) e oportere ex fide bona:
- nei giudizi di stretto diritto > è in gioco un oportere semplice > eventuali patti aggiunti
a un contratto, com’era nel caso della stipulatio, si possono considerare > però è
onere di chi vi ha interesse inserire un'apposita clausola
esempio: si è conclusa una stipulatio (prometto di dare 100) e la regolarità si
apprezza per alcuni requisiti che rendono valido il contratto
conclusione del contratto di un oportere semplice in capo al promittente > dopo
questo contratto le parti vengono ad un patto in cui il creditore rinuncia a chiedere
100 al suo debitore > il creditore dimenticando il suo patto agisce nei confronti del
debitore > il debitore ha la possibilità di far valere questo patto, ma a condizione che
inserisca una exceptio > senza l’inserimento dell’exceptio il giudice non può tenere
conto dei patti aggiuntivi > condannerà al pagamento dei 100, malgrado fosse
intervenuto un patto successivo
quindi i patti possono essere accettati ma con un onere che grava sul convenuto per
evidenziarli in sede di exceptio nella forma scritta

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 - nei giudizi di buona fede > il giudice anche senza apposita sollecitazione data
dall’exceptio nella formula dei patti aggiunti può tenere conto > perché la sua
valutazione riguarda un oportere (doverosità) ex fide bona > pacta sunt servanda (i
patti sono da rispettare)

azioni pretorie: utili, con trasposizione di soggetti, in factum > rimedi volti a colmare lacune
del ius civile > perché tutelavano rapporti iure civili non specificamente tutelati o reprimevano
comportamenti iure civili non specificamente repressi
nell'intentio delle azioni utili e delle azioni con trasposizione di soggetti non mancava il
riferimento al ius civile > si operava con esse un’estensione di azioni civili a situazioni iure
civili non contemplate
nelle azioni in factum invece si prescindeva del tutto dal ius civile e nelle formule relative si
invitava il giudice a condannare o assolvere a seconda che si verificassero o non certe
condizioni

azioni utili > quando un pretore intravede che per equità un'azione così come è strutturata
dal diritto civile è opportuno estenderla a casi limitrofi, inserisce un’azione utile (meccanismo
di estensione analogica) > esempio: l'azione fondata sulla lex aquilia > la lex aquilia dice che
il danneggiato (il dominus che aveva perso il serve ucciso per dolo o per colpa) che avesse
intentato un’actio ex lege aquilia nei confronti del danneggiatore > poteva aspirare ad una
vittoria processuale, ad una condizione fissata in questo plebiscito (lex aquilia de damno) >
l’uccisione doveva essere data corpore corpori con l’esercizio della forza fisica > condizione
che lascia fuori altre possibilità > come l’istigazione al suicidio > io non uso la forza ma
convinco > in un primo tempo, siccome l’unica azione era quella civilistica regolata da
questo plebiscito, casi questo tipo esulavano dalla previsone aquiliana > quindi il povero
padrone del servo che si era buttato giù dal ponte poteva intentare l’azione ma l’istingatore
sarebbe stato assolto > arriva una nuova sensibilità > arriva l’equitas del pretore > si fa
differenza ma in entrambi si vede il dolo > actio utilis ex lege > estensione analogica di
quell’azione prevista per certe condizioni a casi limitrofi

altro esempio di azioni utili > fictio > actiones ficticiae > nell’intentio di queste formule il
giudice era invitato a giudicare sulla base di una finzione giuridica > quindi come se
esistesse un elemento o una circostanza in effetti mancanti > ma che, secondo il ius civile,
erano necessari per dare luogo a una situazione riconosciuta e tutelata > esempio: actio
serviana, publiciana

azioni con trasposizione di soggetti > per far sì che il giudice condannasse il convenuto,
nonostante il difetto nell'attore di legittimazione attiva, o viceversa, si indicava nell’intentio il
nome del soggetto effettivamente legittimato e nella condemnatio il nome della parte che
stava effettivamente in giudizio al posto del legittimato > esempio: azione che si dava al
bonorum emptor per la tutela di pretese per le quali era rimasto titolare il debitore insolvente

distinzione tra actio in factum concepta e actio in ius concepta:

actio in factum > azione onoraria concessa dal magistrato, sulla scorta di una valutazione di
merito della fattispecie sottoposta alla sua cognizione, nel caso in cui la stessa non fosse
prevista dall’edictum pretorile.

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laddove, invece, gli editti pretorili avessero già disciplinato in via astratta la fattispecie in
questione, l’actio concessa dal magistrato era da ritenersi già nota all’ordinamento giuridico
e, pertanto, veniva considerata come actio in ius.
in realtà le azioni onorarie erano tutte sorte in origine come actiones in factum: di pari passo
col riconoscimento e l’estensione del ius honorarium, un numero sempre maggiore di esse
fu elevato al rango di actiones in ius

azioni in rem e azioni in personam

nelle azioni reali la pretesa dell'attore è erga omnes (nei confronti di tutti) > affidando al
giudice il compito di accertare la spettanza all'attore di un potere assoluto sulla cosa per cui
si controverte > non quindi un diritto verso tizio o caio, persone determinate > cosicché
nell’intentio, che esprimeva la pretesa vantata dall'attore, figurava solo il nome dell'attore >
quello del convenuto e di nuovo quello dell'attore comparivano nella condemnatio >
esempio: formula della rivendica
la persona convenuta con azioni reali non era determinata a priori > ma si determinava al
momento dell'azione (momento della litis contestatio)
'azione reale segue la cosa > è proponibile contro chi possiede il bene che ne è oggetto o
comunque ha con esso una certa relazione al tempo dell'esercizio dell'azione > esempio:
rivendica > esperibile dal proprietario contro chi possedeva la cosa al momento della litis
contestatio > il possesso poteva cambiare > doveva essere cura del proprietario esercitare
l'azione contro il possessore attuale
l'attore perseguiva la cosa nelle condizioni di fatto in cui si trovava al tempo della litis
contestatio > il convenuto non doveva rispondere dei deterioramenti ante litem
nelle azioni in personam l'attore si affermava creditore e assumeva che l'avversario era
tenuto verso di lui a un certo comportamento
la pretesa dell’attore era specifica verso un soggetto determinato > aveva carattere relativo
> il nome del convenuto figurava insieme a quello dell'attore già nell'intentio > secondo
l'attore tra le parti di un'azione in personam preesisteva un rapporto (obbligazione) e in
dipendenza di esso, il convenuto poteva essere chiamato a rispondere per fatti anteriori alla
lite

defensio e indefensio > per quanto riguarda l’indefensio, le conseguenze erano più gravi per
le actiones in personam > contro il convenuto che rifiutasse di se defendere (indefensus) e
insistesse nell'indefensio, il pretore poteva:
- dare ricorso all'esecuzione sulla persona > autorizzando l'attore a trascinare presso
di sé l'avversario e assoggettarlo
- dare ricorso all'esecuzione patrimoniale > autorizzando l'attore a immettersi nel
possesso di tutti i beni (missio in bona)
mentre nelle azioni reali il convenuto era libero di defendere o non defendere rem > il
convenuto avrebbe potuto non defendere a condizione però di consentire all'avversario
l'esercizio di fatto del diritto che questi reclamava (translatio possessionis) > invece contro Il
convenuto che non rifiutava anche questo, si davano sanzioni volte alla translatio
possessionis > actio exhibendum (beni mobili) o interdictum quem fundum (beni immobili)

effetti preclusivi della litis contestatio > diversi effetti per quanto riguarda le azioni in
personam che fossero al contempo iudicia legitima in ius > l'effetto preclusivo della litis
contestatio, che vietava di tornare ad agire una seconda volta de eadem re operava a volte
ipso iure in forza di exceptio > la lite non sarebbe stata ripetibile ipso iurem se la precedente

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lite de eadem re fosse stata un iudicium legitimum e al contempo in ius e in personam > tutte
le azioni che non erano in personam erano di per sé ripetibili persino tra le stesse persone
per la stessa res > affinché il secondo giudice tenesse conto che de eadem re c’era già stata
una precedente litis contestatio, doveva essere cura del convenuto opporre un’exceptio

azioni arbitrarie. temperamenti del principio della condanna in ogni caso pecuniaria
azioni arbitrarie > azioni la cui formula conteneva una particolare clausola (clausola arbitraria
o restitutoria) > per cui il giudice, verificata l'intentio, prima di pronunciare la condanna
avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire e condannarlo solo in caso di mancata
restituzione
la condanna doveva essere sempre in denaro > la clausola arbitraria rappresentava un
evidente temperamento, che giovava sia al convenuto, che avrebbe evitato la condanna al
pagamento di una somma di denaro di cui non poteva disporre, sia all'attore, che avrebbe
conseguito direttamente l'oggetto della sua pretesa
se il convenuto, su invito del giudice, non restituiva l'importo della condanna pecuniaria, il
nuovo importo era stabilito dall'attore sotto giuramento estimatorio > solitamente giurava un
valore superiore attribuendo alla res un valore affettivo
quando la clausola restitutoria mancava il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto,
anche se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le giuste pretese dell’avversario
> perché per la decisione bisognava fare riferimento alla situazione giuridica com’era al
tempo della litis contestatio > nei iudicia bonae fidei, anche in difetto di clausola arbitraria, si
ammise che, se il convenuto avesse adempiuto al suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto
assolverlo

azioni penali e azioni reipersecutorie

questa classificazione attiene all’ambito del diritto penale privato (per noi invece la azioni
penali sono attinenti al diritto penale pubblico)
- azioni penali > azioni in personam > poenam persequimur > il privato vittima di un
illecito perseguiva dall'autore di esso una pena, che aveva funzione afflittiva e
punitiva > la pena poteva essere corporale (afflitta dalla vittima) o pecuniaria
(riscossa dalla vittima)
- azioni reipersecutorie > rem persequimur > il termine res assumeva il significato di
interesse patrimoniale, che si assumeva leso, e nel quale chi agiva pretendeva di
essere reintegrato > funzione risarcitoria
nel processo formulare la condanna era sempre pecuniaria
difficoltà di distinzione:
- le azioni reali erano tutte reipersecutorie, quelle in personam potevano essere penali
o reipersecutorie
- le azioni con pene fisse erano penali
- le azioni con condanna del multiplo erano penali
- tutte le azioni reipersecutorie erano al simplum, ma non tutte le azioni al simplum
erano reipersecutorie (potevano anche essere penali > esempio: actio de dolo)
- le azioni penali nascevano sempre da un atto illecito extracontrattuale (delictum o
maleficium), ma da un delictum potevano derivare anche delle azioni reipersecutorie
(esempio: dal delitto di furto derivava un’azione penale e la condictio ex causa furtiva
(reipersecutoria))

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per stabilire la natura dell'azione bisogna fare riferimento al relativo regime giuridico, che era
diverso, perché era diversa la funzione delle azioni penali rispetto a quella delle
reipersecutorie:
- azioni penali > punitive
- azioni reipersecutorie > risarcitorie
le azioni penali erano passivamente intrasmissibili > potevano essere esercitate solo contro
l'autore dell'illecito, non contro i suoi eredi
il risarcimento riguarda il patrimonio, quindi l'azione reipersecutoria poteva essere esperita
anche dopo la morte del responsabile, contro i suoi eredi
le azioni penali si cumulavano, quelle reipersecutorie no:
le azioni penali si cumulavano contro più responsabili > se c'erano più responsabili di un
illecito sanzionato da azione penale, questa poteva essere esercitata per l'intero (in solidum)
contro ciascuno > l'azione contro uno non precludeva quella contro gli altri > ognuno doveva
pagare l'intera pena, perché tutti andavano puniti > l'azione poteva essere ripetuta
nelle azioni reipersecutorie il cumulo era escluso > l'interessato che esige una volta il
risarcimento per l'intero deve ritenersi soddisfatto > l'azione non poteva essere ripetuta
pena e risarcimento non sono incompatibili > si può pretendere il risarcimento dopo aver
punito e viceversa > si possono cumulare, se nascenti dallo stesso illecito, azione penale e
azione reipersecutoria > ma impossibilità di cumulare per lo stesso fatto più azioni
reipersecutorie
le azioni penali potevano essere civili o pretorie (annali > non potevano essere esercitate
oltre l'anno dalla commissione dell'illecito)

actiones noxales > azioni penali che si esercitavano per gli illeciti commessi da soggetti a
potestà (schiavi e filii familias) > l'azione penale era data come noxalis contro l’avente
potestà (dominus o pater), il quale, se soccombente, poteva scegliere se pagare la pena
prevista per quell’illecito o dare a nossa (noxae dedere) il colpevole sottoposto alla sua
potestà > la noxae deditio si compiva mediante mancipatio > il servo sarebbe stato
acquistato dall'attore, mentre il filius sarebbe diventato persona in causa mancipi
noxa caput sequitur > la responsabilità penale per i diritti segue la persona del colpevole
(vizio) > esempio: se un servo commetteva un furto ed era alienato prima che il derubato
esercitasse l'azione nossale, questa doveva essere rivolta contro l'acquirente o se il servo
acquistava la libertà, l'azione penale (non più nossale) doveva essere rivolta direttamente
contro di lui
editto degli edili curuli > si occupa delle compravendite > entra in gioco quando ci sono dei
vizi occulti non denunciati dal venditore al compratore > uno dei vizi occulti quando si
compra uno schiavo è la nossalità
il dominus deve dichiararlo se non vuole esporsi ad un’actio redhibitoria > se non lo dice il
compratore prendersela con il venditore > con l’actio redhibitoria il compratore lo restituisce
e il venditore restituisce il prezzo
la nossalità riguarda le azioni penali ma c’è un'eccezione > actio de pauperie > danno che
un animale fa in modo inaspettato al patrimonio di un soggetto > esempio: cavallo
imbizzarrito che uccide un servo altrui (quindi provoca diminuzione patrimoniale > azione
che ha carattere reipersecutorio ma permette anche o il risarcimento o la dazione a nossa
dell’animale

la depenalizzazione del diritto privato > il regime giuridico delle azioni penali subisce dei
temperamenti:

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 - circa l'intrasmissibilità passiva si affermò il principio per cui, contro gli eredi del
colpevole, era proponibile un'azione non penale nei limiti dell'arricchimento >
cosicché essi rispondessero nella misura in cui avevano tratto vantaggio dall'illecito
commesso dal loro dante causa
- si ammisero deroghe sempre più ampie al principio del cumulo tra azione penale e
azione reipersecutoria > alcune azioni penali divennero miste penali e reipersecutorie
- l'ambito di applicazione delle azioni nossali finì per essere limitato agli illeciti
commessi da schiavi > i filii familias furono ritenuti direttamente responsabili

azioni miste > perseguivano sia la res sia poena > azioni dapprima solo penali, nelle quali la
pena era in un multiplo del pregiudizio subito dalla vittima > il simplum corrispondente al
pregiudizio patito dall'attore venne considerato a titolo di risarcimento, il resto fu considerato
a titolo di pena > esempio: actio vi bonorum raptorum > azione che si dava contro l'attore di
una rapina, nella misura del quadruplo del valore della cosa sottratta

in età classica si assiste alla configurazione di taluni comportamenti, sanzionati da azioni

penali private, anche quali crimina, repressi con pena pubblica, nell'ambito dei giudizi
pubblici > nel diritto giustinianeo ci sono le premesse che porteranno ad eliminare dal diritto
privato l'idea di azioni penali private > il penale esce fuori dal diritto privato e diviene materia
solo del diritto pubblico

procedure esecutive
l’actio iudicati > la chiamata in giudizio, una volta verificate dal giudice le condizioni indicate
nella formula, si concludeva con la condanna del convenuto > condanna pecuniaria che
dava luogo ad obligatio iudicati e al potere dell'attore vittorioso di procedere con l'actio
iudicati contro il soccombente che, entro 30 giorni, non avesse adempiuto > azione in
personam dichiarativa di accertamento
una volta avviata, nella fase in iure, poteva accadere che il convenuto riconoscesse di
essere tenuto > il pretore dava corso alle procedure esecutive
ma il convenuto poteva anche fare opposizione > non gli era consentito di rimettere in
discussione il contenuto del iudicatum (precedente), assumendo di essere stato condannato
ingiustamente > ma avrebbe potuto negare che esistessero i presupposti per l'actio iudicati >
opponendo:
- che non vi era stata alcuna valida sentenza di condanna ai suoi danni
- di avere adempiuto
- che i termini per l'adempimento non erano ancora trascorsi
poi si procedeva come in ogni azione dichiarativa (formula, litis contestatio, dibattimento
apud iudicem e sentenza)
l'atteggiamento del convenuto che negava costituiva infitiatio e comportava la condanna al
doppio in caso di contestazione infondata
dalla sentenza di condanna di quest’actio iudicati non poteva nascere un’ulteriore actio
iudicati > il pretore avrebbe dato corso all'esecuzione
procedure esecutive contro il iudicatus > l'esecuzione poteva essere:
- personale > ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem > con temperamenti > il
pretore pronunciava addictio del debitore in favore del creditore, autorizzandolo a
condurre il debitore nelle proprie carceri private e assoggettarlo fino a quando un
altro non l'avesse riscattato o fin quando lo stesso debitore non avesse riscattato il
debito con il suo lavoro

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 - patrimoniale > si iniziava con la missio in bona (missio in possessionem omnium
bonorum), con cui il pretore immetteva il creditore nel possesso di tutti i beni del
debitore > funzione di custodia e conservazione
contemporaneamente il pretore disponeva la proscriptio, con cui dava notizia della
procedura in corso a tutti gli eventuali creditori, in modo da dargli l'opportunità di
intervenire > la procedura a questo punto, partecipandovi tutti i creditori chiamati,
diventava concorsuale
il debitore trascorsi 30 giorni dalla proscriptio, senza che il creditore avesse dato
impulso all'esecuzione, diventava infamis
intervenuti i creditori e trascorsi i termini della proscriptio, il pretore poteva nominare
un curator bonorum per gestire il patrimonio del debitore > i creditori designavano un
magister bonorum, che preparava la vendita all'asta del patrimonio, stabilendone le
condizioni > quando queste fossero state approvate dal pretore, si procedeva alla
vendita (bonorum venditio) > vinceva la gara, acquistando il tutto, chi offriva di
pagare la più alta percentuale sui debiti > l'acquirente era il bonorum emptor > che
avrebbe pagato subito la percentuale al creditore e così messo in moto la procedura
esecutiva, avrebbe pagato nella stessa percentuale pure quanto preteso dagli altri
creditori > per gli altri debiti, egli poteva essere convenuto in giudizio con azioni nella
cui formula la condemnatio veniva limitata, dalla taxatio, alla percentuale offerta >
avrebbe potuto recuperare i beni del debitore dei quali non avesse ottenuto il
possesso ed esigere eventuali crediti vantati dallo stesso debitore verso terzi > il
bonorum emptor subentrava sia dal lato attivo sia da quello passivo nella situazione
giuridica patrimoniale del debitore, come un successore universale
la bonorum venditio non era riconosciuta dal ius civile > il bonorum emptor non era
subentrato iure civili nelle posizioni giuridiche soggettive del debitore (non diventava
proprietario iure civili dei beni del debitore e neanche creditore iure civili al suo posto)
il pretore dà al bonorum emptor (successore iure praetorio) le azioni che spettavano
al debitore, adattandole > si poteva realizzare in due modi:
- attraverso la fictio con una formula nella quale si invitava il giudice a giudicare
come se il bonorum emptor fosse erede del debitore > actio utilis ficticiae >
actio serviana
- per mezzo di una formula con trasposizione dei soggetti > actio rutiliana >
nell'intentio della formula figurava il nome della persona legittimata all'azione
(debitore) e la condemnatio era volta in favore del bonorum emptor

procedure esecutive in assenza di giudicato > l’actio iudicati presupponeva un precedente

iudicatum, ma si poteva dar luogo alle procedure esecutive anche a prescindere da una
precedente sentenza di condanna > esempio: convenuto che di cui rifiutasse di se
defendere nelle azioni in personam
altre ipotesi, per le quali veniva in considerazione solo l'esecuzione patrimoniale: quella del
vocatus in ius che non seguisse l'attore del luogo del giudizio, quella degli assenti, quella dei
debitori senza eredi > sarebbero stati eventualmente compiuti accertamenti nei confronti del
bonorum emptor

rimedi pretori
il pretore dava i suoi rimedi in 3 direzioni > adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis
gratia
rimedi pretori:

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 - la denegatio actionis
- l’exceptio
- le actiones utiles
- le azioni con trasposizione di soggetti
- le azioni in factum
- l'esecuzione patrimoniale
altri rimedi pretori che davano luogo a procedimenti speciali:
gli interdicta > interdire significa proibire > ordini magistratuali (pretori) che vietavano
determinati comportamenti > l'impiego di questi elementi nelle liti tra privati risale al tempo
delle legis actiones
inizialmente si trattava solo di divieti perentori del magistrato > poi divennero ordini
condizionati che, oltre a proibire, potevano ordinare di fare:
- interdicta prohibitoria > che vietavano
- interdicta restitutoria > che ordinavano di restituire
- interdicta exhibitoria > che ordinavano di esibire
erano emessi su domanda di un privato contro un altro privato, presenti entrambe le parti > il
pretore procedeva a un esame sommario delle ragioni degli interessati, ma l'ordine che egli
emanava (l'interdictum) era articolato perché faceva riferimento ai presupposti che ne
giustificavano l'emanazione (ordine condizionato) > con la conseguenza che se l'intimato
avesse riconosciuto l'esistenza di quei presupposti, avrebbe obbedito all'ordine del
magistrato > il processo si sarebbe concluso rapidamente (celerità)
ma il convenuto poteva non ammettere l'esistenza di presupposti previsti nel testo
dell'interdetto > procedimento volto ad accertare le condizioni a cui l'ordine era subordinato
effettivamente sussistesse > la relativa procedura era molto complessa
se l'esito era contrario all’intimato, contro di lui si davano all'attore gli strumenti processuali
idonei alla realizzazione dell'interdictum
esempio: interdictum de vi > difesa del possesso

il procedimento per l'accertamento dei presupposti degli interdetti poteva essere:

- cum pericolo > all'intimato si imponeva in iure di prestare una sponsio, con la quale
promettere il pagamento di una penale, per l'ipotesi che i presupposti dell'interdetto
risultassero verificati > con restipulatio l'autore prometteva anche lui una poena per
l'ipotesi inversa
- sine pericolo > interdetti restitutori o esibitori > l'intimato, prima di lasciare il luogo
dell'udienza, chiedeva la nomina di un arbiter e contemporaneamente una formula
arbitraria > in tal modo nessuna delle parti avrebbe corso il rischio di una penale, e
l’intimato, se avesse perso la lite, avrebbe potuto, restituendo, evitare la condanna
pecuniaria dell'azione arbitraria

gli interdetti furono usati molto in materia possessoria > se ne fece ricorso per la prima volta
> rimasero i soliti rimedi giudiziari contro turbative del possesso e spossamento
gli interdetti erano tipici

la in integrum restitutio > corrigendi iuris civilis gratia > comportava il sostanziale ripristino
della situazione giuridica qual era prima dell'evento o dell'atto, i cui effetti giuridici il pretore,
per motivi di equità, voleva rimuovere > il procedimento si svolgeva in contraddittorio tra le
parti > il pretore accertava se sussistessero o non le ragioni per la concessione della
restitutio > il pretore non avrebbe mai potuto rendere nulli gli effetti giuridici prodotti iure civili,

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ma provvedeva concedendo agli interessati mezzi giudiziari tali da neutralizzare quegli
effetti, ma senza formalmente annullarli > esempio: in integrum restitutio in favore di un
minore di 25 anni che, con mancipatio, avesse trasferito il dominio ex iure quiritium di una
cosa propria > il pretore non avrebbe potuto il potere di fare riacquistare al minore la
proprietà quiritaria, annullando gli effetti della mancipatio, ma, se questa era pregiudizievole
per il minore, il pretore gli concedeva la in integrum restitutio > lo strumento per realizzarla,
quando, insieme alla mancipatio, si era avuta la consegna della cosa, sarebbe stato una rei
vindicatio utilis ficticia > per cui il giudice era invitato a giudicare come se la mancipatio non
avesse avuto luogo > con la conseguenza che il minore avrebbe conseguito il possesso e in
quanto possessore avrebbe potuto poi, con il decorso del tempo, riacquistare il dominio per
usucapione secondo le regole del ius civile
a volte il pretore emanava preliminarmente un decretum (iudicium rescidens), per il quale vi
si affermava l'esigenza che fosse reintegrata la precedente situazione giuridica > il pretore,
se l'avversario non si adeguava spontaneamente, concedeva al postulante l’actio ficticia o
altro rimedio idoneo (iudicium rescissorium)

le cautiones o stipulationes praetoriae > supplendi iuris gratia > vi si ricorreva in casi
determinati, per i quali mancava un obbligo giuridicamente sanzionato al compimento di una
certa prestazione e il pretore riteneva invece equo che è quell’obbligo vi fosse, o anche
quando obbligo esisteva e il pretore riteneva opportuno tutelarlo in maniera più congrua
su istanza (postulatio) dell'interessato, compiuti, nel contraddittorio delle parti, i necessari
accertamenti, il pretore imponeva alla parte contro cui era stata avanzata l’istanza di
obbligarsi con stipulatio, con cui prometteva all'avversario la prestazione > nasceva tra le
parti un’obligatio iuris civilis, sanzionata da un'azione civile (actio ex stipulatu) > l'obbligo di
per sé mancante o garantito in modo non congruo sarebbe così scaturito da un contratto
riconosciuto iure civili
si parla al riguardo anche di stipulationes praetoriae perché il pretore esercitava coazione
affinché la parte convenuta prestasse una stipulatio > si trattava di coazione indiretta
(denegatio actionis o missio in possessionem) > con la stipulatio potevano essere promesse
prestazioni diverse, ma i contenuti delle cautiones erano generalmente tipici

le missiones in possessionem > disposte dal pretore con decretum, su postulatio

dell’interessato e previa cognitio pretoria per l’accertamento dei presupposti > in forza di
questa l'istante era autorizzato a immettersi in possessionem di un singolo bene (missio in
possessionem per danno temuto) o di un complesso patrimoniale (missio in possessionem
rei servandae causa > esecuzione patrimoniale per debiti)
il missus non acquistava il possesso, ma la detenzione > acquistava il possesso nella missio
in possessionem ex secundo decreto damni infecti
avevano funzione diversa a seconda del tipo:
- di custodia e conservazione
- di pressione al compimento di un atto giuridico o all'assunzione di un comportamento
talvolta si realizzavano al contempo entrambe le funzioni > esempio: missio in
possessionem damni infecti ex primo decreto > funzione di custodia e conservazione del
fondo del missus per cui si temeva il danno, ma era anche strumento di pressione sul
proprietario del fondo minacciante affinché prestasse la cautio damni infecti
la scomparsa del processo formulare

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già in età classica avanzata in alcune province i governatori provinciali e anche presso
alcune comunità italiche il processo formulare cominciò ad essere adottato con modalità
diverse da quelle classiche > esse riguardarono:
- la chiamata in giudizio del convenuto > al posto della in ius vocatio e del vadimonium
(atti privati), si fece ricorso a forme che richiedevano l'intervento di un organo
pubblico
- la nomina del giudice > non era richiesta la volontà delle parti > divenne prerogativa
solo del magistrato
- la definizione del testo delle formule > apparentemente immutate > concepite come
istruzioni del magistrato al giudice > non più come documenti scritti sulla base della
volontà delle parti
il processo formulare puro resistette nella città di roma fino al tempo di diocleziano ma con
variazioni > venuto meno il pretore e, a causa del largo impiego delle cognitiones extra
ordinem, la decadenza del processo formulare fu rapida > fino a quando fu formalmente
abolito nel 342 dai figli di costantino, costanzo e costante (no impiego delle formule)
ma la ricca elaborazione concettuale compiuta dalla giurisprudenza non poteva essere
abbandonata > non lo fu > venne riferita, con gli adattamenti necessari, al nuovo processo

cognitiones extra ordinem

risale ad augusto il riconoscimento di valore giuridico ai fedecommessi > disposizioni di
ultima volontà, in cui il disponente si rimetteva, per l'esecuzione, alla fides dell'erede o del
legatario > augusto, nel sancirne l'obbligatorietà, stabilì al contempo la competenza dei
consoli > primo caso di cognitio extra ordinem > cognizione, per cui si impiegò un processo
che non era né per legis actiones né per formulas
fecero seguito altre cognitiones extra ordinem:
- per pretese alimentari tra parenti
- per il pagamento di onorari in merito a prestazioni, che non si ritenne di far rientrare
nella locazione perché peculiari, delle cosiddette artes liberales
- in materia di tutela (excusatio tutoris e potioris nominatio)
in generale materie per le quali non era previsto che si agisse per formulas > si procedette
extra ordinem in età classica anche per le liti di libertà e per la querela inofficiosi testamenti,
quindi in concorso con azioni dell’ordo iudiciorum privatorum
organi competenti > nelle province era il governatore, a roma erano sia magistrati dell'ordine
costituzionale repubblicano, sia funzionari direttamente nominati e dipendenti dal principe >
prese l'avvio anche la prassi per cui il princeps su istanza degli interessati interveniva nei
giudizi privati > quando il giudizio si svolgeva e si concludeva dinanzi all'imperatore o a un
suo delegato il rito adottato era quello extra ordinem > il principe decideva sia in prima
istanza, sia in grado di appello (più frequente) > possibilità di appello contro le sentenze
extra ordinem, ma anche contro quelle emesse da giudici privati del processo formulare
altri giudici di appello potevano essere il senato, il praefectus praetorio e il praefectus urbi
si parla di cognitiones extra ordinem:
- al plurale > perché i procedimenti adottati erano tanti quanti gli organi precedenti
- al singolare > perché in questi nuovi tipi di processo si manifestarono molto presto
principi e orientamenti comuni (che li caratterizzavano sempre di più come processi
pubblici)

nella chiamata in giudizio interveniva un organo pubblico > il convenuto che non si
presentava in udienza, dopo esservi stato chiamato, era considerato contumace (non

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obbediente all'invito dell'organo di pubblica autorità) > il giudizio si sarebbe svolto anche in
assenza del convenuto > ma il giudice avrebbe dovuto comunque valutare, per quanto
possibile, le ragioni dell'assente > cosicché fosse teoricamente possibile dare torto all'attore
il processo non era diviso in 2 fasi e la decisione della lite non era affidata a un giudice
privato > il giudizio si svolgeva tutto dinanzi all'organo pubblico, il quale era investito anche
del potere di emanare la sentenza > poteva farlo sia direttamente, sia tramite delegato
(iudex pedaneus)
non c'era alcuna litis contestatio con la natura e gli effetti di quella formulare > gli effetti
propri di questa furono collegati a momenti diversi del processo:
- gli effetti conservativi a momenti iniziali
- gli effetti preclusivi alla sentenza
alla sentenza extra ordinem definitiva si attribuirono effetti pregiudiziali (o positivi) > per cui
se la questione già decisa veniva riproposta, dinanzi ad altro giudice, questi avrebbe dovuto
conformarsi al precedente giudicato > ciò fu sistemato dalla giurisprudenza > la cosa
giudicata deve essere considerata come verità, ma non in termini assoluti > perché il
principio generale risulta essere quello che la cosa giudicata vincola le parti, ma non si
estende ai terzi estranei al giudizio
massima libertà di apprezzamento del giudice per quanto riguarda sia il merito della lite, sia
la conduzione del procedimento, la scelta, la missione e la valutazione dei mezzi di prova >
era assente ogni formalismo (come nel processo formulare) > l'attore illustrava le proprie
ragioni > il convenuto poneva le sue difese > la difesa del convenuto era detta preascriptio
(diversa da quella formulare) > corrispondeva sostanzialmente all'exceptio formulare > si
affermò la tendenza a qualificare praescriptio ogni contestazione del convenuto
la condanna del convenuto avrebbe potuto non essere espressa in denaro > in modo che il
convenuto potesse essere condannato a dare quanto era stato oggetto della domanda
dell'attore (in ipsam rem) oppure il giudice poteva imporre l'esecuzione forzosa (manu
militari), evitando all'attore vittorioso l’onere di una separata procedura esecutiva
se la sentenza era di condanna pecuniaria > si dava luogo, previa actio iudicati, alla
procedura esecutiva e il giudice poteva evitare l'esecuzione personale e la bonorum venditio
disponendo il pignoramento e poi la vendita dei singoli beni del soccombente in misura
sufficiente a soddisfare l’altro

differenze della cognitio extra ordinem:

- salta la bifasicità
- prima il giudice era scelto dalle parti

processo postclassico e giustinianeo

gli organi preposti alle nuove circoscrizioni territoriali (il praeses nelle province, il vicario nelle
diocesi e il praefectus nelle prefetture) erano anche gli organi giudiziari competenti
territorialmente (in primo grado o in appello) > al vertice c’era l'imperatore
il processo si irrigidisce la sentenza del legislatore mira a non lasciar spazio ai giudici per gli
esercizi di poteri discrezionali anche in ordine all'amministrazione delle prove
si dà modo alle parti di prospettare le difese durante tutto il procedimento perché il punto da
decidere non è più cristallizzato in una formula > sulle parti si fanno gravare le spese
giudiziarie
fine del IV sec. > legislazione imperiale che proibisce le carceri private, ma l'esecuzione
personale per debiti non scomparve

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a parte i casi di condanna in ipsam rem e conseguente esecuzione manu militari, il debitore
non era del tutto privo di mezzi > anche quando si procedeva all'esecuzione patrimoniale in
concorso tra i creditori, il criterio adottato non fu quello della bonorum venditio, ma quello
della bonorum distractio > in modo che la vendita dei beni del debitore avesse luogo per
singoli cespiti e per quanto dovesse occorre
strumenti e principi formulari furono adattati al nuovo processo > esempio: exceptio >
impiegata non solo per escludere ma anche per ridurre la condanna > gli effetti ipso iure
contrapposti a quelli ope exceptionis furono intesi come effetti verificabili direttamente dal
giudice, anche se non opposti dalle interessato
con la scomparsa del pretore perdette significato la distinzione tra azioni civili e pretorie >
ma si continuò a far differenza tra azioni di stretto diritto e azioni di buona fede > ma l'elenco
di queste si arricchì e il loro regime fu esteso > alle azioni di buona fede furono
sostanzialmente assimilate le azioni arbitrarie
i procedimenti relativi a interdicta, in integrum restitutiones e cautiones furono in parte
assimilati a quelli delle actiones
la tipicità degli actiones e degli altri mezzi processuali rimase, ma perse valore in
dipendenza del carattere generale assunto da alcune azioni
le elaborazioni e le costruzioni del diritto privato vengono a far parte del diritto sostanziale,
che adesso può venire in considerazione a prescindere dal processo > si afferma la
tendenza a prospettare il diritto soggettivo indipendentemente dall'actio corrispondente > il
processo e il diritto sostanziale saldamente compenetrati fino al processo formulare,
assunsero reciproca autonomia

capitolo IV “fatti e negozi giuridici”

fatti, atti e negozi giuridici
- fatto giuridico > qualsiasi evento, volontario o non, che incide sulla realtà giuridica >
dando luogo o a nascita di situazioni giuridiche nuove o a modificazione o estinzione
di situazioni giuridiche esistenti > ogni evento produttivo di effetti giuridici
si distinguono in fatti volontari e fatti involontari (esempio: il decorso del tempo >
regola del computo civile > il primo giorno era calcolato, l’ultimo dipende dai casi: o
solo iniziato o trascorso integralmente > inoltre il tempo doveva essere continuo)
- i fatti giuridici volontari si dicono più comunemente atti giuridici > si distinguono in atti
leciti (consentiti dall’ordinamento giuridico) e atti illeciti (vietati)
- tra gli atti giuridici leciti c’è la categoria dei negozi giuridici > manifestazioni di volontà
da parte di privati dirette al conseguimento di risultati pratici, giuridicamente definibili
in termini di acquisto, perdita o modificazione di situazioni giuridiche soggettive

fatto giuridico > categoria dogmatica superiore > hanno una loro specificità perché c'e la
volontà umana ma ce ne sono altri in cui la volontà non entra in gioco > esempio: morte,
nascita

atto giuridico > quando parliamo di atto giuridico alludiamo alla volontà umana > l’atto è un
tipo di fatto però c’è in più la volontà dell’uomo

parlando di atti possiamo fare delle classificazioni:

atti ad effetti reali e atti ad effetti obbligatori

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 - ad effetti reali > consentono il trasferimento della proprietà > o costituzione di diritto
minore > difendibili erga omnes
- ad effetti obbligatori > creano crediti relativi > nei confronti di una persona > come
effetto giuridico creano delle obbligazioni
i romani conoscono degli atti traslativi che nulla hanno a che fare con il negozio della
compravendita > contratto che nel diritto attuale ha anche effetto traslativo > per i romani il
contratto ha solo effetti obbligatori > il venditore assicura il godimento al compratore che è
obbligato a pagare
la compravendita corrisponde con l’emptio venditio consensuale > nel momento in cui si
forma l'accordo nascono delle obbligazioni
se poi vogliamo far coincidere anche un trasferimento della proprietà > bisogna fare l’atto
traslativo della proprietà (mancipatio, in iure cessio) > ma è quell’atto separato che
determina il passaggio della proprietà

atti a titolo oneroso o a titolo gratuito

- a titolo oneroso > uno si disfa di un bene, provocando perdita patrimoniale, ma in
cambio di un prezzo
- a titolo gratuito > non ha questa corrispettività > esempio: comodato/deposito > il
comodatario acquista la detenzione della cosa e la può usare, ma nulla deve al
comodante > la cosa dev’essere restituita
manca negli atti di liberalità > sottogruppo > esempio: donazione > dove il donante si disfa in
via definitiva di un bene senza aspettarsi nulla in cambio > la causa è lo spirito di liberalità >
i romani guardavano alla donazione con molto sospetto

negozio giuridico > si può parlare di negozio giuridico nell'esperienza romana?

nel linguaggio comune negotium era contrapposto ad otium ma qui ha un significato diverso
negozio giuridico > manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere delle
situazioni giuridiche o dei rapporti giuridici > nel linguaggio aiuta perché possiamo inserire
un po’ di tutto (contratti, testamenti, ecc…)
- unilaterale > si ha la manifestazione della volontà di uno solo > esempio: testamento
- bilaterale > la volontà è condivisa e concordata con altri > esempio: mancipatio > chi
manifesta la volontà è il mancipio accipiens > ma il mancipio dans è d’accordo
è un concetto non romano > ma pandettistico tedesco > i pandettisti romani si basavano
sulle fonti del diritto romano > il diritto romano vige sotto il diritto medievale europeo > anche
tedesco fino al 1900, quando viene fatto il codice civile
ma è enormemente utile > aiuta nel linguaggio giuridico > riassuntivo per le manifestazioni di
volontà unilaterali e bilaterali insieme > evita degli errori

elementi dei negozi giuridici > tripartizione:

- elementi essenziali > negozi essenziali > essentialia negotii
- elementi naturali > negozi naturali > naturalia negotii
- elementi accidentali > negozi accidentali > accidentalia negotii

elementi essenziali > alcuni riguardano il soggetto, altri l’oggetto > purché un negozio sia
valido è necessario che ci siano gli elementi essenziali > per quanto riguarda il soggetto è
necessario che ci siano delle persone che possano compiere il negozio giuridico > ci vuole
la capacità di intendere e di volere (maturità psicofisica) > perciò i deboli hanno delle forme
di protezione

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a questa viene affiancata la legittimazione a compiere un determinato negozio se lo si vuole
valido e produttivo di effetti > esempio: se si vuole fare un negozio traslativo della proprietà
occorre che l'alienante sia legittimato a dare la proprietà > il mancipio dans dev’essere
proprietario
esaurito il discorso sui soggetti bisogna considerare l’oggetto negoziale > forme e contenuti
> ci sono dei requisiti di forma di certi negozi che se non si rispettano negano la validità del
negozio giuridico stesso > esempio: sponsio > se disattendo le regole verbali e uso un verbo
diverso rispetto allo spondere latino > nella risposta uso un verbo diverso rispetto a quello
della domanda > allora è nullo > non produttivo di effetti > quindi c’è formalismo essenziale >
come pur nella mancipatio se dei 5 testimoni ce ne sono solo 4 non vale > o se uno di questi
è impubere > nei gesta per aes et libram, che si concludono con l’uso del bronzo e della
bilancia, oltre alla pronuncia di parole ci sono anche compimenti di gesti > inizialmente
usavano poco la scrittura (forma orale) > poi aumenta
negli elementi essenziali del negozio giuridico possono comparire le forme, se queste
compaiono a pena di invalidità del negozio > nella mentalità arcaica questi discorsi erano più
condizionanti > quando poi roma si apre ai commerci > avvento di una compravendita nella
forma dell’emptio venditio consensuale, condivisa anche con il commerciante straniero ed è
amministrata dal praetor peregrinus > in questi contratti che poi si affermano (contratti
consensuali) le forme sono assenti > è la celerità del traffico giuridico che lo impone > basta
un cenno di assenso affinché la proposta si coniughi con l'accettazione
quando invece ci sono delle compravendite più significative > esempio: beni immobili > le
cose si complicano > si chiedono testimoni, ecc..
a volte c’è una causa tipica che dev’essere rispettata se no il negozio giuridico non nasce o
non come tale > ipotesi: se due soggetti vogliono concludere una compravendita
(consensuale) e non si accordano sul prezzo > siccome prevede lo scambio della cosa con il
prezzo > quell'accordo non può generare una compravendita > il prezzo, in quanto parte
della compravendita, dev’essere concordato e determinato (per relazione) > se no non è
compravendita, ma può essere qualcos’altro

elementi naturali > dove si apprezza la naturalità? visione medievale frutto dell’osservazione
di tanti negozi giuridici > a un certo punto hanno una loro fisionomia delineata nel tempo
elementi che accedono naturalmente al negozio, a meno che le parti non dicano qualcosa di
contraddittorio rispetto a questo accesso naturale > esempio: garanzia per evizione > c’è
sempre nella compravendita consensuale > l’evizione è la rivendica vittoriosa operata dal
terzo sulla cosa che è appena stata venduta > ipotesi di vendita di un bene > poi interviene
un terzo rispetto alla compravendita > cita in giudizio il compratore dicendo che la cosa
comprata è sua > se vince si verifica l'evizione > una forma di garanzia era resa
naturalmente dal venditore al compratore > il venditore diceva io ti vendo questa cosa, se il
terzo te la rivendica vittoriosamente tu puoi lamentarti con me con l’azione di compera e io
poi ti riconoscerò il valore del bene che tu non hai più in forza della rivendica del terzo > però
le parti per loro motivo personale potevano rinunciare a questa garanzia, ma lo dovevano
dire espressamente > nel silenzio delle parti questa garanzia operava automaticamente

elementi accidentali > sono 3:

- condizione > evento futuro incerto da cui si fa dipendere l’efficacia del negozio
giuridico
- termine > evento futuro certo da cui si fa dipendere l’efficacia del negozio giuridico >
esempio: data, morte

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 - modo > evento che non determina in senso proprio l'efficacia del negozio giuridico,
ma è una prestazione che viene chiesta a chi è beneficiato da un negozio a titolo
gratuito/donazione > si dice al donatario: tu ricevi il tuo beneficio gratuitamente però
sub modo > devi fare qualcosa richiesto dal donante > esempio: edificazione di un
monumento funebre al donante
possono esserci o non esserci > esempio: la stipulatio può avere una condizione sospensiva
(come nella cautio damni infecti) ma può anche non averne > può essere formulata nel
modo basilare (prometti di dare 100? prometto)
se non c’è questo elemento non è pregiudicata l’esistenza del negozio stesso

nullità
il diritto romano ha ben presente il concetto di negozio nullo > non genera obblighi ed effetti
> quindi non ha efficacia sul piano giuridico > lo è se è privo degli elementi necessari
impossibilità materiale/fisica o giuridica della prestazione > esempio: vendita nulla > vendo
una casa che nel frattempo è bruciata
oppure se vendo qualcosa che è fuori dal commercio > esempio: vendo la fontana di trevi >
non sono legittimato a farlo

annullabilità
il negozio giuridico sta in piedi/può funzionare, a meno che chi ha interessi a far valere la
causa di annullabilità chieda una causa di annullamento, che è costitutiva > questo negozio
è valido iure civili ma è invalido/annullabile iure praetorio > esempio: sponsio/stipulatio > ho
raggirato il promissor > lui non sa che qualcuno ha pagato al posto suo > io non glielo dico,
perciò è convinto di dover ancora pagare > il negozio è ancora validissimo sul piano dello ius
civile > ci sono gli elementi essenziali > però poi il pretore, su citazione del convenuto, mette
l’exceptio doli > c’è un obbligo civilisticamente accettato, però c’è stato un dolo negoziale
(una delle cause di annullabilità) > il contratto è valido ma è invalidabile sul piano del diritto
pretorio per un inserimento dell’exceptio doli, laddove viene accertata, permette di mandare
assolto il debitore

distinzione riguardo alla causa > negozi causali e negozi astratti

la causa è da distinguere con i motivi > motivo giuridico > progetti individuali > irrilevante

negozi causali > c’è una causa tipica, che diventa anche elemento essenziale del negozio >
se non si ravvede la funzione economico sociale dall'ordine della compravendita (scambio di
cosa contro prezzo) > il negozio non è valido > o potrebbe essere valido, ma non come
compravendita
la causa è un elemento essenziale del negozio, laddove sia concepita come tale > la causa
è la funzione economico-sociale > esempio: mutuo > nel diritto romano e ancora oggi è un
contratto reale in quanto si perfeziona con la consegna di beni fungibili > con l’obbligo di chi
li riceve di restituire cose equivalenti per l'appartenenza al genere e alla qualità (tantundem
eiusdem generis et qualitatis) > se ricevo del denaro a mutuo, non sono obbligato a restituire
al mutuante lo stesso denaro che ho ricevuto ma posso consumarlo e restituire lo stesso
(per genere e qualità) denaro > lo stesso denaro è una precisazione importante > a roma i
circuiti monetari potevano essere diversi > una moneta non valeva necessariamente come
un’altra > potrebbero avere valori diversi > esempio: se ho ricevuto 3 solidi aurei devo
restituire 3 solidi aurei (non l’equivalente nominale in altre monete)

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nel mutuo la causa è il prestito a consumo > ti do un bene fungibile (trasferimento in
proprietà) > tu lo puoi consumare > ma poi devi restituire altrettante cose dello stesso
genere e della stessa qualità (tantundem eiusdem generis et qualitatis)
altro esempio: comodato > c’è un soggetto che dà un qualcosa ad un altro (comodatario) >
la causa non è un prestito di consumo ma d’uso > deve poi restituirla (proprio quella cosa) >
non può consumarla

abbiamo individuato 3 funzioni economico-sociali di contratti:

compravendita > che diventa un contratto consensuale > che si perfeziona con il consenso
il mutuo e il comodato sono contratti reali > l'obbligazione di restituire nasce nel momento
della consegna > la consegna perfeziona il contratto perché crea un’obbligazione

negozi astratti > hanno una causa ma può non vedersi > il problema è l’emersione della
causa nei negozi astratti > interviene il pretore > esempio: stipulatio (prometti di dare 100?
prometto) > promessa astratta > non è enunciata la causa > le parti potevano specificare
nella domanda > potevano dire: prometti di dare 100, che sono quelli che ti ho prestato a
titolo di mutuo? prometto > avremmo avuto un negozio astratto nel quale la causa emergeva
> ma questo poteva anche non avvenire > poteva dire solo: prometti di dare 100? prometto
> dietro a questa promessa poteva esserci un’operazione mutuo, ma questa ipotesi di mutuo
in questo caso non era emersa nel tenore del testo negoziale
altro esempio: il mutuante i 100 a prestito non li ha dati, ma è forte di questa promessa di
restituzione (perchè hanno fatto stipulatio) > a un certo punto, pur non avendo dato il denaro
a mutuo, intenta l’actio ex stipulatu > cosa che può fare, perchè ha una stipulatio che glielo
consente > allora il pretore viene in soccorso al convenuto > inserisce nella formula del
processo formulare un’exceptio doli o un’exceptio non numeratae pecuniae > per cui il
convenuto fa valere che quella stipulatio era agganciata ad un mutuo, ma il denaro non è
stato pagato > diventa doloso chiedere processualmente del denaro quando sottostante
c’era stata un’operazione di mutuo e il mutuante non aveva dato il denaro al mutuatario >
strumento di difesa
viceversa > nel caso che il mutuatario non ha ancora restituito quei 100, che non ha ancora
ricevuto
poi abbiamo il caso in cui invece il mutuatario ha comunque restituito i 100, anche se non li
ha ricevuti dal mutuante > aspira a riavere quei 100, che non sono dovuti, perchè non li ha
ricevuti prima a titolo di mutuo > in questo caso può essere soccorso in giudizio in una
situazione in cui non ha le vesti del convenuto > ma è l’attore
in questo caso non si usa un’exceptio, perché giova al convenuto (ma adesso è attore) >
viene soccorso da una diversa azione > condictio > azione di carattere astratto dove un
soggetto lamenta e deduce nelle intentio che gli si consegni qualcosa processualmente
dopo che lui ha dato qualcosa > dato in senso latino > significa ho dato qualcosa in proprietà
> nel nostro caso colui che si credeva mutuatario ha dato una somma di denaro al mutante e
ora attraverso la condictio li rivuole indietro perchè il pagamento non era dovuto > condictio
indebiti

una stipulatio, astrattamente formulata, che quindi non fa riferimento nel testo ad una causa,
è a tutti gli effetti un negozio astratto > ma il pretore (sempre custode dell’aequitas) dà rilievo
alla causa attraverso un mezzo processuale > nel nostro caso attraverso l’exceptio > lega
l’infondatezza della pretesa dell’attore ad una carenza relativa alla causa negoziale > ecco
l’emersione della causa con l’exceptio > che è un’exceptio doli dove si fa valere un dolo > il

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ragionamento sottostante è che il pretore, inserendo un’exceptio doli nell’actio ex stipulatu,
dice al giudice di stare attento > deve verificare che quest'azione viene intentata
contrariamente ai principi dell’aequitas e della buona fede > perché il dolo è l’opposto di un
comportamento basato sui criteri di correttezza > esempio: se il mutuante non ha versato
nulla al mutuatario e poi agisce sulla base della stipulatio > il suo contegno processuale è
doloso > il giudice deve accertare che sottostante a quest’azione ci sia stata un’operazione
di mutuo non eseguita > a quel punto può assolvere il convenuto, a cui giova l'exceptio doli
le eccezioni di dolo sono 2:
- dolo processuale > può esserci nel momento in cui si intenta l’azione contro
qualcuno > comportamento contrario alla correttezza
- dolo negoziale > si conclude un negozio giuridico e attraverso il raggiro si porta la
controparte negoziale a concludere un negozio che diversamente non avrebbe
concluso o avrebbe concluso a diverse condizioni
un conto è un dolo che matura nelle fasi delle trattative e un conto è un dolo che invece salta
fuori durante la vicenda processuale
la causa anche nei processi astratti può emergere > secondo la dialettica tra diritto civile e
pretorio

quando noi facciamo esempi di negozi astratti vengono in considerazione almeno 3 istituti:
stipulatio, mancipatio e in iure cessio

la mancipatio
atto traslativo della proprietà dell’antico ius quiritium (e quindi del ius civile)
trova fondamento nei mores ed è confermata dalla legge delle 12 tavole
le parti erano il mancipio dans (mancipante) e il mancipio accipiens
nella sua denominazione richiama il concetto di mancipium (potere differenziato su cose e
persone del pater familias) > rilevano cose più preziose > per queste ingrandiscono le forme
> se le vuoi trasferire ad un altro pater familias devi usare i gesta per aes et libram >
formalismo negoziale che non è solo verbale ma implica anche un’attività complessa con
coinvolgimento di 5 cittadini romani puberi e il libripens che regge la bilancia > il mancipio
accipiens (che acquista) dice che una cosa è sua ex iure quiritium e dice di averla comprata
con quest bronzo e questa bilancia > sulla bilancia viene posto il bronzo (aes) che all'inizio
era aes rude, quindi va pesato, e poi diventa aes signatum > poi avremo la pecunia
numerata > si usa una bacchetta (raudusculum) che simboleggia quel denaro che andava
collocato sulla bilancia, quando il denaro era bronzo rude

se guardiamo il rito mancipatorio in antico emerge la causa della compravendita > su quel
piatto si metteva un valore di denaro corrispondente a quello della res mancipi che passava
dal mancipio dans al mancipio accipiens
noi abbiamo nella preventiva mancipatio non un negozio astratto ma un negozio che aveva
una causa tipica che emergeva dal rito negoziale > quella della compravendita
la mancipatio serviva per il trasferimento delle res pretiosiores (per cui era necessaria più
consapevolezza) > le res pretiosiores erano: il fondo, i servi, gli animali da soma, le servitù
rustiche

poi la mancipatio viene utilizzata non solo per attuare quella causa tipica iscritta nel rito
mancipatorio, ma serve anche per attuare un effetto traslativo indipendentemente dalla
causa della vendita > esempio: collegamento con le azioni penali > tra le caratteristiche delle

39
azioni penali c’era la nossalità > quando a commettere l'atto illecito era stato il filius/servus
se è stato il filius il di lui padre aveva una duplice possibilità o pagava la pena oppure dava a
nossa il filius trasferendolo con mancipatio > che non aveva nulla a che vedere con la
vendita del figlio > era un’assunzione di responsabilità del padre del figlio > che diventa
persona in causa mancipi del derubato

altra ipotesi: sul piatto della bilancia invece che mettere il controvalore della cosa oggetto di
trasferimento io metto un nummus unus (monetina da valore simbolico che non corrisponde
al valore di mercato) > non attuo la causa della compravendita ma la donationis causa > lo si
fa per spirito di depenalità
altra ipotesi: mancipatio fiduciaria > io sono un debitore e ho un creditore che mi assilla >
chiede che venga onorato il debito > in origine si poteva tacitare attraverso la mancipatio
fiduciaria > trasferimento provvisorio > con l’accordo che poteva comparire in un patto
aggiunto alla mancipatio che si chiamava lex mancipii > le mancipationes di base avevano
quella struttura che prevedeva l’affermazione: dico che questa cosa è mia ex iure quiritium e
che la comprerò con questo bronzo e questa bilancia > però la mancipatio come negozio
poteva contemplare anche delle precisazioni > leges mancipii > e una di queste poteva
avere il tenore seguente > io mancipio accipiens mi impegno a restituirti la cosa quando tu
mancipio dans avrai onorato il tuo debito > la mancipatio fiduciaria non ha una semplice
funzione di vendita, ma ha una funzione di garanzia > io mi disfo del bene, ma voglio tornare
in proprietà di quel bene nel momento in cui riuscirò ad onorare il mio debito
la mancipatio poteva anche essere usata per acquistare la propria famiglia (moglie o chi
sarebbe convenuta in mano)
tutto ciò fa dire a gaio che la mancipatio è diventata un’immaginaria venditio > ha l’aspetto
della venditio ma se guardiamo alle cause per cui viene utilizzata è solo immaginaria

la mancipatio parte come negozio causale (compravendita) e poi si trasforma in astratto > ha
una pluralità di cause > non una causa tipica

era impiegata per:

- il trasferimento di quella posizione giuridica sostanzialmente corrispondente alla
proprietà
- la costituzione di servitù rustiche
- acquisto della manus sulla donna
- acquisto del mancipium sui filii familias altrui
- con i necessari adattamenti anche per il testamento (mancipatio familiae e
testamentum per aes et libram
paradigmatico l’impiego per la proprietà di fondi su suolo italico, schiavi, animali da tiro o da
soma (res mancipi > pretiosiores)

ma la mancipatio oltre alla proprietà, trasferiva anche il possesso? distinzione tra beni mobili
e beni immobili:
la mancipatio dei beni mobili trasferiva al contempo la proprietà e il possesso, perchè le
cose mancipate non potevano non essere presenti e di queste il mancipio accipiens faceva
adprehensio > inizialmente anche per i beni immobili, perchè la mancipatio si compiva in
prossimità del fondo, perciò il mancipio accipiens poteva compiere un gesto che ne
rappresentasse una presa di possesso > ma a un certo punto, si inizia a fare lontano dai

40
fondi, perciò il mancipio accipiens acquistava solo la proprietà, non il possesso, che doveva
essere consegnato con la traditio

la mancipatio inizialmente era un atto che realizzava uno scambio di cosa contro prezzo >
quindi una vendita
con il riconoscimento del contratto consensuale di compravendita, con effetti solo
obbligatori, la mancipatio, sebbene mantenuta inalterata nella struttura, perse la sua
funzione di vendita (imaginaria venditio)
tuttavia mantenne anche i suoi effetti > trasferiva la proprietà > aveva effetti reali (a
differenza della compravendita, che in quanto contratto aveva effetti obbligatori)
la prassi comune era che il venditore, quando la vendita aveva ad oggetto res mancipi, non
si limitasse a consegnare la cosa, ma ne faceva anche mancipatio, per trasferirne la
proprietà > in tal caso veniva effettuata venditionis causa (avrebbe avuto come causa la
vendita)
ma la mancipatio, ormai negozio astratto, avrebbe potuto essere compiuta per cause diverse
> donazione, dote, ecc…

nella mancipatio chi acquistava (mancipio accipiens) affermava il proprio potere sulla cosa,
mentre il mancipio dans doveva essere presente, ma assumeva un comportamento passivo
(quasi taceva) > si stenta a configurarlo, nonostante lo fosse, come un negozio bilaterale
(espressione di un accordo di volontà)

il formulario della mancipatio poteva essere integrato da leges mancipii o leges mancipio
dictae > leges privatae > manifestazioni di volontà espresse dal mancipio dans (talvolta
anche dall’accipiens), secondo certi schemi e pronunciando certa verba, volte a limitare o
integrare gli effetti tipici della mancipatio > esempio: exceptio servitutis > lex mancipii con cui
il proprietario di 2 fondi, nell’alienarne uno, costituiva servitù a favore del fondo che
tratteneva e a carico di quello alienato, o viceversa

la mancipatio sopravvisse sino a tutta l’età classica

le fonti postclassiche ne conservano tracce > ma era in decadenza
scomparve con giustiniano > abolì la distinzione tra res mancipi e nec mancipi > per il
trasferimento della proprietà si usava sempre la traditio

actus legitimus

modo di acquisto derivativo della proprietà

la in iure cessio
più recente rispetto alla mancipatio > ma comunque antecedente alle 12 tavole, che la
confermano
apparteneva al ius civile > fruibile solo dai cittadini romani

le parti sono il cedente e il cessionario

trasferire proprietà sia per le res mancipi che per le res nec mancipi (tutte le altre cose che
non sono res pretiosiores)

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cessione in iure (in iure cessio) > presenta schemi e strutture processuali che ricalcano la
legis actio sacramenti in rem
nelle legis actiones poteva capitare che di fronte alla vindicatio enunciata dall’attore > dico
che quella cosa è mia (coincidenza tra quello si affermava in iure e il formalismo verbale
della mancipatio) > affermazione meum es ex iure quiritium > affermazione in senso proprio
di appartenenza di un bene controverso (fondo, bene mobile) > nello sviluppo ordinario, alla
vindicatio doveva seguire una contravindicatio > però una variante poteva essere: a fronte di
una vindicatio il convenuto taceva > non controvidicava a sua volta > di fronte a questo
atteggiamento non resistente il pretore con il suo provvedimento in iure pronuncia l’addictio
> assegnazione della cosa controversa all’attore (che al momento non è possessore) >
sottostante a questo atteggiamento non collaborativo ci sarà stato un accordo tra attore e
convenuto a cedere in proprietà la cosa all’attore (rei vindicante) > siamo di fronte a un finto
processo perché le parti si sono concordate > questa azione non era così utilizzata perché
implicava presenza di un magistrato con iuris dictio (pretore) > era più frequente la
mancipatio

la in iure cessio non rivelava la causa della cessione > il rito da processuale diventa
negoziale ma non emergeva per quale motivo il cedente cede in proprietà al cessionario la
cosa di cui è possessore > diverse cause: vendita, donazione, dote, spirito di liberalità, un
accordo, ecc…

aveva effetti reali > se utilizzata per il trasferimento della proprietà, trasmetteva anche il
possesso, quando si trattava di cose mobili > stesse regole della mancipatio

impiegata per:
- trasferimento della proprietà di res mancipi e nec mancipi
- per la costituzione e la rinunzia di servitù prediali e usufrutto (diritti reali)
- per l’acquisto della patria potestas nell’adoptio
- per la cessione della tutela mulieris
- a determinate condizioni, per la cessione dell’eredità

actus legitimus

modo di acquisto derivativo della proprietà

la stipulatio
(vedi pag. 152)

negozi formali e informali

- formali > solenni antichi dello ius civile
- informali > non prevedono delle forme tipiche a pena di invalidità del negozio
giuridico > in antico le forme erano estremamente codificate, se non fossero state
rispettate non si sarebbe potuto parlare di validità del negozio giuridico e dei suoi
effetti > mancipatio che richiede formalismo, stipulatio che richiede certa verba ecc…

nell’ambito dei negozi formali e solenni c’era la possibilità di adattare il negozio agli interessi
concreti delle parti > e questo lo si poteva fare con quelle leges mancipii che erano patti
aggiunti alla mancipatio dove le parti avrebbero precisato i loro interessi

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esempio: mancipatio fiduciae causa > trasferisco la proprietà a un mio creditore, ma è un
trasferimento che ha uno scopo di garanzia > il creditore con una lex mancipii si impegna a
ritrasferire con altra mancipatio la cosa al debitore, nel momento in cui il debitore paga il suo
debito > funzione fiduciaria > c’erano anche in questi negozi predeterminati degli spazi di
creatività lasciati alle parti negoziali

poi quando si sviluppano i commerci c’è l’avvento di negozi (come la venditio consensuale)
dove le forme si riducono al minimo anzi quasi non ci sono > nei contratti consensuali basta
che ci sia il consenso espresso > questo dà la possibilità di riconoscere dei contratti, in
particolare delle compravendite valide e produttive di effetti sia in capo al venditore sia al
compratore > può dare l’assenso anche con un cenno di capo

ruolo del documento > per noi il documento scritto ha un’importanza superiore di traduzione
della volontà negoziale > manifestazione della volontà che dev’essere veicolata
necessariamente in un documento > questo non capita agli inizi > la tradizione romana è
tendenzialmente orale > esempio: nella mancipatio ci sono i testimoni > possono dire se un
atto è stato compiuto o meno
quando c’è un documento è piu ad probationem che ad substantiam > un conto è un
documento che serve per provare qualcosa (ad probationem) un conto è un documento che
deve esserci per la validità di un atto concluso (ad substantiam)

ad substantiam > esempio: nomina transscripticia (contratti reali) > prevedono scrittura
letteraria > la scrittura è ad substantiam > si scrivono le partite di credito o di debito, se no
non sono riconosciute nel mondo del diritto > ma sono situazioni particolari
alcune volte in questi i libri contabili dei patres familias (libro delle entrate e delle uscite)
potevano essere usati come prove in tribunale > non sempre la scrittura contabile ha un
valore ab substantiam, può averlo anche ad probationem

ad probationem > esempio: testamenti > scritti nelle tabule > testamento per aes et libram >
è una mancipatio adattata, che ci dice che la mancipatio non è più un negozio causale che
ha una causa tipica, che è quella della compravendita > ormai ha varie funzioni > esempio:
disciplinare il passaggio del patrimonio mortis causa
il testamento per aes et libram inizialmente è orale > accompagnato dalla presenza dei
cittadini > il testatore formulava le sue volontà testamentarie (disponeva del patrimonio,
nomina dell’erede, ecc…) > dopo, per una ragione di segretezza e precisazione delle
volontà negoziali, si diffonde l’usanza di fare le nuncupationes di rinvio > si fa tutto il rito
mancipatorio ma quando si tratta di precisare la volontà testamentaria si dice: per vedere
cosa ho disposto andatevi a vedere le tabule che sono state sigillate > garantiscono una
certa segretezza > i documento scritto c’era, ma era ad probationem > la mancipatio era
fondamentalmente orale
l’obiezione che si fa è > se non andiamo a vedere i contenuti delle tavole dove lo leggiamo il
testamento? problema sostanziale

le cose cambiano soprattutto a partire con costantino > su vendite e donazioni significative si
richiede una scrittura ab substantiam (c’erano anche i testimoni) > perché le forme si
appesantiscono laddove oggetto delle negoziazioni sono cose più importanti > in
quest'epoca sono soprattutto i beni immobili > la distinzione tra res mancipi e res nec
mancipi viene meno > nel digesto non troviamo neanche un riferimento alle res mancipi

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perché la mancipatio è finita > dopo gaio, in epoca tardo imperiale, le cose più preziose sono
i beni immobili > la scrittura ab substantiam sancisce questo passaggio

insinuatio apud acta > registrazione presso gli uffici pubblici come prova, ma ha anche una
funzione fiscale
sul documento scritto bisogna sempre chiedersi, a seconda delle epoche, se dobbiamo
considerarlo un documento richiesto ad probationem o ad substantiam > nella seconda la
richiesta è più forte perchè se non c’è il documento il negozio giuridico non è valido

interpretazione della volontà negoziale

dobbiamo partire dall’osservazione che un testo non sempre è univoco > può essere
equivoco > i romani parlano di ambiguitas quando un testo (negoziale, contratto, testamento,
legislativo, ecc…) o formulazione verbale potesse prestarsi a due o più interpretazioni
salvio giuliano > scrive il de ambiguitatibus
i romani davano delle regole per lo scioglimento dell’ambiguitas

in altri casi il testo è peggiore > obscuritas > quando non si vede un significato plausibile

qui bisogna capire la volontà rispetto ai verba e ai gesti negoziali > il discorso dev’essere
fatto tenendo presente una rivoluzione avutasi nella storia del negozio giuridico romano
perché all'inizio il problema dell'interpretazione di una volontà non si poneva > se uno
pronuncia le parole della sponsio, se uno compie il rito mancipatorio, se uno va davanti al
pretore a fare la in iure cessio, c’è poco da discutere sull’informità eventuale di una volontà
rispetto alle apparenze (volontà tipica) > perché è il rito stesso che veicola una volontà
tipizzata > pensaci prima di mettere in moto questo meccanismo > in quanto pronunci certe
parole e compi certi gesti quelle saranno le conseguenze > il diritto si disinteressa
completamente della logica di un’eventuale informità della volontà rispetto al manifestato >
le 12 tavole dicevano: uti lingua nuncupassit ita ius esto (come la lingua ha parlato ne
consegue il diritto)
il discorso cambia laddove non c’è questa rigidità formale e soprattutto quando la volontà
negoziale, il consenso nei negozi bilaterali (in particolare nei contratti), affiora con
un’importanza superiore rispetto alla manifestazione di volontà > soprattutto nei contratti di
buona fede della emptio venditio si fa più attenzione alla voluntas (volontà individuale)
piuttosto che ai verba > la voluntas non è sempre percepibile in modo univoco > i romani
elaborano una serie di regole in modo casistico (legate ai casi concreti senza una
teorizzazione) che poi noi troviamo nel codice civile nell’art. 1362 e seguenti, solo che in
quella parte si disciplina l'interpretazione in ordine al contratto, noi invece studiamo
l’interpretazione in ordine al negozio giuridico (categoria più ampia) > però quello che risulta
da quegli articoli sull'interpretazione contrattuale è che c’è un equilibrio contrattuale solo nei
negozi bilaterali > distinzione che va fatta tra negozi unilaterali (in particolare il testamento) e
bilaterali (dove c’è un incontro di interesse) > nel testamento si deve recuperare la volontà a
sé stantis > è lui che dispone del suo patrimonio > ma non c’è una tutela dell’affidamento di
chi riceva la dichiarazione negoziale > quindi l’ordinamento, come quello romano, è tutto
proiettato alla verifica delle reali volontà del testatore > questo rientrava nei valori romani >
massimo rispetto per il de cuius e la sua volontà
ma in quelli bilaterali è diverso perché si devono considerare gli interessi da una parte e
dall'altra, veicolati in un testo negoziale > si elaborano regole > alcune di carattere
interpretativo semplice > che però possono portare a delle storture

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interpretazione letterale > leggo il testo e dalle parole trovo un significato univoco > però può
portare a dei risultati paradossali > cicerone ci dice che un summum ius può diventare una
summa iniuria > fa un esempio, che deriva da un testo di un trattato internazionale, dove due
comunità belligeranti decidono di fare una tregua per 30 giorni > solo che una delle due parti
interpretando giorno (dies) come solo il momento di luce, faceva saccheggi e rapine di notte
> c'era scritto dies > qui l'interpretazione letterale porta ad una summa iniuria > perché
doveva esserci la tregua sia di giorno sia di notte

interpretazione sistematica > l'operazione di ricostruzione del significato della norma nel
contesto più ampio delle altre norme e dei principi che regolano la materia

interpretatio contra proferentem > in certi casi (stipulatio, compravendita, locazione) il testo
negoziale viene imposto da uno all’altro > nella stipulatio è lo stipulante che confeziona il
testo e poi l’altro (promissor) con il suo verbo adesivo aderisce ad un testo che è formulato
dallo stipulante che è anche il creditore > ha una posizione di maggiore forza nei rapporti
negoziali > se ci sono dei dubbi interpretativi su quel testo della stipulatio, l’intepretatio (se
non sono stati sufficienti i criteri precedenti: letterale, sistematico) dev’essere fatta contra
stipulatorem > cioè dev’essere fatta contro colui che aveva la possibilità di esprimere il testo
in maniera più chiara (stipulato) > lo stesso dicasi in quelle regole, ancora casistiche, in cui i
giuristi dicono che nel caso di testo ambiguo l’interpretatio dev’essere fatta a favore del
compratore o a favore del conduttore > perchè il venditore o il locatore conoscono meglio la
cosa, perciò possono formulare meglio il testo negoziale
il profens è quello che detta lo schema contrattuale > la controparte ha un ruolo solo adesivo
> ma non può dire nulla sul contratto (perchè magari non capisce niente) > nel caso ci sia
un’ambiguità questa dev’essere sempre sciolta in favore della controparte più debole (in
questo caso la parte aderente) > questa regola interpretativa deriva dall’esperienza romana
> c’è un’attenzione alla ricerca dell’id quod actum est (quello che le parti hanno voluto
effettivamente)

divergenza tra manifestazione e volontà negoziali

anche in cicerone viene trattato questo problema interpretativo > noi lo troviamo quando
abbiamo casi di informità tra il voluto e il manifestato > qui c'è una deformità recondita >
mentre nel problema interpretativo c'è una manifestazione volontà apparsa esternamente
che si presta ambigua > qui siamo in un problema anteriore in cui ci si chiede se c’è una
corrispondenza tra la volontà effettiva e quella che viene manifestata > i romani fanno varie
ipotesi:

dichiarazione negoziale fatta a scopo di gioco o demonstrandi causa > volontà negoziale
letta come non volontà di concludere un negozio e di sopportarne gli effetti > percepibile dal
contesto in cui viene espressa la dichiarazione > quando il prof promette di dare 100 in aula
è una promessa demonstrandi causa, che non lo vincola perché se no altro che una
bonorum venditio

riserva mentale > irrilevante > manifesto una volontà negoziale ma nel mio foro interno non
lo voglio > questo problema non può trovare una risposta o un’accoglienza da parte
dell’ordinamento > che deve anche guardare ad una tutela dell’affidamento fatta da una
controparte negoziale > la tutela dell’affidamento è molto importante per i romani

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simulazione > c’è una manifestazione di volontà esterna
- le parti non volevano concludere quel negozio > simulazione assoluta
- volevano concluderne uno diverso > simulazione relativa
perchè si fanno queste cose? la simulazione occorre:
- quando c’è un divieto di legge > lo si aggira con un negozio simulato
- c’è un tentativo di evasione delle tasse > nascondere un patrimonio o una parte,
simulando una diminuzione del patrimonio per via negoziale

nella logica tipica dell’antico ius civile l'accordo simulatorio non aveva alcun valore >
esempio: se l’accordo simulato fosse stato una mancipatio o una in iure cessio, gli effetti
erano quelli del negozio simulato > perché la volontà era quello che contava > gli accordi tra
le parti non avevano alcun rilievo
diverso nei contratti di buona fede > conta l’effettiva volontà delle parti (quello che vogliono
veramente) > qui in sede processuale si poteva far valere l’effettiva volontà delle parti cioè
l’accordo simulatorio > esempio: se c’era una non volontà effettiva di non concludere una
compravendita e il venditore va a chiedere il prezzo al compratore > il compratore può dire:
no, c’è un patto per cui di compravendita non si può parlare, perciò non puoi chiedermi un
prezzo sulla base di un accordo dissimulato > perchè la compravendita consensuale mette
in gioco una doverosità fondata sulla bona fides, che implica una considerazione anche di
tutti i patti collegati all’attività negoziale > se c’era stato un patto tra le parti, doveva essere
rispettato > il giudice nel valutare l’oportere ex fide bona dovrà valutare anche gli accordi tra
le parti > fossero anche dei patti/accordi simulatori
nei giudizi di stretto diritto com’è l’actio ex stipulatu > il giudice valuta un oportere semplice >
cioè una doverosità che figura nel testo negoziale > esempio: il dare 100 promesso nella
stipulatio > se c’è un accordo di carattere simulatorio e il creditore avesse chiesto 100 al
promittente > il promittente poteva inserire un’exceptio (exceptio pacti conventi) > lo può far
valere, ma con un’exceptio > nei processi di stretto diritto la considerazione del patto non
può essere automatica > mentre in quelli di buona fede può d'ufficio considerare la presenza
di un patto, senza che ciò sia stipulato da un’exceptio inserita nella formula > invece nei
giudizi di stretto diritto ci vuole l’exceptio se no il giudice non ne può tenere conto

il caso che viene fatto (anche nelle fonti) è quello di una finta vendita tra marito e moglie che
in realtà simula una donazione > la donazione tra coniugi era vietata dallo ius civile > perché
la moglie a un certo punto può rimanere nella famiglia d’origine (matrimoni sine manu) > se il
marito dona qualcosa alla moglie, quel qualcosa esce dal patrimonio familiare
viceversa quando la moglie è convenuta in manu mariti, quindi c’è la conventio in manu,
entra nella famiglia del marito, nella condizione giuridica di figlia > perché con la conventio la
moglie esce dalla famiglia d’origine ed entra in quella del marito, ma al pari dei figli dal punto
di vista giuridico (loco filiae) > se c’è stata la conventio in manu non ci sono problemi perché
il patrimonio viene donato alla moglie come se fosse un figlio > ma quando la moglie rimane
fuori dalla famiglia del marito nei matrimoni sine manu > qui è diverso perchè se dono a mia
moglie il cespite patrimoniale esce dalla famiglia di appartenenza e va in un’altra > quando
morirà la moglie questo passerà alla discendenza della famiglia d’origine > per questo lo ius
civile vietava le donazioni tra coniugi > divieto rimasto in italia fino agli anni ‘70
se marito e moglie simulano una vendita (di un servo, di un fondo, ecc..) > ma c’è un
accordo tra di loro (la moglie non pagherà un prezzo, al massimo una cifra simbolica) > la
compravendita non è valida perché non è voluta > e come tale non è produttiva di effetti >

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ma non è neanche valido il negozio dissimulato (donazione), perchè è vietato
dall’ordinamento dello ius civile > non si realizza né una funzione né l’altra

sempre sulla difformità tra voluto e dichiarato/manifestato (non per forza orale, ma anche
gestuale) dobbiamo accennare all’errore negoziale > falsa rappresentazione della realtà o
dell’ordinamento (nel caso di error iuris) che pregiudica una corretta formazione della
volontà negoziale

noi distinguiamo tra errore vizio e errore ostativo:

- vizio > è quello che si ha proprio nella formazione della volontà negoziale > esempio:
quando maturo il mio desiderio di concludere una compravendita perché mi sono
reso conto di ciò che vado a comprare > ho fatto tutte le mia valutazioni (se il prezzo
è adeguato, ecc…) > perciò mi sono deciso di comprare > può esserci un momento
di falsa rappresentazione della realtà che può comportare un’errata valutazione sul
mio comportamento e sulle mie scelte negoziali
- ostativo > io mi sono formato regolarmente la mia volontà negoziale con tutti i dati
utili per concludere un negozio (esempio: se è un servo ho capito com’è, cos’è in
grado di fare, ecc…) > però nel manifestare la volontà in un testo negoziale per un
qualche motivo dichiaro qualcosa di diverso da quello voluto > errore nella
manifestazione/dichiarazione della volontà > svista > esempio: mentre stavo
pronunciando/scrivendo il contratto ho scritto un nome per un altro > però la volontà
si era correttamente formata

i romani non distinguono tra i 2 errori e costruiscono la teoria dell’errore negoziale

i medievali anche la costruiscono ma sulla casistica romana > individuano una certa
categoria di errori > predicando la rilevanza o la non rilevanza:
- se l’errore è rilevante > allora il negozio viziato non è valido
- se l'errore non è rilevante > il negozio è comunque valido e produttivo di effetti

spesso sono errori legati in particolare alla compravendita > dove iniziano a formularsi delle
regole > innanzitutto si deve distinguere tra error iuris ed error factis:

error iuris > errore di diritto > un soggetto negoziale può fare retromarcia e sperare in
un'invalidità negoziale dicendo che lui non conosceva il diritto?
esempio: non sapeva che un acquisto di un bene non poteva determinarne l’ingresso nel
patrimonio
riguarda in particolare gli impedimenti alle compere di chi aveva delle cariche pubbliche in
provincia > si cerca di evitare dei commerci con i locali, che avrebbero alterato l'imparzialità
nell’azione di governo locale > perciò a un certo punto si vietano le compere > il governatore
provinciale, negli anni in cui è in funzione, non può comprare e non può sposarsi > no
relazioni affettive con i locali
esempio: se un governatore provinciale compra da un provinciale un bene e poi vuole fare
marcia indietro > non può invocare la nullità del contratto di compravendita dicendo che non
conosce il diritto (proprio lui che invece dovrebbe conoscerlo molto ben) > incomincia ad
affiorare il principio di ignorantia iuris non excusat > onere di conoscenza del diritto (almeno
le parti fondamentali) da parte di chi può permetterselo

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l’ignorantia iuri excusat vale quando si può non sapere la norma > rusticus > ignoranza
complessiva per cui non si può prendere quel minimo di conoscenza del diritto

error facti > non poteva essere scusato e doveva riguardare un elemento essenziale del
negozio giuridico
l’errore è scusabile se non è grossolano, mentre non è scusabile quando è frutto di
un’ignoranza estrema e di negligenza > dovevi analizzare la persona > potevi non
concludere il negozio > era una situazione evidente > esempio: servo visibilmente malato >
si richiede alla persona una certa avvedutezza
essenzialità > errore che investe il negozio nei suoi aspetti fondamentali > si può far
riferimento per gli orientamenti di massima circa l'essenzialità o non dell'errore alle categorie
che gli interpreti delle fonti romane hanno da essere enucleato (casistica quasi sempre tratta
dal titolo del digesto dedicato alla compravendita):
- error in negotio > una parte cade in errore pensando di concludere un negozio, ma in
realtà ne conclude un altro > esempio: rapporto tra mutuo e comodato > nel mutuo si
dava a prestito del denaro/dei beni fungibili > però il denaro poteva anche essere
dato a comodato > questa cosa è particolare in un caso > comodato ad pompam vel
ad ostentationem > dove io dò all’altro in comodato delle monete, ma non affinchè le
spenda (prestito d’uso, non prestito di consumo), ma affinché le esponga in una
mostra > poi le deve restituire al comodante
mettiamo il caso che vi sia un errore della controparte negoziale in negotio > pensa
di concludere un mutuo quando in realtà l'accordo riguardava un comodato e quindi
implicava la restituzione di quelle stesse monete (non dello stesso genere e qualità)a
prima dell'esecuzione si può chiedere l'invalidità del negozio > ho commesso un
errore essenziale e come tale è rilevante > prima della dazione del denaro > posso
chiedere la restituzione di quel denaro
- error in personam > riguarda la persona della controparte > quando può dirsi
essenziale? ci sono prestazioni dove l’individuo non è determinante e altre in cui
invece lo è > esempio: una persona conosciuta per la sua insolvibilità scambiata per
un altro che invece era pienamente solvibile > error in persona rilevante > perchè
dalla persona correttamente individuata, senza una falsa rappresentazione, posso
aspettarmi un possibile pagamento > conta l’intuitus personae > quindi la
conoscenza effettiva delle caratteristiche della controparte negoziale
la stessa cosa vale per la vocatio conducta operis > se io voglio costruire un muro a
casa mia > ci sono i più bravi e i meno bravi > penso che uno sia bravo, ma non lo è
- error in corpore > riguarda l’oggetto della negoziazione > normalmente è rilevante >
se io ho errato nell’individuazione del fondo oggetto di compravendita > esempio:
volevo comprare il fondo semproniano ma mi metto d'accordo per il fondo corneliano
> non c’è un incontro di volontà regolarmente verificatosi > l’errore è essenziale e
rilevante
- error in substantia > riguarda i materiali di composizione dell'oggetto > è diverso se io
voglio comprare un oggetto in oro o in metallo > errore essenziale e rilevante ai fini
del riconoscimento processuale della validità
- error in qualitate > irrilevante e non essenziale > oggetto in oro con diversa caratura
> il negozio stava in piedi

i vizi della volontà sono 3:

- errore

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 - dolo
- metus

dolo > limitrofo rispetto all'errore > anche in questo caso abbiamo una parte che cade in
errore, ma non per colpa sua, ma perché indotto all’errore da una controparte che ha portato
a concludere quel negozio giuridico che, in assenza di un raggiro da chi tiene il contegno
doloso, la vittima non avrebbe concluso o avrebbe concluso a diverse condizioni
c’è un’evoluzione della concezione diversa del concetto di dolo > all’inizio si richiedeva una
macchinatio, cioè una messa in scena > esempio: faccio credere al mio aspirante
compratore che il mio servo è bravissimo ma non lo è > attività diretta a simulare una
situazione > raggiro con macchinatio
poi però si estende il concetto e quindi basta una furbizia diretta a far credere alla
controparte quello che non è
il concetto di dolo si estende > si ha contegno doloso anche illustrando caratteristiche che
l’oggetto non ha (anche senza macchinatio)

i romani distinguevano tra dolus bonus e dolus malus:

- dolus bonus > vanterie come quelle che si sentono al mercato > il mio prodotto è il
migliore > esempio: questa crema di bellezza fa ringiovanire > non è invocabile per
invalidare un negozio giuridico, per la presunzione di avvedutezza che deve
accompagnare una valutazione > tutti sanno che quelle vanterie mercatarie non
rendono giustizia ai prodotti venduti
- dolus malus > questo può determinare una non corretta formazione della volontà
negoziale > quindi si deve capire quando il dolo può invalidare iure praetorio un
negozio giuridico concluso a seguito di un raggiro > nei negozi formali e solenni il
problema non si pone > esempio: se ho concluso una mancipatio, non si va a vedere
se il mancipio dans è stato indotto a vendere dal mancipio accipiens, che l’ha
raggirato facendogli credere che il suo servo non era più capace a fare nulla ma
invece era ancora brillantissimo

irrilevanza iure civili > il negozio viziato da dolo è valido ed efficace > questo principio subì
una deroga a proposito dei negozi che davano luogo a giudizi di buona fede
il dolo è il contrario della bona fides (si escludono vicendevolmente) > dovendo il giudice, nei
iudicia bonae fidei, stabilire a che cosa è tenuto il convenuto, secondo i criteri di buona fede
> ecco che se l'impegno assunto dal convenuto è conseguenza del dolo dell'attore > il
giudice dovrà concludere che il convenuto non è tenuto a nulla e dovrà pertanto assolverlo
se la vittima inconsapevole del dolo ha adempiuto al responsabile del dolo > prima di essere
chiamata in giudizio potrà, con l'azione di buona fede, agire contro l'altro > otterrà la
restituzione di quanto è stato oggetto della prestazione (ristoro del pregiudizio)

nei giudizi di stretto diritto aquilio gallo dà per la prima volta l’exceptio doli nella I metà del I
sec. a.c.
doverosità semplice > oportere non accompagnata dalla formula ex fide bona > il pretore in
iure può soccorrere la vittima del raggiro inserendo una exceptio doli praeteriti /specialis >
dolo occasionato nel momento della conclusione del negozio

abbiamo 2 doli > atteggiamenti contrari alla bona fides > hanno una rilevanza in sede
processuale:

49
 - dolo negoziale > si fa valere con l’exceptio doli praeteriti > dolo del passato > si fa
valere nei giudizi di stretto diritto > in quelli di buona fede non è necessaria l’exceptio
> perché il giudice giudica con i suoi poteri dati dalla formula ex fide bona
- dolo processuale > si fa valere con l’exceptio doli generalis/praesentis > dolo che si
scorge nel momento in cui uno agisce > esempio: se uno agisce in rivendica, il
convenuto può opporre un’exceptio contro il rivendicante (colui che si considera
proprietario) > il convenuto della rei vindicatio non discute sulla proprietà, ma
vorrebbe farsi riconoscere le spese sostenute nel corso della sua situazione
possessoria > quando fa valere questa circostanza di fronte al pretore in iure dice: io
sono pronto a riconoscere la sua proprietà, ma ho sostenuto delle spese che vorrei
fossero sostenute dal rivendicante > il pretore dà l’exceptio doli rivendicati > perchè è
doloso l’agire di un rivendicante che non si sia disposto a riconoscere le spese
sostenute dal convenuto > la dolosità la si apprezza nell’agire senza accompagnare
questa iniziativa ad un atteggiamento di disponibilità a riconoscere un rimborso delle
spese del convenuto > dolo processuale e non negoziale

aquilio gallo dà anche l’actio de dolo > esempio: uno che è vittima di un raggiro ha già
eseguito la prestazione > vuole riavere quanto dato (risarcimento o pena) nei confronti di chi
ha posto in essere il raggiro e si è approfittato di lui > siamo in una diversa ipotesi in cui la
vittima si fa attore con l’actio de dolo > è un’azione pretoria quindi va esperita in un certo
tempo dal compimento del negozio viziato da dolo
è un’azione penale nel simplum > mira al risarcimento > ha anche le altre caratteristiche
delle azioni penali (nossalità, arbitrarietà)
è un’azione sussidiaria > soccorre quando non ci sono altri rimedi previsti dall'editto del
pretore
provoca l’infamia > provoca forti limitazioni sul piano dell’agire giuridico (non può essere
testimone, ecc…)
l’actio de dolo poi si estende a comportamenti illeciti che non sono coperti da altre azioni
promesse dall’editto del pretore

in integrum restitutio propter dolum > diverso rimedio pretorio contro il dolo

un altro vizio della volontà che ha un trattamento processuale simile a quello del dolo è il
metus > condizione di timore generato dall’altrui minaccia, per cui si conclude un negozio
giuridico che in condizioni normali non si sarebbe concluso o con condizioni diverse >
esempio: chiedendo un prezzo superiore
minaccia > è una vis compulsiva (non è vis absoluta > non c'è volontà negoziale se uno è
costretto con la forza fisica > impediva una conclusione approvata dall’ordinamento giuridico
> non poteva sortire effetti) > la vis compulsiva/relativa ha carattere psicologico > si minaccia
un male a sé, a un famigliare o un altro passibile di un atto pregiudizievole > si induceva la
controparte che vessava in questa condizione timorosa a concludere il negozio > bisogna
capire le caratteristiche della minaccia > dev’essere seria > si prospettava un male superiore
a quello della conclusione del negozio > esempio: se ti minaccio di fare il solletico non è
seria
poi bisogna vedere anche chi riceve la minaccia > capacità di resistenza da parte degli
uomini > doveva essere minacciato un uomo formalmente solido > c’è una figura media di
riferimento che riflette una capacità media di resistenza alle minacce

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a volte compaiono queste figure medie non sono definibili esattamente nei loro confronti
(come facciamo a capire chi è il padre diligente o chi è il bonus vir?) > situazioni personali
medie che acquistano concretezza per chi vive in quel tempo
il metus dunque era questa situazione di negozio viziato da una volontà viziata

irrilevanza nello ius civile > contava solo la volontà manifestata con le forme richieste > il
pretore comincia a dare un rilievo a questo fenomeno diverso dal dolo > la minaccia è più
grave > nell'editto del pretore nell'azione per metus (actio quod metus causa) la condanna è
del quadruplo > questo indica la maggiore gravità

nel I sec. il pretore contempla nel suo editto l’exceptio quod metus causa (exceptio metus) >
chi avesse compiuto un negozio per timore, una volta convenuto per l'adempimento,
avrebbe ottenuto l’assoluzione
giovava al convenuto nei giudizi di stretto diritto > superflua nei giudizi di buona fede > il
giudice valutava d’ufficio la presenza di un timore di uno dei negozianti, che in questo caso
sarebbe stato mandato assolto > la condizione di parte negoziale timorosa è confliggente
rispetto a quello che richiedeva una buona fede come criterio ispiratore del negoziato

actio quod metus causa > penale > la condanna era del quadruplo
azione arbitraria (conteneva una clausola restitutoria)
poteva essere esperita contro l'autore del metus, ma anche contro terzi che avessero
acquistato qualcosa o si fossero avvantaggiati in dipendenza del metus > in rem scripta
(come la corrispondente exceptio)

nell’actio quod metus causa dobbiamo collocarci dal lato dell’attore che lamenta in via
attorea una minaccia subita quando ha già eseguito la sua prestazione > chiede che il
beneficiario di quella prestazione, che non necessariamente è quello che ha minacciato (ma
colui che ha tratto vantaggio), venga condannato al quadruplo della prestazione eseguita >
siamo nel campo delle azioni penali pretorie

sempre nelle circostanze di negozi estorti per metus e già eseguiti, alla vittima della violenza
giovava un altro rimedio pretorio edittale > in integrum restitutio propter metum > in virtù
della in integrum restitutio, gli effetti del negozio compiuto sotto minaccia venivano ignorati >
esempio: l'ex proprietario è costretto a compiere mancipatio e quindi a trasferire la proprietà,
non essendo più legittimato all'esercizio della rei vindicatio, avrebbe potuto agire per il
recupero della cosa con una rei vindicatio utilis ficticia > il giudice avrebbe giudicato come se
la mancipatio non avesse avuto luogo

la causa nei negozi giuridici

differenza con il motivo > chiunque compie un negozio giuridico può avere motivi propri e
personali (soggettivi) per compierlo > l'ordinamento giuridico solitamente non li prende in
considerazione
ogni negozio è compiuto per una causa > ragion d'essere oggettiva del negozio > funzione
che si intende realizzare attraverso gli effetti che il negozio andrà a produrre > elemento che
sta alla base del negozio

nella compravendita, nel mutuo e in numerosi altri negozi, la causa determina la struttura del
negozio > quindi ne rappresenta un elemento costitutivo > negozi causali

51
essi in difetto di causa, mancando un elemento costitutivo, sono nulli
ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti > in cui la causa non è espressa > non
emerge dalla struttura del negozio > esterna > perciò negozi astratti dello stesso tipo
potranno essere compiuti per cause diverse
erano e restavano iure civili validi ed efficaci pure se la causa mancava o era illecita
dall'età preclassica si ammise il ricorso o alla condictio o all'exceptio se il negozio si rivela
senza causa o con causa illecita o se avesse già avuto o non avesse ancora avuto
esecuzione
condictio > rimedio per la ripetizione (restituzione) di quanto già prestato
exceptio > strumento pretorio per la neutralizzazione degli effetti che derivavano iure civili
dal negozio astratto > usata spesso nel caso di stipulatio

la condictio
versione formulare della legis actio per condictionem > caratteristiche simili
si perseguivano crediti per cui l'attore pretendeva sussistere, a proprio favore e a carico
dell'altra parte, un obbligo di dare espresso col verbo oportere (dare oportere) > dare che
avrebbe potuto avere ad oggetto o certa pecunia o certa res

azione civile in ius concepta ,in personam e di stretto diritto (oportere semplice)

l'attore non indicava la causa del credito affermato > la formula era senza demonstratio >
questa mancanza fa sì che la struttura fosse estremamente semplice > ciò ne consente
l'applicazione, come azione per la ripetizione (restituzione) del dato, a una pluralità di
fattispecie diverse

la conditio presuppone una datio intesa non nel significato comune di consegna, ma
nell'accezione più tecnica di trasferimento di proprietà > la conditio presupponeva che
l'attore avesse in precedenza trasferito al convenuto la proprietà di una res > doveva al
contempo esiste una ragione valida per cui il convenuto non dovesse trattenere la cosa
cosicché si prospettasse un suo dovere di dare (dare oportere) > anche questo dare della
formula fu interpretato nel significato di trasferire la proprietà > di qui l'obbligo del convenuto
soccombente di trasferire all'attore la proprietà della stessa cosa ricevuta, se si trattava di
cosa individuata nella specie, o dell'equivalente, se si trattava di denaro o altre cose fungibili

eccezione > regime della conditio ex causa furtiva > non presupponeva una tecnica datio e
di fronte alla quale il convenuto soccombente non sarebbe stato tenuto a una datio in senso
tecnico

alla condictio si davano applicazioni contrattuali e applicazioni extracontrattuali

- quelle contrattuali presupponevano che la datio fosse stata compiuta con l'intesa che
quanto si trasferiva sarebbe stato poi restituito > esempio: mutuo
- quelle extracontrattuali riguardavano dationes compiute per una causa inesistente o
venuta a mancare

la conditio era impiegata come rimedio contro il difetto di causa nei negozi astratti di
trasferimento > se taluno trasferiva la proprietà di qualcosa nell'errore a convinzione di
essere più obbligato il falso creditore era perseguibile con la condictio (condictio indebiti) e
doveva restituire la stessa cosa o l'equivalente

52
analogamente in ipotesi di datio in vista di cause future poi venute a mancare:
- per la datio per causa di dote (datio ob dotem) compiuta prima del matrimonio > se il
matrimonio non aveva più luogo, il costituente la dote aveva la condictio per la
restituzione del dato
- per la datio compiuta per realizzare una donatio mortis causa > se il donante che
aveva proceduto alla donazione, credendosi in punto di morte, sopravviveva lo
stesso donante aveva la condictio per la restituzione di quanto donato
- per la datio compiuta con l'intesa che l'acquirente compisse a sua volta una
prestazione (datio ob rem > do ut des, do ut facias) > se questa non veniva
effettuata, chi aveva eseguito la datio aveva la condictio per la ripetizione del dato
alla causa mancante o che è venuta a mancare fu equiparata la causa illecita > opponibilità
dell'exception doli all’actio ex stipulatu fondata su una stipulatio nella quale la promessa
risultasse effettuata ob turpem causam e ripetibilità con la condictio ob turpem vel iniustam
causam di quanto dato per una causa turpe > la condictio si dava quando la causa turbis era
dalla parte di chi aveva ricevuto, invece quando l’illiceità era comune alle parti, la condictio
era negata

nel trattare gli elementi del negozio giuridico li avevamo divisi in 3 grandi categorie:
- essenziali
- naturali
- accidentali

elementi accidentali > sono la condizione, il termine e il modus > ci possono essere o ci
possono non essere > non sono determinanti per la validità di un negozio > l’unica cosa su
cui bisogna stare attenti è che qui il discorso si articola per quanto riguarda la validità e
l’efficacia > spesso le due cose coincidono temporalmente > un negozio quando diventa
valido è anche efficace > ma in alcune situazioni no > ci sono momenti in cui il negozio è
valido perché concluso validamente ma la sua efficacia può essere dilazionata nel tempo >
esempio: stipulatio (cautio damni infecti) > dove uno prometteva di dare 100 se si fosse
realizzato quel danno che in quel momento era solo temuto > è subito valida ma non è
efficace > lo sarà in un momento successivo eventuale quando quel danno si produce

condizione > evento futuro incerto da cui si fanno dipendere gli effetti del negozio giuridico (i
romani pensano di più alla condizione sospensiva, cioè una dilazione dell’efficacia nel
tempo) > può avere diverse caratteristiche

condizioni positive e negative:

- positive > il verificarsi di un evento
- negative > il non verificarsi di un evento

condizione potestative, casuali e miste > entra in gioco anche il comportamento umano:
- potestative > evento futuro incerto legato a una volontà dell’uomo
- casuali > evento futuro incerto o indipendente dalla volontà dell’uomo (esempio: se
accade un terremoto) o che si fa dipendere dalla volontà di un terzo
- miste > conta la volontà di un partecipante al negozio, ma anche la volontà di un
terzo > esempio: prometti di darmi 100 se sposerò caia? prometto > sposare caia
dipende sia dalla volontà del creditore, ma anche dalla volontà di di caia > condizione
sospensiva mista

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condizioni meramente potestative > un soggetto si assume un obbligo se vorrà > inserisce il
se vorrà come condizione > torna il discorso dell’interpretatio > normalmente si interpreta
come una non volontà di obbligarsi > la stipulatio nasce nulla laddove ci sarà una condizione
meramente potestativa > affidata alla semplice e pura volontà > non è molto certo della
volontà di obbligarsi

interpretazione della volontà > la condizione stimola l'attività interpretativa, che ha delle
ricadute anche sulla validità o sull’invalidità del negozio
uno può viziare l’intero negozio giuridico al quale la condizione è stata posta > vitiatur et
vitiat > non solo la condizione è viziata di per sé, ma vizia anche l’intero negozio > questo
avviene soprattutto negli actus legitimi > da lex, inteso come una disposizione orale che si
rinviene nei negozi antichi e formali dello ius civile come la mancipatio > che aveva un
formalismo anche verbale (formalismo aes et libram) dove il mancipio accipiens (acquirente)
diceva dico che questa cosa è mia e poi la comprerà con bronzo e bilancia > affermazione di
appartenenza istantanea nel momento in cui conclude la mancipatio > questo formalismo
verbale rigido è incompatibile con una dilazione del trasferimento della proprietà in un
momento successivo (dico che la cosa è mia adesso) > qui è il formalismo verbale che
inchioda e non consente alle parti di dilazionare
gli actus legitimi sono la mancipatio, l’acceptilatio, la cretio, la in iure cessio e la manumissio
vindicta > tutti questi negozi a formalismo verbale non tollerano la condizione > se uno
inserisce una condizione allora il negozio è nullo > l’efficacia è considerata contestuale alla
conclusione del negozio giuridico

condizioni potestative che rinviano ad un comportamento futuro o incerto di una parte

negoziale > condizioni potestative negative > esempio: legato sub condicione (la condictio è
l’azione, la condicio è la condizione) sottoposto a condizione potestativa negativa > il legato
è una clausola testamentaria, dove c’è un’attribuzione a titolo particolare di un bene > il
legatario non è un erede, ma è un beneficiato a titolo particolare che ottiene un bene che fa
parte dell’asse ereditario > non subentra nelle posizioni passive (invece l’erede sì) > se è un
legato per damnationem > dove si crea un obbligo per l'erede > tu erede sei obbligato a dare
a tizio il fondo corneliano (100.000 sesterzi), se tizio non si presenterà alle elezioni per le
magistrature > questo legato così costruito non avrà efficacia prima della morte del
beneficiario > se quella condizione potestativa negativa (il non presentarsi alle elezioni) si
sarà verificata > allora il legatario in vita non può beneficiare
muzio scevola dice di trovare un modo per andare in soccorso al legatario > se non c’è un
obbligo lo si crea con la stipulatio/cautio > cautio muciana > dove si chiede al legatario di
prestare la cautio (promessa) in cui si impegna a restituire quello che riceve subito dall'erede
nel caso in cui si contravvenga a quell’obbligazione che era nel testamento > il legatario
riceve subito il fondo corneliano con atto di trasferimento della proprietà fatto dall’erede
onerato, però si impegna a restituire la cosa nel caso in cui si presentasse come candidato
alla magistratura > questo caso permette di legare un tipo di condizione (potestativa
negativa) ad un caso concreto e ci mette di fronte alla fantasia del giurista che si muove
all'interno di una certa rigidità, ma con la cautio risolve il problema

ci sono poi delle condizioni anomale:

condicio iuris/tacita > quando c’è un atto costitutivo della dote per il matrimonio della figlia >
il matrimonio è un evento futuro incerto implicito già sotteso nel diritto > se io non esplico
questo atto, questa condizione (se il matrimonio avverrà) si intende come tacitamente

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apposta > tutti sanno che la dote è collegata al matrimonio > se il matrimonio non si verifica
si può chiedere la restituzione della dote oppure non obbliga a trasferire un bene dotis causa
> è una condizione presunta > intrinseca al tipo di negozio giuridico

condizioni in praesens vel in praeteritum conlatae > non erano condizioni in senso proprio
facevano dipendere gli effetti del negozio giuridico da eventi attuali o passati (non futuri) > il
negozio sarebbe stato efficace subito se l’evento dedotto risultava verificato, altrimenti non
avrebbe prodotto effetti (non sarebbe neanche esistito)

quando siamo di fronte a condizioni impossibili sul piano interpretativo dobbiamo vedere a
che tipo di negozio giuridico la condizione impossibile è apposta
- se è apposta ad un caso inter vivos (come stipulatio) > esempio: prometti di darmi
100 se toccherò il cielo con un dito? prometto > la condizione non potrà mai
verificarsi > il contratto è nullo per impossibilità che si verifichi la condizione
- nei negozi mortis causa (in particolare testamento) dobbiamo fare i conti con un’altra
esigenza > salvare il più possibile la volontà testamentaria > di fronte a una
condizione simile che poteva essere apposta all’istituzione d’erede i romani
considerano quella condizione impossibile come non apposta > non la considero a
livello giuridico > così si salva il testamento
l’istituzione d’erede poteva essere condizionata (ma non poteva essere condizionata
l’accettazione dell’eredità > semel eres semper eres) > istituzione dell’erede sub
condicione (sotto una condizione sospensiva) > ma se c’è una condizione di questo
tipo: tizio sia erede se toccherà il cielo con un dito > la logica è diversa rispetto agli
atti inter vivos > si deve salvare la volontà del testatore e il testamento > ma se
l'istituzione d’erede è nulla tutto il testamento decade > heredis institutio caput et
fundamentum totius testamenti > è all’inizio ed è fondamento di tutto il testamento >
cade quella clausola che è la prima del testamento ed è fondamentale > con la
conseguenza che si chiamano gli eredi legittimi > quando un testamento è invalido
per qualche motivo, la soluzione è la chiamata degli eredi individuati dalla legge
(heredes legitimi) a partire dalle 12 tavole > questa condizione si considera come
non scritta > si salva la volontà del testatore > così non si provvede alla successione
ab intestato (successione legittima)

condizioni illecite > pongono un problema > possono stimolare le parti negoziali a
commettere qualcosa di illecito > esempio: prometti di darmi 100 se farò una rapina in banca
> condizione potestativa illecita > comportamento illecito (furto qualificato o rapina se c'era
l’uso della violenza) > a questo punto si arriva alla conclusione che l'intero negozio è nullo >
c’è una progettualità volta all’attività illecita

la condizione è in attesa dell’evento futuro incerto > non si sa se si verifica o no > ma cosa
succede quando:
- è certo che non si verifica > condicio deficit > se la condizione viene a mancare, il
negozio è destinato a rimanere senza effetti e può essere considerato nullo
- è certo che si verifica > condicio extitit > se la condizione si verifica, il negozio
inizierà a produrre i suoi effetti (decorrono dal momento dell’avveramento della
condizione) > gli effetti retroattivi (dal momento del compimento del negozio)
inizialmente erano eccezionali, poi successivamente gli viene attribuita efficacia

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quando noi abbiamo una condizione che pende (condicio pendet), le parti non hanno ancora
diritti o doveri perché l’efficacia è dilazionata nel tempo > si può parlare non di diritti ma di
aspettative (spes) > fiducia che possa verificarsi > è qui che si vede la differenza tra la
condizione sospensiva e il termine:
- la condizione sospensiva è un evento futuro e INCERTO
- il termine è un evento futuro ma CERTO > come la data
ma il termine (in particolare quello iniziale) può anche essere certo nel sé ma incerto nel
quando > esempio: ti darò 100 quando caio morirà > sappiamo che caio morirà ma non
sappiamo quando > questo è un termine non una condizione

analizziamo un caso sia in riguardo della condizione sospensiva sia in riguardo al termine
iniziale: un soggetto si è obbligato tramite stipulatio a dare 100 > dà 100 prima che la
condizione/termine si verifichi
- condizione sospensiva > può colui che ha dato prima che si verificasse la condizione
ripetere quel 100 con la condictio? sì perché il contratto non è ancora efficace > era
ancora indebito in quel momento perché non si era verificata la condizione, quindi il
pretore dà la conditio > se ha dato può ripetere
- termine iniziale > può colui che ha dato prima del termine iniziale ripetere? no >
perché prima o poi la stipulatio sarà sicuramente efficace (il termine è certo)
la condictio è concedibile per chi esegue una prestazione prima del verificarsi della
condizione sospensiva
se noi la stessa situazione la collochiamo in riferimento ad un termine iniziale, questa volta
la condictio viene non viene riconosciuta
la condictio permette di ripetere > ho compiuto una prestazione (dare i 100) ma la
condizione non si è ancora verificata > ho dato un qualcosa di indebito > in quel momento si
tratta di una datio sine causa > non è ancora maturata l’efficacia del negozio giuridico
(perché non si è ancora verificata la condizione)
nel caso del termine iniziale se io dò prima dell'inizio dell’efficacia del negozio dò un
qualcosa che prima o poi sarà dovuto

dopo la conclusione del negozio giuridico in attesa di vedere se la situazione si verifica o

meno > condicio pendet > siamo in una situazione di sospensione > nessun diritto solo
aspettative
poi se la condizione è certo che non si verificherà (condicio deficit) > esempio: la nave
doveva arrivare dall’asia ma è affondata > il negozio non può sortire effetti e quindi nessun
diritto o dovere nasce da qual negozio sospensivamente condizionato
quando il non avveramento della condizione è in qualche misura imputabile a chi non aveva
interesse al verificarsi della condizione stessa (debitore) > esempio: se chi ha promesso
affonda la nave > qui si ha un caso di finzione di avveramento della condizione > qui si
considera come se la condizione si fosse verificata e quindi il negozio ha comunque la sua
efficacia > capacità dei giuristi di inventarsi la realtà se ci sono delle esigenze per arrivare a
una soluzione > considero l’affondamento della nave non avvenuto > finctio iuris

ipotesi in cui l’evento futuro incerto si verifica (condicio extitit) > gli effetti possono maturare
> esempio: se c’è un rapporto di debito-credito allora il credito è esigibile > se il debitore non
paga posso avviare la ius vocatio

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ma qui si pone un problema > retroattività o meno degli effetti > maturano dal momento della
fine del negozio, ex tunc (da allora con riferimento al momento del perfezionamento) oppure
ex nunc (da ora > dal momento in cui la condizione si è verificata)
soluzione di retroattività > gli effetti maturano a partire dal momento della conclusione >
questo può avere delle conseguenze > esempio: se è in gioco un trasferimento della
proprietà di un cosa fruttiferi > ci possono essere dei frutti maturati nel frattempo > questi
frutti devono essere pagati insieme alla cosa fruttifera > ci sono delle conseguenze sul piano
della quantificazione del dovuto

condizioni risolutive (si contrappongono a quelle sospensive > più frequenti) > all'avverarsi
della quale un dato negozio giuridico diventa immancabilmente efficace > ce ne sono poche:
condizione risolutiva relativa alla costituzione di usufrutto con deductio > l’usufrutto è il diritto
di usare e trarre frutti da una cosa altrui salva rerum substantia (definizione del giurista paolo
ancora utilizzata) > quindi mantenendo la destinazione economica impressa alla cosa dal
proprietario, che dopo la costituzione dell'usufrutto è diventato nudo proprietario > il titolare
ha perso facoltà sulla sua cosa > non ha più il diritto di usarla e di ricavarne i frutti > ora lo fa
l'usufruttuario
la costituzione di usufrutto poteva essere fatta anche in occasione di mancipatio > il
mancipio dans trasferiva la proprietà del bene ma si riservava l’uti frui (diritto di usare la cosa
e percepire i frutti) > deductus usus fructus > dal punto di vista negoziale era una lex
mancipii > patto aggiunto alla mancipatio
in questa si poteva inserire una condizione risolutiva > io sarò usufruttuario e lo sono a
partire da questo momento (nel momento in cui ho concluso la mancipatio con la lex
mancipii > l’efficacia è istantanea) e lo sarò fino a quando si verificherà un evento futuro
incerto
in questo inserimento di condizioni risolutive possono avere un’emersione l’exceptio doli e
l’exceptio pacti conventi > la condizione risolutiva può essere fatta valere da chi viene citato
in giudizio perché, verificatasi questa, nulla può più essere chiesto al convenuto > questo è
possibile con l’exceptio pacti conventi (giudizi di stretto diritto) o con exceptio doli > sarebbe
doloso agire in un momento successivo rispetto ad una condizione risolutiva > poiché il
negozio non sortisce più effetti

termine > evento futuro certo > la certezza può riguardare l’an o il quando:
- dies a quo > giorno a partire da cui > termine iniziale > negozi ex die > il negozio con
termine iniziale non produceva effetti > li avrebbe prodotti alla scadenza > una volta
verificato l'evento
- dies ad quem > giorno entro il quale > termine finale > negozi ad diem > il negozio
con termine finale produceva immediatamente i suoi effetti > che sarebbero cessati
alla scadenza

gli actus legitimi non tollerano l’apposizione di un termine (pena la nullità > vitiatur et vitiat) >
esempio: mancipatio > era impensabile e contraddiceva il tenore del testo orale della
mancipatio stessa pensare ad una proprietà a termine (iniziale o finale)
come pure era impensabile nel caso dell'accettazione dell'eredità con la cretio (atto solenne
dello ius civile) che uno accettasse un’eredità a termine > semel eres semper eres > nel
momento in cui uno è erede lo sarà per sempre > esprime una preoccupazione di fondo >
che i patrimoni siano sempre riferibili senza incertezze temporali a un determinato soggetto
> importante non solo per la gestione del patrimonio o per tranquillizzare i successori, ma

57
anche per la continuazione dei sacra familiares > doveva sempre esserci un erede che
continuava i culti domestici

modus > lo troviamo solo in particolari atti negoziali > atti di liberalità > si dice che hanno la
causa nello spirito di liberalità > desiderio di arricchire altri senza avere una contropartita > il
modus consiste nell'imposizione al destinatario di un atto di liberalità
poteva essere previsto in un testo negoziale che il beneficiario compisse una qualche
prestazione > esempio: abbiamo un legatario beneficiario di un testamento, dove il legato è
sub modo quindi c’è questa clausola aggiunta
altro esempio: è un donatario colui che ha ricevuto un bene donis causa > ma il donante gli
chiede di fare qualcosa (come nel testamento > esempio: erezione di un sepolcro)

ma qui si dice: mentre la condizione (sospensiva potestativa) sostanzialmente ordina di fare

qualcosa ma nello stesso tempo subordina > se l’onerato in condizione sospensiva non tiene
il comportamento viene pregiudicata l'efficacia del negozio
invece il modus ordina ma non subordina > quel legatario che ha un onere, se non adempie
a quell’onere, ciò non inficia la validità del negozio giuridico
il problema che si pone è quello di venire incontro alla volontà del testatore > perché se il
testatore ha ipotizzato un’attribuzione a titolo particolare ad un legatario sub modo e gli ha
imposto l'onere di costruire un monumento funebre c’è anche da soccorrere il desiderio del
testatore di avere un monumento funebre > i giuristi si chiedono: dato che il modus non
incide sull’efficacia del legato, se il legatario non costruisce nessun monumento funebre, il
legato è valido quindi il legatario può legittimamente acquisire quel bene che il testatore gli
ha destinato > come fare in modo che il legatario costruisca quel monumento? i romani
pensano alla cautio > gli obblighi si creano con stipulatio/cautio > il legatario è chiamato a
promettere la costruzione del monumento funebre a favore del testatore > a questo punto
sarà l'erede che può agire per inadempimento o resistere in giudizio se il legatario chiede la
cosa all’erede > può chiedere solo se ha prestato la cautio, se no la sua richiesta può essere
oggetto di eccezione da parte del convenuto (erede)

se il modus è a favore di un terzo > questi era considerato alla stregua di un titolare di
fedecommesso e come tale era ammesso alle petitio fideicommissi contro l’erede onerato

donazione modale > esempio: il donante dona una certa somma a un donatario secondo lo
spirito di liberalità
contestualmente si stabiliva un modus a carico del donatario > il modus poteva essere tale
da apparire anch’esso, insieme alla donazione, quale causa della datio (in questo caso di
denaro)
causa negoziale > donatio sub modo > esempio: il modus poteva essere quello di pagare la
lavatio gratuita per i cittadini per 3 mesi > nella logica romana questo modus viene letto
come causa negoziale > c’è una mia progettualità negoziale > quella donatio è fatta per
quello scopo ulteriore > non voglio solo pagare te ma anche beneficiare col modus tutti i miei
concittadini, che per 3 mesi possono andare alle terme gratis
il modus diventa una causa della donazione > ragione per cui c'è stata l’attribuzione a titolo
gratuito > se poi il donatario non dà seguito al modus, quella datio diventa sine causa e
come tale il donante può ripetere quanto ha dato > vediamo quindi come il modus possa
diventare una causa negoziale e legittimare attivamente ad una condictio per la ripetizione di
quanto dato (condictio causa data causa non secuta)

58
realizzare un progetto negoziale che va al di là dell’attribuzione a titolo gratuito della somma
di denaro perchè volevo beneficiare i miei cittadini > questa causa era stata concepita e si
vedeva nel modus ma non ha avuto seguito > quindi condictio > diritto di ripetere

rappresentanza
distinzione tra rappresentanza volontaria e legale
- volontaria > un rappresentante si mette d'accordo con un rappresentato per svolgere
un’attività legale nei suoi interessi
- legale > spesso è la legge che dice chi deve rappresentare chi > soggetto capace
giuridicamente ma ha qualche difetto sul piano della capacità di agire > esempio:
furiosus (pazzo) > titolare di patrimonio > ha bisogna di un rappresentante, che ha
poteri negoziali molto forti > curatus furiosi > è la legge delle 12 tavole che dice chi
deve rappresentare il furiosus nell'attività negoziale, sia per quanto riguarda i negozi
acquisitivi sia per quelli dispositivi

distinzione tra rappresentanza negoziale e processuale

- negoziale > funzionale al compimento di atti negoziali
- processuale > riguarda gli atti processuali > nei giudizi in cui una parte deve farsi
assistere

meccanismi:
- diretta > attività negoziale spesa nell'interesse altrui > ma gli effetti del negozio
concluso dal rappresentante si trasferiscono immediatamente in capo al
rappresentato
- indiretta > c’è un passaggio intermedio > il rappresentante acquisisce le posizioni
attive e passive > poi con un diverso negozio di trasferimento le gira al rappresentato

nell'esperienza romana inizialmente la rappresentanza non è molto diffusa > c’è l’idea che
ognuno si occupa dei propri affari > in particolare in materia di stipulatio si dice alteri stipulari
nemo potest > nessuno può stipulare a favore di un terzo > prometti da dare 100 a mio
fratello? prometto > è nulla > io posso come parte negoziale disporre o acquisire posizioni
personalmente e non negoziare a favore di altri
(i contratti a favore di terzi sono nulli)
peraltro la rappresentanza non era neanche sentita come esigenza pressante, perchè i
patres familiarum avevano dei rappresentanti in famiglia se avessero voluto >
se invece pensiamo ai rappresentanti come soggetti liberi estranei alla famiglia, che hanno
una loro identità giuridica > avremo:
- i procuratores omnium bonorum > procuratori generali di tutti i beni del pater familias
- il procurator unius rei > procuratore nominato per un unico affare
questi sono figure di soggetti sui iuris che non fanno parte della famiglia del rappresentato >
svolgono il compito al di là delle relazioni familiari
i filii familias e i servi potevano essere opere d’acquisto per il patres familias > erano soggetti
capaci dal punto di vista dell’azione negoziale > distinzione tra capacità giuridica e capacità
di agire > la capacità giuridica è scissa da quella di agire > ci sono dei soggetti che hanno la
capacità di concludere validamente dei negozi giuridici (capacità di agire) pur non essendo
titolari di diritti e doveri (capacità giuridica)
il servus ha una duplice natura > è una res mancipi > ma è anche un soggetto cosciente e
pensante, che può esprimere una volontà

59
gli effetti negoziali ricadono sul dominus/pater familias > soprattutto dal lato acquisitivo > si
dice che il filius e il servus possono migliorare la condizione del pater familias, ma non
peggiorarla > non possono obbligare il pater familias (se non per le obbligazioni naturali)

rappresentanza organica > il filius e il servus, quando sono soggetti d’acquisto, non sono un
qualcosa di distinto dal pater familias > fanno parte del suo organo famigliare > c’è l’idea che
siano strumenti > non c’è alterità tra rappresentante e rappresentato

il nuntius (messaggero) non è un rappresentate > portavoce > riferisce quello che gli è stato
detto di dire > epistula loquens (lettera che parla) > non esprime una sua volontà propria
non si potevano compiere tutti i negozi attraverso il nuntius (quelli formali e solenni no)

quando opera il meccanismo di rappresentanza diretta? quando compiendo un’attività di

carattere negoziale gli effetti ricadono subito sul rappresentato > questo meccanismo opera
in particolare nell'ambito dell’acquisto del possesso > abbiamo ipotesi in cui un soggetto
acquista il possesso direttamente per altri (no proprietà) > entra nella disponibilità del bene >
diventa materialmente possessore il procurator/tutor > ma questa titolarità del possesso
attraverso il procurator/tutor spetta direttamente al rappresentato
effetto immediato tipico della rappresentanza diretta > gli effetti passano subito in capo al
rappresentato

il discorso quasi si riduce all’acquisto del possesso > ma si può fare un passo ulteriore >
esempio: se io come procuratore acquisto il possesso di una res nec mancipi attraverso una
traditio circostanziata (accompagnata da altri elementi di fattispecie) > sulla res nec mancipi
il discorso si fa più avanzato > perché quel rappresentato dal procurator non acquisterà solo
il possesso, ma attraverso la traditio circostanziata, il procurator (consegnatario) acquista
anche la proprietà > caso di rappresentanza diretta con acquisto della proprietà attraverso
rappresentante > in questo caso per procuratorem > perché sono in gioco delle cose che
gaio sosteneva che fossero meno preziose

passaggio al rappresentato delle posizioni passive > il filius e il servus non possono
peggiorare la condizione del pater/dominus > si può incrementare, ma non si può diminuire
attraverso obbligazioni, che obbligano il pater/dominus > se il filius e il servus contraggono
un’obbligazione > esempio: se ricevono in prestito una somma di denaro con obbligo di
restituzione > qui il padre non è obbligato per l’attività negativa dal punto di vista
patrimoniale esperita dal filius/servus, a meno che non ricorrano certe condizioni

altro caso di rappresentanza > quando sono in gioco le persone giuridiche (concetto
medievale) > persona ficta et representata > per i romani la persona è l’uomo in quanto si
mette una maschera e si fa attore nel teatro del diritto > noi per comodità parliamo di
persone giuridiche anche per l'esperienza romana > esempio: collettività, associazioni > il
popolo compie attività negoziali > estensione territoriale dell’ager publicus > di qui la
necessità di concludere degli affitti (locationes censoriae) > qua il locatore è il popolo > ma
non può che contrarre che attraverso dei magistrati (censori) > qui ci sono dei rappresentanti
che operano nell’interesse del popolo
altro esempio: manomissione di un servo pubblico > ci voleva un rappresentante che lo
facesse per conto del popolo

60
c’è da dire che a date condizioni il servo e il filius potevano obbligare il pater/dominus
contrariamente al principio generale (ovvero il fatto che l’alieni iuris non poteva peggiorare la
condizione patrimoniale del sui iuris sovrapposto)
queste condizioni sono le azioni adiettizie > actiones adiecticiae qualitatis > il servo o il filius
potevano disporre di un peculio (peculius > somma di denaro/piccolo patrimonio che poteva
avere sua vita propria > crescere o decrescere) > era sì un patrimonio separato > il dominus
poteva in qualunque momento revocarlo con l’ademptio peculi > però il peculio poteva
essere amministrato dal sottoposto e poteva anche, nell'ambito di questa amministrazione,
dare origine a degli obblighi nei confronti di creditori > che erano creditori in modo
differenziato sia nei confronti del pater sia nei confronti del filius titolare di peculio > esempio:
il filius ha preso a mutuo una somma di denaro > era obbligato alla restituzione di 100 nei
confronti del mutuante > il mutuante, premesso che c’era un peculio (azione di carattere
peculiare), poteva agire nei confronti di chi aveva capacità processuale (pater) per il mutuo
contratto dal filius > agisce con una condictio de peculio (azione del mutuo) con richiamo del
fatto che quella somma richiesta faceva parte di un’operazione patrimoniale legata al
peculius del figlio > abbiamo un soggetto (filius) che si è fatto rappresentante in termini
negativi nei confronti del rappresentato (pater familias) > ha obbligato il pater familias > il
quale pater familias è obbligato perchè ha concesso il peculio > è come se concedendo il
peculio avesse autorizzato i figlio a compiere un’attività negoziale che poteva anche avere
dei risvolti di carattere negativo > contrazione di obbligazioni

actio de peculio > la formula era costruita con trasposizione di soggetti > nell'intentio, dove
era indicata la persona del debitore, compariva il debitore effettivo > colui che aveva
concluso il contratto obbligante (filius) > ma nella condemnatio deve comparire il titolare del
patrimonio (pater) > il quale rispondeva nei limiti del peculio > non oltre quel valore > questo
limite veniva creato inserendo nella formula una taxatio > con la quale il pater riusciva ad
ottenere una responsabilità limitata > c’era l’esigenza di separare un patrimonio destinato ad
un'attività commerciale attraverso un sottoposto (rappresentante in senso negativo dal
nostro punto di vista) cosicché non fosse intaccato tutto il patrimonio del pater

il peculio veniva concesso anche al servus per autoriscattarsi > se il servus avesse gestito
bene questo patrimonio si sarebbe messo nelle condizioni di pagarsi la libertà e diventare
uomo libero con un accordo interno con il dominus
qui in fin dei conti l’alieni iuris, che viene visto come un rappresentante organico, può anche
diventare uno strumento di obbligazione > non essere più così favorevole rispetto al
patrimonio del dominus/pater > può quindi farsi strumento di obbligazione > ma a condizione
che ci sia un peculio > quindi il dominus/pater deve aver autorizzato quest’attività negoziale

le altre azioni adiettizie sono:

actio de peculio et de in rem verso > 2 taxationes:
- una era de peculio > presupponeva che il servo avesse un peculio e la responsabilità
del dominus, per i debiti naturali assunti dal servo verso terzi, non andava oltre il
valore del peculio stesso
- l’altra era de in rem verso > presupponeva un arricchimento del dominus e quindi il
dominus medesimo, mancando o risultante insufficiente il peculio, rispondeva dei
debiti del servo nei limiti di quanto si fosse avvantaggiato in dipendenza
dell’obbligazione naturale assunta dal suo servo

61
actio quod iussu > il dominus dà ordine al terzo di negoziare con il proprio servo > e quindi
autorizza il servo a contrarre obbligazioni > se il servo contrae obbligazioni e non adempie
naturalmente > il creditore del servus potrà agire quod iussu > quindi indicare nell’intentio a
trasposizione di soggetti come debitore naturale il servo > ma nella condemnatio indicherà
chi ha autorizzato il servo a contrarre, quindi il dominus

actio exercitoria > azione che riguarda il commercio marittimo > proprietario armatore che
pone a comando di una nave commerciale un magister navis che è servo/filius > che compie
anche operazioni commerciali: scende, compra, contrae obbligazioni > se non adempie
naturalmente a queste obbligazioni, contratte in forza di una preposizione e quindi di
un’autorizzazione data dal suo dominus/pater (che in questo caso è l’armatore), anche in
questo caso il creditore può agire contro il dominus/pater

actio institoria > proprietario di un esercizio commerciale che pone un servo/filius per
compiere un’attività commerciale > qui il commercio è di terra (esempio: taberna
commerciale) > stesso discorso > potevano avere obbligazioni nei confronti dei fornitori, che
potevano agire nei confronti del dominus/pater che ha preposto il filius/servus alla taberna

l'elemento accomunante è l’autorizzazione di operare, che viene data dal sui iuris
sovrapposto all’alieni iuris, che quindi può compiere attività negoziali e si fa rappresentante
passivo del dominus/pater

chiarimento su naturalmente/naturale > quando noi parliamo di obbligazioni dobbiamo

distinguere tra obbligazione:
- civile
- naturale > ha un regime giuridico molto semplice per cui se io adempio come
obbligato naturale, allora adempio bene > ma il mio creditore non ha un’azione nei
miei confronti > quindi c’è da un lato l’impossibilità d’agire (che invece c’è
nell’obligatio civile), però dall’altro se il debitore adempie spontaneamente (non per
iniziativa processuale) adempie bene e quindi opera la soluti retentio (il diritto di
trattenere la prestazione che sia stata spontaneamente adempiuta dal debitore
capace di agire)
caliamo questo discorso nelle azioni adiettizie > abbiamo in ipotesi un servo che ha contratto
obbligazioni con la somma di cui dispone > ha pagato questa merce > può il suo dominus la
ripetizione di quanto pagato? no perché il servo è obbligato naturalmente > paga bene e il
creditore ha il diritto di trattenere il pagato
azioni adiettizie > qualcosa che si aggiunge > responsabilità pretoria, che è quella del
dominus che si aggiunge ad una obbligazione naturale che è quella del filius/servus >
questa responsabilità naturale si aggiunge ad un'altra piena, che è la responsabilità del
dominus/pater che viene fatta valere con l’actio de peculio, ecc…
esempio: compratore che ha comprato un bene da parte del filius venditore che opera col
peculio > se questo bene non viene trasferito in possesso del compratore che ha già pagato
> il compratore potrà agire con un actio de peculio > chiarisce che il suo venditore ha
operato sulla base di un peculio

quando si parla di azione adiettizie si aggiunge l’actio tributoria > ma non lo è > non c’è una
responsabilità civile che si aggiunge a quella naturale > ma c’è solo la responsabilità del
dominus in una dimensione commerciale > ci sono dei creditori arrabbiati con il dominus di

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un servus/filius che versa in condizioni fallimentari > quindi i creditori cercano di soddisfarsi
col residuo > qui è in gioco la par condicio creditorum > non si deve considerare solo quello
che si avanti per primo e gli altri che se la vedono con quello che rimane > qui c’è il pretore
che dà l’incarico al dominus e gli dice prova a fare un inventario del residuo e poi si divide
tra tutti i creditori > compreso il dominus (titolare)

patti e contratti a favore di terzi

per un'antica regola erano vietati, pena la nullità, patti e contratti a favore di terzi > le parti
non potevano convenire che dal negozio obbligatorio nascessero crediti a favore di terzi i
giuristi classici dissero riguardo alla stipulatio: alteri stipulari nemo potest (nessuno può
stipulare in favore di un altro)
esempio di stipulatio a favore di un terzo: tizio chiede a caio: “prometti di dare 100 a
sempronio? prometto”
questa regola vale anche negli altri contratti > doppia valenza > nel caso della stipulatio
dell'esempio non nasceva azione né a favore dello stipulante né a favore del terzo > non a
favore dello stipulante perché questi non aveva interesse che il promettente adempisse ad
un terzo, non a favore del terzo perché il terzo non aveva partecipato alla stipulatio
a questo divieto si derogò nel in età avanzata > costituzioni imperiali che concedevano a
terzi actiones utiles e in factum > esempio: donazione reale con modus a favore di un terzo,
al quale si diede un actio utilis contro il donatario per l'adempimento del modus
soluzioni analoghe adottate in materia di:
- deposito
- dote
- pegno
- tra deponente e depositario si conviene che il depositario restituisca ad un terzo la
cosa depositata
- tra il costituente la dote e il marito si conviene che il marito, sciolto il matrimonio,
restituisca la dote alla moglie
- tra creditore pignoratizio e compratore dell'oggetto pignorato si conviene un patto di
riscatto in favore del debitore

abbiamo anche i rappresentanti processuali > 2 figure:

cognitor > figura più risalente > anche nel processo per legis actiones c’era l'esigenza di non
presenziare in prima persona davanti al pretore > sostituto processuale nominato
direttamente dalla persona che desiderava farsi sostituire nel processo (dominus litis)
interveniva nomine alieno (in nome altrui) > il cognitor non era legittimato in ordine alla
situazione giuridica per cui litigava > se interveniva nel ruolo di attore e si trattava di un actio
in personam non era lui il preteso creditore ma il dominus litis e viceversa
nell'intentio della formula non poteva figurare il nome del cognitor, ma quello del dominus litis
> il nome del cognitor figurava nella condemnatio, perché era in suo favore o a suo danno
che il giudice pronunciava la sentenza di condanna > formula con trasposizione di soggetti >
il giudice accertava il diritto o il dovere in capo al dominus litis e pronunziava la condanna a
favore o contro il cognitor
alcuni effetti dell'azione si introducevano direttamente ed esclusivamente nei confronti del
dominus litis > gli effetti conservativi della litis contestatio e l’actio iudicati spettava
direttamente ed esclusivamente al dominus litis o contro di lui
datio cognitoris > negozio giuridico dell’antico ius civile che aveva un formalismo
semplicemente orale dove, davanti al pretore, il rappresentato presentava il suo

63
rappresentate al pretore e alla controparte > tranquillizza la controparte perché sa che deve
litigare con il rappresentante > dimensione pubblica
differenza > mentre il cognitor è una persona presentata alla controparte in modo ufficiale in
iure, il procurator si presenta davanti al pretore in iure senza avere un’investitura solenne
come il cognitor > potrebbe anche essere un falsus procurator
il cognitor scompare in età giustinianea

si deduce il rapporto sostanziale > il cognitor portando avanti la sua attività in iure davanti al
pretore fa sì che, con l’arrivo alla litis contestatio, si produca un effetto preclusivo, che vale
anche nei confronti del rappresentato > ne bis in idem (principio che sancisce il divieto di
nuovo giudizio per l’imputato assolto o condannato in via definitiva per lo stesso fatto) > io
autorizzo il cognitor a litigare al posto mio e quest’autorizzazione è resa manifesta alla
controparte processuale > c’è un far propria l’iniziativa processuale > io potrò poi riproporre
davanti a quel pretore o ad un altro pretore la stessa questione > opera il ne bis in idem nei
confronti del dominus litis
actio iudicati > il rappresentante sviluppa la sua attività processuale nomine alieno (in nome
altrui) > però poi l’actio iudicati va indirizzata nei confronti di chi è il titolare del rapporto
sostanziale controverso (dominus litis) > questo spiega perché ci sono degli effetti
dell'attività processuale che direttamente ricadono sul rappresentato

nel caso del procurator non è così > il procurator si presenta senza un’investitura ufficiale >
può essere in ipotesi anche un falsus procurator > non ha avuto un mandato > ci vogliono
delle cautele perché non c’è nessuna garanzia che questo procurator determini quell’effetto
preclusivo che c’è nel caso del cognitor > non ho garanzia che il rappresentato non
intraprenda un’altra iniziativa processuale > perché nei suoi confronti non potrà valere il
principio ne bis in idem che invece vale nel caso del cognitor
la controparte processuale che si trova davanti un procuratore crea degli obblighi attraverso
le cautiones > cautio ratam rem dominum habiturum > si prometteva che il dominus litis
avrebbe ratificato l’operato del procurator
consideriamo il procurator come attore > il convenuto si fa promettere da questo
rappresentate attore che il rappresentato ratificherà il processuale > se non lo fa e ripropone
questa causa io posso agire ex stipulatu nei confronti del procurator
consideriamo il procurator come convenuto > l’attore che se lo trova di fronte si fa prestare
una cautio iudicatum solvis > promessa che comunque o dal procurator o da qualche terzo
un’eventuale condanna sarà pagata a favore dell’attore

capitolo V “persone e famiglia”

premesse
distinzione tra capacità giuridica e di agire:
- capacità giuridica > capacità riconosciuta dall'ordinamento di essere titolari di diritti e
doveri > posizioni giuridiche soggettive
- capacità di agire > compiere validamente negozi giuridici
le due idoneità (a differenza del diritto attuale) possono non coincidere
alcuni hanno capacità giuridica ma non di agire > esempio: sui iuris di 3 anni (infans) > in
ragione della sua età non gli si riconosce la capacità di agire > ha bisogno del tutore
viene negata ai minori di età e agli infermi di mente
soggetti che sono capaci di agire ma non hanno capacità giuridica > servi e figli possono
compiere negozi giuridici (in particolare acquisto) > il negozio è valido > gli effetti ricadono

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su dominus/pater in forza della rappresentanza organica (ma non è una terminologia
riconducibile ad una teoria romana)
anche compiere negozi con condizioni obbliganti alle condizioni viste con le azioni adiettizie

distinzione tra persone fisiche e persone giuridiche

- persone fisiche > esseri umani (non tutti) > rappresentano gli attori nel mondo del
diritto (maschere)
- persone giuridiche > non esistevano nel diritto romano, vengono teorizzate dopo >
solo persone fisiche

nascita e morte
presupposto di ogni capacità della persona fisica é l'esistenza, che ha inizio con la nascita e
termine con la morte
nascita > si ritenne giuridicamente venuto ad esistenza l'essere umano nato vivo, a
prescindere dal fatto che fosse o non in condizioni di sopravvivere > solo determinati effetti
(esempio: successione dei postumi) si considerò il concepito come già nato > ma gli effetti
giuridici si subordinarono comunque all'evento della nascita
furono istituiti dei sistemi legali di registrazione della nascita con augusto, però
esclusivamente a fini probatori
morte > non si ebbero mai sistemi di registrazione ufficiale
poteva accadere che, per ragioni reali ereditarie o altro, ci fosse la necessità di stabilire chi
dei due congiunti, periti nello stesso frangente, fosse morto prima
rilevava di più giuridicamente il caso in cui ad essere periti nello stesso frangente fossero
padre e figlio > la soluzione che prevalse fu diversa la seconda che il figlio fosse o non
impubere > se sì doveva ritenersi premorto il figlio, se non doveva ritenersi premorto il padre

capacità giuridica. la dottrina dei tre status: libertatis, civitatis e familiae

la parola status fa riferimento alla posizione giuridica della persona > teoria dei 3 status:
- status libertatis > comunità degli uomini liberi
- status civitatis > comunità dei cittadini
- status familiae > familia
il soggetto che aveva una capacità giuridica piena era il libero cittadino romano sui iuris
- libero > non schiavo
- cittadino romano > non peregrino/latino)
- sui iuris (contrario di alieni iuris) > che nell’ambito della sua famiglia si pone in una
posizione apicale > non ha nessuno sopra di sé come ascendente
c’era il caso di donna sui iuris caput et finis familiae suae (apice e fine della sua famiglia) >
no legami di tipo agnatizio
differenza tra agnatio e cognatio > differenza tra una parentela tipicamente maschile e una
parentela fondata sul legame di sangue

status libertatis. liberi e servi

liberi > si nasce tali se la madre da cui si nasce è libera > ma si può anche diventare liberi >
liberti (schiavi liberati) > mentre i nati liberi sono chiamati ingenui

la schiavitù era un istituto del ius civile > lo schiavo era oggetto di dominium ex iure quiritium
(duplice natura: oggetto/soggetto > ha capacità di agire, è strumento d'acquisto, a certe
condizioni può obbligare il dominus )

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lo schiavo era alieni iuris e sottoposto a ius vitae ac necis > diritto di vita e di morte > il
dominus poteva decidere di metterlo a morte > incorre in sanzioni di carattere morale gestite
dal censore > il censore può disporre delle sanzioni declassando il cittadino > ovvero
diminuendone la posizione pubblica, che può passare dalla prima alla quinta classe >
depotenziarlo sul piano dei diritti civili

si nasceva schiavi per nascita da madre schiava

ma si può anche diventare schiavi con la cattura dei nemici > fino alla riforma mariana
(istituisce l’esercito professionale) se un cittadino che fa parte dell'esercito viene catturato
perde la libertà e diventa schiavo del nemico > poi può ritornare in patria > può riacquistare
diritti e obblighi precedenti tranne le situazioni di fatto > dovrà compiere attività materiali di
ripristino > il captivus (prigioniero all’estero dai nemici) una volta rientrato in patria torna nella
sua condizione patrimoniale (beni, crediti, ecc…) > in 2 aspetti (situazioni di fatto) questo
automatismo non si produce > matrimonio e possesso > il matrimonio è come il possesso >
si costituisce con un elemento materiale e psicologico > per ripristinare possessi e matrimoni
si deve ripristinare quella situazione materiale accompagnata dall’elemento affettivo
psicologico > siamo di fronte non a delle res iuris ma a delle res factis > si deve cercare di
ripristinare entrambe le situazioni
si può anche cessare di essere liberi > manus iniectio > venduti trans tiberim

rapporti patrimoniali > non aveva capacità giuridica (no diritti e doveri), ma gli fu riconosciuta
la capacità giuridica > inizialmente seguendo il principio per cui l’attività dello schiavo può
solo migliorare, e non peggiorare, la posizione del dominus > pur incapaci di avere diritti
propri, partecipavano validamente a negozi che comportavano l'acquisto di diritti soggettivi
(esempio: mancipatio nel ruolo di mancipio accipiens) > ma acquistava il diritto il dominus

le azioni nossali > inizialmente contro il servo altrui, responsabile di delicta la vittima poteva
esercitare vendetta direttamente impossessandosene o infliggendo una pena corporale >
salva la facoltà del dominus di evitare l’impossessamento o la pena col pagamento di una
pena pecuniaria > principio nel tempo regolamentato > nascono le azioni nossali (vedi pag.
27)

il peculio e le obbligazioni naturali > vedi pag. 61

le azioni adiettizie > vedi pag. 61

le liti di libertà (causae liberales)

lo status libertatis poteva essere oggetto di contestazione > si procedeva con un processo di
libertà, che poteva essere o una vindicatio in libertatem ex servitute (libero che viveva come
schiavo) o una vindicatio in servitutem ex libertate (schiavo che viveva come libero)

inizialmente si adottò il rito della legis actio sacramenti in rem col sacramentum fissato in 50
assi e con decisione affidata ai decemviri stlitibus iudicandis
nel processo formulare si adottavano formule simili a quelle della rei vindicatio e a giudicare
venivano chiamati i recuperatores
durante l'età classica ci fu la concorrenza dei consoli e poi del praetor de liberalibus causis, i
quali giudicavano extra ordinem

66
nel processo postclassico la forma processuale utilizzata era quella dei praeiudicia > azioni
meramente dichiarative

una regola propria delle cause liberalis era che durante il corso della lite il soggetto sul cui
status si disputava sarebbe vissuto come libero
inoltre la persona sul cui status si disputava non era dal punto di vista formale soggetto della
lite, ma oggetto > a rappresentare gli interessi della persona (come convenuto o come
attore) era l’adsertor in libertatem > la lite si svolgeva tra l’adsertor e il preteso dominus

la manumissio e gli altri modi di acquisto della libertà

si diventa liberi, partendo da una condizione servile, quando si viene manomessi (atto di
affrancazione) > manomissione > atto di disposizione dove un soggetto si disfa di un proprio
bene (servo) > 3 tipi > manumissio vindicta e manumissio censu, che erano atti inter vivos e
la manumissio testamento, che era una disposizione mortis causa

manumissio vindicta > è una sorta di in iure cessio (finto processo)

era un negozio formale e solenne (actus legitimi)
si svolgeva dinanzi a un magistrato, in iure, presenti il dominus e lo schiavo > finta vindicatio
in libertatem > interveniva l’adsertor in libertatem che dichiarava libero il servo toccandolo
con una bacchetta (vindicta) > di fronte alla non opposizione del dominus, il magistrato con
l'addictio riconosceva al servo la condizione di libero
dall'ultima età repubblicana il dominus nella manumissio vindicta aveva un ruolo attivo,
dovendo manifestare informalmente la sua volontà di liberare il servo > il rito si andò sempre
più semplificando
ridotta a una semplice dichiarazione della volontà di affrancare il servo resa dal dominus al
magistrato, rimase nel diritto giustinianeo il principale atto inter vivos per la liberazione degli
schiavi

manumissio censu > ogni 5 anni il censore faceva il censimento > il dominus poteva far
annotare nelle liste censorie (scritture pubbliche) un servo come uomo libero

manumissio testamento > più diffusa > disposizione testamentaria (aveva efficacia dopo la
morte del testatore) > doveva essere disposta in forma imperativa > servus meus liber esto
ad essa potevano essere apposte condizioni sospensive e termini iniziali > prima che si
verificassero il servo era detto statuliber

queste sono le manomissioni civilistiche, poi ci sono quelle pretorie > quando il pretore
interviene (dà la libertà) in quanto custode e promotore dell’aequitas per dare rilievo ad una
volontà comunque manifestata > esempio: il dominus dichiara libero inter amicos il servo di
fronte a testimoni > questo servo inizia a comportarsi da uomo libero > il dominus lo vuole
ricondurre ex libertatem in servitutem > aspira ad attivare una causa in liberales > il pretore
in questo caso denega l’azione dopo una sommaria cognitio dove l’adsertor libertatis, che si
presenta al posto del servo (non ha ancora capacità processuale), dice che c’è stata una
dichiarazione di liberazione informale (no forme civili) > intervento pretorio correttivo della
rigidità del diritto civile

poi ci sono altre manomissioni > fedecommissaria > nei testamenti > manomissione indiretta
> fedecommessi in cui si prega l’erede di liberare un servo > in caso di rifiuto sarà l'autorità

67
pubblica a obbligare l’onerato extra ordinem > poi, se il rifiuto persiste, si inizia a concedere
al servo di agire in proprio senza l’adsertor > si rompe il principio per cui il servo non può
stare in giudizio
poi con l’avvento del cristianesimo > manumissio in sacrosanti ecclesiis > il dominus dichiara
di voler liberare il servo davanti all’assemblea ecclesiale preceduta dal vescovo

i liberti
il servo che viene liberato non è equiparato ad un ingenuo > libertus (liberto) > è libero ma
ha degli obblighi nei confronti del patronus ovvero l’ex dominus > rapporto di patronato
ha dei doveri di ossequio e riverenza > doveri quasi morali > sono spiegabili con un
sentimento di riconoscenza che in qualche misura è dovuto
poi ci sono anche degli obblighi più propriamente giuridici > talvolta richiesti dallo stesso
dominus liberatore prima della manomissione, dove il liberto si impegna a compiere delle
opere a favore del patrono con un giuramento > che verrà confermato dopo la
manomissione o con la promissio iurata liberti (modo di obbligarsi in forma unilaterale) o con
un apposito contratto (stipulatio)

aspettative successorie > anch'egli era in grado di confezionare un testamento valido > se
fosse stato invalido si procedeva con una chiamata legislativa di successibili, che prevedeva
anche il patronus

le persone in causa mancipii. altre situazioni di dipendenza personale

ci sono delle persone libere sottoposte (figli naturali, adottati, adrogati, nipoti, donna
convenuta in manum mariti) e persone in causa mancipi > il potere sul sottoposto è
qualificato come mancipium > invece nei casi prima abbiamo patria potestas, manus, ecc….

i filii familias che commettono atto illecito e pongono al proprio pater un’alternativa > o di
dare il filius a nossa all’offeso oppure pagare la pena dell’azione corrispondente > dare a
nossa significa trasmettere con mancipatio alla persona offesa il filius che entra nella
famiglia dell’offeso, non come servo, ma come persona in causa mancipi (sottomesso) > poi
può essere manomesso > è un uomo libero considerato come se fosse un filius presso la
famiglia dell’offeso > condizione giuridica ibrida
questa conduzione della persona in causa mancipi la troviamo, anche se provvisoria, sia nel
meccanismo dell’adoptio (nel momento dell’ingresso provvisorio), sia nell’emancipatio

altre situazioni di dipendenza personale:

- addictus > debitori insolventi, addicti dal magistrato al creditore (legis actio per
manus iniectionem) > era comunque libero e sui iuris > questa condizione cessava
non con la manumissio, ma con la solutio
- nexus > vedi pag. 123
- clientes > gente umile che si metteva volontariamente sotto la protezione (fides) di un
patrono
- auctorati > liberi e giuridicamente capaci > si assoggettavano al lanista (impresario)
dietro compenso, mediante un giuramento > prestazioni rischiose e umilianti
- redemptus ab hostibus > colui che, fatto prigioniero dai nemici, torna in patria perchè
un redemptor ne aveva pagato il riscatto
- coloni (colonato) > persone libere umili > piccoli affittuari di terre o umili lavoratori
giornalieri di campi che, dietro ad un compenso, si obbligavano ad un lavoro

68
 subordinato > poi si aggiunsero persone barbare > accadde che i coloni e le loro
famiglie furono vincolati alle terre e ai pascoli di cui si occupavano > subirono gravi
limitazioni giuridiche > su di essi il proprietario esercitava coercizione fisica, come se
fosse loro proprietario > servi della terra (poi in età medievale servi della gleba

status civitatis
condizione di cittadino romano > si diventa cittadini quando si nasce da un padre cittadino
sposato con iustae nuptiae o da madre cittadina anche al di fuori delle iustae nuptiae
oppure per concessione dello stato romano > spesso premiale per gruppi che avevano
assecondato le politiche romane o ad personam per meriti particolari
nel 212 abbiamo la costituzione di caracalla che concede la cittadinanza a tutti i cittadini
dell’impero eccetto i peregrini dediticii

ai cittadini romani si contrappongono i non cittadini > peregrini (stranieri) > hanno un loro
proprio diritto, anche sulla base di un trattato internazionale

posizione intermedia > latini > mezzi romani > hanno qualche vantaggio:
- ius commercii > diritto di compiere validi negozi giuridici di ius civile
- ius connubii > contrarre iustae nuptiae
- ius migrandi > emigrare a roma e votare nelle assemblee
i latini prisci sono i più antichi > comunanza religiosa e di interessi bellici
gli schiavi manomessi in forme pretorie acquistano lo status di latino > non diventano
cittadini, ma qualcosa di meno

la cittadinanza si può acquistare, ma si può anche perdere > per effetto delle sanzioni > per
illeciti e crimini particolarmente gravi c’era il bando dalla città, spesso accompagnato da
perdita della cittadinanza e del patrimonio

status familiae
pone divisione tra sui iuris e alieni iuris:
- sui iuris > non soggetti alla potestà di nessuno (soggetti alla propria) > capi famiglia
- alieni iuris > diversi soggetti sottoposti al pater familias, che ha forme differenziate di
potere a seconda della reazione intercorrente

ulpiano > familia iure dicta e proprio iure dicta > nucleo composto da un pater familias e dai
propri sottoposti > non si considerano anche i legami agnatizi e gentilizi > i gentiles sono i
membri di un gruppo familiare più allargato il cui antenato comune può essere mitico
(esempio: enea) > vengono chiamati in assenza di altri successori nel testamento

il matrimonio: premesse
la famiglia presuppone un matrimonio
si deve precisare che ad un certo punto i matrimoni saranno tutti sine manu > questo
consente alla moglie di conservare i legami con la famiglia d’origine > e quindi mantenere
anche delle aspettative testamentarie
l'usufrutto nasce per questa esigenza > esempio: usufrutto della casa > perché se il marito
attribuisce la casa in proprietà alla moglie allora, quando questa muore, la casa finirebbe
nella proprietà della sua famiglia > allora si stabilisce che finché è in vita può usare la cosa

69
del marito, ma alla sua morte la cosa tornerà alla famiglia del marito > non verrà data alla
famiglia della moglie

la concezione romana del matrimonio è diversa dalla nostra

per noi il matrimonio è un negozio giuridico/atto/rito che dà luogo a un vincolo destinato a
durare, qualunque possa essere poi l'animo o il comportamento del marito o della moglie,
finché non sopravvengano la morte di uno dei coniugi o la pronuncia di annullamento o
scioglimento da parte di un organo giudiziario
per i romani invece, il matrimonio consisteva nel fatto in sé della convivenza stabile di due
persone, di sesso diverso, con la volontà costante di vivere in unione monogamica come
marito e moglie (affectio maritalis) > senza di questa non si poteva avere un matrimonio (ma
si aveva il concubinato) > il matrimonio cessava, oltre che per morte, per separazione >
perché in entrambi o anche solo in uno era venuta meno l’affeectio maritalis > divortium
nonostante il fatto che al matrimonio si connettessero effetti giuridici ed esistesse nel diritto,
fu per i romani un fatto sociale, prima che giuridico

le condizioni giuridiche per l’esistenza di iustae nuptiae

era necessario il connubium tra i 2 coniugi > il connubium è la capacità speciale di contrarre
iustae nuptiae > inizialmente riconosciuto solo ai patrizi, poi dopo il plebiscito canuleio (444)
anche ai plebei
nel connubium si inserisce anche certa distanza parentale (VI grado) > non sono iustae
nuptiae quelle tra madre e il figlio, tra la suocera e il nipote > poi la distanza si accorcia (III
grado) > III grado in linea collaterale (zio con nipote) > perchè claudio doveva sposare
agrippina (norma ad personam) > per misurare i gradi di parentela > vedi pag. 79

tra gli altri requisiti che ci sono oltre all’affectio maritalis e alla convivenza (elementi di base)
> abbiamo anche il consenso dei genitori se i nubendi (sposi) fossero stati soggetti alieni
iuris > poi non viene più richiesto > da questo pt. di vista i romani sono molto attenti alla
libertà matrimoniale > sottraggono tutti i possibili impedimenti > anche i figli saranno sempre
più liberi > acquisteranno una certa capacità giuridica

altri casi particolari in cui si ha una carenza di requisito per contrarre iustae nuptiae >
tempus lugendi > 10 mesi di pianto del marito morto > per avere garanzie sulla paternità del
nascituro > se contrae nozze prima oltre ad essere sanzionate non saranno giuste e
riconosciute

dalle nozze giuste derivano degli effetti giuridici:

- discendenza legittima > per le aspettative successorie dobbiamo sempre
presupporre che i figli/nipoti derivassero da iustae nuptiae
- tra i coniugi si creavano dei doveri di ossequio e riverenza > avevano contenuti etici
e morali > ma soprattutto incominciavano ad esserci dei divieti > donazione tra
coniugi
non tutte le azioni erano esperibili da un coniuge nei confronti dell'altro > actio furti >
un marito non poteva agire per il furto con l’actio corrispondente nei confronti della
moglie ma con l’actio rerum amotarum > azione per sottrazione delle cose >
delicatezza > i coniugi si erano amati, la situazione è degenerata > con questa actio
ho una forma di risarcimento e non ne deriva l’infamia

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il matrimonio: struttura
per la costituzione del matrimonio non era necessario alcun rito > era sufficiente che si
presentassero delle condizioni > che tra due persone di sesso diverso si stabilisse la
convivenza con la volontà di vivere come marito e moglie (affectio maritalis)
la convivenza segnava il momento in cui il matrimonio si costituiva > per il mantenimento di
questo la convivenza doveva durare e non essere interrotta (nel senso di vivere insieme) >
la convivenza non si riteneva interrotta per il fatto che il marito uscisse di casa senza la
moglie o viceversa > discorso analogo a quello del possesso
oltre alla convivenza doveva durare l’affectio maritalis > il matrimonio romano era
monogamico non si poteva nutrire affectio maritalis contemporaneamente nei confronti di più
persone > se un coniuge voleva costituire un nuovo matrimonio, doveva prima sciogliere il
precedente, se no quello nuovo non sarebbe stato giuridicamente esistente > il poligamo
incorreva nell'infamia
la convivenza era un dato oggettivo e sarebbe stato facile provarla > ma come provare
l'esistenza di un dato soggettivo come l'affectio maritalis? grazie a circostanze diversa che la
facevano presumere > il fatto che si era proceduto a conventio in manum, il fatto che si
erano svolti festeggiamenti che solevano accompagnare le nozze, la preesistenza di
sponsali o il fatto che era stata costituita da dote > non erano necessarie per l'esistenza del
matrimonio ma potevano essere invocate a fini probatori

il matrimonio: effetti
- la donna acquistava la dignità sociale e giuridica del marito (honor matrimonii)
- al marito si dava l'actio iniuriarum per le offese arrecate alla moglie
- i coniugi erano esonerati dal dovere di testimoniare l'uno contro l'altro
- il matrimonio comportava tra coniugi il dovere reciproco di fedeltà > l'infedeltà della
moglie (non quella del marito) era configurata come adulterio > il marito poteva
impunemente ucciderla
- tra marito e moglie si stabilirono reciproche aspettative e successorie
- le donazioni tra coniugi erano vietate, pena la nullità

gli sponsali
il matrimonio può essere preceduto dagli sponsali > promesse di matrimonio > non
vincolano a contrarre matrimonio > se a queste promesse vengono accompagnati dei
donativi e questi passano dal fidanzato alla fidanzata o viceversa, questi donativi potranno
essere chiesti indietro attraverso la condictio > la datione matrimoni causa perderebbe la
sua causa iniziale (sarebbe quindi sine causa) > qui il matrimonio viene considerato la causa
della dazione

la dote
consisteva in una o più cose o diritti che la moglie o il di lei o un terzo conferiva al marito
questo termine indicava anche una possibile causa di negozi astratti, potendo questi essere
impiegati dotis causa

funzione > sustinenda onera matrimonii > serve ai coniugi per sopportare i pesi economici
del matrimonio

costituzione > la dote può essere costituita grazie a 3 tipi negoziali:

71
 - datio dotis > trasferimento di proprietà dotis causa > la causa è la dote > si fa con gli
atti traslativi della proprietà (mancipatio, in iure cessio, traditio) > può essere
accompagnata da altri atti ad substantiam
la mancipatio che ha il suo rito solito per aes et libram, che può essere atta dotis
causa > trasferimento della proprietà che è ancora una compravendita nel rito
(imaginaria venditio) > si vuole attribuire il bene alla famiglia per sopportare le spese
familiari
- dotis dictio > forma obbligatoria > negozio solenne proprio ed esclusivo della dote
(negozio causale) > non ha nelle forme verbali il rapporto dialogico domanda-risposta
> parla solo il costituente la dote > pronuncia di certa verba > si vincola da solo
l’effetto era solo obbligatorio perciò il marito, divenuto creditore, aveva un’actio in
personam per l’adempimento
- dotis promissio > forma obbligatoria > promessa di dote che evidentemente ha una
condizione tacita perché questa promessa sarà esigibile nel momento in cui il
matrimonio si conclude > stipulatio: prometti di dare 100 per causa di dote? prometto
> la causa è emersa > stipulatio adattata per realizzare l'attribuzione patrimoniale, in
quel momento solo promessa, che sarà esigibile quando la situazione si verifica >
condicio iuris o tacita

la dote si può costituire prima e in previsione del matrimonio, ma anche durante

chi costituisce la dote?

- la donna se è sui iuris
- il padre della sposa > dos profecticia
- un terzo > dos adventicia > esempio: terzo che ha debiti nei confronti dello sposo >
trasferisce una somma di denaro dotis causa così paga i suoi debiti

dos aestimata > dote che, nel momento della costituzione, viene stimata (valore), per
rendere più agevole al marito la restituzione dei beni dotali in caso di scioglimento del
matrimonio, qualora i beni dotali fossero stati distrutti o danneggiati

dos recepticia > dote che il marito, in forza di una stipulatio effettuata nel momento della
costituzione, si impegnava a restituire in caso di scioglimento del matrimonio

la dote res mulieris > dato che si costituiva in favore del marito, era lui che diveniva titolare
dei beni e dei diritti dotali
questa giovava direttamente al marito e indirettamente alla moglie > ma in ogni caso era
costituita in considerazione della moglie > perciò è naturale che fosse ritenuta una cosa di lei
> res uxoria > fu quindi sancito l’obbligo del marito di restituire la dote alla moglie in caso di
scioglimento del matrimonio > l’azione per la restituzione era l’actio rei uxoriae

la dote è un patrimonio separato che ha una sua vitalità autonoma > può crescere o
decrescere come un peculio > proprio perché ha questa finalità può essere considerata
separata da ciò che il pater familias ha nel suo patrimonio

beni dotali possono essere: bene che produce frutti, servo, somma di denaro che può
essere investita > ma ci sono anche i debiti della dote > considerare parti attive e passive

72
sulla titolarità della dote la questione è poco chiara > chi è il titolare dei beni dotali?
si poteva intravedere titolarità del marito (posto che fosse un pater familias) ci sono tanti
aspetti che ci parlano di una titolarità quantomeno condivisa
lex iulia de fundo dotali (18 d.c.) > per alienare un fondo dotale il marito era tenuto a
chiedere il parere della moglie > cotitolarità sui beni di una certa rilevanza economica

restituzione > actio rei uxoriae > anche nella denominazione emerge una titolarità dei beni
dotali della moglie stessa > riaffiora nel momento in cui il matrimonio si scioglie > la donna
poteva agire per la restituzione dei beni dotali essendo venuta meno a quella funzione

l’actio rei uxoriae presupponeva che il matrimonio fosse sine manu

legittimazione attiva > moglie e il suo pater familias > l’azione non si trasmetteva agli eredi
quando spettava al padre e famiglias della moglie e questa era vivente, costui la esercitava
adiuncta filiae persona (con la partecipazione della figlia) > queste regole ci fanno capire
come la restituzione della dote fosse concepita come un diritto personale della moglie
a fronte dell'actio rei uxoriae, il marito era responsabile del perimento del danneggiamento
dei beni dotali se erano dipesi dal suo dolo o colpa
egli godeva del beneficium competentiae (a meno che non fosse stato colpevole di adulterio)
> avrebbe potuto restituire in più rate i beni totali
poteva avvalersi di alcune retentiones (trattenendo parte della dote):
- retentio propter liberos > contributo per il mantenimento dei figli
- retentio propter mores > sanzionava la cattiva condotta della moglie
- retentio propter res donatas > per quanto egli aveva donato alla moglie
- retentio propter res amotas > per quanto la moglie avesse sottratto dalla casa del
marito in vista del divorzio
- retentio propter impensas > per le spese erogate sui beni dotali > quando chiede che
siano conteggiate queste spese, sono considerate solo quelle necessarie
(conservative), le utili (migliorative) non sempre e le voluttuarie (che abbelliscono)
mai > ma riconoscono lo ius tollendi > esempio: statua > diritto a portarmela via

i beni parafernali e le donazioni propter nuptias

se la donna era sui iuris, poteva avere dei beni propri non costituiti in dote > beni parafernali
(extra dotem)
il futuro marito, prima del matrimonio, era chiamato sponsus > nulla vietava che costui
facesse delle donazioni alla futura moglie > ante nuptias (dopo non poteva > divieto di
donazione tra coniugi)
inizialmente, dato che non avevano grande valore economico, seguivano il regime delle altre
donazioni > poi, essendo sempre più frequenti le donazioni di maggior valore, la legislazione
imperiale estese a queste il regime della dote

lo scioglimento del matrimonio. il divorzio

il matrimonio quando si scioglie? per morte del coniuge o divorzio (da divertere > i due si
allontanano), che può essere consensuale o unilaterale (repudium)

quando possiamo dire che si è sciolto? i romani ragionano in modo simbolico > come la
situazione (matrimoniale) si costituisce con degli elementi, così quando vengono meno
questi elementi allora si estingue > se viene meno l’affectio maritalis e quindi la convivenza,
viene meno il matrimonio > situazione di fatto > assoluta libertà di divorziare

73
dev’essere manifestata esternamente la volontà di divorziare (no formalismi)
nei casi di matrimonio con manu, affinché si estinguesse la manus sulla moglie e questa
uscisse dalla famiglia del marito, bisognava ricorrere a negozi formali > ma essi
riguardavano la manus non il matrimonio

addebitabilità del divorzio > in certi casi a livello processuale in sede di actio rei uxoriae si va
a vedere se il divorzio è addebitabile a uno dei 2 coniugi > può prevedere delle forme di
sanzionamento > esempio: la moglie chiede con l’actio rei uxoriae la restituzione dei beni
dotali (prima richiesta con l’actio rei stipulatu) > conseguenze > retentiones
ci sono degli scioglimenti che non hanno nessun addebito > divortium bona gratia >
esempio: moglie che presa da una crisi religiosa decide di intraprendere la vita claustrale
il ripudio era ammesso, oltre che nei divortii bona gratia, poichè erano presenti elementi non
imputabili a nessuno dei due coniugi, anche in caso di comportamenti gravi da parte
dell’altro coniuge

con l’avvento del cristianesimo il divorzio non fu abolito, ma ostacolato

le nuove concezioni matrimoniali incisero sulle modalità del divorzio > era necessaria la
forma scritta e notificare la propria volontà all’altro coniuge > se no il matrimonio, nonostante
fosse venuta meno l’affectio maritalis, rimaneva valido

i filii familias. adozione e legittimazione

se pensiamo a quali soggetti potessero essere filii familias senza avere un legame di sangue
con il padre (no legame cognatizio), la categoria è affollata > un filius familias poteva essere:
- un adottato
- un adrogato
- una moglie convenuta in manum

adrogato > entra nella famiglia attraverso l’adrogatio > negozio che permetteva a un
soggetto sui iuris di perdere la sua qualifica, entrando nella famiglia di qualcun altro sui iuris
nella condizione di figlio > questo antico negozio presupponeva il coinvolgimento del popolo
romano antico nei comizi curiati (prima assemblea di popolo) > un pontefice interrogava
l’adrogans e l’adrogatus sulla loro intenzione di accogliere nella propria famiglia o di
abbandonare la propria condizione di sui iuris > poi si chiedeva il consenso al popolo >
perchè c’erano poche famiglie > l’adrogatio provocava l'estinzione di una famiglia > quindi
provocava un’alterazione numerica dei pochi patres familiarum che avevano potere
decisionale e facevano parte del senato romano > perciò il popolo che doveva dare la
consensio
l’adrogatio faceva sì che il soggetto sui iuris perdesse questa qualifica ed entrasse in una
nuova famiglia come filius, instaurando con l’adrogante una relazione artificiale che lo
collocava nella posizione di filius
perché un adrogato arrivava a questa decisione? costui poteva rendersi filius per assicurare
una discendenza all’adrogans che non aveva figli > discendenza artificiale > alla morte
dell’adrogans, l’adrogatus sarebbe diventato pater familias con nuovi legami (quelli
dell’adrogans)

74
la cosa interessante e preoccupante per i creditori dell’adrogato era che per effetto
dell’adrogatio i debiti si estinguevano > se avesse avuto dei debiti era conveniente perché
determinava un’estinzione dell’obbligazione
invece i beni e i crediti (parti attive) passavano alla famiglia dell’adrogans > inoltre nella
famiglia dell’adrogans entravano anche i sottoposti dell’adrogato
con riguardo all’estinzione dei debiti interviene il pretore (istanza di tipo equitativo) > spesso
questo meccanismo veniva usato dall’adrogato per pulire i conti > il pretore considera
quest’adrogatio come una finzione > dicendo: rei scissa capiti diminutione > la finzione
riguarda la capitis deminutio (minima) > diminuzione di una testa > quando noi leggiamo
un’adrogatio da un punto di vista sociale-comunitaro, nella comunità dei pater familias è
venuta meno un caput
in epoca successiva al medioevo il contratto si sostituisce agli status > oggi ragioniamo in
termini individualistici > il soggetto è solo > non era così per i romani e per i medievali, che
avevano una logica comunitaria > il soggetto non poteva essere considerato separato dalla
comunità di appartenenza > lo vediamo bene nella capitis deminutio > situazione in cui un
corpo, che è quello dei sui iuris, ha perso una testa > lettura collettiva perfettamente
consona alla mentalità romana > si perde con la mentalità borghese (pluralità dei soggetti di
diritto > più soggetti che consumano > spinta dell'economia > adeguamento del diritto)
poi queste complicate forme negoziali si semplificano > l’adrogatio si farà per rescriptum
principis in epoca imperiale > provvedimento che arriva dalla cancelleria imperiale > perciò
viene semplificato questo passaggio

adottato > entra in famiglia con l’adoptio > la differenza è che chi passa nella famiglia non è
un sui iuris ma un alieni iuris > è un sottoposto ad un pater > entra nella famiglia di un altro
pater
modalità negoziali che anche in questo caso sono particolarmente complesse > però non si
richiede l’intervento del populus > l’adoptio come negozio che produce questo passaggio ad
una famiglia nuova è frutto di una soluzione escogitata dai giuristi dell’età medio-alto
repubblicana > perché i giuristi dopo il 450 si trovano a compiere quell’attività
dell'interpretatio anche in ordine al testo delle 12 tavole, che dava una regola > se il padre
vende (con mancipatio) il figlio per 3 volte, allora filius a pater liber esto > il filius si poteva
vendere perché era forza lavoro > si inseriva una forma di sanzione a favore del filius che
poteva liberarsi dalla patria potestas dopo la III vendita > usiamo questo versetto per far
uscire dalla patria potestas un filius e renderlo sottoposto alla patria potestas di un altro
pater > adozione > si organizzavano fittiziamente 3 vendite dove l’acquirente che era
l’adottante manometteva il filius dopo averlo acquistato, che quindi tornava al padre originale
> dopodichè alla III veditia si otteneva questo risultatato e, attraverso un altro negozio (no
manomissione, perchè se no sarebbe diventato sui iuris > quindi altra mancipatio) , si faceva
in modo che l’adottante ricevesse l’adottato nella sua famiglia come filius > anche in questo
caso le forme negoziali poi si semplificano > l’adoptio poi si perfeziona con dichiarazioni rese
a un funzionario nell’età imperiale > anche nel caso dell’adottato abbiamo un soggetto che
ha un vincolo agnatizio ma non di sangue
per le figlie e i nipoti bastava una sola mancipatio

legittimazione > dall'età post classica fu riconosciuta la legittimazione per sopravvenuto

matrimonio, per cui i figli nati fuori dal matrimonio divenivano figli legittimi e come filii
familias, cadevano sotto la potestà del loro padre naturale una volta che i loro genitori si
fossero uniti in un matrimonio legittimo (iustae nuptiae)

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giustiniano riconobbe una legitimatio per rescriptum principis per l'ipotesi in cui, mancando
figli legittimi, il matrimonio tra i genitori fosse impossibile o sconveniente

situazione giuridica dei filii familias: aspetti personali

erano filii familias sia quanti (maschi e femmine) erano effettivamente figli del pater familias
o da lui erano stati adottati come figli, sia quanti erano sotto la sua patria potestas quali
nipoti o pronipoti > la diversa posizione dei filii rispetto al pater familias era rilevante
soprattutto nel momento dell'estinzione della patria potestas
la patria potestas comportava la soggezione dei filii familias al potere personale del ater >
inizialmente carattere assoluto e illimitato > ius vitae ac necis (diritto di vita o di morte >
come schiavi) > ma poi la loro condizione fu mitigata nel tempo > dall'ultima età
repubblicana l'uccisione crudele e ingiustificata del filius fu repressa con sanzioni criminali
alla stregua dell'uccisione di un uomo libero estraneo (eccezione per l'esposizione dei
neonati)
inizialmente si dava il pater familias la facoltà di vendere (con mancipatio) i propri figli
la patria potestas era giudiziariamente tutelata > al pater erano date, per reclamare i propri
figli presso terzi, vindicatio e interdictum de liberis exhibendis vel ducendis
nonostante la soggezione alla patria potestas i filii familias maschi da adulti acquistavano
piena capacità di diritto pubblico > potevano contrarre matrimonio legittimo (iustae nuptiae)
sotto consenso del pater familias

situazione giuridica dei filii familias: aspetti patrimoniali

inizialmente posizione patrimoniale uguale a quella degli schiavi > fondamentalmente privi di
capacità giuridica > non avevano diritti propri e neanche doveri giuridici
- acquistavano al pater familias, ma non lo obbligavano
- per gli illeciti sanzionati ed azioni penali il pater familias era convenibile con azioni
nossali
- anche ai filii familias era concesso un peculio, con conseguente facoltà di disporre a
titolo oneroso del possesso delle cose peculiari e di trasferirne la proprietà
- anche riguardo i figli famiglias si ammise che potessero rispetto al pater contrarre
obligationes naturales
anche per gli aspetti patrimoniali la posizione dei filii familias si andò differenziando da quella
degli schiavi > nell'età di giustiniano il regime della nossalità per i filii familias era del tutto
scomparso > durante l'ultima repubblica fu riconosciuta la capacità dei filii familias di
assumere con atto lecito e rispetto ai terzi obligationes civiles (obbligazioni vere e proprie
sanzionate da azioni) > questa capacità fu riconosciuta ai figli ma non alle figlie e contro i filii
familias, i terzi creditori da atto lecito avrebbero potuto procedere con l'azione di cognizione
per l'accertamento del credito e conseguente sentenza di condanna, ma non avrebbero
potuto procedere esecutivamente perché era preclusa sia l'esecuzione personale (non
poteva essere sottratta la patria potestas), sia quella patrimoniale (non disponeva di un
patrimonio suo) > i creditori avrebbero dovuto attendere che il filius divenisse pater familias
ai filii familias non fu applicato il regime della responsabilità adiettizia
il figlio aveva la capacità di stare in giudizio (riconosciuta nel processo formulare) >
inizialmente nomine alieno come cognitor o procurator di terzi o in nome del pater familias,
poi, una volta che i figli familias poterono obbligarsi civilmente, anche in nome proprio

76
le deroghe al principio che negava la capacità giuridica ai filii furono fatte sia dal lato passivo
dei rapporti giuridici patrimoniali (capacità di assumere obbligazioni civili), sia dal lato attivo
(potevano avere beni propri) > peculi speciali

augusto concesse ai filii familias militari (miles) di poter disporre validamente per testamento
dei proventi del servizio militare e dei beni con questi acquistati > adriano estese la
disposizione ai filii familias dimessi dalla militia > si ammise che degli stessi beni il filius
potesse disporre anche con atti inter vivos > peculio castrense > spesso si ampliò fino a
comprendere tutti i beni acquistati in occasione del servizio militare (esempio: donativi
ricevuti alla partenza, bottini, ecc…)
il pater non poteva metterci le mani a meno che il filius morisse senza aver fatto testamento
il filius poteva non solo obbligarsi civilmente nei confronti di terzi, ma anche essere attore
(anche nei confronti del pater)

peculio quasi castrense > non proprio collegato ad attività militare, ma ad una funzione civile
pubblica > occupazione di un ufficio pubblico > impiegati che hanno il cingulum (cinturone
militare) > si considerano militari civili
anche costoro ricevono degli stipendi, che vanno a formare il peculio quasi castrense > ha
un regime simile al peculio castrense, ma un’origine diversa: l’una civile, l’altra militare

bona adventicia (o peculium adventicium) > in età postclassica (costantino) si attribuì ai filii
familias la proprietà dei bona materna > provenienti dalla successione della madre
poi i beni acquistati con il matrimonio
poi con giustiniano i beni ad ogni modo acquistati dal filius purchè non provenienti dal pater
il regime era diverso rispetto a quello del peculio ordinario e speciale > il filius era
proprietario dei bona adventicia, ma l’amministrazione e il godimento spettavano al pater
(non poteva alienarli) > tipo particolare di usufrutto (ma regime per molti versi diverso) >
usufrutto legale
il filius era ammesso all’amministrazione e al godimento una volta diventato sui iuris

come cessava lo status di filius familias

- morte del pater familias
- emancipatio > nelle 12 tavole c’era un precetto che sanciva che il filius sarebbe stato
libero dalla patria potestas dopo che il pater lo avesse venduto per 3 volte >
basandosi su questo precetto i pontefici trovarono una soluzione per far uscire il filius
dalla patria potestas e farlo diventare sui iuris, nonostante il pater fosse ancora in vita
il procedimento escogitato (emancipatio) era simile a quello dell’adoptio > però
quando il figlio si sarebbe trovato sotto la potestas del terzo, questo lo avrebbe
liberato (reso sui iuris) con una manumissio > ma in questo caso avrebbe al
contempo acquistato una posizione giuridica simile a quella del liberto nei confronti
del patrono > perciò più opportunamente il terzo lo remancipava al pater che,
avendolo riacquistato in causa mancipii, l’avrebbe manomesso (parens manumissor)
in età postclassica la forma si semplifica > basta la mancipatio

limiti alla capacità giuridica delle donne. tutela mulieris

la donna può essere sui iuris (esempIo: se il pater muore e ha due figli, di cui una è donna) >
caput et finis familiae suae > è la testa e la fine della sua famiglia
ha comunque qualche limitazione nella capacità di agire > ha bisogno di un tutor muliebre

77
la donna sui iuris è titolare del suo patrimonio > può compiere da sola atti d’acquisto
(migliorare il suo patrimonio), ma non gli atti di obbligazione (esempio: stipulatio) o di
disposizione (esempio: manumissio)
atti di obbligazione > esempio: stipulatio > prometto > è valida questa promessa? all'inizio no
> ci vuole l'auctoritas (da augeo > accrescere) del tutor (uomo) > la volontà della donna è in
qualche misura carente e va integrata con un soggetto > uno di famiglia, non di famiglia o
assegnato dal magistrato > triplice tutela:
- legittima > il tutor è l’adgnatus proximus > è il più vicino al de cuius in linea agnatizia
> solitamente zio (fratello del padre) > se non c’è si va a quello subito dopo
- testamentaria > il tutor è stato scelto dal pater, che l’ha scritto nel testamento >
spesso nella tutela testamentaria i padri consentono alla donna di scegliersi il tutore
- dativa > se manca un adgnatus proximus e manca un’indicazione sulla scheda
testamentaria

istituto dello ius liberorum > i liberi sono i figli > augusto dice che se una donna ingenua ha
tre 3 figli può fare a meno del tutore > se non è ingenua, ma liberta (anch’ella con piena
capacità) ci vogliono 4 figli > a causa della legislazione matrimoniale augustea che vuole
incentivare le nascite
provvedimento di teodosio (410) > si estende lo ius liberorum a tutte le donne > a
prescindere dal numero di figli possono fare a meno del tutore

a partire dalla medio-tarda età repubblicana si fa per il tutor mulieris un discorso un po’
diverso rispetto alla tutor della tutela impuberum > il tutor mulieris non è un gestore del
patrimonio, a differenza di quello degli impuberi ma è solo soggetto che integra una volontà
carente nei negozi di carattere negativo > netta differenza

alcune cose non le può fare > il senatoconsulto velleiano le impedisce di intercedere pro aliis
> farsi garante di qualcuno > perché si è pensato (non condiviso da gaio) in antico che
avesse la levitas animi > trasporto derivato da sentimenti e emozioni > il garantire il debito
altrui poteva portare pregiudizio ad un patrimonio di cui era titolare > esempio: donna
innamorata che garantiva il pagamento di debiti del suo amato
da questo punto di vista dobbiamo considerare che aveva capacità giuridica, ma aveva delle
limitazioni sul piano dell’assunzione di diritti e doveri
noh ha capacità di diritto pubblico > i filii familias maschi che non sono sui iuris, però
partecipano alle assemblee cittadine e addirittura possono essere votati come magistrati >
conflittualità sul piano dei doveri > il filius potrebbe ordinare di fare qualcosa al padre in
quanto magistrato e il padre può ordinare di fare qualcosa al figlio in quanto padre
la donna questa capacità non ce l’ha > non può partecipare alle assemblee pubbliche > non
ha capacità di stare davanti ai comizi curiati > pur essendo sui iuris non può adrograre un sui
iuris e renderlo sottoposto > non può intraprendere azioni di carattere agnatizio riconosciute
dall'ordinamento
questa idea per cui le donne non potessero avere piena capacità decisionale si supera > il
punto di arrivo è il provvedimento di teodosio (410) > vedi su

le donne in manu
la condizione giuridica che la donna acquistava per effetto della conventio in manum era
quella di persona libera soggetta a potestà (alieni iuris)

78
distinzione tra matrimonio cum manu o sine manu:
- cum manu > al matrimonio si poteva accompagnare, con un negozio giuridico
distinto, l’ingresso della moglie nella famiglia del marito > la manus era un potere
speciale del marito in quanto sui iuris nei confronti della moglie > la quale entrava
nella famiglia del marito in condizione di sottoposta > loco filiae (al posto della figlia)
o loco neptis (al posto della nipote se era ancora in vita il padre del marito) > siamo
di fronte a una situazione per cui un pater familias ha un legame agnatizio e non
cognatizio > la moglie anche per le successioni sarà trattata come una figlia
- sine manu > la moglie non entrava nella famiglia del marito, ma rimaneva nella
famiglia d’origine per mantenere un rapporto con il padre e poter avere aspettative
successorie

le 12 tavole offrono la possibilità alla donna di stare per un po’ nella famiglia d’origine >
usurpatio trinoctii > poteva allontanarsi dalla casa dello sposo per 3 notti, interrompendo la
convivenza > avrebbe conservato i legami famigliari e anche le aspettative successorie con
il padre

si faceva ricorso alla conventio in manum soprattutto per il matrimonio, ma anche tutelae
evitandae causa e testamenti faciendi gratia
qui si parla della conventio in manu matrimonii causa > poteva riguardare sia donne sui iuris
sia alieni iuris (filiae familias) > le prime diventavano alieni iuris e sottoposte alla manus del
marito, le seconde rimanevano alieni iuris ma non erano più sottoposte alla patria potestas
del padre, ma alla manus del marito
nel primo caso le conseguenze giuridiche sono simili a quelle dell’adrogatio > le posizioni
attive (beni e crediti) passano al marito, mentre i debiti si estinguono > venne poi data
un’actio utilis ai creditori della donna per i debiti contratti quando era sui iuris

la conventio in manum mariti avveniva in 3 modi:

- confarreatio > prevedeva anche un sacrificio a giove con lo spezzare il pane di farro
(da cui deriva il nome) > rito religioso per effetto del quale la donna non era solo
sposata ma era anche entrata nella famiglia del marito loco filiae
- coemptio > la mancipatio era diventata un negozio astratto > forma di mancipatio > la
moglie che aspira alla conventio in manu se sui iuris mancipa sé stessa al proprio
marito se alieni iuris chiede al padre di manciparla al marito > determina il sorgere di
questo potere, che è la manus, del marito sulla moglie > questa mancipatio
ovviamente non ha più nulla a che fare con la compravendita
- usus > è gia dal diritto romano più risalente è una situazione di fatto per cui la donna
coabitando stabilmente con il marito per 1 anno, sarebbe entrata nella famiglia del
marito, che avrebbe potuto vantare la manus sulla moglie

parentela e affinità. gli alimenti

parentela > il vincolo tra più componenti della stessa famiglia era detto agnatio > parentela
riconosciuta dal ius civile > prescindeva dai legami di sangue > di norma non mancava (tra
padre e figli naturali) ma poteva anche mancare (tra padre e figli adottati)
con la morte del pater familias, la familia si estingueva e nascevano tante piccole familiae,
quanti erano i filii familias > ma l’agnatio non cessava > se gli agnati appartengono a

79
familiae diverse, si parla di familia communi iure > indica l’insieme delle persone che
sarebbero state sotto lo stesso pater familias, se fosse ancora in vita
l’agnatio era un tipo di parentela esclusivamente in linea maschile
diversa era invece la cognatio, parentela di sangue sia in linea maschile sia in linea
femminile > a volte coincideva con la cognatio, a volte no > parentela riconosciuta dal ius
naturale
con il tempo arrivarono ad avere gli stessi effetti giuridici

nell’ambito della parentela era molto importante stabilirne il grado:

- per misurare i gradi di parentela in linea collaterale (avevano un ascendente
comune) bisogna risalire al capostipite e poi scendere misurando i passaggi
eliminando il capostipite nella conta > un fratello rispetto ad una sorella/fratello è di II
grado, un fratello rispetto alla figlia del fratello/sorella è di III grado
- misurare i gradi di parentela in linea retta (ascendenti e discendenti) è più facile > tra
padre e figlio I grado, tra nonno e nipote II grado
la misurazione di parentela è rimasta uguale

affinità (adfinitas) > parentela con i parenti dell’altro coniuge > per misurare i gradi di
parentela nell’ambito dell'affinità dobbiamo fare un’operazione ideale di sostituzione di un
coniuge nella posizione dell’altro coniuge e a quel punto misurare il grado di parentela
secondo le regole comuni > esempio: io rispetto a mia suocera avrò un I grado di parentela
in affinità, rispetto alla sorella della mia sposa avrò un II grado in affinità
per i successori si parte dai più vicini al de cuius anche per linea collaterale

gli alimenti > pretese agli alimenti che si stabiliscono tra agnati e cognati > dal I sec. d.c. ci
furono dei senatoconsulti e delle costituzioni imperiali che sancivano (e sanzionavano extra
ordinem) un reciproco dovere alimentare tra genitori e figli > presto fu esteso anche agli altri
parenti in linea retta > sia per agnatio sia per cognatio

la capitis deminutio
legata alla teoria degli status > quando si perde lo status
perdita di una testa > rispecchia visione romana > il soggetto del diritto non si muove isolato
ma in gruppo
può essere:
- maxima > quando si perde la libertà > esempio: il cittadino che diventa schiavo
presso il nemico
- media > quando si perde la cittadinanza > esempio: il cittadino perde la cittadinanza
poiché ha commesso un atto illecito grave
- minima > quando si perde la condizione di sui iuris > esempio: adrogatio o conventio
in manum di donna sui iuris > non si perde solo un elemento, ma c’è la cancellazione
di un intero nucleo famigliare

limiti alla capacità giuridica. infamia

il principio per cui ai cittadini romani sui iuris era riconosciuta piena capacità giuridica non
ebbe carattere assoluto
esempio: condizione di liberti, addicti, nexi, clientes, auctorati, redempti ab hostibus, coloni

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disistima sociale > esempio: colui che, indicato come testimone in un negozio per aes et
libram, avesse ricusato di renderne testimonianza > improbus e intestabilis > comportava
l’incapacità di dare e ricevere testimonianza (non poteva compiere i negozi in cui erano
necessari i testimoni)

nota di infamia > si dava a:

- soldati ignominiosamente espulsi dall'esercito
- bigami
- coloro che hanno collocato in un nuovo matrimonio la vedova prima del compimento
del tempus lugendi
- persone dedite a mestieri turpi (esempio: prostitute o attori)
- debitori che persistevano nell’inadempimento, nonostante la prosciptio
- persone condannate in certi iudicia publica
- persone che avevano riportato condanna, per responsabilità propria, in determinate
actiones, dette famosae o infamanti > azioni penali: de dolo, furti, vi bonorum
raptorum, iniuriarum > poi per un successivo editto pretorio anche azioni
reipersecutorie in cui era stata violata la fides: azione pro socio e le azioni dirette
fiduciae, tutelae, mandati e depositi
agli infami il pretore fece divieto di: postulare pro aliis (proporre istanze giudiziarie
nell'interesse altrui), nominare cognitores e procuratores ad litem o essere essi stessi
cognitores e procuratores ad litem per altri, candidarsi alla cariche pubbliche

capacità di agire. puberi e impuberi. tutela degli impuberi

la capacità di agire è l'idoneità ad operare direttamente nel mondo del diritto e quindi a
compiere personalmente atti giuridici > concetto diverso da quello di capacità giuridica > la
capacità di agire non presuppone la capacità giuridica (la capacità di agire era riconosciuta
anche ad alieni iuris, mentre alcuni sui iuris non hanno la capacità di agire)
ai fini del riconoscimento della capacità di agire viene in considerazione innanzitutto l'età > la
distinzione fondamentale era tra puberi e impuberi:
- puberi > coloro che avevano raggiunto la capacità fisiologica di generare o ne
avevano comunque le apparenze
- impuberi > quanti non avevano raggiunto quella capacità
si fa differenze in questo caso tra maschi e femmine > si riteneva raggiunta la pubertà per le
femmine con il compimento del 12esimo anno, per i maschi del 14esimo > in base alla
manifestazione dei caratteri esteriori connessi con la capacità di generare (habitus corporis)

gli impuberi erano infantes (0-7 anni) o infantia maiores (7-12 per le donne e 7-14 per gli
uomini) > in questo arco di tempo c’è la necessità di avere un tutore degli impuberi:
- legittimo > adgnatus proximus
- testamentario > se nel testamento il padre defunto ha nominato un tutore >
solitamente è una figura di famiglia
- dativo (lex aquilia) > se manca quello legittimo e quello testamentario, gli interessati
(esempio:madre) si rivolgevano al pretore
era troppo importante proteggere il giovane per tutelare la famiglia ma anche perché era
anche in gioco la corretta gestione del patrimonio (tutela potestativa)
il tutor, che a differenza di quello muliebre qui è anche un gestore del patrimonio, assiste
nelle operazioni negoziali i minori fino ai 14

81
gli infantes non hanno capacità di agire > producono negozi nulli > totale incapacità di
intendere e di volere > l’auctoritas è completa, mentre è integrativa per gli infatia maiores >
non possono negozi di carattere dispositivo o negativo > che comportano una diminuzione
del patrimonio > ma possono svolgere atti di carattere acquisitivo > esempio: mancipatio
nella persona del mancipio accipiens > mancipatio donationis causa > donazione > qui c’è
un acquisto > aumento del patrimonio > qui l’auctoritas non è richiesta

il discorso matura quando si fa valere una responsabilità per cattiva gestione del patrimonio
da parte del tutor > si fa valere quando il pupillo esce dalla sua condizione di soggetto
impubere, dopo i 12/14 anni > quando è pienamente capace di agire > può chiamare in
causa il tutor con 2 azioni:

actio rationibus distrahendis > presuppone una cattiva gestione dolosa > azione penale (ma,
almeno in età classica, non si cumulava con l’actio tutelae) > azione in duplum

actio tutelae (diretta) > azione reipersecutoria > iudicium bonae fidei > in personam
tipica di un rapporto che a un certo punto giustiniano inquadra nelle obbligazioni quasi ex
contratto > nella tutela succede che il tutor è obbligato a gestire bene il patrimonio del pupillo
> risponde per dolo e colpa > viene in considerazione in questo caso la culpa in concreto > il
giudice va a vedere come il tutore che ha gestito il patrimonio pupillare tratta i propri affari >
con quale diligenza tratta gli affari > indagine supplementare su come normalmente si
comporta il tutore > vedere se è stato in colpa o meno
concetto raffinato di culpa in concreto > responsabilità non contrattuale > si ritrova ad essere
tutore non per volontà propria, ma perché lo dice la legge: perché è l’adgnatus proximus,
perché si trova nel testamento o perché nominato dal magistrato
era infamante > comportava l’infamia per il tutore che subiva la condanna

tutela dativa > in certi casi il pretore richiedeva la prestazione di una cautio > rei pupilli
salvam fore > se non avviene il pupillo, oltre all’actio tutelae, potrà avere anche l’actio ex
stipulatu sulla base della cautio

actio tutelae contraria > una volta cessata la tutela, il tutore poteva chiedere al pupillo il
rimborso delle spese sostenute

i minori di 25 anni. la cura minoris

soggetti sui iuris che sono usciti dalla fase dell’impubertà > hanno superato i 12/14 ma non
hanno ancora i 25 anni > l’ordinamento a partire dall'età repubblicana (II sec. a.c.) dalla lex
laetoria/pletoria de circumscriptione adulescentium vuole proteggerli > potrebbero essere
inesperti e raggirabili
l’actio legis laetoriae (di ius civile, perchè di origine comiziale) ha come presupposto il
raggiro delll’adolescente, che è indotto a compiere un negozio per lui pregiudizievole > viene
data all’adolescente contro colui che ha negoziato con lui > ma la cosa interessante è che si
tratta di un’azione popolare > qui abbiamo una straordinaria invenzione dal punto di vista
processuale > laddove ci sono degli interessi diffusi, la legittimazione si estende a tutti i
cittadini > la protezione degli adolescenti riguarda tutta la civitas > tutti possono agire in caso
di danno di un adulescens
la stessa legge in seguito prevedeva anche l’exceptio > rimedio > ipotesi differente dove
l’adulescens ha compiuto un negozio a lui pregiudizievole e che, non avendovi ancora dato

82
esecuzione, veniva per ciò convenuto in giudizio > il negozio è valido ma c'è stato un
raggiro, quindi un vizio della sua volontà

azioni popolari > troviamo questo tipo di azione anche nel diritto pubblico > statuti municipali
> in cui si concede a tutti i cittadini di controllare come viene speso il denaro pubblico > non
c’è solo un controllo di carattere amministrativo da parte del senato locale > ma qualsiasi
cittadino può agire nei confronti del magistrato accusato di mala gestione del denaro
pubblico > la buona spesa pubblica è di interesse della comunità
ci troviamo di fronte ad un cittadino che intraprende un'azione contro una figura potente
locale > ma quali sono i benefici che spingono un individuo a portare avanti questa iniziativa
processuale? i romani riconoscono premium litis > se il magistrato perde, una parte va alle
casse pubbliche, l'altra va a colui che ha agito > c’è una partecipazione cittadina sollecitata >
le azioni popolari rispecchiano il diritto romano repubblicano > decadono durante l’impero

c’è poi un’altra possibilità che è la restitutio in integrum propter aetatem > anche il minore
stesso può rivolgersi al pretore per chiedere una restitutio in integrum propter aetatem >
esempio: mi sono disfatto di un bene con una mancipatio > sono un mancipio dans
sprovveduto > ma lo sono stato perché indotto con il raggiro dal mancipio accipiens > il
pretore in iure gli concede una rei vindicatio fittizia > come se quella mancipatio non fosse
mai avvenuta > ricostituzione della situazione giuridica precedente

confronto tra tutore degli impuberi e curatore dei minori:

il tutor può essere rappresentate diretto > esempio: negli acquisti del possesso che
permettono di far ricadere gli effetti direttamente sul pupillo > se sono res nec mancipi può
diventare anche proprietario
il tutor può essere rappresentante indiretto > esempio: per i negozi dispositivi negativi > il
tutore può agire nell'interesse del pupillo ma c’è una fase intermedia in cui gli obblighi sono a
suo carico e poi una fase successiva in cui, con un atto negoziale successivo, sarà tenuto a
trasferire gli effetti di quel negozio al pupillo
nel caso di minore di 25 abbiamo una situazione diversa > perché è prevista la figura del
curator > il quale non presta l’auctoritas nei negozi negativi > non c’è volontà da integrare >
ma quando il minore di 25 anni si presenta con un curator tranquillizza la controparte > sa
che in un eventuale futuro conflittuale il nostro minore di 25 anni non potrà agire con le
azioni e i rimedi concessi (actio legis laetoriae, l’exceptio legis laetoriae e la in integrum
propter aetatem) > la presenza del curatore serve a impedire future iniziative, anche
difensive, del minore di 25 anni, che tenta di invalidare un negozio validamente concluso
poi provvedimento di età classica avanzata > venia aetatis > si concede al minore, dopo un
esame attento sulla sua maturità psicofisica, di fare anche a meno della presenza del
curatore

altri casi di incapacità di agire. furiosi e prodigi

la capacità di agire era negata, del tutto o in parte, a furiosi e prodigi
- furiosi > infermi di mente (agitati e non)
- prodigi > persone che, seppur non malate di mente, erano incapaci di amministrare
correttamente i propri beni > generalmente con tendenza allo sperpero
le 12 tavole prevedevano le figure del curator furiosi e del curator prodigi > cura legittima,
honoraria (dato dal pretore), ma non testamentaria

83
le persone giuridiche
è un concetto non romano > elaborato in età medievale > persona ficta et representata di
sinibaldo (canonista) > ma anche i romani nei fatti avevano una soggettività giuridica non
riferibile a persone fisiche, ma ad aggregati di persone > alterità tra gruppo e membri del
gruppo > ritroviamo questa idea nelle corporazioni e nelle fondazioni:
- corporazioni > aggregato di uomini che alla base hanno un criterio aggregante >
esempio: populus romanus > il criterio di aggregazione è la cittadinanza
- fondazioni > patrimonio titolare di sé stesso > no titolarità soggettiva > il patrimonio
ha degli amministratori, ma può essere considerato titolare di sé stesso

quando parliamo di persone giuridiche con riferimento all’esperienza romana vengono in

considerazione dei soggetti collettivi:

populus romanus > soggetto di diritto che opera attraverso dei rappresentanti normalmente
sono i magistrati (actores a livello municipale > quando si parla di municipes > anche se il
municipio era una sorta di roma ridotta dal punto di vista dell’organizzazione)
si parla di populus (non di stato > viene coniato da machiavelli) come una sommatoria di
cittadini > sempre uguale a sé stesso, anche se cambiano i membri di appartenenza
può operare sul piano negoziale attraverso i magistrati > esempio: locazioni censorie >
l’ager publicus viene dato in conduzione a dei conduttori (nasce il possesso) > queste
assegnazioni di terreno di cui è titolare il populus romanus spetta ai magistrati (censori) > i
censori danno periodicamente in affitto i terreni > la locazione pubblica funziona come quella
privata, ma il soggetto è il censore, che lavora nell'interesse del populus romanus
questo soggetto opera in modo attivo e passivo > esempio: mutui passivi > privati che
prestano alle casse comunali del denaro e se lo aspettano restituito con interessi

civitates > municipia (composti da cittadini romani) e coloniae (composte da latini coloniarii),
che erano agglomerati urbani fuori roma con autonomia amministrativa > poi equiparati

collegia > ci riporta al discorso costituzionale della libertà di associazione > il collegio è una
riunione con scopi precisi, definiti in uno statuto (lex collegi), fatta almeno da 3 persone >
associazione di carattere privato con scopi vari > per esempio legata al professionale o al
funeraticio (si occupava di organizzare i funerali per gli associati)
hanno un certo trattamento fino in età augustea, in cui sono abbastanza accettati, perché
questa libertà era anche riconducibile alla libertas repubblicana > però con augusto il
discorso cambia un po’ > nei collegia iniziano a crearsi delle fazioni contrarie al disegno
augusteo che invece era volto ad un controllo pervasivo della società > augusto pone dei
divieti di associazione, che non riguardano quelle tradizionali e quelle autorizzate dal senato

l’eredità giacente > i romani non hanno mai espresso l’idea che un patrimonio (complesso di
crediti e debiti) avesse la sua soggettività > potesse presentarsi come soggetto autonomo
prescindendo da un soggetto in carne ed ossa
ma i medievali sulla base di un passo latino hanno cominciato a pensare che l'hereditas
iacens potesse essere un caso di questo tipo: patrimonio che avesse una sua vitalità
provvisoria in attesa di un momento specifico, che è quello dell'accettazione dell’eredità da
parte dell'erede volontario > viene chiamato erede estraneo alla famiglia che era considerato
erede volontario, che succede se lo vuole (a differenza degli eredi familiari che sono
necessari e quindi non possono non succedere)

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caso dell’erede volontario: muore il de cuius > si apre un periodo di incertezza dove bisogna
aspettare che l’erede volontario sciolga la riserva e accetti/rifiuti l'eredità > durante questo
periodo abbiamo un patrimonio, che può essere anche di una certa entità, di cui non è
titolare nessuno > hereditas iacens (eredità giacente) > in quel momento sono res nullius >
all'inizio si dice che se uno compie furto delle eredità giacente non è un ladro > no actio furti
> perché ha come presupposto che la cosa sottratta appartenga ad un soggetto > primo
problema
altro problema > gli acquisti del servus hereditarius > patrimonio vivente > fatto da persone
che hanno capacità di agire ma fanno anche parte del patrimonio > i servi in quel periodo
possono fare acquisti a favore del patrimonio > di questi acquisti chi sarà il beneficiario? si
usa il discorso delle finzioni e si fa finta che il defunto sia ancora vivo
sulla base di queste riflessioni si è considerato che l’hereditas iacens fosse un patrimonio
senza un titolare ma avesse un'identità giuridica

piae causae > disposizione mortis causa o donazione sub modo (sottoposta a onere) dove si
attribuiva un patrimonio per l’attuazione di un certo scopo (di culto o beneficenza) >
esempio: sostegno e aiuto dei poveri
in alcune tarde costituzioni imperiali affiora l'idea che ad essere titolari dei diritti patrimoniali,
a poter compiere atti di disposizione e a poter acquistare, per effetto di donazione o di lasciti
testamentari, fossero direttamente le piae causae e non le corporazioni a cui esse afferivano
> idea di un'autonoma soggettività giuridica

capitolo VI “cose, diritti reali, possesso”

le res
quando si parla dei diritti reali si inizia dalla definizione di quale sia l’oggetto primario > che
cos’è un bene? i romani avevano le res > è un termine polisemico > ha più di un significato >
questa polisemia è estremamente accentuate in ambito giuridico

siamo soliti tradurla come “cosa” > più spesso vuol dire cosa nella sua accezione più propria
di oggetto materiale (terreni, edifici, animali, schiavi)

ma può anche indicare:

- la lite o il rapporto giuridico > esempio: res iudicata
- l’interesse giuridico patrimoniale > esempio: azioni reipersecutorie
- la causa negoziale > esempio: datio ob rem
- un affare > esempio: procurator unius rei
- un fatto > esempio: obligatio re
- il carattere non personale di un’azione > actio in rem
- l’intero patrimonio > es. cautio rem pupilli salvam fore

a noi interessa di più il significato materiale di res come porzione limitata del mondo esterno
secondo i comuni criteri sociali ed economici di valutazione
oggi si suole parlare di beni

classificazione delle res:

res corporales e res incorporales > gaio (forse anche prima)
cose corporali e cose incorporali

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res corporales > oggetti materiali > res quae tangi possunt > cose che posso toccare > ma
anche cose che hanno un referente fisico (esempio: il 2 è una res corporales)
res incorporales > res quae tangi non possunt > cose che non posso toccare > ma non sono
gli oggetti immateriali di cui parla la moderna dottrina > ma sono certe entità suscettibili di
essere considerate come oggetti nell’ambito del ius, ed esse stesse qualificate come iura
(esempio: eredità, usufrutto, obbligazioni, servitù) > si trattava di diritti/situazioni giuridiche
soggettive (anche hereditas > intesa come ius successionis) che avevano ad oggetto cose
corporali > ma la qualifica di res incorporales non si riferiva a quegli oggetti ma ai iura
medesimi (esempio: fa riferimento al ius successionis nel caso dell’eredità > non all’eredità
stessa)
è singolare che tra le res incorporales non compaia il diritto di proprietà > questo perché
l’idea di proprietà era espressa perlopiù con l’idea di appartenenza (la cosa è mia), così il
diritto di proprietà ha finito per identificarsi con il suo oggetto > la proprietà è una res
corporales
questa distinzione ebbe un significato a proposito del possesso > quindi di traditio e
usucapione > il possesso si ritenne concepibile solo per le res corporales, perciò si negano
traditio e usucapione alle res incorporales

res in commercium ed extra commercium

cose in commercio e fuori commercio
sono in commercium le cose che possono essere oggetto di diritti di privati cittadini, mentre
sono extra commercium quelle che non lo sono
in questa classificazione la categoria in commercium è residuale rispetto a quelle extra
commercium, che invece sono una categoria definita > tutte le cose che non sono extra
commercium sono in commercium

res extra commercium:

res divini iuris (religiose)
- res religiosae > in senso specifico > luoghi appartenenti ai mani > sepolcri
- res sacrae > quelle che vengono consacrate con un’apposita cerimonia che
normalmente investe cose al servizio degli dei > tempio > anche se in momenti
difficili per la storia romana (fase tardo repubblicana) noi sappiamo che non era
insolito che taluno per sottrarre la sua dimora a interventi dello stato (espropriazioni),
tentasse di far consacrare anche la propria dimora
- res sanctae > mura e porte

res humani iuris > distinzione tra le cose pubbliche e le cose private
- private > cose che sono oggetto di diritti privati
- pubbliche > cose che sono oggetto di diritti pubblici > fruite dallo stato romano >
strade, piazze, teatri, edifici pubblici
ma ci sono altre e più alte cose che si possono definire comuni > aria, acqua
problema latente > queste cose publiche in alcuni casi saranno molto evidentemente
pubbliche e basta, mentre altre cambiano di regime giuridico > lo stato ritiene di
assegnarle a privati > queste cose sono extra commercium finché non divengono in
commercium > suscettibili di una mutazione > terreni, schiavi pubblici
poiché le res in commercium sono chiaramente le sole sulle quali un privato soggetto possa
acquisire diritti è evidente che, al contrario, quelle extra commercium non possano essere

86
suscettibili di acquisizione in alcuna forma > non può operare nessun modo di acquisto di
esse

res mancipi e res nec mancipi

mancipi > forma arcaica del termine mancipium > tradotti alla meno peggio: cose di
mancipio e cose non di mancipio
il mancipium è il potere indistinto del pater su cose e persone > alcuni dicono che non è solo
il potere ma anche il modo con cui questo potere viene acquisito o trasferito > altri ancora
dicono che è solo il modo
elenco delle res mancipi > i fondi (ma solo quelli italici > all'inizio l’italia va fino all’arno), gli
schiavi, le bestie da dorso e da soma (buoi, cavalli, asini), le 4 servitù prediali più antiche (la
servitù prediale è un diritto)
tutte le altre cose sono nec mancipi

conseguenze giuridiche > le res mancipi si trasferiscono solo attraverso la mancipatio o la in

iure cessio
le res nec mancipi vengono trasferite con traditio > anche con in iure cessio, ma essendo
complicato è improbabile che si trovi

cose mobili e cose immobili

- cose mobili > che possono essere trasportabili/amovibili
- cose immobili > che sono stabili e inamovibili
per tutta l'età repubblicana e parte di quella del principato la differenza sta nel fatto che il
tempo per l'acquisto mediante usucapione fosse differenziato > minore per le mobili (1 anno)
e maggiore per quelle immobili (2 anni)
nella tarda latinità e soprattutto dal III-IV sec. il regime dei trasferimenti immobiliari inizia a
vedere l’emersione della forma scritta, giuridificata dalle costituzioni degli imperatori

cose fungibili e cose infungibili > si correla alle distinzione tra cose specifiche e cose
generiche > non sono esattamente identitarie queste espressioni > ma nei fatti designano
piu o meno la stessa cosa

cose fungibili e cose infungibili:

- cosa fungibile > sostituibile
- cosa infungibile > che non si può sostituire
cosa sostituita > è sostituita la cosa che è misurabile per peso, numero o misura > un chilo
di grano è sostituibile con un altro chilo di grano
la statua di fidia non è sostituibile > ma anche lo scarabocchio non è sostituibile > non è un
problema di qualità ma di unicità del bene

perché la distinzione tra le cose specifiche e generiche si correla? perchè le cose di genere
corrispondono alle cose fungibili e le cose specifiche corrispondono alle cose infungibili

cose di genere e cose di specie

- cosa di genere > se la cosa appartiene a un genus (categoria determinata) >
esempio: genus della granaia (grano, miglio, riso, ecc…)
- cosa di specie > cose perfettamente individuate

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esempio: se si dice “uno schiavo” si indica un genus (il genere degli schiavi), se si dice “lo
schiavo stico” si indica una species

genus numquam perit > il genere non muore mai

invece la nozione di species puo essere piu o meno variabile a seconda se si considera la
species oggettivamente esistente o pattiziamente individuata > casi limite: un cavallo nero di
razza araba di 80 kg può essere considerato genus, ma se si specifica il cavallo allora non si
può sostituire
tutta questa distinzione rileva molto non tanto per i diritti, quanto per le obbligazioni essendo
che genus numquam perit > quando si è obbligati a prestare una cosa di genere
tendenzialmente non sarà mai possibile che si sia liberati per possibiltà sopravvenuta >
perché non esistono eventi che fanno morire il genere

cose consumabili e cose inconsumabili

- cose consumabili > cose che si consumano con l'uso > suscettibili di una sola
utilizzazione > la loro funzione è tale per cui esse vengono di norma utilizzate o
distruggendole (esempio: cibi) o alienandole (esempio: denaro)
- cose inconsumabili > cose che consentono un uso continuato (esempio: dimora)
ci sono rapporti e diritti che possono essere costituiti solo su cose che non sono consumabili
> per esempio nell’ipotesi che poi la cosa venga restituita

cose divisibili e cose indivisibili

a seconda che siano o non suscettibili di essere materialmente divise senza perire e senza
apprezzabile pregiudizio economico

in termini giuridico-economici il chilo di grano è divisibile in due > mezzo chilo ciascuno >
utilizzabile senza difficoltà > la dimora non frazionabile è un problema
la statua di fidia è indivisibile

questa distinzione assume rilievo giuridico a proposito di divisione di cose comuni

cose semplici, cose composte e cose collettive

- cose semplici > cose che costituiscono un'unità naturale > esempio: mela
- cose composte > cose realizzata in ragione dell’unione di cose diverse tra loro >
dimora, nave, carro
- cose collettive > cose che sono formate da una pluralità di elementi uguali >
esempio: gregge, armento
la caratteristica primaria delle cose collettive è che esse mantengono la loro identità
(non possono essere considerate diverse) anche qualora mutino le parti da cui sono
composte > esempio: il gregge rimane tale se muore una pecora e nasce un
agnellino
le cose composte e quelle collettive davano luogo a particolari problemi in materia di
accessione, possesso, usucapione, rivendica, usufrutto

pertinenze e partes
- pertinenze > cose destinate in modo durevole al servizio o ad ornamento di un'altra
cosa > gli atti o i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale comprendono
anche le pertinenze, a meno che non sia disposto diversamente

88
 concetto che nasce a partire dal medioevo
- partes > pars > porzione di materia concepita non come indipendente, ma come
elemento di una cosa, cosicché questa, senza di essa, non sarebbe stata integra >
segue giuridicamente la sorte della cosa a cui appartiene

i frutti
le cose producono altre cose per generazione naturale > esempio: la pianta produce frutti >
anche questi sono designati sotto il profilo giuridico

viene considerato frutto il guadagno che si può ottenere dalla cosa se la si concede ad altri
dietro il pagamento di un canone

modernamente si distingue tra frutti naturali e civili

- naturali > sono acquistati dal proprietario della cosa madre > con l’eccezione
primaria del caso in cui la cosa sia data in usufrutto ad altri > l'usufruttuario può
acquistare i frutti della cosa seppure non è proprietario > con la perceptio >
letteralmente prendendoli
- civili > acquistati quando richiesti per mezzo di interpellatio
eccezione: parto della schiava > non è considerato frutto

i diritti reali
diritti soggettivi patrimoniali > suscettibili di valutazione economica:
- diritti reali
- diritti di credito
la distinzione è alla base della fondamentale classificazione dei negozi giuridici in negozi con
effetti reali e negozi con effetti obbligatori
storicamente inizia dalla classificazione delle azioni in actiones in rem e actiones in
personam
diritti reali > da res > diritti soggettivi su una cosa a carattere assoluto > erga omnes
(opponibile a tutti i membri della collettività) > al diritto reale del titolare non corrisponde un
dovere giuridico di un soggetto determinato, ma sono obbligati tutti i consociati > il loro è un
dovere negativo: astenersi da comportamenti che siano in contrasto con quel diritto
di contro, il diritto di credito, che rappresenta il lato attivo del rapporto di obbligazione, è un
diritto patrimoniale relativo > per cui a fronte di uno o più creditori precisamente individuati
stanno uno o più debitori precisamente individuati > il debitore deve adempiere alla
prestazione > spesso comportamento positivo
i diritti reali hanno carattere assoluto e dal lato passivo contenuto sempre negativo, i diritti di
credito hanno carattere relativo e dal lato passivo contenuto che può essere positivo

il diritto reale per eccellenza è la proprietà, che attribuisce al proprietario un potere generale
illimitato di godimento e di disposizione sulla stessa > però possono gravare anche altri diritti
reali > diritti reali limitati o diritti su cosa altrui > classificati in diritti reali di godimento e diritti
reali di garanzia:
- i primi attribuiscono al titolare facoltà di godimento più o meno limitata sulla cosa
(usufrutto servitù, ecc…)
- i secondi danno possibilità al titolare di soddisfare il proprio credito rivalendosi sulla
cosa quando il debitore non adempie

89
nel diritto di proprietà il carattere reale è manifesto > al diritto del proprietario fa riscontro il
dovere di tutti i consociati di non impedirne l'esercizio
questo è vero anche per i diritti reali limitati, ma in essi il carattere reale emerge anche se si
pensa che nulla vieta al proprietario di compiere atti di disposizione in ordine alla cosa >
questi saranno validi compatibilmente con la persistenza dell'eventuale diritto reale limitato >
esempio: se la cosa è gravata da usufrutto, l’alienazione di essa da parte del nudo
proprietario è valida, ma l'acquirente non acquista nulla di più che la nuda proprietà e
l'usufrutto continua a gravare sulla cosa > l'usufrutto in quanto diritto reale è un diritto sulla
cosa, non un diritto rispetto al quale è obbligato solo il nudo proprietario
se invece la cosa in usufrutto si tratta, ad esempio, di una cosa data in godimento a un terzo
in forza di un contratto di locazione (che dà luogo a un rapporto obbligatorio), una volta
alienata la cosa, il conduttore non avrà difesa nei confronti del nuovo proprietario > questi
potrà prendere con sé la cosa, togliendola al conduttore > il quale dovrà rivolgersi all'ex
proprietario che gliel'aveva data in locazione, che risponderà per danni

i romani avevano una visione processuale (non sostanziale) > distinzione tra actiones in rem
e in personam > andarono oltre definendo obligatio ogni rapporto sottostante all'actiones in
personam > invece i diritti sottostanti alle azioni in rem sono autonomamente individuati,
definiti con nome proprio e concettualmente elaborati > esempio: usufrutto in relazione alla
vindicatio usus fructus
manca una rappresentazione unitaria dal punto di vista sostanziale

per il diritto romano i diritti reali erano tipici

la proprietà
diritto soggettivo reale
carattere di totalità e assolutezza (comprende tutti i diritti/facoltà sulla cosa ed è esercitabile
verso tutti) > godimento e disponibilità pieni ed esclusivi del bene oggetto di proprietà >
queste facoltà possono subire limitazioni diverse:
- limitazioni legali > imposte dall'ordinamento giuridico
- limitazioni volontarie > le facoltà di godimento della cosa vengono compresse ad
opera del proprietario, per effetto della costituzione sulla cosa di diritti reali limitati >
una volta che questi diritti si siano estinti, le facoltà di godimento del proprietario
tornano ad espandersi > carattere di elasticità

il diritto di proprietà non si perde per il fatto che non venga esercitato, ma sussiste fino a
quando non se ne verifica l'estinzione > esempio: quando una persona diversa dal
proprietario acquista la proprietà per l'usucapione

il proprietario normalmente è anche possessore della cosa, ma può non esserlo > e
rimanere comunque proprietario > inoltre mantiene comunque il diritto al possesso

inizialmente solo con l’idea semplice ed elementare dell'appartenenza (la cosa è mia) si
rendeva il concetto per cui più tardi si parla di proprietà > per dire che si trattava di un potere
legittimamente acquistato e riconosciuto dallo ius arcaico si aggiungeva l’espressione ex
iure quiritium > in età repubblicana comparve un'espressione destinata a definire la proprietà
romana > dominium ex iure quiritium (in cui il proprietario era il dominus) > l'uso di proprietas
e proprietarius è più tardo (età classica)

90
a causa dell'identificazione tra la cosa “mia” e la cosa “di mia proprietà”, si suol dire per il
diritto romano che la res è considerata un tutt'uno con il diritto di proprietà sulla res
medesima > perciò la proprietà non è una res incorporales, ma corporales

il dominium ex iure quiritium fu un istituto del ius civile e da questo riconosciuto e tutelato
si parlò di dominium senza la qualifica ex iure quiritium per la cosiddetta proprietà pretoria (o
bonitaria) > situazione giuridica soggetta a un diverso regime in ordine ai modi di acquisto e
alla natura dei mezzi di tutela
il dominium ex iure quiritium poteva aspettare solo i cittadini romani mentre i peregrini si
dava la possibilità di acquistare una situazione domenicale con i modi di acquisto ius
gentium della proprietà o, se hanno il ius commercii, anche con mancipatio > non avrebbero
acquistato la proprietà civile, ma quella peregrina > che venne meno con l’editto di caracalla
la proprietà civile poteva avere ad oggetto solo immobili in suolo italico > il potere sui fondi
provinciali (possessio), per molti aspetti uguale, fu detto proprietà provinciale

in età postclassica la nozione della proprietà classica si intorbida:

- non c'è più la separazione netta con il possesso
- la distinzione tra proprietà civile, pretoria e provinciale perde di significato
con giustiniano si torna agli schemi classici > ma la proprietà provinciale è assimilata a
quella civile, e si proclama l’abolizione della differenza tra proprietà civile e pretoria

il dominium ex iure quiritium. estensione e limiti

il concetto di proprietà fu dapprima espresso con l'idea dell'appartenenza (“la cosa è mia”),
questa veniva integrata con le parole ex iure quiritium > perché trovava fondamento nel
nucleo più antico del ius civile
dall'ultima età repubblicana si cominciò a parlare di dominium ex iure quiritium e poi di
proprietas

natura reale > rivelata dalla tutela giudiziaria > mediante actiones in rem

titolari del dominium ex iure quiritium potevano essere solo i cittadini romani
ne erano oggetto solo le cose corporali > per quanto riguarda gli immobili, solo quelli sul
suolo italico e quelli ad essi equiparati (ius italicum)

sembra che il giureconsulti romani prospettassero il dominio ex iure quiritium come un

potere assoluto e illimitato > ius utendi et abutendi re sua > diritto di usare ed abusare della
cosa propria > espressione dell’individualismo che caratterizzava la civiltà romana arcaica
(taluni precetti e strumenti processuali > esempio: cautio damni infecti e actio aquae pluviae
arcendae > la cui applicazione si risolveva nell'imposizione di limiti alle facoltà di
utilizzazione e godimento dei fondi, furono considerati non come limiti, ma come tutele
spettanti ai proprietari dei fondi vicini > punto di vista opposto)

fino alla fine del III sec. d.c. la proprietà civile immobiliare fu esente da tributi e da imposte
fondiarie > fino a quando diocleziano (292) equiparò i fondi italici a quelli provinciali

il dominio quiritario sugli immobili si estendeva illimitatamente e inderogabilmente sia in

altezza sia in profondità > usque ad sidera usque ad inferos > sino alle stelle e sino agli
inferi

91
diritto al sottosuolo del proprietario del suolo > diritto di sfruttare cave e miniere
principio superficies solo cedit > la superficie accede al suolo > per cui il proprietario del
suolo non poteva non essere al contempo proprietario di tutto ciò che era incorporato al
suolo > inammissibilità iure civili di una proprietà divisa per piani orizzontali
la concezione della proprietà romana era tale per cui l’idea di apporre un limite alla stessa
non era esattamente la prima che venisse in mente al giurista romano > qualche limite alla
proprietà esisteva:
- limiti all’altezza degli edifici urbani
- ad un certo punto nel momento in cui la speculazione edilizia inizia ad essere
un'attività economicamente rilevante > vietata demolizione degli edifici a scopo di
lucro > per prenderne i materiali
- limiti in tema di sepoltura > divieto di seppellire i defunti dentro le mura della città
- obbligo per i proprietari rivieraschi > fondo per cui uno dei quali lati sia coincidente
con la riva del fiume > obbligo di consentire l’utilizzo delle rive ai fini della
navigazione
- confisca > poteva verificarsi a seconda delle contingenze politiche
- emptio ab invito > perdita della proprietà e contemporanea acquisizione della
proprietà da parte dello stato > per ragioni di pubblica necessità o utilità

rapporti di vicinanza. altre limitazioni legali della proprietà

ipotesi dei beni immobili > rapporti di vicinanza > origini di roma > è molto discusso se nella
prima fase (dalla fondazione alla prima età monarchica > primi due secoli) così risalente e
originaria, dato per scontato che il potere del pater fosse assoluto, esso investisse anche i
beni immobili o se piuttosto la proprietà immobiliare fosse, non in toto, della civitas
i pastori vaganti trovano non occupata la zona dell’agro pontino > malarica e piena di paludi
(fino alla bonifica in epoca fascista) > ma fertile > si stanziarono sulle colline per cercare un
luogo salubre e coltivano i terreni alla base > gestione dei terreni in forma collettiva
la narrazione mitica dice che romolo assegnò i cosiddetti 2 iugeri (molto poco) > minimo per
coltivazione per la sopravvivenza
detto questo quindi è ragionevole presupporre che, se non per la totalità, fossero di proprietà
dell’ager publicus

questi terreni vengono dapprima concessi in possessione gratuita alle singole famiglie > poi
divisi e assegnati
all’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata si procedeva con il rito della
limitatio > connotazioni sacrali > si compiva con l’intervento di un magistrato e di un
agrimensore > si tracciavano delle linee parallele e perpendicolari da nord a sud e da est a
ovest, che incrociandosi stabilivano i confini > il terreno veniva quindi ripartito in lotti,
ciascuno separato dal limes, che non è inteso come una linea reale ma come uno spazio
vero e proprio largo 5 piedi tra un fondo e l’altro > non veniva assegnato in proprietà a
nessuno e non poteva essere usucapito
questa è la situazione originaria > la determinazione del confine è un’attività di estremo
rilievo > è qui che trova applicazione una delle azioni divisorie > actio finium regundorum
(poteva accadere che per alterazioni dei luoghi dipendenti da forze naturali o da altro non se
ne scorgessero più i confini > sorgesse a riguardo una controversia > regolamento dei
confini)
nelle legis actiones si agiva con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem

92
nel processo formulare era impiegata una formula con adiudicatio > anche la relativa
pronuncia del giudice che ristabiliva i confini era detta adiudicatio > aveva efficacia
costitutiva > fu considerata un modo d’acquisto della proprietà

ambitus > spazio di 5 piedi che separa un edificio/fondo dall’altro > preferibilmente riferito
allo spazio tra gli edifici (per i fondi rustici invece si usa il termine limes)
con il decorso del tempo si usò procedere ad assegnazioni di terre a privati anche senza il
rito della limitatio > per esse si stabilivano, quando possibile, confini naturali
per effetto della divisione di agri limitati, porzioni di terra aggiudicate a taluni dei
comproprietari, in corrispondenza dei lati non contigui all'originario iter limitare, potevano
risultare direttamente confinanti con porzioni di terra aggiudicate ad altri comproprietari >
possibilità di fondi tra loro direttamente confinanti agri arcifinii
derogabilità dell'ambitus > per accordo dei proprietari interessati > eventualità di edifici di
proprietà di diversi componenti contigui o addirittura comuni
per converso anche la determinazione dei fondi da assegnare con l'apposizione del limite
dei 5 piedi non viene sempre rispettata > i due fondi si trovino direttamente confinanti > no
costituzione coattiva di un diritto di passaggio > questo ci spiega come mai perché così
presto dobbiamo image are che nasca la servitù > necessità di passare
non c’è possibilità di applicare una servitù coattiva perché il diritto romano non la prevede
i proprietari devono cautelarsi e chiedere di poter passare sul fondo vicino
quando i fondi diventano arcifinii c'è il problema di regolare il rapporto con il proprietario del
fondo confinante > i rami dell’altro sporgono sul nostro > esisteva l’obbligo generico di
tollerare rami degli alberi confinati che sporgono se fossero alti più di 15 piedi > per
converso c’era l’obbligo di tagliarli ove fossero minori di 15 piedi
per i frutti nati dall’albero sporgente > facoltà di entrare nel nostro fondo un giorno sì e un
giorno no per raccogliere i frutti
tutto questo quanto alle regole di legge
ma esistono dei rimedi giuridici ai problemi di vicinato > rimedi giudiziali > azioni, interdetti,
cauzioni o rimedi con carattere giudiziale > questi rimedi tutti hanno come ipotesi generale di
riferimento quella per cui il proprietario del fondo confinante abbia posto in essere
un'opera/attività o ricorra sul suo fondo una situazione tale che metta a rischio il mio fondo >
necessità di dovermi tutelare
questi rimedi sono l’actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni infecti, operis novis
nuntiatio e interdictum quod vi aut clam (vedi pag. 48-49)

modi di acquisto della proprietà

acquisti iure civili, iure gentium e iure naturali:
- iure civili > effetti riservati ai soli cittadini romani > mancipatio, in iure cessio,
usucapio
- iure gentium e naturali > effetti estesi anche ai non cittadini > occupazione,
accessione, specificazione, traditio

acquisti inter vivos giudiziali e mortis causa

acquisti a titolo originario e a titolo derivativo:

a titolo originario:
- occupazione
- accessione

93
 - specificazione
- confusione e commistione
- usucapione > discorso a parte

a titolo derivativo:
- mancipatio
- iure cessio
- traditio
questi tre modi d'acquisto sono NEGOZI GIURIDICI non contratti > per i romani sono
contratti solo quelli che producono obbligazione > negozi che producono obbligazioni non
negozi ad effetti reali (questi 3 sono negozi ad effetti reali)

a titolo originario:
l’occupazione
si sostanzia nella presa di possesso immediata e fattuale della res nullius (che non
appartiene a nessun altro)
che cosa si intende per res nullius?
- bottini di guerra > il nemico è come se non esistesse giuridicamente (non è cittadino
romano)
- caccia e pesca > gli animali selvatici che vivono allo stato brado non sono di
proprietà di nessuno > si può acquistare la proprietà in caccia e pesca > ma se si
trovano presso il fondo di taluno è un problema > bisogna accertarsi che siano
davvero selvatici
- cosa derelicta > abbandonata > uno abbandona la cosa e io la occupo e divento
proprietario a titolo originario > ma non si può fare per tutte le cose (solo res nec
mancipi) > se la res è mancipi il trasferimento è dev’essere formalmente formalizzato
> si ritiene che l’acquisto della res mancipi derelicta avvenisse per usucapione >
l'occupazione legittima solo l’acquisto del posseso (non della proprietà)
- occupazione di immobile per quello che concerne beni che vengono in esistenza ex
impromptu (improvvisamente) > se emerge una nuova isola in mare o nel fiume
in mare è un’ipotesi solo di scuola
per i fiumi, per poter acquistare l’isola ex flumine nata per occupazione, è necessario
che i fondi confinanti la riva siano agrifinanti > se no l’isola nata è di possessione dei
due proprietari rivieraschi, tracciando una mediana
è un modo d'acquisto iuris gentium

l’acquisto dei frutti

sui frutti naturali, la proprietà si acquistava solitamente a titolo originario > il proprietario della
cosa madre li faceva propri tramite separazione
se il bene fruttifero era posseduto da un terzo in buona fede, era lui ad acquistare i frutti
tramite separazione > anche il possessor di agri vectigales
l’usufruttuario faceva suoi i frutti con la perceptio > anche il conduttore, ma il suo non era
considerato acquisto a titolo originario, ma che si compiva come per traditio
i figli della schiava, sebbene non fossero considerati frutti, cadevano in proprietà del
dominus della stessa

l’accessione

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si sostanzia nel fatto che una cosa definita come accessoria si unisca ad un’altra cosa
definita principale per formare un tutto funzionale o organico

organica > le due cose non sono più distinguibili o separabili con facilità
congiunzione di cosa mobile a cosa immobile > satio (seminagione sul fondo altrui > le
piante non possono essere rivendicate > di proprietà del proprietario del fondo su cui si
semina) e implantatio (piantume di alberi/arbusti propri sul terreno altrui)
congiunzione di cose mobili a cose mobili > tinctura (il colore accedeva alla stoffa) textura (i
filati accedevano alla stoffa), pictura (controversia tra sabiniani e proculiani), scriptura
(l’inchiostro accedeva all’oggetto su cui si scrive), ferruminatio (oggetti di metallo vengono
uniti con saldatura > se il mio oggetto di metallo viene fuso sulla statua di metallo di un altro,
senza oggetto intermedio, allora diventa suo)
se il proprietario della cosa principale ha il possesso > convenibile in giudizio dall’ex
proprietario della cosa accessoria con un’actio in factum
se diversamente la cosa è nel posseso del proprietario della cosa accessoria, questi può
trattenere il possesso della cosa e può opporre l’exceptio doli (ius retentionis) all’eventuale
rivendica da parte del proprietario della cosa principale
la proprietà della cosa viene sostanzialmente riconosciuta al proprietario della cosa
principale

se le cose non sono in unione organica > separabili > vedere la facilità di separazione
rispetto alla possibilità
era considerata principale la cosa che determinava la funzione del tutto
il proprietario della cosa accessoria conservava su di essa la proprietà, ma non poteva farla
valere durante l’unione > esempio: materiali usati per costruzione di nave, macchinari, ecc >
non sono rivendicabili ma richiedibili dal proprietario della cosa accessoria con l’actio ad
exhibendum > obbliga il proprietario della cosa principale al distacco
inficia abbastanza, seppur non in termini reali, il fatto che il proprietario della cosa
accessoria possa effettuare la rivendica ma almeno l’ex proprietario può ottenere qualcosa

inaedificatio > forma di accessione (separabile) di cose mobili a cosa immobile > consiste
nel caso in cui un edificio venga eretto su un fondo, ma il proprietario dei materiali sia un
altro > tendenzialmente la dinamica tra i due soggetti è regolata dal principio superficies et
solo cedit > tutto ciò che accede alla superficie del fondo diventa proprietà del fondo
medesimo
colui che costruisce sul terreno proprio con materiali altrui e colui che costruisce su terreno
altrui con materiali propri:
- I ipotesi > il proprietario del suolo è proprietario di tutto l'edificio, ma non dei materiali
> però il proprietario dei materiali, finché l’edificio è ancora in piedi, non può
esercitare la rivendica > nell’ipotesi in cui venga distrutto può rivendicarli > proprietà
quiescente
ma non può esercitare neanche l’actio ad exhibendum > vietato dalle 12 tavole >
avevano vietato la separazione della trave congiunta all'edificio altrui (tignum
iunctum) > questa disposizione fu riferita con estensione ad ogni materiale di
costruzione > i classici la giustificarono con le esigenza di evitare che per il solo fatto
dell’alienità del tignum si procedesse a demolizione degli edifici
finché durava la costruzione il dominus fundi non avrebbe potuto usucapire i
materiali, cosicché, anche se la costruzione fosse rimasta in piedi per lungo tempo,

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 avvenuta la demolizione, il proprietario dei materiali, con la rivendica, avrebbe potuto
pretenderne la restituzione
inoltre al proprietario dei materiali si dava l'actio de tigno iuncto > penale e in duplum
> prevista dalle 12 tavole solo per il tignum rubato (poi estesa ad ogni materiale di
costruzione) > forse in età classica concessa pure se il dominus fundi fosse stato in
buona fede
- II ipotesi > si utilizzano materiali propri per costruire sul terreno altrui > la situazione e
le regole si incentrano su un discrimine specifico > se il proprietario dei materiali sia
in buona o in malafede:
se è in malafede perde la proprietà, perciò il dominus del fondo acquista
integralmente la proprietà dell'edificio
se è in buona fede si applica la disciplina inversa a prima

casi di cessione da immobile a immobile che presentano talora la mancanza di un’effettiva

congiunzione fisica > insula in flumine nata > se gli agri non sono limitati allora non ho
alcuna forma di unione > l'isola viene acquisita da entrambi > ma non c’è unione fisica
in altro caso può avvenire che la cosa che accede non sia propriamente di alcun altro
proprietario > serie di forme di acquisto minime:
- alluvio > incremento costante che può avere un fondo rivierasco er via dei detriti
portati dal fiume sulla riva > questo sicuramente non deriva da altro proprietario
- crusta lapsa > se è stata avulsa da un alto e portata su un altro > si può individuare
un proprietario ma dovrà sopportare la situazione > ci sarà un incremento del
proprietario della cosa principale

la specificazione > consistente nella trasformazione della cosa altrui fino a farne un’altra
nuova, a titolo del tutto diverso > esempio: dall’uva si ricava il vino, dalle olive l’olio, ecc…
per parlare di specificazione in senso stretto è necessario che la trasformazione della cosa
avvenga sulla base del presupposto che la cosa sia del soggetto A e lo specificatore sia il
soggetto B
ma c’è anche un'ipotesi in cui questo presupposto non è dato > se siamo noi ad essere
proprietari delle uve e con esse facciamo il vino diventiamo proprietari del vino ex novo a
titolo originario con specificazione
in roma sulla questione della specificazione c’è stato un netto contrasto tra i proculiani e
sabiniani:
- proculiani > il proprietario divenisse lo specificatore > è più importante la
specificazione del materiale
- sabiniani > il proprietario della cosa, anche specificata, fosse il proprietario della cosa
iniziale
questo contrasto di opinioni ad un certo punto trova una soluzione nella media sententia >
opinione intermedia che emerge nell’età classica e poi da quel momento in avanti si applica
costantemente, per cui il criterio è quello della reversibilità della cosa > se la cosa è ancora
reversibile la proprietà è in capo al proprietario del materiale > se non è più reversibile la
proprietà va allo specificatore
può lasciare insoddisfatti > il pregio artistico è in base a quanto è capace l’artista non il
materiale
la specificazione non prevede rimedi specifici per l'indennizzo (somma versata a titolo di
risarcimento) > il proprietario dei materiali nel caso in cui la proprietà venga acquistata dallo

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specificatore può esercitare la rivendica, che inevitabilmente avrà come esito il pagamento
di una somma
se non fosse perfettamente ossequiente alle leggi e al diritto > se ruba i materiali > può
esercitare l’actio furti > vi sono fattispecie che pur essendo da noi riconducibili a fattispecie
criminose (diritto pubblico) vengono ricondotte al diritto privato > queste fattispecie danno
luogo a obbligazione

la confusione e la commistione
- confusione > mescolanza inscindibile di corpi liquidi o solidi > esempio: vino con vino
- commistione > mescolanza di per sé scindibile di corpi solidi > esempio: mucchio di
frumento con altro mucchio di frumento
di solito non davano luogo ad acquisto di proprietà > ma a costituzione di comproprietà
eccezione > commistione di denaro > acquistava la proprietà del denaro altrui chi lo
confondeva col proprio (salvo in caso di furto)

a titolo derivativo:
la mancipatio
(vedi pag. 39)

la in iure cessio
(vedi pag. 41)

la traditio
il negozio finalizzato al trasferimento del possesso sulle res e della proprietà delle sole res
nec mancipi > esso consiste nella consegna della cosa (non necessariamente materiale) >
era necessario che il tradens facesse acquistare all’accipiens la disponibilità della cosa >
esempio: traditio di merci compiuta dando le chiavi del magazzino, davanti al magazzino
stesso (traditio symbolica > la consegna avviene ma solo con un simbolo della cosa)

consegna in senso stretto > ipotesi principe in cui un proprietario della cosa la consegna
all’avente causa > ma entrambi possono avvalersi in primo luogo dei loro sottoposti > se
questi stessi hanno la facoltà di migliorare il patrimonio
c’è anche l’ipotesi di sottoposti che abbiamo la status libertatis > procurator
oppure ipotesi di soggetto qualificato alla consegna perché in quel momento è detentore del
bene > esempio: ho lasciato il bene a tizio e chiedo di restituirlo a caio e non a me

nel tempo il diritto romano ha ammesso delle ipotesi di consegna valide in senso lato
traditio longa manu > indicazione dei confini da parte dell'alienante all'acquirente,
contestuale alla dichiarazione di voler trasferire la cosa > esempio: tizio e caio salgono sulla
torre e caio indica i confini del fondo dicendo questi sono tuoi (i fondi sono res mancipi solo
se italici)
traditio brevi manu > se taluno già deteneva la cosa, per esempio come inquilino, a nome di
un'altra persona e questa desiderava trasferirla al detentore > la consegna si considerava
realizzata per il fatto stesso che le parti, d'accordo tra loro, ponessero in essere una nuova
causa, che mutava la sostanza del rapporto > cosicché il detentore avrebbe continuato a
tenere la cosa, non più a nome di altri, ma per sé, a nome proprio
costituto possessorio > caso inverso > il dominus che teneva la cosa, nell'alienarla,
conveniva con l'acquirente che questi avrebbe continuato a tenerla presso di sé, non più

97
quale proprietario, ma a nome dell'acquirente, per esempio come inquilino >
sostanzialmente vanificava, riducendola al solo consenso, l'idea della traditio come
consegna > sino all’età classica avanzata riconoscimento degli effetti della traditio al
costituto possessorio risulta essere limitato a pochi casi

perché il trasferimento si determini devono occorrere degli ulteriori elementi oltre alla
consegna:

volontà delle parti > rilevante > la volontà delle parti nel diritto civile dev’essere formalizzata
> ma poi nel diritto pretorio si pensa che sia importante nella sua sostanza > si devono
risolvere i vizi

iusta causa traditionis/titulus > finalità che sta alla base della traditio medesima > questa
finalità può essere varia > il negozio è causale quando ha una causa unica e sola > può
perseguire una sola funzione > la traditio può essere posta in essere per varie cause (non si
sa se fossero racchiuse in un elenco stretto o allargato > ma nelle fonti le cause sono
sempre le stesse > non si è fatta un'enunciazione specifica perché il numero delle cause
specifiche era limitato)
cause:
- a scopo di donazione > pro donato
- compravendita
- acquisto della proprietà ex soluto > ha prodotto obbligazioni ma effetti reali > ci vuole
un negozio che produca effetti reali

altri modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo

- il legato per vindicationem > mancipatio, in iure cessio e traditio erano tutti atti inter
vivos, invece il legato per vindicationem era un atto mortis causa
- l’adiudicatio > pronuncia del giudice formulare nei giudizi divisori (actio communi
dividundo e actio familiae erciscundae) e nell’azione per il regolamento dei confini
giudizi divisori > con l’adiudicatio il giudice assegnava a ciascuna delle parti una o
più res (o porzioni di res) tra quelle comuni, oggetto della divisione > per effetto di
questa, i comproprietari o coeredi di quote ideali cessavano di essere tali e
diventavano proprietari esclusivi di beni determinati > carattere costitutivo (era
ritenuta essa stessa modo di acquisto della proprietà)
azione per il regolamento dei confini > carattere costitutivo > una volta stabiliti i
confini con l’adiudicatio, i confini stessi venivano fissati in maniera incontrovertibile
- la litis aestimatio > poteva accadere che, il possessore convenuto dal proprietario
con la rei vindicatio, una volta soccombente, invece di restituire, subisse la condanna
pecuniaria, il cui importo (litis aestimatio) era stabilito in relazione al valore della cosa
rivendicata (mediante giuramento estimatorio) > con l'offerta di pagare la litis
aestimatio, il convenuto manteneva il possesso della cosa rivendicata > se questa
era nec mancipi, diveniva anche proprietario ex iure quiritium, se invece era mancipi,
acquistava la proprietà pretoria perchè gli veniva riconosciuto il possesso pro
emptore, valido ai fini dell'usucapione

l’usucapione
modo di acquisto della proprietà quiritaria peculiare > a titolo originario > la questione è
discussa in termini moderni perché è vero che è un modo di acquisto che prescinde dal

98
rapporto con il proprietario precedente ma nondimeno un proprietario precedente c’è ed è
perfettamente individuabile > prescrizione acquisitiva

trovava fondamento nelle 12 tavole > queste parlavano di usus > stabilivano che fosse di 2
anni per i fondi (fundi) e di 1 anno per le altre cose (ceterae res)

poiché essa conduceva al dominio ex iure quiritium era riservato ai cittadini romani
usucapio > acquisto
usucapere > acquistare con l’uso

si fondava su una serie di presupposti > res habilis, possessio, tempus, fides, titulus o iusta
causa

res habilis > habiles > idonee ad essere usucapite

non erano habiles le res furtivae e le res vi possessae > la cosa non può essere usucapita
se è l’oggetto di un furto o se il posesso è stato acquistato con la violenza
il divieto riguardava non tanto le persone che erano venute in possesso di una cosa per furto
o impossessamento violento (queste non potevano usucapire già per altri motivi > mala fede
e difetto di titolo) quanto ogni altro possessore pure se in buona fede e con iusta causa > si
imprimeva un vizio oggettivo, come una macchia, che sarebbe stata cancellata col ritorno
della cosa in possesso del suo proprietario (reversio ad dominum) > la cosa torna
usucapibile

possessio > acquistato personalmente, tramite sottoposto incaricato oppure tramite

procurator/tutor

non ogni possesso conduceva all’usucapione > solo quello di chi teneva la cosa come
propria (uti dominus)

l’esigenza del possesso dà conto del fatto che, fino a tutta l’età classica, non si potessero
usucapire le res incorporales, che non erano suscettibili di possesso

tempus > il tempo di acquisto è breve > 1 anno per i mobili (mancipi o nec mancipi), 2 anni
per gli immobili (fondi, in cui rientrano anche gli edifici) > per comprendere come mai sia così
breve si tiene conto di regole elaborate in una società non troppo numerosa e rapporti in cui
ci si conosce quasi tutti > il controllo su ciò che avviene è molto alto > nel contempo è
necessario risolvere le questioni proprietarie rapidamente > perché comportano disordine
il possesso per dare luogo all’acquisto doveva essere continuo > se ci fosse stata
un’interruzione (usurpatio) il tempo doveva essere computato daccapo

l’esercizio della rivendica non interrompeva l’usucapione in corso

non si interrompeva neanche con la morte del possessore > si affermò il principio della
successio possessionis > l’erede subentrava nel possesso del dante causa e nella sua
stessa posizione possessoria > cosicché l’usucapione iniziata dal defunto avrebbe potuto
essere portata a termine dall’erede

99
diversa era l’accessio possessionis > ipotesi di vendita > era possibile al compratore
sommare il proprio possesso a quello del dante causa in modo che, se questo fosse stato
della stessa qualità di quello del compratore (entrambi di buona fede e di iusta causa),
presso il compratore si sarebbe compiuta l’usucapione iniziata dal venditore

il diritto romano prevede anche dei soggetti che pur essendo possessori e pure acquisendo
molto chiaramente il possesso in maniera legittima non sono né possono essere considerati
possessori ad usucapionem > casi che non dipendono dalla qualità della cosa ma dalla
qualità del possessore > creditore pignoratizio > è possessore, riceve la cosa in pegno in
maniera legittima, ma non può usucapirla > questa impossibilità consegue dal ruolo giuridico
che il soggetto ha

fides > verso la fine della repubblica si inizia a richiedere la buona fede (bona fides) > la
convizione del possessore di non recare ad altri, col proprio possesso, ingiusto pregiudizio

si trattava di buona fede soggettiva > spesso consisteva nella convinzione del possessore di
essere dominus ex iure quiritium, ma anche il possessore di una res mancipi trasmessa con
traditio e anche colui che fosse stato immesso ex secundo decreto nel possesso del fondo
del vicino a causa di danno temuto

la buona fede doveva sussistere nel momento dell’acquisto > la mala fede sopravvenuta non
è ostacolo al compimento dell’usucapione > mala fides superveniens non nocet > la
malafede sopravveniente non nuoce

titulus o iusta causa > concetto molto simile alla iusta causa traditionis
funzione giuridica che è stata perseguita nel momento dell’acquisto del possesso > ragione
oggettiva che stava alla base dell’acquisto del possesso

la causa doveva essere giusta (iusta) > conforme all’ordinamento giuridico > tale da
giustificare l’acquisto del possesso, che era base dell'ulteriore acquisto della proprietà

ci sono vari titoli > solitamente indicati con la preposizione pro:

- pro emptore > più frequente > il venditore in adempimento all’obbligazione nascente
a suo carico dall’emptio venditio, consegnava al compratore la cosa venduta
se l’oggetto venduto era una res mancipi allora il venditore, che era dominus ex iure
quiritium, faceva una mancipatio o una in iure cessio > così il compratore acquistava
la proprietà quiritaria > ma se il venditore si limitava a fare una traditio allora il
compratore non acquistava il dominio quiritario ma solo il possesso pro emptore
in presenza degli altri requisiti acquisterà la proprietà con l’usucapione
- pro donato o pro dote > riguardavano la donazione reale e la datio dotis > pertanto la
mancipatio, la in iure cessio e la traditio erano compiute donationis causa o dotis
causa
se l’atto non era idoneo al trasferimento della proprietà o se il donante/costituente
non erano domini allora il donatario/marito non acquistavano il dominio quiritario ma
il possesso pro donato o pro dote
- pro legato > il legatario che prendeva possesso di una cosa legatagli per
vindicationem dal testatore non dominus allora non acquistava il dominio quiritario
ma il possesso pro legato

100
 - pro soluto > il debitore in adempimento di una obbligazione di dare rem (trasferire la
proprietà di una cosa) nascente da stipulatio o legato per damnationem ,
effettuava in favore del creditore un atto di trasferimento > se questo non era idoneo
al passaggio della proprietà o se il debitore non era dominus allora non acquistava il
dominio quiritario ma il possesso pro soluto
- pro derelicto > riguardava sia le res mancipi derelictae sia le res nec mancipi
derelictae a non domino (di quelle a domino invece l’occupante acquistava subito la
proprietà civile)
- il missus in possessionem ex secundo decreto possedeva cum iusta causa il fondo
del vicino che avesse ripetutamente rifiutato di prestare la cautio per il danno temuto
- il bonorum emptor possedeva cum iusta causa i beni del debitore contro cui i
creditori avessero proceduto per via esecutiva
- il bonorum possessor possedeva cum iusta causa i beni ereditari
- il comproprietario a cui è stata fatta adiudicatio di cosa erroneamente creduta
comune e come tale fatta oggetto di giudizio divisorio possedeva cum iusta causa la
res adiudicata
- l’attore di un giudizio nossale a cui il convenuto avesse fatto noxae deditio di un
servo non proprio possedeva il servo cum iusta causa
il titolo o iusta causa doveva sempre essere effettivamente esistente e valido > pertanto
veniva negata l’efficacia al titolo putativo, cioè erroneamente ritenuto esistente > ad
eccezione del pro soluto > usucapiva pro soluto il non creditore in buona fede al quale
taluno avesse dato in pagamento una cosa non dovuta

usureceptio e usucapio pro herede

istituti che sono strettamente imparentati con l'usucapione ma in cui evidentemente
mancano requisiti richiesti per l’usucapione in senso proprio > si prescindeva dalla iusta
causa e, per la usucapio pro herede, anche dalla buona fede

usureceptio > si compiva in ogni caso in 1 anno (anche per gli immobili) e non era richiesta
la iusta causa
si applicava in riferimento ad un istituto che si chiama fiducia che è uno dei due primi negozi
in senso temporale produttivi di obbligazione

usucapio pro herede > istituto connesso alla successione > la persona che aveva preso
possesso anche solo di una cosa facente parte l’eredità, dopo un anno acquistava il
possesso di tutta l’eredità e diveniva erede
il termine di un anno dipendeva dal fatto che l’hereditas era considerata una cetera res
si compiva anche se il possessore fosse cosciente di non essere erede e quindi fosse in
mala fede
presupponeva che non ci fossero eredi necessari e che nessun erede volontario avesse
accettato l’eredità
si pensa che questo regime sia stato stabilito dai pontefici, sensibili all’esigenza che l’eredità
non rimanesse a lungo senza titolare > perchè se no nessuno si sarebbe occupato di portare
avanti i sacra (culto delle divinità domestiche) e di pagare i debiti ereditari
questa usucapio venne definita improba (scorretta/immorale/illegittima) > usucapio lucrativa
pro herede

101
adriano > fa approvare un senatoconsulto per cui si concede all’erede di esercitare la petitio
hereditatis contro colui che ha già usucapito concedendo un’azione fittizia > come se non
avesse ancora usucapito

la perdita del dominium ex iure quiritium

il proprietario come perde la proprietà?
- perimento della cosa
- il proprietario alienante la perde quando si verificava un passaggio di proprietà
- il proprietario non possessore la perdeva quando il possessore attuale acquistava la
proprietà per usucapione > prima era ancora proprietario perché la proprietà non si
estingueva per non usus
- derelictio per le res nec mancipi
- confisca per emptio ab invito > espropriazione per pubblica utilità
- nel caso dello schiavo quando veniva liberato

la rei vindicatio
rivendica
lo strumento giudiziario, più tipico e più antico, a difesa del dominium ex iure quiritium >
spettava al proprietario quiritario non possessore > rivolta contro il possessore non dominus
> tendeva a far conseguire al dominus il possesso

per essa nell’ambito delle legis actiones si usava la legis actio sacramenti in rem
dall’età preclassica si fece ricorso all’agere in rem per sponsionem > poi prevalse l’agere per
formulam petitoriam > rivendica formulare

carattere bilaterale della legis actio sacramenti in rem > entrambe le parti in iure
affermavano l’appartenenza a sè dell’oggetto conteso (rem meam esse) > il magistrato
assegnava il possesso provvisorio (possesso interinale) a uno dei due (vindicias dicebat) > a
quello che sembrasse più affidabile/solvibile/verosimilmente dotato in termine economici >
(garanzie migliori) > il quale con l’intervento di praedes (litis et vindiciarum) garantiva, in
caso di soccombenza, la restituzione dell’oggetto e degli eventuali frutti maturati nel
frattempo > apud iudicem ciascuna parte, avendo in iure affermato l’appartenenza, doveva
darne la prova (l’onere probatorio ricade su entrambi) > cosicché il giudice avrebbe
riconosciuto come proprietario l’uno o l’altro
il sacramentum doveva essere prestato da entrambe le parti > il ruolo delle parti
inevitabilmente diventa, se non identico, quantomeno molto simile > il fatto che le parti
abbiano il medesimo ruolo è dovuto alla struttura dell'azione stessa

agere in rem per sponsionem > impostazione diversa > a venire in considerazione era solo
l’appartenenza della cosa all’attore > si affermò il principio del commodum possessionis > il
magistrato non procedeva all’assegnazione provvisoria dell’oggetto a uno dei due > il
convenuto, che possedeva la cosa da prima del giudizio, continuava a possederla durante la
lite (possesso interinale) > prestando la cautio pro praede litis et vindiciarum, che garantiva,
in caso di soccombenza, la restituzione dell’oggetto e degli eventuali frutti maturati nel
frattempo > l’onere della prova era riservato all’attore > il giudice si pronunziava solo
sull’appartenenza o meno allo stesso attore (domanda accolta: rem actoris esse, domanda
respinta: rem actoris non esse > cosicché non si sarebbe dovuto pronunziato
sull'appartenenza o meno della cosa al convenuto)

102
queste regole risultano immutate nella rivendica formulare

formula tipo:
1) iudicis nominatio
2) intentio
3) clausola restitutoria
4) condemnatio

il giudice doveva emanare una sentenza di condanna pecuniaria del convenuto a 2

condizioni:
- condizione positiva > espressa nell’intentio > che la res appartenesse all’attore ex
iure quiritium
- condizione negativa > espressa nella clausola restitutoria > che la res, su invito del
giudice, non venisse restituita all’attore

il giudice, in primo luogo, doveva verificare che l’attore fosse proprietario:

- caso negativo > assolveva il convenuto
- caso positivo > condannava il convenuto a pagare il valore della cosa (litis
aestimatio) > stabilito dall’attore tramite giuramento (ius iurandum in litem) >
solitamente il convenuto preferiva restituire piuttosto che pagare

onere della prova > non poteva non gravare sull’attore

può aver acquisito la proprietà in vario modo:
- mortis causa
- inter vivos
provare di essere proprietari non era onere lieve perché ogni qual volta era invocato un
modo di acquisto derivativo, bisognava dimostrare non solo di avere acquistato in forza di un
adeguato negozio traslativo di proprietà, ma anche di aver acquistato dal proprietario e
quindi che il dante causa avesse a sua volta acquistato a domino e così via > soccorreva
l’usucapione > bastava che l’attore dimostrasse di aver posseduto la cosa, o che qualcuno
dei danti causa l’avesse posseduta, in buona fede per il tempo necessario per usucapirla (1
anno per i mobili, 2 anni per gli immobili)
il principio della successio possessionis e poi anche quello dell’accessio possessionis
agevoleranno il compito probatorio dell’attore
per questo si ritiene eccessivo parlare di probatio diabolica

le spese e il ius retentionis > poteva accadere che il possessore, prima della lite, avesse
erogato sulla cosa delle spese (impensae) > dovevano essergli rimborsate > il
comportamento dell’attore che insistesse nell’azione, senza aver prima rimborsato certe
spese, era considerato iniquo > perciò si concede al convenuto l’exceptio doli > cosicchè se
non avesse recuperato le spese sarebbe stato assolto > avrebbe così trattenuto la cosa
(retentio) > da qui quindi il riconoscimento al possessore dello ius retentionis > che si
riconosceva solo al possessore di buona fede > non per tutte le spese ma solo per quelle
necessarie e utili, queste ultime in misura minore tra lo speso e il migliorato > esempio: se si
spendono 100.000 sesterzi per un uliveto che ne vale 50.000 bisogna valutare l'incremento
che ha avuto il fondo

103
le spese voluttuarie (abbellimento) restavano a suo carico > ma gli si concedeva uno ius
tollendi, per cui poteva portare via gli oggetti della spesa voluttuaria > esempio: statua > a 2
condizioni:
- che non si trattasse di cose per accessione acquistate in proprietà al rivendicante
- che potessero essere portate via senza danneggiare la cosa

legittimazione attiva > è legittimato ad esperire le rivendica il proprietario

legittimazione passiva > nessun criterio era espresso nella formula per stabilire chi fosse
passivamente legittimato alla rei vindicatio > quindi chi fosse il convenuto > condannato dal
giudice a prescindere se fosse o meno nelle condizioni di poter restituire, quindi se fosse o
meno possessore > il non possessore convenuto avrebbe potuto rem non defendere e
sottrarsi all’azione reale > ma poteva accettare di rem defendere, perchè erroneamente
convinto di essere possessore > perciò la giurisprudenza, basandosi sulla considerazione
per cui poteva imputarsi solo chi fosse nelle condizioni di poter restituire, affermò il principio
per cui ed essere convenibile era solo il possessore > intese come possessore dapprima
quello ad interdicta (tutelabile con gli interdetti possessori) e poi, in età classica, chiunque
avesse la facultas restituendi > pure in età classica si decise di condannare anche qui liti se
obstulit, ovvero il non possessore cosciente di non possedere che avesse dolosamente
accettato di rem defendere per distogliere l’attore dal vero possessore, con conseguenze
pregiudizievoli per l’attore > esempio: il vero possessore avrebbe potuto nel frattempo
usucapire

i frutti > l’oggetto della rei vindicatio era definito nell’intentio > se si faceva riferimento ad una
cosa determinata, il convenuto, per evitare la condanna pecuniaria, avrebbe dovuto restituire
quella cosa e nulla di più > perciò nella rivendica formulare non si faceva obbligo di restituire
i frutti percepiti prima della lite, indipendentemente dalla buona o mala fede del convenuto
i frutti post litem invece dovevano essere restituiti, in forza di un precetto delle 12 tavole
lo stesso obbligo si fece derivare pure dall’interpretazione che i giuristi diedero del restituere
della clausola arbitraria > il convenuto doveva restituire la cosa cum causa rei, cioè doveva
porre l’attore nelle condizioni di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato se la cosa gli fosse
stata restituita già al tempo della litis contestatio > di qui l’ulteriore obbligo di restituire oltre ai
frutti percepiti (post litem contestatam), anche quelli percipiendi, cioè quelli che avrebbe
potuto percepire con un’amministrazione più adeguata della cosa
non è chiarito se i frutti percipiendi potessero essere chiesti/pretesi comunque oppure come
sembrerebbe quantomeno dall’età postclassica quest’obbligo di restituire i frutti percipiendi
gravasse solo sul convenuto in malafede

la responsabilità del convenuto > il principio per cui alla rei vindicatio era passivamente
legittimato il possessore comportava che la res si perseguisse presso colui che la
possedeva ai tempi della litis contestatio e che la si perseguisse com’era al tempo della litis
contestatio > la conseguenza era che il convenuto non rispondeva per gli eventi ante litem
contestatam > perciò non era responsabile se la cosa fosse perita (anche perchè non
sarebbe più stato possessore) o danneggiata > in caso avrebbe risposto in un’altra sede
(esempio: con l’actio legis aquiliae)
invece avrebbe risposto nella stessa sede della rivendica per gli eventi post litem
contestatam > se imputabili a suo dolo/colpa > non ne rispondeva se dipendenti da caso
fortuito o forza maggiore, perché si sarebbero verificati ugualmente

104
l’esercizio della rivendica non interrompeva l’usucapione in corso > in forza della stessa
regola per cui la restitutio andava fatta cum causa rei, al convenuto che avesse usucapito
dopo la litis contestatio si imponeva di restituire la cosa compiendo un atto di trasferimento
del dominio

litis aestimatio > il convenuto che non restituiva avrebbe subito condanna pecuniaria per
l’importo corrispondente al valore della cosa (litis aestimatio), ma, se possessore, avrebbe
trattenuto il possesso

le altre azioni e rimedi giudiziari a difesa della proprietà quiritaria

azioni negatorie > il dominus ex iure quiritium era anche legittimato all’esercizio delle azioni
negatorie di servitù e di usufrutto, actio negatoria servitutis e actio negatoria usus fructus >
dette anche azioni negativae > erano anch’esse, come la rivendica, actiones in rem > ma, a
differenza della rivendica, spettavano al dominus possessore > si davano contro gli autori di
turbative corrispondenti all’esercizio arbitrario di servitù e usufrutto

rimedi giudiziali > hanno come ipotesi generale di riferimento quella per cui il proprietario del
fondo confinante abbia posto in essere un'opera/attività o ricorra sul su fondo una situazione
tale che metta a rischio il mio fondo > necessità di doversi tutelare > sono 4:

actio aquae pluviae arcendae > aveva fondamento nelle 12 tavole > si dava al proprietario di
un fondo rustico contro il proprietario del fondo vicino nel quale fossero state realizzate
opere che avevano alterato lo scorrere delle acque > creando un danno per il proprietario
del fondo rustico
inizialmente era diretta a proteggere i proprietari dei fondi rustici dalla sovrabbondanza di
acque > dal momento che il lazio era caratterizzato da fiumi a regime torrentizio, per cui ci
sono dei periodi in cui la quantità d’acqua che scorre è eccessiva > poi viene riconcepita e
riformulata come un’azione diretta ad evitare la sottrazione di acque > nella bassa latinità si
considerano anche i fondi dell’asia/nordafrica in cui il problema più frequente è quello della
penuria dell’acqua
è un’actio in personam
nell’ambito delle legis actiones era fatta valere con la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem
nell’ambito del processo formulare si adotta una formula con clausola restitutoria o arbitraria,
cosicché il convenuto, per evitare la condanna pecuniaria, se fosse stato lui stesso l’autore
dell’opera, avrebbe dovuto rimettere le cose in pristino > se invece l’autore dell’opera fosse
stato un terzo > esempio: un terzo che poi aveva alienato il fondo al convenuto > l’onere
sarebbe stato più lieve > patientiam praestare > doveva essere l’attore a ripristinare, a sue
spese, lo stato dei luoghi com’era prima dell’opus
la condanna del convenuto era al quanti ea res erit, cioè il corrispettivo del pregiudizio
patrimoniale che ne era derivato all’attore

la cautio damni infecti > damnum infectum = danno non ancora verificatosi > prima si
utilizzava la relativa legis actio > poi si preferisce il rimedio pretorio della cautio (stipulatio
praetoria) damni infecti > si trattava di una stipulatio imposta dal pretore cosicchè nascesse,
a carico di chi la prestava e a favore di chi l’aveva richiesta, la relativa istanza, una obligatio
iuris civilis sanzionata con l’actio ex stipulatu > solitamente vi si ricorreva quando si palesava

105
fondato timore che un edificio fosse in cattive condizioni di stabilità e che, rovinando,
potesse recare danni al fondo vicino > ma vi si ricorreva anche in caso di:
- vitium operis > vizio di un’opera di altro genere
- vitium loci > responsabilità oggettiva > il problema nasce da una caratteristica del
fondo che non ha creato il proprietario ma si è generata > esempio: quando un
albero di alto fusto era in precarie condizioni di stabilità
il proprietario del fondo da cui si temeva il danno prometteva al proprietario del fondo
minacciato che, se il danno si fosse verificato, egli l’avrebbe risarcito
senza questo rimedio, il dominus del fondo danneggiato non avrebbe avuto alcun tipo di
tutela (no risarcimento, pena pecuniaria > neanche actio legis aquiliae)
il rifiuto di prestare la cautio era sanzionato con la missio in possessionem > per cui il
proprietario minacciato avrebbe avuto libero accesso all’immobile per il quale la missio era
stata concessa > non era propriamente possesso, ma detenzione > il missus avrebbe potuto
esercitare sorveglianza e prevenzione
se il proprietario minacciante fosse ancora ostinato a non prestare la cautio, il pretore
avrebbe concesso una missio in possessionem ex secundo decreto > che conferiva al
missus il possesso ad usucapionem, cosicché il proprietario minacciato, dopo 2 anni,
sarebbe diventato proprietario del fondo minacciante (proprietà pretoria)

l’operis novi nuntiatio > denuncia di nuova opera > non era propriamente un’actio >
procedura che risaliva all’età arcaica che consisteva (in età arcaica) nella pronuncia di una
lunga formula verbale > forma rituale da parte di un proprietario nei confronti dell'altro nelle
vicinanze del confine del fondo con l’altro
presupponeva che nel fondo vicino fosse in corso l’esecuzione di opere di costruzione o
demolizione, che si ritenevano lesive di un proprio diritto > esempio: se il proprietario del
fondo gravato da servitù di non sopraelevare (servitus altius non tollendi) costruiva laddove
non avrebbe potuto > allora il proprietario del fondo dominante avrebbe potuto, prima del
compimento dell’opera, intimare al vicino di sospenderne l’esecuzione > questa intimazione
era l’operis novi nuntiatio > per effetto della quale, l’intimato era costretto a sospendere
l’opera > se l’avesse continuata il pretore avrebbe imposto contro di lui l’interdictum
demolitorium > per cui l’intimato avrebbe dovuto demolire (o ricostruire) quanto fatto dopo la
nuntiatio
gli effetti sospensivi cessavano con la morte dell’intimante o con l'alienazione del suo fondo
oppure dopo il decorso di 1 anno
oppure se l’intimato prestava una stipulatio per cui prometteva che, se l’opera fosse risultata
illegittima, l’avrebbe rimossa lui
oppure se il pretore pronunciava una remissio
l’accertamento dello ius prohibendi del nuntiatio avrebbe avuto luogo eventualmente nella
sede propria, su iniziativa del nuntians (vindicatio servitutis nel nostro caso, ma anche actio
negatoria se l’imposizione comportava una servitù che non spettava)

l’interdictum quod vi aut clam > il proprietario del fondo otteneva la rimozione della
costruzione eseguita sul suo stesso fondo vi aut clam (vi > con la violenza > nonostante il
suo divieto, clam > clandestinamente > senza aver chiesto autorizzazione perchè
consapevole che sarebbe stata negata)
questo interdetto si dava anche ad altri che vi avessero interesse senza essere proprietari

106
risulta essere stato concesso anche per opere ritenute lesive per l’attore e realizzate dal
convenuto sul proprio fondo > coincide con l’operis novis nuntiatio > ma l’interdictum era di
più ampia portata

l’azione publiciana e la proprietà pretoria

la rei vindicatio era un’azione riservata al proprietario quiritario
dall'ultima età repubblicana si ritenne equo tutelare anche i possessori con buona fede e con
iusta causa di una res usucapibile, se ne avessero perduto il possesso prima del
compimento dei termini dell’usucapione

era riservata solo ai cittadini romani, in quanto solo loro potevano usucapire

come la rivendica era un’actio in rem, con clausola restitutoria al quanti ea res erit e vi era
passivamente legittimato il possessore attuale

l’intentio era diversa > il giudice non era chiamato ad accertare se l’attore fosse proprietario
ex iure quiritium, ma se, con il decorso del termine, l’attore sarebbe divenuto per effetto di
usucapione proprietario della cosa già posseduta > actio ficticia (perché il giudice doveva
trattarlo come se fosse già divenuto proprietario) > la finzione, però, riguardava solo il
decorso del termine (tempus), non gli altri requisiti, che dovevano essere provati > perciò il
giudice aveva il compiti di verificare che la cosa fosse usucapibile (res habilis) e che l’attore
l’avesse posseduta con buona fede e iusta causa

l’azione publiciana differiva dalla rivendica anche per quanto riguarda la legittimazione attiva
> la rivendica spettava al proprietario, mentre l’azione publiciana al possessore ad
usucapionem

poteva darsi che per il possesso della cosa sorgesse conflitto tra i due: proprietario civile e
possessore ad usucapionem > secondo le regole prevaleva il primo > infatti il possessore
convenuto con la rivendica dal dominus ex iure quiritium, non opponendo nessuna valida
exceptio, avrebbe dovuto soccombere
il possessore ad usucapionem, avendo perso il possesso prima di aver usucapito, avrebbe
avuto l’actio publiciana contro qualsiasi possessore attuale, anche nel caso del proprietario
quiritario, ma quest'ultimo avrebbe potuto opporre l’exceptio iusti dominii e quindi l’actio
publiciana sarebbe stata respinta

risolvere in favore del proprietario civile era ragionevole di fronte ad un possessore ad

usucapionem il quale possesso era stato trasmesso a non domino, quindi da un terzo non
proprietario > ma non in altri casi > esempio: il venditore di res mancipi non aveva fatto al
compratore mancipatio/in iure cessio, ma soltanto traditio > non era equo che prevalesse il
venditore > il pretore allora concede al compratore, avverso la rivendica del dominus
alienante, l’exceptio rei venditae ac traditae > il pretore altresì concede al compratore,
avendo perduto il possesso, di esercitare l’actio publiciana, poi di neutralizzare l’exceptio
iusti dominii con la replicatio doli.

soluzioni analoghe furono adottate in altri casi di possessio ad usucapionem di res mancipi
traditae a domino (e posseduto pro dote, pro soluto, ecc…) e di possessio ad usucapionem

107
conseguente a bonorum venditio, bonorum possessio, missio in possessionem ex secundo
decreto a causa di danno temuto

il possessore ad usucapionem, in ogni caso legittimato attivamente all’actio publiciana,

godeva di tutela soltanto relativa, prevalendo di fronte a terzi ma dovendo cedere di fronte al
dominus ex iure quiritium > esempio: possessore in buona fede e con giusta causa il quale
deriva il suo possesso a non domino

altre volte invece il possessore ad usucapionem aveva tutela giuridica assoluta (anche
contro il proprietario quiritario) > esempio: res mancipi tradita > fu con riguardo ai casi di
tutela assoluta che il diritto del proprietario quiritario fu definito nudum ius quiritium e si disse
che il possessore teneva la cosa in bonis > i giureconsulti classici andarono oltre e parlarono
di duplex dominium > quindi la situazione giuridica del possessore ad usucapionem che
teneva la cosa in bonis fu detta dominium > perché si trattava di una posizione, come il
dominio quiritario, tutelata erga omnes (carattere assoluto) > non era un dominium ex iure
quiritium ma pur sempre un dominium > non era tutelato iure civili (con rei vindicatio), ma
iure praetorio (con actio publiciana, exceptio e replicatio) > la dottrina è quindi solita parlare
di proprietà pretoria (o bonitaria), destinata a diventare proprietà civile con il decorso del
tempo per l’usucapione > a parte actio publiciana, l’exceptio rei venditae ac traditae e la
replicatio doli, si attribuì praticamente lo stesso regime giuridico della proprietà quiritaria, sia
per quanto riguarda gli altri strumenti di tutela giudiziaria, sia per quanto riguarda i contenuti

la proprietà peregrina e la proprietà provinciale

la proprietà peregrina > espressione coniata dai moderni per far riferimento a quei casi in cui
un non cittadino (peregrinus) acquistava una res con uno dei modi di acquisto della proprietà
previsto dallo ius gentium (esempio: traditio) e come tale accessibile ai non cives
oppure un peregrino con ius commercii, pertanto ammesso alla mancipatio, acquistava una
res mancipi con la mancipatio
poichè il dominium ex iure quiritium era riservato ai cives si deve pensare che i peregrini
acquistassero un diritto analogo > proprietà peregrina > regolata come il dominio quiritario,
per cui il titolare venivano dati gli stessi strumenti giudiziari spettanti al proprietario civile,
forse con l’espediente della fictio (il giudice giudicava come se l’attore fosse stato cittadino
romano)
andò a perdersi con l’estensione della cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell’impero >
concessa da caracalla nel 212 (dobbiamo pensare però che caracalla intendesse solo i
sudditi di un certo livello sociale, talvolta per ottenere la cittadinanza romana era necessario
aver conseguito precedentemente la cittadinanza di un’altra città importante)

la proprietà provinciale > la proprietà peregrina aveva come oggetto mobili e immobili e si
qualificava tale in base ai soggetti, mentre la proprietà provinciale aveva come oggetto solo
gli immobili, in particolare i fondi in provinciali solo, perciò si qualificava tale in base
all’oggetto
erano fondi provinciali le terre situate in territori assoggettati da roma e organizzati in
province > gran parte di queste terre furono lasciate nella disponibilità dei privati che le
tenevano già e furono assoggettate ad imposta (stipendium o tributum, a seconda che si
trattasse di province senatorie o province imperiali > distinzione tra fundi stipendiarii e fundi
tributarii) > il dominium sui fondi provinciali si ritenne competere al populus romanus (nelle
provincie senatorie) e all’imperatore (nelle altre), mentre il potere riconosciuto ai privati sugli

108
stessi fondi fu qualificato possessio > si parlò anche di uti frui habere possidere e di usus
fructus
in sostanza, a parte l’imposta fondiaria, il privato a cui si riconosceva la possessio di fondi
provinciali era titolare di un diritto soggettivo i cui contenuti corrispondevano praticamente a
quelli della proprietà civile (si poteva trasmettere mortis causa o inter vivos, tutelata con
strumenti giudiziari analoghi, per il recupero del possesso perduto si dava un’actio in rem
corrispondente alla rei vindicatio)
i fondi provinciali erano classificati tra le res nec mancipi, cosicché inter vivos si
trasmettevano con la traditio e non essendo suscettibili di dominium ex iure quiritium, non si
acquistavano per usucapione

nell’ambito della cognitio extra ordinem delle province si affermò la prassi per cui il
possessore di un fondo, che l’avesse posseduto per un lungo periodo, convenuto con l’actio
in rem da chi, ne reclamasse la restituzione (assumendosene titolare), avrebbe potuto
opporre la longi temporis praescriptio, di origine ellenistica > la praescriptio era un mezzo
giudiziario proprio della cognitio extra ordinem, sostanzialmente corrispondente all’exceptio
formulare > la longi temporis praescriptio fu solo uno strumento di difesa opponibile dal
possessore (utilizzabile fin quando si conservava il possesso del fondo) > non era utile per il
recupero del possesso perduto e non era un modo di acquisto della proprietà > ad essa poi
si estesero taluni requisiti dell’usucapione: iusta causa e buona fede > poi il possesso
doveva essere accompagnato da animus di tenere la cosa come propria > quanto al tempus,
si richiese un termine assai più lungo di quello per l’usucapione: 10 anni inter praesentes ,
20 anni inter absentes
- inter praesentes > se possessore e proprietario vivevano nella stessa città
- inter absentes > se possessore e proprietario vivevano in città diverse > il
proprietario aveva bisogno di più tempo per accorgersene
a differenza dell’usucapione, l’actio in rem interrompeva il decorsi necessario per la longi
temporis praescriptio
la distinzione tra fondi italici e provinciali si mantenne per tutta l’età classica e oltre,
nonostante il provvedimento di diocleziano che assoggettò ad imposta fondiaria anche i
fondi italici (equiparandoli a quelli provinciali)

la proprietà nel diritto postclassico e giustinianeo

la proprietà peregrina perdette di significato con la constitutio antoniniana del 212 d.c.,
mentre dominium ex iure quiritium, proprietà pretoria e proprietà provinciale rimasero figure
distinte fino al III sec. d.c. > il quadro muta radicalmente con la prima età postclassica, in cui
si assiste ad un fenomeno di “volgarizzazione” > “diritto romano volgare” > visione appiattita
delle diverse posizioni dominicali classiche > ciò anche perché, scomparso il pretore quale
organo giurisdizionale e abolite le formule, non si apprezzò più la differenza tra rei vindicatio
e le altre actiones in rem con funzioni analoghe > inoltre ci fu la tendenza ad assimilare alla
proprietà altre posizioni soggettive reali positive (concessioni di fondi pubblici ed enfiteusi) >
diventa persino meno netta la distinzione tra proprietà e possesso > notevole uso di
espressioni come:
- firmiter, indiscusse, sine inquietudine possidere > per indicare posizioni giuridiche
corrispondenti al dominium
- corpore possidere, momentaria possessio > per indicare situazioni corrispondenti alla
possessio

109
giustiniano tornò alle concezioni classiche > accolte anche nel corpus iuris civilis
il dominium, non più qualificato come ex iure quiritium, fu di nuovo inteso come un diritto
soggettivo al possesso, del tutto distinto dalla possessio e dalle altre posizioni giuridiche
reali > peraltro il dominio assunse una configurazione di istituto giuridico unitario, poichè
giustiniano abolì la distinzione tra proprietà quiritaria e proprietà pretoria
l’actio publiciana fu mantenuta solo in favore dei possessori ad usucapionem che derivavano
il possesso a non domino
non si fece più neanche distinzione tra fondi italici e provinciali > tutti sottoposti ad imposta
fondiaria e tutti oggetto di dominium con uguale regime giuridico

si nota la tendenza a gravare con ulteriori limiti legali la proprietà immobiliare

trasferimento > in merito ai modi d’acquisto, le novità riguardarono soprattutto quelli a titolo
derivativo
scomparsa la in iure cessio e fattosi sempre più raro il ricorso alla mancipatio > si oscura la
distinzione tra negozi astratti di trasferimento del dominio (traditio) e le causae esterne
relative > cosicché vendita e donazione, ormai fatte generalmente per iscritto, si
considerarono al contempo cause ed atti (causali) di trasferimento della proprietà
ma anche a questo riguardo il diritto giustinianeo segnò il ritorno ai principi classici > solo
che come negozio con effetti reali per il trasferimento inter vivos della proprietà , abolita ogni
differenza tra res mancipi e res nec mancipi, perciò venuta meno anche la mancipatio,
rimase solo la traditio > compravendita e donazione, insieme a costituzione di dote, solutio,
ecc…, tornarono ad essere causae e per il passaggio del dominio tornò ad essere richiesta
la traditio
ci fu la tendenza a spiritualizzare l’elemento materiale della traditio, lo dimostra la cresciuta
attenzione per il costituto possessorio, che comportava che, in talune circostanze, la
proprietà passasse per effetto del solo consenso > esempio: venditore e compratore
convenivano che la cosa rimanesse, anche solo per un giorno, presso il venditore a titolo di
usufrutto (che così si costituiva per deductio) > in tal modo la proprietà passava al
compratore come per traditio ficta, in virtù di costituto possessorio
la regola del codice francese, poi passata anche a quelli italiani, per cui la proprietà poteva
essere trasferita per effetto del solo consenso, ebbe origini diverse, ma questa tendenza del
diritto giustinianeo ne fu un precedente
in età classica gli atti traslativi non tolleravano l’apposizione nè di condizioni risolutive nè di
termini finali e patti risolutivi aggiunti non avevano effetti reali > invece nel diritto del corpus
iuris si attribuirono talora effetti reali a patti risolutivi aggiunti alla compravendita, cosicché
una volta verificata la condizione o scaduto il termine, il venditore ne avrebbe
automaticamente riacquistato la proprietà > si ammise così una proprietà temporanea

usucapione e longi temporis praescriptio > costantino, ferme restando usucapio e longi
temporis praescriptio, istituì una longissimi temporis praescriptio > opponibile a prescindere
da titolo e buona fede, dal possessore di un immobile, italico o provinciale, dopo 40 anni di
possesso ininterrotto > teodosio II abbassò il termine a 30 anni e stabilì che ad ogni azione
poteva essere opposta una praescriptio se erano trascorsi 30 anni dal giorno in cui l’azione
avrebbe potuto essere esercitata > di questa poteva avvalersi anche il possessore contro il
proprietario che da più di 30 anni non avesse reclamato la cosa propria

110
giustiniano confermò la longissimi temporis praescriptio trentennale (quarantennale se
opposta a stato, chiesa e opere pie) ancora soltanto come strumento di difesa
ma fuse in un unico istituto l’usucapio e la longi temporis praescriptio:
- usucapio > beni mobili
- longi temporis praescriptio > beni immobili
e dispose che anche ad avere effetto acquisitivo del dominio fosse anche la longi temporis
praescriptio (non più solo come strumento di difesa)
si continuò ad esigere i requisiti dell’usucapio, ma quanto al tempus, i termini (suscettibili ad
essere interrotti dall’esercizio della rivendica) furono stabiliti per i mobili 3 anni, per gli
immobili 10 anni o 20 anni se chi acquisiva e chi perdeva il dominio abitavano in città diverse
> i nuovi termini si estesero anche all’usucapio pro herede

la rivendica > l’azione fondamentale per la tutela del dominio rimase la rei vindicatio > le
linee fondamentali del relativo regime giuridico, a parte i necessari adattamenti, rimasero in
buona parte mantenute, ma con numerose deroghe:
- l’onere di prova > costantino, con l’intento che emergesse a tutti i costi la verità, fece
gravare anche sul convenuto l’onere di prova se l’attore non avesse raggiunto la
prova piena del suo diritto
- le spese > per motivi di equità si riconobbe, nel diritto giustinianeo, il diritto al
rimborso delle spese necessarie pure al possessore in mala fede
- la legittimazione passiva > si derogò, nel diritto giustinianeo, al principio per cui
passivamente legittimato alla rivendica era il possessore e, a parte la responsabilità
qui liti se optulit, si diede l’azione anche contro chi prima della lite avesse perso
dolosamente il possesso della cosa rivendicata (dolo desiit possidere) o comunque
ne avesse determinato il perimento > non poteva quindi non ammettersi al contempo
la responsabilità del convenuto per danneggiamenti dolosi ante litem > si risparmiò
così all’attore di ricorrere ad altre azioni

ma si venne contemporaneamente a derogare alcune regole caratteristiche:

- ambulatorietà della legittimazione passiva > per cui l’azione reale segue la cosa >
derogato quando fu fissata anche in capo a chi dolo desiit possidere la convenibilità
con la rivendica
- principio per cui con l’actio in rem si perseguiva la cosa com’era nel momento della
lite > derogato con il riconoscimento della responsabilità, in sede di rivendica, per
danni dolosi ante litem
- la responsabilità del convenuto > il suo regime rimase fondamentalmente fermo
- i frutti > una volta svincolato il giudice dalla formula, si consentì all’attore di esigere
dal possessore di mala fede, in sede di rivendica, i frutti prodotti dalla cosa prima
della lite > fu estesa anche ai fructus percipiendi (che sarebbe stato possibile
percepire con una migliore amministrazione del bene)
si estese anche la responsabilità del convento in buona fede, in sede di rivendica,
per i frutti extantes (ancora esistenti presso di lui in natura), pure se percepiti prima
della lite
ovviamente restò ferma la responsabilità per i frutti post litem
- la sentenza > venuto meno il principio formulare per cui la condanna doveva essere
pecuniaria. l’invito di restituire, da parte del giudice rivolto al convenuto soccombente
e possessore, si configurò come una vera e propria sentenza definitiva, della quale
l’interessato poteva anche chiedere l’esecuzione manu militari

111
 alla condanna pecuniaria , con stima affidata al giuramento dell’attore, si giungeva
solo in caso di condanna del convenuto non possessore

alla proprietà postclassica e giustinianea si riferirono automaticamente, senza novità, le altre

azioni e rimedi giudiziari già a difesa del dominium ex iure quiritium

la comproprietà
più soggetti sono riconosciuti titolari del diritto di proprietà in ordine allo stesso bene
roma ha conosciuto 2 forme di codominio > una forma molto antiquata chiamata consortium
ercto non cito e una forma ordinaria (dall’età repubblicana) chiamata comproprietà

il consortium ercto non cito > istituto dello ius civile caduto in disuso già all’età di gaio >
secondo il giurista significava dominio non diviso
si costituiva automaticamente alla morte del pater familias tra i vari heres sui (figli), per il
fatto che il patrimonio restasse comune
ugualmente poteva anche essere costituito tra estranei attraverso una certa legis actio
il regime giuridico del consortium era tale per cui ciascun consorte avrebbe potuto non solo
gestire e fruire delle cose comuni, ma anche alienarle (quindi disporne per intero) >
esempio: manomettere un servo comune > questo aveva effetti nei confronti di tutti i consorti
> non è tuttavia improbabile che ciascun consorte avesse la possibilità di interporre veto (ius
prohibendi)
la concezione che stava alla base sembrava quella della “proprietà plurima generale” > per
cui ciascun consorte era considerato proprietario dell'intero

alla divisione del consorzio familiare serviva, a partire dalle 12 tavole, l’actio familiae
erciscundae, per l’esercizio della quale la stessa legge dispose l’impiego della legis actio per
iudicis arbitrive postulationem
per la divisione dei beni comuni tra estranei, ancora con l’impiego della legis actio per iudicis
arbitrive postulationem, serviva l’actio communi dividundo

la comproprietà > già prima che il consortium scomparisse, aveva preso piede la
comproprietà o comunione (communio) di proprietà

poteva essere volontaria > esempio: più persone, in vista del contratto di società che si
costituiva tra di esse, compravano in comune certi beni oppure ne mettevano in comune altri
già in proprietà esclusiva di uno solo
poteva essere incidentale (incidens) > determinata indipendentemente dalla volontà dei
contitolari > esempio: legato per vindicationem della stessa cosa in favore di più persone

questa comproprietà può essere per eredità ma anche inter vivos > normalmente connessa
la creazione di un parallelo contratto di società (societas) finalizzata allo stesso > le fonti
romane curiosamente menzionano quale modo costitutivo della comproprietà un sistema
che prende il nome di transitus legalis per cui sostanzialmente l’acquisto delle quote del
bene sarebbe avvenuto a prescindere dalla messa in essere della mancipatio/iure cessio >
qualora le cose fossero res mancipi questo va contro tutte le regole > perciò si ritiene che
questa sia una creazione > il che ci riporta al fatto che anche nella società l'acquisto tra i
soci doveva avvenire con i negozi di trasferimento della proprietà adeguatamente applicati

112
comproprietà e consortium > il regime giuridico della comproprietà per taluni aspetti riflette e
per altri diverge da quello del consortium
ne diverge dalla concezione di base > ciascun partecipante alla communio è titolare di una
pars pro indiviso, non dell’intero, ma di una quota ideale di esso > la quota era una frazione
(metà, ecc…) del diritto di proprietà > non si poteva essere proprietari per l’intero della
stessa cosa (in solidum) > con la conseguenza che ogni comproprietario potesse alienare
oppure istituire usufrutto e pegno solo sulla sua quota > no servitù prediali perchè indivisibili
> ciascuno partecipava alle spese nella misura corrispondente alla sua quota, così anche
faceva suoi i frutti
lo richiama invece nelle regole relative alla gestione della cosa comune > per cui a ciascuno
era consentito operare da solo > solo che quando si trattava di innovazioni, spettava a
ciascuno il ius prohibendi > solo in età giustinianea per le innovazioni si chiede il conseso di
tutti (no maggioranza)

il ius adcrescendi > diritto di accrescimento > se un comproprietario rinunciava alla sua
quota, questa si aggiungeva in proporzione a quella degli altri > da ciò emerge l’idea che il
comproprietario fosse potenzialmente proprietario dell’intero
era una manifestazione del ius adcrescendi, ed era insieme conseguenza dello status
libertatis, il regime della manomissione del servo comune > a differenza del consortium, la
manomissione del servo da parte di uno solo non lo rendeva libero, ma dava luogo ad
accrescimento in favore degli altri > il servo acquistava la libertà solo quando veniva
affrancato da tutti i comproprietari (anche se in tempi diversi) > giustiniano, con la sua
politica in favore all’acquisto della libertà (favor libertatis) impose ai proprietari che non
intendevano liberare il servo di vendere la propria quota al contitolare che voleva procedere
all’atto di affrancazione

la tutela giudiziaria > il comproprietario era legittimato ad esercitare pro parte la rei vindicatio
> per quanto riguarda le servitù, poiché erano indivisibili, doveva invece agire per l’intero (in
solidum):
- sia che si trattasse di vindicatio servitutis > per il riconoscimento di servitù attive in
favore del fondo comune
- sia che si trattasse di actio negatoria servitutis > per negare che il fondo comune
fosse gravato da servitù
correlativamente i terzi, per pretese circa servitù su un fondo in comproprietà, dovevano
esercitare l’azione in solidum contro un solo comproprietario > allo stesso modo quando si
trattava di azioni nossali e azioni adiettizie per obbligazioni rispettivamente da atto illecito o
lecito del servo comune > in ogni caso l’azione non avrebbe potuto essere ripetuta nei
confronti degli altri comproprietari per il principio che negava la ripetibilità della stessa actio
de eadem re > però il socius che aveva partecipato all’azione avrebbe potuto poi, in sede di
azione divisoria, imputare pro quota gli altri soci

la divisione e l’actio communi dividundo (giudizio divisorio) > allo scioglimento della
comproprietà doveva essere possibile procedere in via extra giudiziale > però non esisteva
un negozio apposito, ma potevano esserci altri espedienti
il rimedio proprio per procedere alla divisione di beni in comproprietà era l’actio communi
dividundo > essa consentiva al contempo anche il regolamento dei conti tra i contitolari
i ruoli delle parti non erano differenziati (no attore e convenuto)

113
nell’ambito delle legis actiones si procedeva con la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem
nell’ambito del processo formulare si adottò una formula con adiudicatio > che conferiva al
giudice il potere di aggiudicare, con pronunzia costitutiva, a ciascuna delle parti o ad alcune
o ad una sola la proprietà esclusiva di porzioni determinate della cosa comune
poteva anche essere una cosa indivisibile o difficilmente divisibile > di qui la necessità di
stabilire dei conguagli in denaro > perciò accanto all’adiudicatio figurava solitamente anche
una condemnatio > l’aggiunta della condemnatio avrebbe consentito al giudice di procedere
non solo a condanna del pagamento di conguagli ma anche al regolamento del dare ed
avere reciproco tra i contitolari (per spese, frutti, ecc…)
perciò l’azione divisoria divenne uno strumento giudiziario proprio > con essa un contitolare
era condannato al pagamento di praestationes e correlativamente ad un altro contitolare
erano attribuiti i crediti
si disse pertanto che la communio era fonte di obbligazioni > inoltre per danni alla cosa
comune ciascun proprietario era responsabile di dolo e colpa nei confronti degli altri
(giustiniano > culpa in concreto)
per eventuali conteggi e relativi saldi, quando non vi era un accordo, bisognava aspettare la
divisione giudiziale > dal diritto giustinianeo si consente di esercitare l’azione divisoria fermo
restando lo stato di comproprietà al solo scopo di regolare i conti tra comproprietari

le servitù prediali
diritti reali su cosa altrui
diritti soggettivi di natura reale > per cui il proprietario di un fondo può pretendere dal
proprietario del fondo vicino un comportamento determinato di tolleranza o di omissione (pati
o non facere)

sono diritti reali > nonostante il fatto che esse si traducono in una relazione tra i proprietari
dei 2 fondi le servitù prediali non possono costituire un rapporto giuridico personale o
obbligatorio
una volta costituite chiunque diventa proprietario di uno dei due fondi si troverà in quella
determinata posizione giuridica > il diritto si riferisce alla cosa non al rapporto > per questo è
definito diritto reale

il diritto romano le trasmette a quello italiano > codice civile > art. 1027 > le definisce come
un peso

ineriscono solo ai beni immobili > fondi rustici e urbani (servitù rustiche e servitù urbane)

la servitù spetta al proprietario di un fondo in quanto tale e ad esserne tenuto è il proprietario

del fondo vicino in quanto tale > questo vuol dire che la servitù “segue” i 2 fondi:
- fondo dominante > dei due fondi quello a vantaggio del quale la servitù è disposta
- fondo servente > il fondo che subisce la servitù
li “segue” sia dal lato attivo sia dal lato passivo > non è alienabile separatamente ai 2 fondi e
alienato l’uno o l’altro la servitù passa necessariamente a carico dell’acquirente
doppia realità > perché in esse il carattere reale riguarda non solo il lato passivo ma anche
quello attivo > non solo grava su una res (fondo servente) ma è anche a favore di una res
(fondo dominante) > è un rapporto tra fondi

114
i giuristi qualificarono le servitù come:
- una qualitas fundi > una qualità oggettiva del fondo
- una condicio fundi > una condizione giuridica del fondo
- un ius fundi > una situazione giuridica che va in sè riferita al fondo

i 2 fondi devono appartenere a 2 proprietari diversi > nemini res sua servit (paolo) > a
nessuno serve la cosa propria > non è concepibile una servitù su cosa propria > perciò sono
classificate come diritti su cosa altrui > in particolare si inquadrano tra quelli di godimento

utilitas > deve riguardare il fondo dominante > i 2 fondi non devono essere necessariamente
contigui ma quantomeno vicini

è proprio dei diritti reali il principio per cui il dovere giuridico corrispondente al diritto
soggettivo del titolare deve avere contenuto negativo > servitus in faciendo consistere nequit
> la servitù non può consistere in un fare > il punto di vista è quello del proprietario del fondo
servente, il quale era tenuto a non facere o pati (MAI A FACERE):
- servitù di non sopraelevare (servitus altius non tollendi) > era tenuto a non facere
- servitù di passaggio > era tenuto a sopportare

classificazione in servitù positive o negative > il punto di vista considerato è quello del
proprietario del fondo dominante:
- servitù positive > il proprietario del fondo dominante per preservare il suo diritto fa
qualcosa > esempio: servitù di passaggio > vi corrisponde un pati da parte del
proprietario del fondo servente
- servitù negative > il proprietario del fondo dominante non fa nulla > il proprietario del
fondo servente deve astenersi da un certo tipo di comportamenti > esempio: servitus
altius non tollendi > vi corrisponde un non facere da parte del proprietario del fondo
servente

indivisibilità > servitutes dividi non possunt > le servitù si costituivano per intero, mai pro
parte > se vi erano più comproprietari l’atto veniva fatto da parte di tutti nei confronti di tutti

le origini > prima dell’epoca preclassica avanzata erano correnti a roma delle concezioni
giuridiche più semplici > lo dimostra il fatto che inizialmente l’idea di proprietà era espressa
con l’idea di appartenenza
la situazione della proprietà fondiaria dei primi secoli di roma, col sistema del limes e
dell’ambitus, che assicurava sufficiente indipendenza a ogni appezzamento o edificio, fa
pensare che la necessità di stabilire servizi da parte di un fondo per l’altro fosse minima > in
seguito, dopo la legge delle 12 tavole, i fondi arcifinii sono diventati sempre più numerosi,
perciò fu giuridicamente riconosciuta e tutelata a roma la facoltà stabilita con negozi privati,
che un proprietario potesse passare sul fondo del vicino per accedere al proprio > si parlò di:
- l’iter > passaggio del solo soggetto a piedi
- la via > passaggio a cavallo (fonti incerte)
- l’actus > passaggio col carro
in seguito si aggiunse l’acquae ductus > passaggio attraverso il fondo vicino dell’acqua
destinata al proprio fondo
furono concepiti dapprima come entità materiali, alla stregua di res corporales

115
servitù di passaggio > il proprietario del fondo dominante ha il diritto di passare sul fondo
servente > oppure ha il diritto di far passare sul fondo servente una cosa che interessa far
passare e che viene specificata dalla servitù

nell’ultima età repubblicana con il riconoscimento di altre servitù tra fondi, tra cui molti che
sarebbe stato impossibile considerare entità materiali, si pervenne all’idea del diritto reale
limitato su cosa appartenente ad altro dominus > si parlò di iura praediorum (diritto dei
fondi) e poi di servitutes > vennero fatte rientrare tra le res incorporales

la tipicità > non si giunse alla concezione della servitus come categoria unitaria > non ci fu il
riconoscimento generale, come servitus, a certe condizioni, di ogni “peso” imposto ad un
fondo per l’utilità di un altro fondo > ma si riconobbero singole figure di iura praediorum > le
servitù furono quindi tipiche (così come le actiones) > pure se l’elenco si andò via via
allungando e pure se il regime giuridico dei singoli tipi si mantenne fondamentalmente
uniforme
un temperamento della tipicità fu rappresentato dal modus servitutis > una precisazione
delle modalità di esercizio della servitù, che poteva essere inserita nell’atto costitutivo >
esempio: un modus poteva essere, nella servitù di actus, la precisazione dei veicoli con i
quali fosse consentito il passaggio

le servitù rustiche e le servitù urbane:

- servitù rustiche (iura praediorum rusticorum) > relative ai fondi rustici
- servitù urbane (iura praediorum urbanorum) > relative ai fondi urbani
le servitù rustiche erano res mancipi, quelle urbane erano res nec mancipi

le servitù e il ius civile. i fondi italici > il riconoscimento giuridico delle servitù avvenne
nell’ambito del ius civile > in una con la tutela giudiziaria con azioni civili (vindicationes) e
riguardò esclusivamente i fondi italici, che erano i soli oggetto di dominium ex iure quiritium >
venuta meno la distinzione tra fondi italici e fondi provinciali, tutti i fondi potevano essere
assoggettati a servitutes come tali riconosciute iure civili

le servitutes personarum > nel diritto giustinianeo la qualifica di servitutes fu estesa a

usufrutto e uso > cosicché i rapporti tra fondi, i soli che i classici dicevano servitù, furono
detti servitù prediali, mentre usufrutto e uso vennero detti servitù personali > l’elemento
comune era l’assoggettamento/asservimento di una res:
- ad altra res nelle servitù prediali (doppia realità)
- ad una persona nelle servitù personali
preoccupazione perlopiù terminologica > si accomunano sotto lo stesso nome (servitutes)
istituti per troppi caratteri eterogenei
le servitù prediali riguardavano solo beni immobili, quelle personali (usufrutto e uso) anche
beni mobili
questa qualificazione di usufrutto e uso come servitù fu spesso criticata, ma mantenuta per
ossequio al corpus iuris civilis fino al codice napoleonico > non compare neanche nel codice
civile italiano, in cui le servitù sono solo prediali
i modi di costituzione > le servitù erano diritti reali, perciò si costituivano per mezzo di negozi
che avevano effetti reali (non contratti, che producono obbligazioni):
- con mancipatio > le 4 più antiche servitù rustiche > res mancipi

116
 - con in iure cessio (modellata sulla vindicatio servitutis) > tutte le altre (sia rustiche sia
urbane)

pactio et stipulatio > sui fondi provinciali non potevano essere costituite servitù e in relazione
ad essi non si poteva avere mancipatio/in iure cessio (non erano domini ex iure quiritium) >
ma quest’esigenza era fortemente avvertita > si provvide con il ricorso a patti accompagnati
da stipulatio, ai quali si riconobbero effetti reali (pactio et stipulatio) > non si dava luogo a
servitù ma a situazioni praticamente corrispondenti ed erano tutelate con azioni reali di diritti
pretorio o onorario, quindi con azioni in factum (non con azioni in ius > no vindicatio
servitutis)
gli effetti reali non si connettevano alla stipulatio (in quanto contratto, perciò produttrice di
effetti obbligatori), ma alla pactio
in età postclassica, scomparse mancipatio e in iure cessio, si riconobbero a pactiones et
stipulationes effetti costitutivi di vere e proprie servitù, senza distinzione tra fondi italici e
fondi provinciali > questa soluzione fu anche confermata da giustiniano

exceptio servitutis > le servitù si costituivano pure con l’effetto di una lex mancipii,
nell’ambito della mancipatio, quando il proprietario di 2 fondi, nell’alienarne uno tramite
mancipatio, d’accordo con l'acquirente, dichiarava con lex mancipii, di costruire una
determinata servitù tra i 2 fondi, a carico del fondo che alienava e a favore del fondo che
tratteneva, o viceversa > si parlò a questo di riguardo di excipere/recipere servitutem, quindi
di exceptio servitutis (che non c’entra niente con l’exceptio formulare) > si usò anche parlare
in proposito di deductio servitutis (come per l’usufrutto si costituiva con una deductio)
dall’età postclassica, venuto meno l’uso della mancipatio e divenuta la traditio l’atto
principale di trasferimento della proprietà, si riconobbe che l’exceptio servitutis potesse
avere effetti in seno alla traditio

adiudicatio > rientrando tra i poteri del giudice dei giudizi divisori, quando ne ravvisava la
necessità o l’opportunità, di costituire una servitù tra i fondi che venivano assegnati a
comproprietari diversi

legato per vindicationem > presupponeva che il legatario fosse proprietario di un fondo (o
che lo divenisse per effetto della successione) e che l’altro fondo (servente) fosse del
testatore e che dal testatore si trasmettesse agli eredi o ad altro legatario per vindicationem

traditio > le servitù non si costituivano per traditio > perchè res incorporales, quindi non
suscettibili di possesso

l’usucapione > le servitù non potevano essere costituite per usucapione per lo stesso motivo
della traditio
ma abbiamo notizia della lex scribonia, che aboliva l’usucapione delle servitù > dobbiamo
pensare quindi che iter, via, actus e acquae ductus erano concepiti come entità materiali,
alla stregua delle res corporales, e come tali potevano essere oggetto di possesso e quindi
anche di usucapione > la lex scribonia quindi si spiega solo limitatamente alle servitù più
antiche
una volta qualificate le servitù come iura praediorum, quindi come res incorporales,
l’usucapione delle servitù doveva essere negata, per gli stessi motivi della traditio

117
l'usucapione come modo di costituzione delle servitù tornò con giustiniano > che ammise
nelle servitù anche la sua longi temporis praescriptio (una usucapione), che si compiva in 10
anni inter praesentes e in 20 anni inter absentes > presupponeva la possessio (non più
esclusa per le servitù), la buona fede e la iusta causa

modi di estinzione:
- confusione o consolidazione > il proprietario di uno dei 2 fondi acquista l’altro > o
comunque i 2 fondi vengono ad appartenere allo stesso dominus
- rinunzia o remissio servitutis > in età classica il negozio utilizzato per la rinunzia era
la in iure cessio, dall’età postclassica si utilizzava la pactio
- non usus > il mancato esercizio di una servitù > c’è differenza tra servitù attive
(rustiche) e servitù passive (urbane):
- servitù positive > il tempo si computa dal momento in cui il proprietario del fondo
dominante cessa di mettere in atto il suo comportamento > esempio: servitù di
passaggio > da quando smette di passare
- servitù negative > il tempo si computa dal momento in cui il proprietario del fondo
servente cessa di astenersi > esempio: servitus altius non tollendi > quando da
quando sopraeleva
con giustiniano si parla non di non usus ma di longi temporis praescriptio
- per ipotesi tragica > distruzione del bene

la difesa giudiziale > con il riconoscimento delle servitù prediali come entità giuridiche
autonome, si istituirono al contempo azioni giudiziarie apposite > per ogni servitus un’actio
civilis in rem o una vindicatio (non rei vindicatio, ma vindicatio servitutis)
nelle legis actiones si dovette adottare e adattare la legis actio sacramenti in rem
nel processo formulare la formula era strutturata con un’intentio nella quale si faceva
riferimento al ius vantato > la formula era munita di clausola restitutoria o arbitraria >
l’azione, quando l’esercizio della servitù era impedito, si esercitava contro il dominus del
fondo servente
nel diritto classico avanzato, al posto di vindicatio servitutis, si parlò di actio confessoria
servitutis, affinchè risultasse meglio la contrapposizione con l’actio negatoria servitutis
regime analogo ebbe l’actio in rem per la tutela delle situazioni simili alle servitù nei fondi
provinciali
nessuna novità in età postclassica e giustinianea, a parte che, scomparse le formule,
sembra prendere piede l’esistenza della sola actio confessoria servitutis (non più tante
vindicatio quante le servitù)

l’usufrutto
diritto reale su cosa altrui
il termine stesso ci dà la definizione > consiste nell’uti e nel frui > di godere e di percepirne i
frutti > con il limite di non alterarne la destinazione economica

il titolare era l'usufruttuario (usufructuarius, fructuarius)

il proprietario del bene gravato era il nudo proprietario (dominus proprietatis, proprietarius)

poteva avere a oggetto solo cose inconsumabili e fruttifere

aveva carattere personale essendo strettamente legato alla persona dell'usufruttuario e
pertanto intrasmissibile agli eredi e inalienabile

118
paolo > l'usufrutto è il diritto di usare e di percepire i frutti da cosa altrui salva la rerum
substantia (l’inconsumabilità dell'oggetto insieme al limite della destinazione economica)

le origini > il riconoscimento dell'usufrutto come diritto proprio è dipeso dalle esigenze legate
alla diffusione dei matrimoni sine manu (problema successorio) > vantaggioso nell’ipotesi in
cui la sposa venga da una famiglia facoltosa e voglia mantenere i rapporti con la medesima
> ma può avvenire che nonostante tutta questa protezione che la famiglia originaria dà nei
confronti della sposa sine manu, la poveretta ove rimanga vedova si ritrovi nella situazione
di non essere economicamente tutelata in alcun modo > perché non rientra tra i sui, perciò
non è erede legittima > potrebbe diventare erede testamentaria > ma questa idea non
piaceva perché l'attribuzione di beni alla moglie in maniera definitiva avrebbe comportato
l’uscita del bene dalla famiglia del marito > alla sua morte sarebbero finiti per diritto
ereditario agli appartenenti della sua famiglia d'origine e non ai figli, poiché nei matrimoni
sine manu non erano iure civili eredi legittimi della propria madre, inoltre nell'età a cui stiamo
facendo riferimento era difficile che la donna facesse testamento
per conservare intatto ai figli il patrimonio della famiglia e insieme per assicurare alla vedova
un dignitoso sostentamento si elabora questo diritto > il testatore mediante legato disponeva
in favore della moglie sua vita natural durante il godimento dell'usufructus > che
comprendeva determinati cespiti patrimoniali o anche tutto quanto il patrimonio > il bene,
sebbene gravato limitatamente da usufructus, rimane nella proprietà degli heredes, che ne
possono godere totalmente quando l’usufrutto si estingue (con la morte della madre)
da questa origine storica deriva il fatto che l'usufrutto è sempre a favore di un soggetto che
non può mutare (non è trasmissibile o alienabile)

non siamo in grado di stabilire quale sia stata la sua configurazione originaria, nell’ultima età
repubblicana l’usufrutto fu inteso come diritto reale su cosa altrui, fu qualificato ius (ius
utendi fruendi) e come tale poi classificato tra le res incorporales
il riconoscimento giuridico e la contestuale tutela giudiziaria con vindicatio ebbero luogo
nell'ambito del ius civile
si ammise che l'usufrutto potesse essere costituito, oltre che per legato, con negozi inter
vivos

la natura giuridica > l'usufrutto era un diritto reale su cosa altrui > come tale seguiva la cosa
presso qualsiasi proprietario > il nudo proprietario poteva quindi alienare la cosa gravata da
usufrutto (res fructuaria), ma l'acquirente avrebbe acquistato su di essa niente di più che la
nuda proprietà
quando la cosa era libera da usufrutto il proprietario pieno, pur potendo usare la cosa e
percepirne i frutti, non era considerato usufruttuario della cosa propria, perché l'usufrutto è
un diritto su cosa altrui > questa precisazione non era priva di conseguenze, infatti quando,
per circostanze diverse, l'usufruttuario acquistava la proprietà della cosa l'usufrutto si
estingueva
questi concetti si intorbidarono in età postclassica con la volgarizzazione del pensiero
giuridico > tant'è che si giunse a considerare l'usufrutto alla stregua della proprietà
temporanea
con il diritto giustinianeo si torna alla concezione classica dell'usufrutto (ius in re aliena) >
ma accomunarono usufrutto e servitù prediali sotto uno stesso schema, quello delle
servitutes, e classificarono l'usufrutto tra le servitutes personarum

119
l’oggetto > l’usufrutto poteva avere a oggetto res mancipi e res nec mancipi, cose mobili e
immobili (queste ultime solo in suolo italico)
poteva avere a oggetto anche:
- greggi e armenti > cosa collettiva (res ex distantibus) > comportavano delle regole
ulteriori, a causa della loro stessa natura > stante la regola per cui la cosa va
restituita nel suo stato originale > se durante il tempo dell’usufrutto parte dei membri
del gregge sono periti si deve fare la sostituzione dei capi morti con capi vivi
(summissio gregis)
- intero patrimonio (usus fructus omnium bonorum)
in ogni caso poteva avere a oggetto solo res corporales
a cosa dev’essere goduta/usata > dev’essere inconsumabile
bisogna anche percepirne i frutti > perciò anche fruttifera:
- frutti naturali > esempio: prodotti degli animali
- operae servorum > attività lavorativa dei servi
- frutti civili > dei beni dati in locazione

le attribuzioni e i doveri dell’usufrutturario

l'usufruttuario aveva facoltà di usare (uti) e di percepire (frui) i frutti > l’uti e il frui non furono
intesi come facoltà autonome e distinte ma in modo unitario per esprimere globalmente
l'idea di godimento
l'usufruttuario faceva suoi i frutti naturali una volta percepiti (perceptio) > prima della
perceptio la proprietà dei frutti eventualmente separati era del nudo proprietario
non erano considerati i frutti i parti della schiava
gli acquisti dei servi andavano all'usufruttuario se erano dipendenti o da un esborso di lui o
dall'attività lavorativa dello schiavo > diversamente erano fatti propri dal nudo proprietario

se l'esito dell'usufrutto dev’essere quello per cui il diritto di proprietà si riespande è evidente
che l’oggetto di questo diritto non venga:
- distrutto > salvaguardia della sostanza
- danneggiato > non è immaginabile che l'usufruttuario restituisca la cosa danneggiata,
perciò con un minore valore economico
- mutato > mutata nel peggio (danneggiata) > ma neppure può essere oggetto di
mutazioni che la rendano di pari valore o di valore maggiore > esempio: se viene
dato l'usufrutto di un fondo coltivato a granaie > ma viene votato ad un uliveto >
richiede tempi lunghi, spreco di energie, costoso > ma il valore del fondo aumenta >
non si può fare > va salvaguardata la funzione economico-sociale

a garanzia dell'adempimento dei suoi obblighi si imponeva all'usufruttuario la prestazione

della cautio fructuaria > era una stipulatio praetoria con la quale egli prometteva al nudo
proprietario non solo di restituire una cosa una volta estinto l'usufrutto, ma anche di
usufruirne boni viri arbitratu
morto l’usufruttuario, le obbligazioni che egli aveva assunte si trasmettevano agli eredi
ad esigere la prestazione della cautio, se l'usufrutto si costituiva inter vivos, pensava il nudo
proprietario, in sede della costituzione
se l'usufrutto si costituiva con legato per vindicationem era il pretore ad imporla, al momento
opportuno egli avrebbe denegato la vindicatio usus fructus al legatario dell’usufrutto che,

120
non ancora ammesso nell’esercizio, si fosse rivolto all’erede nudo proprietario > il legatario
avrebbe potuto usare la vindicatio solo dopo aver prestato la cautio

il carattere personale > l'usufrutto non si trasmetteva agli eredi ed era inalienabile
l'usufruttuario poteva però cederne l'esercizio: a esercitare l'usufrutto sarebbe stato allora il
cessionario > titolare del diritto sarebbe rimasto l'usufruttuario > l’usufrutto si sarebbe
comunque estinto con la sua morte

per il suo carattere personale l'usufrutto aveva durato limitata, essendo destinato a
estinguersi al più tardi con la morte dell'usufruttuario > soprattutto in relazione a ciò fu
discussa tra i classici la questione se potesse costituirsi un usufrutto in favore di persone
giuridiche, in particolare civitates sì perchè avrebbe potuto cessare di esistere
l’usufrutto in favore di persone giuridiche si estingue in ogni caso dopo 100 anni dalla sua
costituzione

i modi di costituzione > non era una res mancipi, perciò non si costituiva con la mancipatio
c’è fondamentalmente corrispondenza con i modi di costituzione delle servitù:
- legato per vindicationem
- in iure cessio (modellata sulla vindicatio usus fructus)
- adiudicatio
- pactio et stipulatio
- longi temporis praescriptio
- all’exceptio servitutis faceva riscontro la deductio > il mancipio accipiens/cessionario,
d’intesa con l’alienante, nell’affermare l’appartenenza a sé affermava “dedotto
l’usufrutto”, acquistava così la nuda proprietà
non si poteva costituire tramite contratti o traditio
fino a giustiniano neanche per usucapione > poi si ammise la longi temporis praescriptio

i modi di estinzione > si estingueva in ogni caso con la morte dell’usufruttuario > alla morte
veniva equiparata la capitis deminutio (anche minima > solo media e maxima nel diritto
giustinianeo)
l’usufrutto poteva estinguersi anche prima con l'avveramento di una condizione risolutiva o la
scadenza del termine finale, eventualmente contenuti nell'atto costitutivo
oppure per:
- perimento
- mutatio rei
- rinunzia > mediante in iure cessio (modellata sull’azione negatoria di usufrutto)
- consolidazione
- non usus > 1 anno per i mobili, 2 anni per gli immobili
- longi temporis praescriptio > 10 o 20 anni
con l’estinzione dell’usufrutto la proprietà si riespandeva > elasticità > doveva essere
restituita al dominus che se no poteva ricorrere all’actio ex stipulatu derivante dalla cautio
fructuaria

la tutela giudiziaria > l’azione che si dava all'usufruttuario impedito nell'esercizio del suo
diritto era la vindicatio usus fructus (simile alla vindicatio servitutis) > era esperibile sia
contro il nudo proprietario sia contro terzi > fu detta nel diritto classico confessoria

121
actio in rem a difesa dei rapporti analoghi all’usufrutto che si costituivano sui fondi
provinciali, con regime sostanzialmente corrispondente a quello della vindicatio usus fructus
si fuse con l'azione confessoria una volta venuta meno la distinzione tra fondi italici e
provinciali

il quasi usufrutto
inizialmente si pensò che l’usufrutto non potesse riguardare altro che le cose inconsumabili
> ma quando venne riconosciuto il legato di usufrutto gravante su tutti i beni del testatore
(usus fructus omnium bonorum) si ammise come possibile oggetto di usufrutto qualsiasi
cosa compresa nel patrimonio > quindi anche le cose consumabili > in vista della
restituzione c'era obbligo per il legatario di prestare una cautio (simile alla cautio fructuaria)
con la quale promette che, estinto l'usufrutto, egli stesso o i suoi eredi avrebbero restituito
l'equivalente (tantundem) > l'usufruttuario di questi beni avrebbe acquistato non l'usufrutto
ma la proprietà > per questo gaio parla di quasi usufrutto
con la cautio si istituiva un rapporto obbligatorio in cui il debitore era l'usufruttuario e il
creditore era il nudo proprietario
per adempimento del legato al quasi usufruttuario si dava:
- se si trattava di un legato per vindicationem > la vindicatio usus fructus (con formula
adattata)
- se si trattava di un legato per damnationem > l’actio ex testamento

l’usus e le figure affini

diritto reale di godimento su cosa altrui, il cui contenuto è la facoltà di usare la cosa in modo
personale e diretto
- casa > l’usuario avrebbe dovuto usarla personalmente, l'usufruttuario avrebbe potuto
darla in locazione
- fondi rustici > l’usuario avrebbe potuto usarli ma non percepirne i frutti > solo quelli
necessari al consumo quotidiano > in nessun caso avrebbe potuto ostacolare il
dominus nella coltivazione o nel percepire i frutti
- servi > l’usuario avrebbe potuto utilizzare direttamente le operae
- animali > l'usuario avrebbe potuto avvalersi dell'attività lavorativa > non dei prodotti
a differenza dell'usufrutto, che poteva essere esercitato pro quota da più cousufruttuari,
l'usus era indivisibile > se i titolari erano di più, ogni cousuario avrebbe esercitato l'usus
indivisamente
per il resto regime dell'usus ricalcava quello dell'usufrutto:
- l'obbligo di prestare la cautio (cautio usuaria)
- i modi di costituzione ed estinzione
- la tutela giudiziaria (vindicatio usus > nell’intentio faceva riferimento allo ius utendi)
nel diritto giustinianeo anche l’usus, come l'usufrutto, fu qualificato servitus > classificato tra
le servitutes personarum

la superficie, gli agri vectigales e l’enfiteusi

il diritto di superficie > principio superficies solo cedit > la superficie accede al suolo >
superficies: tutto ciò che insiste stabilmente ed è incorporato al suolo (super faciem) >
accessione della superficies > il proprietario del suolo era necessariamente anche
proprietario di ciò che era incorporato al suolo
ad imitazione dell'antica prassi per cui lo stato concedeva a privati di eseguire e tenere
costruzioni al suolo pubblico, si diffuse anche tra i privati l'uso di dare in concessione la

122
superficie separatamente dal suolo > si procedeva mediante contratto di compravendita
(emptio venditio) o di locazione (locatio conductio) > in modo da far conseguire al
superficiario il godimento della superficies
- nel caso della vendita il superficiario assumeva l'impegno di pagare come
corrispettivo un pretium
- nel caso della locazione il superficiale si obbligava al pagamento di una merces >
canone periodico
in entrambe le ipotesi il principio superficies solo cedit era salvo perché il superficiario non
diventava proprietario della superficie (la vendita non era traslativa della proprietà)
per il ius civile superficiario era solo creditore, cosicché avrebbe avuto, se veniva impedito o
molestato nel godimento, l'azione ex contractu, empti o conducti, contro il concedente, mai
contro terzi
correlativamente l'alienazione a titolo particolare della superficie da parte del superficiario
non avrebbe avuto effetti nei confronti del concedente
il rapporto obbligatorio vincolava le parti e i loro eredi
il pretore concesse contro quanti avessero recato turbative al godimento della superficies
(concedente o terzi) un interdictum de superficiebus
più tardi si diede al superficiario escluso dal godimento un’actio in rem, esperibile erga
omnes > si trattava di un'azione pretoria in factum che si dava causa cognita, previa
valutazione di circostanze di fatto
a parte ciò la tutela con l'actio in rem (vi era legittimato chiunque avesse conseguito il
godimento) era più piena per il superficiario rispetto a quella mediante l'interdictum de
superficiebus
si fece deroga al principio dell’efficacia solo obbligatoria dei contratti, ma si mantenne il
principio superficies solo cedit (il proprietario era il dominus soli) > con la concessione
dell’actio in rem Il diritto del superficiario si configura come un diritto reale di godimento su
cosa altrui
nel corso dell’età classica la posizione del superficiario si consolidò:
- diritto di vendere la superficie
- convenire in pegno la superficie
- costituire usufrutto e servitù
- esercizio dell’operis novi nuntiatio e della cautio damni infecti
il superficiario doveva pagare un canone > solarium
nel diritto giustinianeo la superficie fu assimilata all’enfiteusi

gli agri vectigales > concessione di fondi rustici a titolo oneroso da parte dello stato romano
in cambio di un canone chiamato vectigal > prima concessi dai censori, poi anche dai
municipia
i concessionari vennero detti possessores > erano tutelati con interdicta contro le turbative
le concessioni venivano realizzate attraverso locationes > inizialmente breve termine, poi
lungo termine, poi perpetue
erano in ogni caso revocabili per mancato pagamento del vectigal
fu ammessa l’alienabilità inter vivos e a fortiori (passaggio agli eredi)
il pretore concesse ai possessores tutela giudiziaria con un’azione in factum di natura reale,
esperibile per il recupero del possesso contro ogni possessore
dato che il dominium rimaneva nelle mani del populus romanus o del municipium si tratta di
un diritto reale su cosa altrui
nel corso dell’età classica i poteri del possessor si ampliarono:

123
 - disporne per legato e costituirlo in pegno
- gravarlo di usufrutto o servitù
- esercitare alcune azioni del dominus > aquae pluviae arcendae

l’enfiteusi > sorta di elaborazione successiva allo ius in agro vectigali

si svilupparono, con regime analogo, altri tipi di concessione di terre pubbliche > tipi di
concessioni assimilati al dominium e designati ius praetorium e ius emphyteuticum > regime
unificato da zenone > esteso alle terre di proprietà privata > parlò soltanto di enfiteusi >
escluse che l’atto costitutivo fosse vendita o locazione, si trattava di un tertium genus
contrattuale
giustiniano > stabilì un regime più articolato > diritto reale di godimento su cosa altrui >
poteva riguardare terre sia pubbliche sia privato > spesso con la clausola del miglioramento
l’enfiteuta era tenuto ad un canone annuo
poteva alienare il fondo ma solo dopo la notifica al concedente
diritto di prelazione (ius praelationis) > poteva essere preferito a parità di condizioni >
avrebbe dovuto esercitarlo entro 2 mesi
se il concedente invece consentiva all'alienazione in favore di terzi l’enfiteuta gli doveva il
2% del prezzo o del valore del fondo
l'enfiteusi si estingueva per:
- mancato pagamento del canone o dell'imposta fondiaria per oltre tre anni
- alienazione a terzi
- confusione
per il resto il suo regime era lo stesso dell’ager vectigalis

pegno e ipoteca
diritti reali su cosa altrui di garanzia (non di godimento) > in realtà ce n’è solo uno, il pegno,
perchè il diritto romano lo considerava un tutt’uno con l’ipoteca > diritti su una res che si
costituiscono in funzione della realizzazione di un credito (garanzia di una preesistente
obbligazione) e che attribuiscono al titolare-creditore, quando il debitore non adempie, la
facoltà di rivalersi sulla cosa, generalmente vendendola, così da soddisfare con ricavato il
proprio credito
i diritti reali di garanzia sono garanzie reali dei crediti o garanzie reali delle obbligazioni
(meno bene > ad essere garantito è il credito, che è il lato attivo del rapporto obbligatorio)
si dicono reali perché ad assicurare al creditore la soddisfazione del suo diritto interviene
una res

vi si contrappongono le garanzie personali che ebbero più larga diffusione nel mondo
romano > a garanzia dell'adempimento una o più persone si obbligavano accanto al debitore
ad adempiere la stessa prestazione

garanzia reale non rappresentabile in termini di diritto reale su cosa altrui > fiducia (cum
creditore) > comportava nel creditore l'acquisto della proprietà della cosa che si dava in
garanzia con l'obbligo, sanzionato dall'actio fiduciae, di ritrasferirla al fiduciario una volta
soddisfatto il credito > obbligazioni
comportava l’impiego della mancipatio/in iure cessio > res mancipi

al pegno inizialmente si dovette ricorrere quando si desiderava costituire in garanzia una res
nec mancipi > ne fu poi estesa l'applicazione alle res mancipi

124
la dotazione del pegno è complicata dal fatto che è un termine polisemico > il termine pegno
designa:
- la cosa oggetto del diritto del pegno
- il diritto del pegno che grava sul pegno

la genesi > la pratica del pegno (pignus) si effettuava con la consegna di una cosa al
creditore affinché la tenesse fin quando il credito non fosse stato soddisfatto > pegno
manuale
il creditore che riceveva la cosa in pegno non ne acquistava la proprietà, che rimaneva al
costituente
dare e datio mantennero il significato di dare/consegnare > no trasferire

datio pignoris > inizialmente solo le cose mobili > poi anche le altre

conventio pignoris > non vi era la consegna, ma solo un patto tra creditore debitore > con cui
una cosa del debitore veniva costituita in pegno, rimanendo presso lo stesso debitore, con
l'intesa che il creditore potesse impossessarsene in caso di inadempimento > ma avrebbe
dovuto restituirla una volta estinto il debito
vi si cominciò a fare ricorso per le locazioni di fondi rustici > si convenivano in pegno gli
invecta et illata (attrezzi di lavoro o più generalmente ciò di cui si serve per lavorare, quindi
anche gli schiavi)
questa abitudine si diffuse anche per le locazioni di case di abitazione > convenendo in
pegno l'arredamento o ogni altra res (anche schiavi) che il conduttore portasse dentro
in seguito si estese ogni tipo di credito > ebbe a oggetto ogni genere di cose

il creditore pignoratizio godeva, contro le turbative, di tutela giudiziaria mediante gli interdetti
uti possidetis, utrubi e de vi > che erano quelli del possesso > fu riconosciuto possessore e il
suo potere sulla cosa fu qualificato possesso
- con la datio pignoris acquistava al possesso all'atto stesso della datio
- nella conventio pignoris avrebbe potuto acquistarlo una volta verificatosi
l’inadempimento

il primo intervento si ebbe con l'interdictum salvianum riguardo la conventio pignoris di

invecta et illata immessi dal conduttore nel fondo rustico > era proibitorio ed era concesso al
locatore contro il conduttore in caso di mancato pagamento del canone > giovava al locatore
al fine di prendere possesso degli invecta et illata convenuti in pegno
per le res portate nella casa si provvide con l'interdictum dei migrando (opposto) > proibitorio
> spettante al conduttore (inquilinus) contro il locatore che gli impedisse di portare via le
cose immesse nell'alloggio > presupponeva o che il canone fosse stato pagato o che si
trattasse di cose non convenute in pegno

ulteriore intervento pretorio > actio serviana (da non confondere con quella del bonorum
emptor > era in factum e in rem > esperibile dal creditore pignoratizio diretta al
conseguimento del possesso > si esercitava contro il possessore della cosa pignorata
(debitore o terzo) > riguardava prima la conventio pignoris di invecta et illata > ma poi fu
estesa a ogni altro pegno > fu detta anche vindicatio pignoris, actio pigneraticia, actio
hypothecaria > per le applicazioni diverse da quella originaria si parla di actio quasi serviana

125
giovava (a differenza del’interdetto salviano) pure al creditore pignoratizio che aveva
acquistato e poi perduto il possesso > sia che fosse stato costituito con datio sia con
conventio pignoris
il pegno diventa un diritto reale
con l’azione reale il creditore pignoratizio era più protetto che con gli interdetti possessori
(stesse ragioni della superficie > con l'azione reale era tutelato anche se il debitore alienava
la cosa o ne perdeva il possesso > l’actio in rem segue il possessore)

la datio pignoris e la conventio pignoris > datio pignoris (dazione di pegno) e conventio
pignoris (accordo di pegno)
le regole applicabili nell’una e nell’altra ipotesi sono diverse in relazione al fatto che la
posizione del creditore e del debitore pignoratizio sono diverse

datio pignoris > si costituiva con la consegna e con la consegna il creditore pignoratizio
acquistava immediatamente il possesso > l'accipiente era tenuto a restituire la cosa una
volta che l'altro avesse soddisfatto il debito > questo obbligo fu qualificato obligatio, cosicché
la datio pignoris fu fatta rientrare tra i contratti reali

conventio pignoris > era solo un accordo, una convenzione, un patto con effetti reali > il
creditore non diventava immediatamente possessore, ma aveva il diritto al possesso in caso
di inadempimento
da qui la possibilità del debitore di convenire la stessa cosa e in pegno in favore di più
creditori

per questi aspetti avevano connotazioni diverse > ma non per altri > per questo i giuristi
romani ne tracciarono un regime fondamentalmente unitario > alcuni tardi giureconsulti
usarono per la conventio pignoris la parola hypotheca

il pegno si costituiva fondamentalmente su cose corporali > ma anche:

- servitù
- usufrutto (che è vendibile)
- eredità (fatta di più beni tra cui possono esserci anche dei diritti)
- crediti
- pegno del pegno (subpignus)
- superficie
- ager vectigalis
- cose future
- tutto il patrimonio (omnium bonorum)

il pegno era validamente costituito da chi aveva la cosa in bonis, quindi il proprietario civile o
il proprietario pretorio > non dal nudo proprietario

il creditore pignoratizio che teneva la cosa presso di sé ne aveva il possesso (possessio ad

interdicta), cosicché avrebbe avuto difesa contro le turbative > no possessio ad
usucapionem
non aveva l'uso e il godimento della cosa > se usava la cosa che teneva in pegno
commetteva furto (furtum usus)
anticresi > facoltà del creditore di percepire liberamente i frutti a titolo di interessi

126
il patto commissorio e lo ius vendendi
un soggetto precedentemente creditore in base ad un originario rapporto di obbligazione ha,
nell'ipotesi che tale obbligazione non venga adempiuta, la facoltà di soddisfarsi con la cosa
oggetto del pegno secondo modalità pattuite tra le parti > in origine la sola facoltà che il
creditore aveva non era quella di soddisfarsi ma solo di conservare la cosa presso di sé
finché l’obbligazione non era adempiuta > aveva efficacia solo sotto il profilo della pressione
> il fatto di non avere più la cosa premeva sul debitore
la facoltà di soddisfarsi emerge più tardi quando alla costituzione del pegno si aggiungono
due possibili pattuizioni che vincolano questo aspetto del pegno:
- patto commissorio > il creditore ha la facoltà di fare la cosa propria > così oneroso e
vessatorio per il debitore che sotto costantino viene vietato > perchè il valore
dell’oggetto del pegno poteva essere maggiore dell’importo del debito
- pattuizione dello ius vendendi > il creditore ha la facoltà di vendere il bene > obbliga
alla restituzione del superfluum (valore in più) > ritorna anche se il debitore non ha
adempiuto
poteva fare traditio, mancipatio o in iure cessio > cosicché se era una res mancipi, il
compratore ne avrebbe acquistato il possesso per usucapionem (e poi la proprietà
pretoria), mentre se era una res nec mancipi avrebbe acquistato la proprietà
quiritaria
tra il creditore e il terzo che comprava poteva intercorrere un patto di riscatto in favore del
debitore > il debitore avrebbe potuto recuperare la cosa previo rimborso del prezzo
se non si trovassero compratori si riconobbe al creditore il diritto di acquistare la proprietà
del pegno previa istanza all'imperatore

in caso di ipoteca In favore di più creditori si stabiliva un rango di precedenze secondo il

criterio prior in tempore, potior in iure (precedente nel tempo, maggiore nel diritto) > aveva
ipoteca di primo grado non il creditore ipotecario che vantava il credito più antico, ma il
creditore in favore del quale l'ipoteca era stata convenuta prima > a ciascuno dei creditori
veniva dato lo ius offerendi > pagando quanto dovuto al creditore di grado superiore, si
poteva salire di grado

modi di estinzione:
- adempimento
- perimento della cosa
- confusione
- rinunzia
- vendita ad opera del creditore pignoratizio > si estinguevano anche le ipoteche di
grado inferiore > gli altri potevano rivolgersi al creditore-venditore per ottenere il
superfluum
- longi temporis praescriptio > opponibile all’azione ipotecaria dal convenuto che aveva
posseduto per 10/20 anni la cosa in buona fede e con giusta causa

il possesso
situazione fattuale a cui vengono date, accordate dall’ordinamento, conseguenze giuridiche
> questa situazione fattuale consiste nella materiale disponibilità della cosa a prescindere da
una posizione giuridica riconosciuta possa essere rilevante per l'ordinamento

127
esercizio di fatto di un diritto soggettivo > possiede un diritto chi lo esercita, ne sia o no
titolare > il possesso si contrappone al diritto soggettivo, questo spetta in sé al titolare pure
se non viene esercitato, cosicché prescinde dal suo effettivo esercizio > esempio: diritto di
proprietà
il possesso è uno stato di fatto > dura finché questo dura > chi possiede una cosa mantiene
il possesso sin quando eserciti il diritto ad esso corrispondente > se ne smette di esercizio
perde il possesso

elementi costitutivi del possesso

- disponibilità materiale > corpus > oggetto > possedibile personalmente, tramite
sottoposti o dal procurator/tutor
si acquisisce perché viene consegnato o tramite l’occupazione se si tratta di una res
nullius (per quanto riguarda le res in commercium) oppure cose che si rubano o che
si spossessano con la violenza
possiede il proprietario che tiene la cosa propria ma possiede pure il proprietario
convinto che la cosa che tiene gli appartenga
possiede anche il ladro > tutelato rispetto ai terzi, ma non prevaleva contro il
possessore legittimo
il ladro possiede in mala fede, colui che è convinto che la cosa sia sua possiede in
buona fede
non basta la detenzione (esempio: inquilino) > no animus
- animus > atteggiamento psicologico nei confronti della cosa posseduta > il
possessore deve possedere con l’animus del proprietario (animus dominii) > come
se la cosa fosse propria/volesse farla propria
questi 2 elementi del possesso permangono nel diritto romano > ma quanto all'aspetto della
corporeità della cosa essa viene a perdersi > si inizia a menzionare nelle fonti l’idea che si
possano possedere dei diritti > ma si tratta di imprecisione di linguaggio
ma le cose cambiano un po’ nel diritto giustinianeo > questa idea del possesso del diritto
viene ampliata > da quegli studi giunge fino a noi l’idea che ci sia possesso del diritto e non
solo della cosa materiale

la genesi > si usava a roma lasciare in godimento a privati larghe estensioni di terre
pubbliche (agri publici) gratuitamente e temporaneamente, poi per tempi più lunghi e poi
pagando un canone > quanti li tenevano legittimamente furono detti possessores, il loro
potere sugli stessi fu detto possesso e l’esercizio di questo potere fu detto possidere

il pretore diede tutela ai possessores di agri publici con un tipo di provvedimenti detti
interdicta > il più antico era l'interdictum uti possidetis
il pretore estese questa tutela a quanti avevano l’uso di una cosa immobile e che col
decorso di un biennio avrebbero acquistato la cosa per usucapione, poi a quanti comunque
tenevano un fondo rustico o urbano come proprio > diventano possessores

l'ulteriore evoluzione fu in una duplice direzione:

- da una parte si istituiscono altri interdetti > l’utrubi per le cose mobili, il de vi e
l'interdictum de vi armata per gli immobili
- d'altra parte l'elenco dei soggetti qualificati possessores (e quindi protetti) si allungò >
si aggiunsero precaristi, creditori pignoratizi e sequestratari

128
la difesa del possesso > interdetti > classificati in:
- adipiscendae possessionis > per l’acquisto > tutelano non i già possessori ma coloro
che acquistano il possesso > esempio: interdictum salvianum
- retinendae possessionis > per la conservazione > erano proibitori > si manifestava
l’ordine del magistrato espresso dalle parole vim fieri veto > vieto che sia fatta
violenza > esempio: interdictum uti possidetis
- reciperandae possessionis > per il recupero del possesso > esempio: interdictum de
vi

exceptio vitiosae possidetis > prevaleva la parte che possedeva la cosa nec vi (non con
violenza) nec clam (non clandestinamente) nec precario (non con concessione precaria)
rispetto all'avversario
il possesso non viziato è detto possessio iusta, quello viziato è detto possessio iniusta

gli interdetti si denotano con le prime 3 parole:

si denotano con le prime 3 parole dell’interdictum
- interdictum uti possidetis > immobili
interdictum duplex > si rivolgeva ad entrambi
privilegia colui che tra i due abbia la possessio iusta (possessor iustus) > si esercita
per molestie del possesso > ma il fatto stesso che nel testo si facesse divieto di
disturbare nel suo possesso colui che possedeva senza vizi autorizzava il ricorso ad
autodifesa privata per recuperare il possesso dal possessor iniustus > aveva anche
funzione recuperatoria del possesso
va esperito entro un anno dall’avvenuta molestia o spossessamento
- interdictum utrubi > mobili
prevale chi ha posseduto con una possessio regolare per maggior tempo entro
l’anno precedente rispetto all’esercizio dell’interdetto
per il resto uguale all’altro (duplex, anche funzione recuperatoria, va esperito entro
un anno)
- interdictum de vi > immobili
era in favore del possessore spossessato con la violenza
interdictum simplex
- interdictum de vi armata > immobili
era in favore del possessore spossessato da una banda armata > anche se era
possessor iniustus > quindi mancava l’exceptio vitiosae possessionis (inizialmente
presente nel de vi ma poi abolita da giustiniano, cosicché venissero equiparati)

possesso e proprietà > con riferimento ai possessori uti domini si sottolinea come il
possesso sia uno stato di fatto, una situazione che prescinde dal corrispondente stato di
diritto > quindi contrapposto alla proprietà
il possessore uti domini era protetto sia che fosse effettivamente proprietario della cosa
posseduta sia che non lo fosse ed era protetto sia contro terzi sia contro lo stesso
proprietario se fosse stato lui a violare il suo possesso
il dominus non possessore per riavere il possesso della cosa propria avrebbe dovuto
ricorrere alla rivendica
qualora avesse sottratto vi aut clam o in via di autodifesa la cosa al possessore attuale
avrebbe dovuto ripristinare lo stato di fatto quo ante, costretto da uno degli interdetti a difesa

129
del possesso > questi assolvevano quindi una funzione di mantenimento della pace e
dell'ordine sociale > ne cives ad arma veniant (che i cittadini non vengano alle armi)

possessori e detentori > erano esclusi dal possesso i servi e i filii > erano considerati
possessori dei loro beni il dominus o il pater > a cui venivano anche dati gli interdetti in caso
di molestie o spossessamenti ai servi o ai filii
così come per i coloni e gli inquilini, non considerati possessori rispettivamente degli aedes
e dei fondi rustici, perché sottoposti a un contratto di locazione > il possesso era riconosciuto
al locatore > a cui spettavano gli interdetti
la possessio si negò anche a:
- conductores (a parte i concessionari di agri publici)
- depositari e comodatari
- missi in possessionem (a parte i missi ex secundo decreto)
- usufruttuari
per indicare tutti questi soggetti si utilizza il termine detentore > possessio naturalis > senza
effetti giuridici propri del possesso

il possesso ad usucapionem e la possessio ad interdicta > differenze:

- ratio > per quella ad interdicta serviva a mantenere l’ordine pubblico, per quella ad
usucapionem serviva a troncare ad un certo punto i possibili dubbi riguardo alla
titolarità del dominium e per garantire coloro che curavano i propri affari a preferenza
di chi di trascurava
- possessores > non tutti i possessori interdittali potevano usucapire e non tutti i
possessori ad usucapionem avevano tutela interdittale
i detentori i servi e i filii non possedevano ad usucapionem > il possesso ai fini
dell'usucapione era riconosciuto alla persona per la quale essi detenevano
situazioni di composesso > si riconosceva il possesso ad usucapionem a un soggetto
e il possesso ad interdicta a un altro > pegno e precario > al debitore pignoratizio e al
precario dans si riconosceva il possesso ai fini dell'usucapione, al creditore
pignoratizio e al precarista il possesso ai fini della difesa interdittale
sequestro > il possesso ad usucapionem era negato sia ai deponenti sia al
sequestratario, il possesso ad interdicta era riconosciuto solo al sequestratario
la possessio ad usucapionem era protetta con l'actio publiciana > era qualificata possessio
civilis, contrapposta alla possessio naturalis

acquisto, conservazione e perdita del possesso

possessores > situazione che presupponeva l’effettiva possibilità di disporre della cosa, a
questa possibilità doveva accompagnarsi l’intenzione da parte del possessore di tenere la
cosa per sé
- corpore possidere > il controllo della cosa
- animus possidendi > l’intenzione di tenere la cosa per sè
il possesso di una res si acquistava dal momento in cui taluno, con l'animus possidendi,
aveva la possibilità di disporne
si conservava perdurando questa possibilità senza smettere l'animus possidendi
si perdeva quando venivano meno nel possessore la possibilità di disporre della cosa e
l'animus possidendi

si acquistava e si trasmetteva mediante traditio

130
si acquistava per occupatio e adprehensio di res derelictae
si perdeva per effetto di derelictio
si acquistava e si trasmetteva per mezzo di rappresentanti diretti (procuratores, tutori,
curatori, schiavi e filii familias

il possesso fu inteso dai romani in modo potenziale, così da comprendere sia il caso di chi
materialmente tenesse per sé la cosa, sia quello di chi fosse comunque in grado di disporne
o ne avesse il controllo > cosicché acquistava il possesso la persona alla quale la cosa
veniva trasmessa dal precedente possessore tramite traditio, anche se mancava la
consegna materiale

conservava al possesso il possessore del fondo che usciva col proposito di tornarvi
conservava il possesso per tutto l'anno il possessore di pascoli stagionali

nei casi di possesso esercitato attraverso altre persone sono molti quelli per i quali si può
ritenere che il mantenimento del possesso dipendesse dal fatto che il possessore
manteneva la possibilità di disporre della cosa, o perché era in grado di ottenerne in ogni
momento la restituzione (esempio: deposito), o perché ne conservava comunque il controllo
(esempio: pater familias sui servi/filii o missio in possessionem > altra persona teneva la res)

perdeva il possesso il possessore di un fondo che ne usciva se, durante l'assenza, altri si
insediassero sul fondo con la violenza o clandestinamente

animus possidendi > anche se il più delle volte corrispondeva all'intenzione di tenere la cosa
come propria (uti dominus) non fu concepito come animus domini > era un concetto più
ampio: tenere la cosa per sé, nel proprio interesse, proprio nomine o comunque in maniera
indipendente > quindi avevano l’animus possidendi coloro che tenevano la cosa come
propria, ma anche i creditori pignoratizi, i sequestratari e precaristi e i possessores di agri
publici
l'animus, pur essendo un elemento spirituale, assumeva rilievo al momento dell'acquisto del
possesso in quanto si manifestasse in modo apprezzabile, e si ritiene che sussistesse fino a
quando il possessore non avesse in modo altrettanto apprezzabile manifestato l'intenzione
di non tenere più la cosa per sé
traditio brevi manu e costituto possessorio:
- traditio brevi manu > se taluno deteneva già la cosa, ad esempio come inquilino,
quindi a nome di una di un’altra persona, e questa desiderava trasferirla al detentore,
la consegna si considerava realizzata per il fatto stesso che le parti d'accordo tra loro
hanno posto in essere una nuova causa che mutava la sostanza del rapporto,
cosicché il detentore avrebbe continuato a tenere la cosa non più a nome di altri,
come l'inquilino, ma per sé a nome proprio
- costituto possessorio > il dominus che teneva la cosa nell'alienarla conveniva con
l'acquirente che questi avrebbe continuato a tenerla presso di sé, non più come
proprietario ma a nome dell'acquirente (esempio: inquilino)
per cui senza materiale spostamento della cosa una parte acquistava il possesso e l'altra lo
perdeva perché tra esse si conveniva di mutare la causa possessionis
nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest > nessuno può mutare a sé stesso la
causa del possesso > serve l’accordo con altri o perlomeno manifestarlo all’esterno > chi ha
iniziato a tenere una cosa in forza di un titolo non può pretendere poi di possederla ad altro

131
titolo per avere mutato da sé proprio animus > esempio: depositario non può pretendere di
essere divenuto possessore uti dominus per il fatto di avere a un certo punto concepito
l'intenzione di tenere la cosa come propria > per far sì che diventi possessore uti dominus
occorre che il deponente gli venda la cosa o che gli alieni (traditio brevi manu)

l’oggetto del possesso

riguardava soprattutto l'usucapione il principio che negava al possessore di una cosa
composta il possesso anche delle singole partes > esempio: al possessore di un edificio non
era riconosciuto il possesso delle tegole e delle travi > con la conseguenza che se queste
all'atto dell'incorporazione nell'edificio non fossero state sue, egli non avrebbe potuto
usucapirle
non è possibile la possessio di res incorporales, ma solo di res corporales > si possedeva la
res non l'eventuale ius sulla stessa > il diritto di proprietà non fu classificato tra le res
incorporales, ma si identificava con la cosa che ne era oggetto (res corporales) > chi teneva
la cosa come propria quale proprietario era ritenuto possedere direttamente la res >
ugualmente possedevano direttamente la res il creditore pignoratizio il sequestratario, il
precarista, il possessore di agri publici e l’enfiteuta > viceversa non erano possessori coloro
che esercitavano usufrutto e servitù, che erano iura, perciò res incorporales

quasi possessio e possessio iuris

negare il possesso a coloro che, titolari o non, esercitavano usufrutto e servitù voleva dire
negare loro la difesa interdentale contro impedimenti molestie e negare ai non titolari, non
solo l'acquisto per usucapione del bene, ma anche l'acquisto per l'usucapione del diritto di
usufrutto o di servitù
per lo stesso motivo si è escluso che quei diritti si costituissero con la traditio
per la tutela contro impedimenti e molestie il pretore e concesse in via utile a coloro che,
titolari o non, esercitavano usufrutto su immobili gli interdetti uti possidetis e de vi
il pretore tutelò con speciali interdetti simili all’uti possidetis (proibitivi e con clausola
corrispondente al exceptio vitiosae possessionis) coloro che, titolari o non, esercitavano
certe: interdetti de itinere actuque privato, de rivis, de cloacis
non erano interdetti possessori, ma furono lo spunto per cui i classici qualificarono quasi
possessio l'esercizio di usufrutto e servitù, per far riferimento a un potere che si poteva
accostare al possesso e che aveva ad oggetto direttamente la cosa
a volte si trova possessio usus fructus e possessio servitutis o possesso iuris, con
riferimento alle servitù > imperfetti > usati per esigenze espositive > presso i giuristi bizantini
ci fu la tendenza ad intendere questa espressione in accezione tecnica > da qui l'idea del
possesso dei diritti (possessio iuris) > giustiniano poi ammise l'idea di possessio e di
usucapione di servitù e usufrutto (longi temporis praescriptio)

possesso e superficie > ai superficiari, che godevano della superficie, inizialmente non fu
ammessa la qualifica di possessores
in tarda età classica in favore di coloro che, tenendo la superficie, ne erano stati espulsi, fu
concesso l’interdictum de vi > perché l’interdictum uti possidetis continuò ad essere escluso
il godimento della superficie da parte di chi non ne era titolare non comportò mai l’acquisto
del diritto per usucapione

capitolo VII “obbligazioni”

il concetto

132
obligatio > obligare > ob ligare:
- ligatio > attività consistente nel legare
- ob > esprime la causa
idea di porre un legame o un vincolo per una causa

l'obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo astretti dalla necessità di
adempiere una qualche prestazione, secondo il diritto della nostra comunità politica

emerge l’idea del vincolo (iuris vinculum) > un vincolo non con conseguente
assoggettamento immediato di una persona a un'altra, ma un vincono potenziale > un
vincolo per il quale si è tenuto ad un certo comportamento (solvere aliquam rem) > questo
comportamento è designato con il termine prestazione

il soggetto tenuto alla prestazione si dice debitore, l'altro al quale la prestazione è dovuta e
che in ordine ad essa ha una legittima aspettativa si dice creditore

l'obbligazione può quindi essere definita come un rapporto giuridico per il quale un soggetto,
detto debitore, è tenuto a una certa prestazione nei confronti di un altro, detto creditore

il dovere giuridico del debitore è il debito, il corrispondente diritto soggettivo del creditore, il
credito
il credito è un diritto soggettivo relativo (non assoluto, come il diritto reale), perché rispetto
ad esso è obbligata una persona determinata, il debitore (o più debitori)
perciò l'azione che si dà è un’actio in personam

la prestazione del debitore consiste in un comportamento positivo come:

- pagare
- dare
- consegnare
- curare che qualcosa accada o non accada
quindi la realizzazione del credito esige la collaborazione del debitore > invece quando si
tratta di diritti soggettivi reali, ai quali dal lato passivo corrisponde un pati o un non facere, il
titolare attua da sé il suo diritto senza bisogno di collaborazione attiva da parte di
chicchessia

il debitore inadempiente, se l’inadempimento è a lui imputabile, incorre in responsabilità > la

responsabilità è la condizione di chi deve rendere conto, ed è perciò esposto al rischio di
dover subire una sanzione
quando si tratta di obbligazioni di diritto privato il debitore inadempiente è esposto all'azione,
quindi la procedura esecutiva, che fa seguito ad un'azione dichiarativa
è in relazione alla responsabilità del debitore (soggezione ad una sanzione) che il vincolo
iuris si qualifica come un vincolo potenziale

dottrina tedesca:
- schuld > debito
- haftung > responsabilità personale

la genesi e la storia

133
l’idea dell’obligatio così intesa nacque nell’ambito degli atti leciti, ma prima ebbero rilievo
giuridico gli atti illeciti

gli atti illeciti > il solo modo agli inizi pensato e ammesso di reagire contro comportamenti
illeciti e lesivi della comunità e in particolare lesivi di persone e interessi di un gruppo
familiare e imputabili ad estranei del gruppo era la vendetta > l'offensore doveva essere
punito, quindi doveva subire una pena (poena) > la pena era corporale e nei casi più gravi
era l’uccisione > ad infliggere la pena era il pater familias del gruppo familiare offeso
dato che si trattava di una pena corporale l’applicazione di essa imponeva
l'impossessamento dell’autore delle dell'illecito > tale impossessamento si attuava
solitamente in forme stabilite con l'intervento di un magistrato > attraverso lo stesso
procedimento che diede origine alla legis actio per manus iniectionem

qui però la prestazione non è intesa come comportamento dovuto al debitore e che il
creditore può pretendere > ma la situazione per cui l’offensore è esposto alla vendetta
dell’offeso è una situazione di mera responsabilità

l'offeso poteva rinunciare alla vendetta se l'offensore o un altro per lui offriva di pagare una
composizione pecuniaria > poi si stabilì che l’offeso non potesse rifiutare la composizione
pecuniaria > si evitava così la pena corporale > anche la somma di denaro riscossa
dall’offeso fu detta poena > questo pagamento però non fu concepito come una prestazione
ma come un riscatto (onere) > e non si riconobbe all’offeso una legittima aspettativa di
riscossione della poena, era solo legittimato all’assoggettamento, a cui doveva rinunciare
una volta riscossa la composizione pecuniaria

gli atti leciti > l’idea dell’obligatio come vinculum iuris a una prestazione, con conseguente
responsabilità dell’inadempiente, nacque nell’ambito degli atti leciti

prime 2 forme di atto obbligante che il diritto romano conosce > atto volontario in cui le parti
entrano deliberatamente per costituire questo vincolo > nexum e sponsio

il nexum > era un gestum per aes et libram > era assolutamente simile alla mancipatio >
richiedeva la presenza delle 2 parti, chi aveva dato a prestito e chi aveva preso a prestito + 5
testimoni puberi, il libripens e la bilancia
finalizzato al prestito di metallo, moneta non coniata, forse anche primissima moneta
compiuto il rito colui che aveva preso a prestito diventava nexus > rimaneva formalmente
una persona libera non serva ma era assoggettato all'altro che poteva tenerlo presso di sé e
ed esercitare su di lui una materiale coercizione
attualmente si predilige l’ipotesi per cui avrebbe comportato l’immediata soggezione del
debitore (colui che otteneva il prestito) al creditore > soggezione fisica > il creditore avrebbe
legato il debitore, l’avrebbe portato presso di sè, l’avrebbe fatto lavorare fino al pagamento
del riscatto coincidente al valore del debito contratto
l’altra tesi invece considerava che fosse un contratto per cui debitore sarebbe rimasto libero
salvo essere immediatamente legato al creditore in caso di inadempimento
ma in questo momento non è chiara la distinzione tra la manus iniectio e una soggezione
immediata
il nexum viene abrogato dalla lex poetelia papiria (326) > livio > la condizione dei nexi era
percepita come profondamente sfavorevole > il che favoriva la teoria dell'assoggettamento

134
furono ritrovati resti di carceri private > stanzette delle case in cui i debitori venivano rinchiusi
questo è un provvedimento ha incidentalmente una valenza politica importante > va
prevalentemente a favore dei plebei

i praedes e i vades > figure più antiche di garanti

praedes > vi si ricorreva, nella legis actio sacramenti in rem, per garantire che la parte alla
quale il pretore aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa controversa la restituisse
all'avversario, insieme ai frutti, in caso di soccombenza
vades > vi si ricorreva, nelle leggi actiones, per garantire la ricomparsa in giudizio della parte
convenuta quando l'utenza era rinviata ad altro giorno

la sponsio > consisteva in interrogatio e responsio (per cui erano necessarie: volontà delle
parti, compresenza nel medesimo logo, contemporaneità, formulazione tipica di domanda
risposta che avrebbe previsto il verbo spondere) > una parte prometteva all'altra un
determinato proprio comportamento > così si dava luogo ad un credito e un debito > il
committente era tenuto ad una prestazione futura ed era altresì egli stesso perseguibile, e
quindi responsabile, in caso di mancato adempimento
questo atto veniva in origine posto in essere con 2 finalità tipiche:
- sponsalia > sarebbe servita a formalizzare la promessa di matrimonio
- garanzia personale

la stessa struttura del rapporto che nasceva dalla sponsio si andò estendendo ad altri
rapporti da atto lecito > poi il fenomeno interessò gli atti illeciti dove la pena pecuniaria fu
configurata alla stregua del contenuto di una prestazione, alla quale era tenuto un debitore
(l'autore dell’atto illecito) nei confronti di un creditore (la vittima) > il creditore poteva
pretendere il pagamento
in prosieguo di tempo il termine obligatio viene impiegato anche in relazione a rapporti che
avevano la causa in atti illeciti
gaio cerca di proporre una trattazione organica delle obligationes, che abbracciasse sia
quelle da atto lecito, sia quelle da atto illecito > ma erano fenomeni eterogenei > perciò i
rispettivi regimi giuridici rimasero in gran parte diversi

quanto alla responsabilità, la soggezione alla procedura esecutiva che essa comportava è
andata ad atteggiarsi diversamente nel tempo, con il mutare dei modi di quella procedura >
agli inizi, quando l’esecuzione per debiti si effettuava per mezzo della legis actio per manus
iniectionem, il responsabile è esposto al rischio del assoggettamento personale al potere del
creditore > venute meno le legis actiones, l'esecuzione personale rimase con l’addictio del
debitore > gli addicti furono trattati con minor rigore e si affermò ad opera del pretore un
nuovo modo di agire in via esecutiva, per cui in alternativa all'esecuzione personale il
creditore avrebbe potuto procedere ad esecuzione patrimoniale (bonorum venditio) >
cosicché sarebbe stato il patrimonio, e non la persona, ad essere assoggettato alla potestà
del creditore > all’esecuzione personale si fece ricorso solo con debitori del tutto privi di
mezzi
in dipendenza di questa evoluzione l'obligatio, concepita prima come vincolo potenziale, si
andò via via sempre più caratterizzando come vincolo relativo al suo patrimonio

obbligazioni civili e obbligazioni onorarie

135
le obbligazioni con la creazione della magistratura del pretore vengono a distinguersi in civili
o pretorie/onorarie:
- civili > se sono fondate sullo ius civile
- pretorie/onorarie > se sono fondate sullo ius honorarium
c’è una spia che ci permette di distinguerle > nelle formule di ius civile compare il verbo
oportere ex iure civili > definizione di ciò a cui il convenuto sarebbe dovuto
invece nelle formule pretorie compare l’espressione actione teneri > essere tenuti dall’azione
> tipica del diritto romano > nel diritto privato moderno non si può dire che si è tenuti
il pretore ha facoltà di disporre rimedi giuridici, creare azioni, ma non interviene sullo ius
civile > c’è una difficoltà ad applicare il termine obligatio alle azioni pretorie

per indicare il vincolo giuridico che nasceva dalla sponsio si parlò in sede processuale di
oportere, facendo riferimento nei formulari delle legis actiones in personam e poi nell’intentio
delle actiones in personam (processo formulare) alla necessità per l'obbligato di adempiere
la prestazione
a differenza dei diritti reali, il punto di vista considerato non era quello dell'attore che
affermava per sé un proprio diritto > ma quello del convenuto-debitore gravato da un obbligo
nei confronti dell'attore-creditore
l’oportere non era qualificato ex iure quiritium > ma l’oportere delle azioni in personam
denotava l’esistenza di un vincolo di ius civile
dall’età preclassica il pretore concedette actiones in factum, e nelle relative formule, anche
se del tipo delle actiones in personam (esperibili contro soggetti determinati a priori), erano
descritte circostanze di fatto > non c'era un'intentio che esprimesse un oportere a carico del
convenuto
le azioni in factum si contrapposero alle altre che esprimevano nell'intentio un oportere della
parte convenuta, che si dissero in ius o con intentio in ius concepta > il ius a cui si fa
riferimento era lo ius civile > che si contrapponeva allo ius honorarium
la qualifica di obligatio fu in primo tempo riservata ai rapporti sottostanti alle azioni in
personam in ius > per i rapporti di diritto pretorio o onorario sottostanti ad azioni in factum in
personam si disse semplicemente che la parte obbligata era tenuta in virtù di un'azione >
non si parlò di obligatio ma di actione teneri
in età classica la terminologia e per vari aspetti il regime proprio delle obligationes furono
estesi ai rapporti di diritto onorario

le obbligazioni naturali
ad ogni obbligato corrispondeva un’actio in personam > ma i classici parlarono di
obligationes anche con riguardo a rapporti non sanzionati da actiones > li qualificarono
obligationes naturales per significare che si trattava di obbligazioni tali più in punto di fatto
che in punto di diritto > cosicché le obbligazioni vere e proprie, quando occorreva
contrapporle a quelle naturali, si dissero civili (civili non perché fondate sul ius civile anziché
sul diritto onorario) ma perché sanzionate da actiones
si parlò di obligationes naturales per:
- debiti da atto lecito assunti dallo schiavo in favore di una persona diversa dal
dominus (estranea dalla sua famiglia)
- debiti da atto lecito assunti in favore di estranei da filiae familias, donne in manu e
personae in causa mancipii (ai filii familias era stata riconosciuta la capacità di
assumere obbligazioni civili nei confronti di estranei)

136
 - crediti e debiti da atto lecito tra alieni iuris (soprattutto servi e filii familias) da un lato
e persone che su di esse esercitavano potestà (domini e patres familias) dall'altro
si volle da una parte tenere fermo il principio che negava agli alieni iuris la capacità giuridica,
dall'altro quando l’alieni iuris era intellettualmente capace ed era stato posto in essere un
negozio con effetti obbligatori valido, non si negò al negozio ogni efficacia > si riconobbe che
da esso nascesse un obligatio naturalis
il difetto di azione, per cui il debitore non poteva essere costretto all'adempimento, era il “non
effetto” dell'obligatio naturalis > l'effetto era la soluti retentio > che comportava che se il
debito fosse stato adempiuto spontaneamente né debitore né il suo avente potestà
avrebbero potuto pretendere la restituzione di quanto prestato > da qui la retentio del
solutum in favore del creditore > contro di lui non era proponibile l'azione di ripetizione
dell'indebito > che presupponeva la prestazione di un indebito (ciò che non è dovuto) > ma
quanto prestato in dipendenza di un'obbligazione naturale era un debito

!!!ripetere la prestazione significa richiederla indietro!!!

a volte si parla di obligationes naturales anche in situazioni nelle quali, pur mancando un
qualsiasi negozio di per sé idoneo a produrre obbligazioni, si ritenne di dover ravvisare
l'esistenza di doveri morali degni di essere presi in considerazione dall'ordinamento giuridico
> vi si attribuì solo effetto della soluti retentio
esempio: mutuo (prestito) contratto dal filius familias contro il divieto che proibisce mutui del
filius familias > chiede dei soldi a mutuo, li ottiene, li dovrebbe restituire, non è obbligato
restituirli perché il mutuo è avvenuto in divieto di legge ma ove l’adempimento avvenga è
irripetibile

i contenuti della prestazione

obbligazione > rapporto debito-credito

prestazione > oggetto dell’obbligazione
adempimento > esecuzione della prestazione > NON DELL'OBBLIGAZIONE!!!

la prestazione può consistere in un dare, in un facere e in un prestare

dare > non è semplicemente consistente nella consegna > il verbo dare indica tecnicamente
il trasferimento del diritto reale
esempio: se il debitore deve dare il fundum cornelianum non basta che faccia la mancipatio
o la in iure cessio del fondo al creditore ma doveva anche fargli acquistare la proprietà > era
considerato inadempiente il debitore di dare che avesse compiuto l'atto traslativo della cosa
dovuta senza esserne proprietario > questo significato di dare non atteneva in sé all'atto ma
all'effetto
aveva intentio certa > se io devo dare/trasferire un diritto, è evidente che la cosa/diritto siano
individuati

facere > categoria residuale > poteva trattarsi sia di un'attività materiale sia del compimento
di un negozio giuridico
vi rientrava anche il non facere, cioè l'astensione da certi comportamenti
le obbligazioni di facere erano indivisibili e le relative formule erano con demonstratio e
intentio incerta > il valore dev’essere determinato

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prestare > uso molto oscillante > in origine sembra connesso semplicemente alle
obbligazioni di garanzia
in progresso di tempo l’utilizzo del verbo prestare esce dalla sfera dell'oggetto
dell'obbligazione, perciò esce dalla sfera della prestazione, e diversamente e si sposta nella
sfera del grado di responsabilità del debitore > esempio: prestare culpam

i requisiti della prestazione

la prestazione doveva avere contenuto patrimoniale, il creditore doveva avervi interesse, la
prestazione doveva consistere in un comportamento proprio del debitore, doveva essere
possibile, lecita, determinata o determinabile

carattere patrimoniale (e le stipulationes penali) > la prestazione doveva essere suscettibile

di essere valutata in denaro > doveva quindi avere carattere patrimoniale
il principio non era originario > lo confermerebbe l'impiego della sponsio per la promessa di
matrimonio (sponsalia)
per l'affermarsi della patrimonialità della prestazione dovette essere determinante l'impiego
del processo formulare > nel quale la condanna non poteva non essere espressa in denaro
questo requisito poteva essere aggirato con ricorso a una stipulazione penale (stipulatio
poenae) > nella quale si prometteva una certa somma di denaro (poena) per l'eventualità
che la prestazione non venisse effettuata nel tempo convenuto
esempio: tizio chiede a caio di dargli 10.000 sesterzi se non gli fa un atto di ossequio
durante la prossima festa > caio risponde prometto > la prestazione in senso proprio
sarebbe stata di pagare a tizio 10.000 sesterzi, mentre il risultato atteso dal creditore (atto di
ossequio) era contemplato in una condizione sospensiva e insieme negativa del negozio
(quel risultato veniva dedotto in condicione non in obligatione) > si premeva in tal modo sul
debitore affinché adottasse il comportamento desiderato dal creditore
la pena era convenzionale stabilita preliminarmente dall'accordo tra le parti > aveva la sua
fonte nella stipulatio ed era di natura e regime diverso rispetto alla pena delle azioni penali

l’interesse del creditore > divieto di contratti a favore di terzi > in particolare divieto di
stipulatio con cui il debitore promettesse di compiere una prestazione in favore di un terzo
estraneo al negozio
questo divieto comportava che non solo il terzo non avesse azione per l'adempimento, ma
anche che non ce l'avesse lo stipulante
necessità di un interesse del creditore all'adempimento della prestazione, non ravvisabile se
si stabiliva che la prestazione dovesse essere fatta a un terzo
anche qui poteva soccorrere una stipulazione penale > esempio: tizio chiede a caio di
promettergli di dargli 200 se entro l'anno non darà 100 a sempronio > caio risponde
prometto > si eludeva così il divieto di stipulazioni in favore di terzi, perché la prestazione in
senso proprio sarebbe stata di pagare allo stipulante 200 a titolo di pena, il resto è una
condizione

la promessa del fatto altrui > la prestazione non può mai consistere in un comportamento
altrui > non è possibile che il debitore si costituisca responsabile per il fatto del terzo
si affermò il principio per cui la prestazione dovesse avere ad oggetto un comportamento
proprio del debitore

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anche questo principio poteva essere eluso con una stipulazione penale > per cui una parte
si faceva promettere dall'altra una somma determinata di denaro se le sue aspettative
fossero state disattese

impossibilium nulla obligatio > la prestazione doveva essere possibile > era nullo il negozio
giuridico che poneva a carico del debitore una prestazione rivelatasi impossibile > la regola
non si riferiva all'impossibilità sopravvenuta, ma all'impossibilità iniziale, già verificata al
tempo in cui si faceva il negozio > non importava se le parti negoziali fossero o non a
conoscenza dell'impossibilità della prestazione
iudicia bonae fidei > si afferma una sorta di responsabilità in contrahendo del debitore
sciente che avrebbe dovuto risarcire all'altra parte non sciente gli eventuali danni
conseguenti al mancato sorgere dell’obbligazione
la prestazione poteva essere impossibile materialmente o giuridicamente
- materialmente impossibile > esempio: consegnare un edificio già distrutto -
- giuridicamente impossibile > esempio: trasferire la proprietà di un uomo libero o di
una cosa extra commercium
era però valido il negozio per cui il debitore trasferiva la proprietà di una cosa non sua > In
questo caso la prestazione non era di per sé impossibile, ma il suo adempimento poteva
rivelarsi difficile (esempio: il dominus non voleva privarsene)

liceità > la prestazione doveva essere lecita > non era lecita la prestazione contraria al diritto
oggettivo o al buon costume
era diverso il caso di negozio con causa illecita o con condizione illecita

determinabilità > la prestazione doveva essere determinata o determinabile

determinata > le parti avevano cura di precisare immediatamente il contenuto della
prestazione
determinabile > le parti potevano fare rinvio a elementi oggettivi esterni (esempio:
compravendita in cui si stabiliva che il prezzo fosse lo stesso di quello pagato dal venditore
quando la comprò > determinabile per relationem) oppure se per precisarla si faceva rinvio a
una volontà da manifestare in seguito da un terzo o da una delle parti > visto con diffidenza
> perciò si fece differenza tra arbitrium puro e semplice e arbitrium o arbitratus boni viri >
criterio dell'uomo onesto che procede con senso di giustizia e di equità, secondo i comuni
metri di valutazione > valore di criterio oggettivo

ab heredis persona obligatio incipere non potest > un'obbligazione non può avere inizio dalla
persona dell'erede
comportava la nullità del negozio (stipulatio o mandato) strutturato in modo che la relativa
obligatio nascesse, dal lato attivo passivo, direttamente in capo all’erede di una delle parti >
esempio: stipulatio con la quale il promittente assumesse l'impegno di adempiere all’erede
dello stipulante o dopo la morte dello stipulante
ma i giuristi classici proposero accorgimenti che praticamente eludevano questo principio >
esempio: si ritenne valida la promessa assunta con stipulatio di adempiere in punto di morte
quando giustiniano lo abolì, la sua portata era già minima

le obbligazioni indivisibili
la prestazione può essere suscettibile di essere frazionata in più prestazioni omogenee o
non esserlo

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 - obbligazioni divisibili > obbligazioni di dare
- obbligazioni indivisibili > obbligazioni di facere
le obbligazioni di dare erano divisibili non solo quando la prestazione aveva soggetto denaro
o altre cose fungibili ma anche quando avevate oggetto una cosa individuata nella specie,
anche se di per sè indivisibile, perché dovendosi intendere dare nel senso di trasferire la
proprietà era possibile che uno dei codebitori, ad esempio uno dei coeredi, adempisse
mediante l'alienazione di una quota indivisa
l'obbligazione di dare sarebbe stata indivisibile solo se fosse stata indivisibile non la res, ma
il diritto che era oggetto della prestazione > perciò erano indivisibili le obbligazioni di
costituire una servitù o di costituire il diritto reale di usus
le obbligazioni indivisibili non potevano essere adempiute parzialmente

le obbligazioni alternative
ad ogni obligato di norma corrispondeva una sola prestazione > mentre le obbligazioni
alternative avevano due o più prestazioni > il debitore era liberato con l'adempimento di una
potevano nascere da stipulatio, da legato per damnationem e da compravendita
la scelta spettava di norma al debitore > mentre spettava al creditore se così risultava
dall'atto costitutivo dell’obbligazione
la scelta poteva essere cambiata sino al momento dell'adempimento se spettava al debitore
(ius variandi) > mentre non oltre il momento dell'esercizio dell'azione contro il debitore
inadempiente se
spettava al creditore
quando la scelta spettava al creditore e questi la effettuava si verificava il fenomeno della
concentrazione > l'obbligazione cessava di essere alternativa e diventava semplice, con
prestazione unica
aveva luogo la concentrazione anche se diventava impossibile una delle prestazioni > il
debitore era tenuto ad adempiere la prestazione ancora possibile > faceva eccezione il caso
in cui aspettando la scelta al creditore, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione fosse
imputabile al debitore > il creditore manteneva la facoltà di scelta tra la prestazione ancora
possibile e la stima di quella divenuta impossibile

le obbligazioni generiche
la prestazione può avere ad oggetto sia cose individuabili per l'appartenenza a una categoria
(genus), sia cose determinate, individuate nella specie > si distingue tra obbligazioni di
genus (generiche) e obbligazioni di species (specifiche)
le obbligazioni specifiche non danno particolari problemi
obbligazioni generiche > cose fungibili
quando le obbligazioni generiche derivavano da mutuo o da altra fonte per cui chi aveva
ricevuto cose fungibili avrebbe dovuto restituire l'equivalente, non sorgevano problemi per
l'identificazione della prestazione > le cose da restituire dovevano essere della stessa
quantità e qualità di quelle a suo tempo ricevute
neanche c’erano problemi nel caso di obbligazioni pecuniarie
obbligazioni generiche nascenti da stipulatio e da legato per damnationem > l'oggetto della
prestazione doveva essere indicato con ragionevole determinatezza > meglio se oltre alla
quantità si precisava anche la qualità > esempio: 10 ettolitri di vino falerno
si dissero nulli il legato e la stipulatio di dare un fondo o un servo

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il genus poteva essere più o meno ampio > se si tratta di un genus alquanto limitato >
esempio: uno dei servi del testatore > appare più evidente la somiglianza tra obbligazioni
generiche e obbligazioni alternative (facoltà di scelta di norma riservata al debitore > mentre
spettante al creditore solo se gli veniva attribuita esplicitamente)
per quanto riguarda le res su cui esercitare la scelta, inizialmente non si posero limiti > il
debitore, se il genus comprendeva cose di varia qualità, poteva scegliere le peggiori >
mentre il creditore poteva pretendere le migliori
con settimio severo si fece strada il principio per cui la scelta doveva orientarsi sulle cose di
media qualità
genus non perit > il genus non può perire > questo è vero se il genus è ampio > mentre se è
limitato, le obbligazioni generiche e specifiche possono estinguersi per perimento
dell'oggetto della prestazione

adempimento della prestazione

tradizionalmente si parla dell'adempimento della prestazione solo quando si parla dei modi
di estinzione
la prestazione di regola dovrebbe essere adempiuta > è l'obbligazione che prevede ciò
adempimento > esecuzione della prestazione
siamo abituati a pensare l'adempimento della prestazione sia il modo tipico di estinzione
dell'obbligazione, ma non è l’idea del diritto arcaico > diversamente aveva l’idea per cui ad
un atto formale doveva necessariamente corrispondere un atto formale di estinzione
dell’obbligazione simmetrico ma inverso > principio di corrispondenza formale
esempi:
- nel caso del nexum abbiamo un simmetrico gesto per aes et libram > solutio per aes
et libram
- nel caso della sponsio abbiamo la certilatio > di nuovo negozio verbale
dalla media età repubblicana prende piede l’idea che l’adempimento di per sé comporti
l’estinzione a prescindere da atti formali di estinzione > nel frattempo sono emerse altre
fattispecie che non sono riconducibili al gesto per aes et libram o al negozio verbale >
sarebbe necessario crearne altri > no > perché emerge l'adempimento come modo di
estinguere
vengono date delle regole > si deve capire se è un adempimento soddisfacente o meno:
- l’esecuzione della prestazione dev’essere fatta in modo totale e esatto
- se le parti non hanno stabilito nulla a riguardo, la prestazione è immediatamente
esigibile > pesante
alcune fattispecie tipo il deposito per cui si dice che la prestazione è immediatamente
esigibile > noi possiamo richiederla quando vogliamo (ad mutum) > non è una
caratteristica atipica ma un'applicazione della regola
- dev’essere richiesta solo al domicilio del debitore > a suo favore
- chi debba adempiere > l’obligatio consiste in un rapporto personale tra creditore e
debitore e da questo aspetto di personalità possiamo desumere che l'adempimento
sia un fatto proprio del debitore > criterio iniziale
già in età repubblicana si chiarisce che vi sono alcune prestazioni che possono
anche essere effettuate da terzi > pagamento, ma anche prestazioni di dare
diversamente per le prestazioni di facere, che sono cosa propria del debitore, perciò
solo costui potrà adempiere > esempio: se noi ci siamo accordati con un grande
scultore greco affinché realizzi una statua, ma lui incarica uno non capace come lui

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inadempimento e responsabilità. impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile al
debitore
il creditore ha diritto alla prestazione
il debitore che non adempie, se l’adempimento è a lui imputabile, incorrere in responsabilità
(contrattuale > non se nascente da contratto, ma se dipendente dall’inadempimento di
un’obbligazione da atto lecito; extracontrattuale > dipendente dalla commissione di un atto
illecito extracontrattuale)

l’adempimento non si verifica > o perché il debitore omette o perché la prestazione diviene
impossibile
omissione > se le responsabilità del debitore è incontestabile
impossibilità sopravvenuta > può essere imputabile al debitore se ricorrono dei parametri >
sono diversi a seconda del rapporto giuridico

nelle obbligazioni sanzionate da azioni in ius di stretto diritto (iudicia stricta) > è
responsabilità del debitore se è conseguenza di un suo comportamento positivo e cosciente,
ma non di una omissione
in alcuni casi il debitore che teneva proprio vantaggio una cosa altrui che avrebbe dovuto
restituire rispondeva per custodia

il depositario, sebbene dovesse custodire la cosa, rispondeva non per custodia, ma solo per
dolo > perché egli deteneva la cosa depositata non a vantaggio suo ma del deponente

nell’ambito dei iudicia bonae fidei, che prevede poteri del giudice più ampi, che gli
consentono di indagare i vari rapporti tra le parti > con riguardo a talune azioni ex fide bona
si ritenne conforme ai criteri della buona fede che il debitore rispondesse dell'impossibilità
sopravvenuta della prestazione sulla base della custodia
ma in altre ipotesi il grado di responsabilità del debitore fu limitato al dolo solo o al dolo e alla
colpa

i criteri di imputabilità: dolo, colpa e custodia

- dolo > non era l’inganno (dolo negoziale) o il comportamento iniquo (exceptio doli) >
ma designa la volontarietà del comportamento che conduce all’impossibilità della
prestazione > esempio: devo dare dei vasi di ceramica > se io prima del termine
della datio frantumo i vasi si tratta di una responsabilità dolosa
- culpa > l’impossibilità sia venuta per mia incuria > anche con comportamenti di tipo
omissivo > in linea generale quando è rilevabile passivamente viene qualificata come
culpa lata (colpa evidente/grave) > esempio: devo consegnare delle mele ma le
lascio sotto la pioggia > il fatto che marciscano è una mia responsabilità colposa
si pone una distinzione tra culpa lata e culpa levis (colpa leggera/minima)
accanto si crea una diversa distinzione tra culpa in abstracto (altro modo per
chiamare la culpa levis) e culpa in concreto, in cui si chiede al debitore una diligenza
pari a quella che userebbe se si trattasse di una cosa personale > diligentia quam in
suis
- a parte emerge un criterio di responsabilità che sconfina nella responsabilità
oggettiva > custodia > praestare custodiam > significa assumere un grado di
responsabilità così alto che la responsabilità è esclusa soltanto nell’ipotesi di

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 perimento, casus o vis maior quod resisti non potest > eventi imponderabili fuori dal
controllo > esempio: inondazioni, terremoti, saccheggi
in tutti gli altri casi comporta la responsabilità del debitore > anche quando la cosa
viene rubata

questi criteri di imputabilità possono essere derogati con patto > accordo non qualificato
giuridicamente e salvo casi speciali non produttivo di obbligazioni > ma dà luogo all’exceptio
> questi patti con cui si limita il criterio di imputazione consentono al debitore di opporre
un’excelptio al creditore

il periculum > designa un evento pregiudizievole per taluno, che non è imputabile né a lui
stesso né ad altri
per i diritti reali se la cosa perisce il danno conseguente investe il proprietario della cosa
nei rapporti obbligatori si usa lo stesso principio ma adattato > il periculum grava sul
creditore > ma a questa regola fanno eccezione i contratti sinallagmatici (bilaterali) > dai
quali sorgono obbligazioni simmetriche in capo alle parti > rapporto duplice > regole
particolari a seconda delle fattispecie

la perpetuatio obligationis > l'impossibilità sopravvenuta ove imputabile al debitore è regolata

dalla perpetuatio obligationis (perpetuazione dell'obbligazione) > vuol dire che, per una
costruzione giuridica propria del pensiero romano specificatamente attinente all’aspetto
processuale, se la cosa sia già perita e il creditore agisca, si ritiene che l'obbligazione
permanga e quindi l’aestimatio della cosa, che pur non esiste più, sia ancora possibile
apparentemente non potremmo valutare la cosa che non esiste più > il diritto romano ritiene
che si possa fingere che la cosa esista ancora e quindi l’obbligazione si perpetui > si tratta di
una fictio, ma non in senso formulare, perché la formula restava immutata

la mora > il ritardo colpevole nell'adempimento della prestazione dava luogo a mora
il ritardo poteva essere imputabile sia al debitore (mora solvendi) sia il creditore (mora
accipiendi)

si definisce come mora (ritardo) la fase che si determina dal momento in cui l’obbligazione è
esigibile e il debitore possa adempiere fino a quando adempia o all’esercizio dell’azione

la mora del debitore:

- mora ex persona > lo stato di mora si determina solo nell’ipotesi in cui il debitore sia
stato costituito (nello stato di mora) attraverso richiesta di inadempimento
(interpellatio)
- mora ex re > 2 casi: obbligazione con termine iniziale oppure da atto illecito > la
commissione di un atto illecito produce un'obbligazione e determina immediatamente
lo stato di mora > esempio: il ladro è sempre in mora
la posizione del debitore in mora era più gravosa > egli era responsabile anche del
perimento o comunque dell’impossibilità sopravvenuta
talvolta nei iudicia bonae fidei il debitore moroso poteva essere liberato se avesse provato
che, eseguita tempestivamente la prestazione, la cosa sarebbe perita ugualmente
il debitore moroso deve corrispondere al creditore anche i frutti della cosa dovuta dal
momento della caduta in mora o, nel caso dei debiti pecuniari, gli interessi

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le conseguenze della mora venivano meno una volta che il debitore offriva di eseguire la
prestazione > purgare o emendare moram

mora del creditore > accadeva quando il debitore si offriva di adempiere, ma il creditore non
accettava
si producono delle conseguenze favorevoli al debitore:
la responsabilità (per impossibilità sopravvenuta) si riduce > non può andare oltre il dolo
questo principio fu applicato anche alle obbligazioni di genere e a quelle pecuniarie
per le pecuniarie si adottò una regola ulteriore > se il denaro viene depositato in un luogo
pubblico > tipicamente presso il tempio di saturno (divinità preposta alle finanze) > con
pecunia obsignata (vuol dire che questa somma di denaro il cui pagamento avrebbe
costituito l'adempimento, doveva essere raccolta insieme e sul sacchetto che lo conteneva
doveva essere apposto un signum che riconducesse la somma al deponente > questo
deposito escludeva la produzione di interessi)
diocleziano prevede definitivamente che questo deposito determini la liberazione del
debitore > il creditore può pretendere che la somma gli sia consegnata, con un’azione rivolta
non contro il debitore deponente ma contro il depositario
le conseguenze della mora del creditore cessavano una volta che il creditore manifestava
concretamente disponibilità a ricevere la prestazione

le fonti delle obbligazioni

per parlare delle fonti di obbligazioni si parla spesso di causa
le causae obligationum furono raggruppate in categorie omogenee:
- contractus > contratti > atti leciti
- delicta o maleficia > delitti > atti illeciti
non tutti gli atti illeciti produttivi di obbligazioni furono detti contractus, ma solo quelli in cui
fosse possibile ravvisare tra le parti un accordo (conventio o consensus )diretto a far
nascere obbligazioni sostanzialmente corrispondenti a quelle concordate > dovevano essere
negozi giuridici con effetti obbligatori almeno bilaterali (societas > le parti potevano essere
più di due)
gaio dapprima sostiene che ogni obligatio deriva o da un contractus o da un delictum
ma poi si rende conto che la solutio indebiti non poteva essere qualificata né delictum in
quanto era un atto lecito, né contractus in quanto mancava la conventio
allora propone una tripartizione: le obbligazioni nascono o da contratto o da maleficio o da
variae causarum figurae > da questa le scuole giuridiche orientali prospettano una
quadripartizione: le obbligazioni nascono o da un contratto o quasi da contratto o da
maleficio o quasi da maleficio > per contratti si intesero i negozi almeno bilaterali fonti di
obbligazioni, per malefici i più tra gli illeciti che davano luogo a obbligazioni, per le
obbligazioni quasi da contratto si intesero i rapporti obbligatori nascenti dati leciti non
classificabili nei contratti per mancanza di conventio, per le obbligazioni quasi da maleficio si
intesero le obbligazioni nascenti da atti illeciti non dolosi (meno gravi)

i contratti
noi abitualmente concepiamo il contratto come un negozio in cui le parti si accordano per
modificare/estinguere un rapporto > non si applica al diritto romano
- alcuni sostengono che i negozi estintivi di obbligazioni potessero essere considerati
contratti

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 - ma in linea generale il contratto in diritto romano produce obbligazione > non ha altri
effetti costitutivi/traslativi > se li ha è incidentale
nell'idea romana il contratto è un atto che ha effetto obbligatorio > le parti si accordano
affinché questo effetto venga prodotto
inizialmente la nozione di contratto non è generale > a ciascun contratto singolo viene
riconosciuta una nozione diversa
in progresso di tempo si vide come questi rapporti avevano tutti in comune il fatto di essere
fonte dell'obbligazione e l'evidente contrapposizione ai delicta > perciò un’idea di ciò che
erano in senso generale emerge > non si esce dall'idea della tipicità ma si individuano
almeno un paio di elementi importanti:

voluntas > volontà e consenso delle parti > non emerge autonomamente > non esiste uno
spazio per verificare la volontà effettiva delle parti, poiché la volontà si dà per espressa ed
esistente ove la forma sia realizzata > con il decorso del tempo si passa da questa idea
all’idea finale per cui la volontà è l'elemento cardine del contratto > questo lento passaggio
verso l'emersione della volontà come elemento cardine si vede nella categorizzazione dei
contratti più nota > quella in cui il criterio di classificazione è dato dalla modalità di
perfezionamento del contratto stesso > noi vediamo nascere dapprima i cosiddetti contratti
verbali e poco dopo quelli letterali > dove la fattispecie si perfeziona con la pronuncia di
certa verba o con scritture in forme specifiche
poi contratti reali > in cui inizia ad emergere la volontà > ma la volontà da sola non è
sufficiente > è necessaria la consegna di una cosa > reali perché consegnano una res
poi contratti consensuali > emergere della voluntas in senso pieno > la fattispecie si
perfeziona con il consenso delle parti in qualunque modo espresso > a prescindere da ogni
forma o atto di accompagnamento
dall’andamento diacronico si passa da un formalismo estremo all’emersione della volontà in
senso totale

causa > i contratti possono essere negozi tanto causali quanto astratti > anche nell'ipotesi di
un contratto astratto una causa (finalità giuridica riconosciuta) dev’esserci
idea che emerge in progresso di tempo > inizialmente l’idea della causa necessaria era un
po’ latente

bilaterali > tutti i contratti comportano quantomeno la presenza di due parti > ma i contratti,
negozi giuridici in ogni caso bilaterali, si distinguono a loro volta in unilaterali, bilaterali,
bilaterali imperfetti, a seconda dell’obbligazione prodotta:
- unilaterali > sorgono obbligazioni a carico soltanto di una parte > esempio: stipulatio
e mutuo
- bilaterali > quando sorgono in capo ad entrambe le parti > le obbligazioni sono
simmetriche e connesse le une alle altre > c’è un rapporto tra obbligazioni (in altro
caso tra prestazioni) > esempio: compravendita, locazione, societas (plurilaterale)
- bilaterali imperfetti > quando l’obbligazione sorge in capo a una delle parti e solo
eventualmente in capo all’altra > esempio: deposito e comodato

abbiamo la classificazione in:

- contratti reali
- contratti verbali
- contratti letterali

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 - contratti consensuali

i contratti reali
- mutuo
- deposito
- comodato
- pegno
- fiducia (particolare)
il perfezionamento della fattispecie avviene a seguito della consegna della cosa e della
volontà delle parti relativa alla creazione del contratto

i contratti reali: il mutuo

contratto reale unilaterale (perché consiste nella datio di una res ad opera del mutuante, e
poi nella restitutio a carico solo del mutuatario)
una parte, detta mutuante, consegna l'altra, detta mutuatario, una somma di denaro o altre
cose fungibili, con l'impegno del mutuatario di restituire al mutuante altrettanto dello stesso
genere
poiché sono fungibili e generiche l’obbligazione non è a restituire quelle cose > ma la stessa
quantità di cose, che devono appartenere allo stesso genere e alla stessa qualità di quelle
originarie (tantundem generis et qualitatis) > equivalente
il principale oggetto del mutuo era il denaro (bene fungibile per eccellenza), ma era comune
anche il prestito di granaie
il mutuo ha per oggetto cose fungibili > è possibile il mutuo di una statua? no
la causa è il prestito di consumo
nell'ambito delle legis actiones la lex silia istituì per i crediti di certa pecunia la legis actio per
condictionem
nell’ambito del processo formulare i crediti da mutuo furono tutelati da condictio > azione di
ius civile per la ripetizione del dato > si può chiedere solo ciò che è stato dato, non di più
(interessi)
- actio certae creditae pecuniae > aveva a oggetto una certa somma di denaro
- condictio triticaria > aveva a oggetto cose fungibili
il mutuo era un istituto del ius civile > ma era fruibile anche dai pellegrini (ius gentium)
il mutuo era gratuito > non produce interessi (usurae)
questa gratuità del mutuo è stata evasa (in modo legittimo) > gli interessi potevano
comunque essere pattuiti con una stipulatio parallela al mutuo (stipulatio usurarum)
nell’uno e nell’altro contratto la situazione di debitore e creditore è differente
- nel mutuo l'obbligazione sorge solo se chi esce debitore ha ricevuto la quantità di
cose fungibili
- nella stipulatio il debitore diviene tale in quanto ha promesso, a prescindere se gli
siano state consegnate le cose
il mutuo è più conveniente al debitore perché si ritrova libero da pretese relative agli interessi
(oggetto di accordo)
nella stipulatio la posizione del creditore che si trova immediatamente creditore di tutto
quanto a seguito della pronuncia, a prescindere che la cosa sia stata consegnata, può
essere considerata più favorevole
la stipulatio poteva, volendo, non solo ricomprendere originariamente tutto quanto, ma
anche novare (estinguere e ricostituire) l'obbligazione derivante da mutuo > fatto solo
nell'ipotesi in cui si fosse raggiunto un accordo per un termine diverso di pagamento

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il fatto stesso che il contratto comporti la facoltà del mutuatario di consumare le cose date a
mutuo e restituirne dela altre dello stesso genere implica che quelle cose che gli vengono
date vengono in realtà trasferite (ne viene trasferita la titolarità)
dal mutuo discendono due effetti diversi
- uno propriamente contrattuale > obbligatorio
- reale > le cose cambiano di titolate > dapprima è il mutuante, a seguito della datione,
diviene il mutuatario
come nel pegno questo aspetto reale esiste > ma a valutare il contratto si tratta di una
questione incidentale > nella prospettiva romana si può tollerare che il contratto abbia due
effetti diversi > a patto che uno dei due sia l’effetto obbligatorio (così che sia qualificato in
quanto contratto)

i contratti reali: il deposito

contratto reale bilaterale e imperfetto (perché l'obbligazione sorge sempre al depositario ma
se ci sono spese o danni anche al depositante)
una parte, il deponente, consegna all'altra, il depositario una o più cose mobili, così che
questa le custodisca gratuitamente e le restituisca al termine pattuito a semplice richiesta
(ad mutuum)
il deposito era gratuito
la causa è la custodia > da non confondere la custodia come termine tecnico che qualifica la
responsabilità del debitore > il depositario non è responsabile per custodia > ma per dolo,
poi culpa lata > esempio: se frantumo i vasi
il dolo non è stato riconosciuto come fattispecie rilevante > la prima forma di tutela è pretoria
> actio depositum in factum > concessa in 2 forme > al duplum e al simplum
connessa al deposito miserabile o necessario > cioè quello che si ha quando il deponente
deposita in circostanze particolarmente afflittive > lo costringono > esempio: sommosse,
inondazioni, eventi catastrofici o tali da fargli ritenere che il bene che va a depositare andrà
distrutto
questa actio era al duplum > perciò era penale
si è anche ammesso che la medesima azione fosse esercitata al simplum per i casi di
deposito che non erano connessi a situazioni emergenziali
anche l’actio depositum in factum al simplum aveva caratteristiche penali originariamente,
che poi verranno perse soprattutto dopo l'introduzione dell’altro importante rimedio > actio
depositi ex fide bona > sempre a favore del deponente contro il depositario che non
restituiva la cosa > di natura reipersecutoria
il pretore introdusse l’actio contraria (perciò quella in favore del deponente fu detta directa) >
consente al depositario di opporre in compensazione le eventuali spese o danni subiti dalla
cosa depositata > esempio: fieno da mangiare al cavallo
ius retentionis > trattenere la cosa e non restituirla nonostante l'azione del deponente fino a
che le spese/danni non mi vengano risarciti
il depositario è detentore della cosa > no possessore
il depositario non può usare la cosa (come il creditore pignoratizio) perché la custodisce >
salvo il fatto che l’uso sia necessario per la preservazione della cosa stessa > se no furtum
il deposito dal punto di vista degli effetti era un istituto dello ius civile, dal punto di vista della
fruibilità era un istituto dello ius gentium

147
figure collegate al dolo > condividono finalità di custodia > ma variano in alcuni presupposti:

il sequestro, o deposito in sequestre > non ha a che fare con l’idea moderna > contratto per
cui le due parti in lite per una cosa si accordano e consegnano la cosa ad un terzo, detto
sequestratario, incaricandolo di gestire la cosa e restituirla a quella delle parti che sia
vincente nella lite
la differenza è che il sequestratario ha un obbligo di restituzione che però non è verso un
soggetto specifico, ma che verrà individuato dopo
la cosa viene custodita non solo solo al fine di preservarla, ma anche per sottrarla alle parti
in cui c’è la lite
il sequestratario non è solo detetore ma anche possesore ad interdicta > cosicché potesse
invocare la tutela possessoria interdittale
per riottenere la cosa la parte che vince usa l’actio sequestrataria > actio in factum

il deposito irregolare > noi possiamo depositare qualsiasi cosa in commercium (solitamente
infungibile) > ma anche il denaro > il problema è che essendo fungibile tende a confondersi
(confusio > modi di acquisto della proprietà) con il denaro altrui > commistione di denaro >
esempio: se ho 10 sesterzi miei e 10 sesterzi altrui > come li riconosco?
il problema non si poneva se la pecunia era obsignata > si parlava di deposito semplice
ma se depositiamo una forma di denaro sciolta (pecunia numerata) > si ammise, a
prescindere dal fatto che si fosse confusa con il patrimonio, che ci fosse l’obbligo di
restituirla > tantundem eiusdem generis
il problema fondamentale di questa configurazione è che così descritta sembra molto simile
al mutuo > perchè creare il deposito irregolare per il denaro se esisteva il mutuo?
- la causa dei due contratti è diversa > la causa del mutuo era il prestito di consumo,
invece la causa del deposito è la custodia
- il mutuo è difeso dalla condictio (actio stretti iuris), il deposito è difeso da un’azione di
buona fede > comporta una serie di vantaggi per il deponente > il principale dei quali
è che possono essere aggiunti dei patti che producono obbligazioni > nel caso del
deposito possono essere aggiunte pattuizioni difendibili con la medesima azione che
vanno a vantaggio del deponente > esempio: restituzione a soggetto che non siamo
noi > il depositario è obbligato a farlo
oppure patto per la produzione di interessi > esempio: ti ho dato 10 e tu mi restituirai
11
l'applicazione di deposito irregolare era frequente nell'ipotesi di soggetti che svolgevano
attività bancarie > corrisponde al nostro attuale deposito bancario

i contratti reali: il comodato

contratto reale bilaterale imperfetto
una parte, il comodante, consegna all’altra, il comodatario una o più cose mobili
inconsumabili affinchè il comodatario ne faccia uso e la/e restituisca poi al termine pattuito o
a richiesta del comodante
la causa è il prestito d’uso (gratuito > se ci fosse un compenso sarebbe locatio conductio rei)
è nell’interesse del comodatario > dal fatto che sia nell’interesse del comodatario deriva il
fatto che il criterio di responsabilità del comodatario è molto alto > risponde anche per
custodia > qualunque caso di perimento della cosa, tranne per vis maior quod resisti non
potest

148
il fatto che il comodatario possa usare la cosa comporta evidentemente che la cosa debba
essere tenuta nelle condizioni in cui e stata consegnata e che venga usata secondo la sua
natura
quanto alle azioni poste a tutela della fattispecie abbiamo un'elaborazione del tempo del
tutto simmetrica a quella del deposito > prima actio commodati in factum (in simplum), poi
actio commodati in ius ex fide bona > spettanti al comodante
iudicium contrarium commodati > spettante al comodatario > obbligo del comodante per le
spese o danni procurati alla cosa medesima (per questo l’actio commodati fu detta actio
directa) > oppure retentio (ius retentionis) con exceptio doli e compensatio
il comodato dal punto di vista della tutela giudiziaria era un istituto dello ius civile, dal punto
di vista della fruibilità era un istituto dello ius gentium

i contratti reali: il pegno

contratto reale bilaterale imperfetto (per il carattere eventuale dell'obbligo dell’oppignorante)
qui questo istituto viene considerato non come diritto reale di garanzia, cioè il potere che in
virtù del pegno si costituiva sulla cosa in favore del creditore pignoratizio, ma per il rapporto
obbligatorio che si istituiva tra chi dava la cosa in pegno (debitore) e chi la riceveva
(creditore) > rapporto in cui se l’oppignorante era il debitore, i ruoli si delle parti erano
invertiti: chi riceveva la cosa in pegno e che rispetto al credito garantito era creditore
pignoratizio, assumeva la veste di debitore perché una volta estinto il credito avrebbe dovuto
restituire la res pignerata, mentre il debitore pignoratizio, viceversa, assumeva il ruolo di
creditore perché avrebbe potuto pretendere la restituzione della cosa
è un contratto solo quanto al modo di costituzione consistente nella datio > la datio pignoris
viene considerata contratto nell'ipotesi in cui il debitore pignoratizio abbia adempiuto e il
creditore non riconsegni la cosa > parti invertite rispetto a come vengono concepiti rispetto al
diritto di pegno > il debitore diviene creditore e il creditore diviene debitore
actio pigneraticia in personam in factum (actio directa) > in favore dell’oppignorante e contro
il debitore
diversa dall’actio pigneraticia in rem (che si esercita per il diritto di pegno)
iudicium contrarium pigneraticium > si possono chiedere risarcimenti delle spese/danni >
oppure retentio (ius retentionis) con exceptio doli
la datio pignoris viene considerata contratto reale > il rapporto si costituiva con la consegna
della cosa
la conventio pignoris no
perchè:
- nessun problema di restituzione della cosa
- la conventio pignoris ha effetti reali, non effetti obbligatori > mentre la datio pignoris
produce un effetto reale e anche uno obbligatorio
responsabilità > culpa o custodia
il creditore pignoratizio non poteva utilizzare la cosa, ma acquistava su di essa la possessio
ad interdicta

la fiducia
contratto reale > fase arcaica > non sappiamo come la considerassero i romani > alcuni la
trattano tra i diritti reali
una parte, il fiduciante, trasferiva all'altra, il fiduciario; mediante mancipatio o in iure cessio la
proprietà di una res mancipi, col patto che il fiduciario di ritrasferisse la stessa cosa in

149
proprietà al fiduciante > pactum fiduciae > se e quando la cosa dovesse tornare in proprietà
al fiduciante dipendeva dalla causa negoziale, per cui alla fiducia si era fatto ricorso

fattispecie posta in essere per 2 cause:

- fiducia cum creditore > la causa è la costituzione di un bene a garanzia di un credito
del fiduciario (come pegno)
- fiducia cum amico > la causa è la custodia (come deposito) o forse anche il prestito
d’uso (come comodato)

è necessario un patto annesso tale per cui il fiduciario ritrasferisca la cosa mediante
mancipatio nelle due fattispecie a seconda che si verifichi la seguente circostanza:
- nel caso della fiducia cum creditore > il trasferimento si verifica una volta adempiuta
l'obbligazione
- nel caso della fiducia cum amico > il trasferimento si verifica a richiesta del fiduciante

con la mancipatio e l’in iuri cessio si trasmette il dominio quiritario > ma poteva non far
seguito la consegna della cosa > quindi il mancipante e il cedente fiduciae causa avrebbero
potuto mantenere il possesso > ma avrebbero riacquistato la proprietà col decorso del
tempo per usureceptio > specie di usucapione, che dall'usucapione ordinaria differiva sia
perché si compiva in ogni caso in un anno (anche immobili) sia perché non era richiesta
iusta causa
l'usureceptio poteva essere evitata > non si verificava se, nei casi di fiducia cum creditore, il
fiduciario lasciava la cosa presso l'altra parte, ma a titolo di locazione o di precario > al
fiduciante sarebbe così mancata la possessio uti dominus necessaria ai fini dell'usucapione
e anche dell'usureceptio
una volta estinto il debito garantito ogni impedimento l’usureceptio sarebbe venuto meno

la caratteristica principale del negozio fiduciario è eccedere la causa > vi è una finalità > gli
effetti che l'atto produce sono più ampi del solo perseguimento della causa medesima

aveva una serie di regole accessorie:

- usureceptio
- è discutibile ci sia il requisito di buona fede
- è discutibile che ci sia un titulus

rimedi a favore del fiduciante > inizialmente nessuno > la fiducia si fonda sul valore più alto
della convivenza sociale cioè l'affidabilità (fides) > qualunque cittadino romano deve
rispettare la fides e pertanto si ritiene che chi viola la fides verrà condannato dalla divinità
stessa (perché la fides è anche una divinità) > si espone al castigo divino > spauracchio
sufficiente in epoche remote
IV sec. > con il processo formulare viene introdotta l’actio fiduciae (actio directa) > per il
riacquisto di proprietà e possesso > in personam, reipersecutoria, infamante > rientra tra le
actiones in bonum et aequum conceptae
in progresso di tempo venne concessa anche un’azione contraria > ovviamente per spese e
danni procurati alla cosa > oppure retentio (ius retentionis) con exceptio doli

il creditore-fiduciario acquistava la proprietà, perciò come dominus avrebbe potuto

perseguire la cosa con la rivendica, anche contro terzi e difenderla con gli altri rimedi

150
giudiziari spettanti alla proprietà > invece se possessore, avrebbe potuto fare ricorso agli
interdetti a difesa del possesso

come nel pegno si diffuse la prassi per cui al creditore-fiduciario si attribuiva il ius vendendi >
se il debitore era inadempiente, il creditore-fiduciario avrebbe venduto la cosa e così
soddisfatto il proprio credito
non è propriamente un contratto reale (bilaterale imperfetto) > perché la consegna della
cosa poteva mancare, ma l'obbligazione sorgeva ugualmente > poiché d'altra parte non
poteva fare il difetto l'atto traslativo del dominio, viene annoverata tra i contratti reali

i contratti letterali
- nomina trascripticia
- chirographa
- syngrapha

i contratti letterali. i nomina transcripticia

contratto unilaterale (l'obbligazione nasceva a carico di una sola parte)
nomen > significa credito (ma anche debito) > faceva riferimento all'operazione che
eseguiva il pater familias nel libro più importante della contabilità domestica > codex accepti
et expensi > nel quale venivano registrate le entrate e le uscite

il diritto romano ha ammesso come forme contrattuali 2 forme di trascrizione contabile:

- transcriptio a re in personam > vi dev'essere stato un precedente debito annotato per
una causa, che gaio ci specifica poter essere vendita, locazione e societas
(obbligazioni di buona fede) > il creditore annotava (d’accordo con il debitore)
fittiziamente di avere ricevuto la somma relativa al pagamento dell'obbligazione
(acceptum ferre) e al contempo trascriveva nuovamente la somma come se l’avesse
data a mutuo allo stesso debitore (expensum ferre) > estingueva un’obbligazione e
ne scriveva un'altra > questa trascrizione aveva di per sé stessa efficacia obbligatoria
> obligatio litteris (litteris perchè nasceva con la scriptura)
ciò che produceva l’efficacia obbligatoria era la trascrizione nei libri del creditore >
l’iscrizione in quelli del debitore avrebbe solo avuto valore probatorio
la tenuta del codex non gravava su tutti i cittadini romani > i più poveri ne erano
esenti (chi si indebita non è ricco)
- transcriptio a persona in personam > abbiamo un gioco tra 3 parti per cui, stante che
il creditore ha iscritto nella propria contabilità il debito di caio, egli segnerà il debito di
caio come regolarmente adempiuto e segnerà la medesima somma come se
l’avesse data a mutuo a sempronio, terzo (expensi latio) > estinzione
dell’obbligazione in capo ad uno, creazione dell'obbligazione in capo all’altro
solo queste 2 forme sono ammesse come produttive di effetti obbligatori
questo tipo di contratto scompare presto > già età classica > la tenuta di questo codex non è
più obbligatoria

definire quale sia la causa del contratto è propriamente impossibile perché è un contratto
astratto
più propriamente si può dire che la funzione della transcriptio è quella di novazione > questo
dato non è un dato esplicito (nessuna fonte ci dice esplicitamente che la transcriptio sia un

151
negozio tramite il quale si possa compiere novatio) > è anche possibile che il termine novatio
sia stato utilizzato solo con la novazione fatta per stipulatio, quantomeno inizialmente
ma i romanisti dicono che l’effetto della transcriptio è novatorio > non si spiegherebbe l'utilità
di un negozio come la transcriptio se non ci fosse un effetto novatorio esplicito
solo due romanisti dicono che la transcriptio dà un titolo parallelo > due obbligazioni
parallele esistenti parallelamente soddisfabili (parere minore)

questo significa anche che dato che solo queste due sono ammesse come produttive di
obbligazione, tutte le altre notazioni contabili relative all’arca (nomina arcaria) > sono
notazioni che possono avere valore probatorio, ma certamente non producono obbligazioni
(non qualificabili come contratti)

accordi particolari e dichiarazioni dedotte (in forma scritta) secondo modalità del diritto
ellenistico > chirographa e syngrapha > dichiarazioni contrattuali finalizzate alla creazione di
debiti pecuniari > una parte riconosceva un proprio debito nei confronti dell'altra oppure gli
prometteva una prestazione > comunemente usati nelle province > in rapporto ai peregrini

i contratti verbali
- stipulatio
- dotis dictio
- promissio iurata liberti
si perfezionano con la pronuncia di certa verba (parole specifiche e determinate)

i contratti verbali. la stipulatio

contratto unilaterale (azione solo a carico del promittente)
- stipulante > colui che esce creditore dalla fattispecie
- promittente > colui che esce debitore dalla fattispecie
ha origine nella sponsio > negozio verbale, età arcaica, domanda-risposta, garanzia
personale e sponsalia
la sponsio era originariamente vincolata a queste due finalità, mentre la stipulatio è un
negozio astratto (pluralità di cause)
la formula della sponsio richiede uso del verbo spondere > prometti di dare 100? prometto
dal pt. di vista della struttura la stipulatio è identica > ma è un'elaborazione successiva:
- non è fruibile solo da cittadini romani, ma anche dai peregrini (ius gentium)
- prevede l’utilizzo di più verbi > promitto, do, ecc…
- in età classica poteva essere posta in essere in lingue straniere (tipicamente in
greco)

elementi essenziali del negozio:

- la risposta deve essere congrua > non si può avere uno scambio del tipo: prometti di
dare 100? chicchirichì
- la domanda e la risposta devono essere retti dal principio della unitas actus > le parti
devono essere compresenti, e lo scambio domanda-risposta deve avvenire in un
tempo logicamente accettabile
è estremamente agile (negozio astratto, si può dedurre nella stipulatio qualunque
prestazione, lo possono porre in essere anche i peregrini), tuttavia è molto meno agile in una
dimensione temporale-spaziale > questo requisito crea qualche problema se noi siamo a
roma e il nostro futuro debitore si trova a rodi (luogo distante)

152
è ragionevole ritenere che inizialmente l'elemento del consenso non fosse immediatamente
emergente nella stipulatio > la parte che usciva debitore dalla fattispecie assumesse il ruolo
in virtù delle parole pronunciate > in seguito abbiamo una serie di testi per cui in difetto di
consenso tra le parti la stipulatio va considerata nulla
così anche l'astrattezza trova dei correttivi in progresso di tempo, soprattutto quanto al
corretto comportamento del soggetto che esce creditore della fattispecie > avviene che sia
possibile che l’impegno a dare una somma di denaro venga preso prima che la somma di
denaro in questione sia stata consegnata a colui che si deve costituire debitore > esempio:
tizio vorrebbe avere un prestito da caio > caio accetta, ma vuole che tizio si impegni con la
stipulatio > tizio si impegna con la stipulatio prima di ricevere i soldi > se caio non è uomo
d’onore e non gli consegna il denaro, la stipulatio è comunque considerata valida > quando
la disciplina del dolo inizia ad essere discussa la questione emerge > al promittente in una
situazione analoga (ove lo stipulante agisca per l’ottenimento della somma, che però non è
mai stata data) viene data inizialmente un’exceptio apposita (exceptio non numeratae
pecuniae), che poi viene sostituita dall’exceptio doli

la stipulatio consente di aggiugere la presenza di altre figure:

- dal lato attivo si possono aggiungere l’adstipulator (o più di uno) > stipulante aggiunto
> figura che consente al promittente di potersi liberare adempiendo la medesima
prestazione alternativamente all’uno o all’altro creditore > questa aggiunta va a
vantaggio sia del promittente sia dello stipulante principale, perché ovvia ad un
problema fondamentale delle obbligazioni, quello per cui l'obbligazione non può
essere mai fatta a favore di un terzo, ma ovvia anche al problema della difficoltà di
adempimento laddove lo stipulante principale si trovi lontano o sia impegnato
il medesimo risultato si può raggiungere anche con l’adiectus solutionis causa >
aggiunto ai fini dell’adempimento > l’adstipulatore che stipula anch’egli con una
stipulazione parallela e contemporanea a quella principale > può anche
eventualmente agire, ove il debito non sia stato adempiuto né allo stipulante
principale né a lui
- dal lato passivo > adpromissor > promissor aggiunto > stesso ruolo del promissor
principale > promette la medesima prestazione da lui o dall'altro > ruolo di garanzia

la stipulatio è difesa da un’azione:

- nella procedura delle legis actiones con legis actio per iudicis postulationem o con la
legis actio per condictionem > o legis actio sacramenti in rem
- nel processo formulare con actio ex stipulatu > bipartizione: a seconda se la
prestazione sia relativa ad un certum (cosa o quantità di cose specifiche e chiare) o
ad un incertum (richiede prestazione di facere) > in quest’ultimo caso la formula
richiederebbe una demonstratio (parte della formula che dà una narrativa di ciò che
sta alla base della controversia)

evoluzione della stipulatio nel tempo > è normale nella prassi giuridica redigere documenti
probatori che tengano traccia dei negozi, quali che essi siano, realizzati tra le parti > questo
si fa per qualunque negozio > un conto è la regola giuridica che dice: il negozio si perfeziona
così e cosà e l’effeto giuridoco una volta che la forma prescritta è posta in essere; un altro
conto è l’effetto probatorio, del tutto libero > produrre un documento era utile > questi
documenti predevano il nome di testationes ed instrumenta (tavolette, fogli, pergamene che
attestano cosa è accaduto tra le parti) > venivano accepite fuori dall’area romano-italica in

153
una maniera diversa > la maggior parte delle province dell’impero romano avevano
conosciuto prima del dirito romano il diritto ellenistico > in cui era molto più normale che
l’obbligazione nascesse da un documento scritto, piuttosto che da una forma orale > per le
loro abitudini e la loro formazione giuridica era il documento stesso che attestava la
stipulatio a produrre l’obbligazione > il che non avrebbe generato problemi, fino a quando
non venivano fatte le testationes a distanza, che poi possono essere impugnate per la
mancanza della controparte dal vivo > esempio: un giorno uno decide di non voler più
adempiere > uno arriva con la prova scritta, l’altro arriva dicendo che era a rodi
nel basso impero si iniziano ad avere delle perdite delle competenze
tutto questo porta ad una costituzione famosa dell’imperatore leone nel 472 > con la quale
dichiara che la stipulatio può essere effettuata quibuscumque verbis (con qualunque parola)
> quindi la formulazione della stipulatio viene svincolata dall'uso dei verbi tipici, ma anche
svincolata la possibilità di porre in essere la stipulatio con l’antico sistema verbale o per
iscritto
giustiniano recepisce ancora la costituzione di leone ma al contempo perseguendo un’idea
di restaurazione delle antiche regole del diritto romano, afferma la necessità della forma
orale per concludere la stipulatio > ma le cose erano troppo cambiate > presunzione >
dispone una regola secondo la quale si sarebbe presunto che la stipulatio fosse stata posta
in essere oralmente, salva l’ipotesi che fosse possibile dare la prova del fatto che le parti
non si trovavano nella medesima città nel momento della stipulazione stessa > quindi
presunzione contro cui si può dare una prova contraria, ma una prova solo di un certo tipo di
fatto

applicabilità della stipulatio > ampissima:

- tipica per la finalità di credito
- costituzione dotale
- per scopo di garanzia (qualunque)
- stipulatio da parte del pretore > stipulazioni pretorie > che impone alla/e parte/i in
virtù del suo potere
l'astrattezza della stipulatio consente di utilizzarla per qualunque scopo > anche novazione

dotis dictio > contratto la cui causa è la costituzione di dote con effetto obbligatorio
forma contrattuale del diritto arcaico > molto probabilmente prima forma di negozio
costitutivo di dote con effetto obbligatorio
implicava la pronuncia di certa verba (ma non conosciamo la formulazione)
sappiamo che poteva essere posta in essere (quindi la formulazione poteva essere
pronunciata) dalla donna nubenda, dal pater mulieris (alcuni lo interpretano come parente
maschio) e infine dal debitore della donna medesima (e non anche dal debitore del parente
maschio)
contratto unilaterale > colui che pronuncia è colui che si impegna > effetto obbligatorio di
dover effettuare la dazione della dote promessa al marito
è sottoposta alla condizione sospensiva dell’avvenimento del matrimonio > nell’ipotesi che il
matrimonio non si verifichi la dotis dictio è nulla
poi sostituita dalla stipulatio in una delle sue infinite applicazioni > promissio dotis > stipulatio
applicata alla finalità di costituzione dotale

promissio iurata liberti > il liberto è tenuto alla prestazione delle opere, ma non naturaliter >
le opere andavano debitamente promesse > il problema era che sarebbe stato utile che lo

154
schiavo promettesse prima di essere liberato > affinché si avesse la garanzia che dopo la
liberazione adempisse > ma non aveva capacità giuridica > il sistema adottato era quello di
creare un obbligo di tipo sociale-religioso > fargli prestare uno ius iurandum > giuramento
avente ad oggetto la prestazione delle opere > il quale giuramento sarebbe stato confermato
da una successiva promissio > il patrono avrebbe avuto un’actio specifica > actio operarum

i contratti consensuali
- emptio venditio (compravendita)
- locatio conductio (locazione)
- mandato
- societas

i contratti consensuali: la compravendita

contratto bilaterale (a obbligarsi erano entrambe le parti)
una parte, il venditore (venditor), si obbligava a far conseguire all'altra, il compratore
(emptor), Il Pacifico godimento di una cosa e il compratore si obbligava a pagare al
venditore un corrispettivo in denaro (pretium) nella misura convenuta > emptio venditio

la roma arcaica conosce negozi traslativi di effetti reali (mancipatio, in iure cessio, traditio)
che rimangono in tutto il diritto romano
è una roma che già dal IV sec. inizia ad espandersi ed incrementare i propri commerci
il sistema giuridico come quello romano non è utile a far circolare la merce con rapidità >
alcuni dei beni compresi tra le res mancipi sono beni il cui commercio è fondamentale:
schiavi, animali
è abbastanza verosimile che svincolandosi dalla complessa procedura della mancipatio le
parti avessero preso molto semplicemente a promettersi vicendevolmente l’una la dazione
della cosa e l’altra il pagamento della somma di denaro > promessa che può essere stata
formalizzata in reciproche stipulazioni o patti non rilevanti per il diritto
ad un certo punto il diritto romano si accorge che queste pattuizioni reciproche sono troppo
diffuse e troppo intrinseche al mondo romano per ignorarle > non è da escludersi che sia
stata data una prima tutela solo in ambito pretorio
in progresso di tempo si è ritenuto che questi accordi avessero la loro fonte nel ius > il
costume romano li aveva talmente accolti in se stesso > le azioni a loro difesa sono actiones
in ius ex fide bona: actio empti (in favore del compratore), actio venditi (in favore del
venditore)

elementi costitutivi:
consenso > può essere espresso in qualunque modo > non si ha il problema dell’efficacia
orale o scritta > ma qui il problema che inizia ad emergere è quello delle compravendite
immobiliari > acquistare un immobile è cosa più impegnativa rispetto ad acquistare un altro
tipo di bene > contesto in cui se ci troviamo sul fondo italico avviene la mancipatio tra
cittadini romani o anche peregrini (che però non hanno titolo ex iure quiritium) > ma per il
resto del mondo non solo avrà effetto obbligante, ma anche effetto traslativo del diritto reale
> questa idea prende piede, soprattutto dopo la costituzione di caracalla, in età postclassica
giustiniano cerca di porre ordine > consente che anche per gli immobili la compravendita
potrà essere effettuata con o senza documento scritto ma riconoscendo alla compravendita
solo effetti obbligatori

155
oggetto > cose in commercium > ma si possono anche acquistare diritti (usufrutto, eredità,
superficie) > anche cosa che non esiste, non in termini assoluti, ma che abbia una
probabilità di venire ad esistenza:
- emptio rei speratae > acquisto della cosa sperata > condizione sospensiva > se la
cosa viene in esistenza la compravendita ha effetto > il venditore la dà e il
compratore la paga
- emptio spei > acquisto che la speranza procura > contratto aleatorio > si paga il
prezzo a prescindere dal fatto che la cosa venga in essere o no
eccezione al fatto che la cosa debba essere in commercium si ha nell’ipotesi che la
compravendita abbia ad oggetto un uomo libero che si ritiene schiavo > se chi versa in
errore è il compratore, costui potrà agire per il riottenimento del prezzo

prezzo > consiste sempre in una somma di denaro liberamente concordata tra le parti > la
somma può anche essere determinata per relationem
c’è stato un dibattito (contratti innominati) > che avrebbe condotto alcuni giuristi romani al
tentativo di far rientrare la permuta (scambio di cosa contro cosa) nella compravendita
diocleziano, che legifera dopo un periodo molto turbolento (anarchia militare), segnato da
una forte spinta inflattiva e forte sperequazione sociale in cui gli atti di vessazione,
soprattutto economiche, nei confronti delle classi più basse erano forti, emana una
costituzione che permette la rescissione del contratto di compravendita nel caso di laesio
enormis/laesio ultradimius (prezzo inferiore alla metà del valore della cosa) > era frequente
che le classi svantaggiate si trovassero a vedere i propri beni a prezzi bassissimi per
sopravvivere > disciplina protettiva

2 obbligazioni fondamentali:
obbligazione del venditore > obbligazione a immettere il compratore nel pacifico godimento
della cosa > in latino: habere licere (si faccia in modo che abbia)
il contratto di compravendita non produce direttamente effetto reale > il venditore non
trasferisce necessariamente la proprietà del bene al compratore
l’immissione nella pacifica disponibilità del bene può avvenire in vario modo > non è
necessario che la attui personalmente il venditore (si può avvalere di sottoposti o dell’aiuto di
altri soggetti)
il diritto romano ammette che taluno venda la cosa di qualcun altro > la vendita di cosa altrui
è efficace > ma se il terzo proprietario è contrario alla compravendita? la questione si può
spostare non più sotto il profilo dell’obbligazione, ma sotto il profilo debitorio > il proprietario
della cosa, che si è visto vendere la sua cosa, può rivendicarla > mentre il compratore potrà
rivalersi solo nei confronti del venditore
quantomeno tra cittadini romani si riteneva che il trasferimento effettivo della cosa fosse una
conseguenza naturale della compravendita
quest'obbligo dell’habere licere viene accompagnato da altre 2 obbligazioni accessorie (ma
ad un certo punto non lo sono più > diventano effetti naturali) > non nascevano dalla
compravendita ma da stipulazioni che accedono al contratto di compravendita:
- garanzia per l’evizione (vittoriosa rivendica della cosa compravenduta presso il
compratore) > si deve tornare alla mancipatio > in particolare ad uno dei suoi effetti >
prevedeva il sorgere di una garanzia in capo al mancipio dans nell’ipotesi che taluno
rivendicasse la cosa presso il mancipio accipiens > nella mancipatio l’evizione
implica una responsabilità del mancipio dans tale per cui una volta convenuto in
giudizio il mancipio accipiens ha il diritto di chiamare il mancipio dans ad assisterlo

156
 nel giudizio di rivendica > assistenza per sostenere il mancipio accipiens (lui
conosceva meglio la condizione della cosa prima) > se non lo assiste o se il mancipio
accipiens perde la causa > il mancipio accipiens può agire contro il mancipio dans
con l’actio auctoritatis > questa assistenza è chiamata auctoritas > implica che un
determinato soggetto convalidi la posizione giuridica di qualcuno (esempio:
auctoritas del tutor) > l’actio auctoritatis condanna il dans al doppio del prezzo pagato
nella mancipatio
la compravendita non include naturaliter questa garanzia > il compratore inizierà a
pensare di cautelarsi in qualche modo > utilizza un contratto che possa avere questa
funzione > questo contratto è la stipulatio > con qualunque contenuto
accade che il diritto sia una disciplina tradizionalista > è difficile che gli operatori
giuridici si mettano a fare di testa propria anche quando lo possono fare > in genere
sia applicano sempre formule/sistemi già utilizzati > la forma di stipulazione più usata
è la stipulatio duplae
arriva il pretore > richiede di intervenire > il perfezionamento di una stipulatio a fianco
di una compravendita era molto frequente, ma non sempre applicato, soprattutto nei
confronti di compratori ingenui > queste situazioni non possono più essere tollerate,
in quanto contrarie all’equità > concede che l’actio discendente dalla compravendita
possa essere esercitata anche per il caso dell’avvenuta evizione > ma avrà come
oggetto l'ottenimento del prezzo, non di due volte il prezzo (tutela al simplum) >
perciò anche dopo il pretore c'è lo spazio per la stipulatio di garanzia, utilizzata dai
più avveduti (si ottiene tutela maggiore > duplum)
- garanzia per i vizi occulti > un vizio occulto è un difetto della cosa compravenduta
che non è apparente > non risulta evidente nudum oculi > se invece il vizio è
evidente non si può dire di essere stati truffati > ben diverso è il caso in cui si
acquista un bene senza avere la minima idea che sia diminuito nel suo valore o non
ne abbia alcuno > esempio: animali zoppi, schiavi con problemi psichici > la
soluzione data, posto che il caso non era contemplato neanche nella mancipatio, era
una stipulazione di garanzia > è intervenuta abbastanza presto una magistratura
insolita, gli edili curuli (iuris dictio) > aveva svariati compiti, tra cui curae mercatorum
> sorveglianza dei mercati del foro e una giurisdizione relativa alle compravendite
che ivi si effettuavano > ritennero di dare una tutela specifica > con riferimento a una
categoria di beni specifici > mancipia (schiavi e bestie da dorso e da soma > oggetti
animati che rientrano nelle res mancipi) > la tutela viene data da 2 azioni edilizie:
- actio redhibitoria > mira alla redhibitio > riottenimento del prezzo da parte del
compratore che ha acquistato la cosa viziata, previa restituzione della cosa
- actio aestimatoria/quanti minoris > esperibile nell'ipotesi che la cosa affetta dal vizio
non sia completamente inutilizzabile > ma il suo valore è scemato dal vizio occulto >
mira ad una diminuzione del prezzo > riottenimento del di più pagato
ovviamente le due azioni non sono cumulabili
applicazione fuori roma > furono riprese dai governatori provinciali nei loro editti >
sostanzialmente vennero a far parte dei vari editti provinciali promulgati negli altri
territori dell'impero > in particolare quella dei vizi occulti ha portato lo svincolo della
garanzia dallo stretto vincolo dei mancipia
obbligazione del compratore > pagamento del prezzo
il periculum ricade sul compratore > se la cosa perisce per caso fortuito o forza maggiore è
sempre a danno del compratore, anche se non è ancora stata consegnata

157
i contratti consensuali: la locazione
contratto bilaterale (nascevano obbligazioni a carico dell’una e dell’altra parte)
- locare rem > collocare temporaneamente presso altri una cosa, mettendola a sua
disposizione
- conducere rem > portare la cosa con sé o prendere la cosa in consegna con
l'impegno di restituirla e con la previsione di un corrispettivo a carico della parte che
ne traeva vantaggio
perciò si parla di locatio conductio

unisce 3 figure diverse > tutti i casi in cui taluno mette a disposizione di talaltro una
res/attività > il modo è diverso da forma a forma:
- locatio rei > corrisponde al moderno contratto di affitto
- locatio operis > corrisponde al moderno contratto d’opera, ma anche a un contratto di
trasporto, ma anche di deposito a titolo oneroso
- locatio operarum > molto vicino al moderno contratto di lavoro

tutte queste situazioni per il fatto di essere accomunate dall'idea del locare e del conducere,
furono giudiziariamente tutelate dalle azioni locati e conducti

locatio rei > un soggetto, locatore, concede al altro soggetto, conduttore, il godimento di una
cosa inconsumabile per un certo pagamento, previo pagamento di una somma di denaro a
scadenze precise (canone) > concerne primariamente gli immobili > il conduttore è:
- l’inquilino nel caso di fondo urbano
- il colono nel casi do fondo rustico
obbligazioni del locatore:
- consentire al conduttore l’uso della cosa
- consegnare una cosa idonea all’uso pattuito o quantomeno nelle condizioni pattuite
obbligazioni del conduttore:
- pagamento del canone
- conservare al cosa > è responsabile per custodia

locatio operis > un soggetto, locatore, dà ad un altro soggetto una cosa, affinché questi
eserciti sulla stessa o a riguardo della stessa, una certa attività per la quale egli viene
pagato dal locatore > l'attività dev’essere fatta con mezzi propri del conduttore
esempio: realizzazione di anelli d’oro > ti dò l’oro e tu li crei
obbligazioni del locatore:
- pagamento
- consegna della cosa su cui il conduttore deve lavorare
obbligazioni del conduttore:
- conservazione della cosa > è responsabile per custodia
- in caso di realizzazione non conforme è responsabile per imperitia (incopenente alla
realizzazione dell’opera)
il periculum (perimento per vis maior o casus) è in capo al locatore

regola particolare che si applica in riferimento alla locatio operis che abbia ad oggetto il
trasporto marittimo > lex rhodia de iactu (legge di rodi relativa delle cose buttate a mare) >
regola del diritto ellenistico recepita anche da quello romano > i conduttori della navigazione
hanno creduto necessario disfarsi del carico > se viene buttato a mare non completamente

158
ma in parte > secondo i principi ordinari dovrebbero subire la perdita quei locatori
(normalmente caricare una nave per il commercio marittimo non è un’attività di un unico
locatore > attività estremamente costosa > più soggetti si mettevano insieme per comprare
le merci, pagare il trasportatore e la nave ) direttamente danneggiati dalla perdita stessa >
cioè i locatori di cui era il carico buttato a mare > ma diversamente la lex rhodia prevedeva
che fosse sopportata pro quota da tutti > i locatori danneggiati agivano contro il conduttore
della nave, quest'ultimo si rivaleva pro quota contro gli altri locatori > così i locatori non
agiscono l'uno contro l’altro

locatio operarum > un soggetto libero (lavoratore=locatore) presta attività lavorativa (operae)
ad un altro soggetto (datore di lavoro=conduttore), il quale si obbligava a pagare come
corrispettivo una mercede
nel mondo romano quelle che erano designate artes liberales (arti intellettuali) non venivano
mai retribuite > l’idea della retribuzione arriva molto tardi > perciò chi esercita un'attività
intellettuale sono i patrizi
non è previsto neanche che venga retribuito colui che svolge un'attività giuridica > ma non
significa che nei fatti non ci guadagnassero nulla > esempio: se cicerone mi fa un’orazione,
io non lo pago direttamente, ma gli faccio un regalo o lo aiuto in altro modo
le attività manuali invece potevano essere retribuite > ma non erano stimate > c’era l’idea
che ci si dovesse avvalere soprattutto del lavoro servile
esistono comunque professioni più stimate > medici, farmacisti, ecc… > no locatio operarum
(solo lavoro manuale)

compravendita e locazione > sono i due contratti sinallagmatici per eccellenza > bilaterali >
sono ciascuno difeso da due azioni > actio venditi/actio empti e actio locati/actio conducti
questa simmetricità tornerà in uno dei modi di estinzione dell’obbligazione > compensazione

i contratti consensuali: il mandato

contratto bilaterale imperfetto
un soggetto, mandante, dà in carica ad un altro soggetto, mandatario, di svolgere un'attività
a titolo gratuito (gratuitamente) > il mandatario non riceve alcun compenso per l'attività che
svolge
la struttura del contratto è tale per cui l’incarico può essere di qualsiasi genere > l'incarico è
il contenuto della prestazione > non per forza il compimento di un negozio giuridico,
potrebbe anche teoricamente essere per esempio lavare i panni > ma quest’ultima ipotesi è
poco frequente > un contratto in cui si chiede a taluno di svolgere un’attività a titolo gratuito
si fonda su rapporti pregressi con quella persona > abbiamo ragione di ritenere che il
mandato fosse un contratto fondato sull’amicitia (non il legame amicale in senso generico,
ma quello rilevante nel diritto romano > legame visibile e solido rispetto al quale si possa
ragionevolmente fondare una richiesta di questo tipo) > se dobbiamo chiedere qualcosa ad
un nostro amico, anche se grande amico, sarà evidente che non lo scomoderemo per lavare
i panni, ma per attività più complicate > esempio: comprare una casa, negoziazione di un
credito > attività che consistono nel porre in essere un negozio giuridico

bilaterale imperfetto > una volta che le due parti hanno espresso il consenso in merito al
perfezionamento del contratto, questo è concluso > la parte che esce obbligata è il
mandatario, che deve portare a termine l’incarico, ma dato che nella maggioranza dei casi
questo contratto si riferiva ad attività giuridiche (compimento di un negozio) è possibile che il

159
mandatario debba sostenere delle spese > ove vi siano state delle spese il mandante è
obbligato riguardo alle stesse > anche in caso di danni al mandatario

il mandato è rinunciabile o revocabile

- revocabile > da parte del mandante
- rinunciabile > da parte del mandatario
re adhuc integra > prima che la prestazione sia stata compiuta
è discutibile se questa regola sia stata riconosciuta da subito o sia stata riconosciuta tardi >
ma sicuramente è valida in età classica

il mandatario è tenuto:
- in primo luogo all'esecuzione del mandato
- in secondo luogo all'esecuzione in termini esatti > applicazione del principio generale
per cui l’adempimento dev’essere esatto > ma qui ci sono principi specifici:
eccesso di mandato > se il mandatario fa di testa sua > può portare alla risoluzione
del contratto

ha frequentemente per oggetto il compimento di un negozio giuridico > ritrasferimento di

tutte le posizioni giuridiche acquisite dal mandatario > questa regola nasce dal fatto che il
diritto romano non riconosce la rappresentanza diretta > non è possibile far sì che i diritti e le
relazioni acquisite sorgano direttamente in capo al mandante > questo risultato può essere
ottenuto solo con un ritrasferimento > è evidente che il mandante ha una pretesa rispetto a
questo ritrasferimento

l’obbligazione nascente da mandato è non trasferibile > sicuramente non dal lato passivo >
perché la fiducia (fides) che è, insieme all’amicitia, valore fondante del mandato, può esserci
nei nostri confronti ma non nei confronti dei nostri eredi > in caso, quando muore una delle
parti, dev'essere dato un secondo mandato > gli eredi però non si possono arricchire
riguardo allo svolgimento dell'attività di mandato > esempio: se ci facciamo comprare una
casa da un soggetto che muore, i suoi eredi non possono arricchirsi con questa casa >
possiamo agire contro di loro

trasmissione dal lato attivo > si estingue anche dal lato attivo > gi eredi del mandante non
possono pretendere che il mandatario compia l'azione > sempre per il motivo per cui manca
il rapporto amicale > l’ipotesi cambia se è stata compiuta ma manca il ritrasferimento dei
diritti acquisiti

l’azione a difesa del mandato è l’actio mandati directa (esercitabile dal mandante contro il
mandatario) > azione di buona fede > iuris gentium
actio contraria > per spese e danni (esercitabile da mandatario contro mandante

fondato sul consenso delle parti > se non c’è l'accordo delle parti, ma ci occupiamo degli
affari altrui, non è mandato (gestione d’affari altrui)

i contratti consensuali: la societas

due o più parti (plurilaterale) si accordano per mettere insieme tutti o alcuni dei propri beni o
delle proprie attività per uno scopo comune, questo scopo comune è normalmente di lucro >

160
in alcune ipotesi si può discutere se ci sia un lucro in termini stretti (arricchimento
progressivo della parti) oppure uno scopo di amministrazione e di sopravvivenza

forma più antica > societas omnium bonorum > le parti mettevano in comune tutti i propri
beni > ipotesi non assurda in un’economia di piccoli proprietari che faticano a sopravvivere,
data l’esigua estensione del loro campo > possono arrivare alla sopravvivenza mettendo in
comune ciascuno quello che ha > siamo molto distanti dallo scopo di lucro della società
romana più evoluta > qui le parti messe insieme vogliono portare avanti un'attività di tipo
commerciale-artigianale e trarne i più lauti lucri possibili

forme di societas:
- alicuius negotiationis > si crea per il perseguimento di uno scopo negoziale >
esempio: commercio di vasi, stoffe, organizzazione di navi da trasporto
- unius negotiationis > mettersi insieme per un solo affare > a termine breve >
esempio: acquisto o compravendita di grano dall’egitto

messa in comune dei beni (alcuni o tutti) o delle proprie attività > solo nella societas omnium
bonorum si mettono insieme tutti i beni, negli altri casi abbiamo parti contrattuali che mettono
insieme i beni decisi > esempio: acquisto o compravendita di schiavi cantori > ciascuno
conferisce uno schivo > oppure 5 soci conferiscono 5 schiavi ma il 6 è il maestro di canto >
perciò il suo conferimento sociale è un conferimento d’opera
il conferimento sociale comporta che i beni conferiti diventino evidentemente di proprietà dei
soci pro quota > perché nel diritto romano il concetto di ente con personalità giuridica è
marginale > non dà luogo ad alcuna persona giuridica separata da quella dei soci (no
società come persona) > non c’è altro che un contratto, ma questo porta dei problemi:
conferimento sociale > non essendo possibile conferire i beni alla società > il bene diventa di
ciascuno pro quota, con le forme di trasferimento dei diritti reali > in questo caso ogni
schiavo andrà mancipato in una certa quota a ogni socio > questa è la regola generale, ma
le foti diversamente dicono che in realtà nella societas il passaggio di proprietà sarebbe
venuto automaticamente > transitus legalis > marrone è dell’idea che sia un’invenzione
giustinianea > poiché l’avvenuta abrogazione della mancipatio di giustiniano rendeva inutile
discutere di come il trasferimento pro quota fosse avvenuto

consenso > ha un rilievo particolare > i giuristi romani utilizzano un lessico specifico,
teoricamente e proprio dei rapporti coniugali > come nei rapporti coniugali si parla di affectio
maritalis, così nella societas si parla di affectio societatis > era considerato elemento
necessario che il consenso al contratto nella societas non fosse solo iniziale, ma
permanente e continuativo > ne derivava che la cessazione di tale consenso determinava
anche la fine della societas > è sufficiente che un solo socio non voglia più permanere nella
societas, affinché questa si estingua
il consenso però può essere afflitto non solo da una volontà mutata, ma anche da
avvenimenti tali per cui la volontà del singolo socio, seppur costante, non abbia più valore
giuridico > o in caso di morte del socio o in caso di capitis deminutio maxima > il medesimo
discorso si potrebbe fare anche con il mandato tenendo in considerazione sempre
l’esecuzione dell’attività di incarico

obbligazioni > la principale obbligazione di ciascuno dei soci è quella di sostenere le perdite
e ripartire gli utili pro quota > ha ragion d'essere nella sua struttura > non c’è ente distinto dai

161
soci > non c’è un'organizzazione che provveda a controllare quali siano le quote, ripartire gli
utili, ecc.. > ciascun socio dev'essere diligente nell'adempimento di queste obbligazioni > se
il solcio dall'attività che egli conduce, in relazione allo scopo sociale, trae un utile, non è solo
del socio che fattualmente conduce, ma dev’essere ripartito pro quota > non lo può
trattenere per sé
se uno dei soci sopporta una perdita > non dovrà sopportarla da solo, ma ripartita secondo
le quote tra gli altri soci
continua ripartizione degli aspetti positivi e negativi che derivano dal perseguimento
dell’attività sociale
come si ripartisce pro quota? inizialmente l’idea era che le quote sociali dovessero essere
uguali > tutti i soci inclusi nella società per il medesimo valore
ma dalle fonti vediamo che in realtà erano liberamente stabilite tra le parti e che potevano
essere diverse > vi era un solo limite netto > divieto di patto leonino > non era considerata
lecita la pattuizione per cui un socio entrasse a far parte della società sopportandone
esclusivamente le perdite
poiché non esiste un ente con personalità giuridica separato rispetto alle persone dei soci >
nei confronti dei terzi i soci continuano ad essere soggetti giuridici individuali > l’azione non
viene perseguita dalla societas come personalità giuridica terza nei confronti di un terzo >
ciascun socio contrae con i terzi
il terzo che contrae con il socio può agire per le posizione giuridiche che nascono contro il
socio medesimo (solo contro costui) > ragione per cui se il socio perde e deve ripagare il
terzo, il debito viene ripartito pro quota
espone i soci ad una responsabilità illimitata > non essendovi un ente esterno, il terzo che
agisce nei confronti del socio (unico soggetto tenuto nei suoi confronti) agisce avendo come
solo limite il soddisfacimento della sua pretesa > il socio deve usare solo mezzi propri >
situazione non felice per i soci > una soluzione frequentemente adottata era quella di
costituire una società in cui il primo scopo sociale era quello di acquistare uno o più schiavi e
destinarli allo svolgimento dell’attività negoziale, previa costituzione di un peculio > questo
esponeva i soci ad azioni, ma erano limitate in ragione dell'entità del peculio costituito e
dell'arricchimento ottenuto dall’affare > questo sistema consentiva di limitare la
responsabilità

i rapporti tra i soci, per essere portati avanti, richiedevano notevole correttezza (legame di
fraternitas) > questo ha un suo riflesso nelle azioni a difesa della societas e di difesa di
ciascun socio > actio pro socio (a vantaggio del socio) > esercitabile da ciascun socio contro
l’altro/gli altri > azione infamante > comporta svariate conseguenze giuridiche, tra cui
l’impossibilità di postulare pro alio > impossibilità di agire nei confronti di terzi > impossibilità
che è molto gravosa nel mondo romano, dove soprattutto tra le classi sociali più alte, essere
in grado di comparire in giudizio per taluno, è un requisito indispensabile al fine delle
relazioni sociali-amicali umane > mondo che si regge su favori reciproci > la vita politica ed
economica procede in relazione al fatto che ci si possa mettere a disposizione di altri e
qualcun altro possa mettersi a disposizione nostra
l’actio pro socio può essere utilizzata anche per la ripartizione dei conferimenti sociali,
nell’ipotesi che la societas vada estinta, con una serie di problemi di concorrenza con l’actio
dividundo (problemi di relazione)

azione di buona fede e iuris gentium

162
i contratti innominati
contratti unilaterali (l’obbligazione nasceva a carico di una sola parte)
categoria problematica sia perché si tratta di accordi nati tardivamente rispetto agli altri, sia
perché in questi il rapporto che si pone è un rapporto non tra obbligazioni, ma tra
prestazioni, in particolare tra attività
una parte compie un'attività nei confronti di un’altra parte e da questo compimento sorge
l'obbligazione in capo dell’altra parte di svolgere una determinata attività
la prima prestazione non è tecnicamente una prestazione perchè è libera > non è ancora
sorta un’obbligazione
esiste una forma ritmica (cantilena) che descrive queste pattuizioni > do ut des, do ut facias,
facio ut des, facio ut facias (do perché tu dia, do perché tu faccia, faccio perché tu dia, faccio
perché tu faccia)
queste fonti di obbligazioni sono state riconosciute tardivamente e sono state riconosciute
come contratti tardivamente > scolio > stefano > VI sec. a margine dei passi in cui ricorrono
questi contratti ha scritto anonimon sunallagman (contratto innominato)
fattispecie rimaste separate > perché trovare l'elemento comune alla modalità di
perfezionamento e trovare un’etichetta non era semplice
- se la prima attività consiste in un dare > viene concessa per l'inadempimento la
condictio (può essere esercitata se la cosa è stata data o comunque è stata presa >
quindi non può essere modulata per un facere) (azione che mira alla ripetizione di ciò
che è stato dato), condictio causa data causa non secuta, consentiva al malcapitato
che non avesse ricevuto la controprestazione prevista di riavere la cosa data, ma
non condanna a adempiere alla controprestazione > se io riottengo la cosa ho una
tutela, ma magari dal punto di vista economico sarebbe stato più conveniente
ottenere la controprestazione > mi tutela ma non mi soddisfa
- se la prima attività consiste in un facere > il pretore concede un’actio in factum
(perchè abbiamo un facere) > inizialmente concessa caso per caso > actio decretalis
(può essere modulata anche per un dare) (concessa con decretum per il caso
specifico > non sta inserendo nell’edictum una nuova azione > certo che se si
ripresentano casi uguali, magari l’anno dopo vine inserito nell’editto > diventa quindi
un decreto ordinario presente nell’editto) > soluzione casistica, non ancora generale
> fase di orientamento
l’actio decretalis è volta alla controprestazione
ad un certo punto si inizia a parlare di agere praescriptis verbis (per entrambe) e si sceglie
come tutela di queste fattispecie l’actio praescriptis verbis > il pretore si rende conto che
queste fattispecie hanno un loro fondamento e in qualche modo possono essere
riconosciute dal ius, ma allo stesso tempo sono atipiche > decide di concedere una formula
in cui vi sia un oportere (normale formula in personam), ma la fa precedere da una
descrizione del caso che spieghi da dove nasce la pretesa dell’attore > praescriptio (non
come l’antica idea) > chiamata così a causa della localizzazione > compariva subito come
prima cosa > idea non lontana dalla demonstratio (piu breve) > la praescriptio si adatta a
casi più complessi

giustiniano dopo un processo di perdita della tecnicalità dell’azione formulare, perché nel
frattempo emerge la cognitio extra ordinem (forma procedurale più diffusa > unica nel basso
impero), interpreta l’actio praescriptis verbis come se fosse un’azione tipica > actio
praescriptis verbis (volta all’adempimento) > venne estesa per tutti i contratti innominati >
actio generalis (azione generale)

163
la permuta > do ut des > contratto in cui un soggetto trasferisce ad altro soggetto la proprietà
della cosa allo scopo di vedersi trasferire la proprietà di un’altra cosa > scambio di cosa
contro cosa
(ma anche immissione reciproca nel possesso)
quando emerge si ha un’accesa disputa tra le due scuole giuridiche dei proculiani e dei
sabiniani che dibattono se questa possa essere inquadrata nella compravendita > tesi
respinta > perché non è possibile stabilire quale delle due cose è la cosa venduta e qual è il
prezzo > e su cosa grava la garanzia per l’evizione o per i vizi occulti (entrambe?) > no
criterio coerente
gravoso > garanzie da entrambe le parti
anche la permuta vene difesa prima con la condictio poi con l’actio praescriptis verbis

l’aestimatum > do ut des > contratto estimatorio > un contraente dava all'altro una cosa
stabilendone il valore e l'altro assumeva l'impegno o di restituire il ricavato nei limiti della
stima dopo aver venduto la cosa o di restituire la stessa cosa
anche l’aestimatum viene tutelato con l’actio praescriptis verbis

il precario > concessione di un bene che un soggetto, il precario dans, faceva ad un altro
soggetto, il precario accipiens o precarista, perché ne godesse gratuitamente e lo restituisse
a semplice richiesta
fattispecie risalente > il sistema romano arcaico di coltivazione delle terre si fondava sulla
concessione dell’ager publicus > quest'idea dei fondi concessi da un ente (civitas) ai cittadini
si applica anche nei rapporti tra privati quando roma ha dei grandi proprietari terrieri >
concedono inizialmente, a coloro che sono legati da rapporti clientelari (clientes), i terreni a
titolo gratuito > il termine precario deriva da preces > preghiere di cui questi soggetti
concessionari investivano i concedenti affinché avvenisse la concessione del terreno >
inizialmente momentanea > poteva essere revocata dal concedente secondo la sua libera
volontà > in origine ad mutuum
il tempo è in relazione ai momenti agricoli > rotazione dei terreni e dei raccolti
al precarista viene riconosciuta la legittimazione attiva all’interdictum uti possidetis (e poi agli
altri interdetti possessori) e la qualifica di possessore > la tutela possessoria spettava solo
contro terzi, non contro il concedente
per un lungo periodo non ha genericamente forme di tutela > verosimilmente il riottenimento
delle terre da parte del concedente avviene o con una risoluzione brutale e fattuale o forse
con interventi possessori generali > ad un certo punto il pretore concede l’ interdictum de
precari (al precario dans per riavere il bene)

nell’età classica il precario continua ad essere utilizzato, ma perlopiù per scopi non relativi
alla semplice ed immediata necessità di coltivazione della terra, ma a scopi giuridici:
- in materia di fiducia > costituire il fiduciante che sia rimasto nel possesso della cosa
come precarista, per impedire l’usureceptio
il fiduciante trasferisce la cosa al fiduciario per garanzia > se non la consegna > dopo
1 anno dovrebbe avvenire l’usureceptio > per evitare che avvenga il fiduciante può
mutare il possesso del fiduciario in possesso a titolo di precario, che impedisce
l’usureceptio
- in materia di pegno > lo lascio nel pegno ma lo costituisco come precarista

164
poi diventa evidente una grande confusione tra i vari contratti > giustiniano decide di
inquadrare il precario come contratto innominato > difeso dall’actio praescriptis verbis

accordi tra le parti che non vengono mai inquadrati tra i contratti, seppure ad essi venga, in
un ambito limitato, riconosciuto un effetto obbligatorio > patti
inizialmente accordi informali che non hanno alcun effetto giuridico > ma già in età arcaica
acquistano un primo rilievo nell’ambito dei delicta > pacisci come forma di estinzione delle
obbligazioni sorgenti dall’iniuria (compimento di atti violenti) > salvo che le parti si accordino
> l'accordo è relativo al pagamento di una somma di denaro > il pacisci nell’ambito dei
delicta fa riferimento ad una compensazione pecuniaria > da questa fase (V sec.) devono
passare secoli affinché intervenga il pretore > edictum de pactis > pacta sunt servanda (i
patti devono essere rispettati) > viene molto limitato dall’effetto che il pretore accorda ai patti
> difesi da exceptio (non da actiones) > exceptio pacti conventi > dal patto non nasce un
diritto > non nasce una pretesa > non nasce un'obbligazione in capo a nessuno > ma dato
che nasce un’exceptio dobbiamo pensare che il patto valga quale modo di estinzione della
pretesa dell’attore (nel diritto pretorio) > questa regola che vede gli effetti degli atti ridotti
viene corretta quanto all'ambito delle azioni di buona fede > che possono essere integrate e
modificate da patti, purché questi patti vengano posti in essere contemporaneamente al
patto medesimo (siano contestuali) > se il patto fa nascere un’ulteriore pretesa, questa
pretesa può essere azionabile mediante la medesima azione che difende il contratto > se i
patti accedono ai negozi di buona fede, contestualmente al perfezionamento dei contratti
medesimi, essi producono obbligazioni (perché diventano azionabili)

patti aggiunti alla compravendita > serie di pattuizioni che possono consentire: un periodo di
valutazione relativo alla cosa compravenduta, al venditore di vendere poi la cosa entro un
certo termine a colui che offre la somma maggiore > spesso questi patti si collegano al
problema della condizione risolutiva

applicazione di questa disciplina generale dei patti al mutuo > contratto a titolo gratuito > non
produce interessi > se li vogliamo stabilire lo facciamo con una stipulazione parallela
se le parti si accordano per un patto produttivo di interessi, questo patto ha efficacia? >
teoricamente solo se è un contratto di buona fede > in questo caso no, perchè il mutuo non
lo è
ma se il mutuatario paga gli interessi > poi li richiede indietro > il mutuante non li restituisce
> il mutuatario agisce per riottenere questa somma che non era dovuta > il mutuante arriva
con il patto di fronte al pretore > il pretore gli concede exceptio > perché c’è un patto >
produce eccezione > azione non ripetibile

“patti pretori” > accordi difesi da azioni pretorie (produttivi di obbligazione)

hanno la caratteristica primaria di avere uno solo dei soggetti quale obbligato > definibili in
termini di unilateralità se fossero dei contratti > perciò consideriamoli patti unilaterali
accordi specifici e diversi tra di loro > categorizzazione in 4 figure principali (2 di cui 1 divisa
in 3):
- constitutum debiti > taluno riconosce e si impegna contestualmente a pagare il debito
proprio o altrui > non è novativo > produce obbligazione ulteriore > difeso da azione
pretoria in factum (come tutte queste > fattispecie che non hanno verosimiglianza nel
ius) > actio de pecunia constituta
- recepta:

165
 - I caso: receptum arbitrum > un determinato soggetto, arbitro, si impegna (previo
accordo tra le parti) a decidere la controversia tra altri > non c’è un’azione concessa
alle parti > il pretore la risolve in ragione del suo imperium > esempio: imponendo
una multa all’arbitro
- II caso: receptum argentarii > poi assorbita dal constitutum debiti > impegno del
banchiere a pagare un debito del proprio cliente, a prescindere che il cliente abbia
presso di lui fondi sufficienti al pagamento > al pegno viene conceduta un’actio
recepticia in factum
- III caso: receptum cauponum nautarum stabulariorum > riguardavano l’armatore
della nave (nauta), l’albergatore (caupo), gestore di una stalla di scambio per il
cambio dei cavalli (stabularius) (in antichità i trasporti si fanno sui dorsi degli animali
> stazioni in cui cambiano animali) o alberghi > tutti questi soggetti sono soliti vedersi
depositare merci (bagagli o beni trasportati) > nasce responsabilità oggettiva per i
furti o per i danneggiamenti che questi subiscano presso le categorie professionali
menzionate > responsabilità per custodia (a parte vis maior o casus)
il receptum era questa assunzione di responsabilità > fu sanzionato dal pretore con
actio in factum

problema del ius iurandum (giuramento volontario) > considerato patto pretorio > forma di
risoluzione delle controversie processuali > riferito dall’una all’altra parte
poteva accadere che il creditore, al quale il debitore avesse deferito (sottoposto a > è l'atto
di "sfida" con il quale una parte invita l'altra a prestare giuramento decisorio) giuramento,
liberamente giurasse sibi dare oportere, oppure che il creditore giurasse dopo che, avendo
egli deferito giuramento al debitore, questi gli avesse a sua volta riferito il giuramento,
oppure che il creditore avesse dichiarato di essere pronto a prestare giuramento e il debitore
gliene avesse fatto remissio > in questi casi veniva data un’actio in factum ex iureiurando > il
giudice avrebbe semplicemente accertato l'avvenuta prestazione del giuramento o la
remissio, non anche l'effettiva esistenza del credito

le obbligazioni quasi ex contractu

categorizzate come tali da giustiniano > consistono in tutte le fattispecie produttive di
obbligazioni che, pur essendo fatti leciti, non includano un accordo tra le parti
volontari (costituenti atti delle parti)
non c’è accordo nel far nascere l'obbligazione
- gestione d’affari altrui (negotiorum gestio) > quando un soggetto gestisce gli affari di
altro soggetto senza che questi ne sia a conoscenza, nella maggior parte dei casi
perché non è presente > il requisito fondamentale perché sia riconosciuta come tale
è che l'attività di gestione sia iniziata utilmente (se l'attività non finisce utilmente non
è importante) > esempio: il vicino è lontano, ha degli alberi di mele carichi, sta
arrivando una grandinata, le raccolgo e assoldo anche dei collaboratori > gestione
iniziata utilmente
disgraziatamente la grandinata è molto corposa, perciò salviamo poco > gestione
non finita utilmente > questo è irrilevante > perciò le spese sostenute per i
raccoglitori assoldati dovranno essere rimborsate comunque
viene data l’actio negotiorum gestorum directa (data al gestore contro il gerito)
ma anche actio contraria > è possibile che la gestione abbia provocato danni
in progresso di tempo se il dominus esprime parere contrario non possiamo fare
nulla > se dice di non raccoglierle

166
 - pagamento dell’indebito (solutio indebiti) > l’adempimento viene definito come
indebito se ricorre ex latere solventis > tanto da parte di colui che l'adempimento lo
effettua, tanto da parte di colui che l'adempimento lo riceve > ove queste due
convinzioni non sussistano:
- dal lato dell’accipiens > ricezione del pagamento sapendo di non averne diritto >
furto (fonte di obbligazione) > il solvens avrebbe potuto esercitare contro di lui la
condictio indebiti (ripetizione dell’indebito)
- dal lato del solvens > conoscenza del fatto che la prestazione non è dovuta >
sicuramente dall'età tardo classica viene interpretata come presenza di animus
donandi > idea discussa
- tutela, communio incidens e coeredità
- legati e fedecommessi con effetti obbligatori

applicazioni non contrattuali della condictio e arricchimento ingiustificato. altre fonti di

obbligazioni
fenomeno analogo a quello del pagamento dell'indebito è quello che si riscontra in altre
applicazioni della condictio > che presupponevano una datio
- la datio ob rem > per cui all'autore di una prestazione del tipo do ut des e do ut facias
si dava la condictio, detta causa data causa non secuta, contro l'accipiens che non
avesse a sua volta effettuato la controprestazione
- la datio per una causa illecita > per cui all'autore della datio si dava contro l'accipiens
la condictio, detta ob turpem vel iniustam causam
- la datio ob dotem > per cui al costituente la dote si dava contro il mancato marito la
condictio se il matrimonio non avesse più avuto luogo
- la donazione ideale mortis causa > per cui si dava la condictio al donante contro il
donatario una volta che il donante fosse sopravvissuto al donatario
in tutti questi casi si configurava a carico dell'accipiens una obligatio alla restituzione > che
deriva, come la solutio indebiti, da atto lecito non contrattuale
la conditio presupponeva una datio per una causa rivelatasi inesistente, illecita, non più
realizzata o venuta a mancare > ipotesi per le quali non si ravvisava nell’accipiens una
ragione giuridicamente apprezzabile per trattenere la cosa > tutti casi in cui, se non fosse
stato data la conditio, l'accipiens avrebbe realizzato un ingiustificato arricchimento ai danni di
chi aveva fatto la datio
la condictio inoltre, non solo presupponeva una datio, ma perseguiva una datio > nella
relativa intentio formulare si rilevava a carico del convenuto un dare oportere di quanto della
datio era stato oggetto > actio con intentio certa > condictio certi
ma nei casi eccezionali relativi a pretese volte ad un facere (incertum per definizione) i
classici ammisero il ricorso a una condictio incerti
nel diritto giustinianeo era ritenuto iniquo da parte di qualcuno arricchirsi a danni di altri
senza una causa giuridicamente valida > si estese la sfera di applicazione delle condictiones
certi e incerti > condictio sine causa e condictio ex lege > far assumere alle condictiones
(non contrattuali) la funzione di strumenti propri contro ogni ingiustificato arricchimento

altre figure di obbligazioni eterogenee non derivanti né da negozi bilaterali, né da atti illeciti
- actio iudicati > presupponeva una sentenza di condanna (iudicatum), con
conseguente obligatio iudicati
- actio confessoria > in personam > presupponeva che il convenuto avesse fatto
confessio in iure di un proprio debito, da cui nasceva una nuova obligatio

167
erano 2 azioni sui generis > potevano sfociare in una confessio in iure o in una condanna al
doppio > ma non avrebbero dato luogo ad ulteriori obbligazioni, ma alla procedura esecutiva
- litis contestatio > fonte del condemnari oportere
- l’obbligazione di restituire la dote > sanzionata dall’actio rei uxoriae
- l’obbligazione di prestare alimenti ai congiunti > la sua sanzione non era un’actio in
senso proprio, perché non fu qualificata come obbligazione vera e propria
erano 2 obbligazioni non da atto lecito (perché non avevano alla base comportamenti
volontari) > l’effetto obbligatorio dipendeva dal realizzarsi di situazioni determinate
(impropriamente obbligazioni ex lege)
- anche la pollicitatio non fu qualificata come un’obbligazione vera e propria >
promessa unilaterale e informale di una prestazione in favore di una comunità
cittadina > obbligava il promittente che ne aveva iniziato l’esecuzione

i delitti
delicta o maleficia > atti illeciti
idea della sottoposizione alla volontà dell'offeso quanto all'erogazione della pena
la dottrina maggioritaria ritiene che l’idea dell’obligatio iuris nasce invece nelle fattispecie
negoziali > successivamente applicata anche ai delicta
quando si determina uno spostamento dall’idea della pena corporale alla pena pecuniaria
nella procedura formulare, le fattispecie caratterizzate dal diritto romano come delicta sono 4
per quanto concerne lo ius civile
perché vengono diversamente considerate di diritto privato? perché il diritto arcaico vede il
crimen (reato) come sussistente solo ove venga investita dall’atto dannoso la comunità nel
suo intero > quando l’atto dannoso concerne in qualche misura il rapporto della comunità
romana con gli dei > furono repressi nell’ambito dei iudicia publica
graduale processo di attrazione di illeciti privati tra gli illeciti pubblici pubblici > non però nel
senso che delicta furono assorbiti tra i crimina, ma nel senso che, venendo molte fattispecie
delittuose a coincidere con quelle criminose, molti delitti furono puniti anche con pene
pubbliche in iudicia publica > concorso tra iudicia publica e privata > più spesso i due si
cumulavano
graduale depenalizzazione degli illeciti privati extracontrattuali
i due fenomeni rappresentarono le premesse per la totale depenalizzazione del diritto
privato, che si realizzerà nell'età intermedia, medievale moderna, con la conseguenza che il
diritto privato, in ordine gli atti illeciti, vi sarà posto solo per il risarcimento dei danni
i delitti erano tipici > erano comportamenti determinati che l'ordinamento riprovava, ognuno
con proprie connotazioni e con proprio regime giuridico > per distinguerli dai fenomeni di
inadempimento delle obbligazioni, si è soliti chiamarli atti illeciti extracontrattuali
quando si parla di obligatio da delitto si fa riferimento al vincolo giuridico riconosciuto
esistente tra offensore e offeso per cui l’uno era tenuto verso l'altro al pagamento di una
pena pecuniaria, perseguibile con un’azione penale nell'ambito del processo privato
gaio nel parlare dei delicta come fonti di obbligazioni, vi annovera solo illeciti civili:
- furtum > furto
- iniuria >
- damnum iniuria datum
- rapina > più tarda > editto di lucullo (76 d.c.)
pure gli illeciti pretori erano stati riconosciuti come fonti di obbligazioni, alcuni di essi (meno
gravi) furono annoverati da gaio tra le variae causarum figurae, e da giustiniano tra le
obligationes quasi ex delicto

168
iniuria e furto > più antiche > menzionate dalle 12 tavole (il furto forse è anche antecedente)

furto > concezione variata da periodo a periodo > originariamente la nozione non era lontana
da quella presente della sottrazione della cosa mobile altrui > sottrazione=amotio (muovere
la cosa da un luogo all’altro) > venne nella giurisprudenza pontificale ad essere elaborata in
senso più ampio > perché mancavano delle fattispecie delittuose o criminose che potessero
adeguatamente punire una serie di atti iniqui che non venivano sanzionati > si allarga la
nozione di furto per ricomprendere in essa altri casi, che con l’amotio poco avevano a che
fare > esempio: istigazione a fuggire effettuata nei confronti dello schiavo altrui, indicazione
a taluno che voglia prestare a credito ad un mutuatario solvibile, laddove il mutuatario non
fosse solvibile > questo ampliamento fu arrestato con l'emergere di altre figure delittuose
la fattispecie di furto venne rimodellata, superando l’idea dell’amotio e giungendo all'idea
della contrectatio (contratto fisico fraudolento con una cosa altrui contro la volontà del
titolare) > emergono altri elementi della fattispecie > animus lucri faciendi > intenzione di fare
lucro dal furto medesimo
la nozione di amotio si allargò fino a ricomprendere anche ipotesi in cui mancava la
sottrazione materiale: si ammise che commetteva furto il depositario che usava della cosa
depositata (furtum usus) o il detentore che, rifiutandosi di restituire la cosa al dominus,
incominciava a possederla per sé (furtum possessionis)

fin dall’età più risalente (12 tavole) si distinguevano 2 genera furtorum:

- manifestum > il furto di colui che viene preso sul fatto > a questa ipotesi viene
parificata quella del ladro che viene identificato come tale perché ritrovata la cosa
presso la sua casa, attraverso una procedura (comica) > procedura lance licioque >
perquisizione presso la casa del ladro essendo nudo (con un panno attorno ai
fianchi) e con un piatto in mano > rappresentazioni in termini icastici del fatto che il
derubato non ha la cosa con sé > non cerca di calunniare il ladro > questa sua nudità
simboleggia la buona fede > cosicché il rinvenimento della cosa è parificato all’ipotesi
in cui il ladro è colto sul fatto
per questa ipotesi le pene previste sono pesantissime > il ladro (persona libera)
viene fustigato e poi addictus al derubato > se il furto avviene di notte o se il ladro
fermato reagisce, il derubato, chiamati i vicini (endoploratio), può impunemente
uccidere il ladro > se invece il ladro è uno schiavo (altrui) viene fustigato e poi
precipitato dalla rupe tarpea > se invece lo schiavo è proprio, il padrone può farci
quello che vuole
- nec manifestum > tutte le altre ipotesi di furto > categoria residuale
è prevista semplicemente una pena pecuniaria consistente nel duplum
in gaio troviamo la menzione di altre fattispecie di furto, che però, a detta sua,
vengono punite con il triplum, ecc.. > ma questa descrizione sembra poi scomparire
e non essere più applicata > ipotesi che hanno a che fare con il rinvenimento della
cosa oggetto di furto presso la dimora di un terzo
- furtum conceptum > ne risponde la persona presso la quale viene ritrovata la
cosa rubata
- furtum oblatum > commesso da colui che deposita la cosa rubata presso un
altro
- furtum prohibitum > il soggetto che viene richiesto di una perquisizione ma
rifiuta

169
nelle istituzioni giustinianee si parla anche di furtum non exhibitum > colui che non consente
al derubato di portare via la cosa rinvenuta presso di lui

in età repubblicana le pene vengono ritenute eccessive e non nell'interesse del derubato,
che ha interesse nell'essere soddisfatto in termini economici piuttosto che vedere la persona
del ladro fisicamente punita > al contempo emerge come maggiormente applicata la
procedura formulare > il pretore introduce un’azione per il furto (actio furti) > sempre legata
allo ius civile, data la sua origine e la previsione nelle 12 tavole
- actio furti manifesti > pena pecuniaria al quadruplum
- actio furti nec manifesti > pena pecuniaria al duplum

le azioni previste sono azioni penali > cumulabili con le reipersecutorie se sono originate
dallo stesso delicta > applicate insieme
legittimazione attiva? il derubato > ma quale rapporto giuridico con la cosa definisce il
derubato come tale? il proprietario sicuramente, ma emergono progressivamente altri casi in
cui in realtà i giuristi romani (pretore) si rendono conto che chi ha veramente interesse
nell’esperire l'azione di furto è non tanto il proprietario, ma il soggetto che in quel momento
ha la responsabilità di quella cosa > l’actio furti viene riconosciuta al comodatario (il
proprietario può agire contro il comodatario) > il comodatario perciò dev’essere tutelato

azione principe che potrebbe essere esercitata con l’actio furti (manifesti e nec manifesti), se
il proprietario sia il derubato > la rivendica > siamo stati spossessati (ipotesi base) > questo
giova se siamo proprietari e se la cosa sia esistente e individuabile
- esistente > il ladro deve non averla distrutta o modificata > esempio: argenteria
- individuabile > magari la cosa si è confusa > esempio: denaro > magari i 100 sesterzi
ci sono ma non si riconoscono
se scopriamo che il ladro ha incorso a suo danno una procedura esecutiva perchè
insolvente > se la cosa è ancora esistente siamo a cavallo, perché siamo proprietari, perciò
saltiamo tutta la lista dei creditori (la rivendica è più forte) > primi ad essere integralmente
soddisfatti
ma la rivendica, che pure è un rimedio utile, non è l’azione più calzante a tutte le ipotesi che
si possono verificare
altra azione che può essere utilizzata in cumulo con l'actio furti (chiaramente non è
cumulabile anche con la rivendica > si deve scegliere una delle due insieme all’actio furti) >
condictio furtiva > actio che presuppone una datio ed è volta ad una datio > ma in questa
ipotesi l’azione è stata svincolata dai suoi presupposti originari > possiamo ottenere
quantomeno il valore della cosa > la condictio è un’actio in personam > anche se non siamo
proprietari possiamo essere legittimati alla condictio > tutte le ipotesi non tutelate dalla
rivendica sono tutelate da questa
nel caso in cui il ladro è soggetto a procedura esecutiva e non siamo proprietari della cosa e
agiamo con la condictio ci aggiungiamo alla lista dei creditori > possiamo usarla anche se
siamo proprietari, ma in quel caso è più vantaggiosa la rivendica

iniuria > atto contra ius > comportamento illegitimum > in quanto tale, l'iniuria concerne 3
fattispecie che potremmo ascrivere/mettere in relazione con quelli che oggi considereremmo
dei casi di lesione personale > le 12 tavole prevedono 3 ipotesi:
- membrum ruptum > menomazione permanente > pena del taglione > procurare
all'offensore il medesimo tipo di danno che egli ha provocato all’offeso > limitazione

170
 il pacisci poteva estinguere l'erogazione della pena > compensazione pecuniaria >
così garantendo una possibilità di escludere l'applicazione di una pena tanto crudele
- os fractum > rottura di un arto > pena fissa: 300 assi per la persona libera, 100 per lo
schiavo
- percosse > lievi > 25 assi

sistema di pene che per un verso è estremamente severo (membrum ruptum, ma aggirabile
con il pacisci), per altro verso è un sistema basato su pene fisse > che presentano il grave
difetto di non essere proporzionali al danno provocato > con l’inflazione il potere di acquisto
della moneta diminuisce > quella che era una pena pecuniaria severa perde la sua efficacia
sanzionatoria
aulo agerio > un ricco romano, lucio de ratio, che avendo un carattere pugnace e furbone,
riteneva divertente aggirarsi per roma prendendo a ceffoni la gente > pagando subito la
pena di 25 assi, che lo schiavo portava in una grande cesta > perché ormai la somma di 25
assi corrispondeva a pochi centesimi > è possibile che l'aneddoto sia inventato, ma è sicuro
che negli ultimi anni della repubblica il potere concede l’actio iniuriarum, per la quale la pena
era stabilita dal giudice in modo proporzionale (ovviamente pena pecuniaria)
l’actio iniuriarum ha tutte le caratteristiche delle azioni penali > inoltre essa non è
trasmissibile neppure dal lato attivo > l’offesa formulata investe la persona nel suo specifico,
non gli eredi della stessa

riformulazione e ampliamento della nozione di iniuria > nella fattispecie vengono compresi
tutti i comportamenti offensivi della persona > anche quelli che non consistono
prevalentemente nell'aggressione fisica ma anche in quella verbale > anche le ingiurie in
senso moderno vengono ricondotte alla fattispecie di iniuria

damnum iniuria datum > fondamentalmente è un delitto di danneggiamento > l’introduzione

di questa fattispecie è dovuta ad uno specifico provvedimento normativo > plebiscito
aquiliano > pressoché subito menzionato come lex aquilia (286) (efficacialegislativa) >
comprendeva 3 capita (capitoli > moderni commi) > ciascuno si riferiva ad una fattispecie
diversa
- I caput > uccisione illegittima dello schiavo o dei pecudes altrui > i pecudes sono
animali a 4 zampe da gregge o armento
- II caput > caso dell’adstipulator (uomo aggiunto allo stipulante) il quale estinta
l'obbligazione nei confronti del primossor tramite acceptilatio, illegittimamente o
fraudolentemente, poiché in realtà non è stato pagato
- III caput > ferimento o danneggiamento dello schiavo o dei pecudes, uccisione o
ferimento di altri animali (non pecudes) e distruzione di cose inanimate

queste 3 ipotesi costituiscono sostanzialmente la base per la punibilità del danno

extracontrattuale e permangono con molte evoluzioni per tutta la durata del diritto romano, e
poi verranno utilizzate successivamente in tutti i sistemi giuridici moderni > si parla di danno
aquiliano quando si parla di danno extracontrattuale

la pena prevista per queste fattispecie era diversa:

I caput > maggior valore della cosa nell’anno precedente all’atto dannoso
III caput > maggior valore della cosa nel mese precedente all’atto dannoso
II caput > nell’entità stessa del credito dato per estinto > abrogato per desuetudine

171
legittimato attivo all'azione era considerato in primo luogo il proprietario > la lex aquilia era
stato concepita come un provvedimento a tutela della proprietà > questa idea venne un po’ a
modificarsi > vennero concesse azioni in via utile o in factum a soggetti diversi (comodatario,
creditore pignoratizio, ecc…)

modalità di commissione > modalità di causazione del danno > criterio corpore corpori > il
danno dev'essere arrecato mediante il corpo dell’offensore direttamente sul corpo della
cosa/persona offesa
si discute se era ammessa l’ipotesi del getto del giavellotto (tendenzialmente sì) oppure
l’omissione
si creano delle azioni pretorie che iniziano a tutelare alcune di queste ipotesi

problema della valutazione della cosa > l’actio legis aquiliae era un’azione penale > dato il
tipo di pena prevista essa non era paragonabile ad esempio al caso di furto > qui abbiamo a
che fare con un maggiore valore della cosa, che talvolta può non esserci, e quindi non è più
una pena (afflittiva > in un multiplo > affligga il colpevole imponendogli ben più che non il
semplice ristoro del pregiudizio economico causato) ma un risarcimento (risarcitivo > c’è
solo il semplice ristoro)
tutto ciò è complicato da alcune azioni penali al simplum
la possibile, ma non sicura, afflittività della condanna derivate dall’actio legis aquiliae
conduce i commentatori giustiniane a qualificare quest’azione come mista > reipersecutoria
quanto al valore della cosa danneggiata e penale solo ove vi sia il calcolo del maggior valore
l’idea del maggior valore viene inizialmente commisurata al mero valore della cosa >
chiaramente alle eventuali variazioni di prezzo che la cosa può avere sul mercato > ma
questa idea originaria si rivela insufficiente a tutelare l’offeso in una serie di ipotesi in cui il
maggior valore della cosa deriva dal fatto che la cosa è in relazione con altre cose/eventi
giuridici tali per cui ha un valore molto superiore rispetto a quello che ha solo in sé stessa in
essa considerata > esempio > uccisione di uno schiavo prima dell'accettazione dell’eredità >
se consideriamo il valore della cosa di per sé stessa, dobbiamo considerare il valore solo
dello schiavo > se consideriamo il contesto economico dobbiamo considerare lo schiavo e
l’attesa ereditaria per cui l'eredità sarebbe pervenuta al pater familias > interesse del
creditore al valore della cosa in quanto inserita in un certo contesto economico

rapina > furto effettuato da banda armata > inizialmente sia ipotesi di bande armate di
schiavi sia ipotesi del furto commesso con l’uso di armi da chiunque
ma se si tratta di un furto perché introdurre una fattispecie nuova? perché in questo caso,
mediante l’uso delle armi, era impossibile che questo venisse qualificato come manifesto,
perché catturare il ladro che ruba con le armi è estremamente difficile > questo avrebbe
condotto al risultato surreale del punire il responsabile con l’actio furti nec manifesti (pena
inferiore al furto manifesto)

fu introdotta con l’editto di lucullo > introduce un’azione apposita > actio vi bonorum actorum
> al quadruplum
edictum emanato dal pretore lucullo > non abbiamo una lex > no provvedimento iuris civilis,
ma azione pretoria > ma perché viene qualificato nei delitti di ius civile? perché viene
comunque percepito come un tipo di furto > questa è la prospettiva di gaio, che appunto lo
inserisce nei 4 delitti civili

172
altri illeciti extracontrattuali. l’actio de pauperie
azione nossale non penale > actio de pauperie > danno arrecato da animale domestico, il
quale in ragione ad un comportamento contrario alla sua natura pacifica provoca un danno >
quest’azione (esercitabile contro il proprietario) prevede o il risarcimento del danno
procurato o la dazione a nossa dell’animale medesimo
dalla natura dell’actio de pauperie nossale ma non penale > qualcuno desume che rechi
l’eco di un’idea arcaica magico-religiosa per cui la bestia che procura il danno diventi
oggetto di vendetta divina

le obligationes quasi ex delicto

a fianco dei delicta abbiamo le fattispecie pretorie dei quasi delitti >
4 illeciti pretori > fattispecie punite da azioni penali ma pretorie > in almeno 3 di queste
fattispecie possiamo vedere un profilo di responsabilità oggettiva:
- iudex qui litem suam fecit > giudice che renda propria la lite > si riferisce a casi di
imperizia > giudice che giudica malamente in modo assolutamente evidente per sua
incompetenza tecnica
la pena per questa fattispecie veniva determinata dal giudice della sede in cui il
giudice incopetente è stato convenuto > nell'ipotesi principale la pena sarebbe stata
pari a quella del pregiudizio nei confronti della parte lesa
- effusum vel deiectum > per quello che è effuso o gettato > dai piani superiori di
un’abitazione > quando l'aspetto architettonico di roma muta per la creazione di
insulae > moderni condomini (le domus romane avevano solo 2 piani > ma poi ci fu
l’esigenza di creare condomini su più piani con alloggi diversi su ogni piano)
la condanna è al doppio del danno causato, ma se addirittura l’evento ha causato la
morte di un uomo libero la pena è fissa: 50 aurei (diritto giustinianeo) > l’azione in
questo solo caso è esercitabile da chiunque (actio popularis)
- positum aut suspensum > imposto o sospeso al di fuori dell'abitazione > sempre
quelle alte > fattispecie di rischio > non è necessario che dall'atto del sospendere
oggetti ai piani superiori derivi un danno
- actiones adversus nautas, caupones, stabularios > ipotesi di furti e danneggiamento
delle cose depositate sulle navi, nelle locande, nelle stazioni per il cambio dei cavalli
la condanna è al duplum
azioni esperibili sia se esiste una responsabilità effettiva del soggetto, sia che il danno sia
causato da sottoposti di questi o comunque da soggetti che si trovano sul luogo (per
esempio nell'ultima anche nel caso di altri ospiti che alloggiano presso gli albergatori)
emerge il il concetto di responsabilità in eligendo > si discute del fatto che pur se il soggetto
non sia direttamente responsabile, lo è indirettamente perché ha scelto malamente i suoi
collaboratori > esempio: schiavo che danneggia i bagagli > responsabilità dell'albergatore

estinzione delle obbligazioni

modi di estinzione dell obbligazioni:
adempimento (solutio) > noi modernamente lo consideriamo il modo principale > ma il diritto
arcaico aveva l’idea della corrispondenza formale degli atti > atto obbligante e atto estintivo
> atti obbliganti (nexum e sponsio) e quelli estintivi (solutio per aes et libram e acceptilatio)
ma poi emerge l’idea che al creditore interessa solo soddisfarsi > l’adempimento diventa
sufficiente a estinguere il contratto (con tutte le regole dell'adempimento: esatto, ecc…)

173
solutio per aes et libram > gesto per aes et libram > presenza di metallo, libripens, bilancia,
ecc… > estingueva l'obbligazione derivante da nexum, da legato per damnationem, e da
iudicatum
- nexum > vediamo la corrispondenza formale > atto che si genera per aes et
libram/atto che si estingue per aes et libram
- legato per damnationem > il testamento è per aes et libram
- iudicatum > si vedeva una situazione analoga a quella del debitore sottoposto a
nexum > anche se era assente l'elemento per aes et libram > ma comporta allo
stesso modo la sottoposizione personale

l'adempimento diviene da solo sufficiente all’estinzione delle obbligazioni > la solutio per aes
et libram resta nella funzione di negozio estintivo astratto ma ipotizzabile per ciò che
concerne i negozi su menzionati

acceptilatio > simmetrica e contraria alla stipulatio > domanda e risposta

ne presenta gli elementi costitutivi in maniera analoga > presenza delle parti, ecc…
atto estintivo delle obbligazioni verbis
fruibilità ius gentium e rilevava iure civili quanto all’effetto (in ipso iure)
actus legitimus (negozio giuridico che non tollera, a pena di nullità, l’apposizione di elementi
accidentali > termini e condizioni)
l’acceptilatio diviene un negozio astratto > la sua applicazione dovrebbe essere limitata alle
obbligazioni verbis, ma nei fatti essa è stata applicata a obbligazioni non verbis > possibile
nullità dell’atto (per applicazione a fattispecie non previste) > problema risolto con
l'interpretazione dell’avvenuta acceptilatio riferita a contratti non verbis come un pactum de
non petendo > rendendola operativa non iure civili ma ope exceptionis
producono eccezioni > l'eccezione può essere inclusa nella formula ma va richiesta dal
convenuto

pactum de non petendo > il creditore poteva rimettere il debito mediante semplice pactum de
non petendo, impegnandosi informalmente a non pretendere l'adempimento della
prestazione
l'efficacia era quella dei nuda pacta > l'obbligazione non si estingueva ipso iure ma il
debitore, convenuto per l'inadempimento, avrebbe opposto validamente l'exceptio pacti
conventi > questa sarebbe stata superflua a fronte di un iudicium bonae fidei
il patto era idoneo a estinguere ipso iure le azioni penali furti e iniuriarum

transazione > era per i classici una specifica causa di negozi astratti e un particolare caso di
applicazione del pactum de non petendo
presupponeva una lite in corso o un'incertezza sui diritti e doveri reciproci delle parti >
queste per mettere fine alla lite o alla prospettiva di liti future pattuivano reciproche
attribuzioni e rinunce
- per le attribuzioni, quando non si procedeva immediatamente, si assumeva l'impegno
mediante stipulatio la transactio ne sarebbe stata la causa esterna
- per le rinunce il pactum transactions era sufficientemente potendo essere
all’occorrenza opposto validamente (in caso mediante exceptio)
il complesso di questi accordi e pattuizioni in progresso di tempo, avendo questi negozi la
stessa finalità transattiva, inizia ad essere considerato unitariamente > la transactio viene
considerata come un atto innominato (viene concessa l'actio praescriptis verbis)

174
modi di estinzione che non si applicano a tutte le obbligazioni:
- solo i contratti consensuali sono estinguibili prima del contratto stesso mediante
semplice accordo delle parti (contrarius consensus)
- recesso unilaterale di un socio o revoca del mandante > vale solo per il mandato e la
societas
- la morte può essere una causa di estinzione nelle ipotesi viste > societas, mandato,
ecc…
- adrogatio e conventio in manum di donne sui iuris
- confusione
- impossibilità sopravvenuta della prestazione
- decorso del tempo
- concursus causarum > caso del creditore di una cosa determinata (species), il quale
dopo che l'obbligazione è sorta, acquista la stessa cosa ad altro titolo per altra via >
la conseguenza era dapprima che l'obbligazione si estinguesse ipso iure in ogni caso
a partire da giuliano si afferma il principio per cui intanto l’obbligazione si sarebbe
estinta se le due cause fossero ambedue lucrative, senza oneri pecuniari per il
creditore (concursus causarum lucrativarum) > esempio: se tizio legatario per
damnationem di una certa res, acquistava da un terzo la stessa cosa per donazione
> l’obbligazione da legato si estingueva perché le due cause erano lucrative
invece l’obbligazione non si estingueva, e l'erede era tenuto al pagamento del
corrispettivo pecuniario, se tizio legatario per damnationem di una certa res la
acquistava ad esempio per averla comprata (emptionis causa) > delle due cause la
prima (del legato) era lucrativa, l'altra (della compravendita) onerosa

novazione
consiste nell'estinzione di un’obbligazione originaria e nella creazione in suo luogo di una
nuova obbligazione avente il medesimo oggetto
le fonti romane applicano il termine novatio esclusivamente alla novazione effettuata
mediante stipulatio > il negozio con il quale l'obbligazione viene estinta e ricreata è sempre
la stipulatio
gli elementi costitutivi sono:
- l’aliquid novi > elemento di novità che deve sussistere nella nuova obbligazione e
puo concernere o la persona del creditore/debitore (novazione soggettiva) o un
elemento oggettivo (novazione oggettiva), che può consistere nella posizione di una
condizione o di un termine e sembrerebbe anche nella posizione di garanti
(discussione tra sabiniani e proculiani)
- animus novandi > volontà di voler novare > una costituzione di giustiniano impone
che debba essere esplicitamente menzionata nell’atto novativo > questa costituzione
ci permette di comprendere che l’animus novandi sussistesse già in età classica,
desunto dalle circostanze in cui la stipulazione novativa era stata creata, ma non
doveva essere menzionata esplicitamente
- idem debitum > il medesimo debito > l'oggetto dell'obbligazione dev’essere
medesimo > esempio: se dovevo 10, devo ancora 10

la novazione soggettiva è più complessa rispetto a quella soggettiva perché è preceduta da

un atto negoziale, delegatio promittendi (delegazione a promettere) con la quale il delegante
autorizza la novazione in fieri

175
si possono distinguere in questo senso 2 forme di novazione: attiva e passiva, a seconda
che la novazione investa il rapporto di provvista o il rapporto di valuta
distinzione tra le 2 ipotesi > l'autorizzazione venga data al delegato o piuttosto al delegatario
> a colui che esce debitore o a colui che esce creditore dalla fattispecie novativa

caso particolare di novazione > stipulatio aquiliana (aquilio diverso) > rimedio a un problema
pratico che poteva verificarsi nell’ipotesi in cui tizio fosse debitore di caio in ragione di diversi
titoli > teoricamente ciascuna obbligazione doveva essere estinta singolarmente > serie di
procedimenti noiosi > gaio dice che si era soliti riversare il contenuto di tutte queste
stipulazioni in una sola (stipulatio aquiliana) > per poter estinguerla con acceptilatio
questa singolare stipulatio aquiliana sembra costituire un importante superamento del
principio idem debitum

efficacia novativa della transcriptio

compensazione
consiste nella simmetrica estinzione di obbligazioni esistenti tra 2 soggetti nella misura in cui
esse concorrono
esempio: tizio deve 10 a caio e caio deve 10 a tizio > le 2 obbligazioni si estinguono
vicendevolmente
può essere:
- legale > se stabilita dalla legge
- volontaria > deriva dal pacisci > ma non c’è un contratto particolare
- giudiziale > se è possibile farla valere solo in giudizio > casi limitati e specifici > 3
casi:
- azioni di buona fede > crediti recidivi dipendenti dal medesimo titolo (ex eadem
causa) si distinguono anche a prescindere dal fatto che essi siano omogenei
- argentari (banchieri) > tenuti a redigere regolari scritture contabili
possono agire nei confronti dei loro clienti per i crediti che abbiano nei confronti di tali
clienti, ma devono agire per il saldo del conto > prima di agire contro chi non gli
ripaga le cose deve agire sottraendo dal debito i suoi debiti > se no è pluris petitio > il
titolo per cui ha agito sarà estinto > è nel suo interesse essere il più accurato
possibile
- bonorum emptor > una volta che abbia acquistato il patrimonio e sia subentrato nel
medesimo può agire nei confronti dei debitori del patrimonio se vi sono crediti non
riscossi > ma se questi debitori sono altri creditori dell’esecutato? sono stati
soddisfatti solo in parte > il bonorum emptor pagava solo una percentuale del debito
> al pretore pare iniquo che il bonorum emptor possa agire per l'intero credito nei
confrotnidei creditori dell’esecutato senza indicare qual era il credito di costoro verso
l’esecutato > non c’è dovere di redigere il saldo > è il giudice che dovrà redigere il
saldo
ipotesi limitate > passaggio importante con marco aurelio > che emana un rescritto che
consente l'opponibilità della compensazione anche nelle azioni di stretto diritto
se può essere ottenuta solo mediante accordo delle parti

la compensazione era ammessa nei iudicia stricta > operava mediante l’exceptio doli >
l’exceptio doli in sostanza paralizzava la pretesa attorea, quindi nell’ipotesi che i 2 crediti non
fossero della medesima entità questo evidentemente creava un problema perché l’exceptio

176
doli paralizzava la pretesa attorea > il convenuto ove i fondamenti dell’exceptio siano
verificati esce assolto
2 ipotesi:
- la riforma di marco aurelio doveva essere intesa in senso limitato > solo nell'ipotesi in
cui i 2 crediti fossero identici (del medesimo ammontare) > questo ne farebbe una
riforma dalla portata residuale
- è poi verosimile che accanto a quest’effetto, ne nascesse anche uno diverso se i 2
crediti non fossero dello stesso ammontare > a quel punto la minaccia dell’exceptio
doli avrebbe dovuto convincere l’attore ad adempiere prima per evitare la
condemnatio

giustiniano interviene > ammette la compensazione in ogni forma di giudizio> ammettendola

anche per i crediti disomogenei, se di facile accertabilità e pre esigibili (dev’essere decorso il
termine per la prestazione)
la ammette anche nelle azioni reali
l'interpretazione della riforma giustinianea è complessa poiché alcuni ritengono che con
giustiniano si può parlare di compensazione legale (che opera d'ufficio > non deve essere
valutata dal giudice)
osta a questa idea il fatto che nella riforma giustinianea non è scritto da nessuna parte che i
crediti dovessero essere omogenei > ma potevano essere anche disomogenei > se devo
compensare tra un debito di 3000 sesterzi e un fondo, devo procedere all'accertamento del
valore del fondo > valutazione specifica del giudice
il fatto stesso che giustiniano ametta così ampiamente la compensazione, rende
quest’apparente dichiarazione sull'efficacia d’ufficio della compensazione più facciata, che
non una sostanza

trasmissione di crediti e debiti

l’idea fondante del rapporto obbligatorio è che sia un rapporto personale > incentrato su una
relazione tra la persona del debitore e quella del creditore > questa natura originaria del
rapporto obbligatorio si riflette su una serie di regole giuridiche (impossibilità del contratto a
favore di terzo, ecc…) > una conseguenza di questa idea è l’idea per cui il debito-credito non
può essere trasferito > le eccezioni nel diritto romano arcaico concernono situazioni in cui in
realtà è l’intera persona che scompare giuridicamente per diventare un/a sottoposta di altri >
trasferimento di tutti i crediti in caso di adrogatio o conventio in manum
ma il problema del trasferimento del debito e del credito resta in riferimento alle altre
situazioni che non sia riconducibile a queste 2 situazioni
non appena i commerci in roma si intensificano questa difficoltà relativa al trasferimento di
debito e credito diventa una questione economico-sociale importante
in ragione di ciò vengono, attraverso l'interpretatio, creati 2 sistemi > la trasmissione avviene
dall'età tardo repubblicana e poi classica > può essere fatta in 2 modi:
- negoziale > relativo alla novazione soggettiva > a seconda che si trasferisca credito
o debito può essere attiva o passiva > schema triangolare: se noi abbiamo un credito
verso tizio e intendiamo trasferirlo a sempronio > deleghiamo tizio a impegnarsi
verso sempronio > questa nostra delegazione autorizzativa legittima la novazione >
noi siamo i deleganti, tizio è il delegato, sempronio è il delegatario
- processuale > il sistema prevede che noi nominiamo sempronio, che vogliamo che
diventi creditore, nostro cognitor o procurator > attraverso il meccanismo della litis
contestatio, una volta che sempronio abbia chiamato in causa il nostro debitore tizio,

177
 la litis contestatio estingue e rinnova il rapporto > ma questo meccanismo ha qualche
inconveniente > il principale dei quali è che fintanto che non avviene la litis
contestatio tizio può continuare ad adempiere verso di noi (non verso sempronio) >
magari estingue il credito > blocca l’intercessione > può essere un problema
irrilevante, ma anche serio
vengono date delle soluzioni inizialmente per casi specifici:
costituzione di antonino pio > concesse per la vendita dell’eredità (crediti inclusi
nell'eredità compravenduta) azioni specifiche al cessionario > azioni per cui il
cessionario poteva agire a nome proprio, non come rappresentante processuale del
cedente, questo lo legittimava non solo la tutela, ma anche impediva l’adempimento
nei confronti del primo creditore
poi altre concessioni di actiones utiles da parte di imperatori riguardo casi di singoli crediti
trasferiti per cause specifiche > causa vendendi, dotis causa, donationis causa
nella prassi si era andato diffondendo l’uso di procedere a una sorta di notifica di avvenuta
cessione nei confronti del debitore > denuntiatio > impediva al debitore di adempiere nei
confronti del cedente, ma nei confronti del cessionario

nel V sec. (epoca non felice) un po’ per l'influsso del cristianesimo, un po’ per la situazione
economica (grande sperequazione sociale) > una costituzione di teodosio e onorio prevede
il divieto della cessione del credito in potentiorem > ad una persona più potente > perché la
cessione a soggetti aventi posizione economica notoriamente dominate, rendeva i debitori
molto più vessati (in quanto più esoso e intransigente > problema del capire che è più
potente
in principio del VI sec. abbiamo un ulteriore divieto di anastasio per il cessionario di ottenere
del debitore più di quanto pagato per l'acquisto del credito

assunzione dei debiti > espedienti contrari e simmetrici rispetto a quelli della cessione
su invito del debitore il creditore stipulava e il terzo prometteva la prestazione dovuta dal
debitore (novazione soggettiva) oppure il debitore nominava il terzo cognitor o procurator
affinché sostenesse con il ruolo di convenuto la lite con il creditore

obbligazioni parziarie e solidali

questa distinzione viene introdotta tardivamente perché richiede una serie di presupposti:
- parziarie > obbligazioni in cui, ove si abbia pluralità di debitore o creditori, ciascun
creditore ha il diritto di pretendere, o ciascun debitore il dovere di prestare, una parte
soltanto dell'oggetto della prestazione (pro quota) > parziale attiva e parziale passiva
- solidali > obbligazioni in cui la prestazione dev’essere pretesa ed è dovuta per l’intero
> distinzione tra solidali elettive (prestazione dovuta una volta sola > la può ricevere
solo uno dei creditori o la può adempiere solo uno dei debitori), e solidali cumulative
(la prestazione può essere richiesta nella medesima misura a tutti i debitori
congiuntamente > esempio: ci hanno svaligiato la casa in 12 > ciascuno dei ladri ci
dovrà il quadruplo della cosa rubata > idem dal lato attivo)
tendenzialmente le obbligazioni parziarie creano meno problemi e non danno grandi
difficoltà, invece quelle solidali (elettive e cumulative) sono più complesse, soprattutto per
quanto riguarda i modi di estinzione

fonti:

178
 - solidali cumulative > gli illeciti civili (anche alcuni illeciti pretori), i legati per
damnationem se disposti disiunctim > cioè l'erede avrebbe dovuto prestare, e ogni
legatario avrebbe potuto pretendere, la cosa per intero senza che la prestazione è
fatta in favore di uno liberasse l'erede rispetto agli altri
- solidali elettive > la fonte principe è la stipulatio > a seconda dei casi possiamo avere
o più rei stipulandi (attiva) o più rei promittendi (passiva) (stipulanti e stipulatori) > la
stipulatio viene ripetuta integralmente
anche da altro contratto (sempre se una delle due parti sia costituita da più persone)
> le parti potrebbero anche decidere che ciascuna delle persone che compongono
una delle parti siano tenute in via solidale cumulativa > questo significa che
nell’ipotesi che vi siano più persone a costituire una parte del contratto si deve
indagare la volontà delle parti contraenti per capire se sia solidale elettiva o
cumulativa
anche il legato per damnationem nell’ipotesi opposta a quella di prima (coniunctim) >
il testatore pone a carico di un erede l'obbligo di compiere la stessa prestazione in
favore dell'uno o dell'altro dei legatari o viceversa il testatore pone alternativamente a
carico di più coeredi l'obbligo di compiere la stessa prestazione a un legatario
laddove la prestazione sia indivisibile > se ci sono più debitori o creditori > serie di
casi speciali

modi di estinzione
- parzarie > l’obbligazione o il diritto di credito del singolo pro quota vengono estinte
dal singolo
- solidali elettive > sicuramente l’adempimento estingue l'obbligazione per tutti (dovuta
una sola volta per l'intero)
acceptilatio e novazione > anche effettuata nei confronti di uno solo dei codebitori
investe l’obbligazione nella sua totalità e la annulla
l'impossibilità sopravvenuta se non è imputabile ai debitori
pactum de non petendo (in rem > affare nel suo intero) > estingue totalmente
l’obbligazione solo se formulato in maniera tale che l’obbligazione stessa sia dedotta
integralmente > se le parti (anche singole) si accordano affinché la pretesa non
venga esercitata nei confronti di nessuno dei codebitori
conseguentemente quello in personam (singolo debitore) estingue l’obbligazione nei
confronti del singolo debitore
solo per il singolo > eventi che investono solo il singolo > capitis deminutio o
confusione
litis contestatio > il momento processuale della litis contestatio nei confronti di uno
dei condebitori estingue l’obbligazione in capo a tutti o al singolo? il regime giuridico
in età classica è diverso seconda che si trattasse di iudicia stricta o di iudicia bona
fidei:
- se l’azione proposta era stata un giudizio di stretto, soprattutto l'actio ex
stipulatu, le obbligazioni si estinguevano nei confronti di tutti, concreditori e
condebitori > nei iudicia stricta, una volta contestata la lite, la seconda azione
da parte di un altro concreditore o contro un altro condebitore sarebbe stata
preclusa perché de eadem re
- nell'ambito dei iudicia bonae fidei si afferma un principio diverso, essendosi
ritenuto che il criterio della buona fede, nel caso di solidarietà elettiva passiva
e finché il creditore non fosse stato soddisfatto, comportasse la sussistenza

179
 dell'obligatio a carico del condebitore non ancora convenuto in giudizio > nei
iudicia bonae fidei con la litis contestatio si deduceva in giudizio solo il
rapporto tra le parti > da qui la possibilità di ripetere la lite contro un altro
condebitore perché le due liti non sarebbero state de eadem re
giustiniano estese a tutte le obbligazioni solidali elettive le soluzioni limitate ai giudizi di
buona fede > nel nuovo diritto non la litis contestatio, ma la solutio (fatto istintivo che
investiva l'intero rapporto) avrebbe estinto l'obbligazione solidale elettiva per tutti i
concreditori e condebitori

per quanto concerne la solidarietà il sistema romano non prevede automaticamente azioni di
regresso (solidali elettive) > esempio: se io chiamo in giudizio tizio e adempie subito per
l’intero > è verosimile che tizio nei confronti dei codebitori abbia ragioni di risentimento >
deve pagare tutto lui? sì, perche il sistema non prevede azioni di regresso > ma è anche
vero che azioni di regresso possono esistere in ragione di precedente rapporto tra i
codebitori > esempio: soci nella societas > actio pro socio > in ragione del principio generale
del fatto che le perdite si ripartiscono

gli atti in frode dei creditori

atto compiuto dal debitore di depauperamento del proprio patrimonio allo scopo di impedire
ai creditori di soddisfarsi sullo stesso > questo depauperamento dev’essere fraudolento
(nascostaente ecc… > ma qui la fraus implica che questi atti vengano scientemente posti in
essere per danneggiare il creditore e assicurarsi la possibilità di mantenere il patrimonio
sottratto al creditore)
questo problema emerge man mano che la procedura esecutiva si concentra sul patrimonio
> bonorum venditio
processo progressivo > inizia nell'ultima fase della repubblica e poi procede anche all'inizio
dell'età imperiale > provvedimento esplicito con la lex aelia sentia che disciplina il problema
delle manomissioni illegittime degli schiavi > in questa legge è anche contenuta una norma
che vieta le manomissioni degli schiavi a danno del patrimonio (con lo scopo di sottrattre lo
schiavo al creditore)
poi denegatio actionis come rimedio pretorio per impedire al terzo che avesse dei crediti il
cui fondamento poteva apparire incerto o fraudolento di soddisfarsi nei confronti del
patrimonio del debitore a danno del creditore principale
ma 2 rimedi principali:
- in integrum restitutio fraude > presuppone l'inizio della procedura della bonorum
venditio > il curator bonorum (conservare e accertare la consistenza del patrimonio
del debitore) si accorge che in questo patrimonio mancano delle cose > esempio:
alienazione ingiustificata
il sistema della in integrum restitutio prevede 2 fasi:
nella I fase > il curator trascina il terzo che ha acquistato la cosa davanti al pretore
chiedendo un decreto di revoca > provvedimento che dev’essere emanato previo
contradditorio di fronte al pretore > il pretore, se la considera vera, emana questo
decreto con cui consente che il bene oggetto dell'alienazione fraudolenta sia
ricompreso nel patrimonio del debitore, iscritto nella lista dei beni dello stesso, in
quanto lista dei beni che verrano venduti all’asta
nella II fase > vendita all’asta > il bonorum emptor si compra tutto quanto > sulla
carta lui è proprietario pretorio di tutti i beni del debitore originario > incluso il bene
soggetto ad alienazione fraudolenta > il fatto che sia proprietario pretorio sulla carta

180
 non significa che egli venga immediatamente immesso nel possesso del bene > sarà
difficile che il terzo che ne dispone materialmente lo consegni al bonorum emptor >
allora il bonorum emptor può esercitare un’azione fittizia per avere il bene
la I fase del processo (fino al decretum) > verrà chiamata iudicium rescindens
la II fase del processo (azione fittizia) > viene chiamata iudicium rescissorium
- interdictum fraudatorium > rimedio esperito anche una volta che la bonorum venditio
si sia conclusa > anche nel singolo creditore > con un obbligo, ove l’interdetto abbia
effetto positivo, di ripartire quanto recuperato tra gli altri creditori

i presupposti perché si possa esercitare l’uno e l’altro rimedio sono comuni

- atto dev’essere in sé fraudolento > se il curator ha avuto un abbaglio e la cosa non è
stata alienata fraudolentemente allora non sussiste
- scientia fraudis > volontà del debitore di procedere all’atto fraudolento > il
dolo/coscienza della fraus messa in essere
- consilium fraudis > la coscienza della controparte > il fatto che vi sia un accordo e
che l'altra parte sia a conoscenza e d’accordo con la frode perpetrata

azioni di rivalsa > creditore che hanno preso tutta la prestazione > gli altri concreditori
possono rivalersi > chiedere di dividere quanto preso

azioni di regresso > debitore che ha adempiuto da solo > può agire in via di regresso contro
gli altri condebitori > per essere rimborsato

per rivalsa e regresso non ci sono azioni specifiche > giovavano le azioni che sanzionavano
il loro rapporto > esempio: azione divisoria per la comproprietà, actio pro socio per la
societas

le garanzie del credito

le garanzie reali sono quelle che gravano su beni (mobili o immobili) (esempio: pegno e
l’ipoteca), mentre quelle personali (esempio: fideiussione) gravano su un terzo soggetto, che
si costituisce garante e risponde dell’obbligazione, con tutto il suo patrimonio, in caso di
inadempimento del debitore principale
le garanzie reali sono pertanto generalmente considerate (oggi) fattori mitiganti più forti delle
garanzie personali. > creano un'obbligazione ulteriore a tutela di quella originaria
la prospettiva moderna è tale per cui preferiamo quelle reali > i patrimoni dei singoli vanno e
vengono, i beni restano
invece quella romana era dominati da quella personale > perché era un mondo ove i legami
personali erano fondamentali > era fondamentale poter essere garante do qualcuno

le fonti di garanzia personali sono:

- sponsio > può garantire solo obbligazioni poste in essere verbis > conformità
formale
per giunta, richiede necessariamente l’unitas actum > poniamo in essere l’azione
principale e contestualmente la garanzia > non possiamo porre in essere la garanzia
a distanza di tempo o luogo > questo rende questo strumento non molto agile >
inoltre era fruibile solo ai cittadini romani
la garanzia si estingue con la morte dello sponsor > eredità dell’idea dell’obbligazione
come rapporto personale > il che ci indurrebbe a pensare anche che la regola iniziale

181
 fosse che la morte implicasse l'estinzione dell'obbligazione > non ne siamo certi >
ma non è improbabile > dall'età media repubblicana in poi no > gli eredi ereditano
anche debiti/crediti del defunto
inoltre ove lo sponsor paghi il debito come garante può agire in ragione di una lex nei
confronti del debitore che non gli rimborsa quanto pagato con la manus iniectio pro
iudicato (come se ci fosse stata una sentenza di condanna)
con la scomparsa delle legis actiones, la manus iniectio viene sostituita dall’actio de
pensi che è un’azione che si esercita al simplum > se il debitore garantito ammette il
debito ok > se invece nega di non avere il debito a torto, diventa al doppio
- fidepromissio > sotto il profilo formale richiede l’uso del verbo fidepromitto > grande
vantaggio di essere iuris gentium > ma non ha altri vantaggi
sia la sponsio sia la fidepromissio sono oggetto della lex furia de sponsu (II sec. a.c.)
> la quale prevedeva la liberazione automatica dei garanti trascorsi 2 anni da cui la
garanzia è stata prestata > se era stata pestata sul territorio italico
prevedeva, se ci fossero più fidepromissores o più sponsores, che ognuno di essi
rispondesse pro quota > beneficium divisionis
- fideiussio > più tarda > richiede l’utilizzo del verbo fideiubeo
anche questa è ius gentium
non si applicano leges publia e furia > ma le obligationes ex fideiussione passavano
agli eredi anche dal lato passivo > è più pesante per il garante e più forte per il
garantito
non presuppone unitas actus e potevano essere garantite non solo le obbligazioni
contratte verbis, ma anche le altre
poteva essere prestata a distanza di giorni rispetto all'assunzione delle obbligazioni
principale e anche in luoghi diversi

la sponsio, la fidepromissio e la fideiussio costituivano, tra debitore principale e garanti da

una parte e creditore dall'altra, un vincolo il cui regime era quello della solidarietà elettiva
passiva > debitore principale e garantit sarebbero stati tenuti in solidum verso il creditore >
anche se la posizione del garante era diversa rispetto a quella del debitore principale

garanzie personali > carattere di accessorietà rispetto all’obbligazione garantita > le

garanzie dipendono dall’obbligazione principale > conseguenze:
- le garanzie sono nulle se l'obbligazione principale è nulla
- sono nulle se la garanzia ha un oggetto superiore a quello dell'obbligazione
- si estinguono automaticamente (ipso iure) se si estingue l’obbligazione principale
l’inverso non è vero > perché le garanzie sono dipendenti dalla obbligazione
salvo che nell’atto di liberazione delle garanzie non venga dedotto l'intero rapporto
l’obbligazione principale quindi si estingueva per effetto di solutio, acceptilatio, novazione,
pactum de non petendo in rem e litis contestatio
effetto estintivo della litis contestatio > con essa, pure se compiuta nei confronti di un
garante, l'obbligazione si estingueva per tutti > la soluzione era del tutto conforme alle regole
proprie delle obbligazioni solidali elettive (in particolare quelle passive) > queste, quando si
trattava di iudicia stricta, si estinguevano in virtù della litis contestatio compiuta con un
condebitore > l'azione che nasceva dalle stipulazioni di garanzia (actio ex stipulatu) era di
stretto diritto > il creditore avrebbe potuto agire una volta sola o contro il debitore principale o
contro il garante o uno dei garanti e con la litis contestatio l'obbligazione si estingueva per
tutti, pure se la prestazione non fosse stata adempiuta > cura del creditore di agire contro il

182
più solvibile, non importa se è debitore principale o garante > per questo aspetto il debitore
principale e i garanti erano trattati alla stessa maniera

la posizione dei garanti era diversa rispetto a quella del debitore principale nel caso di più
garanti, in relazione all'adempimento della prestazione > si ammise che, fermo restando
l'obbligo del debitore principale di adempiere la prestazione per l'intero, i garanti godessero
del beneficium divisionis, per cui ciascuno sarebbe stato tenuto solo per una parte > in tal
modo si deroga al principio più proprio e caratteristico della solidarietà passiva per il quale si
usa parlare di obbligazioni solidali (in solitum)
circa i rapporti tra debitore principale e garanti va da sé che il sacrificio economico della
prestazione avrebbe dovuto essere sopportato in ultima analisi soltanto dal debitore
principale > al garante che avesse adempiuto, avrebbe dovuto pertanto essere data la
possibilità di agire, in via di regresso, contro il debitore principale per ripetere da lui quanto
pagato al creditore > ma l'unica azione che nel diritto romano avrebbe la specifica funzione
di azione di regresso fu l'actio depensi, che riguardò soltanto la sponsio
in favore del fidepromissor e del fideiussor non fu mai prevista alcuna specifica azione di
regresso
il rapporto col debitore principale dalla prima età classica venne generalmente inquadrato
nel mandato > actio mandati contraria > che, di per sé volta al rimborso delle spese
sostenute dal mandatario nell'esecuzione dell'incarico, assumeva adesso la funzione di
azione di regresso
allo stesso fine si usa anche in età classica, ma solo per i debiti in denaro, procedere
diversamente > al garante che prima della litis contestatio si fosse dichiarato pronto a
pagare, il creditore nell’esigere la prestazione cedeva contestualmente l'azione contro Il
debitore principale > questo provocava delle difficoltà > perché con l'adempimento
l'obbligazione si sarebbe estinta e con essa l'azione che il creditore era pronto a cedere >
l'ostacolo fu superato non considerando il pagamento, che il garante effettuava, come solutio
dell'obbligazione garantita, ma come pagamento di un prezzo per la vendita del credito >
perciò stesso credito sussisteva, così come la possibilità della cessione
non è certo se fosse una prescrizione di legge che obbliga a fare sempre così

in età classica la fideiussione finisce per prevalere sulle altre, non solo perché fruibile anche
da non cives, ma anche e soprattutto perché l’obbligazione del fideiussore durava senza
limiti di tempo e si trasmetteva agli eredi

con la riforma di giustiniano la litis contestatio estingue solo il debito del singolo garante
chiamato in giudizio > la cessione dell’azione per il caso del regresso può assolutamente
avvenire, non solo dopo che il garante è stato chiamato in giudizio, ma anche dopo la
condanna dello stesso

a fianco delle garanzie personali si pone l’istituto del mandato di credito > applicazione
specifica del mandato nell’ipotesi di credito
il contenuto dell’incarico è proprio che il mandatario faccia credito a un terzo > tizio da
mandato a caio i prestare una somma di denaro a sempronio
in questo caso caio si trova nella posizione di poter richiedere indietro la somma di denaro a
sempronio a cui l'ha prestata, ma anche di poter eventualmente agire nei confronti di tizio
con l’actio mandati contraria
se più sono i mandanti il regime è quello della solidarietà elettiva

183
si applica il beneficium incidentarum actionum > se il mandatario decide di agire
direttamente nei confronti del mandante, questi può farsi cedere le azioni nei confronti del
debitore

capitolo VIII “donazioni”

donazione: concetto ed evoluzione. la lex cincia
per tutta l’età classica NON è un negozio tipico, NON è un contratto > è una CAUSA >
negozi (astratti), quali che essi siano, che possono essere posti in essere donationis causa
il campo delle donazioni è stato sostanzialmente regolato fin dall'età classica da una legge di
età repubblicana emanata nel III sec. (204) > lex cincia de donis et muneribus > questa
legge disponeva il divieto di tutte le donazioni che superassero una certa entità > che
andassero ultra modum > divieto di donazione extramodale
persone esenti > parenti entro il VI grado e alcuni affini qualificati
la lex era originariamente una lex imperfecta > né disponeva la nullità dell'atto compiuto in
violazione della legge stessa (il contratto era comunque valido iure civili), né alcuna
sanzione nei confronti dei trasgressori
questo provvedimento aveva un significato politico importante > rientrava ancora nella logica
della lotta tra la plebe e il patriziato > poiché la prassi dei donativi e delle regalie di persone
di un certo livello era uno dei cardini sociali, i plebei (questa legge fu sancita con un
plebiscito) cercavano di affermare un principio che andasse contro le convenzioni sociali
patrizie > ma lo potevano fare solo fino ad un certo punto > presa di posizione teorica ma
non pratica
ma come spesso capita, il pretore dà una sua attuazione a questa legge > concede rimedio
> exceptio legis cinciae > giova al donante se, trattandosi di donazioni in dando (reali) o in
obligando (obbligatorie), il donante non avesse dato esecuzione alla donazione e il donatario
lo avesse chiamato in giudizio per l'inadempimento > l’exceptio impedisce che il donatario
possa ottenere quanto originariamente previsto dalla donazione
accanto a questa exceptio forse potevano essere esercitati anche altri 2 rimedi > non in tutti i
casi:
- caso di donazione reale di cosa mobile > interdictum utrubi > perché comportava che
dovesse prevalere chi aveva avuto il posseso giusto della cosa per il maggior tempo
nell’ultimo anno > se il donante dona la cosa e si pente > se lo fa in tempi
ragionevoli, può dimostrare di aver tenuto la cosa per maggior tempo rispetto al
donatario
- donazioni obbligatorie > se il donante riesce a dimostrare di aver preso l’impegno
ignorando di stare violando la lex cincia (cosa non facile) > può esperire la condictio
indebiti
in ogni caso sappiamo che antonino pio aveva imposto un beneficium competentiae > aveva
disposto che il donante non fosse tenuto oltre alle proprie possibilità (quod non facere
potest)

con il passare del tempo la ratio fondante la lex cincia appare non davvero fondata > i giuristi
cercano di restringerne l'efficacia: morte cincia removetur > l'applicabilità della lex cincia è
rimossa dalla morte > laddove il donante muoia senza aver intrapreso alcuna forma di
opposizione alla donazione effettuata, la donazione si considera valida

si distinguono:
- le donationes perfectae > compiute e intoccabili

184
 - imperfectae > possono essere ancora oggetto di provvedimenti

età postclassica > costantino > dispone con una costituzione che la donazione diventi un
negozio tipico > contrapposizione con i principi fondanti del diritto romano
definisce il negozio di donazione come contratto > ma gli attribuisce effetti esclusivamente
reali
dispone dei requisiti stringenti > forma scritta, consegna della cosa donata, registrazione
dell'avvenuta donazione mediante deposito dell’atto di donazione > tutto questo rende la
donazione perfecta > lontanissimo dai principi del diritto romano classico

giustiniano eredita la costituzione costantiniana > si trova nella difficile situazione di dover
accettare una riforma, ma avendo rappresentato sé stesso come un restauratore del diritto
romano classico > è necessario che la dottrina venga modificata, ma poco > da un lato la
donazione continua ad essere considerata un negozio tipico (donazione reale), dall’altro
richiede traditio (anche solo menzionata) per il passaggio della proprietà > a differenza di
costantino parlò di donazione anche con riguardo ad atti volti ad altro che al trasferimento
della proprietà
diede anche efficacia alle donazione obbligatorie effettuate, non solo mediante stipulatio, ma
anche mediante semplice pactum > pactum donationis > tra i pacta legitima > hanno
efficacia obbligatoria
non la inserisce nei contratti perché l'elenco dei contratti categorizzato nelle 4 forme veniva
percepito come intoccabile

la donazione tra coniugi

l'altra norma che governa la donazione è il divieto di donazione tra coniugi > sembra che
questa regola non sia nata da un provvedimento legislativo, ma abbia la sua fonte nei mores
verosimilmente nel momento in cui i matrimoni sine manu prendono piede in roma > perché
questo divieto risponde alla logica dell'assoluta separazione tra il patrimonio del marito e
quello della moglie > se il marito dona beni alla moglie dissipa l’idea della trasmissione per
via maschile

questo divieto comporta la nullità della donazione

sono eccettuate le donazioni divortii causa > era frequente che in caso di divorzio dei
coniugi, il marito decidesse di risolvere questioni patrimoniali pendenti con delle donazioni
alla moglie

in progresso di tempo, un rescripto di settimio severo e caracalla dispone la perceptio della

donazione nell’ipotesi che il coniuge non abbia mai revocato in vita la donazione effettuata >
post mortem la donazione è considerata perfetta e non più revocabile

la donazione mortis causa

quella che si dispone in causa di morte > la regola è che la donazione può essere ripetuta
ove il donante sopravviva e può essere ripetuta con condictio
se il donante dona sulla base del presupposto che il donatario gli sopravviva, ma così non è,
è ripetibile dal donante nei confronti degli eredi del donatario

185
è ben inteso configurare più evidentemente la morte come condizione sospensiva di un atto
traslativo > ma solo per le res nec mancipi

capitolo IX “le successioni mortis causa”

il fenomeno della successione
la successione indica il passaggio di un patrimonio o di un cespite patrimoniale da un
soggetto all’altro > non solo i beni materiali > ma anche le posizioni giuridiche soggettive
(diritti soggettivi e doveri giuridici) > riguarda fonamental mene proprietà, crediti e debiti

chi trasmette è il dante causa, la persona a cui trasmette è il successore (avente causa)

distinzione tra successione a titolo universale e a titolo particolare:

- a titolo universale > il successore succede per l’intero o per quota parte nel
complesso patrimoniale unitariamente considerato
- a titolo particolare > il successore succede solamente in ordine a singoli e
determinati beni e posizioni giuridiche soggettive

distinzione tra successione inter vivos e mortis causa

- inter vivos > in dipendenza di un negozio giuridico inter vivos
- mortis causa > in dipendenza della morte del dante causa
oggi il nostro diritto ammette la successione universale solo a causa di morte > nel diritto
romano era possibile anche inter vivos:
- adrogatio > l’adrogante succede nel patrimonio dell’adrogato > non nei debiti nello
ius civile, ma poi c'è l'intervento pretorio che finge che non sia avvenuta la capitis
deminutio
- conventio in manum mariti di una donna sui iuris > entra nella famiglia del marito
come figlia > il marito succede nel patrimonio della moglie
- bonorum venditio > procedura esecutiva che si sviluppa nel processo formulare > il
bonorum emptor compra tutto il patrimonio del decoptus > succede iure praetorio nel
patrimonio del fallito

la successione universale mortis causa secondo il ius civile. concetti e principi fondamentali.
la delazione ereditaria
secondo il ius civile a succedere mortis causa a titolo universale erano gli heredes > il
complesso dei beni e delle situazioni giuridiche soggettive che facevano capo al defunto
(ereditando o de cuius > de cuius hereditate agitur) e nei quali gli eredi subentravano
costituiva l'hereditas l'acquisto dell'hereditas da parte degli eredi presupponeva la chiamata
all'eredità > delazione ereditaria > poteva essere testamentaria (ex testamento > in forza di
un testamento valido ed efficace) o legittima (legitima o ex lege > in forza di legge) > invece
di successione legittima le fonti parlano di successione ab intestato
una volta deferita l'eredità il chiamato diveniva heredes per il fatto stesso dell’avvenuta
delazione oppure a seguito dell'accettazione
distinzione tra heredes necessarii ed heredes voluntarii
- heredes necessarii > i sui (prima sottomessi alla patria potestas del de cuius) e gli
schiavi liberati (liberti) nel testamento
- heredes voluntarii > gli altri chiamati alla successione > heredes extranei > estranei
alla familia proprio iure dicta
gli eredi volontari dovevano accettare la chiamata, quelli necessari no

186
principio del ius civile che sancisce incompatibilità tra successione testamentaria e quella ab
intestato > non potevano coesistere nei confronti dello stesso de cuius successori
testamentari e successori ab intestato > se uno o più eredi testamentari volontari non
accettavano l'eredità, la loro quota non era dovuta agli eredi ab intestato, ma si accresceva
alle quote degli altri coeredi testamentari (ius adcrescendi)

altro principio del ius civile > intrasmissibilità agli eredi della delazione ereditaria >
riguardava i soli heredes voluntarii (per l’erede necessario il momento della delazione e
quello dell'acquisto ereditario coincidevano) > comportava che se la persona chiamata alla
successione moriva prima di aver accettato la delazione, questa non passava agli eredi (non
potevano acquistare e accettare loro) > questa regola ha subito pochi temperamenti (in
alcune situazioni non si è ritenuto imputabile al chiamato all’eredità il fatto di non averla
accettata subito)

la delazione ereditaria, inoltre, era intrasmissibile con atti inter vivos > eccezione: in iure
cessio hereditatis > in iure cessio con cui l’erede volontario ab intestato, prima di accettare,
cedeva agli altri l’eredita che gli era stata deferita > poi cadde in desuetudine

ereditando ed eredi. capacità

ereditando ed eredi dovevano essere in possesso di capacità giuridica > dovevano essere
persone libere, cittadini romani, sui iuris
alla successione ereditaria potevano essere chiamati anche i nascituri (postumi), se
concepiti prima della morte dell’ereditando > sarebbero diventati heredes se nati vivi

per la successione ab intestato la capacità giuridica in capo all’ereditando doveva sussistere

al tempo della morte, mentre in capo agli eredi al tempo della delazione, per quelli volontari
anche al tempo dell’accettazione

per la successione testamentaria > testamenti factio > sia capacità di fare testamento
(testamenti factio attiva), sia la capacità di acquistare come eredi (testamenti factio passiva)
- testamenti factio attiva > presupponeva sia capacità giuridica, sia capacità di agire >
quella giuridica dove sussistere al tempo del perfezionamento del testamento, fino
alla morte, quella d’agire solo al tempo del perfezionamento del testamento
- testamenti factio passiva > presupponeva la capacità giuridica, che doveva
sussistere al tempo del perfezionamento del testamento e al tempo della delazione,
per gli eredi volontari anche al tempo dell’accettazione > questo non valeva per i filii
familias e i servi manomessi nel testamento

capacitas e legislazione caducaria

non capaces > difetto di testamenti factio passiva
legislazione augustea > lex iulia (18 a.c.) e lex papia popea (9 d.c.) > se ne parla come
unica > faceva riferimento ai caelibes (persone non sposate) e agli orbi (persone sposate
senza figli) > ai caelibes e agli orbi, sempreché non parenti in linea retta del de cuius, si
negò la capacità di acquistare per testamento > totale per i caelibes, per metà per gli orbi
la capacitas era richiesta solo al tempo della morte del testatore (poteva mancare nel
momento del perfezionamento del testamento) > i caelibes potevano rimediare in 100 giorni

187
quello che non veniva acquistato da loro, si accresceva in favore degli altri coeredi (in linea
retta) > se no diveniva caducum > era dato ai coeredi con figli, poi ai legatari con figli, poi
all’aerarium populi romani > poi fu preso dal fisco > per la persecuzione dei caduca spettava
la caducorum vindicatio
le disposizioni della lex iulia et papia popea caddero in disuso e furono abolite da giustiniano
l’indegnità a succedere
gli indegni non furono ritenuti incapaci di acquistare l’hereditas > ma quello che
acquistavano veniva rivendicato extra ordinem dall’aerarium populi romani > poi dal fisco
erano ritenuti indegni: l'uccisore dell'ereditando, l'erede che sollevava controversia sullo
status personale dell'ereditando, colui che aveva impedito all'ereditando di testare o ne
impugnava il testamento come inofficioso o falso, i rei di adulterio e di stuprum

gli eredi necessarii e gli eredi voluntarii. l’acquisto dell’eredità

gli eredi necessarii > l'acquisto della qualità di heres comportava sia l'acquisto delle posizioni
attive, sia di quelle passive > poteva accadere che i debiti superassero l'attivo (hereditas
damnosa), cosicché dall'acquisto dell’eredità avrebbe potuto derivare al suus una situazione
debitoria tale da dovere egli subire la procedura della bonorum venditio con proscriptio e
conseguente infamia > intervenne il pretore concedendo ai sui heredes il beneficium
abstinendi > giovava al suus che non denunciasse la volontà di mantenere l’eredità > pur
mantenendo formalmente la qualità di erede, non avrebbe patito a suo nome la bonorum
venditio, la proscriptio e l’infamia, ma avrebbero reso ignominiosa la memoria del pater
familias defunto > per timore di ciò, l'ereditando istituiva erede e al contempo manometteva
nel testamento un proprio schiavo, che diventava heres necessario, ma non suus > non
godeva del beneficium abstinendi > avrebbe subito bonorum venditio, proscriptio e infamia >
ma avrebbe ottenuto la separatio bonorum, così da limitare la bonorum venditio al
patrimonio ereditario e mantenere quel che aveva acquistato dopo la morte del padrone

gli eredi voluntarii > acquistavano l’eredità dopo averla accettata (potevano anche non
accettarla), non automaticamente alla morte del de cuius (come quelli necessari)

l’accettazione (aditio) > poteva essere espressa (mediante cretio) o tacita (mediante pro
herede gestio)
cretio > actus legitimi > pronuncia di certa verba che esprimevano la volontà di accettare
ebbe origine nella successione testamentaria > spesso il testatore apponeva all’istituzione
d’erede la condizione che accettasse entro un certo termine (100 giorni) attraverso la cretio
> era obbligato a ricorrere alla cretio solo se imposto dal testatore, se no poteva scegliere
pro herede gestio > consisteva nel compimento di atti di gestione del patrimonio del defunto
(esempio: esigere un credito o pagare un debito) o di atti concludenti (rendono evidente
all’esterno una precisa volontà), in cui fosse inequivocabile l’idea implicita di accettare > nel
corso dell’età classica si accettò anche una dichiarazione non formale di accettazione
la cretio cadde in desuetudine in età postclassica
l’accettazione non tollerava né condizioni né termini (l’istituzione d’erede sì) (nel caso della
cretio perchè era un actus legitimi) > doveva essere fatta personalmente e non poteva
essere compiuta né prima della delazione, né oltre i termini prescritti eventualmente dal
testatore > se no sarebbe stata senza effetti > se non c’erano limiti di tempo imposti dal
testatore l’erede volontario era libero di accettare quando voleva > intervenne il pretore che
sancì il ius deliberandi > se al chiamato erede non ancora accettante veniva chiesto se
avesse intenzione di accettare l’eredità e questo rispondeva che non aveva ancora deciso, il

188
pretore dava un termine (tempus ad deliberandum > 100 giorni) > se non aveva ancora
deciso era costretto a rinunciare

la rinuncia > l’erede volontario, che poteva anche non accettare, era considerato rinunciante
se era trascorso inutilmente il tempus ad liberandum ma anche se avesse rinunciato
espressamente > nessuna forma necessaria > non potevano essere apposte, pena la nullità,
né condizioni né termini

l’eredità deserta > senza eredi necessari e senza che nessuno di quelli volontari accettasse,
l’eredità era considerata giacente (hereditas iacet), con conseguente possibile usucapio pro
herede (dapprima di tutto il patrimonio, poi anche solo singoli beni) ad opera di terzi
durante la sua giacenza, il pretore avrebbe potuto nominare un curator
a parte l’usucapio pro herede, era possibile per i creditori (come nell’ipotesi del suus con
beneficium abstinendi) procedere in via esecutiva con la bonorum venditio (previe missio in
possessionem rei servandae causa), proscriptio e conseguente infamia per il defunto

l’acquisto ereditario. semel heres semper heres > con l’accettazione l’erede volontario
diventava heres e acquistava l’hereditas > la qualifica di heres non poteva essere ceduta e
non si poteva rinunciare

la fusione dei patrimoni di ereditando ed eredi. rimedi > l'acquisto ereditario, in seguito
all'accettazione comportava la successione nell'attivo e nel passivo dei debiti > gli eredi
rispondevano a nome proprio, perché con l'acquisto ereditario il patrimonio del de cuius si
fondeva con quello personale degli eredi
poteva accadere che l'eredità fosse damnosa (il passivo superasse l'attivo) > gli eredi allora
sarebbero stati responsabili oltre i limiti dell'attivo ereditario > gli eredi volontari avrebbero
potuto sottrarsi semplicemente non accettando l’eredità > i creditori ereditari, se l'eredità
fosse stata deserta avrebbero agito in via esecutiva sul patrimonio del defunto > bonorum
venditio a nome del defunto e infamia > questo poteva non essere gradito agli eredi e non
convenire ai creditori > i classici escogitarono degli espedienti per scongiurarlo:
pactum ut minus solvatur > gli eredi, prima di accettare la chiamata all'eredità, convenivano
con i creditori ereditari che, una volta divenuti eredi, avrebbero pagato solo una percentuale
dei debiti del defunto > se fossero stati convenuti per un importo maggiore avrebbero
opposto l'exceptio pacti conventi
adito mandato creditorum > i chiamati adivano l'eredità, ma dietro mandato dei creditori
ereditari, se costretti a pagare oltre l'attivo ereditario, avrebbero potuto rivalersi contro i
creditori mandanti con l'actio mandati contraria
giustiniano introdusse il beneficium inventarii > giovava al chiamato all'eredità che, non
avendo ancora accettato, avesse iniziato e portato a compimento nei 2 mesi successivi la
descrizione esatta dei cespiti ereditari (inventario) > era considerato accettante ma sarebbe
stato responsabile per i debiti del defunto non oltre il salto attivo dell'eredità
poteva capitare anche che l'erede volontario fosse lui stesso oberato dai debiti, in misura
tale che il suo patrimonio personale non sarebbe stato sufficiente a soddisfarli > il
pregiudizio sarebbe stato dei creditori ereditari > provvide il pretore imponendo all'erede di
prestare ai creditori ereditari delle garanzie: satisdatio (stipulatio per creare un'obbligazione
nuova a difesa di un interesse non altrimenti tutelato) > contro l'heredes suspectus che si
rifiutava si procedeva a bonorum venditio > in questa sede il pretore emetteva il decretum di

189
separatio bonorum, in modo che la bonorum venditio per i debiti dell’erede riguardasse
soltanto i suoi beni personali > ciò avrebbe consentito ai creditori del de cuius di soddisfarsi
per intero sui beni ereditari

la hereditas
i giuristi romani la qualificarono universitas > complesso unitariamente considerato di
corpora e iura > poteva subire incrementi e perdite, ma rimaneva comunque uguale a sé
stessa
ma la qualificarono anche come ius successionis/hereditatis (res incorporales) > avente ad
oggetto la stessa hereditas e spettante agli heredes

il possesso fu pensato come res facti > la conseguenza sarebbe dovuta essere che si
acquistasse non per il fatto in sé della successione, ma tramite presa di possesso e animus
possidendi > tuttavia gli heredes necessarii sono sempre stati trattati automaticamente come
possessores delle cose in possesso del de cuius > invece quelli voluntarii dovevano fare una
presa di possesso > ai fini dell’usucapione e della difesa possessoria, furono considerati
continuatori del possesso del de cuius (il tempo si sarebbe cumulato) e nella sua stessa
situazione possessoria (si parla quindi di successio possessionis)

al de cuius facevano capo situazioni che non si estinguevano alla sua morte, ma venivano
trasmesse ai famigliari stretti (eredi o no) > sacra familiaria, ius sepulcri, diritti di patronato

la hereditas petitio
azione specifica a tutela della hereditas > spettante agli heredes > prima si parlava di
vindicatio hereditatis > nelle legis actiones si utilizzava la legis actio sacramenti in rem, come
per la rivendica ma non si faceva riferimento a una res, ma all’intera hereditas > poi si
utilizzò l’agere in rem per sponsionem > nel processo formulare si agì mediante formula
petitoria, simile a quella della rei vindicatio > nell'intentio era indicata la hereditàs al posto
della res > perciò si cominciò a parlare di hereditas petitio
actio in rem > regime simile a quello della rei vindicatio
la legittimazione attiva spetteva all’heres
l’onere probatorio (di essere erede) gravava su entrambi > nell’agere in rem per
sponsionem e nel processo formulare solo sull’attore
il regime e il meccanismo di rimborso delle spese erano analoghi a quelli della rivendica, per
la legittimazione passiva e la responsabilità del convenuto si andò definendo un regime
speciale:
legittimazione passiva > la hereditas petitio compete contro il possessore di cose/a
ereditarie/a se possessor pro herede o pro possessore > se invece il convenuto invocava a
giustificare il suo possesso uno specifico titolo particolare (esempio: pro emptore, pro
donato, pro dote), l'azione propria sarebbe stata la rei vindicatio
poi la hereditas petitio fu ammessa anche contro qui liti se obtulit (chi si è offerto di litigare al
posto di un altro per distogliere l’erede da un'iniziativa processuale che l’avrebbe visto
vittorioso) e anche contro colui che, possessor pro herede o pro possessore, avesse, prima
della litis contestatio, cessato dolosamente di possedere per evitare un’iniziativa giudiziale
del presunto erede con chance di vittoria

190
responsabilità del convenuto > il convenuto con l’hereditas petitio (che fosse in buona o in
mala fede), oltre a dover restituire i frutti post litem contestatam, avrebbe dovuto restituire
anche i frutti ante litem

la coeredità
la situazione era più complicata, ma simile rispetto alla comproprietà > perché più
complesso era l'oggetto: non un bene singolo o più beni determinati, ma l'hereditas
concepita come universitas (insieme di beni unitariamente considerato), ma non
necessariamente definita nelle sue componenti
il regime giuridico era simile a quello della comproprietà > ogni erede era titolare di una
quota ideale (pars pro indiviso) e aveva diritti e doveri analoghi rispetto a quelli del
comproprietario sul bene comune
anche la coeredità fu considerata come possibile fonte di obbligazioni (obbligazioni quasi ex
contractu con giustiniano)
ci sono delle peculiarità a proposito di ius adcrescendi e divisione dell’eredità

ius adcrescendi > diritto di accrescimento > uno o più contitolari, ognuno in proporzione alla
propria quota, in presenza di determinate circostanze acquistavano automaticamente la
quota di un altro contitolare > questo nella comproprietà si verificava quando un
comproprietario già effettivamente tale rinunciava o perdeva, senza trasmetterla ad altri, la
propria quota > invece nella coeredità l'accrescimento presupponeva che uno dei chiamati
all'eredità non diventasse coerede > l'accrescimento si verificava in favore degli altri chiamati
alla stessa eredità
il ius adcrescendi nella coeredità, come nella comproprietà, si verificava automaticamente
(ipso iure)
gli heredes necessarii acquistavano l'eredità al quale erano chiamati dal momento della
delazione (senza accettazione o possibilità di sottrarsi all'acquisto) > non sarebbe stato
giuridicamente possibile che avesse luogo accrescimento per mancato acquisto di quota
ereditaria da parte di un heres necessarius
nella successione di testamentaria all ius adcrescendi si derogava quando:
- trovava applicazione la legislazione caducaria
- quando il testatore aveva provveduto alla nomina di un substitutus
- quando il testatore aveva istituito congiuntamente più eredi per la stessa quota
perché, per effetto della coniunctio, la parte del coerede istituito coniunctim e che
non aveva acquistato l'eredità, si accresceva in favore degli altri che erano stati
istituiti eredi nella stessa quota

divisione dell’eredità > da essa erano esclusi i crediti e debiti ereditari, perché crediti e debiti,
a norma di un precetto delle 12 tavole, si imputavano direttamente ai coeredi a ciascuno in
proporzione della quota spettante > cosicché le obbligazioni attive e passive che facevano
capo al defunto seguivano se divisibili il regime delle obbligazioni parziarie, se indivisibili
erano trattate come le obbligazioni solidali elettive
l'azione propria per la divisione dell'eredità era l'actio familiae erciscundae (giudizio divisorio)
> la formula era con adiudicatio > il giudice procedeva alla distribuzione dei cespiti ereditari
in più lotti, tanti quanti erano le quote ereditarie e ognuno di valore il più possibile
equivalente a quello di ogni quota > poi mediante adiudicatio lo aggiudicava ai partecipanti
alla divisione con effetti costitutivi di proprietà o di altri diritti reali > a eventuali conguagli e al
regolamento dei conti tra coeredi, il giudice provvedeva mediante condemnationes > in ogni

191
caso doveva prendere in considerazione circostanze molteplici giuridicamente rilevanti e
peculiari alla coeredità
nei rapporti tra coeredi poteva farsi questione di collazione (vedi pag. 194)

la bonorum possessio
successione pretoria > posseso dei beni ereditari che prescinde dalla qualifica di erede
civilistico > richiesta di attribuzione del possesso al pretore, da parte di chi vuole succedere
nel possesso dei beni ereditari, non nella titolarità > erede pretorio volontario > deve attivarsi
lui a chiedere la bonorum possessio

3 aspetti:
- secundum tabulas > coloro che sono stati istituiti come eredi in un testamento
- sine tabulis > se non ci sono dei successori secundum tabulas o non sono validi > si
fa una seconda chiamata > la prima categoria sono i liberi (figli, anche emancipati), la
seconda è quella dei legitimi (qualora uno non rispetti i tempi della chiamata come
liberus (I categoria) può ripresentarsi in seconda battuta come legitimus), la terza
categoria è quella dei cognati (parenti di sangue anche il linea femminile > esempio:
rapporto madre e figlio), la quarta categoria è quella di vir et uxor (moglie non
convenuta in manu)
- contra tabulas > chi fosse stato non considerato dal testamento o a chi fosse stato
diseredato
qui le tavole testamentarie che considera il pretore sono diverse da quelle che erano oggetto
di nuncupatio o di rinvio nel testamento per aes et libram > nella logica pretoria il documento
scritto in tabulis ha un valore non solo più ad probationem ma ad substantiam > documento
sigillato e firmato da 7 testimoni > stesso numero dei partecipanti al rito negoziale
mancipatorio del testamento per aes et libram > con la differenza che qui le tavole hanno un
valore più importante
un testamento è revocato con un rottura delle tavole > se il testatore rompeva le tavole
denunciava una volontà di disconoscere la propria volontà testamentaria > questo atto vale
come revoca > laddove il diritto civile diceva che se volevi revocarlo dovevi farne uno nuovo

origine e tutela > nella legis actio sacramenti in rem (che poi diventa la petitio hereditatis) >
c’è una fase intermedia (possesso interinale) > c’è la necessità di attribuire a chi dei 2
litiganti desse migliori garanzie della restituzione della cosa e dei frutti maturati > la bonorum
possessio nasce come riconoscimento di una titolarità del possesso provvisorio ma anche
riconoscimento di una meritevolezza di possedere le cose ereditarie in attesa del giudizio di
eredità, che può svolgersi successivamente
la bonorum possessio andò perdendo la sua originaria valenza solo processuale e divenne
un istituto di diritto sostanziale
la qualifica di bonorum possessor (successore universale iure praetorio) rimase distinta da
quella di heres (successore universale iure civile)
per la presa di possesso del complesso ereditario al bonorum possessor nell’hereditatis
petitio si diede l’interdictum quorum bonorum (uno di quei mezzi che gaio diceva più fondati
sull’imperium, che sulla iurisdictio > permette di acquistare il possesso (no proprietà) di un
bene che si trova presso un terzo, dopo che è stata riconosciuta la qualifica di bonorum
possessor)
il successore pretorio non acquisiva il dominio ex iure quiritium dei beni ereditari, ma
otteneva la possessio ad usucapionem > li teneva in bonis (proprietà bonitaria) e ne

192
diventava proprietario civile con il decorso del tempo > se perdeva il possesso prima del
compimento del tempus usucapionis poteva recuperarlo con un'azione fittizia analoga a
quella publiciana
quanto alle altre posizioni giuridiche soggettive (soprattutto crediti e debiti) al bonorum
possessor e contro il bonorum possessor si diedero in via utile le azioni che iure civili
spettavano agli heredes contro gli heredes > equiparazione tra bonorum possessor ed
heres, che si ha attraverso il meccanismo dell'azione utile concessa al riconosciuto bonorum
possessor per acquisire i crediti ereditari oppure per essere convenuto in giudizio in quanto
debitore succeduto iure praetorio

heredes e bonorum possessores > la bonorum possessio era concessa a soggetti che erano
al contempo heredes iure civili, i quali avrebbero avuto convenienza a conseguire la doppia
qualifica di heredes e di bonorum possessores perché in tal modo avrebbero potuto
avvalersi dei rimedi giudiziari di per sé spettanti ai bonorum possessores (l’interdictum
quorum bonorum era più rapido rispetto all'hereditatis petitio)
la bonorum possessio si diede anche a soggetti che non erano heredes, a volte in assenza
di eredi civili, altre volte a preferenza di essi
supponiamo che il bonorum possessor avesse esperito con successo all'interdictum quorum
bonorum o che per altra via avesse preso possesso dell'eredità > qual è l'esito del giudizio
se, non avendo contemporaneamente la qualifica di erede, egli fosse stato convenuto con
l'hereditatis petitio da un erede a sua volta privo della qualifica di bonorum possessor? chi
prevaleva? in un primo tempo queste questioni furono risolte sempre in favore dell’erede
civile > poi si distinse da caso a caso, poiché apparve iniquo che l'erede prevalesse sempre
sul bonorum possessor > spesso si diede in favore del bonorum possessor l'opponibilità
dell'exceptio doli contro l'hereditatis petitio dell'erede, con il risultato che il convenuto
avrebbe trattenuto l’eredità

bonorum possessor loco heredis > fondamentale coincidenza quanto a contenuti e all
regime sostanziale tra hereditas e bonorum possessio
nella bonorum possessio il termine bona indicava un universitas, quindi l'insieme unitario di
beni e posizioni giuridiche soggettive, del tutto corrispondente all'hereditas
heredes e bonorum possessores furono detti gli uni e gli altri successores e per lui negli altri
si parlò di successio > il bonorum possessor succedeva loco heredis in luogo dell'erede
alla bonorum possessio si applicò il regime dell’hereditas quanto a capacità, capacitas ex
lege iulia et papia poppaea, indegnità, comunione, accrescimento e divisione > ma c'erano
delle differenze per quanto riguardava la delazione e l'acquisto:

delazione > per l’hereditas c'erano 2 tipi di delazione: testamentaria o legittima (ab
intestato), invece per la bonorum possessio ce n’erano 3: secundum tabulas, sine tabulis,
contra tabulas > vedi pag. 192

acquisto > per l’hereditas gli heredes erano necessarii o voluntarii, mentre nella bonorum
possessio erano tutti voluntarii > si diventava bonorum possessores solo in seguito ad
agnitio bonorum possessionis > iniziava con un’istanza (petitio) da parte dell’interessato e si
concludeva con la concessione (datio) da parte del pretore > inoltre l’accettazione
dell’hereditas doveva essere fatta personalmente, invece la petitio della bonorum possessio
poteva essere fatta per mezzo di un rappresentate (mandatario o negotiorum gestor)

193
nel diritto pretorio si pone il problema della parità di trattamento > in ipotesi tra gli emancipati
e i figli rimasti in potestate fino alla morte del de cuius > perché mentre il filius emancipatus
diventa uomo sui iuris e quindi può aumentare se ben gestito il patrimonio > il filius in
potestate non lo può fare
facciamo succedere nella categoria dei liberi anche l’emancipatus ma gli chiediamo che
condivida quota parte di suoi acquisti maturati quando era sui iuris con i figli rimasti in
potestate così che ci sia un trattamento paritario > cautiones dove l’emancipato promette
questi trasferimenti agli altri sui rimasti in potestate patris

la collazione
conferimento

collatio bonorum > nella bonorum possessio ab intestato (sine tabulis e contra tabulas) il
pretore chiamava innanzitutto i liberi > nella classe dei liberi rientravano sia i figli (sottoposti
al pater), sia gli emancipati > mentre gli acquisti dei figli, quando era ancora in vita il pater
familias, andavano nel patrimonio dell’avente potestà (pater), quelli degli emancipati erano
propri degli stessi emancipati > perciò, morto il pater, i primi rientravano nella massa
ereditaria e venivano divisi tra figli ed emancipati, gli altri (quelli degli emancipati) no > non
fu ritenuto equo > il pretore impose agli emancipati la collatio bonorum, in modo che del loro
patrimonio sia avvantaggiassero in uguale misura anche gli altri figli che avevano conseguito
la bonorum possessio
il dovere di collazione riguardò solo la bonorum possessio ab intestato, non quella
testamentaria (secundum tabulas)
si attuava mediante cautiones o stipulationes praetoriae de conferendis bonis > tante quante
erano i figli che ne avevano diritto > a ciascuno di essi l’emancipato prometteva la quota
dovuta dei suoi beni personali (erano esclusi i beni acquistati con il servizio militare o dalla
moglie) > l'emancipato avrebbe potuto, anziché obbligarsi, trasferire subito i beni che era
tenuto a conferire > alla collatio bonorum l'emancipato poteva provvedere prima di
conseguire la qualifica di bonorum possessor > se non l'avesse fatto e se non l'avesse fatto
neanche dopo, sarebbero stati denegati i rimedi giudiziari a lui spettanti come bonorum
possessor

collatio dotis > donna che ha beneficiato in vita del padre di una dote costituita dal padre > il
padre muore > il matrimonio si scioglie > i beni finiscono alla donna > la donna con delle
cautiones o stipulationes si deve impegnare a conferire quota parte dei quei beni, secondo
le quote della revisione ereditaria, agli altri (per esempio i fratelli) che non avevano
beneficiato di queste attribuzioni anteriori rispetto alla morte del de cuius

età più tarda da questi istituti deriva la collatio descendentium (in cui rimase uguale solo
l’attuazione con cautiones) > ci porta al nostro istituto della collazione > esigenza di giustizia
per cui chi ha avuto delle attribuzioni prima della morte del de cuius in qualche modo le
condivida con chi di pari grado sulla linea successoria non ha potuto godere di queste
attribuzioni ante mortem

la successione universale ab intestato

la successione ex testamento presupponeva un testamento valido ed efficace se mancava si
apriva la successione ab intestato > aveva luogo anche in presenza di un testamento valido
ma inefficace per mancata accettazione degli eredi volontari che vi erano stati istituiti > qui,

194
contro la regola, il momento della delazione non sarebbe stato lo stesso della morte
dell'ereditando, perché gli eredi ab intestato sarebbero stati chiamati all'eredità nel momento
in cui veniva raggiunta certezza che non sarebbero venuti alla successione gli eredi ex
testamento
allo stesso modo avveniva nella bonorum possessio > trascorsi inutilmente i termini per
l’agnitio della bonorum possessio secundum tabulas, alla bonorum possessio sine tabulis
erano chiamati i successibili ab intestato

la successione ab intestato secondo il ius civile

l’ordine della successione ab intestato era: sui, agnati e gentiles

successione dei sui > sui atque necessarii (eredi) > i sui erano le persone libere che al
tempo della morte del de cuius erano assoggettate alla sua potestas o manus e che in
conseguenza della morte sarebbero passate dallo stato di alieni iuris a quello di su iuris:
- i figli in potestate (maschi e femmine) > sia naturali sia adottati
- la moglie del defunto a lui unita da matrimonio cum manu (loco filiae)
- i nipoti ex filio solo se all'atto della delazione il loro padre fosse premorto
all'ereditando
- i postumi sui non ancora nati, ma già concepiti al tempo della morte del pater familias
(condizione subordinata al fatto che nascano vivi)
se c'erano più sui heredes a ciascuno spettava una quota > l'attribuzione delle quote si
faceva per stirpi, non per capita > criterio della successione in locum > ai nipoti ex filio ai
quali fosse premorto il padre si assegnava globalmente quanto sarebbe spettato al padre
qualora fosse ancora vivo (si divide la sua parte tra i figli, non si da una parte a ciascun
figlio)

successione degli agnati > in mancanza di sui si chiamava l’agnatus proximus > gli agnati
erano le persone libere discendenti in linea maschile da un capostipite comune di sesso
maschile, purché il vincolo di agnatio non si fosse spezzato per capitis deminutio
gli agnati di sesso maschile erano chiamati alla successione senza limiti di grado, invece le
donne non oltre il secondo grado (succedevano le sorelle, non le zie paterne o le nipoti ex
fratre)
dato che nelle 12 tavole si parlava di agnatus proximus, l’agnato di grado più vicino
escludeva l’agnato di grado più lontano > se c'erano più agnati dello stesso grado tutti
venivano alla successione per quote uguali > no successio in locum > gli agnati
succedevano per capita, non per stirpi > regime diverso anche perché gli agnati erano eredi
voluntarii

successione dei gentiles > in mancanza di sui e agnati si chiamavano i gentiles, che erano
gli appartenenti alla stessa gens dell'ereditando > anch'essi erano eredi voluntarii

la successione del patrono e quella del parens manumissor > nelle 12 tavole c'è la regola
che il patrono succedeva al proprio liberto se questi, morto senza aver fatto testamento, non
avesse avuto sui heredes > il patrono nella successione ab intestato del proprio liberto
aveva la posizione che, nella successione degli ingenui, aveva l’agnatus proximus
in forza dello stesso precetto il padre era chiamato alla successione del proprio figlio
emancipato come parents manumissor > considerato alla stregua di patrono del proprio figlio

195
la successione universale ab intestato secondo il diritto pretorio
la successione ab intestato del ius civile era rigida e patriarcale > sistema iniquo e lacunoso
> non c’era una successione ab intestato tra parenti in linea femminile > a colmare queste
lacune provvede il regime pretorio della bonorum possessio sine tabulis > le classi chiamate
erano 4: liberi, legitimi, cognati, vir et uxor (vedi pag. 192)

i senatoconsulti tertulliano e orfiziano

tertulliano > emanato sotto adriano > stabilì che la madre succedesse ab intestato al proprio
figlio > solo se donna con ius liberorum > alla madre erano preferiti non solo i figli del
defunto, ma anche i fratelli legati da agnatio
orfiziano > emanato sotto marco aurelio > chiamò i figli a succedere alla madre a preferenza
di chiunque

la successione intestata in età postclassica e giustinianea

in età postclassica ci fu una graduale assimilazione tra hereditas e bonorum possessio, gli
agnati perdettero la posizione di privilegio rispetto ai cognati e il trattamento successorio dei
parenti in linea femminile si andò assimilando quello dei parenti in linea maschile, andarono
scomparendo le limitazioni della successione ab intestato delle donne, migliorarono le
aspettative successorie della madre rispetto ai figli e della vedova rispetto al marito, si
ammise la successione in favore e nei confronti dei figli illegittimi, nella successione dei
liberti furono riconosciuti i rapporti di parentela sorti durante la schiavitù e si indebolì la
posizione successoria del patrono e dei suoi discendenti

è venuta prima alla successione legittima o quella testamentaria? quella legittima

il testamento
atto socialmente importante con vario contenuto (potevano, oltre all’istituzione d’erede,
ospitare la nomina di un tutore, la manomissione di un servo, un legato, un fedecommesso e
addirittura condizionare l'esistenza degli eredi (clausole testamentarie))

atto negoziale unilaterale (volontà di uno solo)

richiede delle forme ben precise che si evolvono dal diritto civile al diritto pretorio > dalle
successioni così come sono regolate si vedono i valori della società > valori per cui si
privilegiano nella successione certi soggetti rispetto ad altri
qui emerge il rispetto della volontà a sé stantis > cercare in tutti i modi di assecondare la
volontà del testatore (così come nelle interpretazioni) > laddove c’è un’ambiguità è meglio la
possibilità che salva il testamento > interpretazione di una clausola come non apposta o
trovare delle soluzioni

il testamento civile > gaio dice che anticamente si faceva in 2 modi:

calatis comitiis > di fronte ai comizi curiati > atto che interessava a popolo > si estingueva
una vicenda familiare di un certo pater familias e ne succedeva un altro > il popolo (ridotto)
doveva prendere atto dei cambi di familiari importanti che si avevano nella civitas romana
in procinctu > in procinto > veniva dichiarato oralmente di fronte all’esercito schierato che
partiva per la campagna bellica > buon momento per fare testamento perché non si sapeva
se uno sarebbe tornato o no

196
il calatis comitiis ha un inconveniente > le assemblee di popolo, quindi anche i comizi curiati,
non si riunivano frequentemente > 2 l’anno > se uno voleva fare dichiarazioni testamentarie
tra una seduta e l'altra non avrebbe potuto
quindi i romani pensarono a forme testamentarie differenti > si inventano la mancipatio
familiae (prima) e il testamentum per aes et libram poi
mancipatio familiae > uno dei gesta per aes et libram > ma è adattata > ci sono sempre i 5
testimoni però l’oggetto della mancipatio non è una singola res mancipi, ma è la famiglia,
che in questo caso vale come patrimonio familiare > si pone sulla bilancia un simulacro
abbiamo il mancipio dans e il mancipio accipiens (familiae emptor) > il testatore trasferiva il
proprio patrimonio (familia) al familiae emptor, nella stessa mancipatio il mancipio dans, con
lex mancipii, affidava al familiae emptor l'incarico di trasferire, subito dopo la morte dello
stesso mancipio dans, i singoli cespiti alle persone da lui indicate
siamo di fronte ad un uso della mancipatio che è di nuovo un’imaginaria venditio
c’è un inconveniente > ci sono 2 trasferimenti > arriva il testamentum per aes et libram >
altro non è che un adattamento della mancipatio familiae > però ha un vantaggio indubbio
dato dal fatto che il familiae emptor non deve restituire > emerge nitidamente il senso di una
disposizione mortis causa perché il testatore che attribuisce fittiziamente il suo patrimonio al
familiae emptor dichiara oralmente a chi andranno i singoli cespiti > questa mancipatio
riadattata indica quali saranno le intenzioni che indirettamente dovranno essere
concretizzate attraverso le nuncupationes (pronuncia orale delle volontà del testatore) >
indica a chi i singoli cespiti devono andare > poi succede che queste nuncupationes orali
diventano nuncupationes di rinvio > il testatore anziché dire oralmente a chi andranno i
singoli cespiti, con effetto immediato dalla morte del mancipio dans, fa la nuncupatio di rinvio
> per le sue disposizioni mortis causa devono andare a leggere le sue tavole testamentarie
> scrive e tiene segrete le sue ultime volontà > queste tavole non sono affatto richieste ad
substantiam > ma, riprendendo l'importante bipartizione tra documento ad substantiam o ad
probationem, sono ad probationem > se non ci sono le tavole l’atto negoziale non è inficiato
questo è il testamento di età classica > si possono comunque anche fare orali

il testamento pretorio > bonorum possessio secundum tabulas > il pretore esigeva un
documento scritto chiuso e sigillato con il contrassegno (signum) da 7 testimoni (di cui poi si
richiede la firma)

il testamento postclassico > costantino soppresse la necessità del rito della mancipatio e la
relativa nuncupatio, richiedendo solo l'intervento di idonei ai testimoni > il testamento civile
fu praticamente assimilato a quello pretorio, salvo che per il numero dei testimoni: 5 per il
testamento civile, 7 per quello pretorio
teodosio II stabilisce un regime unitario definitivo > il testatore avrebbe dovuto presentare il
documento, su cui il testamento era scritto, a 7 testimoni > di fronte a questi avrebbe dovuto
porre la propria firma e dopo di lui avrebbero firmato i testimoni
questa forma testamentaria fu mantenuta da giustiniano
oltre al testamento privato scritto, durante l'età postclassica e giustinianea si continuò a
riconoscere la validità del testamento privato orale

il testamento: invalidità, inefficacia e revoca

posto che, se il testamento è invalido, bisogna passare alla successione legittima,

197
oltre ai requisiti di forma ci sono anche i requisiti di contenuto > c’erano delle clausole
necessarie, mancando le quali il testamento c’era ma era invalido: doveva iniziare con
l'heredis institutio > titius heres esto > è il caput et il fundamentum testamentum
ci vuole la capacità di testare > testamenti factio attiva > il testatore non deve essere un
infantes, furiosus, prodigus
era invalido se nessuno degli eredi istituiti accettava l’hereditas o la bonorum possessio
l'invalidità del testamento era a volte immediata in dipendenza di un vizio in sede dell'atto
(esempio: per un difetto di forma), altre volte mediata in dipendenza di un vizio attinente
all'istituzione d’erede (esempio: incapacità dell'erede istituito)
l'invalidità è generalmente totale, eccezionalmente parziale
un testamento, inizialmente valido, poteva essere colpito da invalidità dopo la sua perfezione
> ciò poteva accadere per sopravvenuta incapacità o del testatore o degli eredi istituiti, o per
la sopravvenienza di un filius e per revoca
sopravvenienza di un filius > più precisamente per sopravvenienza di un suus > poteva
essere un figlio naturale, anche non ancora nato (agnatione postumi) o un adottato o una
donna su cui il testatore avesse la manus (quasi agnatione postumi) > questo principio non
trovava applicazione se il discendente naturale sopravvenuto fosse stato contemplato nel
testamento
revoca > il testamento, essendo un atto di ultima volontà, la volontà che esprime può essere
mutata sino all'ultimo istante di vita > era un atto liberamente revocabile dal testatore
iure civili > il testamento poteva essere revocato solo con uno nuovo > anche per il
testamentum per aes et libram con nuncupatio di rinvio, che restava valido anche se il
testatore manifestava la volontà di revocarlo senza averne fatto uno nuovo o se avessero
rotto i sigilli e cancellato le disposizioni o se distruggeva le tavolette > non sarebbe stato
facile provarne il contenuto ma rimaneva in sé valido > perché il testamentum per aes et
libram, anche se con nuncupatio di rinvio, era un atto che si compiva in forza di mancipatio e
connessa nuncupatio > perciò rimaneva di per sè un atto orale, anche se il contenuto era
descritto nelle tavole
iure praetorio > fermo restando che anche qui un nuovo testamento avrebbe revocato il
precedente, si deve considerare che ai fini della bonorum possessio secundum tabulas il
pretore esigeva un documento scritto, chiuso e con il sigillo di 7 testimoni > considerava Il
testamento come un atto scritto > perciò la scrittura era necessaria ad substantiam > se il
testatore distruggeva il testamento o ne rompeva i sigilli, il pretore non dava la bonorum
possessio secundum tabulas agli eredi istituiti, ma la bonorum possessio sine tabulis ai
successibili ab intestato

l’istituzione di erede (heredis institutio)

ci dev’essere, pena la nullità > caput et fundamentum totius testamenti (gaio):
- caput > inizio > il testamento iniziava, e non poteva non iniziare, con l’heredis
institutio > poteva essercene più di una, ma dovevano tutte essere all’inizio
- fundamentum > fondamento > il testamento si basava sull’heredis institutio > ogni
testamento aveva effetto solo se almeno uno degli eredi istituiti acquistava l’eredità

doveva essere disposta in termini espliciti, con l'attribuzione espressa al destinatario della
qualifica di heres e in forma imperativa, con l'uso del verbo essere al modo imperativo “titius
heres esto” > ogni formalismo fu abolito da costanzo (339) che stabilì che solo la volontà del
testatore fosse inequivocabile, l'istituzione di erede avrebbe potuto essere disposta in
qualsiasi forma

198
possono essere di vario tipo:
- in universum ius > rispetto a tutto il patrimonio ereditario
- ex asse o pro quota > rispetto ad una quota
- ex certa re > rispetto solo ad una certa cosa
- excepta re > esclusa una certa cosa
- cum libertate > il testatore manometteva il servo testamentariamente e allo stesso
tempo lo istituiva erede (spesso un servus veniva istituito erede per far gravare sulla
sua persona una bonorum venditio se l'eredità fosse stata damnosa)
- cum cretione > con una richiesta di un’accettazione dell'eredità attraverso la cretio >
negozio che serve per accettare eredità > non tutti gli eredi erano chiamati ad
accettare l'eredità (gli eredi volontari sì, gli eredi necessari no)
- cum substitutione > rivela bene come i testatori pensassero a tutte le eventualità
sostituzione volgare > il testatore prevedeva che un chiamato in prima istanza non
potesse accettare per incapacità o non volesse, perché non disposto a compiere una
cretio o una pro herede gestio, quindi prevedeva già un sostituto > chiamato in
seconda/in subordine
sostituzione pupillare > il testatore scrivendo una scheda testamentaria poteva avere
una situazione per cui l’unico figlio suus era un pupillo > soggetto che diventava sui
iuris ma non aveva ancora raggiunto la pubertà e come tale aveva incapacità di agire
e quindi incapacità di confezionare testamento > il pater preoccupato istituiva un
erede nel testamento del proprio figlio pupillo, nel caso in cui il pupillo morisse prima
di raggiungere la pubertà e quindi la capacità di testare in via autonoma > eccezione
del principio per cui il testamento è un atto personalissimo > uno (padre) individua la
persona dell'erede per un altro (figlio)
- cum modo > il modus è un elemento accidentale > accede agli atti di liberalità >
questo può accadere anche nell’istituzione di erede o del legato > si creava l’erede in
ordine ad un'attività che dovrà compiere secondo le volontà del de cuius > tenere
presente la differenza tra modus e condizione sospensiva

la cretio, come atto di accettazione, è un actus legitimus e quindi non tollera apposizione di
condizioni o termini > nel momento in cui io accetto non posso accettare a tempo indicando
un termine o una condizione > lo sono fino alla morte > la situazione di erede non
provvisoria e non è trasferibile > semel eres semper eres
viceversa l'istituzione di erede può essere condizionata > sottoposta a una condizione anche
sospensiva > quindi l’efficacia della disposizione mortis causa sarà rinviata ad un momento
futuro incerto individuato dal testatore

responso di modestino > tratto dal digesto, libro 28 > poi si indica da che opera è tratto > il
passo è tratto da un’opera di modestino, ovvero i libri dedicati ai responsa > in cui raccoglie
dei pareri resi all’interrogante, in questo caso privato
un tale nel proprio testamento istituì un erede sotto tale condizione > se getta i suoi resti in
mare
condizione sospensiva potestativa > l’evento futuro incerto dipende da attività dell'erede > al
quale si chiede di gettare i propri resti umani in mare
dev’essere privato dell’eredità l’erede istituito, qualora non avesse rispettato tale condizione
> l’erede gravato dal comportamento richiesto sub condicione > fa la cosa opposta > non si
attiene alla volontà del de cuius e provvede alla sepoltura del defunto

199
ragionando sul piano della teoria generale del negozio giuridico > la condizione non si è
verificata > il testamento pur essendo valido, non ha efficacia > diventa inoperativo > devono
essere chiamati gli eredi legittimi
modestino dice: questo erede istituito va lodato più che accusato > non ha gettato i resti in
mare ma per la memoria della condizione umana li ha consegnati alla sepoltura
nella valutazione di modestino, quella condizione sospensiva potestativa potrebbe essere
contraria ai boni mores (buoni costumi), che richiedevano che i cadaveri fossero o cremati o
sepolti
introduce un elemento di valore > l’erede si è comportato bene, pur non accontentando il
testatore
condizione potestativa positiva > che richiedeva un’attività del beneficiario sub condicione >
è letta da modestino come una condizione illecita/turpe perché contraria ai boni mores
si impone alla volontà del de cuius un valore difeso/riconosciuto dall’ordinamento giuridico >
cioè la conformità ai boni mores
a modestino sorge un dubbio: vediamo se bisogna affrontare una questione pregiudiziale >
se un testatore formula un’istituzione d’erede in questo modo c’è il sospetto che non sia
pienamente capace di intendere e di volere > non ha la testamenti factio attiva > potrebbe
essere un furiosus > come tale il testamento sarebbe nullo
bisogna vedere se c’è la capacità > se si accerta che il testatore fosse pazzo allora il
testamento cade e si apre la strada per la chiamata dell’erede legittimo
se questo sospetto cade bisogna dare precedenza all'erede istituito benché avesse
disatteso alle volontà del testatore

la successione necessaria formale

ius civile > i sui heredes vanno istituiti eredi o diseredati
l'exheredatio comportava l'esclusione del suus diseredato dall'eredità > anche la
diseredazione doveva essere disposta nel testamento e in forma imperativa
si fece distinzione tra sui, ceteri sui e postumi sui:
- sui > figli maschi in potestate
- ceteri sui > gli altri sui heredes > figlie in potestate, nipoti ex figlio, uxor in manu
- postumi sui > sui non ancora nati
la diseredazione dei sui e dei postumi sui doveva essere nominativa (nominatim), quella dei
ceteri sui poteva essere disposta con un’indicazione generica > giustiniano stabilì che la
diseredazione dovesse sempre essere disposta nominatim
omissione o praeteritio > il fatto che il testatore non li avesse né istituiti eredi né diseredati >
quella dei sui o dei postumi sui comportava l’invalidità totale del testamento e si apriva la
successione ab intestato, quella dei ceteri sui dava luogo a un'invalidità parziale > i ceteri sui
preteriti avrebbero concorso all'eredità insieme agli altri eredi testamentari

ius praetorium > per il ius civile la prima classe dei successibili ab intestato era quella dei
sui, mentre per quello pretorio era quella dei liberi (in cui rientravano anche i sui) > il ius
civile distingueva tra sui e ceteri sui, mentre quello pretorio distingueva tra liberi di sesso
maschile e liberi di sesso femminile

la querela inofficiosi testamenti

il de cuius aveva la possibilità di diseredare i propri figli, purché questa exheredatio sia
espressa nel testamento (se il suus non era né istituito né diseredato il testamento non
aveva validità)

200
il tribunale dei centuri si occupava della cause testamentarie e delle successioni > ad un
certo punto succede che gli oratori (ruolo diverso dai giuristi) incominciavano a sostenere
che questo testatore che ha escluso con diseredazione il proprio figlio denunciasse una
parvenza di pazzia (color insaniae) perchè si presuppone l'amore filiale > si va a vedere se
quel testamento che pure era valido non fosse stato per caso un testamentum inofficiosum >
contrario all’officium pietatis > sentimento e doveri di pietas che dovevano riguardare non
solo il filius nei confronti dei pater, ma anche il pater nei confronti del filius > in questo caso
si può chiedere una querela inofficiosi testamenti > lamentela portata davanti al tribunale dei
centuri da questi soggetti esclusi che sostenevano che non ci fosse una motivazione valida
per cui lo fossero

c’era anche possibilità che l’erede fosse indegno > l’indegnità si ha quando l’erede istituito
ha tenuto un comportamento contrario rispetto al corretto rapporto col de cuius > esempio:
ne ha provocato la morte, ne ha contestato lo status giuridico
in questo caso la soluzione era che poteva succedere ma non puoi trattenere > diventa
erede, ma i beni vengono presi dal fiscus come sanzione

legittimazione attiva > i figli del testatore (sui o no), i genitori, fratelli e sorelle

legittimazione passiva > gli eredi testamentari

sono richieste precise condizioni:

- si richiede che il querelante non abbia dimostrato di accettare le volontà
testamentarie > esempio: è vero sono stato diseredato però mio padre testatore mi
ha dato qualcosa con un legato (attribuzione a titolo particolare) > questa attribuzione
ha avuto esito o direttamente o con una sollecitazione rivolta all’erede > non mi
posso lamentare del fatto che il testamento sia inofficioso > ho dato seguito alla
volontà testamentaria
oppure se ho ottenuto la portio debita > porzione che mi sarebbe spettata nella
successione di carattere legittimo
- la querela va esperita entro un certo periodo di tempo > 5 anni dall’adizione
dell’eredità da parte dell’erede istituito

in caso di vittoria del querelante e conseguente caduta del testamento (nullo sub color
insaniae) si adottarono soluzioni di favore per legatari fedecommissari e servi manomessi
nel testamento

con il tempo si inserisce l’actio di implendam legitimam > si ha quando il pregiudicato del
testamento ha comunque ottenuto una portio, che però non corrisponde alla portio debita >
quest’azione gli consente di integrare una porzione del patrimonio ereditario riconosciuto
dalla legge > siamo all’origine della quota legittima

i legati
disposizioni mortis causa a titolo particolare (singoli beni/diritti attribuiti ad un soggetto) > con
cui il testatore, con intento di liberalità e in forma imperativa, attribuiva, sottraendoli agli
eredi, dei beni/diritti alle persone da egli stesso indicate > legatari

201
4 genera legatorum > individuate da scevola, che vede nella pratica di tutti i giorni che
alcune clausole si ripetono perché così suggeriscono i giuristi
- per vindicationem > ha effetti reali > atto traslativo della proprietà > il legato per
vindicationem determina, con la morte del testatore o con l’accettazione dell'erede
volontario o con il verificarsi della condizione prevista, il trasferimento della proprietà
diretto o la costituzione immediata di un altro diritto reale minore (servitù, usufrutto) >
non c’è un passaggio intermedio > la conseguenza sul piano processuale è che, se
poi l’erede trattiene il possesso della cosa oggetto di legato, il legatario ha un’azione
di rei vindicatio > perché considerato immediatamente proprietario nei confronti del
possessore che normalmente è l’erede, ma può anche essere un altro legatario
formula verbale: do lego accompagnate dall’indicazione dell’oggetto
(necessariamente di proprietà del testatore) e del destinatario
- per damnationem > effetti obbligatori > il testatore poneva a carico dell'erede
l'obbligo di compiere una prestazione determinata di dare o facere in favore della
persona indicata (legatario) > si costituiva un’obligatio (in cui l’erede era il debitore e
il legatario era il creditore) > sanzionata dall’actio ex testamento in personam > agire
nei confronti dell'erede onorato che non aveva provveduto
formula verbale: eres damna esto (imperativo futuro) > l’erede sia obbligato > per
esempio a dare un servo > il servo che è oggetto di obbligo di trasferimento può
essere anche di un terzo o dell’erede, non necessariamente del de cuius >
normalmente se avesse voluto trasferire il proprio bene avrebbe usato il legato per
vindicationem > qui invece obbligava l’erede onerato a compiere atto di trasferimento
di proprietà a favore del legatario
poi genera legatorum individuati dalla giurisprudenza tardo repubblicana:
- sinendi modo > effetti obbligatori > equiparato poi a quello per damnationem > il
testatore crea l’obbligo in capo all’erede di lasciare che il legatario si impossessi di
alcune cose dell’asse ereditario > di queste cose il legatario sarebbe diventato
possessore (proprietario se res nec mancipi oppure anche mancipi per decorso del
tempo dell’usucapione)
- per praeceptionem > situazione di coeredità > c’è una pluralità di coeredi istituiti, ma
il testatore decide che un certo bene deve andare a un certo coerede piuttosto che
agli altri > un bene viene precipitato (sottratto) dall’asse ereditario e attribuito a titolo
particolare a uno dei coeredi > effetti reali > il coerede legatario beneficiato può agire
con rei vindicatio anche in questo caso

queste differenze verranno superate ma c’è già un’avvisaglia di un superamento nel

senatoconsulto neroniano > dice che se uno dispone un legato con una forma non
approvata dal ius civile, il legato può avere comunque effetto > esempio: legato di cosa altrui
> se il testatore avesse voluto legare la cosa di un terzo > il legato utile era quello per
damnationem, in cui si crea obbligo sull'erede di procurarsi la cosa preso il terzo > ma se
avesse usato le forme del legato per vindicationem, che presupponeva la disponibilità o
l'inclusione del bene nell’asse ereditario > un legato di questo tipo prima sarebbe stato nullo
> adesso nerone vuole superare i formalismi > vuole assecondare comunque la volontà del
testatore > quindi considera che quel legato come se fosse stato per damnationem >
finzione > si salva il legato > gli errori di carattere formale vengono superati per assecondare
le volontà del de cuius

202
il legato aveva dei limiti che giovavano agli eredi istituiti > a volte i testatori facevano degli
scherzetti per cui istituivano un erede, ma poi tutto il patrimonio andava ai legati > era
necessaria una tutela patrimoniale per gli eredi (in particolare gli eredi volontari) > questo
perchè se si trovavano un’eredità molto gravata da legati non avrebbero accettato > questo
poteva avere degli inconvenienti > si ragiona sugli interessi economici, ma anche sul rispetto
dei sacra familiaris > gli eredi continuano il culto delle divinità familiari > questo ci fa capire
come fosse necessario che un erede volontario accettasse l’eredità
legislazione in età repubblicana > lex furia, lex voconia e poi soprattutto lex falcidia
la lex furia (inizi II sec. a.c.) pone un limite quantitativo alla disponibilità a titolo di legato di
quota parte del patrimonio ereditario > 1000 assi
la lex voconia (169 a.c.) stabilisce un rapporto tra quanto riceve l’erede e quanto riceve il
legatario
la lex falcidia (40 a.c.) riserva quantomeno un quarto dell’asse ereditario agli eredi

nei legati possono essere apposti degli elementi accidentali (condizioni, termini e modi)

altre possibili disposizioni testamentarie

- manumissio testamento > il testatore dava libertà a un proprio servo (o persona in
causa mancipii)
- tutoris datio > il testatore nominava un tutor impuberis o mulieris

i fedecommessi
disposizioni mortis causa > raccomandazioni informali ai propri eredi o anche ai legatari,
rimettendosi per l'adempimento solo alla loro fides (fidei commettere), di compiere una
prestazione determinata in favore della persona indicata > hanno origine per il proposito di
aggirare gli ostacoli e i divieti del regime dei legati
differenza rispetto al legato > il fedecommesso si ispira a una quasi totale libertà di forma (e
di lingua > si può fare anche in greco)
il de cuius prega (forma precativa > verbi di preghiera > esempio: ti prego di…)
il fedecommissario all'inizio non ha un'azione nei confronti dell'erede che non ottempera alla
preghiera del de cuius, che si è affidato alla fides dell’erede
il fedecommesso diventa un rapporto giuridicamente regolato con risvolti processuali nella
cognitio extra ordinem > petitio fidecommessi > il fedecommissario può agire in sede di
cognitio extra ordinem contro l’erede onerato che non avesse assolto alla preghiera rivoltagli
dal de cuius > i litiganti sono il fedecommissario che non ha ricevuto la somma di denaro e
l’erede/legatario

il fedecommesso poteva avere una pluralità di oggetti:

- fedecommessi di libertà > manomissione fedecommissaria > si chiedeva all'erede di
manomettere un servo (non era una manomissione testamentaria > ma ci voleva
ancora un atto da parte dell’erede onerato)
- sostituzione fedecommissaria > dobbiamo idealmente confrontarla con la
sostituzione volgare di prima > nella fedecommissaria si prevede che un secondo
chiamato subentri nella titolarità dell’oggetto del fedecommesso non in subordine ma
dopo la chiamata di un primo (non al suo posto, ma dopo di lui) > importante negli
sviluppi del fedecommesso di famiglia per cui in forza di un testamento che risaliva a
secoli prima un certo bene oggetto di fedecommesso non poteva uscire dalla famiglia

203
 > un primo capostipite aveva sancito che un bene sarebbe passato ad un altro
membro della famiglia dopo la morte di un precedente membro della famiglia
questi erano i fedecommessi particolari (a parte quello di libertà)
- fedecommesso universale > l’oggetto è tutta l’eredità > l’erede non può trasferire la
sua qualifica di heres > intrasmissibile > perciò l’erede avrebbe dovuto trasferire i
corpora hereditaria > il patrimonio è costituito da beni, crediti e debiti > si impone
all’onerato di compiere quegli atti che determinano singoli trasferimenti > per
esempio atti di trasferimento della proprietà > tante mancipationes e traditiones fatte
per trasferire quei singoli beni
per quanto riguarda crediti e debiti si ricorre a stipulationes > promesse
- per i crediti > l’erede onerato dice che quello che riceve come creditore
ereditario poi lo trasferisce al fedecommissario
- per i debiti > il fedecommissario dice quello che l’erede paga come debitore
ereditario poi glielo rimborsa
procedura complessa > interviene il senatoconsulto trebelliano > quel fedecommissario è
quasi un erede > dunque gli concede in via utile le azioni spettanti all’erede fingendo che sia
erede > questo evita i trasferimenti singoli

i fedecommessi si potevano trovare anche nei codicilli > vedi giù

i codicilli
sono degli allegati al testamento > documenti separati che sono considerati parte del
testamento (appendici) > a volte il testamento stesso richiama i codicilli:
- confermati > se richiamati dal testamento
- non confermati > se non richiamati dal testamento

non potevano contenere l’istituzione o la diseredazione di un erede

quelli confermati potevano contenere tutto il resto > nomina di tutore, manomissione, legato,
ecc…
quelli non confermati potevano contenere solo fedecommessi > il de cuius poteva scrivere
anche solo un codicillo, senza il testamento > nella successione legittima, regolata dalla
legge, la legge doveva chiamare i soggetti chiamati a succedere, che saranno gravati dal
fedecommesso presente nel codicillo

giudizi divisori > 3:

- actio familiae erciscundae (vedi pag. 191)
- actio finium regundorum (vedi pag. 92)
- actio communi dividundo (vedi pag. 113)
adiudicatio > parte della formula > vedi pag. 21 e 98

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