La ponderacion de principios En un sistema de reglas y principios, donde las primeras, a su vez, pueden estar fundamentadas o ser el reflejo de la optimizacién de ciertos principios, en los llamados casos dificiles, donde principios colisionan en un caso concreto, el juez debe ponderar. En este sentido, Dworkin (1989) indica que, “cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno” (p. 77). Sin embargo, si bien se llega al punto donde se acuerda que el juez es quien debe tener la actividad ponderativa que determine qué principio se aplica al caso en concreto, en la teoria del derecho no hay acuerdo sobre como deben ser aplicados los derechos en caso de conflictos entre ellos, a los efectos de que esta pueda ser considerada una tarea racional en donde se enlaza esta idea a una tarea no sometida a la arbitrariedad del juzgador (Villanueva, s. f.). En este sentido, Moreso (2006) hace una distincién muy preponderante entre dos modelos ponderativos y propone y aporta una suerte de modelo propio con base en ellos. Dicho autor hace una introduccién base donde plantea un caso real tratado por la jurisprudencia espajiola, llamado “El caso del Nifio Marcos”.Sin posibilidad de transcribir todo el caso por razones de obviedad de econdmica de la lectura, se remite a los puntos mas importantes, que servirdn a los efectos explicativos. Marcos A. V., de 13 afios, sufre un accidente y en la prescripcién médica se insinda la necesidad imperiosa de hacer transfusion sanguinea. La cuestion factica problematica estaba en que tanto el nifio como sus padres (tutores decisores) eran de una religion que no permite dicha actividad de transfusién (testigos de jehova). De esta manera, el nifio termina por no recibir dicha transfusin y fallece como consecuencia de ello. Los padres de Marcos fueron acusados del delito de homicidio. La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca los absolvio. El Tribunal Supremo tomé el caso y anulé dicha absolucién, dictando luego sentencia condenatoria por el delito de homicidio con la circunstancia atenuante. E| Tribunal Constitucional, por su parte, resolvié conceder el amparo y declarar vulnerado el derecho fundamental a la libertad religiosa y, en consecuencia, anular la decision del Tribunal Supremo. Como se desprende de este resumen de un caso jurisprudencial real, “aparentemente el derecho a la vida de Marcos y el derecho a la libertad religiosa de Marcos y de sus padres estan en conflicto” (Moreso, 2006, p. 15). Moreso (2006) distingue dos modos contrarios y no complementarios de tratar los conflictos de principios o derechos fundamentales. Por un lado, el que denomina concepcién subsuntiva: Se trata de reconstruir adecuadamente las pautas que han de guiar nuestra conducta y, una vez realizada dicha operacién de delimitacion de nuestras pautas, aplicarla al caso concreto. La apelacion a la pauta moral adecuada,junto con la afirmacién de que el supuesto en cuestion es subsumible a ella, permite justificar la decision. (Moreso, 2006, p. 15). Este modelo parte de una premisa basica fundamental: “delimitar adecuadamente el contorno de los comportamientos incluidos en cada una de las normas que establecen derechos fundamentales, de forma que encajen perfectamente entre si” (Moreso, 2006, p. 17). De esta forma —se sostiene—, los derechos fundamentales, al estar demarcados en una zona de aplicacién, no colisionarian nunca, porque no tendrian zonas de conflicto, es decir, zonas comunes. Ademas de esta tarea de delimitacién, seria necesario realizar una jerarquizacion de los derechos fundamentales, con lo que se tendria de antemano la cadena de valor de estos. Bajo este modelo, el juez solo tendria que individualizar el derecho fundamental aplicable, que estaria perfectamente individualizado y jerarquizado, por lo que no supondria mayores problemas. Por otro lado, la concepcion particularista prescribe: No hay tal cosa como pautas universales en las cuales anclar la correccién moral de las acciones, hay que atender siempre al modo en que, en el caso individual, se presentan entrelazadas las circunstancias y ponderarlas con el objeto de percibir la solucion correcta para dicho caso. (Moreso, 2006, p. 15). Lo basicamente contrario entre estas concepciones esta dado porque el particularismo no acepta la idea de que lo aplicable a un caso también sea aplicable a otro, tal como plantea la concepcién subsuntiva. Asi, se le da importancia, desde el particularismo, a las circunstancias extraordinariamente particulares de cada caso, lo cual imposibilita la aplicacién igualitaria de los derechos en todos momentos. Por ello, “la correccién de una accién, para la concepcién particularista, no depende de su capacidad de ser subsumida a una pauta general, sino que depende de cémo estén moldeadas en ese caso concreto las circunstancias” (Moreso, 2006, p. 18).Desde el particularismo se toma como mecanismo interpretativo la ponderacién de principios. Moreso retoma a Alexy, cuando indica: Cuando dos principios entran en colisién... uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea invalido, ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepcién. Lo que sucede es que, en determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razon que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse segun la dimensién de peso y no seguin la dimensi6n de validez. (2006, p. 17). Por su parte, Moreso propone lo que él entiende como una via intermedia: Una via segtin la cual la ponderacién es Unicamente la operacién que permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de principios —pautas con las condiciones de aplicacion abiertas—, a reglas —pautas con las condiciones de aplicacion clausuradas—, con las cuales es posible llevar a cabo la subsuncidn, en el Ambito de un problema normativo determinado. (2006, pp. 21-22). Este modelo propuesto por Moreso (2006), que nombra como /a ponderacién como paso previo a la subsuncion, consta de cinco etapas: La primera etapa consiste en la delimitacion del problema normativo de lo que Alchourrén y Bulygin han llamado el universo del discurso... La segunda etapa consiste en la identificacién de las pautas prima facie aplicables a este ambito de acciones... La tercera etapa consiste en la consideracion de determinados casos paradigmaticos, reales o hipotéticos, del ambito normativo previamente seleccionado en la primera etapa... En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese universo del discurso... La quinta y ultima etapa consiste en la formulacién de las reglas que resuelven de modo univoco todos los casos del universo del discurso. (Moreso, 2006, pp. 22-23). Basicamente, este modelo que intenta Moreso (2006) al momento de fusionar dos concepciones antagénicas sobre la aplicacién conflictual de derechos fundamentales puede ser entendido como un proceso, donde primero se debenponderar las circunstancias particulares del caso y demas casos parecidos o que compartan propiedades relevantes, y luego crear una regla, la cual sera aplicable a casos donde sus circunstancias particulares sean de la misma cualidad que las tenidas en cuenta para la resolucién del anterior; es decir, una regla que sirve para que sea aplicable en la posterioridad con el método subsuntivo. Moreso indica: Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir la ponderacion que lo hace compatible con la subsuncién y con una limitada generalidad. Las reglas surgidas de una reconstruccién como la propuesta se aplican de moto subsuntivo y permiten articular y otorgar coherencia a la funcion judicial. Cuando un organo jurisdiccional resuelve un caso individual de dicho ambito normativo, resuelve con su reconstruccién todos los casos individuales de dicho ambito. Y lo hace de manera compatible con que, en otro caso individual perteneciente a ese ambito, o bien debe seguir la reconstruccién llevada a cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le permita resolver algunos casos individuales de un modo diverso. (2006, p. 24). Acontinuacion, te invitamos a leer la siguiente publicacion: Fuente: Moreso, J. J. (2010). Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, ARBOR Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXVI(745). Pp: 821-832 Referencias Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio. Barcelona, ES: Ariel. Moreso, J. J. (2006). Dos concepciones de la aplicacién de las normas de derechos fundamentales. Revista Direito GV, 2(2), 13-30. Recuperado dehttps://direitosp.fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/rdgv_04_pp013- 030.pdf Villanueva, C. (s. f.). El debate Alexy-Habermas sobre conflictos de derecho y ponderacién: dos miradas sobre la racionalidad de las decisiones judiciales. En Conflicto de Derechos Fundamentales.