Manuale Completo

I fondamenti del
Diritto Amministrativo
Laura Santoni

Versione Aggiornata 2019

Argomenti trattati
- Diritto Amministrativo, Giustizia Amministrativa
- Testo aggiornato alla Legge 14 giugno 2019, n.55

A chi è rivolto
- A tutti i concorsisti che devono preparare
Diritto Amministrativo

Settore
Amministrativo
e Giuridico

1
e-Book libro stampato
I FONDAMENTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO
@ Laura Santoni 2019
@ Edizioni [Link] 2019
Prima edizione digitale: Settembre 2019
Edizioni [Link]
Via Castellabate, 30
47813 Bellaria Igea Marina (RN)
[Link]
ISBN 978-88-85570-16-0

2
 Laura Santoni

I FONDAMENTI DEL
DIRITTO AMMINISTRATIVO

3
 INDICE

CAPITOLO I
NOZIONI E FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

1.1 La nozione di diritto amministrativo statale e europeo 9

1.2 Le fonti 11
1.2.1 Le fonti sovranazionali 12
1.2.2 Le fonti nazionali: le fonti primarie e le fonti secondarie 18
1.2.3 Focus: regolamenti, ordinanze e circolari. 22
1.2.4 La consuetudine e la prassi amministrativa. Le fonti 28
secondarie dubbie

CAPITOLO II
LE POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

2.1 Le posizioni giuridiche soggettive. Il diritto soggettivo 30

2.2 L’interesse legittimo 33
2.3 La distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo 37
2.4 Le altre posizioni soggettive. Gli interessi diffusi 38
2.5 Riparto di giurisdizione e tecniche di tutela 42
2.6 La risarcibilità degli interessi legittimi 47

CAPITOLO III
I SOGGETTI PUBBLICI

3.1 Gli enti pubblici 52

3.2 L’organismo di diritto pubblico 55
3.3 L’impresa pubblica 57
3.4 L’inhouseproviding 60
3.5 Le Autorità amministrative indipendenti 63
3.5.1 Le principali Autorità amministrative indipendenti 66
3.6 Il funzionario di fatto 67
3.7 L’amministrazione a livello locale 70

4
CAPITOLO IV
IL LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE

4.1 La privatizzazione del pubblico impiego 74

4.2 Il quadro normativo. Il ruolo della contrattazione collettiva 77
4.3 Rapporto organico e rapporto di servizio. L’accesso all’impiego 83
4.4 La dirigenza 87
4.5 La micro e la macro organizzazione 91
4.6 La giurisdizione in materia di lavoro alle dipendenze della 93
pubblica amministrazione

CAPITOLO V
L’AZIONE AMMINISTRATIVA

5.1 I caratteri e i principi dell’azione amministrativa 100

5.2 Azione vincolata e azione discrezionale 106
5.3 Gli atti della pubblica amministrazione. Il provvedimento 111
5.3.1 Le patologie dell’atto amministrativo 116
5.4 L’attività comportamentale 121
5.5 La non azione: il silenzio della pubblica amministrazione 123
5.6 L’attività consensuale: gli accordi 130
5.7 L’attività di controllo 134
5.8 L’azione di diritto privato: rinvio 136

CAPITOLO VI
L’AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA

6.1 Il potere di riesame della pubblica amministrazione 137

6.2 Gli atti di autotutela 142
6.3 La revoca e l’annullamento del provvedimento amministrativo 145

CAPITOLO VII
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

7.1 Evoluzione e nozione di procedimento. La Legge n. 241/90 152

7.2 Tipi di procedimento. La conferenza di servizi 156
7.3 La partecipazione al procedimento 164

5
7.4 La segnalazione certificata di inizio attività 168
7.5 I procedimenti amministrativi composti 170
7.6 Il silenzio: rinvio 172
7.7 L’accesso ai documenti amministrativi: rinvio 173

CAPITOLO VIII
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE CONTRAENTE.
IL CODICE DEI CONTRATTI

8.1 L’azione iure privatorum della pubblica amministrazione 174

8.2 I tipi di contratti e la disciplina applicabile. Il d. lgs n. 50/16 175
8.3 Il procedimento a evidenza pubblica 181
8.4 Il soccorso istruttorio 185
8.5 Il recesso e l’esercizio dell’autotutela 186
8.6 Il partenariato pubblico privato 188
8.7 La giurisdizione e il nuovo rito in materia di appalti. 190
La dichiarazione di inefficacia del contratto

CAPITOLO IX
PARTE I
I BENI PUBBLICI E IL BENE AMBIENTE

9.1 Classificazione e caratteristiche dei beni pubblici 195

9.1.1 I diritti della pubblica amministrazione 197
9.1.2 La tutela dei beni pubblici 199
9.2 Il bene ambiente. I principi in materia ambientale 200
9.2.1 Il danno ambientale 204
9.2.2 L’accesso in materia ambientale: rinvio 206

PARTE II
IL GOVERNO DEL TERRITORIO E L’ESPROPRIAZIONE
PER PUBBLICA UTILITÀ

9.3 Il governo del territorio: l’urbanistica e l’edilizia 207

9.4 Il potere ablatorio della pubblica amministrazione. 211
I presupposti dell’espropriazione
9.5 Il procedimento espropriativo 213
9.6 Le ipotesi di occupazione 216
9.7 La giurisdizione in materia espropriativa 218

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CAPITOLO X
LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE

10.1 I tipi di responsabilità 223

10.2 La natura della responsabilità per lesione degli interessi legittimi. 226
Gli elementi costitutivi della responsabilità e le tecniche di
tutela del privato
10.3 L’applicazione delle regole civilistiche: la responsabilità 232
precontrattuale
10.4 Il danno da ritardo e il danno da mero ritardo 235
10.5 Gli altri tipi di responsabilità dell’amministrazione 238
10.6 La responsabilità del dipendente pubblico 240

CAPITOLO XI
I SERVIZI PUBBLICI

11.1 La nozione di servizio pubblico 244

11.2 Il fondamento normativo dei servizi pubblici. Il servizio di 247
interesse economico generale
11.3 Il contratto di servizio 249
11.4 Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali 252
11.5 La posizione del fruitore del servizio pubblico. La carta dei 256
servizi
11.6 La giurisdizione in materia di servizi pubblici 257

CAPITOLO XII
L’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

12.1 I principi e la natura dell’accesso 259

12.2 L’interesse all’accesso e la nozione di documento amministrativo 263
12.3 I limiti all’accesso: i controinteressati e il diritto alla riservatezza 267
12.4 Figure particolari di accesso 273
12.4.1 L’accesso civico 273
12.4.2 L’accesso esercitato dai consiglieri comunali e provinciali 275
12.4.3 L’accesso in materia ambientale 276
12.5 La tutela del diritto di accesso 277

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CAPITOLO XIII
LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

PARTE I
13. 1 La tutela giustiziale 280
13.2 I ricorsi amministrativi. Gli aspetti generali 282
13.2.1 Il ricorso gerarchico 284
13.2.2 Il ricorso in opposizione 286
13.2.3 Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica 286

PARTE II
13.3 La tutela giurisdizionale 290
13.4 I nuovi poteri del giudice amministrativo. La tutela dei diritti 293
soggettivi e il superamento della pregiudiziale amministrativa
13.5 Il sistema di azioni. Il passaggio da un processo sull’atto a un 295
processo sul rapporto
13.6 Il processo amministrativo 300
13.7 La tutela cautelare 306
13.8 Le impugnazioni e il giudizio di ottemperanza 309
13.9 La giurisdizione ordinaria 312

8
 CAPITOLO I

NOZIONE E FONTI DEL DIRITTO

AMMINISTRATIVO

Sommario: 1.1 La nozione di diritto amministrativo statale e europeo. - 1.2 Le

fonti. - 1.2.1 Le fonti sovranazionali. - 1.2.2 Le fonti nazionali: le fonti primarie
e le fonti secondarie. - 1.2.3 Focus: regolamenti, ordinanze e circolari. - 1.2.4 La
consuetudine e la prassi amministrativa. Le fonti secondarie dubbie.

1.1 La nozione di diritto amministrativo statale e europeo

Il diritto amministrativo consiste in quel complesso di norme

che disciplinano l’organizzazione e l’attività della pubblica ammi-
nistrazione, nonché i rapporti che la stessa intrattiene con gli altri
soggetti dell’ordinamento giuridico1.
Le origini del diritto amministrativo si rinvengono nel XIX seco-
lo in Francia, allorquando grande attenzione venne posta all’azio-
ne unilaterale dell’amministrazione come strumento di esercizio
della sovranità statale.
Tradizionalmente, le caratteristiche del diritto amministrativo si
rinvengono invero nella statalità, intesa quale assoggettamento del
medesimo alle norme statali, e nella specialità, in quanto è un dirit-
to che deroga a quello proprio dei rapporti tra privati, riconoscen-
do infatti alla pubblica amministrazione una serie di prerogative e
di poteri che la pongono in una posizione privilegiata.
In realtà, tali caratteri sono oggi messi in discussione, da un
lato, dalla sempre più incidente presenza del diritto europeo, il
quale rappresenta dunque un ulteriore livello normativo cui il dirit-
to amministrativo nazionale – nei limiti che si vedranno –soggiace;
dall’altro lato, dall’utilizzo sempre maggiore di strumenti privatisti-

1. Sulla nozione e sui principi dell’attività amministrativa, nonché sul concetto di pubblica
amministrazione, si rimanda rispettivamente ai capitoli dedicati all’azione amministrativa
e ai soggetti pubblici.

INDICE 9
 ci per l’esercizio dell’attività pubblicistica2.
Invero, uno sguardo confinato all’ordinamento nazionale sareb-
be oggi riduttivo, così come sarebbe fortemente limitante, poiché
poco funzionale, l’esclusivo ricorso all’attività autoritativa per il
perseguimento dell’interesse pubblico.
Il diritto amministrativo europeo, a sua volta, racchiude tutte le
norme di origine europea che incidono sul diritto amministrativo
nazionale (in prevalenza, si tratta di direttive).
Questa influenza si è nel tempo accresciuta, andando a tocca-
re diversi aspetti del sistema: dai principi che governano l’azione
amministrativa e il processo amministrativo, al concetto stesso di
pubblica amministrazione3.
Vi sono inoltre alcuni settori che sono oramai integralmente di-
sciplinati dal diritto europeo, con conseguente uniformazione delle
legislazioni nazionali. Tipico esempio è il settore degli appalti, ora-
mai esclusivamente dominato dalle direttive europee in materia e
dai principi di derivazione prettamente comunitaria4.
A livello nazionale, le norme che testimoniano e che permetto-
no l’ingresso del diritto unionale in ambito amministrativo sono
innanzitutto l’art.117 Cost. che sancisce il rispetto dei vincoli co-
munitari nell’attività legislativa di Stato e regioni; l’art.1, comma 1
della Legge n.241/90, come modificata dalla Legge n.205/05, che
assoggetta l’azione amministrativa ai principi del diritto comunita-
rio e l’art.1 c.p.a. che recepisce il principio di derivazione europea
di effettività della tutela giurisdizionale.
In relazione a quest’aspetto, peraltro, mentre nel nostro ordina-
mento vige il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e
giudice ordinario, il diritto amministrativo europeo non conosce
distinzioni tra le posizioni giuridiche tutelabili, adottando un mo-

2. Il riferimento è principalmente all’attività iure privatorum della pubblica amministrazio-

ne, preordinata comunque al perseguimento dell’interesse collettivo.
3. Cosiddetta interazione orizzontale tra ordinamento comunitario e ordinamento naziona-
le.
4. Cosiddetta interazione verticale tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale.
Sul tema degli appalti, cfr. cap. VIII.

INDICE 10
 dello di giurisdizione unica5.
Tuttavia, ciò non osta alla integrazione che si è venuta a creare
tra i due ordinamenti e che porta la dottrina prevalente a parlare
di europeizzazione del diritto amministrativo6.
Peraltro, da tale integrazione deriva altresì la nascita dei cosid-
detti procedimenti amministrativi compositi, vale a dire procedi-
menti le cui fasi si svolgono in parte in sede comunitaria e in parte
in sede nazionale, potendosi in tal modo parlare di amministrazio-
ne multi-livello7.
I principi generali che oggi governano il diritto amministrati-
vo racchiudono quindi sia principi di derivazione comunitaria sia
principi di derivazione nazionale, che l’Unione Europea (d’ora in-
nanzi, U.E.) ha fatto propri, nell’ottica dell’armonizzazione delle
legislazioni statali.

1.2 Le fonti

Le fonti sono atti o fatti da cui traggono origine le norme giu-

ridiche e che costituiscono, nel loro complesso, l’ordinamento giu-
ridico.
Si è soliti distinguere tra fonti – atto, vale a dire manifestazioni
di volontà di organi atti ad emanare norme, e fonti – fatto, ossia
comportamenti o atti cui l’ordinamento riconosce l’idoneità a pro-
durre diritto.
I rapporti tra le fonti vengono regolati da una serie di criteri,
previsti principalmente dalla Costituzione nonché dalle disposizio-
ni preliminari al codice civile.

5. La dicotomia tra diritto soggettivo e interesse legittimo è invero sconosciuta all’ordina-

mento comunitario. Per la trattazione completa delle posizioni soggettive, cfr. [Link].
6. Luigi Delpino e Federico Del Giudice, Manuale di diritto amministrativo, Simone, Napoli,
2014.
7. I procedimenti compositi nascono nell’ambito della politica agricola e sono oggi diffusi,
ad esempio, in materia di benefici finanziari e politica regionale. In particolare, si distin-
gue tra procedimenti bottom-up, dove il provvedimento finale è comunitario e proce-
dimenti top-down, in cui il provvedimento finale è nazionale; tuttavia, non è sempre
agevole distinguere il dato normativo europeo da quello statale.

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 Il criterio cronologico, cui si ricorre quando le norme che con-
trastano derivano da fonti dello stesso tipo; in questo caso prevale
la norma successivamente approvata8.
Quando invece le due norme provengono da fonti diverse, si
fa applicazione del criterio gerarchico, per cui la norma di rango
inferiore soccombe a quella di rango superiore, venendo annullata
o disapplicata a seconda dei casi9.
Infine, il criterio di competenza, che può presentarsi in due for-
me; precisamente, può aversi una separazione di competenza, ba-
sata sulla diversità di oggetti da normare o diversità di territorio
ovvero per diversità di entrambi gli elementi; oppure, la competen-
za può essere determinata dalla stessa Costituzione, che predilige
una determinata fonte per disciplinare una determinata materia10.
Accanto alle fonti tipiche, ossia quelle espressamente previste, vi
sono le fonti atipiche, così chiamate in quanto presentano alcuni
elementi di differenziazione.
Ad esempio atipiche sono le fonti che hanno una forza attiva o
passiva diversa da quella propria delle fonti dello stesso tipo, come
nel caso della legge di concessione dell’amnistia e dell’indulto che
– a differenza di qualsiasi altra legge – non può essere abrogata da
altra legge ordinaria.

1.2.1 Le fonti sovranazionali

Oggi si è soliti parlare di fonti multivello, in quanto il processo
di integrazione internazionale ed europea ha determinato il molti-
plicarsi degli organi produttivi di diritto.
A livello sovranazionale troviamo le fonti internazionali. I ri-
ferimenti normativi sono contenuti negli artt.10 e 117 Cost., che
rispettivamente riguardano il diritto consuetudinario ed il diritto
pattizio.
8. Il principio è quello per cui lexposteriorderogatlegi priori.
9. Si ha annullamento nell’ipotesi di legge ordinaria che contrasta con altra legge ordinaria;
si parla invece di disapplicazione quando la fonte secondaria, tipicamente un regolamen-
to, contrasta con la legge ordinaria.
10. Si fa riferimento alle riserve di legge costituzionalmente previste.

INDICE 12
 All’interno di quest’ultimo la fonte più importante è costituita
dalla CEDU, la quale acquista valore di fonte internazionale pro-
prio con la riscrittura dell’art.117 Cost., nella parte in cui stabilisce
il dovere dello Stato di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi
internazionali.
Invero, alla Convenzione è riconosciuta una resistenza passiva
qualificata (si parla di diritto pattizio rafforzato), con la conseguen-
za che, in caso di norma interna che vi contrasta, occorre sollevare
questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art.117
Cost., qualora non sia possibile un’interpretazione comunitaria-
mente orientata della norma stessa. Non è pertanto possibile pro-
cedere automaticamente alla disapplicazione della norma naziona-
le, a differenza di quanto accade in caso di contrasto con il diritto
comunitario.
Tale impostazione non si è modificata con l’entrata in vigore del
Trattato di Lisbona, il quale non ha determinato la comunitariz-
zazione della CEDU – seppur da parte della dottrina inizialmente
sostenuta – che quindi non è stata parificata al diritto unionale.
Per quanto riguarda le fonti comunitarie, è opportuna una bre-
ve premessa circa l’evoluzione del rapporto tra ordinamento nazio-
nale ed ordinamento comunitario.
Nel tempo il rapporto tra gli ordinamenti si è modificato, poten-
dosi individuare schematicamente alcune tappe.
Inizialmente si sosteneva che lo Stato avesse la possibilità illi-
mitata e incondizionata di disattendere le norme comunitarie e,
quindi, si riteneva vi fosse un’assoluta discrezionalità dello stesso
nella limitazione della propria sovranità, con negazione assoluta di
una posizione di supremazia del diritto comunitario.
In seguito, fu coniata la tesi della equi-ordinazione fra ordina-
menti, per cui ciascuno sarebbe stato competente in determinate
materie: in particolare, l’ordinamento comunitario si sarebbe po-
tuto occupare unicamente delle materie previste dal Trattato; per
tutte le altre materie, restava indiscussa la sovranità statale (teoria
separatista).
Attraverso gli interventi della Corte Costituzionale, nel corso

INDICE 13
 degli anni Settanta, si arrivò poi a sancire la primazia del dirit-
to comunitario (cosiddetta primauté), in forza del disposto di cui
all’art.11 Cost., con la dichiarazione di incostituzionalità della nor-
ma interna contrastante con la norma comunitaria11.
Iniziava a indebolirsi l’idea della netta separazione fra i due or-
dinamenti, ancorché venisse parallelamente coniata la cosiddetta
teoria dei contro – limiti, secondo cui i principi e i diritti costitu-
zionalmente tutelati, che costituiscono il nucleo rigido dell’ordina-
mento, restavano comunque sovraordinati alle norme comunitarie.
Si tratta dei diritti fondamentali, sui quali lo Stato manterrebbe
la propria esclusiva sovranità; invero, l’art.11 Cost. contempla la
limitazione di detta sovranità e non il suo totale azzeramento.
La teoria dei contro – limiti pare oggi superata dalla tesi moni-
sta, oramai prevalente,che sostiene l’integrazione tra ordinamento
comunitario e ordinamento nazionale, quali ordinamenti conside-
rati comunicanti e coordinati fra loro.
Tuttavia, in alcune pronunce si rinvengono ancora tracce della
teoria dei contro – limiti, la quale sembra porsi, in alcuni casi,
come l’unica via percorribile per evitare un’eccessiva ingerenza eu-
ropea, tale da porre in pericolo i principi fondamentali dell’ordina-
mento interno12.
Accogliere la tesi monista comporta non solo che lo Stato non
può arbitrariamente disattendere le norme europee, ma che è
altresì tenuto a disapplicare le norme interne che vi contrastano,
anche qualora questo significhi mettere in discussione un giudicato
nazionale13.
Segni dell’integrazione tra i due ordinamenti si rinvengono,
ad esempio, nella possibilità di rinviare alla Corte di Giustizia,

11. La primazia del diritto comunitario è stata per la prima volta affermata dalla Corte Costi-
tuzionale con le sentenze n.183/1973 e n.232/1975.
12. Il richiamo alla teoria dei contro – limiti si ritrova prevalentemente in ambito penale,
dove, seppur l’U.E. non abbia una competenza normativa diretta, ha comunque il potere
di incidere chiedendo agli Stati di attivarsi per tutelare beni di rilevanza comunitaria.
13. E’ con la sentenza n.170/1984 che la Corte Costituzionale recepisce espressamente l’ob-
bligo del giudice e della pubblica amministrazione di procedere alla disapplicazione della
norma nazionale che si pone in contrasto con il diritto comunitario.

INDICE 14
 nell’ambito dei giudizi incidentali di legittimità costituzionale, per
ottenere la corretta interpretazione della norma comunitaria in via
pregiudiziale, nonché nell’obbligo di dichiarare l’illegittimità costi-
tuzionale di una norma interna per contrasto con una disposizione
comunitaria – anche non direttamente applicabile - quando non
sia possibile disapplicarla ovvero intrepretarla in senso comunita-
riamente orientato14.
Altra espressione dell’integrazione fra ordinamenti si ravvisa
nella possibilità di rimuovere gli effetti esterni di un giudicato na-
zionale, mediante la disapplicazione dell’art.2909 c.c., permetten-
do così allo Stato di uniformarsi ai dettami europei vincolanti15.
Sul punto è opportuno in questa sede evidenziare che l’U.E. ha
affermato che il giudicato non può costituire un ostacolo all’in-
tervento correttivo, che deve poter essere esercitato senza limiti di
tempo16.
Nelle ipotesi di giudicato contrastante con il diritto unionale, si
parla di responsabilità dello Stato – giurisdizione.
I presupposti di tale responsabilità sono la violazione manifesta
del diritto comunitario, la chiarezza della norma violata e l’inescu-
sabilità dell’errore, per cui il contrasto risulta palese e manifesto.
Pertanto, nei casi in cui il giudice non disapplichi la norma in-
terna incompatibile, ovvero non proceda al rinvio pregiudiziale alla
Corte di Giustizia,o ancora, non effettui l’interpretazione comu-
nitariamente orientata della norma, sorge in capo al privato, che
subisce il giudicato così formatosi, il diritto alla rinnovazione del
processo oppure al risarcimento del danno.
All’interno delle fonti comunitarie, si distingue tra diritto comu-

14. Cfr. C. Cost. 28/2010 in cui per la prima volta viene dichiarata l’incostituzionalità di una
norma interna contrastante con una norma comunitaria non direttamente applicabile.
15. E’ necessario distinguere tra effetti interni, che restano fermi, nel senso che la questione
decisa non può essere rimessa in discussione, ed effetti esterni, che al contrario vengono
meno, in quanto altrimenti si renderebbe difficile l’esercizio dei diritti dati dall’ordina-
mento europeo.
16. Nella sentenza Kempter del 2008, la Corte di Giustizia afferma che il diritto comunitario
non impone limiti per presentare la domanda di revisione di una decisione divenuta de-
finitiva, lasciando libertà agli Stati membri di fissare dei termini per l’azione, nel rispetto
dei principi di effettività e equivalenza.

INDICE 15
 nitario originario scritto, costituito dai Trattati istitutivi e relative
modifiche, e diritto comunitario originario non scritto, integrato
dai principi generali.
Altra distinzione si ha tra diritto comunitario primario, con cui
si fa riferimento ancora ai Trattati, e diritto comunitario secon-
dario, costituito principalmente da direttive e regolamenti, ma nel
quale rientrano altresì le decisioni.
I principi che governano le fonti comunitarie sono quello dell’ef-
fetto utile, per cui la norma deve essere interpretata in modo fun-
zionale al perseguimento degli obiettivi di portata europea, nonché
della diretta efficacia delle fonti europee all’interno dei singoli Sta-
ti, con i limiti che in seguito saranno chiariti.
I trattati istitutivi sono posti al vertice dell’ordinamento euro-
peo e hanno carattere inderogabile (per parte della dottrina, è ca-
rattere speculare a quello proprio delle norme costituzionali all’in-
terno dell’ordinamento nazionale) e vincolante per i singoli Stati
membri.
Stesso valore deve riconoscersi alle sentenze della Corte di Giu-
stizia, in relazione ai principi di diritto e all’interpretazione delle
norme comunitarie che contengono nonché, a seguito dell’entrata
in vigore del Trattato di Lisbona, alla Carta di Nizza, la quale rece-
pisce a livello comunitario i diritti della persona e della personalità.
I regolamenti fanno parte del diritto comunitario secondario.
Tali fonti hanno portata generale e sono direttamente applicabi-
li all’interno dei singoli ordinamenti, non abbisognando di alcun
atto normativo di recepimento. In questo senso, sono già di per sé
idonei a imporre obblighi e conferire diritti sia ai singoli Stati che
ai loro organi e cittadini.
Tecnicamente si parla rispettivamente di effetti verticali e effetti
orizzontali dell’atto, vale a dire che il medesimo è invocabile sia
nei rapporti cittadino – Stato che nei rapporti tra privati17.
Le direttive costituiscono la fonte europea forse più complessa.
In linea generale, le direttive sono atti che vincolano gli Stati in

17. Il concetto di Stato è da intendersi in senso ampio, comprensivo dei privati che svolgono
funzioni pubblicistiche e degli organismi che erogano servizi pubblici.

INDICE 16
 relazione al risultato che perseguono, lasciando libertà nei mezzi
per raggiungerlo; in altre parole, tipicamente le direttive enunciano
principi e criteri generali e lasciano la disciplina di dettaglio ai le-
gislatori nazionali.
A differenza dei regolamenti, le direttive non sono direttamente
applicabili, ma necessitano di un atto di recepimento, che nel no-
stro ordinamento avviene mediante la legge annuale di delegifica-
zione europea e la conseguente annuale legge europea18, sempreché
non sia prevista una modalità specifica di recepimento19.
Sempre più frequente è tuttavia l’emanazione delle direttive co-
siddette self-executing, le quali si caratterizzano per un contenuto
dettagliato, ponendosi così a metà strada tra le direttive tout court
e i regolamenti.
Invero, qualora abbia un contenuto chiaro e sufficientemente
preciso con cui preveda obblighi o attribuisca diritti, tale da non
rendere necessaria l’emanazione di atti ulteriori, allo scadere del
termine per il suo recepimento, la direttiva produce effetti exsé al
pari dei regolamenti.
Del resto, in questi casi, non può addossarsi al privato la ne-
gligenza dello Stato, vanificando gli effetti della direttiva, che si
produrranno ugualmente ancorché con il limite dei soli effetti ver-
ticali20.
Cosa accade qualora lo Stato non adempia ai propri obblighi di
recepimento? In questi casi, si parla di responsabilità dello Stato
– legislatore, in quanto lo Stato non recepisce o recepisce infedel-
mente una direttiva comunitaria.
Sulla natura di tale responsabilità la dottrina si è divisa tra co-
loro i quali ne sostenevano il carattere aquiliano e coloro i quali

18. E’ bene precisare che, ancorché il recepimento avvenga con legge, la fonte resta sempre
la direttiva che quindi è sovraordinata alla legge ordinaria.
19. Ad esempio il recepimento può avvenire mediante regolamento di delegificazione, qua-
lora si debba contestualmente procedere all’abrogazione delle norme nazionali contra-
stanti.
20. Tale limite è stato giustificato sulla base della funzione che gli è ricondotta, vale a dire
quella di sanzionare lo Stato che non ha adempiuto ai propri obblighi e che quindi dovrà
rispondere al privato della propria inadempienza.

INDICE 17
 affermavano si trattasse di responsabilità contrattuale ex lege, deri-
vante da un illecito di matrice comunitaria.
La Legge n.183/2011 (Legge di stabilità) ha posto fine al con-
trasto, abbracciando la prima tesi attraverso il richiamo all’art.2947
c.c., che prevede il termine prescrizionale quinquennale21.
Le decisioni sono atti obbligatori in tutti i loro elementi (carat-
teristica che le distingue dalle direttive) e che possono avere il con-
tenuto più vario. Si parla di decisione individuale con riferimento
all’atto giuridico con cui l’U.E. decide il singolo caso; si caratte-
rizza per la validità individuale (elemento che la differenzia dal
regolamento) e la vincolatività diretta nei confronti dei destinatari.
Infine, non costituiscono vere e proprie fonti le raccomanda-
zioni e i pareri; si tratta invero di atti privi di vincolatività che
consistono, rispettivamente, in esortazioni rivolte al singolo Stato
nell’ottica del ravvicinamento delle legislazioni e nell’espressione
di opinioni su una determinata questione.
La dottrina maggioritaria qualifica entrambi come espressione
della soft-law, vale a dire quell’insieme di indicazioni e linee guida
che orientano prassi e comportamenti in determinati settori del di-
ritto, del tutto privi di vincolatività.

1.2.2 Le fonti nazionali: le fonti primarie e le fonti secondarie

Il primo livello è rappresentato dalla Costituzione e dalle leg-

gi costituzionali, che contengono quelli che sono i principi fonda-
mentali del diritto amministrativo.
In questa sede, la trattazione si limita ad un mero elenco delle
principali norme di riferimento, con rimando ai capitoli successivi
in cui i diversi principi verranno analizzati all’interno dei contesti
e dei settori in cui operano.
Tra le disposizioni rilevanti si annoverano: l’art.5 Cost., che
tutela le autonomie locali e promuove il decentramento ammini-
21. In caso di mancato recepimento, la responsabilità dello Stato non è solo nei confronti
dell’U.E., ma anche dei propri cittadini che non hanno potuto usufruire o rivendicare i
diritti o i benefici accordati dalla direttiva non recepita. Il diesa quo decorre dalla data del
fatto dal quale derivano i diritti accordati dalla direttiva.

INDICE 18
 strativo; gli artt.24 e 113 Cost., che disciplinano la tutela giuri-
sdizionale; gli artt.42 e 43 Cost. in materia di espropriazione e
programmazione economica; l’art.51 Cost., che sancisce l’accesso
al pubblico impiego mediante concorso; l’art.53 Cost. sull’obbligo
di concorso alle spese pubbliche; l’art.97 Cost. che sancisce l’im-
parzialità, il buon andamento e la riserva di legge in materia di
organizzazione amministrativa; l’art.100 Cost. che sancisce l’indi-
pendenza dei giudici amministrativi; l’art.118 Cost. sui principi di
sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione e l’art.120 Cost. che
afferma il principio di leale collaborazione tra pubbliche ammini-
strazioni.
La Costituzione ha un ruolo fondamentale nella disciplina delle
fonti altresì in quanto alcune disposizioni prevedono espressamen-
te che determinate materie siano trattate unicamente da fonti di
rango primario, determinando quindi una riserva di legge.
Tale riserva può essere assoluta, per cui non è ammessa l’inge-
renza di altro tipo di fonte, oppure relativa, quando alla legge è
affidata la determinazione dei principi fondamentali e dei criteri
generali, rimanendo gli aspetti di dettaglio demandati alle fonti su-
bordinate, tipicamente regolamenti22.
Successivamente, si collocano le fonti primarie: le leggi ordina-
rie, i decreti legge e i decreti legislativi, gli statuti delle regioni ordi-
narie e i decreti attuativi degli statuti delle regioni speciali, nonché
le leggi regionali e le leggi delle Province autonome di Trento e
Bolzano.
In tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni, si veda il
titolo V della Costituzione, come riformato con Legge n.3/2001,
che elenca le materie di competenza esclusiva statale e le materie
di competenza concorrente, con individuazione in via residuale
delle materie di competenza esclusiva regionale23.
Relativamente al rapporto tra Stato e regioni merita attenzione
22. Esempio di riserva assoluta si rinviene nell’art.13 Cost. in materia di libertà personale,
mentre esempio di riserva relativa è contenuto nel successivo art.23 Cost., riguardante
l’obbligo di prestazioni personali o patrimoniali.
23. Il riparto così delineato è diametralmente opposto a quello precedente la riforma del
titolo V, in cui il criterio residuale riguardava le materie di competenza esclusiva statale.

INDICE 19
 il potere sostitutivo riconosciuto dall’art.120 della Costituzione al
primo, in caso di inerzia delle seconde nell’osservare i propri ob-
blighi comunitari nelle materie di competenza esclusiva regionale.
E’ previsto che lo Stato si sostituisca attraverso l’introduzione
di una normativa cedevole, destinata ad avere efficacia qualora la
regione resti inadempiente al momento della scadenza del termine
di adempimento24.
A completamento del quadro della fonti primarie, meritano at-
tenzione le leggi provvedimento.
Sono atti che esprimono una deformazione del sistema, nel sen-
so che contribuiscono a scardinare il principio di tipicità nonché i
caratteri di generalità ed innovatività propri delle leggi.
Invero, si tratta di atti aventi valore e forza di legge emanati per
risolvere casi concreti e specifici, con incisione diretta sulle posizio-
ni soggettive dei singoli.
Per tali ragioni sono state oggetto di dibattito e, in taluni casi,
tacciate d’incostituzionalità25. Tuttavia, la Corte Costituzionale ne
ha sancito l’ammissibilità, ancorché sia necessario un controllo
stringente di detti atti e ancorché la tutela del privato a riguardo si
complichi26.
Invero, tali leggi sono impugnabili mediante un giudizio di le-
gittimità costituzionale, che senza dubbio è strumento più arduo
rispetto all’impugnativa di un provvedimento dinanzi all’Autorità
giudiziaria amministrativa, ma che comunque garantisce il diritto
di difesa.
Il ruolo principale nell’ambito del diritto amministrativo, è tut-

24. In questi casi, la normativa statale è destinata ad operare solo nelle regioni rimaste ina-
dempienti.
25. Secondo taluni le leggi de quibus cozzerebbero col principio di parità di trattamento, che
rischierebbe di essere violato mediante previsioni di tipo particolare e magari derogato-
rio.
26. Ex multis: C. Cost. 17 giugno 1996, n.205 e C. Cost. 10 gennaio 1977, n.2, che affermano
l’insussistenza di una riserva di amministrazione, per cui tali leggi non violerebbero il
principio di separazione dei poteri. Tuttavia, la Corte Costituzionale riconosce la neces-
sità di un vaglio rigoroso circa il rispetto del principio di ragionevolezza, per verificare
che la legge provvedimento non sia lo strumento per aggirare i principi di imparzialità e
uguaglianza.

INDICE 20
 tavia giocato dalle fonti secondarie, le quali sono governate dal
principio di atipicità e non possono in alcun modo contrastare con
le fonti ad esse sovraordinate: Costituzione, leggi ordinarie e, a for-
tiori, norme europee.
Si tratta di atti formalmente (o soggettivamente) amministrati-
vi, in quanto sono emanati da una pubblica amministrazione, ma
sostanzialmente normativi, poiché si caratterizzano per generalità,
astrattezza ed innovatività.
E’ utile in questa sede evidenziare la differenza tra atto ammi-
nistrativo e attonormativo, in quanto non sempre è facile indivi-
duare se un atto integri una fonte secondaria o meno.
La tesi oggi ormai pacifica ritiene che, mentre il primo si ca-
ratterizza per l’indeterminabilità dei destinatari ex ante, ma per la
determinabilità degli stessi ex post, il secondo mantiene l’indeter-
minabilità dei soggetti cui si rivolge, in quanto non è destinato a
disciplinare una vicenda specifica, ma è astrattamente applicabile
una serie indefinita di volte.
La distinzione è importante perché le discipline sono profonda-
mente diverse27.
Al pari dell’atto normativo, l’atto amministrativo è soggetto al
diritto comunitario. Che succede nell’ipotesi in cui un atto ammi-
nistrativo contrasti con una norma europea?
Sul punto si sono contese il campo tre teorie principali: nullità
dell’atto, basata tuttavia sulla già richiamata teoria separatista, per
cui ampiamente superata. Peraltro, si è evidenziato che l’art.21 sep-
ties della L. n.241/91, il quale ha tipizzato le ipotesi di nullità, non
contempla tale caso.
Altra tesi, sostenuta anche da alcuna giurisprudenza recente, so-
stiene l’annullabilità nel caso di violazione di norma che disciplina
le modalità di esercizio del potere e la nullità nell’ipotesi di viola-
zione di norma attributiva del potere28.

27. Ad esempio, mentre la violazione della fonte secondaria comporta l’illegittimità per vio-
lazione di legge, in caso di violazione dell’atto amministrativo si configura un’ipotesi di
eccesso di potere.
28. Nel primo caso si avrebbe un’ipotesi di illegittimo esercizio del potere; nel secondo caso
la p.a. agirebbe in assenza assoluta di potere.

INDICE 21
 Tuttavia, l’orientamento oggi ancora prevalente parla di annul-
labilità dell’atto per violazione di legge (al pari dell’ipotesi di viola-
zione di una norma nazionale) e, peraltro, la dottrina maggioritaria
ritiene non sussista un obbligo per la p.a. di agire in autotutela, la
quale resterebbe attività discrezionale anche in questa ipotesi29.
Resta comunque fermo che non è possibile mantenere in vita
un atto contrastante con il diritto comunitario, stante il principio
di supremazia, per cui l’ordinamento deve prevedere un rimedio
per risolvere l’antinomia che, in caso di inattività della p.a., sarà
l’impugnazione dell’atto da parte del privato30.

1.2.3 Focus: regolamenti, ordinanze e circolari.

Tra le fonti secondarie, l’atto più importante – in quanto mag-

giormente diffuso – è il regolamento.
La classificazione delle varie tipologie e la relativa disciplina
sono contenute nella Legge n.400/88, la quale si riferisce letteral-
mente ai soli regolamenti statali, ma che vale per tutti i tipi di
regolamento, qualsiasi sia l’autorità che li emana.
La potestà regolamentare viene riconosciuta dalla legge31, la
quale ne stabilisce altresì i limiti: invero, il regolamento non può
contrastare né con la Costituzione né con la legge ordinaria e con
le norme europee ed inoltre, il regolamento non può essere ema-

29. Parte della dottrina aveva invero prospettato un’ipotesi di autotutela vincolata, dovendo-
si fare applicazione del principio di supremazia del diritto comunitario. Tuttavia, per na-
tura, l’autotutela può essere solo discrezionale e frutto di una valutazione non obbligata
da parte della p.a.
30. Il privato potrebbe astrattamente sollecitare l’esercizio dell’autotutela, ma il rimedio
principe resta l’impugnazione del provvedimento illegittimo per violazione di legge co-
munitaria.
31. Precisamente, la potestà regolamentare ha il medesimo ambito di operatività della po-
testà legislativa, per cui lo Stato può emanare regolamenti solo nelle materie di propria
competenza esclusiva; nelle restanti materie (di competenza concorrente o esclusiva re-
gionale) possono intervenire unicamente regolamenti regionali.

INDICE 22
 nato in materia penale, dove vige il principio di riserva di legge32.
Nel caso in cui il regolamento contrasti con una fonte di rango
superiore, la giurisprudenza amministrativa ormai prevalente ritie-
ne che il giudice amministrativo, nell’ambito di un procedimento
di impugnazione di un provvedimento amministrativo attuativo del
regolamento, debba procedere alla disapplicazione del regolamen-
to stesso, in applicazione del principio gerarchico33.
Lo stesso potere di disapplicazione è peraltro riconosciuto al
giudice ordinario, che potrà conoscere incidentalmente della que-
stione, qualora abbia carattere pregiudiziale rispetto alla controver-
sia posta alla sua attenzione34.
Di seguito verranno brevemente trattati i due tipi più importanti
di regolamento.
Innanzitutto, i regolamenti indipendenti, i quali disciplinano
integralmente una materia che non è coperta da riserva di legge
e per la quale non vi è altra disciplina vigente. E’ stata riconosciu-
ta la compatibilità di tali atti con il principio di legalità, in forza
dell’art.17 della sopra richiamata legge n.400/88 che li prevede.
Tuttavia, parte della dottrina sottolinea come tale norma non
pone alcun limite all’esercizio del potere regolamentare, con ri-
schio di ingerenza del Governo nelle funzioni del Parlamento.
Altra tipologia è quella dei regolamenti di delegificazione.
Concepiti come strumento di semplificazione normativa, tali re-
golamenti sono autorizzati dalla legge ad intervenire e disciplinare
una materia, previa fissazione dei criteri di esercizio del potere re-
golamentare nonché dei principi generali della materia stessa.

32. Più correttamente, la riserva di legge è da intendersi tendenzialmente assoluta, per cui il
regolamento può integrare la norma penale solo per gli aspetti che non contribuiscono
a determinarne il disvalore e che non contribuiscono a delineare l’area del penalmente
rilevante.
33. Precisamente, occorre distinguere tra rapporto di simpatia, in cui il provvedimento è
conforme al regolamento che, a sua volta, è contrario alla norma, e rapporto di antipatia,
dove il provvedimento contrasta con il regolamento il quale, a sua volta, è contrario alla
norma sovraordinata. La disapplicazione del regolamento permette di valutare la legitti-
mità del provvedimento senza che, appunto, vi sia più il filtro regolamentare.
34. Dei poteri del giudice amministrativo e del giudice ordinario si parlerà diffusamente trat-
tando di giurisdizione.

INDICE 23
 Come anticipato, il potere di emanare regolamenti è previsto
dalla legge, che lo attribuisce a Stato, Regioni, Comuni, Città Me-
tropolitane e Autorità amministrative indipendenti, in determinati
settori e materie35.
In linea generale, i regolamenti non sono direttamente impugna-
bili, in quanto non sono in grado di incidere sulle posizioni sog-
gettive del singolo. Più spesso, i regolamenti vengono impugnati
unitamente agli atti che ne danno esecuzione (cosiddetta doppia
impugnativa)36.
Tuttavia è corretto distinguere tra regolamenti di volizione –
azione, che hanno portata immediatamente lesiva in quanto hanno
carattere sostanzialmente provvedimentale, e regolamenti di voli-
zione – preliminare, che non hanno effetti lesivi propri e quindi
non fanno maturare l’interesse all’impugnazione.
Data la loro duttilità, vi è stato un sempre crescente ricorso
all’utilizzo del regolamento, quale strumento maggiormente adat-
tabile alle situazioni più diverse.
Tuttavia, questa tendenza ha creato nel tempo una stratifica-
zione normativa tale per cui le stesse fonti sono diventate poco
accessibili e più difficilmente fruibili. La risposta al problema si è
avuta con l’introduzione dei testi unici, vale a dire corpi normativi
per lo più meramente programmatici, in cui vengono raccolte tutte
le norme relative a una determinata materia o a un determinato
settore37.
Parte della dottrina considera fonti anche le ordinanze. In real-
tà, tali atti possono avere una duplice portata.
Precisamente, le ordinanze costituiscono fonti solo se hanno ca-

35. Per la trattazione sulle Autorità amministrative indipendenti, si rimanda al Capitolo III.
36. Per impugnare un atto amministrativo occorre un interesse qualificato e differenziato,
ossia rilevante per l’ordinamento e direttamente inciso dall’atto stesso. Avendo portata
generale e astratta, il potere di incidere sulla posizione soggettiva non è riconoscibile
al regolamento, bensì al successivo provvedimento di attuazione che, riferendosi ad un
soggetto determinato, ne differenzia la posizione.
37. La funzione è quella di riassetto e riorganizzazione delle discipline normative; pertanto, il
testo unico generalmente non ha alcuna portata innovativa e quindi non costituisce una
fonte.

INDICE 24