PENAL GENERAL

Danilo Ignacio Cepeda Pérez

EJE 1
Conceptualicemos

Fuente: Adobe/ 637902981

 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Contexto histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Dogmática penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Escuelas italianas en la teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Escuela positivista italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Escuela ecléctica o terza scuola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Escuelas alemanas del Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Kant y el retribucionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Beling y Binding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
El finalismo de Welzel y Roxin en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
El Derecho Penal del enemigo de Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Referente histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
ÍNDICE
 Dentro del contexto actual de la postmodernidad, la cuestión penal es el
escenario indispensable en el que los Estados, junto con sus elementos confi-
gurativos, deben analizar la mejor forma de desplegar el ius puniendi o “de-
recho a castigar”, las conductas desvaídas que van en contra de los objetivos
sociales preponderantes, que materializan el bienestar general y la conviven-
cia pacífica que el texto constitucional pondera como metas a materializar
por la sociedad.
Si el ideal es, entonces, conservar el Estado, como también los elementos
que lo configuran, luego de un proceso histórico evolutivo lento pero repre-
sentativo, es entonces el ejercicio de la función legislativa, la manera en la
cual el Estado se permite configurar un tamiz de disposiciones legales, en
donde se describen las conductas sociales desviadas, cuyo acaecimiento no
INTRODUCCIÓN

se debe permitir, toda vez que vulnera los objetivos más nobles que tal socie-
dad busca cristalizar y que pueden verse identificados en la parte dogmática
de la Constitución Política, que identifica la comunidad en comento.
Si es claro entonces, el punto de partida en el cual, el Estado, entendida
como una sociedad políticamente organizada, no puede permitirse perder
tal organización, tal escaparate forjado a través de unos elementos y unos
objetivos sociales preponderantes a cumplir, el Derecho Penal permite com-
prender cuál es el concepto del mismo, el concepto de la acción penal, el con-
texto en el cual las instituciones creadas de la Rama Judicial se van a permitir
generar una persecución del agente o sujeto activo acusado de cometer una
conducta punible.
En el escenario del primer referente,
será factible analizar, cuál fue la génesis
de las teorías del Derecho Penal que han Picota pública:
intentado explicar el delito, luego del apa-
recimiento del Estado de derecho liberal Era el escenario básico de pe-
moderno. Posterior a la convalidación de nalización de las conductas
la revolución francesa, de la declaración desviadas en la Edad Media,
bajo la vigencia de la inqui-
de derechos del hombre y del ciudadano,
sición en Europa. En picota
se trazan las directrices bajo las cuales el pública, se procedía a desa-
Estado, debe empezar a generar un siste- rrollar penas de muerte como
ma penal procesal que se permite perse- el desmembramiento de sen-
guir las conductas desviadas, imponiendo tenciados vivos, atando sus
sanciones que se caractericen por ser to- miembros a caballos.
talmente diversas a la tortura y la picota
pública, como era característico de la
época antecedente de la inquisición.
Los filósofos italianos, empiezan una
carrera sin cuartel, en donde en medio del advenimiento del siglo de las luces
y la explosión de conocimiento sociopolítico, se proponen explicar por qué el
ciudadano delinque, cuando el contexto social que se presenta, es el ideal
para que la sociedad pueda construir un escenario de bienestar general.
 Al finalizar este referente, será factible responder a la pregunta propuesta:
¿Cómo ha evolucionado conceptualmente el Derecho Penal a lo largo
de la historia en el contexto sociojurídico colombiano e internacional?
Resuelta la pregunta propuesta, será factible desarrollar el nodo del Sello
Transformador Areandino enfocado en el dominio del pensamiento crítico
analítico profundo, mediante el cual se permitirá considerar en mejor forma,
los pormenores de la cuestión penal, gracias a la evolución histórica a nivel
mundial o local dentro del Estado colombiano, han permitido, erigir las
construcciones legales vigentes en el escenario del Derecho Penal.
Figura 1.
Sello transformador areandino
INTRODUCCIÓN

Fuente: Proyecto Educativo Institucional (2019).

Contexto
histórico
 Dogmática penal

El primer concepto que debe clarificarse, con el objetivo de poder entender el desa-
rrollo histórico de la teoría del delito a nivel mundial, en los últimos dos siglos de historia,
refiere entonces a la dogmática jurídica, y mucho más, la dogmática penal.
Para dar entonces una concepción tentativa, se establece entonces como, la dogmá-
tica jurídica, será la herramienta jurídica mediante la cual, los intérpretes del Derecho o
los operadores jurídicos (López Medina, 2019), deben interpretar, comprender y aplicar
de la mejor forma, el derecho construido por parte de las corporaciones colegiadas le-
gislativas.
Si bien, sería en principio ilógico pensar que el producto acabado del legislador debe
ser reinterpretado, entendido, comprendido y aplicado en diversa forma a aquella, en la
cual el legislador ha establecido tales maneras, lo cierto es que, en la práctica jurídica,
muchas de las veces, el producto construido por el legislador, no se acopla de manera,
racional, lógica, ideal, loable dentro del discurso convalidado dentro del ordenamiento
jurídico:

Por tanto, si el legislador como arquitecto de la normatividad que re-

gula las conductas dentro de los conglomerados sociales, desarrolla tal
función de una manera inapropiada, evidentemente es requerido para
la praxis jurídica, encontrar una herramienta que permita la correcta
observancia del contenido sustancial, que el legislador ha querido desa-
rrollar en sus pronunciamientos -indubio pro legislatore-. (Corte Cons-
titucional, 2016)

Este escenario se construye, a razón de

que las constituciones del mundo, como la
filosofía lo ha establecido, configura unos
parámetros de selección del dirigente polí-
tico, dentro de la democracia representa- Democracia:
tiva (Bilancia, 2017), sin ejercer un férreo
Es la figura básica bajo la cual se permite,
discurso de escogencia de dichos repre-
la participación directa de la ciudadanía
sentantes. Si tales dirigentes políticos, no
en la toma de decisiones por parte de sus
esbozan un escenario convalidado de ido-
dirigentes. Fue acuñada por Rousseau y
neidad y experiencia, en el ejercicio de la
luego por Abraham Lincoln.
labor legislativa, será evidente que el pro-
ducto acabado que pueda desencadenar-
se dentro de la Rama Legislativa, no será

Penal general - eje 1 conceptualicemos 6

de mayor calado. La dogmática jurídica, en suma, el conglomerado de conceptos vitales
desarrollados por parte de las fuentes del derecho más representativas, por la virtud y
los profesionalismos en la construcción de sus ideas. La doctrina y la jurisprudencia, de
la mano de los expertos que las preceden, son entonces la fuente de las reflexiones más
fuertes de la dogmática jurídica.
Así, las cosas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido por-
menores frente a la cuestión, así:

Empecemos en estas consideraciones sobre la dogmática penal, para

distinguir las proposiciones jurídicas de las normas jurídicas. estas inte-
gran el ordenamiento jurídico, aquellas no. La dogmática no formula
normas, es decir, no crea derecho, sino solo proposiciones acerca de
las normas, proposiciones que no poseen carácter normativo, porque
no son prescriptivas, ni pueden crear derecho, y que importan una des-
cripción o explicación, según los más, y en realidad una reformulación,
según los menos, del contenido de las normas sobre las cuales dichas
proposiciones se enuncian. (Guzmán Dalbora, 2022)

Así las cosas, la dogmática jurídica, es

entonces una herramienta necesaria con
la cual, el intérprete del derecho, el profe-
sional del Derecho, el ciudadano del Esta-
do, debe conocer, con el objetivo de saber Ordenamiento jurídico:
interpretar, aplicar y comprender el orde-
Es el total de disposiciones jurídicas que se
namiento jurídico creado dentro del con-
han creado dentro de un Estado, mediante
texto en el cual se desenvuelve. Para efec-
el cual buscan regular las conductas
tos prácticos, es necesario establecer que,
humanas dentro de la sociedad. Los
la dogmática jurídica es una figura gene-
cuerpos normativos, son de todas las
ral que se aplica a todo el derecho, pero
jerarquías y de preferencia, vigentes.
que puede decantarse en cada una de las
ramas del derecho. Para el caso sub judice,
lo que importa analizar, comprender y de-
sarrollar será la dogmática penal.
Para efectos prácticos, es la Corte Constitucional, en el ámbito jurídico colombiano,
la que establece cuál es el concepto a desarrollar en lo que respecta a la dogmática
penal:

Penal general - eje 1 conceptualicemos 7

 En ese escenario, surge la importancia de la dogmática penal consti-
tucionalizada la cual cumple un papel de innegable trascendencia, pues
tiene como finalidad extraer, describir y explicar sistemáticamente el
contenido de las normas penales, por lo que a partir de la misma, se
analizan aspectos como la tipicidad, antijuridicidad, la culpabilidad, la
punibilidad, así como, las teorías, finalidades y valores de la pena, ele-
mentos de suma importancia para el estudio de la figura de la reinci-
dencia penal, puesto que el control de constitucionalidad de la Corte,
como ya se mencionó, está condicionado por la ubicación en uno de
los elementos mencionados. Así, su breve estudio permitirá a la Sala un
mejor análisis sobre su constitucionalidad. (Corte Constitucional, 2016)

Con este entendido jurisprudencial, y habida cuenta de los pormenores establecidos

frente a la dogmática jurídica, entonces es vital dejar claro cómo, en un proceso históri-
co constitucional poco virtuoso en la Nueva Granada, a razón de evidenciar un conflicto
social constante, con base a orígenes políticos desde el momento de su independencia,
aunado a una construcción legislativa penal sesgado en la convalidación de prerroga-
tivas fundamentales –véase códigos penales de 1857, 1936,1980–; entonces es claro que
el uso de la dogmática jurídico-penal es un escenario más que imprescindible, para una
realidad latinoamericana que va avanzando a un ritmo totalmente paquidérmico, en
comparación con la rápida evolución del epicentro europeo.
Conocer los pormenores que la dogmática jurídico penal europea, dispone, el am-
biente lógico de evolución jurídica de los Estados, surgidos de la conquista europea y
parte del proceso independentista característico en el globo, en los últimos dos siglos.
Por tal razón, conocer cuál ha sido la evolución de la dogmática jurídico penal, en el
aspecto de la teoría del delito, dentro de la ventana temporal de los últimos dos siglos,
es sumamente pertinente dentro de la práctica jurídico penal, porque allí se encuentra
la virtud en la evolución de las figuras, la naturaleza de las instituciones, las finalidades
perseguidas y los óbices que aún faltan por superar.
Los conceptos generales del Derecho Penal que hoy en día se tienen estructurados en
la mayor cantidad de códigos penales, a nivel latinoamericano, responde a un proceso
de emulación de figuras europeas, pulidas a través de la dogmática jurídico penal en
cabeza de los filósofos más representativos de la historia y gracias a la construcción de
las escuelas dogmáticas, con más persistencia en la labor.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 8

 Escuelas italianas en la teoría del delito

La evolución del Derecho Penal, acaecido el Siglo de las Luces, posee referentes inte-
resantes. Para 1764, el italiano Cesare Beccaria, es el filósofo moderno, que se permite
establecer un avance en la convalidación del derecho a castigar por parte del Estado.
Con el texto De los delitos y de las penas, se marca el escenario en el cual, el derecho
penal, debe ser un escenario racional bajo el cual, se impongan penas con una finali-
dad específica, saliendo de la ideología de imponer sanciones por retribución radical
injustificada. Con el trabajo de Beccaria, se entiende cómo, el castigo debe orientarse
a la imposición de penas cortas, con la inherente idea de reincorporar al ciudadano al
contexto social.
Publicado el texto original en 1774, el
avance teórico doctrinal marca la pauta
en la cual se desarrolla el ius puniendi, en
la Europa moderna, como epicentro del
Estado de derecho liberal moderno. Utilitarismo:
Francesco Carrara, establece en su tex- Es la corriente doctrinal inglesa bajo la
to determinante -El programa de derecho cual, el doctrinante en mención se permite
criminal de 1889-, las primeras perspecti- crear en la dogmática penal, el concepto
vas relevantes en lo que refiere al delito. del panóptico, como instrumento de
Luego de la Revolución francesa, gracias reclusión por excelencia.
a pensadores como Rossi, Bentham con
su utilitarismo, Carmignani, Pessina, la es-
cuela clásica empieza a construir un dis-
curso profundo del derecho a castigar:

La denominación Escuela Clásica no fue dada por los partidarios de la

misma, sino por un opositor a ella, como era Enrico Ferri. Sobre ello dijo
este: “Se llama en todas partes la ‘Escuela Clásica Criminal’ desde que yo
la denomino así y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre
‘los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal’ pronunciado en
la Universidad de Bolonia en 1880 en la Cátedra de mi maestro Pedro Ellero
(...). Fue verdaderamente un edificio de clásica maestría y belleza”. A pesar
de lo indicado por Ferri en cuanto a que utilizó el término con sentido de
admiración, existe consenso en que más bien fue empleado por él en forma
peyorativa. Así dice Oscar Scalvanti: “Mucho se ha declamado contra la
escuela clásica del Derecho Penal a nombre de los principios de la escuela
positivista; y el nombre mismo de clásica se le dio casi por esclarecer, como
si fuera bella en su bien ideada arquitectura, pero en desacuerdo con la rea-
lidad”. Luego el término fue asumido en general, incluso por partidarios de
la Escuela Clásica. (Llobet Rodríguez, 2017)

Penal general - eje 1 conceptualicemos 9

 La principal característica de la escuela clásica, es que se considera al ser humano,
como un ser vivo dotado del elemento más relevante con el que puede contar y es el li-
bre albedrío. Desde el escenario del iusnaturalismo, consideran que el ser humano, en su
composición de cuerpo y alma, tiene la posibilidad de regir su conducta al estricto cum-
plimiento de las normas máximas dispuestas en el orden divino dispuesto por deidades
previas establecidas en el mundo.
Si el ser humano posee libre albedrío, entonces el escenario del delito, es una deci-
sión consciente volitiva racional, en la cual
el ciudadano decide resquebrajar el orden
natural previo, como también las disposi-
ciones jurídicas dispuestas por la sociedad
para regular las conductas. Si el ser huma- Moral:
no puede escoger de manera libre sus ac-
Este concepto ha venido siendo
ciones, puede entonces concluirse que os-
desarrollado desde la época greco romana
tenta responsabilidad personal absoluta y
en manos de Aristóteles. Se predica de la
procederá a asumir las consecuencias que
moral, el concepto interno subjetivo de
se deriven de tal momento. Como el ser
cada ser humano, en donde estructura
humano, se compone de un presupuesto
una determinación de lo que es bueno y
de cuerpo y alma, el delito entonces será
es malo dentro del contexto social en el
de igual manera, una significación de la
que se desarrolla.
parte moral interna –principios y valores–,
aunado a un componente físico de repro-
ducción de la subjetividad interna.
Por tanto, el delito es una vulneración directa a dos contextos, el físico real natural y
el contexto metafísico, subjetivo, principia listico. Entonces, el concepto del dolo, se fun-
damenta con base a lo dispuesto por los postulados básicos de Carrara, en el uso básico
del libre albedrío y la intencionalidad de generar resultados.
En ese mismo escenario, la culpa, de la misma manera, desde el pensamiento de la
escuela clásica italiana, con su máximo representante en cita, establece que tal figura
obedece a la exteriorización de una voluntad, con el deseo de omitir ciertos actos, debe-
res, juicios de valor que deberían materializarse con base a la formación principialística
del ser. Entonces la culpa, se categoriza como el escenario de la negligencia, de la im-
prudencia, fruto de la voluntad del ser.

Lectura recomendada

Al respecto, los invitamos a explorar la lectura complementaria alojada en la

plataforma de estudio.

Franz Von Liszt y el programa de Marburgo

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Penal general - eje 1 conceptualicemos 10

Escuela positivista italiana

La escuela positiva italiana, presenta una consideración mucho más distante de la

escuela clásica. En este escenario, los filósofos italianos, establecen cómo el ser humano
no es un ser libre, con el uso de la libertad como la fuente del delito. El escenario de la
escuela positiva, establece cómo el ser humano, denominado ciudadano como agente
habita con otros dentro de una sociedad, se encuentra previamente condicionado, pre-
determinado por el entorno natural en el que nació, como también por las condiciones
sociales que experimenta (Sanz Morales, 2014).
Con base en lo anterior, se establece cómo el delito, es una circunstancia más propia
del orden natural previo dispuesto por las deidades existentes en el universo. El delito se
convierte en un escenario más frente al cual el ciudadano debe autodeterminarse y en-
frentarlo, con el objetivo de no padecer en el contexto en el cual se desenvuelve.
El delito, entonces, se presenta siempre por causas exógenas socialmente creadas,
que siempre pone a la sociedad en peligro. La sociedad, al reconocer estos escenarios
delictivos, procede a sancionar, porque es la consecuencia directa, por el daño que des-
encadena para la misma. Frente al delin-
cuente, la sanción penal, es un escenario
de rehabilitación y protección, toda vez
que dentro del orden natural previo puesto
en el mundo, el ser humano viene codifica- Positivismo:
do para decantar en el delito. Es decir, que En el escenario de la sociología y de la
posee características fisiológicas subjeti- filosofía, fue construido por Augusto
vas, que los hacen pre orientarse al delito. Comte, predicando cómo el conocimiento
se obtiene luego de experimentar en el
Esta escuela se denomina positiva, a
contexto social y obtiene resultados de
razón de que en comparación a la clásica
ello.
que se identificaba con el iusnaturalismo,
esta se identifica mucho más con el ius po-
sitivismo:

El propósito de este artículo es analizar la influencia de

la epistemología del positivismo en el proceso de la inves-
tigación científica como un sistema para el desarrollo del
conocimiento científico. Se detallan las características del
positivismo y su filosofía a través del tiempo como método
para adquirir el conocimiento científico. Se concluye que la
ciencia no es sinónimo de poseer la verdad, si no más bien
es la búsqueda constante y crítica de la verdad. (Pérez Vi-
llamar, 2015)

Penal general - eje 1 conceptualicemos 11

 Por lo tanto, es el positivismo, como escenario de experimentación, demostración,
evidencia y prueba, el panorama en el cual la escuela positiva italiana se dispone a de-
mostrar sus postulados frente al delito.
Cesare Lombroso, médico y criminólogo, docente de la Universidad de Turín, estable-
ce una teoría impactante para identificar las causas del delito. Lombroso, establece que
el delito es una figura innata a la fisiología del ser humano, v.gr. mediciones del cráneo,
magnitud de la mandíbula, tamaño del lóbulo del oído. Su labor más representativa, es
la práctica de la frenología. Establece entonces en su teoría, como el hecho delictivo,
es un contexto patológico, por lo tanto, el delincuente debe ser objeto de tratamiento,
para ser curado, más no, ser sujeto de sanción penal retribucionista.
Posterior al escenario del análisis fisiológico de características comunes en delincuentes,
termina ponderando Lombroso cómo el ser humano, de su escenario personal, pasa a
un escenario en el que será víctima de sus circunstancias y quedará totalmente limitado
a cometer delitos con posterioridad.
El segundo referente italiano, de la escuela positiva, es Enrico Ferri. Este pensador
italiano, establece concepciones complementarias a lo dispuesto por Lombroso:

La sociología criminal de Ferri señala que hay factores sociales que

llevan a la persona a actuar en contra de las reglas del bien común
(el bien para todos). La sociología criminal menciona distintos factores
como lo son la familia, barrio, escuela, sociedad, etc. Para este, su
sociología es el estudio de los delitos y de las penas en la colectividad.
De manera más amplia, la Sociología Criminal es el estudio de la
criminalidad, pero en conjunto y como fenómeno que se origina en la
sociedad; estudia sus factores en cuanto a la influencia que tienen y los
efectos que producen, estudia las relaciones criminales que se dan en la
sociedad. ( Hikal-Carreón, 2017)

Por lo tanto, Ferri, establece cómo el ciudadano y el delincuente, se ven limitados por
los contextos sociales. La predeterminación es un escenario social básico, en donde el
ciudadano sufre las consecuencias en las que la sociedad se ha permitido construir la
misma. Predica como la sanción penal, se impone en pro de proteger a la sociedad, más
no con el objetivo de perseguir y castigar al delincuente. El entorno social es el objetivo
básico de la penalización de las conductas.
Rafael Garofalo, es el tercer pensador italiano que desarrolla la escuela italiana positiva.
Garofalo, es el pionero de la convalidación del término de criminología, entendida como
la forma de investigar los orígenes del crimen, del delito, de las causas delictuales del
ciudadano. Es considerado entonces, como el padre de la criminología.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 12

 Garofalo establece que el origen del delito se encuentra en atavismos psicológicos,
psíquicos y morales, que pueden ser heredados, generando el escenario del
comportamiento antisocial. Se estructura un estudio de condiciones de personalidad
exteriorizadas, con base a una enseñanza previa psicológica heredada o influenciada
(Buil Gil, 2016).
Con base en los postulados de la escuela positiva italiana, se despliegan escenarios
de la criminología en los cuales, la doctrina se dedica a estandarizar el análisis de
circunstancias sociales que determinan al ser humano para caer en el delito. Los
escenarios de la pobreza, la mendicidad, los movimientos sociales desequilibrantes en
la distribución de la riqueza, son entonces los momentos en los cuales el ciudadano,
no tiene opción de decidir para poder orientarse al cumplimiento de fines loables en
sociedad. Debido a las fenomenologías sociales propias y extrañas, es que se deriva el
aumento de la criminalidad.

Video

Para continuar en el análisis de la evolución de la doctrina alemana, es vital

desarrollar un estudio del trabajo de Michael Foucault, por lo que los invitamos a
ver la siguiente videocápsula.

Foucault, Vigilar y castigar

https://www.youtube.com/watch?v=FOtmVgvSzWU

Escuela ecléctica o terza scuola

Luego de los postulados de la escuela clásica y posteriormente a los postulados es-

tablecidos por la escuela positiva del Derecho Penal, surge una tercera escuela italiana
del Derecho Penal, denominada también, escuela ecléctica, que busca condensar los
postulados de las dos escuelas anteriores en predicados únicos.
Los representantes de la misma, se ca-
talogan como un escenario posterior de
positivismo crítico, en donde se cuestio-
na el tema de la frenología, como fuente
Frenología:
certera de determinación de las causas del
delito. De igual manera, cuestiona fuer- Es el estudio de las dimensiones del cráneo.
temente el escenario de patologías psí- Los criminólogos italianos, consideraban
quicas, morales, psicológicas heredadas que los delincuentes tenían unas
que determinen al ciudadano a la consu- dimensiones específicas en su cráneo, por
mación de conductas punibles. Ponderan las cuales eran propensos al delito.
cómo estos dos escenarios previamente

Penal general - eje 1 conceptualicemos 13

relatados, caen en un discurso de especulación y autosugestión en donde encuentran en
sus estudios, lo que previamente han dispuesto como necesario ensalzar, para sostener
la doctrina positivista.
Pensadores como Vaccaro, Maggi, Puglia, lideran este escenario discursivo e intentan
generar una simbiosis entre los postulados clásicos y los positivistas. Establecen como
salida equilibrada, conceptualizar el delito como una acción producto del libre albedrío
del ciudadano infractor, que puede verse, de igual manera, determinada socialmente
por factores externos que la propia sociedad ha construido en sus entornos, para llevar
en el sendero de la criminalidad al infractor, pero sin obligarlo a ello, toda vez que le
asiste el grado de voluntad en su conducta.
En cuanto a la imposición de la pena, desarrollan una mezcla interesante de postulados,
con base a lo plasmado por la escuela clásica –retribucionista–, y la escuela positiva –
proteccionista de la sociedad–. En este escenario, entonces se establece como, la pena
debe cumplir una función dicotómica. Por un lado, generar un escenario retribucionista,
como también, generar un impacto social preponderante, que permita llevar el mensaje
a los asociados, de que el delito no es permisible, que vulnera los intereses de la colectividad
y que, en últimas, merece la represión por parte del Estado sobre el agresor. Se convalida
la superioridad de la sociedad sobre la fijación en el bienestar subjetivo del infractor.
Emanuele Carnevale, en su texto Una terza scuola di diritto penale in Italia (Pérez
Vaquero, 2017), permitió bautizar a este movimiento como la terza scuola. Es en este
texto, en donde se establece que el delito es un fenómeno complejo, al que le asisten
factores endógenos y exógenos que deben ser tratados desde diferentes ópticas. V.gr.
derecho, política, sociología, medicina, psicología.
Terminan los postulados de las escuelas italianas, para evidenciar cómo, de manera
simultánea en Alemania, los filósofos teutones hacían lo propio y contextualizan frente
a la misma temática. Es pertinente dejar claro, que las escuelas italianas, no fueron
el escenario previo, de las escuelas alemanas. Contrario sensu, fueron escenarios
simultáneos que se presentaron en el mismo tiempo espacio. Sin embargo, las fuentes
del derecho siempre han permitido una colocación previa a las disposiciones de los
postulados italianos, para luego proceder a evacuar los conceptos propios del Derecho
alemán.

Video

Pero como la cuestión penal no debe solo cerrarse al entorno europeo, es vital
analizar la cuestión desde la perspectiva latinoamericana, por ellos los invitamos a
ver la siguiente videocápsula.

Dr. Eugenio Zaffaroni - El poder punitivo

https://www.youtube.com/watch?v=L1Bmq6pMZqo

Penal general - eje 1 conceptualicemos 14

 Escuelas alemanas del Derecho Penal

Kant y el retribucionismo

Si para el derecho italiano y la naciente criminología italiana, se tenía un referente

preponderante del siglo de las luces, como fue Cesare Beccaria, para el caso de Alema-
nia, no era la excepción.
Immanuel Kant es el epicentro de donde empieza a conceptualizar la manera de ma-
nejar el delito en el contexto alemán. Con obras previas, como lo fue la Metafísica de las
costumbres, y la Paz perpetua ( Rodríguez Aramayo, 2018), el escenario para la concep-
tualización del control de la conducta desviada, era un escenario óptimo.
Kant, en sus escritos, se permite ser uno de los baluartes para poder corroborar, el
escenario del derecho al castigo por parte de la sociedad sobre el ciudadano infractor.
En el predicado de las teorías absolutas de la pena, Kant establece cómo es necesario
determinar una retribución justa directa frente al mal actuar de un ciudadano, toda vez
que vulnera el imperativo categórico, que cada cual debe construir con base en el uso de
la libertad, con base a la convalidación de
la ética social, los valores representativos
de la comunidad y los objetivos sociales
que se quieren convalidar bajo la idea del
Estado de derecho liberal moderno. Ética:
Es un concepto que surge desde la época
Por tanto, para poder expiar la culpa
grecorromana, entendida como aquel
que le asiste al infractor ciudadano, de concepto social colectivo, de lo que es
las conductas sociales establecidas para bueno y es malo. Con base a la ética,
convalidar el bienestar social, es necesario las sociedades determinan que objetivos
imponer una sanción penal que de manera desea corroborar, desde lo que considera
subjetiva e interna, permita al ciudadano que es bueno.
avizorar la gravedad de su conducta, que
Dignidad:
vulnera de manera directa el fundamento
básico del ser, como lo es la dignidad Es el concepto sobre el cual se cimienta
el nuevo modelo de Estado. Se considera
humana y mucho más el escenario del
como el valor que tiene cada persona por
imperativo categórico, en donde el ser el simple hecho de ser humano.
se autodetermina con leyes propias que
tengan la vocación de convertirse en
principios de aplicación mundial.
Si el ciudadano se permite generar un delito, está contrariando el criterio de la dignidad
humana, porque le resta respeto y convalidación a la dignidad de sus congéneres, a
quienes les asiste el mismo predicado de respeto a ultranza. De manera complementaria,
la pena retributiva será necesaria, toda vez que debe llevarse al infractor al escenario
racional en el cual se le evidencia cuál fue el daño y la magnitud del mismo que generó en
sociedad, vulnerando la posibilidad de materializar a toda luz el imperativo categórico,
y permitir así cristalizar actos recargados de un contenido prístino, valorativo, ético y
moral, que referencie un actuar a emular por parte de los demás ciudadanos.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 15

 Pero siempre, la imposición de la sanción, obedecerá al predicado de la proporcionalidad
y la racionalidad, toda vez que no se puede superar el escenario inicial que el propio
infractor ha usado y creado, a través del ejercicio de su libertad en la agresión a la
comunidad. No hay razón para superar en la retribución, la misma magnitud y medida
que el infractor desplegó en sus actos desviados.

Lectura recomendada

En este punto de estudio, los invitamos a revisar la lectura complementaria que se

encuentra en la plataforma de estudio que se estructura en idioma inglés en pro de
cultivar el bilingüismo.

Criminal Law Act 1967 - Chapter 58

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/58/pdfs/ukpga_19670058_en.pdf

Beling y Binding

Si el escenario italiano presenta el comienzo del desarrollo de la doctrina penal con

la escuela clásica, para el escenario del Estado alemán, el desarrollo de los postulados
propios de la teoría del delito, comienzan con el causalismo. Este predicado se estructu-
ra, toda vez que empieza a convalidar el postulado de la acción penal, con base al curso
causal de los supuestos fácticos en el contexto socio jurídico determinado.
El gran aporte de Beling es dar un salto mucho más profundo de los postulados pre-
vios italianos, a razón de que dentro de las elucubraciones que erige, se permite generar
la estructura de la conducta penal, para ser entendida de una mejor manera. Beling, se
permite entonces generar un esquema en donde se encuentra el concepto de, i) acción
penal, ii) tipicidad, antijuridicidad, iii) culpabilidad. Con esta estructura, Beling se permi-
te acoplar los principios generales del derecho que ya se habían construido de manera
general, para fortalecer el derecho penal. Desarrolla Beling, pensamientos como el prin-
cipio de legalidad, como también los postulados de Beccaria, como lo es la lesividad, en
donde el italiano establecía que no habrá sanción sin daño previo determinado.
Binding por su parte, desarrolla una ampliación de las teorías dispuestas previamente
por Beling. Binding, se permite sumergirse en el escenario de la antijuridicidad, acoplan-
do de manera exacta el principio de lesividad, que previamente Beccaria, dejó plasmada
en su obra fundadora (Diez Ripolles, 1991, p. 718).
De igual manera, Binding, en discusiones constantes con filósofos de la talla de Fran
Von Lizst, se permite seguir puliendo conceptos representativos para la teoría del delito,
conceptualizando mejores escenarios para el concepto del bien jurídico tutelado:

Penal general - eje 1 conceptualicemos 16

 Bien jurídico tutelado:
Se entiende como aquellos Derechos Humanos y fundamentales que han sido
reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico en cada Estado en específico.

La doctrina de la acción final (o finalismo), configurada por Welzel

en la Alemania de los años treinta, supuso una verdadera innovación en
la teoría jurídica del delito que dio lugar a verdaderos ríos de tinta entre
los penalistas del momento. En nuestro país, algunos de estos autores
se empaparon de la nueva doctrina que empezaba a cobrar relativa
fuerza en Alemania, ostentando el mérito de ser los primeros introduc-
tores del finalismo en España. Los nombres de Rodríguez Muñoz, Cerezo
Mir, Córdoba Roda o Suárez Montes relucen como aquellos penalistas
que tuvieron la capacidad de exportar a nuestro país los postulados de
la teoría finalista, difundiendo la misma desde perspectivas críticas (en
algunos casos) o perfeccionadoras (en otros), en una contribución a la
ciencia penal española de una repercusión como pocas se habían dado
hasta el momento. En el presente trabajo se pretende ofrecer una visión
panorámica de esta situación, y de la discusión a la que dio lugar, que
algún autor ha llegado a calificar de auténtica ‘’guerra civil” entre los
penalistas de la época. (Bustos Rubio, 2016)

Beling y Binding siguen trabajando conceptos que se habían construido previamente

por parte de las escuelas italianas, profundizando en la Culpabilidad, como un escena-
rio subjetivo, psicológico, en el cual se siguen analizando las categorías de culpa y dolo.
Reinhard Frank y Reinhard Maurach, terminan la labor de desarrollar los conceptos de
la Culpabilidad, generando entonces un trabajo completo en lo que respecta a la com-
prensión de las categorías de la teoría del delito, pero siempre siendo característica por
analizar el delito –acción penal, bien jurídico tutelado, tipicidad, antijuridicidad, culpabi-
lidad– desde los escenarios subjetivos.

Instrucción

Con el propósito de contribuir al aprendizaje a través de la identificación y la

conexión de conceptos o elementos que están relacionados de alguna manera,
los invitamos a realizar, en la plataforma de estudio, la actividad de aprendizaje
“pareo” sobre la teoría italianas y el Derecho Penal.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 17

El finalismo de Welzel y Roxin en Alemania

Esta corriente filosófica surge de la

mano de uno de los pensadores alema-
nes más representativos como es Hans
Estructuras lógico objetivas:
Welzel, pero termina de perfeccionar sus
posturas de la mano de Claus Roxin. Wel- Serán aquellas figuras creadas en la norma
zel, comienza estructurando su teoría, penal, que desde la teoría funcionan de
manera perfecta, lógica, infalible y que
con base en las estructuras lógico objeti- deben materializarse en el contexto social
vas, estableciendo que el legislador tendrá real.
siempre estructuras socio jurídicas que
nunca pueden rebasar ni doblegarse a
ningún pensamiento temporal.
Welzel, establece como, la acción penal, es un postulado propio del contexto fáctico,
más no del derecho, por tanto, el Derecho Penal, no se puede permitir definir una
situación que es anterior a sí mismo. Las leyes penales, por tanto, solo pueden describir
las acciones jurídicas penales, ya presentes en el contexto social, que deben ser objeto
de proscripción a través de la norma.
Si la acción es de corte ontológico, Welzel establece como, toda acción humana
desencadenada, desde un principio, busca convalidar algún fin específico ya
representado previamente por el agente infractor en su individualidad. La acción penal,
ya no es entonces un escenario casualístico, desprovisto de voluntad, sino que es un
escenario en el cual el ciudadano imprime sus deseos inherentes a su voluntad. Por
tanto, en comparación directa con los postulados italianos, es factible aseverar como
Welzel, puntualiza en el tema en el desarrollo de la voluntad, como fuente del delito. Una
simetría con la propuesta clásica de Carrara.
En el desarrollo de las categorías del delito –tipicidad, antijuricidad, culpabilidad–, Welzel
considera como, la conducta punible siempre se desarrollará con Dolo, la antijuridicidad
solo la pondera como formal, más no como material, toda vez que se castiga es la
intención previa de delinquir, más no el resultado de la conducta. El resultado, pasa a ser
un aspecto que incrementa la punibilidad de la sanción. Para la culpabilidad, establece
Welzel como, debe ser un concepto netamente objetivo, en donde se realiza un juicio de
reproche al ciudadano, por querer vulnerar la sociedad y los objetivos comunes que se
buscan convalidar. Welzel, establece que el juicio de reproche que se realiza al infractor,
debe ser comprendido por este, por lo que, se hace necesaria la capacidad jurídica de
entender las normas y regularse por las mismas.
Tal juicio de reproche, se construye con base en los conceptos sociales de ética y
moral. Se tiene un juicio de reproche principialístico valorativo, en el cual se persigue al
infractor por no querer acoplarse a los objetivos sociales establecidos:

Penal general - eje 1 conceptualicemos 18

 La existencia de las estructuras lógico-objetivas mencionadas por
Welzel –la estructura finalista de la acción humana, la relación lógico-
objetiva de la participación con una conducta dolosa del autor y la
estructura lógico-objetiva de la culpabilidad, que obliga a conceder
relevancia al error de prohibición– así como su carácter vinculante para
el legislador, si quiere anudar consecuencias jurídicas a las acciones
y a la culpabilidad, fueron muy pronto reconocidas en España por el
filósofo del Derecho Legaz Lacambra y varios penalistas , en Argentina
por Bacigalupo y Zaffaroni y en Chile por Cury . En la moderna Ciencia
del Derecho Penal son reconocidas, por ejemplo, en España por
Luis Gracia Martín y Joaquín Cuello Contreras, en México por Moisés
Moreno Hernández y en Brasil por Luiz Regis Prado (…) Una conducta
no finalista (como los movimientos corporales durante un ataque
epiléptico, los movimientos reflejos en sentido estricto, los movimientos
corporales durante el sueño –piénsese en el sonámbulo–, etc.) no puede
ser considerada entonces como una conducta humana. El concepto de
omisión, desarrollado por Armin Kaufmann, como la no realización de
una acción que el sujeto podía realizar en la situación concreta en que
se hallaba, está vinculado también, a mi juicio, a la concepción del ser
humano como persona. (Cerezo Mir, 2009, p. 74)

Entonces, la problemática de la doctrina in creciendo, de Welzel, será el delito de

omisión y el aspecto probatorio que debe desencadenarse para corroborarlo. Para tratar
de aliviar las críticas, Claus Roxin, complementa el trabajo de Welzel en la categoría de
culpabilidad.
Roxin establece cómo sería mucho más factible sustituir la categoría de culpabilidad,
por una que se denomine responsabilidad. En esta nueva categoría, estructura la
propuesta de incluir la culpabilidad, como escenario consciente, en el cual se le juzga al
infractor el hecho de haber podido actuar de otra manera y no haber querido hacerlo;
acompañada de la necesidad, utilidad y finalidad de la pena, en donde se cuantifica de
manera exacta el episodio previo de la culpabilidad.
El inconveniente de Roxin, es que no termina de responder al problema del delito por
omisión (Diez Ripollés, 2022).

Instrucción

Antes de continuar, los invitamos en plataforma a escuchar el pódcast donde

se analiza la actual política criminal de los Estados, destacando la aplicación de
la imputación objetiva y explorando el actuarialismo como un enfoque perjudicial
que compromete los Derechos Humanos al violar el principio del Derecho Penal
de acto.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 19

 El Derecho Penal del enemigo de Jakobs

La teoría bajo la cual se mueve al día de hoy la teoría del delito, con la significación
respectiva hacia la criminología –etiológica–, es la teoría de la imputación objetiva.
Bajo los postulados del ideólogo alemán, Gunter Jakobs, se pretende ahora convalidar
una teoría que explica la presencia del delito dentro de los contextos sociales, desde una
construcción netamente objetiva.
En la propuesta desarrollada se busca no generar un análisis de las condiciones sub-
jetivas que pueden entretejer las condiciones de consumación de la conducta punible.
Ahora, bajo una construcción absoluta, objetiva de argumentos, se explica el porqué se
materializa el delito. Si las cosas son así, entonces ya no habrá lugar a generar reflexio-
nes, suspicacias, contradicciones frente a los elementos subjetivos bajo los cuales el
agente infractor se permite desplegar la acción penal. Las finalidades que haya tenido el
sujeto activo de la conducta, ya no tienen ningún protagonismo retórico espacial, en los
estrados judiciales para poder judicializar las conductas delictivas (Cruz López, 2021).
El juicio de reproche, que se estructura contra el injusto penal –sumatoria de la con-
ducta típica y antijurídica–, pero no culpable, es la constante en este discurso de la post-
modernidad. Bajo un análisis de los roles sociales que cada protagonista desencadena
dentro de un sistema social determinado, se imputa responsabilidad, al identificar cuál
de esos protagonistas en ejercicio de su rol social, ha dejado de materializar el deber
objetivo de cuidado, que las expectativas legales les impone.
Si el texto constitucional, establece como derecho fundamental del cual gozan todos
los ciudadanos, la libertad de escogencia en la profesión y oficio, es el propio legislador
quien se permite regular de manera precisa todas las circunstancias en las cuales tal
profesión u oficio debe materializarse. Por tanto, es el legislador quien de manera previa,
estructura los riesgos que cada rol social puede desencadenar en el contexto social y
de la misma forma, establece los deberes que cada protagonista social debe cumplir a
ultranza en la ejecución de su rol social específico.
Si el presente discurso se sumerge mucho más en el escenario constitucional de los
deberes ciudadanos, en el artículo 95 constitucional, se establece como el principal de-
ber ciudadano, el cumplimiento absoluto de la Constitución y la ley (Pedrolli Serreti,
2017).
Esto significa que todo ciudadano en ejercicio de su capacidad legal y su personalidad
jurídica, es consciente de los deberes básicos que como ciudadano debe cumplir, como
posteriormente, será consciente de los deberes jurídicos que la normatividad previa-
mente creada por el legislador le exige, para el desempeño del rol social específico esco-
gido o impuesto por los representantes judiciales identificados dentro de los epicentros
sociales estructurados, v.gr. familia, colegio, hospital, ejército, sociedad, universidades.
Si el ciudadano, en uso de la racionalidad y el ejercicio de la autonomía de la voluntad,
no se permite cumplir con los deberes ciudadanos constitucionales genéricos, y mucho
menos, con los deberes jurídicos específicos que le impone el legislador, con base al rol

Penal general - eje 1 conceptualicemos 20

social que elige o le corresponde, se convierte en un enemigo del discurso constitucional
y de manera más específica, en el enemigo del Derecho Penal –entendido como el con-
texto en el cual se disponen las expectativas socio jurídicas que se esperan para conva-
lidar los fines del Estado de manera pacífica–.
Entonces, objetivamente, el enemigo del derecho penal, debe ser el sujeto de la ju-
dicialización y de la administración de justicia, por no querer o no poder comprender la
norma. Imputables e inimputables, son objeto del Derecho Penal y deben ser manejados
de la mejor manera –a través de la exclusión del cono social–, en procura de convalidar
el bien jurídico tutelado de la postmodernidad, este es la seguridad pública.
Ergo, la imputación de la responsabilidad penal, se estructura de una manera prác-
tica directa, desde escenarios netamente objetivos. El discurso de por sí es objetivo y
simple. El ciudadano comete el injusto –conducta típica y antijurídica–, sobre el cual se
desarrolla el juicio de reproche por parte del operador judicial, sin ser necesario analizar
el elemento de la culpabilidad que Beling y Binding, se permitieron construir en el cau-
salismo. Así las cosas, las modalidades de la materialización de la culpabilidad –dolo,
culpa, preterintención– ya no tienen cabida dentro del desarrollo estructural del discurso
de la teoría del delito, en el Derecho Penal postmoderno:

En doctrina se ha denominado Derecho Penal del enemigo (DPE),

a la manifestación del Derecho que se caracteriza por una rebaja de
las barreras de afectación de las garantías fundamentales, un adelan-
tamiento de las barreras de punibilidad, y un marcado rigor punitivo,
dentro de otras características. Para entregar una imagen global de
esta concepción presentaremos los enunciados fundamentales de quien
acuñó este concepto, el profesor alemán Günther Jakobs. Acto seguido,
para hacer de inmediato un contrapunto, expondremos algunas de las
principales críticas y reacciones que han surgido, en distintas latitudes
en el mundo académico. Así, expondremos los reparos formulados por
Manuel Cancio Meliá, destacado como uno de los principales críticos al
pensamiento de Jakobs en lo que dice relación con el DPE. Luego, pasa-
remos revista a los argumentos planteados por el destacado penalista
alemán Bernd Schünemann, quien resta todo tipo de valor a este tipo
de manifestación, en especial, por erosionar los cimientos del Derecho
Penal en un Estado de Derecho. (Ríos Álvarez, 2012, p. 146)

La sociedad se estructura por ciudadanos y enemigos. Los ciudadanos son aquellos

que quieren formar parte de las expectativas normativas constitucionales o legales,
persiguiendo objetivos comunes que signifiquen bienestar para todos. Los enemigos,
serán aquellos que objetivamente y voluntariamente, desean excluirse de los objetivos
comunes, permitiéndose vulnerar las normas. Por tanto, el Estado y sus Instituciones,
deberán desencadenar todo el poderío, peso, rigor jurídico del derecho a castigar, sobre
el agente infractor desviado.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 21

 Instrucción

Los invitamos en plataforma a participar en una demostración de roles en la

que exploraremos el impacto de la política criminal y la aplicación de la teoría
del delito, centrándonos en el caso reciente del expolicía Derek Chauvin. Este
exagente, condenado previamente por el asesinato de George Floyd en 2020,
ahora enfrenta 21 años de cárcel por violar los derechos civiles del afroamericano
durante su arresto.

Instrucción

En este momento, les extendemos una cordial invitación en plataforma a re-

visar y analizar un caso modelo que arroja luz sobre la complejidad de la política
criminal y la aplicación de teorías del delito. Este caso involucra a un individuo
que, tras confesar horrendos crímenes contra más de 200 niños en Colombia,
Ecuador y Venezuela, fue privado de la libertad en 2002 y se encontraba recluido
en la Cárcel de Alta y Mediana Seguridad, conocida como 'La Tramacúa' de Va-
lledupar.

Referente histórico

Establecida entonces la discusión de los pormenores de la cuestión penal, es momento

entonces de determinar cuál ha sido la evolución histórica de las disposiciones norma-
tivas que determinan el actuar del Derecho Penal en el contexto jurídico determinado.
Luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la norma penal
que se establece es la Ley 599 del año 2000, con el objetivo de alinear las disposiciones
propias de la temática, a los nuevos objetivos del modelo de Estado vigente en el nuevo
texto constitucional, identificado como el Estado Social de Derecho, consagrando las
normas rectoras ya analizadas previamente.
Pero si esta es la norma alineada con base a la nueva Constitución y al nuevo modelo
de Estado, es necesario establecer cómo, antes de 1991, las disposiciones penales, obe-
decían al modelo de Estado anterior, denominado el Estado de derecho.
El Código Penal, anterior a la Constitución de 1991, era entonces el Decreto 100 de
1980, estructurándose como un Código Penal, de tinte restrictivo y respondiendo al sis-
tema penal inquisitivo que para la época era avalado por la práctica jurídica y la cons-
ciencia colectiva del momento.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 22

 Si la anterior Constitución Política de 1886, era un texto representativo del Estado de
derecho, junto a sus posteriores reformas en el siglo XX, permiten convalidar normati-
vidad penal, que reproduce de manera directa la infraestructura del Estado de derecho
establecido. De igual manera, si la parte dogmática de la Constitución Política de 1886
no era tan extensa y preponderante, es entonces consecuente y comprensible, que los
códigos penales en virtud de tal Estado de derecho, tengan una filigrana de tinte con-
servador, restrictivo y persecutor. V.gr. delito de estupro.
Pero si el Código Penal de 1980, era representativo de una Constitución conservadora,
orientada por la religión católica cristiana, indagar muchas décadas más en el pasado,
permite mayores reflexiones. El artículo 324 de la Ley 95 de 1936, es un escenario de
Derecho Penal, mal estructurado, a razón de que se establecen delitos que tipifican la
homosexualidad, como una conducta desviada socialmente que debe ser proscrita por
parte del legislador.
Entonces, los pocos textos normativos penales existentes, antes de la Constitución de
1991, son un ejemplo categórico en el cual la convalidación de derechos humanos y fun-
damentales, no eran una opción práctica. Al aunar lo dicho, con el antecedente de que
ninguna de las Constituciones previas a la de 1991 tenía construida en su parte orgánica,
una Corte independiente con funciones de control y salvaguarda constitucional, enton-
ces el panorama práctico es exacto al entender que la orientación de la normatividad
penal era totalmente parcializado a los intereses estatales y las sugestivas injerencias
de la religión católica cristiana, quien en aquiescencia del Estado, le permitía configurar
un espacio de dirección y toma de decisiones dentro del andar cotidiano de las políticas
públicas representativas.
Muestra de ello es la Ley 153 de 1887, donde la recién estructurada Constitución de
1886, es desarrollada a tono legislativo, permitiendo penas radicales como la pena de
muerte por fusilamiento. El escenario de la senil figura de la inquisición, se presenta en
los códigos posteriores a1886, sin límites categóricos que lo impidiera.

En la Colombia independiente, el Derecho Penal indiano y la conse-

cuente criminalización del incesto continuaron vigentes hasta la apari-
ción de un código penal nacional, inspirado en el liberalismo imperante
en Europa. Aun así, el Art. 464 del Código de 1837 estableció, como agra-
vante del amancebamiento público y escandaloso, la circunstancia de
que el hecho se cometiera «entre parientes, dentro del cuarto grado civil
de consanguinidad o segundo de afinidad». Esta situación se mantuvo
durante la época federal, en la que los estados tuvieron atribuidas las
competencias penales, siendo el ejemplo más conocido —el Código pe-
nal del Estado soberano de Cundinamarca de 1858— una reproducción
del Código de 1837. El Código penal de los Estados Unidos de Colombia
de 1873 guardó silencio sobre el incesto, mientras que el Código penal
de 1890, construido sobre la base del de 1837, reproducía la solución de
la agravante del amancebamiento público. (Macías Caro, 2011, p. 104)

Penal general - eje 1 conceptualicemos 23

 Para terminar, entonces, es factible concluir que, si el ideario era restrictivo posterior
a la Constitución de 1886, de manera anterior a la misma, haciendo un recuento de los
textos normativos propios de la época independentista, el escenario no varió de una
manera tangencial.
El Código Penal de 1837, el código penal de 1858 y el Código Penal de 1873, son una
constante configurativa de un Estado naciente que busca de la mejor manera, sentar
bases sólidas para poder operar, en un horizonte totalmente desconocido. La emula-
ción de conceptos que los libertadores generaron en la temática penal, provino de los
conceptos conocidos más próximos, que para el momento era la legislación española,
desconociendo la evolución paulatina de conceptos que desde el siglo del renacimiento
se venía estructurando, con el trabajo filosófico fundamentalista de Cesare Beccaria, en
su texto de los delitos y de las penas.
Solo es hasta la Norma 153 de 1887, el momento en el cual el Estado colombiano, de
manera expresa, manifiesta que se desarticulan de manera absoluta las leyes inspiradas
en la tradición española y se intenta generar un raigambre propio que consolide una
propia tradición jurídica.
El Derecho Penal de antaño fue un intento de copia, emulación de erróneas figu-
ras poco conocidas, pero muy cercanamente heredadas, que reproducen los intereses
ambiguos de las figuras preponderantes que dirigían el poder, como lo era la Iglesia y
la aristocracia naciente de la nueva patria independizada. Es, entonces, el lento paso
del tiempo, que permite pasar del Decreto 100 de 1980, de corte restrictivo, a un nuevo
modelo de Estado y un nuevo compendio normativo penal, que se ajusta a la protección
suma del ser humano, sus derechos, prerrogativas e intereses de la comunidad.

Instrucción

Con el propósito de que apliquen todo lo que han aprendido hasta este punto,
los invitamos a desarrollar en plataforma la actividad práctica “simulación”.

Conclusiones

Una vez cumplido el trasegar conceptual del referente uno sub examine, es enton-
ces momento para desarrollar las conclusiones de rigor, que permiten dejar sentado el
aprendizaje óptimo con base a las nociones planteadas.
En primera medida, es factible aseverar, como el derecho en sí mismo, gracias a la
aparición del Estado liberal moderno de derecho, en el siglo XVIII, es una construcción
novísima que aún se encuentra en desarrollo, como también lo es el Derecho Penal, que
lleva un tiempo mucho menor de consolidación. Son los últimos dos siglos, el escenario
que ha permitido desarrollar la cuestión penal, y aún sigue en construcción.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 24

 En segunda instancia, es indispensable dejar claro cómo Europa es el epicentro de de-
sarrollo de la evolución epistemológica del Derecho de manera general, como también
del Derecho Penal de manera específica en manos de la doctrina italiana y la alemana.
En tercer instante, es harto necesario priorizar, cómo la doctrina del Derecho Penal,
se ha preocupado los últimos dos siglos por indagar las causas que desencadenan el
delito, tomando desde la perspectiva italiana una fuente de explicación antropológica
bastante cuestionable desde el escenario postmoderno de los derechos humanos, mien-
tras que la doctrina alemana, desarrolla una perspectiva sociológica llevada al derecho,
para entender el porqué se delinque.
Finalmente, se concluye que el ordenamiento jurídico colombiano presenta un desa-
rrollo jurídico lento y no finiquitado.
Desde la época independentista, el acople nacional interno a las figuras jurídicas con-
solidadas globalmente, ha sido impreciso. En lo que refiere a la cuestión penal, el orde-
namiento jurídico colombiano, ha venido incorporando las figuras propias del derecho
penal, de una manera lenta, desde la perspectiva del modelo de Estado de derecho.
En la postmodernidad aún se discute cuál es la teoría alemana más significativa que
al día de hoy debe desarrollarse y aplicarse globalmente. Las teorías italianas, han sido
superadas, pero dejan como referente, aquellos escenarios que no se pueden convalidar,
dentro del contexto del nuevo Estado social de derecho.

Penal general - eje 1 conceptualicemos 25

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