EL CONTRATO EN GENERAL ‘Comentarios a la Seccién Primera del Libro Vil del Cédigo Civil (Tomo!) MANUEL DE LA PUENTE ¥ LAVALLE Segunda edicién actualizada, noviembre de 2001 Primera reimpresion, agosto de 2003 Segunda reimpresion, jlio de 2007 Tercera reimpresin, setiembre de 2001 Tercera edicién, junio de 2017 © HeReDEROS OF MANUFL DE LA PUENTE ¥ LAVALLE © 2017: PALESTRA EoITORES S.AC. Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Pers Telf.(511) 6378902 - 6378903 [email protected] www palestraeditores.com IMPRESION ¥ ENCUADERNACION: Grandez Grificos SAC Mz. € Lote 15, Urb. Santa Rosa - Los Olivos Junio, 2017 DIAGRAMACION: Gabriela Zabarburié Gamarra Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Perii N° 2017-06605 ISBN - Obra completa: 978-612-4218-77-4 ISBN - Tomo {: 978-612-4218-78-1 Tiraje: 1000 ejemplares IMPRESO EN EL PERU | PRINTED IN PeRU Tooos 10s oenecnos SERVADOS. QUEDA PRONIBIOA LA REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO NINGUNA FORMA 0 MEDIO, ELECTRONICO O IMPRESO, INCLUYENDO FOTOCOPIADO, GRABADO 0 ALMACENADO EN ALGON SISTEMA INFORMATICO, SIN EL CONSENTIMIENTO POR ESCRITO DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT.1. ANTECEDENTES DE ESTA SECCION acuerdo con la distribucién de trabajo acordada por la Comision Reforma- Mora en el ano 1965', se encomend6 a los doctores Max Anias SCHREIBER PEZET Y Jorge Veca Garcia la revisi6n de las Secciones del Codigo civil de 1936 destinadas a la regulaci6n de los Contratos. Debido al sensible fallecimiento del doctor Jorge Veca Garcia ocurrido en junio de 1973, la revision de dichas Secciones, que comprendian tanto el contrato ‘en general como los diversos contratos tfpicos, qued6 a cargo exclusivo del doctor ARIAS SCHRETBER, Para cumplir su arduo cometido, el doctor Arias ScuxziseR inicio su labor con elestudio de los contratos en general y, para tal efecto, sometié a la consideracin de la Comision Reformadora en diciembre de 1977 su Ponencia original sobre este tema (en adelante “la Ponencia original”), compuesta por el proyecto de articulado y su respectiva exposicién de motivos. Posteriormente, con ese espiritu de superaci6n que lo caracteriza, el doctor “Anuas Screamer present6 sucesivamente, a la misma Comisién, cinco Ponencias Sustitutorias (que serén respectivamente Ilamadas en el curso de este trabajo “pri- qnera Ponencia sustitutoria”, “segunda Ponencia sustitutoria”, etc.), hasta culminar fon su Anteproyecto definitivo (en adelante “el Anteproyecto”), también con su exposicién de motivos, elaborado en el afio 1980. ‘Con na delicadeza y generosidad que le hacen honor, el doctor ARIAS SCHREI- ser tuvo a bien poner en mi conocimiento todos estos trabajos, lo que me permitio seguir muy de cerca su labor. Esta valiosa informacion haré posible que en la presente obra haga referencias precisas a la evoluci6n de muchos articulos de la Seccién Primera del Libro VII del Cédigo civil. El Anteproyecto fue incorporado al Proyecto de Cédigo civil elaborado por la Comisi6n Reformadora (en adelante “el primer Proyecto”), que fue presentado por el doctor Felipe OsteriNc Paront, Ministro de Justicia y Presidente de dicha Comision al Congreso de la Reptiblica en julio de 1981. or mandato de la Ley N.° 23403, el primer Proyecto fue puesto a disposicion . la a ComisGn Revisora para que introdujera las reformas at estimara pertinen- . itima Comisi6n redacté un nuevo Proyecto (en adelante “el segundo Proyecto”), que contiene las interesantes reformas it i fue publicado en febrero de 1984. rs22 MANUEL DE LA PUENTE ¥ LAVALLE Finalmente, por Decreto Legislativo N.° 295 de 14 de julio de 1984 se promulg6 el Cédigo civil vigente. 2. RESENA HISTORICA DEL CONTRATO Tal como indica JosseRAND’, la historia del contrato es la de un desarrollo constante. Pero no es un desarrollo fluido, ordenado, sino leno de obstaculos, fatigas y desconciertos. 'No es el propésito de este trabajo, destinado a comentar los articulos de la Seccién Primera del Libro VII del Codigo civil de 1984, efectuar un estudio tedrico del contrato, seguir paso a paso esta penosa evolucién. Existen excelentes tratados' que desarrollan el tema a profundidad. Tales tratados me van a servir de guia para esta resefia. Se ha hecho, en realidad, como dice Esrexr’, una investigacion de investigaciones, en lugar de una investigaci6n de primera mano o directa Voy, para ello, a referirme a aquellos antecedentes historicos que sean ilustra~ tivos para explicar como se ha ido modelando el concepto de contrato hasta llegar al que ha sido recogido por nuestro Cédigo civil, prescindiendo de aquellos otros que no tienen una influencia determinante en dicho proceso. En otras palabras, no se trata de una investigacion histérica, que no lo es, sino de la busqueda de una explicacién. Dado que las Disposiciones generales del contrato del Codigo civil peruano se inspiran muy de cerca, sin duda alguna, en el Titulo referente a los contratos en general del Cédigo civil italiano, y también, con menor identificacién, en los Cédigos civiles de Portugal, Bolivia, Argentina, Etiopia (atribuido al jurista francés René Davin), Espafia y Brasil, todos los cuales estan inspirados en el Derecho llamado “roménico” y, mejor atin, Derecho “neolatino”®, que sigue la ruta que marcé el Derecho romano y recogi6, modificandolo, el Derecho francés; voy a tratar de encontrar esa explicacién, de que hablé anteriormente, en estos Derechos. Derecho romano Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones terminol6gicas, que en el Derecho romano clasico la palabra contractus no signific6 el acuerdo de vo- luntades, que es el sentido moderno que tiene, sino la relacién juridica o el vinculo obligatorio en sf (la obligacién). El acuerdo de voluntades (consentimiento) adquitio significado en el Derecho justinianeo y fue llamado pactum o conventio y no contracts. Esto explica porqué en el fragmento de Utriano, citado por los compiladores en el Digesto de Justiniano, se dice “Pactio est duorum pluriume in idem placitum consensus”, vinculando asf el consentimiento al pacto y no al contrato. En consecuencia, la evolucién del valor del principio consensual como fuente generadora de obligaciones debe seguirse en el Derecho romano (colocéndonos enel enfoque dado a este Derecho por los compiladores justinianeos) a través del pactum, que es el verdadero antecedente del contrato moderno. Esta es la raz6" Por la cual voy a referirme, a continuacién, al pacto y no al contrato.EL CONTRATO EN GENERAL 23 Inicialmente el solo acuerdo de voluntades (nuda pacta) no producia accion alguna. Para que esto ultimo ocurriera se requerfa que el pacto se envolviera en algin tipo de ropaje (pacta vestita) que le diera valor obligatorio. Surgen asf los pactos verbales (verbis), cuya vestimenta era el.uso de palabras oritos solemnes (como la stipulatio); los pactos literales (literis) que se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor o en un libro el acreedor; y los pactos reales (re) que s6lo se perfeccionaban con la entrega de la cosa. ‘Los pactos reales dieron lugar a laexistencia de cuatro categorias, guaje moderno podrian llamarse contractuales, que eran: el mutuo, el comodato, el depésito y la prenda. Estas cuatro categorias fueron recogidas por el Derecho contemporaneo a través de los contratos reales. : ‘Sin embargo, debe tenerse presente que el Codigo civil peruano de 1984, si bien s6lo en forma indirecta, no reconoce la categoria de los contratos reales y, en tal sentido, ha convertido en consensuales los contratos de mutuo, comodato ¥ depésito, y en mi opinién también el de prenda, que el Cédigo civil de 1936 regulaba como reales. Por lo tanto, el antecedente romano tampoco tiene una importancia determinante en el Codigo civil vigente. Posteriormente se empieza a admitir el pacto consensual (consensus), que concedia accién por el mero acuerdo de voluntades (solo consensus obligat), sin secesidad de un ropaje especial, pero para ello era necesario que ese pacto recaySrA en convenciones de uso frecuente y de importancia préctica, que se limitaron a cuatro: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Empieza asi a vislumbrarse la posibilidad de la existencia de esos cuatro con- tratos nominados, pero no debe pensarse que, con ello, se estaba reconociendo el efecto obligatorio de la declaraci6n de voluntad, sino que, como dice Cossio*, el Derecho concedia a determinadas figuras contractuales tipicas (la compraventa, Inecciediad, el arrendamiento y el mandato) una accién sin otra exigencia que la prestacion de un consentimiento. Enel Derecho justinianeo se admite la existencia de contratos innominados, pero ello se requiere que exista una reciprocidad de prestaciones, por lo cual s6lo se btorgaesta categoria las convenciones do ut des, do ut faias, cio ut des y facio ut faias. Parece, pues, queen esta evolucién, tan llena de dificultades, del concepto del contratoen el Derecho romano n0 se lleg6 a conceder al acuerdo de voluntades el rol que juega en la contratacién moderna, o sea conceder al solo consentimiento el poder de generar relaciones juridicas obligatorias. Noes posible, por ello, recurrir exclusivamente al Derecho romano para expli- car la esencia consensual del contrato, tal como éste es recogido por el Cédigo civil peruano. Deberemos, consecuentemente, avanzar algo mas ee " igo més en esta resefia histérica. queen len- Derecho medieval Poca o ninguna significacién, con | i fia, ti desarrollo del ea Edad Media. an nic PINS, cas paso a paso, la evolucién del concepto en el Derecho romano, se con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para24 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE pasar a una época en que las necesidades de! trafico requieren del contrato real, y finalmente llegar a una etapa en que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno dominio del contrato consensual. Por ello, este periodo histérico carece de interés para el estudio del contrato en el Derecho peruano. He hecho una referencia especial al Derecho espafiol, por cuanto fue el pri- mero en admitir, en el Ordenamiento de Alcala del afio 1348, el valor del simple acuerdo de voluntades 0 consentimiento. En efecto, por influencia del Derecho consuetudinario castellano, la ley tinica del titulo XVI de dicho Ordenamiento estableci6 que “sea valedera la obligacién o el contracto que fueren fechos en cualquier ‘manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, e facer contracto con el”, con lo cual se reconoce pleno valor al contrato consensual. Esta norma pas6, dos siglos més tarde, a la Nueva Recopilacién de 1567, y de ahia la Novisima Recopilacién de 1805. Derecho canénico Se ha reconocido al Derecho canénico una influencia determinante para la formacién del concepto moderno del contrato. Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento religioso — acto solem- ne— que habitualmente lo acompafiaba. Empero, poco a poco, se fue abandonando Ia exigencia del juramento, reconociéndose el valor pleno del mero consentimiento, Hegandose asi a afirmar que del nudo pacto sf nace accién. Gonta’ adopta una posicién singular al afirmar que la influencia del Derecho canénico fue muy limitada, ya que posiblemente s6lo se acudié a él en busca de apoyo 0 justificacién moral cuando ya en la practica se habia ido imponiendo el principio consensual. Derecho moderno Se estima que el concepto moderno de contrato se alcanz6 como consecuencia de tres diversas corrientes de pensamiento®: a) La influencia del Derecho can6nico, que otorg6 un valor fundamental al consenso y estableci6 la idea de que la voluntad es la fuente de la obligacion. b) _Lasnecesidades practicas del tréfico comercial, que llevan a suprimir las trabas que significan las formas solemnes. c) La doctrina del Derecho natural, que proclama la libertad individual y la autonomfa de su voluntad. Es por todos conocida la influencia que tuvieron Domat y Poriter para la elaboracién del Cédigo Napoleén. Habiendo estos autores recogido las prhities corrientes de pensamiento antes relacionadas y proclamado en sus obras el principio del nudo consentimiento, este principi ido por cnecue nto, este principio fue recogido Pp fs Su ae 1.134, segiin el cual las convenciones legalmente formadas tienen erza de ley entre aquellos que las han hecho, es quiz la mejor lograda expresion del liberalismo y de la fuerza del principio de la autonomia de jolieELCONTRATO EN GENERAL 25 Sogrin este principio, entendido como la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracion’, $e manifesto irrestrictamente en sus dos aspectos: la libertad de ponerse de acuerdo (libertad de contratar 0 de conclusion del contrato) y la libertad para determinar su contenido (libertad contractual 0 de configuracion interna). Tl fuerte ascendiente que tuvo el Codigo francés en las codificaciones del siglo XIX es por todos conocido. Para el caso peruano tiene especial importancia (ein desconocer la de los Cédigos nacionales de 1852 y 1936) la adopcion por los Cédigos italiano (1865) y espafiol (1889) del valor del consentimiento como crea~ dor de vinculos obligatorios. El primero de ellos por ser fuente directa del Cédigo civil italiano de 1942, cuya huella en nuestro nuevo Codigo civil, especialmente enel tema contractual, es evidente; y el segundo, por Ja influencia de la doctrina espafiola en el pensamiento de los codificadores de 1984. ‘Mgssinzo” destaca que, ademas del: consensualismo, los derechos civiles moder- nos ofrecen un segundo e igualmente conspicuo resultado. Se trata de que mientras Ti Derecho romano conocta figuras singulares de contratos, en un régimen qe él lama atomistico, los derechos modernos otorgan al contrato la calidad de catego- ria general y abstracta. Se le “presenta como un ‘molde’ uniforme que encierra la ‘cobstante’ del contrato mismo y en el cual es posible vaciar cualquier contenido”. El articulo 1353 del Codigo civil peruano, segin el cual todos los contratos de Derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos’a las reglas generales contenidas en Jaseccion primera, salvo en cuanto resulten incompatibles an las reglas particulares de cada contrato, recoge esta idea del jurista italiano. El Derecho actual El principio de la autonomia privada contractual, aplicado sin traba alguna, pronto empez6 a encontrar en s{ mismo su propio germen de destruccién. La Rbertad juridica, al verse enfrentada a una desigualdad econémica, provocé el abuso en la contratacién. Pronto comprendié el Estado que no podia continuar concediendo a los parti- culares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo que habia ocasionado este abuso, decidiéintervenir mas de cerca en la relacion contractual para intentar equilibrar las posiciones, estrechando ast el campo de la autonomfa privada. "Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en el articulo 1355 del Codigo civil actual, segtn el cual la ley, por consideraciones de interés social, publico 0 ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Se presenta asi el fenémeno del dirigismo contractual. : ‘0 aspecto que ha influenciado significativamente en la i mae contré - temporénea es Ia masificacién de las relaciones comerciales, que be dado logs impostergable necesidad de celebrar simulténeamente una gran cantidad de © Piensa BuEN", sin embar; ea : ek na gee eh fine Se 19 pop dea cata26 [MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE contratos, cuyos términos no hay tiempo de discutir caso por caso. Aun comercio ‘en masa corresponde una contratacién en masa. El Cédigo civil peruano se ha visto precisado a dar una soluci6n adecuada a este problema, y pienso que lo ha logrado a través de las cléusulas generales de contrataci6n, como se vera més adelante al comentar el articulo 1392. 3. CONTRATO Y ACTO JURIDICO ‘Antes de entrar a estudiar la relaci6n que existe entre el contrato y el acto juridico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha surgido con la introduccién del concepto de negocio juridico. Acto juridico y negocio juridico No puede escapar a la atencion de cualquier estudioso del Derecho civil la orientacién de la doctrina a sustituir la tradicional teoria del acto juridico por la relativamente moderna del negocio juridico. Esta tiltima, producto de la elaboraci6n abstracta de los pandectistas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por los autores italianos y mas recientemente por los espafioles, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoria del acto juridico, de origen francés, arti- culada fundamentalmente en la diferencia entre hecho juridico y acto juridico y sustituirla por la teoria del negocio juridico. Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posicién definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que mediante ambas teorias se legue a los mismos resultados. ‘Noes el presente trabajo, desde luego, el campo apropiado para profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre la posicién a tomar. En la doctrina francesa, los Mazzaup” definen el acto juridico como toda manifestacion de voluntad hecha por una o varias personas con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a titulo de comentario, que este derecho no puede ser contrario al orden piiblico o a las buenas costumbres. Por su parte, el articulo 1 del Proyecto de textos relativos a los actos juridicos adoptado por la Comisién Reformadora del Cédigo civil de Francia’ establece, en términos muy similares, que el acto juridico es una manifestacién de una 0 varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar 0 extinguir un derecho”. ___ Entre las definiciones de negocio jurfdico que dan los autores alemanes puede citarse la de Enneccerus’t, que dice que es un supuesto de hecho que contiene una © varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurfdico reconoce como base para producir el efecto juridico calificado de efecto querido. En la doctrina italiana, que como se sabe ha acogido casi sin reservas la teorfa del negocio jut dico, Stour define dicho negocio como la manifestacién de voluntad de una 0 Es interesante destacar que la citada Comision Ref 7 i ‘Comision Reformadora acord6 formular en el Proyest® (Codigo una general del acto juridico, ala cual debiaremitirse cuando se legisarael contaEL CONTRATO EN GENERAL 7 més personas con miras a producir un efecto juridico, es decir, el nacimiento, la modificacién de un derecho subjetivo o bien su garantia 0 extine ion. Messisro", a eu vez, considera que es una declaracién de voluntad, oun conjunto de declara- ‘ciones de voluntad, dirigidas a la produccion de determinados efectos juridicos, que el ordenamiento juridico reconoce y garantiza — de ordinario— en los limites de la correspondencia, o coherencia entre ellos y la voluntad que persigve efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilicitos. Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la noci6n del acto juridico segan la teoria del acto juridico y la del negocio juridico segan la teoria del negocio juridico. Te amibas concepciones los elementos importantes son la existencia He une nifestacion o declaraci6n (exteriorizaci6n) de una o varias voluntades y el proposito de producir mediante ella efectos juridicos queridos por el ordenamiento juridico, que pueden consistir en la creacién, modificacion o extincin de un derecho. La Giferencia parece radicar, mas que en los propios conceptos de acto y negocio jurt- dirigido por Augusto C. Beuusco, Eto Astrea de Atredo y Ricardo Depalma, Buenos ie, V 1984, p. 713; Buen Lazio, Néstor de, Op. ct, p. 151. 21. Dlez-Peazo, Luis, Op cit, T. Ip. 49. 22. Mosser Irunrasee, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Andnima Editora, Buenos Aires, 1981, P. 9624, 26. 27. 28, 31 ELCONTRATO EN GENERAL 7 Miuseuwu, Giuseppe, Dele obligazioni — Dei contrat in generale, U-T-E.T., Torino, 1960, P. 38. ‘Acuun Careain, Leopoldo, Contratos cies, Editorial Porria S.A., México, 1977, P- 3. The. Pua v Lave, Manuel de la, Estudios sobre el corrato privado, Cultural Cuzco S.A. Lima, 182. Ibidem, T. |, p. 117. essneo, Francesco, Dacina general del contrato, Elciones Jurdtas Europa-Amérca, Buenos Aires, 1986, T. |, p. 42. Gasca Aco, Manvel, La cesién del contrato en el Derecho espaol, Eiltoral Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 26. Diez-Picazo, Luis, Op. ct, T.1, p: 90. Goues, Orlando, Contratos, Companhia Ecitora Forense Rio de Janeio, 1986, p. 14. Faswsworrm, E. Allan, Contracts, Lite, Brown & Company, Boston, 1982, p. 4. Cannes, Franco, I contrato, Dot. A. Giutré Editor, Milano, 1987, T. Ip. 213. Lima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 36.