ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

1. INTRODUZIONE

LEZIONE PRIMA (13/10/2020)

Non è semplice dare una definizione al diritto. Il diritto è necessario alla vita sociale poiché ciascun
uomo è naturalmente portatore di desideri, di interessi che sono potenzialmente illimitati, come lo è
l’egoismo umano. Le possibilità per tutti di realizzare il massimo sono impedite dalla coesistenza
degli altri e dalla limitatezza delle risorse per perseguire tale scopo.
Il diritto è un sistema di norme tali da disciplinare il conflitto onnipresente tra gli uomini
(homo homini lupus), (Ubi societas, ibi Ius, dove c’è la società, c’è il diritto, Antichi Romani). La
società è tuttavia in continuo cambiamento (cambiano le persone, il linguaggio..) e di conseguenza
anche il diritto cambia costantemente nel tempo, come un linguaggio, poiché deve essere conforme
ai valori della società. I consociati ritengono infatti il diritto giusto se conforme alla loro idea di
Giustizia, che è un concetto filosofico ed estremamente soggettivo, e se esso soddisfa i loro bisogni
nel migliore dei modi. In ogni momento storico esiste tuttavia un mainstream, un’idea di Giustizia
più comune. Il diritto non corrisponde alla Giustizia, è oggettivo, ma in ogni interprete del diritto
deve esistere una tensione etica verso la Giustizia.
Il diritto romano ha la peculiarità di costituire la singola esperienza storica di un sistema
giuridico (insieme di norme) unico che si è sviluppato nei secoli senza nessuna interruzione di
continuità (1300 anni). La storia romana è soprattutto una storia di diritto, dalla fondazione di
Roma (753 a.C)in un villaggio di pastori sul colle Palatino, fino alla morte dell’ultimo imperatore
Giustiniano (565 d.C) in Oriente nell’odierna Istanbul; egli ebbe larga eco poiché capì quanto fosse
necessario fissare il diritto in alcune opere scritte riscoperte nel Medioevo e definite Corpus Iuris
Civilis (composto da Costituzioni, Opere e Digesto). Attraverso la lettura di questi testi abbiamo
la possibilità di comprendere l’iter del diritto nell’esperienza giuridica. Il diritto odierno è su
base romanistica. In nessun momento i Romani hanno pensato di definire il diritto come un
qualcosa di statico, permanente. Non hanno persino dato definizioni di diritto perché non volevano
imporre dei fini ad una realtà infinita (de-finire). I giuristi si facevano interpreti e creatori del diritto
del loro tempo; anche tra di loro, non esprimevano un parere concorde sull’idea di diritto. Il sistema
romano del diritto era pertanto un sistema controversiale. La Giurisprudenza era laica, i giuristi
erano coloro che venivano riconosciuti talmente bravi dagli altri da poter assolvere questo incarico.
Quest’ultimi elaborarono un metodo tale da trattare il diritto come la scienza iuris, perseguendo
un’analisi empirica di ogni fatto umano, rendendolo pertanto estremamente casistico. Studiamo il
diritto romano per il suo metodo. Celso, II sec: IL DIRITTO E’ L’ARTE DEL BUONO E
DELL’EQUO (Ius est ars boni et aequi).
Istituzioni è invece il titolo di un antico manuale romano esterno al Corpus Iuris Civilis. Venne scritto
da un oscuro giurista provinciale chiamato Gaio.
Alle volte le norme riguardavano i rapporti tra i consociati (diritto privato); altre volte le questioni
riguardavano i rapporti con lo Stato e le relative forme costituzionali (diritto pubblico).
Diritto è un termine medievale, in quanto i Romani chiamavano il diritto “ius”, che a sua volta deriva
da Iuppiter Iovis , il capo degli dei. Si evince pertanto che il diritto, nell’epoca arcaica, avesse a che

 fare con la divinità. I primi giuristi erano infatti sacerdoti e la religione intendeva l’esistenza come
qualcosa di magico e che questa magia fosse retta da forze numinose che tutelavano l’equilibrio della
vita. Per assicurarsi che tutto procedesse al meglio, era necessario dare un ordine, un cosmos.
Questo era possibile solo se tutti gli dei, i Numi, fossero contenti. In caso contrario, essi avrebbero
scatenato un castigo sugli uomini. I sacerdoti, poi giuristi, creavano quindi dei riti magici per
propiziare la pace tra gli dei ed istituivano un rito tra il modo terreno e quello ultraterreno. A partire
dalla magia si delineò il primo diritto, che ancora non si chiamava Ius. Alla parola veniva attribuita
infatti un’efficacia magica. Il linguaggio è metaforico, molto spesso trae origine da termini della vita
quotidiana. (quest’ultima parte è molto importante)

LEZIONE SECONDA (14/10/2020)

Importante: Quali sono i periodi della storia del diritto romano ?
Il diritto romano si è sviluppato in 1300 anni divisi in periodi; tale suddivisione è difficile ed i
contemporanei non hanno percepito che il diritto stava cambiando epicamente. Nella storia, il tempo
non corre in maniera lineare ma accadono avvenimenti che, dai contemporanei, vengono percepiti
come arcaici o “avanguardisti”; non persiste sempre un’evoluzione lineare. Ciò che noi conosciamo
proviene dalle fonti storiche pervenute. Una tra queste è sicuramente il Corpus Iuris; una seconda è il
manuale più antico di diritto romano, ovvero Istituzioni di Gaio; altre fonti, non giuridiche come le
precedenti, sono fonti letterarie di narrazione, ovvero scritte da persone che non si occupavano
prettamente di diritto, come ad esempio Cicerone e le sue riflessioni filosofiche o Tito Livio. Anche
l’architettura è fonte di molte informazioni sull’antichità (es.fori romani) poiché racconta la storia di
Roma e veicola i messaggi (veritieri o non) del tempo; la numismatica, ovvero le monete, portano
inciso l’anno del conio e l’effige dell’imperatore o qualche altro logo rilevante dell’epoca. Le monete
dell’epoca augustea ci fanno per esempio capire l’ideologia che veniva veicolata con gli allora media:
esse portavano lo slogan “Repubblica restituita”, restituite la Repubblica, benché Augusto fu il primo
imperatore, colui che ha in realtà sovvertito la forma costituzionale repubblicana in Impero. Roma
inoltre, nella sua espansione, costruì città con il medesimo schema dell’accampamento militare
(cardo, decumano e reticolo) facendo sentire i cittadini sempre a casa, parte dello stesso mondo,
creando così un’identità. Tutti questi aspetti concorrono alla suddivisione dei seguenti macro-
periodi:
1- 21 aprile 753 a.C, Fondazione di Roma- 242 a.C, inizio dell’espansione nel Mare Nostrum con la
vittoria delle guerre puniche : EPOCA ARCAICA del diritto romano; è un periodo che presenta
caratteri abbastanza unitari. L’economia è molto povera, basata su agricoltura ed allevamento. E’ un
periodo molto difficile da conoscere perché le fonti sono incerte e molto sono mitizzate, come ad
esempio la Fondazione di Roma.
2- 242 a.C-27 a.C: EPOCA DEL DIRITTO PRE-CLASSICO: espandendo la sua egemonia, Roma
entra in contatto con stranieri ed amplia la sfera commerciale, soprattuto marittima (dal 242 a.C).
Cambiando il tipo di economia, cambia a sua volta il diritto (bisogna stipulare contratti con stranieri).
Nel 242 a.C viene pertanto istituita la figura del pretore peregrino, un magistrato il cui compito è di
impostare giudizi, dirimere le controversie tra cittadini e stranieri.
3- 27 a.C-242 d.C, morte del giurista Modestino: EPOCA DEL DIRITTO CLASSICO, inizio della
dinastia dei Severi.
4- 242 d.C-565 d.C: EPOCA DEL DIRITTO POST-CLASSICO; in corrispondenza della morte di
Giustiniano si parla tuttavia di EPOCA GIUSTINEANEA.

 Il diritto cambia sensibilmente in queste epoche.

L’epoca più importante è sicuramente l’epoca classica, il periodo di maggior fulgore del diritto . Il
diritto pre-classico e classico è caratterizzato da un diritto laico, una giurisprudenza creativa del
diritto e dallo sviluppo del metodo controversiale .
1- L’EPOCA ARCAICA (gran parte della ricostruzione di questo periodo è ad opera di Pietro
Bonfante)
Il periodo arcaico ha al suo interno una data significativa, ovvero il 367 a.C , data in cui viene
introdotta la legge Liciniae Sestiae che istituisce il pretore urbano ,ovvero una persona competente
in materia di processo. Inizialmente era un comandante militare con il potere imperium, ovvero
quello di farsi obbedire con la forza , ma poteva anche dirimere la controversie tra i cittadini (il
pretore peregrino dirime le controversie tra cittadini e stranieri!). L’economia è di tipo pastorale e le
persone avevano un rapporto con la vita estremamente difficile e conflittuale: la vita media era molto
breve (max 40 anni), le donne morivano spesso di parto. Il mondo era quindi ostile, la natura stessa
era un’oscura entità da dominare e vincere. Il singolo non aveva nessuna possibilità di sopravvivenza
e quindi si formarono dei gruppi su base parentale, ovvero sui legami familiari. Il primo nucleo era
quindi la Famiglia che da’ origine a Roma. Quest’ultima era un gruppo di persone sottoposte
all’autorità di un unico capo, il pater familias, quindi i figli, le figlie, la moglie, le mogli dei figli, i
nipoti, gli schiavi e tutti coloro che si pongono sotto la protezione del pater familias. Egli era un
guerriero che doveva proteggere la famiglia. Diverse famiglie riunite costituirono la Gens(=gente).
Pian piano le famiglie si uniscono e il gruppo dei patres familias più anziani, riunito nel Senato, scelse
il pater familias migliore, che prese il nome di Rex. Da ciò si evince che la forma costituzionale antica
era la Monarchia ma non esisteva il principio dinastico, bensì il Rex veniva eletto. Egli assumeva in
se’ tutti i poteri che, nel suo piccolo, un pater familias aveva nella propria famiglia. Ogni pater
familias aveva nella propria famiglia gli stessi poteri di un Re, addirittura il diritto di vita e di morte su
tutti i suoi sottoposti. Lo schema era assolutamente patriarcale. In ogni famiglia, il pater familias era
sempre il più anziano, dopo la morte del pater familias (max 40 anni), subentrava il filius familias
nell’età della ragione (?).
Ciascuno non esisteva come individuo ma come gruppo familiare, non c’era un pensiero
individualista: era indispensabile il ricordo delle proprie radici, della storia, delle tradizioni. Durante
i funerali dei patres familias più importanti, i figli mettevano le maschere raffiguranti i loro volti così
da mantenere il loro ricordo in eterno. La pena più grave era infatti quella di morire con il divieto che
gli altri ti ricordassero. Gli antichi dovevano essere rimembrati dai posteri in eterno e in questo modo
Roma sarebbe stata eterna. Nella domus c’era la stanza dei lari con un’altare per l’adorazione. Se i
defunti non erano adeguatamente onorati, essi avrebbero perseguitato i vivi.

 2-LE FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO NELLE DIVERSE EPOCHE (atti o fatti dai quali
il diritto nasce)
1. EPOCA ARCAICA:
In ogni casa, il pater familias aveva la funzione di sacerdote ed il Rex era il sommo sacerdote: egli
doveva interpretare la realtà, la quale doveva essere in armonia con i numi misteriosi che regolano la
vita (es. morte di un figlio in fasce dipende dalla volontà degli dei). Il Re doveva garantire il perpetuo
equilibrio. La famiglia era ispirata da un valore fondamentale : la tradizione, ovvero fare ciò che si è
sempre fatto. Il risultato è un perpetuarsi di un comportamento legittimo nel tempo che diventa
consuetudine, i consociati erano convinti che fosse necessario assumere il tradizionale
comportamento; le innovazioni dovevano essere chiamate riforme (=tornare alla forma precedente,
ri-formare). Per i Romani la riforma non era una modifica, bensì un tornare indietro a qualcosa che
non era novità, ma qualcosa di passato e dimenticato. La fonte di produzione del diritto dell’epoca
arcaica è costituita dai Mores Maiorum (Costumi/usi degli Antenati). Non erano posti da
un’autorità, erano una fonte non autoritativa del diritto, che tuttavia venne in essere perché tutti i
consociati si comportavano in base alla convinzione che si doveva fare così perché si è sempre fatto
così. I Mores Maiorum venivano interpretati diversamente per gestire diverse situazioni. Nel tempo,
oltre al Rex, venne istituito il collegio dei pontefici, coloro che conoscevano tutti i Mores Maiorum.
I più antichi giuristi sono sacerdoti, pontefici e la loro interpretazione, la giurisprudenza pontificale,
accompagna lo sviluppo dei Mores Maiorum, tramandati oralmente da pontefice in pontefice.
Quest’ultimi non li rendevano pubblici e tenevano addirittura nascosto il calendario: per la tradizione
romana i giorni potevano essere fasti o nefasti: nei primi si potevano compiere tutte le attività
economiche; nei secondi, invece, non si poteva fare nulla poiché erano giorni che non piacevano agli
dei. Per ogni attività c’era un rito, un’insieme di formule di parole e gesti, dai quali discendeva un
determinato significato giuridico, designati dai pontefici (es. per i passaggi di proprietà, vendita dei
buoi, matrimoni, etc. ). La civiltà era pertanto fortemente orale e rituale.
Venne istituito anche il Collegio dei Feziali, i primi esperti di diritto internazionale: si occupavano
delle guerre con gli stranieri ed erano in grado di decidere se indire o meno una guerra.
Piano piano si delinearono due sfere, una di pertinenza religiosa e una di pertinenza giuridica. Dal
Fas (ciò che piace agli Dei) emerge il Ius, che mantiene nella sua etimologia la traccia del Dio
Giove, ma che tuttavia si diversifica e laicizza in modo da delineare un diritto e relativi interpreti che
non saranno solo sacerdoti ma anche laici. Ciò avverrà solo nella Giurisprudenza pre-classica e
classica. Inoltre, accanto ai Mores Maiorum si aggiungerà la Legge delle Dodici Tavole (450 a.C,
epoca ancora arcaica). In queste tavole bronzee, la prima fonte del diritto scritta, verranno incisi i
Mores Maiorum solo per i cittadini ( il diritto dipendeva molto dalle tradizioni locali, quindi era
applicabile solo ai cittadini poiché faceva parte della loro identità personale). In conclusione questo
diritto prende il nome di Ius Civile: è formato dai Mores Maiorum, dalla loro interpretazione, dalle
Dodici Tavole e dalla relativa interpretazione. Anche il Rex poteva prendere delle decisioni, le
cosiddette Lex (=leggi). Non creava tuttavia leggi come le intendiamo noi, bensì una realtà
immanente alle cose, nulla di nuovo, preesiste a lui, che faceva parte dell’ordine naturale delle cose.
Tra le fonti ci sono anche le Leggi Regie. Sono tuttavia anch’esse fonti di diritto.

LEZIONE TERZA (15/10/2020)

Le fonti del diritto possono essere fonti di produzione o fonti di cognizione . Le fonti di produzione
possono essere a loro volta autoritative o non autoritative: le prime sono imposte da un’autorità,

 mentre quelle non autoritative non sono imposte da alcuna autorità ed erano le più diffuse in epoca
romana (nell’epoca arcaica per esempio erano i Mores Maiorum, gli usi e i costumi degli antichi) e
anche oggi gli usi sono fonti di produzione del diritto.
I patrizi si riteneva fossero i discendenti delle famiglie più antiche ed erano proprietari terrieri
mentre i plebei erano coloro che non avevano ascendenti. Soltanto i primi potevano diventare
pontefici che detenevano la cultura; all’inizio il pontefice elaborava una giurisprudenza molto
oracolare ed incerta ma, ad un certo punto, i plebei pretesero che i Mores Maiorum fossero scritti,
dando origine alle famose Dodici Tavole, la trascrizione tuttavia di solo alcuni Mores Maiorum.
Anche se le Dodici Tavole non furono rivoluzionarie dal punto di vista del contenuto, sono
importanti dal punto di vista della forma: venne infatti sottratto per la prima volta il monopolio del
diritto ai pontefici. Vennero scritte in versetti molto ritmati per facilitare l’apprendimento
mnemonico e, nonostante vennero distrutte, la loro conoscenza popolare venne tramandata nel
tempo (Cicerone ne citò infatti alcuni versetti) ed in questo modo il loro contenuto è giunto a noi.
Esse hanno costituito un qualcosa di importante perché furono la prima forma di diritto scritta,
soggette ancora all’interpretazione dei giuristi, dei sacerdoti stessi.
Il pater familias aveva sulla propria famiglia un potere assoluto, persino di vita o di morte; questo
potere, chiamato potestà, doveva essere controllato per evitarne un abuso: il padre poteva persino
vendere il proprio figlio come uno schiavo per le famiglie più abbienti. Il suo potere perdurava
sempre, non si estingueva poiché il figlio, benché venduto, rimaneva suo figlio. Questa usanza creava
molti problemi, pertanto i pontefici introdussero una famosa norma nelle Dodici Tavole: se un padre
ha venduto per tre volte il figlio, quest’ultimo sarà libero dal padre , ponendo un limite al potere del
padre. Successivamente venne introdotto: se il padre vuole liberare il figlio dalla propria potestà, lo
vuole emancipare, bisogna fare una triplice vendita fittizia. Questo è un chiaro esempio di
interpretazione creativa del diritto. Se fosse stata una figlia, bastava una sola vendita (altra
interpretazione creativa del diritto). Tale vendita aveva la sua forma (insieme di gesti e parole) e la
stessa forma poteva ottenere diversi risultati.
(*Nell’epoca più antica il mancipium era l’insieme di tutti i poteri del pater familias, tra cui la potestà e
il dominium, ovvero la proprietà privata. Solo dal diritto pre-classico e classico ci si pone il problema
della volontà e dell’accordo. Nell’età arcaica la volontà è costituita solo dall’atto che produce degli
effetti. *)
Questo diritto si applicava solo ai cittadini romani e pertanto si chiamava Ius Civile, che comprendeva
lo Ius Quiritium (il nucleo più antico, Quiriti era il nome che i Romani davano a loro stessi. ). Il
diritto che si sviluppò dalle Dodici Tavole diede luogo allo Ius Legitimum .
Nel 509 a.C Roma diventa tuttavia repubblicana: vengono eletti 2 consoli, il Senato e le Assemblee
popolari (chiamate Comizi). Grazie all’introduzione dei Comizi, il popolo può quindi votare delle
leggi, che diventano fonti autoritative del diritto. Quindi lo Ius Civile si compone di : Mores
Maiorum, Dodici Tavole, interpretazioni dei giuristi, Ius Quiritium, Ius Legitimum e altre
leggi. Successivamente anche la plebe potè indire i plebisciti, che avevano forza di legge, ovvero
coinvolgevano anche i patrizi, quindi anche i plebisciti divennero parte dello Ius Civile.
Nell’epoca di passaggio tra età arcaica ed età pre-classica si diffuse l’idea che il diritto non fosse solo
appannaggio dei patrizi ma anche dei plebei. Quest’ultimi iniziarono a ricoprire la carica di pontefici,
il calendario venne reso noto (ed insieme i giorni fasti e nefasti), vennero rese note le formule
nell’ambito del processo, ovvero le parole da pronunciare per ottenere determinati effetti. Il primo
pontefice plebeo fu Tiberio Coruncanio: a differenza dei suoi predecessori che davano un
responso oracolare e misterioso a coloro che li interrogavano, egli dava i suoi responsa in pubblico e

tutti potevano sentire. Molte persone iniziarono così ad imparare questi responsa e a rispondere a
loro volta a chi poneva le stesse domande. La giurisprudenza si stacca così dalla religione e
diventa laica: il diritto non è più monopolio dei pontefici ma dei cittadini che danno delle
interpretazioni (Cicerone: l’ingresso della casa del giurista era come un tempio dell’oracolo) e la
giurisprudenza si sposta tra le persone.
(*Per i romani la libertà indicava l’appartenenza al gruppo dei liberi (liber= figlio). Appartenere ad
una famiglia significa assumersi delle responsabilità in quanto cittadini. Fa parte dei compiti del
cittadino dare responsa*).
2- ETA’ PRE-CLASSICA
Durante quest’epoca venne istituita la figura del pretore peregrino, che partecipava ai processi e
possedeva giurisdizione. Il diritto che si applicava non poteva essere più Ius Civile poiché
coinvolgeva non solo i cittadini ma anche gli stranieri. Era un altro diritto, chiamato Ius
Honorarium (la parola deriva da onore, ovvero la carica del magistrato, il pretore peregrino). Era
molto diverso dal precedente poiché lo Ius Civile si basava sulla forma e sul rispetto della tradizione
mentre lo Ius Honorarium correggeva il primo, lo integrava laddove non vi fosse una normativa che
disciplinava in modo esaustivo una materia; esso si pone pertanto con il diritto civile in un rapporto
dialettico, è fatto per aiutarlo, i due COESISTONO! Benché fosse nato per disciplinare i rapporti
con gli stranieri, anche i cittadini potevano fare ricorso all’Onorario se disponeva delle norme non
esistenti nello Ius Civile. Il diritto Onorario trasse principio da ciò che diceva il pretore peregrino,
che aveva il potere d’imperium e iurisdictio. Ci voleva tuttavia un valore condiviso da consociati e
stranieri che li avrebbe portati ad accettare volontariamente il diritto onorario e non farlo imporre:
l’idea di EQUITA’, la giustizia nel caso concreto. Questo valore ispirò il pretore nei cambiamenti,
integrazioni, miglioramenti dello Ius Civile, nonostante fosse guidato dai giuristi che spiegavano al
pretore l’iter da seguire, interpretando il valore dell’equità.
Il pretore era un magistrato eletto dal popolo, un politico che stava in carica 1 anno e non poteva
reiterare. All’inizio dell’anno di carica, egli emetteva il suo Editto perpetuo (edicere=dire in
pubblico) poiché aveva validità per tutto l’anno: nell’editto scriveva il suo programma pratico, ovvero
un’insieme di clausole molto semplici in cui spiegava come si sarebbe comportato in casi concreti (si
evince pertanto che il diritto onorario è strettamente ancorato alla realtà). Nel caso in cui il pretore
doveva deliberare in merito ad una situazione particolare non compresa nell’Editto, egli poteva
emettere un Editto repentino. Il successivo pretore modificava l’editto del precedente aiutato dai
giuristi. L’ Editto tralatizio era quella parte di editto che veniva tramandata di anno in anno.
Tuttavia con l’avvicendarsi dell’Impero, in particolare con Adriano, il potere venne accentrato nelle
mani dell’imperatore, eliminando la figura del pretore peregrino. Adriano fece ordinare a Salvio
Giuliano (un grande giurista dell’epoca) di scrivere l’editto una volta per tutte nel 130 d.C. Da questo
momento, il termine Editto perpetuo non significò più un editto dalla valenza di un anno ma per
sempre. L’imperatore emetteva le Costituzioni (sue leggi), facendo quello che facevano i giuristi, ma
era aiutato da molti giuristi e diversi uffici.
LEZIONE QUARTA (20/10/2020)
Nel diritto privato romano, la fonte di produzione principale non era la legge (in casi eccezionali),
bensì inizialmente dei comportamenti ritenuti giusti perché tradizionali ed interpretati in modo
creativo dai giuristi-sacerdoti. Il mondo giuridico era quindi strettamente legato alla sfera religiosa.
Con l’avvento dei giuristi laici, ovvero semplici cittadini che davano responsa, il diritto assunse un
carattere distinto rispetto alla religione. I giuristi (sia sacerdoti che laici) avevano un triplice ruolo:

 a) RISPONDEVANO alle domande dei consociati, fornendo dei responsa (fonte di produzione del
diritto). Il risultato è un sistema di diritto molto controversiale, c’erano molti punti di vista
diversi, ciò che contava era il metodo. I giuristi venivano anche definiti prudentes.
b) I giuristi dovevano anche suggerire come AGIRE nel processo, consigliando agli altri
banalmente cosa dire per vincere una causa e successivamente al pretore che modifiche
apportare all’editto precedente.
c) Un’altra attività del giurista era quella di dare una risposta di tipo CAUTELARE(*cauzione)
ovvero spiegare come avvenivano determinati iter giuridici (es. testamenti).
Nell’epoca repubblicana, il giurista era il cittadino privato che adempiva le tre funzioni precedenti. I
giuristi più abili avevano dei seguaci, riuniti nell’auditores, formando successivamente delle scuole.
Le più importanti furono i Sabiniani e i Proculiani (il diritto era infatti molto controverso). Nell’epoca
augustea il ruolo del giurista cambiò sensibilmente:Roma divenne repubblicana ed Augusto intuì
l’importanza dei giuristi; egli pertanto attirò a se’ quest’ultimi, riconoscendo solo alcuni di loro come
giuristi e li invitò a far parte del Consilium principis. Labeone, un grande giurista del tempo, rifiutò
l’invito:egli rifiutò il riconoscimento di giurista dall’imperatore poiché credeva nella scienza del
diritto e, dal momento in cui sapeva padroneggiarla, riteneva di non aver bisogno dell’approvazione
di alcuna autorità per definirsi giurista. Egli introdusse inoltre un concetto singolare in materia di
contratto (idea introdotta per la prima volta dal giurista Sesto Pedio): il sinallagma. Egli era
convinto che ogni parte assumesse l'obbligazione di eseguire una prestazione (di dare o di fare) in
favore delle altre parti esclusivamente in quanto tali parti a loro volta avrebbero assunto
l'obbligazione di eseguire una prestazione in suo favore. Si trattava pertanto di corrispettività tra le
parti e mantenimento della parola data.
Il Digesto, testo ordinato da Giustiniano, raccoglie frammenti di pareri dei vari giuristi, grazie al
quale conosciamo anche i loro nomi. Oltre a Labeone è degno di nota Sesto Pedio, giurista di Milano
che ha introdotto per la prima volta l’idea del contratto come accordo tra le parti. Altri giuristi furono
Gaio che scrisse le Istituzioni nel periodo degli Antonini e giuristi successivi nell’età dei Severi, come
Papiliano (ucciso da Caracalla poiché si era rifiutato di tenere un discorso sull’uccisione di Geca,
fratello di Caracalla, ucciso da parte di quest’ultimo). Nell’epoca classica i giuristi non creano più il
diritto come prima ma diventano funzionari imperiali. Si parte sempre dall’analisi casistica, ma ad un
certo punto si raggiunse una fattispecie astratta, una norma generale. La Giurisprudenza (insieme dei
pareri/attività dei giuristi) nel diritto ha un ruolo fondamentale.
Riassunto delle fonti:
-Ius Civile (Mores Maiorum, interpretazioni dei pontefici, Dodici Tavole, Ius Quiritium, Ius
Legitimum e leggi successive). Era un diritto applicato solo ai cittadini e i giuristi assunsero un ruolo
fondamentale.
-Ius Honorarium (da honor, la carica del pretore peregrino). Ha la sua base ideologica nell’equità per
correggere lo Ius Civile e si rivolgeva sia ai cittadini che agli stranieri. Il diritto civile sembrava ormai
anacronista ma non venne mai abrogato con norme più moderne, bensì corretto. Il diritto onorario
segnò l’inizio dell’età pre-classica e poi classica ed è una molla di rivoluzione. Dopo Adriano, i
giuristi continuano a interpretare il diritto onorario, ormai raccolto in un unico editto ed inoltre
suggeriscono ai pretori cosa scrivere.
Tra le fonti vengono anche annoverati : lo Ius Gentium (diritto delle genti), ovvero l'insieme di regole
che ha la sua fonte nella naturalis ratio e che viene osservato in eguale misura tra tutti i popoli. Esso si
contrappone concettualmente allo ius civile quale diritto proprio di ciascuna civitas. Alcuni istituti

 dello Ius Gentium sono tuttavia comuni allo Ius Civile: es. la Fides, il principio di affidamento. La dea
Fides era iconoclasticamente rappresentata come una donna che appoggiava la sua mano sopra
qualcuno in simbolo di protezione. L’idea che ci sta dietro è la fiducia, ovvero l’affidamento alla
convinzione che se io tengo un certo comportamento nei tuoi confronti, mi fido che tu farai altrettanto.
Questa idea è fondamentale per lo sviluppo di tutto il diritto, alla base di qualsiasi scambio
commerciale tra tutti i cittadini. La Fides è pertanto il punto di partenza sia dello Ius Civile che dello
Ius Gentium, perché tutti coloro che intrattengono scambi commerciali si fidano dell’altro ( io ti do una
merce e tu poi mi dovrai pagare) e ovviamente questo concetto non era applicato solo ai rapporti/
scambi tra i cittadini, ma anche tra cittadini e stranieri.
Un altro diritto è lo Ius Naturale, un concetto filosofico interpretato in modo diverso nella corso degli
anni. I romani credevano ci fossero degli ideali comuni a tutti in tutti i tempi (es. la schiavitù venne
abolita con Abraham Lincoln, il diritto romano è schiavistico. I romani credevano che la schiavitù
fosse un idea di Ius Gentium ma anche di Civile MA NON DI IUS NATURALE, PERCHE’ TUTTI
GLI UOMINI, PER NATURA, SONO PERSONE, NE’ LIBERI NE’ SCHIAVI. La summa divisio
per il diritto delle persone è che le persone sono o libere o schiave. Ma è solo per il diritto, non
naturalmente! Uno schiavo, durante la sua vita può anche essere liberato dal padrone, può divenire
anche cittadino, dipende dal diritto). Noi dobbiamo essere consapevoli che l’idea di valore naturale
cambia di società in società; ogni società è portata a considerare che faccia parte del diritto naturale
un valore piuttosto che un altro, secondo il giudizio culturale condiviso dalla maggior parte dei
consociali. Ad un certo punto è chiaro dire sia una costruzione culturale ed è necessario
relativizzarla.
*Approfondimento prof. Via mail
La questione ius naturale/ius gentium è ricca di sfumature.  Devo essere breve e faccio due esempi:
Nelle fonti su e learning troverà un frammento interessante per lei, scritto dal giurista Ulpiano e
tramandato in D. (Digesto) 1,1,1,3. Vi si dice che, per esempio, come gli animali si accoppiano e
procreano e allevano i cuccioli , così fanno gli uomini, ciò che, dice ancora Ulpiano, noi uomini
chiamiamo "matrimonio". Ed è cosa per natura comune a tutti gli esseri animati. (Ius
naturale) Invece, che un uomo sia libero o schiavo non dipende da una situazione  di ius "naturale" ,
perché per natura tutti gli uomini sono persone,  ma dipende da una qualificazione data dal diritto
(ius gentium per la prigionia di guerra come causa di schiavitu, ad es. e ius civile per le manomissioni,
cioè per i modi in cui il padrone libera lo schiavo).

3-LE PERSONE
Il soggetto del diritto
Il soggetto del diritto è un’astrazione mentale. Oggigiorno, il soggetto del diritto è il destinatario
delle norme giuridiche, definite giuridiche perché ispirate ai principi di Generalità ed Astrattezza e
caratterizzate dal principio di coercitività.
Nella grammatica ci si riferisce al soggetto come colui che compie l’azione. Nel diritto romano
invece, si intende soggetto il sottoposto, il destinatario delle norme giuridiche. Il soggetto per
antonomasia del diritto romano è la persona, intesa come qualsiasi entità alla quale il diritto
attribuisce il concetto di sottoposto (sia persona in senso fisico ma anche un’ente) attraverso le
finzioni ( ad un certo ente io attribuisco obblighi, doveri perché “fingo" sia una persona fisica). A
Roma con il termine “persona” si soleva indicare la maschera che l’attore indossava a teatro: essa

rappresentava il suo ruolo e faceva da megafono; nel diritto quindi, il termine persona indicava il
ruolo che ciascuno svolgeva nella società del diritto (non fa parte del diritto naturale, perché in
natura tutti sono soggetti!). Le persone si dividevano in 2 grandi categorie: liberi e schiavi. Tra i liberi
non c’era uguaglianza se non tra pari perché, come scriveva Aristotele: “in natura non c’è
un’uguaglianza, ma un’ordine gerarchico e l’uguaglianza è possibile solo tra pari.”
La società romana è di tipo patriarcale e quindi, il soggetto del diritto era IL PATER FAMILIAS, un
cittadino libero, romano, maschio, senza ascendenti e sui iuris, ovvero con diritto proprio. Anche
una femmina poteva essere sui iuris se non era sottoposta alla potestà di nessuno (o del padre, del
nonno o a volte del marito) e non aveva ascendenti. Tutti gli altri liberi venivano definiti alieni iuris,
ovvero sottoposti al diritto del pater familias (in generale figli e figlie). Questa distinzione vale
nell’ambito del diritto privato ma non nel diritto pubblico: i figli maschi facevano parte dell’esercito e
pertanto avevano un ruolo pubblico.
E’ bene ricordare che i figli venivano definiti liberi perché il valore di libertà significava appartenere
ad una stirpe, annoverava più doveri che diritti. Non bastava purtroppo nascere figlio per essere un
figlio: il pater poteva paradossalmente decidere di riconoscere o meno il nascituro come figlio, ma
non era obbligato! L’usanza era di portare al pater una cesta con il bambino nato: se egli la sollevava,
significava che avrebbe riconosciuto il figlio (solitamente se poteva mantenerlo). Per i Romani faceva
parte del diritto naturale non riconoscere un figlio che nasceva malformato; inoltre, per essere
riconosciuto, il nascituro doveva nascere vivo. A questo proposito, diverse erano le scuole di pensiero: i
Propuliani consideravano nato vivo un bambino che emetteva il primo vagito udibile da tutti; per i
Sabiniani era sufficiente qualsiasi cosa facesse il neonato.

LEZIONE QUINTA (22/10/2020)

Oggi si dice che la nascita di una persona fisica determina che la stessa sia destinataria della norma
giuridica e quindi sia soggetto di diritto. Capacità giuridica: l’idoneità ad essere titolare di diritti ed
obblighi. Ciò non implica di essere titolare di diritti, bensì essere idoneo ad essere titolare di diritti
ed obblighi. Diverso è il concetto di capacità di agire, ovvero quando vi è la idoneità a porre in
essere un’attività giuridicamente rilevante. Mentre la capacità giuridica è una statica idoneità, la
capacità di agire è dinamica perché nel soggetto dotato di capacità di agire c’è abilità di compiere atti,
chiamati atti giuridici, che influiscono sul diritto, creando, modificando situazioni giuridiche
soggettive. Per avere la capacità di agire il presupposto è quello di avere la capacità di intendere e di
volere, una capacità di tipo intellettuale che oggigiorno si presume raggiunta al compimento del
18esimo compleanno. Anche per i Romani la capacità di agire veniva intesa in questo modo ma
credevano che questa capacità si raggiungesse con la pubertà, circa a 12 anni per le femmine e 14 anni
per i maschi. Per quanto riguarda la capacità giuridica, non è stata formulata una teoria generale di
capacità, ma sono stati individuati dei singolo casi che, studiati da esperti, hanno permesso di
individuare un elenco di condizioni per poter essere titolari di diritti ed obblighi.L’unico soggetto
dotato di capacità giuridica era il pater familias. A posteriori la dottrina delinea tre status per cui il
pater familias ha la capacità giuridica (teoria degli Status, ovvero la condizione in cui ci si trova
rispetto ad un certo gruppo):
1.Status libertatis (stato dei liberi): ovvero la condizione di appartenenza al gruppo di uomini liberi.
2. Status civitatis (stato dei cittadini): oltre ad essere liberi dovevano essere cittadini romani. In
origine si pensava che liberi e cittadini fossero le stesse persone (quando Roma era una città stato)

 3. Status familiae di pater familias: oltre ad essere liberi e cittadini dovevano essere anche pater
familias.
Il possesso di questi tre status determinava la PIENA capacità giuridica. Tutta questa dottrina è stata
delineata a posteriori: i Romani notarono semplicemente cosa succedeva. Se un libero perdeva il suo
status di libero si aveva una deminutio (ovvero una diminuzione) di un caput rispetto al gruppo dei
liberi, divenendo schiavo; se un cittadino perdeva la cittadinanza si aveva una deminutio di un caput
rispetto al gruppo dei cittadini; se un pater familias fosse stato adottato da un altro pater familias
avremmo avuto un’ altra capis deminutio. Se qualcuno perdeva lo status libertatis, la capitis
deminutio era massima; se il cittadino perdeva la cittadinanza era media, mentre se si perdeva lo
status di pater familias era minima. E’ chiaro che nella vita di ogni romano potevano accadere molte
cose ed in particolare la perdita dello status libertatis era un grave problema: se il pater familias la
perdeva (soprattutto nei periodi di guerra quando si veniva catturati e resi schiavi), cosa succede a
tutti coloro che facevano a capo a lui? I romani introdussero delle istituzioni per regolare questo
problema.
ATTENZIONE: la deminutio non è da intendere come qualsiasi cambiamento. Per esempio se un
figlio diventa pater familias non si parla di deminutio.
Il pater familias poteva non avere la capacità di agire ad esempio quando diventava demente. Nello
stesso tempo, se un neonato nasceva senza ascendenti vivi maschi, egli aveva capacità giuridica ma
non capacità di agire. Uno schiavo poteva avere la capacità di agire (sapeva intendere e volere) però
non avrà mai la capacità giuridica.
Ora esaminiamo con ordine ogni singolo stato:
1.Status Libertatis
La categoria dei liberi si andò a definire quando nacque la figura degli schiavi( all’inizio Roma era
una cittadina quindi tutti i cittadini erano liberi). La schiavitù era un istituto dello Ius Gentium (tutti i
popoli dell’antichità riconoscevano la schiavitù); un pater familias poteva, attraverso le
manomissioni, liberare lo schiavo e renderlo cittadino, il quale doveva sottostare alle leggi dello Ius
Civile. Lo Ius Naturale non annoverava l’esistenza della schiavitù perché per natura tutti gli uomini
sono persone. Nell’età arcaica il gruppo famigliare era molto ristretto e il pater familias imponeva la
propria giurisdizione. La posizione dei figli non era molto diversa da quella degli schiavi: tutti
vivevano in modo molto misero di pastorizia. L’unica differenza era che alla morte del pater, i
liberi(ovvero i figli) erano destinati a prendere il suo posto, divenendo sui Iuris. Dal 111 secolo a.C ,
Roma aumenta la sua sfera di egemonia vincendo molte guerre: nello stesso tempo tanti nemici
prigionieri vengono fatti schiavi. A Roma aumenta il numero di schiavi e pertanto il valore degli stessi
diminuisce, facendo cambiare le condizioni di vita degli schiavi. Il pater familias ha un limite nei
confronti degli schiavi : tanto più ha pagato per comprare uno schiavo per le sue abilità, quanto più lo
terrà bene. Anche l’economia cambia: ci sono più attività artigianali e commerciali quindi lo schiavo
orafo o gioielliere ha un certo valore per il suo padrone. Lo schiavo ha la capacità di intendere e di
volere, quindi può compiere atti che incidono sulla sfera del diritto. Tuttavia questi atti produrranno
degli effetti che cadranno in capo al dominus, perché solo lui è soggetto del diritto. E’ molto
importante notare questo aspetto che nel diritto moderno viene definito “rappresentanza”. Dal
punto di vista del diritto privato, lo schiavo è una res e pertanto non ha capacità patrimoniale perché
non ha capacità giuridica (non ha diritti quindi). Non può avere nemmeno la capacità di tipo
personale: il matrimonio tra schiavo e schiava non esiste, verrà chiamato contubernium. Non ha
nemmeno capacità processuale, tuttavia ci sarà uno sviluppo a riguardo. Se uno schiavo fosse stato
autore di un illecito, il potere dello Stato era totale e le sue sanzioni erano più severe rispetto ad un

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cittadino libero (la pena tipicamente riservata agli schiavi era la crocifissione). Dal punto di vista del
diritto sacro, alla morte dello schiavo, il luogo in cui veniva inumato era un luogo sacro, come era
sacro il luogo in cui veniva seppellito un libero (solo da morto quindi aveva pari dignità di una
persona). Come si diviene schiavi? Per Ius Gentium, è schiavo chi nasce da madre schiava e
solitamente fuori dal matrimonio (perché la donna schiava non poteva sposarsi); verso l’epoca post-
classica, le Costituzioni Imperiali (fonti del diritto) grazie ad alcune influenze del Cristianesimo,
tendono ad avere un certo favor libertatis, un favore verso la libertà e quindi considerare libero chi
nasce da una donna schiava, la quale in un qualche momento durante la gestazione è stata libera (la
condizione del padre non ha rilevanza per i Romani). Si può divenire schiavi perché prigionieri di
guerra con la capitis deminutio massima. I Romani elaborano una costruzione definita
postliminium: se il pater familias è fatto prigioniero del nemico, tutti i rapporti giuridici che fanno
capo a lui dovrebbero aver fine (estinzione di debiti, ritiro di crediti, potestà etc). Se però egli torna
dalla schiavitù, i suoi diritti tornano tutti in essere. Dato che la prigionia di guerra viene vissuta fuori
dal limes (nessuno entro Roma può essere prigioniero!), si chiamava postliminium l’istituzione che
introduce l’idea che i diritti possano rimanere “gelati” fino al ritorno del pater. Questa è un’idea
molto importante perché sta alla base del concetto odierno di Quiescenza dei diritti (vengono
congelati in attesa che il titolare torni). E’ una questione piuttosto problematica perché se non torna,
cosa stabiliva il diritto romano? Inizialmente risolvevano caso per caso ma, nel 80 a.C con la crisi
della Repubblica, viene emanata una delle poche leggi, la Lex Sillae che comporta l’introduzione di
una finzione, definita fictio legis Corneliae (finzione della legge Cornelia). La legge imponeva di
fingere che il pater familias fosse morto un attimo prima di essere prigioniero (quindi morto libero).
Pertanto la postliminium serviva quando il pater familias tornava, mentre la fictio legis Corneliae
serviva quando il pater familias non tornava e quindi i figli potevano ereditarne la giurisdizione. Nel
caso in cui il pater familias tornava, rivivevano i diritti dello stesso, ma le situazioni di fatto, come il
matrimonio, che richiedeva la convivenza dei coniugi, non persisteva più. Poteva essere anche una
sanzione a far divenire un libero, schiavo, come per esempio il debito: il debitore deve pagare una
certa somma di denaro che non risarcisce. Il pater familias può indire un processo che obbliga il
debitore a risarcire la somma in 30 giorni. Se il debitore persiste a non pagare, il pater familias poteva
prendere il debitore e portarlo a casa in qualità di schiavo. Lo schiavo poteva essere poi portato al
mercato per tre volte consecutive: il dominus enuncia quanto lo schiavo gli deve. Un amico di
quest’ultimo può pagare il debito liberandolo o comprarlo al valore del debito. Se per tre mercati
nessuno compra lo schiavo, non sarà considerato un illecito che il dominus porti il debitore oltre il
Tevere e lo uccida. Se i creditori sono più di uno, il cadavere veniva diviso in proporzione tra i
creditori (rito molto raro). Il dato è molto importante perché evince che il concetto di obbligazione
legava in modo molto forte il debitore al creditore.
Si può essere liberati dalla schiavitù attraverso le manomissioni: se la manomissione è svolta secondo
Ius Civile rende libero e cittadino lo schiavo. Se la forma non è seguita, lo schiavo diventa solo libero
e la sua libertà viene garantita dal pretore.
LEGGERE I TRE MODI DELLE MANOMISSIONI SUL LIBRO E LEGGERE ANCHE LA
DISTINZIONE DI INGENUI (nati liberi) E LIBERTI (liberi ma prima erano schiavi; rimane uno
stretto rapporto tra dominus e schiavo chiamato patronato. Lo schiavo deve al dominus la fides, non
può indire un processo ne suoi confronti, gli deve opere, quindi attività, e ossequium. Anche il dominus
non può tradire il suo schiavo).

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LEZIONE SESTA (23/10/2020)

11.Lo status Civitatis
Lo status civitatis era lo stato di cittadino, un concetto legato alla città. Il temine deriva da co-vires,
ovvero “uomini uniti insieme per sopravvivere". In origine, la capacità giuridica dipendeva dalla
cittadinanza (liberi-cittadini e cittadini-liberi). Con la fondazione della Repubblica, si delinea lo Ius
Civile (quello applicabile solo ai cittadini). La parola che identificava lo straniero era ospes ; c’erano
gli hospitium, istituzioni che tutelavano lo straniero e il diritto della sua civitas (città d’0rigine) . Egli
non poteva pertanto far riferimento allo Ius Civile ma era tutelato. Roma regolava i suoi rapporti con
civitates straniere con dei trattati con le singole città. In generale, Roma ha una politica di
espansione, realizzata attraverso guerre, trattati, alleanze, la cui forza ha determinato la sconfitta di
altri (es. Cartagine, grande svolta nell’antichità. I Cartaginesi hanno sottovalutato la forza degli
alleati di Roma). In uno dei trattati di alleanza, Roma riconosce a singole civitates particolari
prerogative tipiche dei cittadini. Essere cittadino era concepito dai Romani come un privilegio, una
serie di prerogative che pongono il cittadino in una situazione particolare (es. l’apostolo Paolo,
all’inizio del suo processo, specifica di essere un cittadino romano perché aveva dei vantaggi. Gesù
non potè dire questa cosa). Alle città straniere possono essere volta a volta concesse queste
prerogative (in misura diversa) oppure a singole persone che non abitavano a Roma ma si erano
distinte per qualcosa. Quali sono queste prerogative?
1. Ius connubi, diritto di connubio: è importante in relazione al fatto che un cittadino maschio
romano sposi una cittadina straniera che ha ius connubi ( solo lei o la sua città). Il matrimonio
produrrà effetti di Ius Civile, ovvero i figli seguono la condizione del padre al momento del
concepimento. La moglie tuttavia non diventava romana. Se invece una donna cittadina sposava
uno straniero, se questo era dotato di Ius Connubi, il figlio diventava cittadino per il fatto che in
generale quando la madre è cittadina romana, il figlio nasce cittadino romano.
2. Ius commerci, diritto di commerciale: nell'ambito del commercio, uno straniero può compiere
atti tipici dello Ius Civile con gli effetti dello Ius Civile. La compravendita non è tuttavia un atto
di Ius Civile, bensì di Ius Gentium, quindi chiunque può commerciare dentro o fuori Roma.
Tuttavia ci sono degli atti che possono compiere solo Romani. Questi atti si chiamano Gesta per
aes et libram; li possono compiere solo i romani e i titolari di ius commerci. Un esempio di questi
atti è la mancipatio, ovvero il trasferimento della proprietà del res mancipi (es. terreno, animali
da tiro etc..) . Gestum per aes et libram è un atto solenne di Ius Civile che produce effetti nello
Ius Civile e basta. Si chiama in questo modo perché avviene tenendo in mano la libra, ovvero la
bilancia e l’acquirente che depone sul piatto della bilancia il metallo intende esprimere la volontà
di comprare l’oggetto in questione. Il tutto avviene alla presenza di 5 testimoni maschi puberi.
Questo è un atto inventato dai sacerdoti per sancire un passaggio di proprietà

Si diventa cittadini per nascita o per liberazione dalla schiavitù da parte del dominus tramite tre
forme: la manumissio testamento, censu e vindicta. La prima significa che il pater familias, nel
redigere il suo testamento, dispone la liberazione dello schiavo. La manumissio censu si svolge
attraverso il censimento quinquennale dei magistrati: se un dominus iscriveva un suo schiavo in
queste liste come cittadino libero, egli diventata libero. La terza deriva dal nome di una bacchetta,
simbolo dell’asta di guerra. Come spiega Gaio, come i romani pensavano che appartenesse a loro ciò
che veniva conquistato in guerra, così in un processo in cui si tratta di constatare chi ha più ragione,

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abbiamo bisogno di questo simbolo di vindicta. Per trasferire effettivamente la proprietà delle cose, si
finge che chi voglia acquistare e chi vuole comprare siano in duello(come in battaglia) con la vindicta.
Nello stesso modo lo schiavo poteva diventare libero e cittadino. In tutti gli altri casi in cui il dominus
non faceva uno delle tre cose, lo schiavo poteva essere liberato tramite forme più informali ma non
poteva divenire cittadino perché non era stato liberato secondo lo Ius Civile.
Così si procede fino al 212 d.C quando, con l’estensione della cittadinanza a tutti gli abitanti
dell’Impero da Antonino Caracalla, non c’è più distinzione tra cittadini e stranieri. Nelle fonti, i
motivi che hanno spinto Caracalla a rendere cittadini tutti sono molti discussi: molti credevano che
avesse bisogno di molte imposte. Tuttavia ci potrebbe essere un’altra motivazione. Mentre nell’epoca
più antica, essere cittadino vuole dire votare e partecipare alla politica, con l’avvento dell’Impero, la
struttura repubblicana viene meno. Quando Caracalla dà a tutti lo stato di cittadino significa far
decadere definitivamente tutte le prerogative dei cittadini nella Repubblica, che divengono sudditi.
Le fonti dicono che la Costitutio Antoniniana ha trasformato Roma da Urbs a Mondo ( fondamentale
questo evento!). La cittadinanza venne concessa a tutti tranne ai peregrini dediticii, ovvero persone
che non si sono mai sottomesse a Roma benché sconfitti.
Come si perde la cittadinanza? A seguito di una capitis deminutio massima o media per una
sanzione/pena (es. esilio) o perché si è fondatori di una colonia .
Ci sono situazioni intermedie tra cittadino e straniero (ad esempio alcuni stranieri potevano avere Ius
commerci). La situazione intermedia fondamentale era quella dei Latini, gli abitanti del Lazio. Gia dal
V sec. a.C, Roma stipula dei trattati, il fondamentale è il fedus cassianum con le città limitrofe,
creando una confederazione . Alcune di queste città latine vengono addirittura incorporate in Roma e
gli abitanti si chiamano Latini Prisci: essi hanno lo Ius Connubi, lo Ius Commerci e lo Ius Migrandi
(ovvero avere il proprio domicilio a Roma; per essere iscritti al censimento occorre tuttavia avere una
proprietà a Roma) . Essi avevano anche lo Ius Suffragi, ovvero se il giorno delle votazioni si trovavano
a Roma, potevano votare. Quindi i Latini Prisci erano molto simili ai Romani.
Tutta la storia di Roma è caratterizzata dalla lotta dei non cittadini per diventare cittadini: nell’ 89 a.C
la guerra sociale, ovvero quella degli alleati che hanno sostenuto Roma, che volevano divenire
cittadini . Roma perde la guerra e tutti gli abitanti italici diventano cittadini.
Augusto nel 19 d.C. risolve la questione degli schiavi manomessi nelle forme diverse delle tre,
attraverso la Lex Iunia Norbana: egli fa diventare questi schiavi Latini Iuniani: come latini hanno
tante prerogative però non possono ricevere eredità ne lasciarla (essi vivono da liberi ma muoiono da
schiavi). Le singole città/province, dal punto di vista del diritto privano, hanno un diritto
proprio:questo non interessava a Roma, essa lascia le loro prassi/tradizioni (es. il rito del
matrimonio) tuttavia, in ogni città viene portato l’editto del pretore provinciale che regolamenta la
giurisdizione e l’amministrazione. Sono state trovate le epigrafi con i vari testi che disciplinano la
situazione nelle colonie.
3.Lo status familiae
Per nascita si fa parte di una famiglia a seguito del riconoscimento del pater oppure si può entrare a
far parte della famiglia per adrogatio (adozione di un pater familias che entra nella nuova famiglia
come filius familias, svolta in forme pubbliche) e adotio ( adozione di un figlio da un pater familias
all’altro ed ha le stesse prerogative di un altro figlio). Attraverso la conventio in manum, ovvero la
donna rescinde i vincoli della sua famiglia d’origine e si sottopone alla potestà del pater nuovo
( potrebbe essere suo marito o il suocero etc.) attraverso una tipologia precisa di matrimonio. Nella
famiglia, il figlio non ha capacità giuridica e, nel caso commetta un reato, il padre può vendere il

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 proprio figlio alla famiglia offesa. Se un filius familias ha capacità di agire, può compiere atti giuridici.
Egli non ha tuttavia capacità giuridica, quindi gli effetti dovrebbero cadere sul pater. Se gli atti hanno
effetti positivi, l’atto è a carico del pater per ius civile. Se gli atti del figlio sono negativi (es. contrae
un debito) il padre non deve pagare. Tuttavia interviene lo Ius Honorarium che impone alcuni
obblighi anche al padre: se il pater incarica il figlio di comprare qualcosa, il pretore farà si che il
venditore richieda il pagamento del prezzo dal pater.

LEZIONE SETTIMA (28/10/2020)

Il matrimonio e la conventio in manum
Il concetto di matrimonio e quello di conventio in manum sono estremamente differenti. Il
matrimonio è dato da un elemento di fatto, ovvero dalla convivenza di uomo e donna che tra loro
nutrono l'affectio maritalis . Tuttavia, perché il matrimonio produca effetti per lo Ius Civile, occorre
che questo rapporto abbia gli aspetti del matrimonio Iustum: è la base della famiglia. Nelle fonti dei
passi dei giuristi, soprattutto nel Digesto, si trovano alcune definizioni di matrimonio, benché i
romani fossero abbastanza contrari a quadri sistematici perché preferivano adoperare un metodo
casistico, ad hoc per ogni situazione. In particolare, il giurista Modestino (la cui morte segna la fine
dell’epoca classica) scrisse: “il matrimonio è la comunione di maschio e femmina, è il consorzio di
tutta la vita, nel quale vi è una comunicazione del diritto umano e divino”. Questa definizione, benché
bella, non trasmette nulla dal punto di vista giuridico; una buona definizione viene pronunciata da
Ulpiano, giurista dei Severi, raccolta nel Digesto, utile dal punto di vista giuridico: “le nozze
(=matrimonio) non si basano sul fatto materiale dello stare insieme ma sul consenso, nell’accordo dei
coniugi”.
Diverso dal matrimonio è la conventio in manum, ovvero la posizione giuridica della donna sposata,
rispetto alla famiglia del marito. Posto dunque che ci sia il matrimonio, che posizione assume la
moglie nella famiglia del marito dal punto di vista giuridico? Può essere diversa. La donna poteva
mantenere la posizione di figlia nella sua famiglia d’origine, mantenendo lo status che aveva prima del
matrimonio; poteva essere anche sui iuris, se non aveva un ascendente maschio. In questo modo si
verificava il matrimonio sine manu.Se non manteneva la sua posizione pre-matrimonio, si attua la
conventio in manum, ovvero la donna faceva il suo ingresso nella famiglia del marito. Se il pater
familias era suo marito, la donna era sottoposta al suo potere, definito manus; se il pater era il
suocero, la donna era sottoposta al potere di quest’ultimo come figlia (ha sposato infatti il figlio del
suocero); rispetto al marito, si trova nella posizione di sorella. La conventio in manum si verifica in tre
diverse modalità di inizio del matrimonio cum manu :
1. Confarreatio: il termine deriva da “farro”. I romani erano soliti cucinare una focaccia di farro e il
rito del matrimonio veniva celebrato spezzando dai nubendi(sposi) la focaccia davanti al flamen
dialis (uno dei sacerdoti più importanti), connotando il rito di molti elementi religioni, in
presenza di testimoni. Questo matrimonio era riservato ai patrizi, che all’inizio erano tutti i
cittadini. Quindi tutti i matrimoni comportavano la confarreatio; mano mano che passa il tempo,
questo rito era praticato solo dai patrizi. Era molto importante questo rito: soltanto i figli nati da
matrimonio confarreato potevano diventare flamen dialis.
2. Coemptio: il termine deriva da emptio, ovvero “compera”; questa etimologia ha fatto ipotizzare
che anticamente ci fosse un matrimonio per compera, tuttavia la dottrina odierna ha fatto scartare
questa ipotesi. In realtà, i romani avevano ideato un rito, la mancipatio, per il mancipium: la
coemptio è un’applicazione della mancipatio per ottenere l’ingresso della donna nella famiglia

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 del marito. Questo rito poteva essere compiuto da i cittadini romani e dai latini con ius
commercium.
3. Usus: è un’applicazione in ambito matrimoniale di un istituto che disciplinava, e disciplina
tuttora non in ambito matrimoniale, l’acquisto della proprietà. Se una coppia aveva convissuto
per un anno con affectio maritalis, la manus era stata acquisita per usus. Anche oggi, una
modalità di acquisto della proprietà è l’usucapione (art. 1158 CC): per i romani, se qualcuno
aveva posseduto un bene mobile per un anno o due anni una cosa immobile, questa situazione di
fatto determinava l’acquisto della proprietà. Tuttavia, ad un certo punto, le Dodici Tavole
introducono una norma, inventata dai pontefici chiamata trinoctium, che sanciva: se la donna,
per tre notti consecutive si allontanava dalla casa del marito, l’usus non è compiuto. Da ciò si
evince che probabilmente nell’epoca arcaica dello stato-città, il matrimonio comportava sempre
l’acquisto della manus della donna, tuttavia, iniziò a farsi strada l’idea che il matrimonio non
comprenda di per se’ l’acquisto della mano, quindi bastava che la donna per tre anni si ricordasse
di andare fuori a dormire, che la conventio in manus perdeva significato.
Si nota che, in particolare da Augusto in poi, non vi è più conventio in manus ma sempre sine manu
(a meno che i coniugi lo volessero).
Con l’avvento del Cristianesimo, nell’epoca post-classica, si fa strada un’idea di indissolubilità di
matrimonio (mentre per i Romani, finita l’affectio maritalis, terminava il matrimonio). Ciò comporta
pertanto dei limiti, specialmente dal il momento iniziale del matrimonio, la celebrazione.
Questi usi potevano essere diversi nelle province, specialmente in Oriente, quindi gli usi provinciali
erano in vigore, ai Romani non interessava.. qui stiamo parlando del matrimonio Iustum, dello Ius
Civile, applicabile pertanto solo ai cittadini.
La libertà matrimoniale
Originariamente, il matrimonio era una decisione tra patres. Dalle fonti dell’epoca antica, tuttavia, si
evince l’importanza della volontà dei nubendi. Con Augusto e la crisi demografica, si scorge
un’attenzione superficiale ai riti e al matrimonio Iustum e alla procreazione. Egli allora emana una
legislazione per mettere ordine: lex Iulia (18 a. C.) e lex Papia et Poppea (citate insieme come Lex
Iulia e Papia). Queste due leggi hanno lo scopo di incentivare il matrimonio Iustum tra i cittadini che
diventa un obbligo per i maschi tra i 25 e 65 anni e per le femmine tra i 20 e i 50 anni. Queste leggi
stabilirono anche che certe unioni non potevano celebrarsi, ovvero tra gli ingenui (i liberi perché nati
liberi) non potevano sposare donne di condizione inferiore dal punto di vista morale (es. i senatori
non possono sposare le attrici o le prostitute).Non sottostavano a questa legge, grazie allo Ius
Liberorum, gli ingenui che avevano avuto da un precedente matrimonio Iustum 3 figli e 4 figli se
erano Liberti.
I requisiti per il matrimonio Iustum
1. Tra cittadini il matrimonio era sempre celebrabile.
2. Gli stranieri potevano contrarre matrimonio se erano dotati di Ius Connubi, ovvero potevano
porre in essere un matrimonio Iustum.
I requisiti del matrimonio
Fin dall’epoca più antica c’erano altri requisiti: gli sposi dovevano raggiungere la pubertà (la moglie
di Quintiliano aveva 11 anni); non possono sposarsi tra loro coloro che sono legati dal vincolo di
Agnatio (coloro che discendono dallo stesso pater) e Cognatio (parenti di sangue fino al sesto/settimo

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 grado da parte della madre, quindi non discendono dallo stesso pater). Il matrimonio deve essere
esogamico; fino al 245 a.C. resta il divieto di matrimonio tra patrizi e plebei, con la legge Canuleia
viene abolito questo divieto. Questi divieti vengono modificati o introdotti: es. quando Claudio vuole
spostare Agrippina, il cognatio viene ridotto al terzo grado. Oppure i Cristiani non potevano sposare
ebrei. Un’altro requisito è la sanità mentale: il matrimonio persiste anche se uno dei coniugi non è
più sano di mente.
Lo scioglimento del matrimonio:
La morte scioglieva il matrimonio. I Romani credevano che il matrimonio si potesse sciogliere con il
divortium. Non sono richieste particolari formalità per il divorzio ma, se il matrimonio era
confarreato era necessaria una diffarreatio: la confarreatio produceva degli effetti che solo la
diffarreatio poteva estinguere. Qualora ci fosse il divorzio, i due coniugi erano d’accordo. In caso di
disaccordo, c’era il ripudio (solo dell’uomo contro la donna). Con Augusto l’adultera e l’adultero
erano mandati in esilio. L’idea che un figlio fosse illegittimo, portava all’adulterazione della stirpe,
ovvero l’intromissione di un’altro gene nella stirpe. Ogni rapporto sessuale con una donna sposata
fuori dal matrimonio o con bambini/e era detto “stupro”. Una donna matrona, ovvero sposata,
doveva vestirsi in un determinato modo, in modo tale che si capisse che era sposata. Unioni con
persone dello stesso sesso non erano matrimonio. Due conviventi davano origine al concubinato.
Non è ammessa la poligamia.

4- FATTI E NEGOZI GIURIDICI

LEZIONE OTTAVA (29/10/2020)
Fino a qui si è parlato del diritto delle persone ( non fare la cura e la tutela!).
Argomenti molto importanti non elaborati dai Romani così come la esponiamo noi. I Romani non
amano infatti le definizioni generali; tuttavia, dalle loro soluzioni ad hoc sono state astratte queste
categorie alla base del nostro ordinamento:
1. Fatto e Atto giuridico
2. Negozio giuridico

I fatti storici sono cose che accadono. Se una norma giuridica considera un fatto storico, quest’ultimo
diventa un fatto giuridico. In sostanza, i fatti giuridici sono una sottocategoria dei fatti storici e
sono tali perché assunti nella propria previsione (=considerati) dalle norme giuridiche e
muniti da queste di effetti giuridici (se il fatto A; allora ci sarà una certa conseguenza. es. usus: se
trascorre 1 anno di convivenza sotto lo stesso tetto, ci sarà la conventio in manum della donna). Solo i
fatti giuridici producono gli effetti giuridici che una norma sussume (usare questo verbo!). Per
effetto giuridico si intende la creazione, modificazione o estinzione di una situazione
giuridica. Uno stesso fatto storico, qualora disciplinato da diverse norme giuridiche, può divenire
diversi fatti giuridici (es. la morte del pater familias, fatto storico, apre una successione, fatto
giuridico; tuttavia, se la stessa morte è un omicidio, costituisce un reato, quindi un altro fatto
giuridico).

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Un concetto diverso è quello della fattispecie: il termine è una costruzione dogmatica di Betti di ciò
che i romani definivano “specie di un fatto”, ovvero l’apparenza di un fatto. Si parla di fattispecie
astratta e fattispecie concreta (es. Tizio, il pater familias, vende tre volte suo figlio Caio. Questa è la
fattispecie concreta, l’evento. La rispettiva fattispecie astratta è “se il pater familias vende tre volte il
figlio, egli è libero dalla potestà paterna”. La norma contiene ovviamente la fattispecie attratta.).
Questo meccanismo logico si chiama Sussunzione (la norma sussume una certa fattispecie, ovvero la
considera e prevede determinati effetti). Un esempio importante di fatto giurico è il tempo che passa:
se esso è sussunto in una norma giuridica, ha un effetto giuridico. (es. passati 12 anni, la ragazza
entra nella fase di pubertà, quindi acquista la capacità di agire).
Gli atti giuridici sono invece fatti giuridici nei quali però è rilevante il comportamento umano, in
quanto cosciente e voluto e la norma giuridica lo considera in quanto comportamento.(Es. la
norma “superficies solo cedit” sancisce: tutto quello che è sul suolo è di proprietà del proprietario
del suolo. Se un uomo va a costruire qualcosa sul suolo altrui, tutto ciò che ha costruito è di proprietà
del proprietario del suolo. Questo comportamento è sicuramente umano ma la norma giuridica non
considera questa fattispecie come atto, bensì come un fatto di semi nel terreno altrui, come se i semi
fossero arrivati con il vento. Qui non è rilevante la volontà e la consapevolezza di chi lo pone in
essere).Gli atti giuridici possono essere considerati dalla norma giuridica in modo positivo o
negativo; se sono valutati positivamente, saranno leciti, in caso contrario saranno illeciti. Gli atti
giuridici illeciti, nel diritto romano, possono essere di due tipi:
1. Crimina : sono crimini gli atti giuridici illeciti considerati più gravi perché offendono la
collettività nel suo complesso (es. uccisione di un pater familias, attentare alla struttura dello
Stato, il tradimento in guerra). Essi vengono perseguiti attraverso un processo pubblico.
L’autore di un crimine subisce una sanzione molto grave, diversa a seconda del crimine, per
espiare la colpa e riconciliare l’ordine cosmico. L’effetto giudico del crimine è pertanto
l’applicazione della pena.
2. Delicta: sono crimini perché ledono interessi giuridici di privati/singoli (es. nel Ius Civile, i
delitti considerati sono quattro, ovvero il furto, la rapina, la iniuria e il damnum iniuria
datum).La rapina è un furto aggravato da violenza; l’iniuria è la diffamazione, mentre il damnum
iniuria datum (stessa fattispecie del 2043 CC) è il danno causato ingiustamente. Il reo sarà
soggetto a sanzione.
Quando l’atto giuridico è lecito, l’ordinamento ritiene che l’atto compiuto sia meritevole di tutela,
poiché valutato positivamente. Pertanto la norma giuridica che sussume quell’atto nella sua
fattispecie, lo munisce di effetti, in genere, conformi agli effetti voluti dall’autore dell’atto (es. se un
soggetto compie un certo atto giuridico lecito, anche l’effetto del comportamento è voluto. Se taluno
dichiara qualcosa di cui è a conoscenza, questa dichiarazione di scienza produce gli effetti fissi che la
norma giuridica prevede, indipendentemente dalle ragioni per cui ho dichiarato qualcosa. Sono
concentrata sulla dichiarazione di scienza in se’, senza considerare effetti o altre ragioni). Se la norma
giuridica considera non solo il comportamento ma anche gli effetti voluti da chi ha posto in essere tale
comportamento, si parla di atti giuridici leciti di negozio giuridico. Egli ha voluto
consapevolmente gli effetti tipizzati dalla fattispecie astratta. Nel negozio giuridico abbiamo
pertanto un atto giuridico lecito di autonomia privata (autoregolazione degli interessi del privato)
che, tutelato della norma giuridica perché considerato positivo, porta ad effetti tipizzati e considerati.
Il fatto che un atto giuridico sia lecito o illecito dipende dalla valutazione della norma, se è positivo o
meno per la collettività. Questa è la differenza tra atto giuridico lecito in senso stretto e atto giuridico
lecito, negozio giuridico.

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 Il negozio giuridico è in primo luogo una manifestazione di volontà dell’agente. La

manifestazione di volontà può provenire da una sola parte: si parla di negozio giuridico unilaterale,
ovvero un solo soggetto manifesta la volontà (es. il testamento). Se invece ci sono due o più volontà
che si incontrano, si parla di negozio giuridico bilaterale (es. il contratto). In questo modo, la volontà
del privato trova una grande importanza. I romani non hanno creato questa categoria generale del
negozio giuridico così come l’abbiamo definita noi, utilizzavano alle volte il termine negotium,
plurale negotia. Tuttavia il termine deriva da “nec-otium”, il non ozio. L’ozio era tutto ciò che non
comportava un guadagno economico, lo studio.

LEZIONE NONA (30/10/2020)

I contratti sono una sottocategoria di negozi giuridici. Non tutti i negozi giuridici sono contratti.
La costruzione di negozio giuridico è stata elaborata dai i Pandettisti tedeschi e italiani all’inizio del
1800 (studiosi del Digesto, Pandetti è l’altro appellativo che si riferisce al Digesto), il cui maggior
esponente è Savigny. Egli costruisce questa categoria partendo dalle fonti romane: in quel periodo
era diffusa la valorizzazione dell’individuo, del privato come creatore del diritto. In questo senso la
costruzione del negozio giuridico esalta l’autonomia dei privati: il privato detta un regolamento
percettivo ai propri interessi. Emilio Betti, grande studioso, definisce il negozio giuridico come un
atto di autonoma volontà privata che produce effetti nel mondo giuridico. Il nostro CC porta la
definizione di contratto e non di negozio giuridico ( i romani non ne hanno data nemmeno una delle
due).

Elementi di base del negozio giuridico:

1. Elementi essenziali: elementi indispensabili affinché il negozio venga in essere poiché ne
costituiscono la struttura. Tra questi elementi si annoverano i soggetti, la volontà manifestata dai
soggetti, la forma con la quale la volontà viene manifestata, la causa e l’oggetto. Se mancava uno
di questi elementi, il negozio giuridico era nullo, non veniva in essere. (Nello Ius Civile si
parlava di nullo negozio). Soggetto: egli pone in essere il negozio; se vi è un solo soggetto , il
negozio è unilaterale (il testamento, mortis causa), se ce ne sono più è bilaterale (il contratto,
inter vivos)/plurilaterale, il contratto di società). La capacità di agire, ovvero quella di intendere e
di volere, è un requisito per porre in essere il negozio. Se manca, il negozio non viene in essere
(la condizione fondamentale del negozio, in quanto atto negoziale lecito, è la presenza intensa
della volontà). Venne introdotta una legge che tutelava i minori di 25 anni e gli effetti del
negozio. Diversa dalla capacità di agire è la legittimazione: il soggetto dovrà avere capacità di
agire ma essere anche legittimato. Il soggetto è idoneo a porre in essere un certo negozio in
funzione del rapporto tra il soggetto e il contenuto che si pone in essere (es. in linea generale, è
legittimato a disporre della proprietà di una cosa il proprietario della stessa). Se manca la
legittimazione, il negozio è inefficace, non produce effetti. In genere, il soggetto che compie
l’atto giuridico è legittimato ma il legittimato potrebbe essere diverso dal proprietario, ad
esempio un rappresentante. Se un soggetto è incapace di agire, questa incapacità può essere
integrata da un rappresentante legale che pone in essere l’atto per lui; il difetto di legittimazione
non può mai essere integrato, poiché se taluno non è legittimato a compiere qualcosa, non c’è
rappresentante che tenga. Se un soggetto è legittimato ma incapace, il rappresentante può porre
in essere il negozio per lui. I soggetti che pongono in essere il negozio sono detti parti, in quanto
sono il centro di imputazione degli interessi (es. 3 persone sono comproprietarie di una casa che

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 vogliono vendere ad una quarta persona: le parti in questo caso non sono 4 ma 2, perché tre
persone sono portatrici del medesimo interesse). Volontà: affinché la volontà produca effetti, essa
deve essere manifestata all’esterno. Questa manifestazione di volontà ha sempre una certa
forma: a volte la forma deve essere determinata, altre volte è libera, ma sempre una forma deve
esserci! Si parla di manifestazione di volontà dichiarativa e il negozio è unilaterale, esso viene in
essere con la valida dichiarazione di una parte. Se è bilaterale, esso viene in essere con la
manifestazione di volontà di due parti che confluisce in un accordo. Tuttavia, un privato può
dettare una regolamentazione ai propri interessi anche senza dichiarazione, attraverso un
comportamento concludente, ovvero che realizza la volontà che manifesta: es. nel diritto
romano, vale la regola che si può acquisire la proprietà di una cosa di nessuno attraverso
l’occupazione della stessa (il pescatore diventa proprietario del suo pescato). L’occupazione è un
tipico comportamento concludente. In generale, la volontà viene manifestata attraverso una
dichiarazione ORALE (poche volte viene annoverata la scrittura). Nell’epoca arcaica, i negozi
arcaici erano sempre formali, ovvero l’atto è giuridico in quanto esso è manifestato attraverso una
determinata forma (ripetizione di gesti, parole solenni). La mancipatio è un gestum per aes et
libram (con metallo e bilancia) con una determinata forma e grazie a tale forma garantiva gli
effetti e nella fattispecie per il passaggio della proprietà. Sempre questo gesto poi viene utilizzato
tutte le volte in cui era indispensabile la pubblicità: ad esempio per il concetto di obbligazione
(ovvero un soggetto debitore che ha l’obbligo di estinguere il debito) o per il nexum: il debitore
dava in garanzia se stesso al creditore, diventando assoggettato a quest'ultimo, come se fosse
schiavo; oppure per sciogliere un debito. La scrittura per i Romani è una forma per provare il
compimento di un determinato atto, non per l’atto in se’. In Oriente invece, la scrittura ebbe
maggior rilievo. Solo le forme prestabilite producevano effetti. Gli atti informali iniziano a farsi
strada durante l’epoca classica con il pretore. Una sponsio, atto più antico formale, consisteva
semplicemente in una interrogazione e una risposta, quindi la forma poteva essere molto
semplice (prometti di darmi, si prometto); La causa del negozio giuridico è la res, ovvero la
funzione economico-sociale del negozio nella fattispecie astratta. Nella fattispecie concreta di un
contratto di compravendita, le motivazioni possono essere diverse che si riconducono ad un
motivo finale, comune, ovvero lo scambio di cosa contro prezzo, la causa del contratto di
compravendita, la sua funzione economico sociale; oppure, la causa del deposito è la funzione di
custodia di un bene mobile. Ci sono dei negozi, la cui causa è immediatamente evidente
dall’esterno: es. la causa della compravendita è molto chiara; se invece prendo in considerazione
la mancipatio realizzata per diverse cause, la singola causa non è immediatamente percepibile
dalla mancipatio stessa, è coperta dalla forma. Se il negozio fa percepire la causa direttamente, il
negozio è causale; nel secondo caso si parla di negozio astratto (significa che la causa non è
percepibile ma è necessario che ci sia, perché la causa è un elemento essenziale). Se per il
trasferimento di una proprietà io utilizzo un negozio astratto, l’effetto si verifica
automaticamente. Invece, nel negozio causale, l’assenza della causa non produce gli elementi
tipici del negozio. I negozi arcaici erano solenni e astratti, gli effetti si verificavano
indipendentemente dalla causa. L’oggetto costituisce il regolamento degli interessi che lE parti,
nel negozio unilaterale o bilaterale, hanno dettato, ovvero le varie obbligazioni che sono previste
nel negozio (es. il prezzo, la merce..). Se tutti questi elementi sono completi e sani, il negozio
giuridico viene in essere, è valido. Tuttavia, non è conseguente che un negozio valido produca
effetti. Se li produce esso è definito efficace, se non li produce, è inefficace. Gli effetti si possono
determinare se si realizzerà un evento futuro e incerto. Il negozio nasce valido, non si sa se esso
diventerà efficace o meno.

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2. Elementi accidentali : nella loro autonomia, i privati sono liberi di organizzare l’assetto
contrattuale nella maniera che preferiscono. Essi rendono nella fattispecie concreta quanto più
conforme al proprio interesse, in base alla loro volontà. Essi personalizzano la fattispecie
astratta. Essi possono essere condizione, termine e modo. La condizione consiste nella
previsione di un elemento futuro e incerto, il quale subordina gli effetti del negozio.La
condizione si dice sospensiva o risolutiva: nel primo caso si verificano gli effetti strettamente
subordinati alla condizione. es.1 ti darò 100 se la nave P. verrà dall’Asia, è una condizione
sospensiva positiva; es2. ti darò 100 se la nave P. non verrà dall’Asia, è una condizione
sospensiva negativa; es.3 ti darò 100 se non pioverà, è una condizione sospensiva casuale, il
verificarsi dell’evento dipende dal caso; es.4 ti darò 100 se ti taglierai i capelli, condizione
sospensiva potestativa, il verificarsi dell’evento dipende dal comportamento della persona; es.5 ti
darò 100 se diventerai avvocato, è una condizione sospensiva mista, dipende da tante cose, sia
dal comportamento ma anche dal caso. Questi sono esempi di condizione sospensiva, la condicio
pendet, pende, c’è molta incertezza! Nel momento in cui la nave arriva, la condizione si è
avverata; se non arriva la nave, la condizione si dice condicio deficit. A volte, se la condizione si
protrae troppo nel tempo, le parti possono fissare un limite di tempo. AVVERAMENTO
FITTIZIO DELLA CONDIZIONE: es. caso reale: in un testamento era stato manomesso lo
schiavo Stico (liberazione) a condizione che lo schiavo paghi una certa somma di denaro
all’erede, questa è una manomissione con condizione. L’erede impediva allo schiavo di lavorare
per pagare la condizione. I giuristi allora inventano la regola dell’avveramento fittizio della
condizione: se dall’erede viene impedito di ottenere la somma per liberarsi, lo schiavo è una res,
non può chiamare in giudizio l’erede, pertanto, il mancato avveramento della condizione, non si
considera come mancato avveramento ma si da’ per avverata perché il mancato avveramento
dipende dal dolo di chi aveva interesse contrario all’avveramento ( l’erede non voleva che lo
schiavo si liberasse). Questa è diventata una regola molto importante ed attuale nel nostro
ordinamento.Questa soluzione è nata da un caso pratico in materia di negozi mortis causa;
successivamente è stata attuata anche nei contratti inter vivos. CONDIZIONE POTESTATIVA
NEGATIVA: “Tizio, ti lascio la mia casa al mare se non andrai ad abitare negli USA”. La
condizione dipende dal non comportamento della persona. In questo caso, fino alla morte di
Tizio non si saprà se è andato o meno negli States, la pendenza di una condizione potestativa
negativa si protrae tutta la vita, è un problema. Allora, nel I sec. a.C., un giurista Quinto Mucio
Scevola inventò di considerare il lascito (casa al mare) immediatamente efficace ma, per fare
questo, Tizio deve promettere (attraverso sponsio stipulatio) che restituirà l’oggetto del lascito
se terrà il comportamento dedotto in condizione. Questa soluzione prende il nome di Cautio
Muciana ed è prevista anche nel nostro ordinamento, art.639 CC. La condizione poteva anche
essere risolutiva, il negozio è destinato ad estinguere i suoi effetti al verificarsi di determinate
condizioni. (es. un compratore acquista una merce e entro un certo termine può restituirlo se non
gli piace. Questo accordo contrattuale inventato dai romani si chiama Factum Displicentiae, gli
effetti della compravendita vengono meno se non mi piace la merce). I Romani però non
ammettevano la condizione risolutiva, ma la costruirono come condizione sospensiva contraria.
Nella Factum Displicentiae, ci sono due negozi, uno è la compravendita mentre il secondo è il
patto per cui se non mi piace, ti restituisco. Quindi questa seconda condizione è sospensiva della
prima, perché la condiziona e la rende sospesa. Nel campo della compravendita possono esserci
molte condizioni che diventarono tipiche perché è un negozio non formale e causale, la causa è
nel contratto in se’ e inoltre le parti possono personalizzarlo. Inoltre, dato che il contratto è
tutelato nel diritto Honorario, il pretore tutelava l’equità delle parti. In alcuni casi, certe
dichiarazioni sembrano condizioni ma non è così, si dicono condizioni apparenti. es. non si parla
di eventi futuri ma già realizzati o reali eventi non sono incerti ma sicuri, si parla di un termine.

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 (es. gli effetti del testamento si verificano alla morte del de cuius, evento certo!) Ci sono condizioni
illecite, ovvero quelle contrarie all’ordinamento (es. ti darò 100 se uccidi Tizio) o impossibili
naturali (es. se toccherai il cielo con un dito) o impossibili giuridiche ( es.se mi regalerai il duomo
di Milano, non è commerciabile). Secondo i Sabiniani le condizioni illecite e impossibili erano
non apposte. In generale esse rendevano nullo il negozio al quale erano apposte. Ci sono degli
atti che non tollerano le apposizioni delle condizioni (es. nelle mancipatio o Gestum per aes et
libram, gli effetti si producono proprio per quella forma). Il termine consiste nella previsione di
un evento futuro e certo. Il modo consiste nell’onere per cui il destinatario è tenuto ad eseguire
un certo comportamento(es. lascio una donazione all’università, se essa istituisce una borsa di
studio a mio onore).
*Nel medioevo si parlava anche di naturalia negozi: talvolta nel negozio si producono degli effetti
naturali, indipendenti dalla volontà delle parti. Erano effetti fissi, prodotti automaticamente.

LEZIONE DECIMA (03/11/2020)

Ripresa ed approfondimento degli elementi del negozio giuridico.
Manifestazione di volontà: essa deve essere una volontà non viziata ma libera (nell’epoca arcaica, ius
civile, ci si disinteressa della volontà viziata perché un certo rituale comportava degli effetti formali).
Nel diritto pre-classico e classico, ius honorarium, con la forma di processo molto più snella e veloce,
si prende in considerazione la volontà viziata, come ad esempio il dolo della controparte, raggiri… Il
pretore poneva nel nulla gli effetti di una manifestazione di volontà negoziale viziata, il negozio era
dunque annullabile: esisteva, veniva posto in essere, ma poi annullato; inoltre ci poteva essere una
manifestazione “ioci causa” (a causa di un gioco).
Forma: L’abrogatio di un pater o il testamento venivano posti in essere davanti ai comizi calati
(popolazione in assemblea). Nel periodo antico le manifestazioni erano tutte solenni. Dal periodo
classico, l’effetto degli atti non dipendeva più solo dalla sua forma, ma bastava una causa tipica,
MOLTO IMPORTANTE QUESTO ASPETTO (funzione sociale-economica tipica del negozio): es. la
compravendita, produceva i suoi effetti indipendentemente dalla forma, non è un negozio formale ma
perché ha una causa tipica sufficiente per la nascita di un’obbligazione (passaggio di un bene in
cambio di denaro).
I negozi potevano essere classificati in varie categorie: formali, non-formali, dichiarativi e non,
causali (se ha una sola causa che traspare dalla struttura dell’atto, es. compravendita) o astratti (se il
negozio ha una causa ma quest’ultima non si vede dalla struttura dell’atto, lo scopo. es. mancipatio,
ha tante cause), inter vivos o mortis causa, unilaterali o bilaterali. Un’altra classificazione importante
è che il negozio può essere a titolo gratuito o oneroso: nel primo caso abbiamo un’arricchimento di
una parte senza in cambio dover dare alcunché ; nel caso ci sia un risarcimento in valore monetario, si
tratta di un negozio oneroso.

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 LEZIONE UNDICESIMA (4/11/2020) -questa lezione non l’hai seguita, ti hanno passato gli
appunti, quindi controlla bene.
Interpretazione del negozio giuridico
L'interpretazione è importante perché il più delle volte la volontà dei soggetti o del soggetto è
manifestata (portata all’esterno) attraverso una dichiarazione.
La dichiarazione è un'espressione di linguaggio e dunque, tutte le dichiarazioni devono essere
interpretate.
Il linguaggio non è uno strumento di precisione, di conseguenza è sottoposto ad interpretazioni
diverse.In sintesi il linguaggio necessita di essere interpretato.Le interpretazioni negoziali vanno
interpretate al fine di accertare la reale volontà dell’assetto di interessi espresso dal negozio.
esempio: volevo comprare quella casa in quelle condizioni.
Talvolta il negozio può essere posto in essere attraverso un comportamento (es. l'occupazione di una
cosa di nessuno, il soggetto se ne impossessa e la cosa diventa sua).Per i comportamenti non
dichiarativi si pone un problema di interpretazione?No, c’è un problema di questione della
coincidenza del comportamento tenuto rispetto alla manifestazione di volontà e al contenuto del
negozio.
esempio: Tizio intende un certo assetto di interessi che chiamiamo X , però Tizio che intende X
oggettivamente esprime di intendere Y.
Come si fa qui ad interpretare il negozio? Prevale quello che intende (X) o quello che ha espresso
oggettivamente (Y)?
Alcuni dicono che bisogna dare importanza a quello che egli voleva davvero (X), altri dicono che
bisogna dare importanza a quello che ha espresso/dichiarato (Y).
I sostenitori della prima idea sono i sostenitori della “ Teoria soggettiva” cioè di una interpretazione
individuale che ricerca quello che voleva veramente il soggetto.I secondi sono i sostenitori della
“ Teoria oggettiva ” ovvero ciò che ha dichiarato.L'interpretazione è cosiddetta “tipica” cioè quello
che tipicamente significa quella manifestazione in tutti i casi di quel tipo, dunque, si va a vedere il
contesto (dichiarazione del linguaggio e dichiarazione negoziale).
esempio: vi do 300 euro se ascoltate tutta la lezione (contesto scherzoso).
Assume particolarmente importanza nei negozi bilaterali (i contratti). Nei contratti le parti sono
portatrici di interessi contrastanti e quindi decidere se dare rilevanza ad un’interpretazione
soggettiva o oggettiva comporta la necessità di conciliare esigenze diverse (del compratore e del
venditore) che confluiscono in un unico accordo.L'interpretazione nei contratti è davvero
importante.
I giuristi romani risolvevano le questioni di interpretazione caso per caso.
Ad un certo punto, si interviene per ottenere una certa uniformità di soluzioni in relazione a due
grandi categorie: negozi inter vivos e negozi mortis causa .Sono diverse le esigenze da conciliare.Nei
negozi inter vivos (i contratti) bisogna tutelare l’affidamento della controparte (chi si è fidato del
significato oggettivo di una dichiarazione oggettiva). Si deve cercare la comune intenzione delle parti
ovvero occorre cercare esattamente cosa volevano entrambe.Se non si trova la comune intenzione
delle parti allora prevale una interpretazione oggettiva della manifestazione di volontà.Nei negozi
mortis causa si cerca la volontà del testatore.

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 Nella storia del diritto c’è stato un cambiamento.

❖  Nell’epoca arcaica ha valore soltanto il significato oggettivo della parola, dei gesti e della
dichiarazione, quindi il significato oggettivo dei “ verba ”.Gli atti negoziali in epoca arcaica
producono effetti in quanto sono realizzati attraverso una certa forma, in poche parole è la forma
che produce l’effetto. Il negozio arcaico è un negozio formale e astratto e l’eseguire una certa
forma di parole in modo solenne e di gesti produce l’effetto giuridico.Nell’epoca antica non si pone
un problema di interpretazione.Nelle XII tavole (450 AC) c’è una norma che dice che: “Quando
effettuo una affermazione solenne (nella nexum o nella mancipatio) questa produce effetti giuridici
perché effettuata in quel modo”.La parola crea il diritto.
❖Alla fine della Repubblica ( epoca pre-classica e classica) cambiano le cose.Iniziano ad esserci il
diritto onorario, l'attività del pretore e i negozi non formali ovvero manifestazioni di volontà che
producono effetti giuridici ma non perché è eseguita una certa forma ma perché manifestano un
certo accordo.Le forme non sono più predeterminate, se c’è una causa tipica la manifestazione di
volontà può avvenire in qualsiasi modo (es. la compravendita può avvenire in tanti modi diversi).
Quindi la forma è libera.Qui si pone il problema dell'interpretazione.Allora i giuristi Romani
dicono che bisogna a capire la cosa dal suo contesto ovvero ciò che è stato atto cioè la comune
intenzione delle parti che si trova anche nel nostro articolo 1362 cc. Come fanno a trovare la
comune intenzione delle parti?I romani trovavano delle soluzioni per i singoli casi ed elaboravano
delle regole di tipo casistico e seguivano un metodo topico (per altri casi simili).Il caso che era
capitato per primo riguardava la stipulatio, ovvero il nome che assume la sponsio quando è
utilizzabile anche dagli stranieri (sono la stessa cosa solo che la sponsio può essere usato solo dai
cittadini). Quindi nella stipulatio si usano verbi diversi ma sono la stessa cosa (proposta e
accettazione). La stipulatio inizia con la domanda del creditore (prometti di darmi 100) e il
debitore risponde con prometto. Chi formula la domanda ha l’interesse a formulare la domanda in
un modo opportuno favorevole a lui.Nel caso ci sia un problema di interpretazione nella stipulatio,
i romani decidono che nell’ambiguità l'interpretazione va fatta a favore del debitore (“ Ambiguitas
contra stipulatorem” ).Nel nostro ordinamento si trova all’art. 1470 CC.Se la clausola è ambigua,
l’interpretazione da accettare è quella contraria a chi ha posto la clausola, se nonostante questo non
si riesce a capire l’assetto negoziale allora prevale l'interpretazione conservativa del negozio (ci
possono essere situazioni in cui una dichiarazione non ha alcun senso e non formerebbe alcun
negozio, però un’altra dichiarazione dice che è un negozio, quindi prevale quella che conserva il
negozio).Se tutto ciò non serve per salvare il negozio, vale l'interpretazione secondo buona fede.

Approfondimento Digesto
Nel Digesto (530-533) si trovano i frammenti (non opere intere) messe in ordine per argomento dei
giuristi classici che rispondono a questi casi pratici.Questo libro serve da soluzione nei casi concreti.
Nel comporre il Digesto, Giustiniano dice di cambiare i frammenti dei giuristi classici laddove non
siano più adatti ai tempi perché quello doveva essere il diritto vigente. Esempio: la mancipatio non
c’è nel digesto perché al tempo di Giustiniano non esisteva più. Questi cambiamenti dei testi dei
giuristi prendono il nome di “ interpolazioni ”.In 3 anni hanno visti milioni di libri ed estratto i
frammenti.
Il Digesto ha portato alle costruzioni moderne del diritto (Pandettistica). I pandettisti sanno che ci
sono le interpolazioni e fra l’800 e il 900 si fa la caccia alle interpolazioni (es. chi l’ha cambiato?
Quando?). Quindi c’è una corrente di critica la “critica interpolazionistica ”. La critica
interpolazionistica trova tutte le discrepanze (es. teoria oggettiva e teoria soggettiva).
La critica ha detto che tutte le volte che nel Digesto l'interpretazione è fatta in modo oggettivo è un
frammento dei giuristi classici invece quando c’è un'interpretazione soggettiva è del periodo post-

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classico e giustinianeo. Oggi la critica dice che è vero che nell’epoca post-classica tende a farsi strada
un'interpretazione di tipo soggettivo ed è vero che più va indietro nel tempo c’è un'interpretazione
di tipo oggettivo.Ciò non è dovuto ad un’alterazione ma mano a mano che si va indietro con il tempo
gli atti erano formali (interpretazione oggettiva) invece andando avanti gli atti formali vengono
sempre meno e prevale l’atto non formale (interpretazione soggettiva). Se non si arriva ad un
interpretazione il negozio è nullo.
Il problema di interpretazione si porrà nel caso in cui ci sia una differenza tra la volontà effettiva e la
dichiarazione che viene effettuata.
esempio del Digesto: 2 soggetti Tizio e Caio. Tizio vuole acquistare l'unica botte che Caio ha in
cantina. Stipulano il contratto di compravendita. Tizio crede che la botte contenga vino invece la
botte contiene aceto. La volontà è “voleva comprare la botte” l'altro non gli ha detto che conteneva
aceto. Quindi si entra nella questione della differenza fra volontà e dichiarazione. Al giorno d’oggi la
questione è impostata nel seguente modo. Ci sono diverse categorie:
• Categoria dell’inefficacia: un negozio o è efficace o inefficace.
•   Categoria dell’invalidità: Il negozio o è invalido perché è nullo (quando manca di uno degli
elementi essenziali) o è annullabile (quando c'è un difetto negli elementi essenziali)

I romani fanno una costruzione diversa.Per ius civile il negozio è valido o non è valido oppure è nullo,
non esiste l’annullabilità.Succede che il pretore, può vanificare gli effetti di un negozio valido con il
diritto onorario.esempio: abbiamo fatto una stipulatio e tu mi hai fatto promettere con un coltello alla
gola. Per ius civile il negozio è valido ed efficace ma il pretore ritiene iniquo e ingiusto che si
producano gli effetti. In queste circostanze, egli dà degli strumenti nel piano processuale per
bloccare la pretesa di chi mi ha puntato il coltello.Quindi rende il negozio nullo.

La differenza fra volontà e dichiarazione può essere:

❏ consapevole: ho dichiarato qualcosa e l'ho voluto però nella realtà non volevo gli effetti di quella
dichiarazione.esempio: metto in essere un negozio giuridico però per me non esiste quel negozio
Ciò prende il nome di “ riserva mentale ” (nella sua testa non la voleva).Per il diritto ciò però è
irrilevante.Nei negozi bilaterali però quando le parti si accordano di far finta di voler concludere un
certo negozio (negozio simulato), in realtà non lo vogliono davvero.Questa ipotesi è l’ipotesi della
simulazione ovvero fanno finta. Se le parti che pongono in essere un negozio simulato in realtà non lo
vogliono, questa simulazione prende il nome di “ simulazione assoluta ”.Se invece le parti vogliono
un negozio diverso da quello simulato questa simulazione prende il nome di “ simulazione
relativa ” .Per il diritto romano il problema si pone nell’epoca della fine della repubblica.Il discorso
della simulazione è servito nel diritto per ampliare gli effetti raggiungibili con i negozi giuridici. Ciò
apre il tema dei “negozi immaginari”.esempio: nella mancipatio posso aggiungere delle frasi che
producono effetto, le parti vogliono l’effetto. La simulazione ha fatto crescere l’ambito degli effetti
raggiungibili (es. “in iure cessio”). Si ricorre alla simulazione perché a volte certe cose sono vietate
dall’ordinamento.
❏ Inconsapevole: è un errore. Non volevo quella dichiarazione. esempio: io voglio pagare 1000 e
sull’assegno scrivo 10000.L’errore cade sulla dichiarazione.L’errore può cadere anche sulla
formazione della volontà, dichiaro ciò che voglio ma potrei essere stato raggirato.La mia volontà si è
formata in modo viziato “ errore vizio ”. Allo ius civile non interessa ma per lo ius onorario è
importante infatti il pretore interviene e dà alla parte raggirata degli strumenti processuali per porre
nel nulla il negozio realizzato.Il pretore da lo strumento di tutela perché se il negozio è formale e

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 astratto e vi è un errore per il ius civile non ha alcun significato è solo il diritto onorario che può
intervenire con i mezzi possibili.Quindi il negozio diventa annullabile.Se il negozio è causale,
l’accordo non c’è, quindi non c’è la manifestazione correttamente formata che prova la nullità del
contratto.

5-IL PROCESSO
LEZIONE DODICESIMA (05/11/2020)
Nel diritto romano il processo ha un ruolo fondamentale per l’elaborazione del diritto sostanziale: noi
oggi pensiamo al diritto in due significati. Il primo è il diritto in senso oggettivo, ovvero l’insieme
delle norme giuridiche vigenti in un certo momento storico. La norma giuridica è la regola generale
ed astratta di un comportamento, la sanzione nel caso in cui il comportamento sia disatteso. Esse
sono munite di forza coattiva, ovvero la norma prevede una sanzione da infliggere a chi disattende
la norma. Se invece si dice “io ho il diritto di abitare in questa casa”, il termine diritto assume un
significato diverso, ovvero soggettivo, compete e spetta al soggetto che può pretendere dagli altri. I
Romani non parlano di diritto in senso soggettivo, bensì dicevano“io ho lo strumento (=io ho l’azione
in processo) per costringerti a consegnarmi la merce”, ho quindi l’azione, nient’altro che il diritto di
ottenere ciò che ci è dovuto, in questo caso è un rapporto di tipo obbligatorio attraverso il processo.
Se parlo invece di proprietà, il rapporto è di tipo assoluto, pretendibile da tutti. Mi trovo quindi in
una situazione giuridica attiva. Il processo per i Romani è un sistema di azioni tipiche perché essi
vedevano i rapporti come insieme di azioni molto concrete (per loro, io ho il diritto di costringerti… è
una forma troppo astratta!) per imporre il proprio diritto soggettivo, non ho altri mezzi.
La dottrina tedesca ha definito che i Romani pensarono al diritto attraverso un modo per realizzarlo,
ovvero il processo. In sostanza, i Romani non parlano di diritti soggettivi ma una serie di azioni; del
resto, il pretore scriveva clausole con azioni che potevano essere esercitate dai titolari di diritto
soggettivo
Excursus storico: il processo, ovvero il sistema delle azioni, è cambiato nel corso del tempo.
Nell’epoca più antica vi sono dei modi di realizzazione del diritto soggettivo in via di autotutela (che
restano, seppur rari, anche nelle epoche successive, come per esempio la legittima difesa), l’intervento
dei giudici non è presente. Il pater familias tutela se stesso: per esempio se un pater familias subiva
un’offesa, un atto illecito, la risposta è semplicemente la vendetta privata, pertanto una forma
embrionale di ricerca della giustizia che non assicura la risoluzione del conflitto. Ad un certo punto la
vendetta viene proporzionale: la legge del Taglione. Successivamente la vendetta venne
accompagnata e alla fine sostituita da una P/Factio, ovvero l’offeso riceverà dall’offensore un
risarcimento per placare il suo dolore, il taglione diventa secondario. La Factio venne sostituita da
una pena SEMPRE IN DENARO stabilita dall’ordinamento in base all’offesa. Per accertare l’offesa
venne istituito il processo. Successivamente ancora, l’autotutela si ritualizza, dalla violenza contro
altra violenza (la vendetta) si giunge ad una riutilizzazione di questa lotta inventata dai primi giuristi,
i pontefici. Le prime forme di processo, dal VI sec. a.C., sono dette procedura per Legis Actiones,
ovvero la prima forma processuale sacrale e formale di ius civile (accessibile solo dai cittadini) era un
rito che stava al posto dell’antica violenza privata. Nelle dodici tavole era ben indicata questa
procedura, fino alla loro definitiva abolizione nel 17 a.C con la Lex Iuliae. Nel passaggio tra la
formalità e informalità nel mondo pre-classico e classico inizia un nuovo processo, fondamentale,
ovvero il Processo per formulas (=parole messe insieme per indicare esattamente la pretesa fatta
valere in giudizio). Inizia nel III sec.a.C., fino alla sua completa abolizione del 342 d.C. con una
Costituzione, esso è completamente diverso dal precedente poiché si parla di una procedura molto

25

 snella, agile che risponde alla fattispecie concreta; IMPORTANTE l’editto del pretore è un insieme
di formule tipiche. Le parti che agiscono nel processo si rifanno alle formule del pretore e ne
deducono la loro fattispecie concreta. Le parti sono attore (situa giuridica attiva) e il convenuto
(situa giuridiche passiva) e si mettono d’accordo sulla forma concreta da adattare al caso concreto,
sulla base delle formule tipiche del pretore e poi portata al giudice. Quindi le formule utilizzate
rispecchiamo semplicemente la fattispecie concreta discussa! Mano mano che inizia ad esserci
l’imperatore, la forma costituzionale cambia e si fanno strada nuove procedure. La procedura per
legis actiones e per formulas costituivano il ordo (=processo) iudiciorum privatorum (procedure
private perché sono privati gli interessi in gioco ed è privato il giudice scelto in accordo dalle parti ed
ordinato dal pretore) ; esse vengono sostituite dall’ordo extra ordinem, quindi pubblico (non vi è un
giudice privato ma un giudice funzionario imperiale che decide, si sta andando verso
un’amministrazione della giustizia diversa).
*La prestazione dell’avvocato non doveva essere pagata perché le prestazioni intellettuali non
potevano essere retribuite; gli avvocati non avevano actiones per chiedere la loro retribuzione ed essi
si rivolsero all’imperatore che diede loro l’azione attraverso il processo extra ordinem e chiesero una
retribuzione.
Nonostante questi diversi processi si avvicendarono, esistevano dei periodi in cui diversi processi
coesistevano. Questi processi spiegano i diversi modi di agire in processo odierno: dalla procedura
per formulas derivano i diritti soggettivi contemplati nell’ordinamento.
1.Processo per Legis Actiones (leggere i paragrafi delle Istituzioni per integrare con considerazioni
personali da presentare all’esame)
Fino al 1800 non si sapeva nulla dell’esistenza di questa prima formula di processo poiché era stato
studiato solo il Corpus Iuris: Giustiniano non era interessato al processo per Legis Actiones perché
non esisteva più, era arcaico, quindi non ne parlò nella sua opera. Nel 1821 viene scoperto da Niebuhr
un libro nella biblioteca capitolare di Verona, ovvero le lettere di San Girolamo. Sotto queste lettere
venne intuita la presenza di un’altra scrittura che, tramite reagenti chimici si scoprì fosse un Codex
(codice) riscritto (è stato scritto sopra altro): le Istituzioni di Gaio. Egli visse durante il periodo del
processo formulare e dedicò i paragrafi 11-30 del 4 libro delle Istituzioni a raccontare ai suoi discepoli
come un tempo stranamente si agiva per Legis Actiones (spiegato nei dettagli). La scoperta delle
Istituzioni è fondamentale per l’excusus sul processo. Egli sottolinea la solennità delle legis actiones,
diversamente dalle formule ormai utilizzate da Gaio e i suoi contemporanei. “Bastava che si
sbagliasse una parola della formula per perdere la lite!”, la forma era fondamentale! A poco a poco
l’eccessiva sottigliezza dei suoi antecedenti venne superata fino alla procedura per formulas. Altri
modi per conoscere le Legis Actiones sono dei papiri trovati in Egitto, molto utili perché i reagenti
utilizzati da Niebuhr hanno danneggiato alcune parti delle Istituzioni, permettendo una conoscenza
un po’ frammentaria. Gaio non definisce il concetti di Actio ma spiega perché erano chiamate Azioni
di Legge: c’erano diverse interpretazioni. Alcuni dicevano che le parole dovevano essere fisse ed
immutabili come quelle della legge del tempo, oppure perché sono state istituite da una qualche
legge, probabilmente alcune dalla legge delle dodici tavole (450 a.C). Inoltre disse che c’erano 5
modi di agire attraverso le Legis Actiones: la legis Actio sacramento, le legis actio per Iudicis
arbitrive postulationem, la legis actio per condictionem, la legis action per manus iniectionem, la
legis action per pignoris capionem. Le prime tre sono dette azioni dichiarative, mentre le altre due
sono dette azioni esecutive. Le dichiarative dichiarano l’esistenza di una certa situazione giuridica
mentre le esecutive realizzano la pretesa sottesa alla situazione giuridica.

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1.a La legis actio sacramento (richiama alla sfera sacrale e religiosa)

E’ considerata da Gaio la più antica e può essere di due tipi :in rem o in personam. Per quanto
concerne la prima tipologia, le parti si sfidano reciprocamente attraverso un sacramentum a pagare
una somma di denaro in base alla contesa. Se una parte agiva per rivendicare la proprietà di una cosa
mobile, questa doveva essere portata davanti al pretore mentre se la cosa era immobile, il pretore
doveva andare in loco. In epoca più recente, per le cose immobili si portava per esempio una zolla di
terra in processo.
es.proposto da Gaio:due contendenti lottano per la proprietà di uno schiavo; nella realtà
succederebbe una lotta violenta dei contendenti per lo schiavo. Nel processo, la lotta diventa
simbolica: il primo che pretende la proprietà (vindicatio), appoggia la festuca (rappresenta l’antica
asta di guerra) sullo schiavo e dice che è suo; la stessa cosa fa anche l’altro contendente davanti al
magistrato. Difronte a ciò, il magistrato o il re ordina ai contendenti di mettersi a mani conserte che
simboleggia a livello visivo l’intervento statale che interrompe la lotta privata e si impone. I pontefici
inventano di fare ricorso al sacramentum: uno dei due contendenti sta obbligatoriamente dicendo il
falso, uno dei due ha un sacramentum non iustum che fa arrabbiare gli dei! Per asseverare la verità
dell’affermazione che uno giura nel sacramentum, occorre che gli dei assistano. Ambedue offrono
quindi degli animali ai pontefici affinché siano dati in sacrificio agli dei per placarli per un
sacramentum falso. Successivamente essi devono dare una somma di denaro, il sacramentum diventa
una somma sacramenti, una scommessa: la parte che ha ragione riceverà poi la propria somma , l’altro
perde la somma. La summa sacramenti ha la funzione di permettere il processo, una scommessa, una
sfida tra le due parti, ma anche quella di evitare le liti temerarie: prima di andare in giudizio, si sa che
bisogna versare una somma e si può perdere, quindi non si iniziavano liti casuali. Tutto ciò avviene
davanti a testimoni, è un evento corale, che devono ricordarsi bene ciò che hanno visto. Questa
richiesta si chiama Litis Contestatio (assumerà un ruolo rilevante nel processa per formulas). Con
questo si conclude la prima fase del processo, detta In Iure.
Il processo è composto da due parti.
Il magistrato affida il possesso interinale della cosa (transitorio fino alla decisione) a uno dei due
contendenti. A chi? Durante la prima fase del processo ci sono sempre dei garanti, chiamati praedes
litis et vindiciarum, ovvero degli amici del pater familias che garantiscono che il pater familias, se
autore del sacramentum falso, restituirà la cosa con i suoi frutti. Il re concede il possesso interinale a
chi ha più garanti a disposizione.Nel frattempo i giudici devono decidere quale due due soggetti ha
effettuato sacramentum iustum e iniustum. Nelle fonti non ci è arrivato nulla sul metodo per capire
quale sacramento fosse iustum o iniustum. Si pensa che si utilizzassero delle prove razionali e giuste.
Questa modalità comportava sempre una sanzione per chi dichiarava il falso, ovvero la perdita della
scommessa. Questa è la legis actio in rem perchè i conviventi affermavano la loro proprietà sulla cosa.
Per quanto riguarda la legis actio sacramento in personam non sappiamo molto perché le righe di
Gaio sono state rovinate. In questo tipo di processo si parla di attore e convenuto perché il primo
vantava un credito nei confronti del convenuto (è un diritto che quindi esercita solo sul convenuto,
mentre quella in rem è una proprietà che, una volta acquisita, si poteva rivendicare su tutti.) Dalla
distinzione di questi due tipi di processo deriva la distinzione dei diritti reali e relativi.
Questa seconda fase è definita apod iudicem.

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 LEZIONE TREDICESIMA (09/11/2020)

L’ultima lezione ha avuto come argomento principale la legis actio sacramento, che può avere due
forme, ovvero in rem (volta all’affermazione di un potere del pater familias, di proprietà su una cosa o
potestà su una persona) o in personam (quando il creditore fa valere l’esistenza di un debito). E’ una
distinzione importante perché è alla base dell’odierna distinzione tra diritti reali e diritti relativi. La
legis actio sacramento è un modo di agire generale, conosciuto, specialmente quello in rem, grazie
alle Istituzioni di Gaio. Per le altre legis actio, le Istituzioni hanno delle lacune, colmate da papiri.
1.bLa legis action per giudici arbitri postulationem (per richiesta di giudice o di arbitro).
Questa legis actio è successiva a quella sacramento ed introdusse un grande cambiamento: questa
legis è molto più veloce, poco sacrale e formale rispetto alla prima; è ancora applicabile solo tra
cittadini.
*La definizione “azione di legge” è il termine attraverso il quale questi procedimenti vengono
raccontati da Gaio e che noi abbiamo ereditato così; quest’espressione è un’astrazione,
probabilmente i Romani stessi non parlavano di legis actiones.
Gaio scrisse che questa legis era riservata ad alcuni casi particolari, stabiliti dalle dodici tavole e una
legge particolare:le dodici tavole dicevano si potesse agire se qualcuno agiva per stipulatio
( IMPORTANTE: sulle dodici tavole era obbligatoriamente scritto sponsio; Gaio, ai suoi tempi,
chiamava la sponsio “stipulatio”, termine che prese quando la sponsio riguardava anche gli stranieri),
ovvero esisteva un credito che derivava da sponsio. La sponsio era già un negozio che faceva nascere
obbligazioni. Si poteva regolare questo rapporto anche con la legis actio sacramento, tuttavia è in
corso una laicizzazione del processo. Inoltre nel Sacramento c’era rischio di perdere una somma di
denaro nel caso si perdesse il processo, la sfida reciproca; la Sacramento indicava una causa con una
pena (entrambe le parti dovevano prestare una somma), invece la nuova legis actio, utilizzabile tra i
coeredi per dividere un’eredità e, grazie alla lex Licinia, si poteva utilizzare per dividere una cosa
comune (era pertanto indispensabile un arbitro che dividesse), contemplava una causa precisa, un
debito preciso. Il rito era molto semplice, veloce! (Quindi 2 differenze: procedura laica e snella e non
c’è una pena)
1.c La legis actio per condictionem (da condicere, ovvero intimare, dare un appuntamento)
Era anch’essa ormai laicizzata. Rispetto alla legis actio precedente, la cui fonte era la sponsio, qui non
viene indicata la fonte del credito, c’è una causa astratta (es. mi devi dare 10 mila sesterzi). Posso
utilizzare questa legis actio solo per una somma determinata di denaro o una cosa determinata. Se il
debitore nega l’esistenza del debito, il creditore rinvia la disputa a 30 giorni dopo: in questi 30
giorni, il debitore doveva pagare la somma, altrimenti si andava di fronte al giudice. Questa legis actio
venne introdotta dalla legge Sillia nel III sec. A.C per i crediti di una somma certa; successivamente,
grazie alla lex Calpurnia per pretendere qualsiasi cosa da un debitore, non solo una somma di denaro.
Perché venne introdotta questa actio? Rispetto al Sacramento non esiste la pena sacramenti, rispetto
all’altra il vantaggio è che l’azione non deve avere un motivo, la fonte del mio credito, bensì era
ASTRATTA. Nel processo, quando l’attore affermava l’esistenza del credito, egli doveva provarlo,
qui invece, nel III sec. A.C. si incontra per la prima volta una pretesa astratta per chiedere una somma
certa di denaro, non bisogna dimostrare la causa! Da questo momento fino ad oggi, la pretesa viene
già quantificata in un somma certa di denaro.
-Qui termina la descrizione delle tre legis actiones dichiarative-

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 1.d Legis actio per manus iniectionem

Le dodici tavole (ricostruite, non ci sono arrivate direttamente) si occupano di processo, in particolare
le prime 3 tavole. C’era la descrizione della legis actio per manus iniectionem: è un’azione molto
antica, forse coeva della legis actio Sacramento. Nell’epoca più antica, la manus iniectio era
probabilmente applicata contro il ladro colto in fragrante, il quale subiva una procedura simile a
questa perché la fragranza del reato non necessitava di accertamento ma una procedura immediata.
La legis actio per manus iniectionem (che accompagna tutto il processo per legis actionem) diventa
iudicati (al giudicato): Gaio scrive che se qualcuno ha confessato davanti al pretore l’esistenza di un
debito o è condannato a pagare un certo debito, oppure avrà 30 giorni iusti, ovvero dopo la sentenza
di condanna a pagare, il convenuto condannato ha 30 giorni per pagare il creditore. Se dopo 30
giorni non paga, ha luogo la manus iniectio: un procedimento solenne che consiste nel fatto che il
creditore porta il debitore davanti al pretore (in iure) e mettendogli una mano sopra (simbolo di
potere) denuncia la somma del debito. A quel punto il magistrato ascolta l’affermazione solenne e il
debitore non può dire nulla, non può difendersi ma solo un vindex (un terzo) può intervenire a suo
favore. Può per esempio pagare per il debitore o contestare il debito. Egli assume su di se’ l’onere
della contestazione, inizia quindi un processo su di lui. Se il vindex non riesce a dimostrare che il
debitore non deve nulla al creditore, egli viene condannato al doppio della somma del debitore. Inizia
a delinearsi un fenomeno chiamato litis crescenza (per far si che il vindex non contesti la lite). Se il
vindex non interviene, il debitore viene portato a casa del creditore legato con delle catene; le dodici
tavole stabiliscono quanto il creditore devi dargli da mangiare etc. Il debitore può lavorare per pagare
il debito e liberarsi, oppure il creditore porta il debitore al mercato per tre volte: se qualcuno paga per
la sua liberazione, si libera; se nessuno paga, può essere venduto al di là del Tevere (non poteva essere
schiavo in Roma) oppure veniva ucciso e se c’erano più creditori i brandelli di corpo in proporzione
venivano portati a casa dai creditori; Aulo Gellio ci permette di conoscere questa usanza, ma non si sa
se sia vera o meno. Questa vicenda ci fa capire la nozione di obbligazione : in origine il concetto era
forse un vincolo materiale. Ben presto si virtualizzò della sua corporeità per diventare un legame per
cui il debitore deve dare/fare qualche cosa per il creditore che ha il diritto di esigerlo. Ricordiamo
che la prigionia per debito è stata abolita a metà dell’1800. Inoltre a Roma nel 326 a.C. (epoca molto
rivoluzionaria per Roma per molti motivi) la lex Poetelia Papiria ha abolito la prigionia del debitore.
La posizione del debitore che aveva subito la manus iniectio era di fatto quella dello schiavo ma di
diritto no (posizione ambigua): viene definito addictus. Si trovava in vincolo di subordinazione.

1.e La legis actio per pignoris capionem

Venne introdotta dalla legge delle Dodici Tavole in casi particolari: ovvero nell’ambito militare.Il
soldato, che ha diritto alla sua paga, se non la riceve, ha un’azione di pegno, ovvero può andare dal
debitore e prendersi una cosa come pegno affinché egli gli paghi il soldo. Si poteva fare anche quando
i crediti avevano una natura religiosa e il caso più interessante, poteva essere data la legis actio dai
pubblicani (privati organizzati in società che vincono una gara di appalto per riscuotere le imposte.
Vinceva chi era disposto a dare la maggior percentuale di imposta a Roma) al cittadino inadempiente.
Il pubblicano poteva prendersi dunque un pegno. Alcuni dicevano che questo modo di agire non era
nemmeno una legis actio perché si agiva non davanti al pretore, si poteva agire anche se l’avversario
era in contumacia, si poteva agire nei giorni nefasti. Tuttavia poi è prevalsa l’idea che fosse una legis
actio.

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 Qui conclude il quadro delle legis Actionem di Gaio: egli conclude che, a poco a poco, tutte queste
legis actionem vennero abbandonate a causa dell’accestiva sottigliezza degli antichi che stabilirono il
diritto. Colui che sbagliava minimamente perdeva la lite. Stiamo parlando di un processo solenne, in
cui le parole erano fisse, immutabili! Potevano essere inoltre utilizzate solo trai cittadini, ma ormai i
contatti con gli stranieri erano tanti, non erano più esaustive. Attraverso una legge, la Lex
Aebutia(130a.C) e due leges Iuliae vennero eliminate. Sempre nel 130 a.C, i Romani tentarono di
semplificare la forma introducendo la legis actio per conditionem, non fu tuttavia abbastanza. Le legis
actiones erano già desuete perché, nell’ambito della giurisdizione del pretore, si era incominciato ad
agire in un’altro modo (venne infatti ordinato dal pretore di fingere che i contendenti fossero entrambi
cittadini).

LEZIONE QUATTORDICESIMA (12/11/2020)

Come si passò da processo per legis actiones a per formulas?
Piccolo excursus storico: Roma nasce da un piccolo villaggio di pastori. Dal 753 al 509 a.C si parla di
età monarchica: l’economia è agricola, molto limitata negli scambi. Gli abitanti sono i quiriti, cittadini
antichi che condividono ius civile. Il processo è orale, costituito da forme solenni e gestuali
(l.a.sacramento). Si passa via via a forme laicizzate, più snelle che tentano di raggiungere un
maggiore facilità e velocità della legis actio (non c’è più nessun giuramento agli dei né si perde la
summa sacramenti).
Roma, da questo piccolo villaggio, si espande: si parla dunque di età repubblicana, dal 509 a.C fino al
principato di Augusto, ovvero 27 o 31 a.C. Si assiste ad un grande sviluppo politico, economico e
negli scambi internazionali. Sorgono quindi situazioni nuove, scambi con soggetti stranieri che non
sono cives. Questa espansione determinò grandi cambiamenti culturali, è MOLTO IMPORTANTE,
poiché si diffonde l’uso della scrittura; il processo per legis actiones era infatti un processo orale in
una civiltà antica e orale: il rito era fatto di parole solenni e gesti. Rappresentare con gesti la realtà ha
molti limiti: era impossibile rappresentare la realtà nella concatenazione storica, esplicare i rapporti
causa-effetto. Inoltre gli stranieri non potevano partecipare alle legis actiones; nemmeno i Latini
Prisci (che avevano ius commercio) potevano usufruirne! Vengono fondate le prime scuole primarie
pubbliche per insegnare ai bambini a scrivere, la cultura diviene importante: nel 240 a.C vi è la prima
rappresentazione di un dramma teatrale latino a Roma. Per capire il passaggio tra i due processi,
bisogna tenere presente pertanto tutti questi fattori sociali che ricadono nell’ambito del diritto e lo
cambiano! Non ci sono più solo i Mores Maiorum scolpiti dalle dodici tavole, bensì libri scritti in
latino (affresco di Pompei con ragazza che scrive). LA SCRITTURA RISTRUTTURA IL PENSIERO:
la scrittura è stata una rivoluzione che determinò molte altre rivoluzioni; il modo di comunicare
cambiò molto. Il processo romano di quest’epoca diviene il processo per formulas o processo
classico, che permase anche nell’età imperiale successiva. In tutto il mondo allora conosciuto il
diritto era romano. Roma diventa una metropoli.
Il processo formulare si fonda sull’editto del pretore peregrino. Nella Roma repubblicana la carica
suprema era quella dei consoli e sotto di loro i magistrati; ciò che caratterizza queste magistrature è
l’importante concetto di imperium (=potere di comando, di tipo militare): è un potere di comando
assistito dalla forza. Oltre ai magistrati e ai consoli, anche il pretore ha l’imperium. Ciò significa che
potevano esprimere la res pubblica con coattività, ovvero potevano far rispettare questa volontà
tramite la forza militare. I consoli e i magistrali avevano tuttavia dei limiti costituzionali: ad esempio,
nel processo pubblico non potevano mettere a morte un cittadino, senza avergli prima dato la
possibilità dell’appello al popolo, considerato dai Romani stessi un elemento di grande giustizia

30

sociale. Inoltre il fatto che i consoli fossero 2 significava un limite al potere singolo, l’intercesso.?
L’imperium comporta una serie di competenze che i Romani chiamavano provincia, non un’entità
territoriale, bensì la sfera di competenza del magistrato. Ad esempio, la sfera di competenza che
riguardava il processo era la Iuris Dictio(= giurisdizione). Era, per il magistrato romano, il suo
potere in relazione al processo. Ad un certo punto si identificano dei magistrati che avevano quel
potere, ovvero quello di presiedere ai processi e indicare la norma giuridica da applicare alla
fattispecie concreta. Anche nel processo per legis actiones i magistrati o il re avevano iuris dictio,
tuttavia il re era unico, pertanto non era necessario dividere i compiti. Si dice che già le leggi
Licinniae Sestiae(267 a.C) avevano dato una competenza giurisdizionale al pretore urbano. Nel 242
a.C si notò che non bastava più un solo pretore, quindi ne venne istituito un secondo che aveva la
particolare iurisdictio tra cittadini e stranieri, che venne chiamato pretore peregrino. E’ importante
ricordare che nella Roma repubblicana, il magistrato restava in carica un solo anno e non poteva
reiterare il proprio incarico. Se dava buona prova, poteva essere eletto per le cariche superiore fino al
console; è un politico quindi! Nella iuris dictio del pretore peregrino nasce il processo
formulare: il pretore ha l’imperium, quindi può imporre la propria iuris dictio nel processo. E’ già
stata violata una norma e decidere se il convenuto sia colpevole o meno. Il pretore risolve caso per
caso ma, all’inizio della carica emette il suo editto, ovvero pubblica il suo programma, cioè dice come
si comporterà nei singoli casi concreti (es. se qualcuno mi dirà…. Io gli darò tutela con queste
parole). Non c’è nell’editto solo un principio astratto, bensì parole concrete, dalle quali derivano le
formule. La formula è una piccola forma data non più dai gesti ma parole scritte che, in astratto
solo promesse nell’editto. Nell’editto si trovano le parole che il pretore darà per tutelare certe
situazioni. Questa formula è detta formula edittale, ovvero la formula per la fattispecie astratta.
Esiste anche la formula in senso pratico che avranno le parti che litigano tra loro: es. il creditore
ritiene che il debitore gli debba qualcosa e si esprime con una formula. Se trova quella perfetta
nell’editto, pertanto egli ha il diritto, ha lo strumento per far valere la sua posizione. Pertanto va dal
pretore e gli “chiede la formula” in concreto, ovvero vengono inseriti i nomi delle parti: la formula
contempla anche la situazione del convenuto, che viene chiamato in iure per scrivere insieme la
formula. Il convenuto potrebbe riconoscere il debito, oppure potrebbe dire di essere stato raggirato/
imbrogliato. Se fosse successa questa cosa nel processo per legis actiones non poteva tutelarsi in
nessun modo. Ora egli poteva cercare sempre nell’editto una formula per tutelare la sua situazione di
imbroglio, clausola chiamata Eccezione. Il pretore controllava in modo sommario e insieme le parti
scrivono il testo della formula controllati dal magistrato. Nella fase in iure di questo processo quindi
ci sono l’attore, il convenuto e il pretore che dà la formula concreta chiamata Iudicium, la quale verrà
usata dalle parti, con i loro nomi precisi e si accordano in un atto chiamato litis contestatio (stesso
nome del momento tra la fase in iure e apod giudicem nelle legis actiones). Quest’atto indicava
l’accordo delle parti di sottostare alla formula nella seconda fase del processo. Il pretore, nella
formula, indica il nome del giudice scelto in accordo tra le parti. La litis contestatio obbliga le parti ad
accettare la sentenza del giudice, un privato designato dal pretore. Il giudice non ha possibilità di
sottrarsi perché il pretore ha imperium. Nel 67 a.C viene introdotta la Lex Cornelia che dice: il
pretore è vincolato al suo editto e alle promesse fatte.
Lo Ius Edicendi è il potere di emettere l’editto: esso spetta al pretore urbano/peregrino e anche a
magistrati minori ai quali viene data la competenza specifica a sovrintendete le liti in ambito
commerciale, chiamati Edili Curuli. I loro editti sono principalmente focalizzati sulla materia di
compravendita. Questi Edili Curuli di anno in anno cambiavano: una parte dell’editto del
predecessore viene conservata e, se necessario, viene aggiunto qualcosa di nuovo. Questi magistrati
venivano affiancati dai giuristi che li aiutavano ad adeguare gli editti al mondo che cambiava. Poteva
capitare che una situazione non era prevista dall’editto ma, se secondo il pretore era meritevole di
tutela, il pretore poteva concedere delle formule con un editto repentino.

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 La lex Aebutia, che annullò le legis actiones, non venne mai trovata. Probabilmente è del 130 a.C,
stessa epoca nella quale vennero introdotte legis actiones nuove. Gli studiosi, in particolare Max
Kaser, hanno ipotizzato che nello stesso periodo ci fossero sia legis actiones che il processo per
formulas: una lite tra cittadini poteva essere fatta valere con entrambe le modalità. La lex Aebutia
stabilì che il giudicato in un processo formulare aveva lo stesso valore che in un processo per legis
actiones(i cittadini avrebbero potuto prima provare con le legis actiones e poi, se non vincevano la
disputa, con le formule). Le lex Aebutia avrebbe così abrogato l’ultima tra le legis actiones (tuttavia
non è mai arrivata questa legge, quindi è una supposizione). Kaser sceglie il 130 a.C perché notò che
le leggi successive (es.Cicerone) non parlavano della legis actio per condictionem, sebbene
l’avessero introdotta da poco. Questo perchè nel frattempo, in casi analoghi a quelli della legis actio
per condictionem, venivano utilizzate le formule! Si parlava ancora tuttavia della legis actio
sacramento. *Con le legis actiones le stesse parti nella stessa causa non potevano agire due volte, ciò
che era fatto con un atto era fatto! Infatti, con le legis actiones si poteva giungere a due risultati
completamente diversi! Si può notare che non esisteva l’appello, non si poteva ricorrere al doppio
grado di giudizio. Ho sottoscritto di accettare la sentenza del giudice.
Nel 18 a.c la lex Iuliae abolisce definitivamente le legis actiones tranne in due casi.
*L’editto del pretore peregrino contribuisce alla certezza del diritto perchè tutti i cittadini riescono a
leggere tutte le situazioni tutelate dal pretore. Inoltre, le parti sono invogliate a stipulare contratti in
base alle parole che già esistono, quindi i contratti romani sono un sistema chiuso!
*Il pretore è un magistrato, come i consoli. La iuris dictio degli Edili Curuli è solo quella dei
magistrati privati.

LEZIONE QUINDICESIMA (13/11/2020)

La formula, il centro del processo
Nomi fittizi ad attore e convenuto, rispettivamente Aulo Agerio e Numerio Negidio, trasmessi dalle
fonti.
Le istituzioni di Gaio sono la maggiore fonte del processo per formulas, il Digesto di Giustiniano non
ne tratta molto; ci sono tuttavia dei ritrovamenti concreti ed effettivi: per esempio il testo concreto di
una formula (quindi con clausole specifiche e nomi e cognomi) su una tavoletta di ceramica di Pompei
(79 d.C).
Struttura della formula che sostituì la condictio delle legis actiones: mentre nelle legis actiones i
crediti di una certa somma di denaro venivano ricevuti attraverso la condictio, qui è una nuova
formula chiamata condictio o actio per una certa (determinata) somma di denaro. E’ lo schema di
formula molto semplice:
1. Nomina del giudice, colui che le parti hanno voluto;
2. Programma di giudizio completo che il pretore rivolge al giudice e che quest’ultimo deve
rispettare. Es. se risulta che NN deve dare (verbo oportere, molto importante perché indica un
obbligo riconosciuto già Ius Civile!) a AA 10000 sesterzi, allora tu giudice condanna NN al
pagamento;
3. Se non risulta, assolvi. Si tratta di un giudizio ipotetico fondato su Ius Civile perché già questo
contenuto poteva essere fatto valere con la condictio. La formula, che si trovava nell’editto e

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 quindi Ius Honorarium, poteva avere origine nello Ius Civile oppure trattare una situazione che
per Ius Civile non era rilevante!
Si nota che la formula è composta da tre parti, che con il tempo si cristallizzano; la formula si crea
sulla base di uno schema fisso che si ripete sempre. All’interno esso indica le situazioni giuridiche
fatte valere nel concreto.
1. La prima parte è sempre la Iudicis Nominatio: Tizio sia giudice, investito dal pretore che aveva
l’imperium; in alcun casi (quando il giudizio verteva sull’ingiuria) poteva essere necessario un
collegio di più giudici, chiamati “recuperatores”.
2. La seconda parte è la intentio (non tradurre con intenzione!), la clausola più importante nella
quale l’attore, Gaio dice, esprime attraverso le parole il suo desiderio; l’intentio esprime
pertanto la pretesa dell’attore; corrisponde alla parte “se risulta..” di prima. Nell’intentio
compare anche il nome del convenuto, pertanto l’azione viene detta in personam (rapporto
obbligatorio); ci potrebbe essere anche un altro esempio: “se risulta che lo schiavo Stico
appartiene ad Aulo Agerio secondo il diritto del Quiriti…”; qui compare il nome della cosa che
Aulo Agerio dice appartenergli, diciamo che l’azione è in rem (si tratta di un diritto reale).
Questa distinzione è uguale alla legis actio sacramento. Anche questo esempio è basato sullo Ius
Civile: compare infatti il diritto dei Quiriti, modo più antico per definire lo Ius Civile. Altro
esempio di intentio: “se risulta che AA abbia depositato presso NN un vassoio d’argento non
restituito ad AA per dolo di NN”. Si nota una formula diversa: le prime due deducono un
rapporto basato su Ius Civile, qui non si parla di Ius Civile ma persiste semplicemente un fatto
che non era contemplato da Ius Civile. Pertanto il pretore inventa una formula basata su un fatto
(formula in factum) e da’ una tutela a questo fatto ex novo. Il fatto è il deposito ed il pretore ha il
potere di trovare le parole per tutelare questo fatto di per se’; lo Ius Civile avrebbe potuto
considerarlo un furto. Si delineano due diverse formule: formula in ius e formula in factum.
Ulteriore esempio: “ciò che (quid quid), in base a ciò, NN deve (oportere) fare a AA secondo
buona fede: non è una clausola determinata, non sappiano cosa NN deve fare nel concreto. La
buona fede, derivante da Ius Cvile, è una fonte e misura della clausola, in cui vengono specificati
gli obblighi delle parti. Se le altre erano formule certe, queste sono incerta, perché non sussiste
in maniera determinata la pretesa dell’attore. Nell’intentio certa, il giudice sa cosa deve
verificare; in questo caso no, pertanto l’intentio era preceduta da una demostratio.
3. Demostratio: dimostra la fonte/quadro, grazie alla quale il giudice comprende; per richiamare
l’esempio precedente: dal momento che (quod) AA ha venduto uno schiavo a NN. Viene
dichiarato il fatto alla base della pretesa. Dopo la demonstratio ci va l’intentio. Le formule con
intentio incerta con demostratio non erano antiche, iniziarono a tutelare situazioni giuridiche
nuove come la compravendita. Un altro esempio: poiché la guancia di AA è stata percossa con un
pugno da NN. Oppure una sorta di stipulatio: poiché AA si è fatto promettere una cosa
indeterminata da NN.
4. Condemnatio: il giudice, se risulta vera l’intentio dell’attore, condanna o meno il convenuto; se
l’intentio è certa, anche la condemnatio è certa, ovvero è già determinato a quanto NN sarà
condannato. Il potere/dovere di condannare o assolvere del giudice è conferito dal pretore. In
alcuni casi può mancare la condemnatio, ad esempio in una controversia pregiudiziale (una
verifica preliminare al processo). La condemnatio è certa se l’intentio è certa e in personam; se la
questione è più complessa, con intentio incerta, possiamo avere una condemnatio incerta,
nell’intentio non è indicata la somma di denaro e quindi il giudice deve fare una valutazione in
maniera discrezionale: E’ IMPORTANTE RICORDARE CHE IN OGNI CASO, LA

33

 CONDANNA NEL PROCESSO FORMULARE E’ SEMPRE E SOLO AD UNA SOMMA DI

DENARO. Nell’intentio certa, il potere del giudice era molto limitato, qui è più ampio. In
particolare, nei giudizi basati sulla buonafede, il compito del giudice è molto ampia perché deve
valutare ciò che il convenuto deve in base alla buonafede. In alcuni casi il pretore fissava dei limiti
ai giudici, chiamati taxaxio. La condemnatio contiene anche una stima della lite, la litis estimatio,
da parte del giudice: se devo restituire una cosa e sono tenuto a pagare una somma, questa deve
combaciare con il valore che la cosa ha nel momento della sentenza, in un tempo precedente alla
litis contestatio… il giudice è guidato dal pretore in questa scelta.
5. Taxaxio: clausola presente solo nelle condemnatio incerta.
6. Adiudicatio: non è obbligatorio che ci sia. Ad esempio, se si tratta di dividere un’eredità
comune tra fratelli, ciò che nelle legis actiones veniva risolto con la legis actio per arbitri
postulationem, qui viene introdotta la Adiudicatio, che conferisce al giudice il potere di
aggiudicare alle parti quanto deve essere aggiudicato. Le azioni nelle quali si trova la adiudicatio
sono azioni divisorie e quest’ultime sono le uniche nelle quali possono comparire tutte e 5 le
clausole, in particolare sia la condemnatio che la adiudicatio. Potrebbe essere che non sia
economicamente vantaggioso distribuire in maniera matematica, ma sia necessario attribuire a
qualcuno una quantità maggiore del bene in cambio di una condemnatio, una somma di denaro,
che compensa la maggior quantità ricevuta.
Queste sono le clausole della formula standard
Ci sono altre parti che dipendono dalla natura della causa o dal convenuto:
1. es. se il convenuto deve dare 10000 sesterzi ma la sponsio era stata stipulata con volontà viziata,
egli può chiedere di inserire nella formula l’exceptio doli perché AA l’ha imbrogliato. Il dolo
poteva essere stato al momento della sponsio o nel momento del giudizio, nel presente. Ci può
essere anche eccezione metus: il convenuto è stato vittima di violenza/minaccia da parte di
chiunque, non solo l’attore. L’eccezione è una clausola importante della formula a difesa del
convenuto. Essa deve essere scritta dopo l’intento ma prima della condemnatio, quindi l’exceptio
blocca le pretese dell’attore. E’ importante che la volontà non sia viziata; anche se ho recitato le
formule solenni esprimendo la mia volontà, il giudice terrà conto del vizio della volontà, delle
formule non importa nulla! Quindi anche in questo caso si supera l’importanza delle formule, a
favore delle reali intenzioni.L’attore deve provare ciò che ha dichiarato nell’intentio;
nell’eccezione è il convenuto che deve dimostrare l’esistenza del dolo/violenza, pertanto si dice
che in exceptio il convenuto diventa attore ed ha l’onere di far inserire l’eccezione nella formula.
Se l’intentio è incerta e basata sulla buonafede, il giudizio prende il nome di eccezione di
buonafede: il convenuto non deve dimostrare il dolo, perché la buonafede esclude il dolo!
2. La fictio (finzione): nella formula si immagina che per esempio il pater familias non abbia subito
una capitis deminutio, oppure che lo straniero sia un cittadino (considera come “se non fosse
straniero”, considera come “se la capitis deminutio non ci sia”).

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 LEZIONE SEDICESIMA (16/11/2020)

Classificazione delle azioni
Tutte le azioni possono essere suddivise secondo diversi criteri. Esse sono scritte nell’editto nel
pretore.
1. In particolare Gaio scrive che la summa divisio tra tutte le azioni e che esse sono in rem o in
personam: questa suddivisione era peraltro già presente nelle legis actiones. Questa suddivisione
nata nel processo romano è importante anche oggi: alle azioni in rem corrispondono i diritti reali
e assoluti, mentre alle azione in personam corrispondono i diritti relativi. La distinzione è nata
guardando le formule: es. nell’azione in cui si fa valere una certa somma di denaro (condictio, da
legis actio per condictionem) viene inserito il nome del convenuto nell’intentio che deve dare
(oportere) una somma di denaro all’attore. QUESTO E’ UN CHIARO ESEMPIO DI AZIONE
IN PERSONAM. es.2: nella rivendica (che deriva dalla legis actio sacramento in rem), azione a
tutela della proprietà. Il nome deriva da “rei-vindicatio” e nel processo formulare prende il nome
di “formula petitoria”: se risulta che il fondo di cui si tratta è di AA in base al diritto del Quiriti”;
questa è l’intentio della formula ed in essa è indicata solo il nome della cosa, della res (il fondo) di
cui AA rivendica la proprietà, non compare il nome del convenuto. L’azione è pertanto in rem;
inoltre AA può rivendicare il suo diritto di proprietà nei confronti di tutti, erga omnes, non è
importante la persona nella fattispecie concreta. Il convenuto, se sarà condannato, dovrà pagare
una somma che corrisponderà al valore che la cosa avrà al momento della sentenza (ricordati che
ora i due sono nella litis contestatio, stanno scrivendo la formula). Se NN paga la somma di
denaro, sembrerebbe che il caso sia risolto: tuttavia l’attore non ha ricevuto indietro la rem. Per
questo motivo, i romani hanno introdotto una clausola nella rivendica, prima della condemnatio,
chiamata: arbitratus de restituendo. Essa costituisce una condizione negativa alla condanna: la
condanna ci sarà, a meno che, prima della condanna , il convenuto restituisce la cosa all’attore.
Nel nostro caso, NN deve restituire ad AA il fondo, così egli non perde la proprietà e il possesso
della cosa. Il giudice ha inoltre la facoltà, conferitagli dal pretore, di valutare la cosa al momento
della sentenza: sarebbe molto difficile per il giudice, pertanto il giudice fa giurare all’attore
(sempre nell’arbitratus de restituendo) il valore. Se esso sarà molto alto o non concorde, il
convenuto può scegliere se pagare o venire condannato. Questa cosa spinge ovviamente il
convenuto a restituire la rem. L’unica azione in persona che contiene l’arbitratus de restituendo
è l’azione di dolo, mentre c’è sempre in quelle in rem. A differenza della legis actio sacramento in
cui entrambe le parti affermavano con la festuca la titolarità, qui i due contendenti non si trovano
sullo stesso piano. Solo AA afferma la proprietà e quindi deve dimostrarla, mentre NN, per
essere assolto, non deve dimostrare nulla, gli basta che AA non dimostri il suo diritto. In questo
caso, AA è il legittimato attivo nella rivendica poiché egli afferma la proprietà; NN invece è il
legittimato passivo nella rivendica, ovvero il possessore, dove per possesso intendiamo la
materiale disposizione della cosa accompagnata dalla volontà di comportarsi come se io fossi il
proprietario. Nel nostro caso, probabilmente NN ha iniziato a lavorare il fondo di AA
dimostrando il possesso ma non ne ha la proprietà! Sta disturbando il diritto di AA. Tuttavia non
è sempre detto che il possessore sia in malafede. La condanna è sempre una somma di denaro.
*la proprietà è il mio diritto sulla cosa, il quale diritto si manifesta con il potere di azione e rivendica; il
possesso invece è la materiale disposizione di una cosa, accompagnata dalla volontà di comportarsi
come se io fossi il proprietario. La proprietà è un diritto tutelato dall’azione di rivendica, il possesso
no! Normalmente la proprietà e il possesso coincidono ma non è sempre così: se io proprietario perdo
il diritto della rem, agisco contro il possessore. Il possesso si vede, è materiale, la proprietà non si vede,
è un diritto.

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 2. Le azioni possono essere o decretali o edittali. Se qualcuno chiede al pretore di tutelare delle
azioni non previste nel suo editto, egli repentinamente….. Le azioni edittali possono essere civili o
pretorie: nell’editto ci sono azioni che si basano sul potere del pretore, sul Ius Honorarium, sono le
azioni pretorie. Le azioni civili, ovvero quelle basate sul Ius Civile (es. la rivendica, l’oportere). Se
l’azione è civile, AA ha una legittima aspettativa a che il pretore gli dia l’azione poiché l’azione civile
compete all’attore, gli è dovuta! Il diritto e l’azione, nello Ius Civile, sono la stessa cosa, sono due
facce della stessa medaglia. Il pretore, solo in casi specifici, può effettuare una denegatio actionis (es.
il dominus può liberare lo schiavo con diverse manomissioni. Se il dominus libera lo schiavo in un
modo non riconosciuto dallo Ius Civile, per quest’ultimo lo schiavo non è stato liberato, quindi il
dominus, ancora proprietario dello schiavo, ha il diritto di rivendica. Tuttavia il pretore, riconoscendo
che il dominus l’ha liberato in un altro modo, non gli permette di rivendicare lo schiavo). Con le
azioni pretorie, il pretore può scegliere se dare o meno l’azione all’attore, non c’è alcuna aspettativa!
Le azioni civili possono essere catalogate in questo modo:
• Azioni arbitrarie: tutte le azioni che hanno l’arbitratus restituendo, quindi quelle in rem, in
particolare la rivendica, e l’azione in personam, l’actio doli;
• Giudizi di buona fede: giudizi con intentio e condemnatio incerta; il giudice deve condannare il
convenuto secondo buonafede (la dea fides). Il giudice ha un potere discrezionale molto ampio!
Grazie ai giudizi di buonafede sono nati nuovi contratti, ovvero quelli consensuali. Mentre nella
sponsio stipulatio l’obbligazione nasceva dalla formula, qui l’obbligazione nasce dalla buonafede
delle parti. Il giudice deve determinare cosa doveva fare/fare il convenuto secondo buonafede.
L’oportere e la buona fede sono strettamente collegate: la buonafede è sia la fonte del dovere dello
Ius Civile, sia la misura, poiché si era tenuti a fare qualcosa in misura della buonafede.
• Giudizi di stretto diritto: si contrappongono ai precedenti perché il giudice non ha alcun potere
discrezionale, può solo assolvere o condannare. Nella formula della condictio si nota questa cosa: il
giudice deve solo verificare se, per esempio NN deve dare ad AA 10.000 sesterzi. L’intentio e la
condemnatio sono certe, è molto ancorato alla formula. Il contenuto deve far inserire l’exceptio
doli, nei giudizi di buonafede no, perché se c’è stato il dolo della controparte, esso esclude la
buonafede!
• Formule pregiudiziali: sono formule che vengono prima dei giudizi. Hanno solo l’intentio e non
condemnatio e devono solo stabilire per esempio condizioni di status (es. se Tizio è figlio di Caio)
preliminari al giudizio.
Le azioni pretorie si dividono invece in
- Formule in factum: “si paret….allora” . L’azione concessa dal pretore consiste per esempio nel
deposito e nella mancata restituzione. Questa è sicuramente pretoria perché dipende da un fatto
che lo Ius Civile non considerava neanche (avrebbe parlato di furto);
- Formule fittizie: è il pretore che fa inserire la finzione. La formula fittizia più importante : come se
sia già passato il tempo per usucapire, l’actio publiciana, inventata dal pretore Publicio nel 67 a.C.
Oggi questa regola si è trasformata nel principio possesso vale titolo. Venne introdotta in un caso
particolare: ogni res mancipis poteva subire un passaggio di proprietà serviva la mancipatio. Nel
frattempo, nessuno applicava più questo rito. Verrà approfondito l’argomento con i diritti reali.
- Formule con trasposizione di soggetti: es. un figlio vende qualcosa su incarico del pater familias.
Delle obbligazioni che ne derivano non ne risponde nessuno perché il figlio non ha capacità
giuridica. Attraverso queste formule si indica nell’intentio il soggetto alieni iuris che ha agito in
concreto; nella contestatio viene inserito il nome dell’avente potestà, quindi quello del pater

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 familias. Questo è molto importante perché è ala base dell’istituito moderno della rappresentanza:
un soggetto rappresentante, rappresenta il rappresentato. Gli effetti egli atti ricadono in capo al
rappresentato e non il rappresentante.
3. Azioni utili: ci sono dei casi in cui il pretore nota che non ci sono né azioni civile né pretorie, ma
simili/analoghe. Allora il pretore ordina di risolvere la controversia “come se…” ci fosse un’altra
azione.

Lezione di approfondimento:
Citazione del Digesto: “In causa ius est”, ovvero nella causa c’è il diritto. Per questa ragione si parla
di diritto casistico, in ogni caso. Inoltre i giuristi davano responda secondo il singolo caso e ciò
diventava vincolante per i giuristi successivi (attenzione a non confondere giurista con giudice,
ovvero colui che darà la sentenza); questo è molto simile dei paesi del Common Law (leggere gli
scritti di Giovanni Pugliese).
Altro concetto: per i Romani le norme giuridiche erano inserite in ogni singolo caso e che il giurista,
volta volta, deve tirare fuori per risolvere la controversia al meglio. Le interpretazioni erano in
continuo cambiamento, nonostante i romani fossero molto radicati alla tradizione.
Una donna sui iuris vuole comprare un suolo italico.. può farlo? Domanda tipica all’esame.
Cognitio extra-ordinem- diritto medievale- diritto odierno.
Per i Romani, andare a processo era un disvalore. Per questo motivo il numero dei processi era molto
basso. Inoltre, gli attori agivano SOLO se era convinto di aver ragione.

LEZIONE DICIASSETTESIMA (19/11/2020)

Le azioni possono anche essere classificate in base al loro obiettivo: possono essere penali, ovvero
quelle che hanno l’obiettivo di infliggere una sanzione (sempre pecuniaria) che sostituisce l’antica
vendetta; le azioni possono essere anche rei persecutorie (le principali), ovvero quelle in cui il
condannato è tenuto a risarcire il danno con lo stesso valore, mentre nelle azioni penali la somma è
maggiore perché voglio punire.
Lo svolgimento del processo (è tutto privato)
La procedura indica l’ordine, l’iter degli atti che i coinvolti sono tenuti a seguire per arrivare alla
sentenza. Lo stesso termine processo indica un procedere verso un punto. Questa procedura segue
un rito: nelle legis actiones c’erano 5 riti diversi, 5 modi di agire (benché la legis actio sacramento
avesse funzione suppletiva); tuttavia, nel processo formulare il rito è sempre uguale e semplice per
ogni azione, ciò che cambia è la formula. Infatti, la scrittura della formula è la parte fondamentale,
perché ad ogni azione corrisponde una formula che si riferisce alla fattispecie concreta: essa deve
essere esatta, non ammette errori ne’ sbavature.
1. L’attore inizia il processo: AA fa valere il proprio interesse, sempre privato, comunicandolo in
fase stragiudiziale(prima del processo) a NN. Questa fase si chiama EDITIO ACTIONIS
stragiudiziale. AA comunica inoltre di avere gli instrumenta (le prove); può darsi che NN, per il
solo fatto che AA vuole iniziare un processo, paga/restituisce e risolve il tutto. Può succedere
invece che AA chiami NN in IUS VOCATIO (citazione in giudizio): ciò significa che lo chiama

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 davanti al pretore. Ci possono essere diverse soluzioni: a) NN, soprattuto nel periodo più antico,
poteva offrire ad AA un vindex (ha una funzione diversa: è sempre un garante), egli deve
garantire che NN andrà in processo, ma più tardi. In epoca più recente, NN poteva chiedere ad
AA di stipulare un vadimonium (i vades erano gli antichi garanti nel processo delle legis actiones
che appunto garantivano la comparizione del convenuto in un altro giorno), sostanzialmente un
altro mezzo, una stipulatio, per posticipare l’udienza che altrimenti sarebbe dovuta iniziare
subito (es. prometti di venire in udienza il tal giorno e in caso contrario pagherai tot sesterzi); b)
può capitare che NN sia indefensus (fa lo gnorri), ovvero né si difende, né confessa.. insomma
non fa nulla! La indefensio è molto grave nel processo formulare, perché senza collaborazione il
processo non va avanti; anche per questo si dice che è un processo privato, in quando è
necessaria la collaborazione continua sia di AA che di NN. Se NN non collabora sono previste
gravi conseguenze disposte dal pretore con un provvedimento di missio (questa facoltà è scritta
nell’editto). La missio può essere in bona o in rem: se NN non collabora in un’azione in
personam, il pretore dispone la missio in bona contro di lui a favore di AA. AA viene immesso nel
possesso (non la proprietà, perché questo è un valore riconosciuto da Ius Civile) di tutti i beni di
NN, quindi NN perde tutti i beni. Se la missio è in rem, significa che la proprietà dell’oggetto
della controversia viene data automaticamente ad AA. La differenza qui si fa molto sentire: i
giuristi romani dicevano infatti che nessuno era obbligato a difendersi in una actio in rem, male
che vada perdo la res; tuttavia se sono convenuto con un actio in personam, mi devo sicuramente
difendere!; c) in un altro caso, NN con AA va dal pretore, quindi inizia la fase in iure.
2. Fase in iure= davanti al pretore. Qui avviene l’editio actionis giudiziale, ovvero davanti al
pretore. AA racconta la situazione e i suoi instrumenta. NN ha diverse possibilità: egli può
confessare di non essere proprietario, di dovere una somma di denaro ed effettua una confessio
in iure che risolve la procedura. Capitava spesso perché arrivare ad una sentenza era un grande
disvalore; egli poteva esserci una interrogatio in iure: es. se un figlio o uno schiavo compiono un
delitto, il pater può o pagare per ciò che è stato compiuto, o difenderlo in un processo, oppure
possono liberarsi dalla responsabilità nossale dando il figlio o lo schiavo a nossa, alla controparte.
Il soggetto della responsabilità nossale è colui che ha lo schiavo/figlio, non al momento del fatto
illecito (magari c’è stata una vendita). La Nos è capo …….. E’ importante sapere questo perché
ci dice contro chi agire. Nell’interrogatio vengono chiarite queste faccende; oppure ancora, il
processo più risolversi con un giuramento: AA e NN si possono sfidare reciprocamente a giurare
che è vero ciò che sostengono. Se uno giura e l’altro no, vince chi giura. Questa modalità si
chiama Iusiurandum. Sempre nella fase in iure, NN contesta e può farlo o in fatto (ho già
pagato!); in diritto (sono un minore, sono sui iuris, esiste la lex pletoria e devo essere tutelato);
oppure chiedo l’exceptio (mi ha raggirato!). Tutta questa fase in iure è quella più importante,
perché insieme le parti devono andare d’accordo sulla narrazione di ciò che è successo e che
quindi dovrò essere messa nella formula. AA, NN e il pretore scrivono la formula, che non può
avere errori; inoltre il pretore lascia scegliere il giudice ad AA e NN tra l’albo dei giudici; se non
vanno d’accordo, si tira a sorte su chi sarà il giudice. Tutta questa fase si svolge solitamente in
una mattina; notiamo inoltre che, benché il processo sia privato, il pretore e quindi la figura del
magistrato ha grande rilevanza: può per esempio denegare l’azione all’attore. Scrittura della
formula: non ci possono essere errori nella formula! Termine della fase in iure;
3. Litis contestatio: questa litis contestatio è il fulcro di tutto il processo formulare, è
fondamentale! Avevamo già parlato della litis contestato nel processo per legis actiones: li era
l’invocazione ai presenti di ricordare quanto era avvenuto; in questo caso ha degli effetti
importantissimi: l’attore legge ad alta voce la formula al convenuto (dictare iudicium); il
convenuto, attentamente, accetta la formula. Il pretore ascolta e la res è dedotta in giudizio,

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 ovvero la res (=la lite) passa in giudizio, è versata nella formula iudicium. La litis contestatio ha
degli effetti basilari: a) effetti estintivi: se NN è stato convenuto con la condictio da AA, il dovere
di NN di dare 100 non deriva più dalla sponsio stipulatio, è estinto, ma deriverà dalla litis
contestatio; si estingue la pretesa come nella fase in iure: Gaio, nel terzo Libro delle Istituzioni
dice: prima della litis contestatio, il convenuto deve dare. Dopo la litis contestatio, il convenuto
deve essere condannato, non deve più dare per la stipulatio ma deve eseguire la nuova condanna.
Se il giudice condanna, allora il convenuto dovrà pagare (si sta parlando sempre di azioni in
personam e non in rem); questi effetti estintivi comportano che non si può agire due volte per la
stessa causa perché il rapporto si è estinto, b). Effetti preclusivi: non si può agire due volte per la
stessa causa.Mentre nelle legis actiones questa impossibilità di agire due volte è motivata dal
fatto che l’actio ha una valenza sacrale, ora gli effetti preclusivi sono concentrati alla litis
contestatio, quindi non possiamo agire due volte se siamo già alla litis contestatio perché il
rapporto è stato estinto, l’attore non ha più il credito che per esempio poteva derivare da sponsio
stipulatio perché è stato versato tutto. Questi effetti si verificano per ipso iure o in via di
eccezione (exceptio rei iudicate o dedotta in giudizio): io attore non posso agire mai due volte per
la stessa causa. La causa è uguale quando la formula è uguale; nella realtà è abbastanza delicato
capire bene i limiti oggettivi della res dedotta in giudizio, ovvero cosa è oggettivamente dedotto
in giudizio? es. se io ho dedotto in giudizio un credito di 100, l’intentio è certa; ma se l’intentio è
incerta, cosa ho dedotto in giudizio? Guardiamo le azioni in rem: es. io sono proprietaria di una
rem e ne perdo il possesso che viene attribuito a NN. Agisco pertanto di rivendica contro NN ed
egli viene condannato. Successivamente, perdo il possesso della stessa rem e ne perdo il
possesso che viene attribuito allo stesso NN. La situazione sembrerebbe identica, sono coinvolte
le stesse cose/persone; tuttavia è passato il tempo: la yes potrebbe essere stata venduta, NN
potrebbe essere diventato il proprietario. Nelle azioni in rem, gli effetti preclusivi non si
verificheranno mai ipso iure, bensì in via di eccezione. E’ NN che deve mettere l’eccezione.
Invece, se l’azione è in personam, la formula è in ius, le parti sono cittadine romane tutte e due, il
giudice è monocratico e cittadino romani e il processo si è svolto a Roma o entro un miglio da
roma, gli effetti preclusivi della litis contestatio operano ipso iure, quindi il convenuto non deve
portare alla luce alcuna eccezione. Questi sono i tipici requisiti del processo per legis actiones. Il
controllo è richiesto quindi dal giudice. QUESTA E’ UNA PARTE FONDAMENTALE,
RIGUARDARLA BENE CON IL LIBRO! C)può avere anche effetti conservativi: dobbiamo
immaginare che, con la litis contestatio la res è dedotta in giudizio e vi è una fotografia della
situazione. Il giudice deve valutare in relazione a quella fotografia, in questo senso gli effetti della
litis contestatio sono conservativi. Ci possono essere delle dispute per risolvere casi pratici: es.
se NN deve dare 100 ad AA: NN, prima che il giudice dia sentenza, da i 100 ad AA: alcuni giuristi
dicono che NN ha fatto male, perché non cera più motivi di dare 100, dal momento che la pretesa
dell’attore è estinta ed egli deve solo aspettare la pronuncia del giudice, è come se avesse
realizzato un adempimento senza causa; altri giuristi credevano che l’adempimento fosse fatto
bene, ma è difficile dimostrare la ragione per cui esso era fatto bene: essi dicono che, come nelle
azioni arbitrarie il convenuto ha sempre la possibilità di evitare la condanna effettuando la
restitutio, così in tutte quante le azioni deve essere lasciata al convenuto la possibilità di evitare la
condanna. Omnia iudicia, absolutoria est: significa che il convenuto deve avere sempre la
possibilità di essere assolto eseguendo la prestazione che l’attore richiede. Mettiamo che ho
un’azione di furto contro il ladro: è un azione penale, voglio applicare la pena al ladro. Mettiamo
che il ladro muoia prima, gli eredi del ladro non possono essere i destinatari dell’actio furti (la
responsabilità penale è personale). Mettiamo che però il ladro muoia dopo la litis contestatio, io
posso continuare l’azione contro gli eredi, poiché i loro obblighi derivano non più dalla pretesa
dell’attore, bensì alla sentenza del giudice, pagando il doppio, quadruplo la pena (plurispetitio
re). Un altro esempio: agisco per farmi restituire una somma. Dovevo farlo a marzo 2021 ma lo

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 faccio ora. Ho sbagliato, dovevo farlo dopo, non posso portare in giudizio questa questione
(plurispetitio temporum). C’è anche la plurispetitio loco (se sbaglio il luogo); se il debitore può
avere due alternative per adempiere alla prestazione e il creditore ne pretende solo una
purispetitio causa. La plurispetitio si ottiene quando l’attore sbaglia nelle richieste, non ha un
posto preciso nell’iter processuale e porta all’assolvimento del convenuto e l’attore non può più
chiedere un nuovo processo.
4. Fase apud iudicem:di questa parte si occupano gli oratori e non i giuristi. Onus probandi
incumbit ei qui dicit: l’onere della prova incombe su chi dice, chi dichiara. La ripartizione
dell’onere della prova è molto importante: nella legis actio sacramento in rem, tutte le parti
avevano l’onere di dimostrare; in questo caso è solo l’attore che deve dichiarare, il convenuto no.
Quindi basta che egli fallisca nella dichiarazione! Questa è la fase degli avvocati, dove con
testimoni, argomentazioni viene convinto il giudice che, alla fine espone la sua sentenza. Dopo la
sentenza non ci sono appelli, la questione è decisa, non può essere più toccata.

LEZIONE DICIOTTESIMA (20/11/2020)

Abbiamo parlato degli effetti della litis contestatio. E’ un argomento molto importante perché é la
base di tutto il processo; duplicatio/triplicatio/quadruplicatio sono l’insieme delle battute/botta-
risposta tra attore e convenuto durante il processo.
I mezzi ausiliari del processo
L’inter procedurale si poggia sul fatto che il pretore assiste le parti (es. da l’eccezione, crea la
formula..) e se il convenuto non realizza una corretta defensio, il pretore può effettuare la missio in
bona o in rem contro il convenuto in defensus; questo potere del pretore di immettere l’attore nel
possesso del patrimonio intero o di una cosa determinata del convenuto aiuta lo svolgimento, è un
mezzo ausiliare. Tuttavia non è uno strumento di iurisdictio perché non è assolutamente derivato
dalla norma giuridica nel caso concreto; queste facoltà hanno origine dal potere d’imperium! Il
pretore, oltre al potere di iurisdictio, aveva il potere d’imperium. Dalle Istituzioni, Gaio 4 libro
139-170: in alcuni casi il pretore interpone la sua auctoritas per chiudere delle vertenze, delle liti,
indipendentemente dal processo. Egli, nell’ambito del suo imperium, può prendere provvedimenti
d’urgenza, di natura che oggigiorno viene definita “amministrativa”, soprattutto quando si litigava
per il possesso (il possesso è il rapporto materiale tra soggetto e cosa con la volontà consapevole di
comportarmi come se fossi il proprietario. Ma è una situazione di fatto! Diverso dalla proprietà,
ovvero chi ha diritto sulla cosa, ovvero chi esce vincitore in un’azione di rivendica. In genere il
proprietario è possessore, ma il possessore non è proprietario). Tuttavia, il diritto tutela questa
situazione di fatto in presenza di determinate circostanze perchè sarebbe improduttivo, ogni volta
che vi è possesso di una cosa, vedere se questo possesso corrisponde o meno alla proprietà, se è
lecito o meno. Tornando al discorso, quando AA agisce di rivendica la proprietà di una cosa contro
NN che è il possessore.
Il processo interdittale(inizia con l’actio ex interdicto; quando il pretore da l’interdetto è fuori dal
processo, dalla iurisdictio)
Come dice Gaio, o il pretore ordina di fare qualcosa, o egli proibisce di fare qualcosa (sono
entrambi degli ordini). Ad esempio, il pretore ordina ad un certo soggetto su richiesta di un’altro
interessato con un decreto. Ad esempio ordina di esibire la cosa in ordine alla quale vogliamo agire

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(l’attore per esempio deve essere sicuro che il convenuto sia l’effettivo possessore della cosa), oppure
restituire qualcosa. Più importanti sono gli ordini che contengono un divieto: il pretore vieta ad un
soggetto, su richiesta di un altro con un atti magis imperii quam iurisdictionim (provvedimento più di
imperio che di iurisdictione). Gli atti con i quali il pretore dava dei divieti si chiamavano “interdetti”.
Essi si applicano soprattutto in materia possessoria, quando si litiga sul possesso. Il pretore poteva
proibire di fare violenza (vim fieri veto) contro il possessore che possiede senza vizio, ovvero se c’è un
possessore di una cosa che possiede la suddetta senza averla presa di nascosto o a titolo violento, a
questo possessore non può essere fatta violenza, la cosa non può essergli sottratta,
indipendentemente da qualsiasi altra condizione.
Il destinatario dell’ordine, se obbedisce, la lite viene risolta con l’imperium del pretore. In generale,
il destinatario dell’ordine non obbedisce perché pensa di aver ragione per possedere; a questo punto
allora deve essere aperto un processo interdittale, basato sull’accertamento dell’interdetto. Ci sarà
un’azione iniziata da colui che voleva che il destinatario obbedisse che si chiama Actio ex interdicto
cum poena o sine poena: le parti dovranno scrivere una formula sulla violazione della pena; il pretore
tutela solo la situazione del proprietario, quindi non analizza se in realtà è legittimo o meno il
possesso. Le parti allora si sfidano in una stipulatio reciproche: se hai violato l’interdetto
ingiustamente mi darai 1000 (cum poena); se hai violato l’interdetto ingiustamente (sine pena, la
stipulatio non prevede la pena); gli interdetti possono avere come contenuto: o una proibizione, o
una restituzione o un’esibizione di possesso, si parla di materia possessoria. L’interdetto può avere
come fine solo il proibire, o il restituire o esibire (non confondere con gli ordini di esibire e restituire
che venivano imposti tramite decreto, questi sono tutti interdetti, la cui forma non la conosciamo!
Nell’editto sono indicati i casi in cui il pretore darà gli interdetti). Lo scopo di questi interdetti può
essere o di adipiscendae possessionis (arrivare ad avere il possesso che non ho), retinendae
possessionis (io sono il possessore e continuare ad esserlo), recuperandae possessionis (voglio
recuperare un possesso che ho perso).
Gaio parla del retinendae possessionis: quando si converte della proprietà di una cosa e allora ci si
domanda quale dei due litiganti debba possedere e quale debba chiedere. La posizione del possessore
è più vantaggiosa rispetto a quella dell’attore che si vanta proprietario perchè questi deve provare il
diritto che vanta nell’azione di rivendica; anche oggi, il convenuto non deve provare nulla! Allora si è
deciso di ricorrere agli interdetti prima di iniziare l’azione di rivendica: se io sono proprietario di una
cosa e la devo rivendicare, prima di agire di rivendica mi conviene un provvedimento d’urgenza con il
quale il pretore ordini che io ritorni nel possesso per non agire di rivendica e trovarmi nella posizione
di possessore; mi conviene quindi chiedere un’azione di possesso, con la quale chiedo di restituirmi
la cosa. A questo punto sarà il convenuto a dimostrare di essere il proprietario. Tuttavia, chi tra i due
litiganti deve possedere? Gli interdetti retinendae possessionis sono diversi nel caso in cui le cosa
siano mobili o immobili: es. la sottrazione di uno schiavo, cosa mobile. Un soggetto possessore di
uno schiavo, un’altro soggetto che è stato possessore e sottratto. Chi deve essere attore e chi
convenuto? Le parti chiedono l’interdetto proibitorio (VIM FIERI VETO, IMPORTANTE!) Viene
vietato l’uso della violenza e il pretore tutela il possessore che, per la maggior parte dell’anno
corrente, ha posseduto rispetto all’altro non violententemente, senza clandestinità o a titolo di
precario (concessione del possesso che può essere richiesta indietro in ogni momento) lo schiavo . Il
pretore vieta la violenza per impedire che entrambi usino la violenza. Questo interdetto prende il
nome di Utrubi perchè inizia così la formula. Per le cose immobili invece si utilizza Uti possidetis:
VIM FIERI VETO, per impedire che possediate quella casa con le stesse modalità con le quali ne
avete ora il possesso, non ottenuta con la violenza, la clandestinità o a titolo precario. Es. la signora x
possiede la casa nella quale entra il signor y. Il signor y non può far violenza contro la signora x. In
questo caso non si tutela chi ha passato più tempo nella casa, bensì chi ne aveva la proprietà senza

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 violenza etc… Il pretore vieta in maniera duplice, non dice per chi sia l’interdetto, utilizza il pronome
“chi fra i due” .
Nella storia noi sappiamo che gli interdetti, mezzi stragiudiziali basati sull’imperium, c’erano già ai
tempi delle legis actiones e probabilmente nel tempo si sono aggiunti altri interdetti che affiancavano
quelli più antichi. In particolare a Roma nei tempi della repubblica, era frequente che bande armate
entrassero nei campi altrui e se ne impossessassero. Iniziano ad esserci altri interdetti come quello
De vi e De vi Armata, per restituire i campi e le cose che al tempo dell’intrusione violenta fatta dal
ladro o tramite i suoi schiavi, a colui che possedeva senza vizioso. Questo meccanismo tutela anche
oggi il possessore tra i due che possiede la cosa senza violenza, clandestinità o a titolo precario. A
differenza dei due prima, che erano duplici, questi interdetti sono semplici, sono rivolti ad un
possessore.
Domanda d’esame: il possesso ha effetti giuridici?
Sempre nell’editto ci sono altri mezzi ausiliari del processo, come le stipulazioni pretorie, le
missiones in possessionem e le restitutiones in integrum.
Missiones in possessionem
E’ uno strumento grazie il quale il pretore può immettere un certo soggetto nel possesso dei beni
ereditari.
Le stipulazioni pretorie
Nel corso del processo il pretore può ordinare alle parti, in certe azioni è obbligatorio che ci sia una
stipulazione pretoria, di prestare una stipulatio la quale avrà una funzione ausiliare rispetto al
processo. Ad esempio, vi è nelle azioni la cosiddetta satisdatio iudicatum solvi, ovvero la garanzia di
pagare il giudicato: la condanna è sempre pecuniaria; se non viene pagato entro i tempi concordati, il
convenuto è indefensus, il pretore impone una cauzione, un pagamento aggiuntivo.
Restitutiones in integrum
Sei restituito nell’intero, nella situazione precedente. Il campo più ampio nel quale si realizza questo
mezzo ausiliario del processo è la formula fittizia: quando il pretore da una formula fittizia che
considera non vere determinate circostanze che invece sono vere. C’è stata la capitis deminutio, il
pater familias non è più tale ma ha dei creditori. Il pretore da una formula fittizia grazie alla quale i
creditore hanno un’azione fittizia nella quale si ritiene che non ci sia stata la capitis deminutio, quindi
i creditori possono ricevere i crediti. Talvolta la restitutio in integrum veniva data in caso di dolo, più
sicuro veniva utilizzata in casi di minore età.
In sostanza, il processo si fonda sull’azione di iurisdictio del pretore, tuttavia anche il potere
d’imperium ha un ruolo fondamentale. Gli interdetti riguardano principalmente il possesso, mentre
gli altri possono riguardare anche altre materie.

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 6-LE RES
LEZIONE DICIANNOVESIMA (23/11/2020)
L’argomento di oggi sono le res
Una situazione possessoria non è un diritto reale.
Classificazioni delle cose dal punto di vista lessicale:
1. Res Soli- Ceterae Res, cose immobili (del suolo) -mobili (una delle classificazioni più antiche già
nelle dodici tavole): nelle dodici tavole era scritto che tutte le res soli si usucapiscono in due
anni, per tutte le altre res, la prescrizione dell’usucapione era di un anno.
2. Res mancipi-Res nec mancipi: il termine deriva dall’antico potere del pater familias su persone e
cose a lui attribuite, le cose più importanti nell’economia agricola del tempo erano res mancipi,:
il fondo-suolo italico e le sue costruzioni, gli animali da tiro e da soma, gli schiavi (alla stregua
degli animali), le più antiche servitù rustiche, ovvero iter, via, actus (diritto di passaggio) e
acqueductus (acquedotto per la conduzione dell’acqua). Le res mancipi erano un elenco fisso Ee
chiuso e immodificabile (Gaio) molto importante per i romani! SAPERLE BENE. E’ importante
la distinzione tra res mancipi e nec mancipi: per le prime, al fine di alienare la proprietà, era
necessaria dapprima una mancipatio e successivamente con la iniure cessio, in quanto legis actio
fittizia, può essere utilizzata anche con res nec mancipi; la proprietà delle seconde era
trasmissibile tramite traditio, ovvero la consegna accompagnata dall’accordo delle parti sulla
causa della consegna, non era pertanto un atto formale. Questa distinzione è TROPPO
IMPORTANTE!!
3. Res corporales/incorporales: le Res corporales sono quelle che possono essere toccate (cit.
Gaio); le Res incorporales sono quelle che si possono solo pensare ma sono suscettibili di
valutazione economica, altrimenti non saremmo nel campo delle cose! Sono per esempio i diritti,
le obbligazioni, ovvero il rapporto che lega il debitore al creditore. Questo è un passaggio molto
importante per il diritto: tutta la materia dei diritti reali è costruita anche oggi su cosa corporale,
che si può toccare; distinguere le res corporales e quelle incorporales è molto difficile anche
oggi. Tutte le cose corporali possono a loro volta essere suddivise in res fungibili o res
infungibili: le res fungibili vanno a peso, a numero e a misura, mentre le res infungibili sono
rilevate nella loro individualità; la distinzione non coincide sempre con quella di genere ma per la
maggioranza è così. Inoltre, se una res infungibile si distrugge per una causa non imputabile al
debitore, l’obbligazione con oggetto tale res si estingue, non c’è più la cosa. Invece, se l’oggetto
dell’obbligazione è una res fungibile, la possibilità di reperire nella società soldi o farina non
termina, l’obbligazione non si può estinguere. Per il contratto di mutuo, possono essere oggetto
solo le cose fungibili! Una res corporales si divide anche in res consumabile e inconsumabile: le
res sono consumabili quando l’uso ne determina la sua estinzione (es. alimenti ma anche il
denaro, se spendo 1 centesimo, lo consumo, non l’ho più, anche se il centesimo in se’ non si è
distrutto!); sono inconsumabili quelle suscettibili di uso ripetuto, anche se a lungo andare l’uso
potrà determinare una diminuzione di valore. Le cose possono essere divisibili o indivisibili: le
prime sono quelle che possono essere frazionate, senza che ogni singola porzione perda la sua
individualità, al contrario le indivisibili. Diventa importante questa distinzione nei casi di
comproprietà; le cose sono semplici, composte o universalità di cose: le cose semplici hanno la
loro individualità (lo schiavo, l’animale); la casa è una cosa composta perchè caratterizzata da più
elementi (es. finestra, tavolo, porta..) che, benché cambiate, non cambiano l’identità
dell’abitazione; l’universalità di cose sono cose che si considerano tutte insieme, es. i libri di una

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 biblioteca; le cose sono anche accessorie rispetto ad un’altra, quindi condividono la sorte della
cosa principale alla quale sono attaccate (es. instrumentum fundi, ovvero tutti quegli attrezzi
agricoli che vengono locati insieme al terreno agricolo); i frutti (il termine deriva dal’economia
agricola, “i frutti dell’albero”) ovvero le cose che ne producono altre.
Questa prima suddivisione riguarda le caratteristiche delle cose.

Ora introduciamo un’altra classificazione in merito al regime delle cose:

1. Res in (nostro) patrimonio- Res extra (nostrum) patrimonium: le prime sono le cose che
abbiamo; le seconde sono fuori dal nostro patrimonio ma un giorno potrebbero o rimanere fuori
dal patrimonio o diventare nostre, ad esempio la res nullius, ovvero una cosa di nessuno: se la
cosa è di nessuno, essa diventa di chi se ne appropria.
2. Res divini iuris- Res humani iuris: alcune cose sono di diritto divino, ovvero che appartengono
agli dei, anche se utilizzando il verbo “appartenere” si allude fortemente al concetto di
patrimonialità umana; si potrebbe pertanto dire che le cose divine non sono commerciabili per
diritto divino, ovvero non sono suscettibili per rapporti commerciali; esse sono cosa sacre
(ovvero appartenenti agli dei per consacrazione, es. templi), sante (ovvero cose che hanno una
pertinenza al divino un po’ meno importante, es. le porte della città sono cose sante) o religiose
(sono cose che appartengono sempre alla sfera del divino ma con una pertinenza maggiore
all’umano, es. i sepolcri. Anche i sepolcri degli schiavi sono res religiose, quindi non può essere
soggetto a commercio). Invece, le res extra commercio ma humani iuris sono per esempio
l’acqua. I Romani credevano ci fossero delle cose pubbliche, ovvero del popolo e quindi in
quanto tali non sono commerciabili. Oppure cose comuni di tutti (communes omnium),
Cicerone scrisse che ci sono delle cose che possono essere date senza che togliendole esse si
diminuiscano; ad esempio il fuoco, da un fuoco io posso crearne un altro. O ancora le
universitates (civitas, popolus, ovvero quelle che hanno senso nella loro collettività)

Tutta la questione dei diritti reali deriva dal fatto che sono diritti sulle res, sulle cose. In particolare,
su una cosa in relazione alla quale è applicabile l’actio in rem: actio in rem e diritto reale sono due
facce della stessa medaglia!
PROPRIETA’-POSSESSO-DETENZIONE
Immagine della ragazza Livia che legge: Livia ha un rapporto di fatto con il libro.
La detenzione è chi materialmente dispone la cosa. Non sappiamo tuttavia che titolo.
• 1 ipotesi: Livia ha acquistato un libro in libreria e lo sta leggendo. Ciò significa che ha un valido
titolo di acquisto, ovvero è proprietaria del libro che legge in quanto proprietaria; TITOLO DI
PROPRIETA’
• 2 ipotesi: Livia sta leggendo un libro che Tizio le ha prestato; ella sa che dovrà restituire il libro a
Tizio; Livia ha un rapporto di fatto con l’oggetto, ma non è la proprietaria, il suo rapporto è di
detenzione, ella è consapevole che oggettivamente dovrà restituire il libro; TITOLO DI
DETENZIONE, è UN COMODATO, gliel’ha prestato; se Tizio rivuole il libro da Livia perché ella
non glielo restituisce, tizio avrà l’actio in personam che dipende dal contratto di comodato
stipulato;

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• 3 ipotesi: Livia sta leggendo un libro che ha trovato nel cestino dell’immondizia: in questo caso,
Livia non deve restituire il libro perchè esso non ha proprietà, la res è diventata nullius. Si può
comportare come se fosse il proprietario, essa ha anche il possesso, ovvero una situazione di fatto
costituita dall’elemento materiale e l’elemento spirituale, ovvero l’animus possidendi, ovvero Livia
può comportarsi da dominus; in particolare, siccome nel caso specifico abbiamo una res nullius, il
possesso diventa proprietà. Abbiamo un possesso di buona fede;
• 4 ipotesi: Livia sta leggendo un libro che ha rubato al supermercato. Lei non pensa di doverlo
restituite ed intende comportarsi da proprietaria; anche questa è una situazione di possesso, quindi
solitamente il ladro è un possessore. Tuttavia, il libro non era una res nullius, Livia ha leso il diritto
di proprietà altrui consapevolmente, ella non è un possessore di buona fede;
• Livia sta leggendo il libro che le ha venduto Tizio, il quale tuttavia aveva rubato il libro dalla
biblioteca, ma ella non lo sa. Livia intende comportarsi come proprietaria ed è un acquirente in
buona fede, ha il possesso ma non è proprietaria perchè Tizio, non avendolo, non può trasferirle il
diritto di proprietà; tuttavia, l’ordinamento ritiene che Livia debba essere tutelata perché ha
acquistato in buona fede, possesso vale titolo; essa ha un actio in rem nel caso perda il libro, ha un
diritto reale sul libro.
Quindi ci sono tre concetti diversi:
1. PROPRIETA’: il proprietario è l’unico che ha diritto ad una tutela in rem, con la FORMULA
PETITORIA, egli avrà sempre l’azione petitoria per recuperare ciò che gli appartiene; la
proprietà è un diritto.
2. POSSESSO: spesso il proprietario è il possessore, cioè ha la materiale disposizione della res che
gli appartiene; ci sono casi in cui taluno non ha la proprietà della cosa ma ha il possesso, ovvero la
pretesa di comportarsi da proprietario; il possesso è una situazione di fatto, ovvero ha dei diritti
difesi all’ordinamento, poiché esso ha l’interesse a tutelare questa situazione di fatto grazie alla
tutela interdittale: per esempio tutelare un ladro, nei confronti di un’altro ladro che lo vuole
derubare, difendendo la pace tra i consociati, ci sarebbe un continuo spostarsi di proprietà;
inoltre, in generale, difendendo il possesso si difendevi proprietario, perchè solitamente il
proprietario è anche il possessore;
3. DETENZIONE: rapporto materiale con una cosa senza l’animus possidendi, elemento di
consapevolezza che può essere manifestato all’esterno, ovvero senza la pretesa di diventare
possessore; l’inquilino in affitto è per esempio detentore: egli ha delle azioni in personam nei
confronti del locatore se egli non mantiene l’abitazione bene; tuttavia non avrà mai diritti reali!
Egli avrà un actio locati.
Il possessore a sua volta, può essere ad interdicta (tutelato per gli interdetti) o ad usucapionem: il
possessore, in quanto tale, ha la tutela interdittale, quando intende difendere il suo possesso nei
confronti di un altro se rispetto all’altro possiede senza violenza, clandestinità , titolo di precario. Il
possesso è ancora più qualificato quando è ad usucapionem, ovvero un possesso che continuato nel
tempo si trasforma in proprietà. Se il possessore è in buona fede, ha un titolo, la res in oggetto è
suscettibile di rapporti pratimoniali, il pretore lo tutela per usucapione. Dopo 1 anno, il possessore
ad usucapionem diventa proprietario (mentre nel caso di Livia e il libro dell’immondizia, ella diventa
subito proprietaria). Tuttavia, il possessore ad usucapionem che perde il possesso prima di 1 anno,
può agire con un’azione di rivendica? No, perché l’anno non ancora passato; se il tempo fosse
passato, Livia potrebbe agire con azione di rivendica. Il pretore concede l’actio pubbliciana (giudice,
fa finta che il tempo sai già passato) se tutti i requisiti ci sono, tutela Livia, possessore di un libro
rubato da un ladro alla biblioteca e poi rivenduto a Livia, come se il tempo fosse già passato, ovvero,

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Livia è ancora possessore ad usucapionem ma diviene proprietaria PRETORIA sulla cosa. L’actio
pubbliciana è quindi contro il possessore ma a favore dell’acquirente in buona fede. Se il libro tuttavia
torna alla biblioteca, vero possessore estraneo al furto, l’ordinamento non ritiene giusto tutelare il
possessore in buonafede. Livia avrà l’actio di rivendica nei confronti di tutti, tranne che al vero
dominus, che può avere la res sempre. Verrebbero legittimati i furti! Livia verrà comunque tutelata,
ella avrà l’actio in personam (e non in rem) contro Tizio; quindi ha l’actio in rem nei confronti di tutti
meno che la biblioteca. Ha l’actio in personam nei confronti di Tizio. Inoltre, se al momento della
compravendita Livia era in buonafede e dopo qualche tempo scopre che il libro era stato rubato,
l’ordinamento la tutela comunque perchè la buonafede prevale su tutto. Questa regola oggi si chiama
possesso vale titolo, applicabile alle res mobili.

7- I DIRITTI REALI
VENTESIMA LEZIONE (25/11/2020)
Actio in rem e diritto reale sono le facce della stessa medaglia: il vincitore dell’actio in rem è titolare
di un diritto reale.
I diritti reali (fatti valere con l’actio in rem):
• la proprietà , il proprietario individuale
• i diritti reali su cosa altrui, ovvero vi è un proprietario e un altro soggetto titolare di un diritto
reale minore su cosa altrui; il proprietario di cosa propria può farcene tutto ciò che vuole, nei limiti
dell’ordinamento, mentre il titolare di cosa altrui ha delle prerogative limitate tipiche del
proprietario, ma non può fare tutto (ad esempio non può alienare la cosa). Sono anche detti limitati
(1 sola facoltà), parziari o speciali. Essi, sono suddivisi anche a seconda del diritto che attribuiscono
al loro proprietario: di godimento (usufrutto, uso, abitazione, servitù (al plurale, i diritti di servitù,
forse i diritti reali più antichi), enfiteusi, superficie) o di garanzia (pegno,*legis actio per pignoris
capionem, ipoteca). Ad esempio, l’usufrutto indica l’esistenza di un proprietario e di un altro
soggetto, l’usufruttuario, che ha il diritto di usare un campo e percepirne i frutti.
LA PROPRIETA’
Il proprietario è colui che è vittorioso nell’atto di rivendica.
Mentre oggi, qualsiasi materia viene studiata in base a regole, noi ora studiamo come si è elaborato il
pensiero del giurista; l’idea di proprietà per esempio è il frutto di una elaborazione storica. La nostra
idea di proprietà come diritto reale è diversa dall’idea di proprietà nei sistemi di Common Law; già
nell’epoca più antica vi è la legis actio sacramento in rem, ovvero un rito per la difesa della proprietà:
uno dei due contendenti era vincitore rispetto all’altro; molto diversa è la formula petitoria di età più
giovane, dove vinceva l’attore se riusciva a provare le sue affermazioni o il convenuto, se il primo non
riusciva ad assolvere l’onere della prova. Da ciò si evince che, dal mondo classico, la situazione del
possessore è una situazione vantaggiosa rispetto al proprietario che vede provare; nel mondo antico
si diceva esistesse solo una proprietà relativa, c’erano due sacramenta; successivamente ci fu
un’evoluzione concettuale.
Sviluppo del concetto odierno di proprietà
Se noi ci mettessimo nell’epoca antica, l’economia era pastorale; il pastore era proprietario delle
greggi che pascolavano in campi molto ampi, non era importante tutelare il campo piccolo; quando
Roma si espande, mano a mano i terreni vengono conquistati, terreni che appartenevano ad altri

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popoli: nasce l’ager publicus, zone territoriali che potevano essere utilizzate dal popolo nel suo
insieme per il pascolo; in relazione a questi campi c’era un POSSESSO: gli utilizzatori erano tutelati
dagli interdetti contro coloro che gli impedivano di usare l’ager publicus; successivamente, comincia
ad essere costantemente occupato una parte fissa di ager publicus da parte dei medesimi pastori: si
giunge all’ager privatus; ad un certo punto, i patrizi volevano espandere la loro sfera di influenza,
contrastati dai plebei che volevano mantenere i loro piccolo appezzamenti autonomi. Si evince
pertanto il passaggio da una situazione di possesso collettivo dei territori ad una situazione di
proprietà. Ai tempi della crisi della repubblica, l’ager publicus diventa ager privatus vectigalisque,
ovvero da pubblico diventa privato di una persona, che in cambio paga un vectigal, ovvero un canone
allo Stato; quindi il campo non è del privato, dal momento che egli deve pagare una rata; esso però
poteva essere ereditato, quindi divenne necessaria una tutela con actio in rem, quindi come se fosse
un diritto assoluto nei confronti di tutti; l’actio era costruita dal pretore con un intentio in factum:
egli infatti non era un dominus a tutti gli effetti, òerchè doveva pagare un canone. Ad un certo punto
si giunge al dominium ex iure Quiritium: essa è la forma più antica di proprietà che conosciamo,
tutelata dalla rivendica, derivante da ius civile. Solo il cittadino poteva essere proprietario! Ad un
certo punto viene introdotta una tutela per il possessore ad usucapionem con un possesso con
determinati requisiti: questo fa si che con il passare del tempo, la sua situazione di avere in bonis si
trasforma in proprietà. Se il possessore perde il possesso della cosa prima del periodo pre-stabilito, il
pretore gli da’ una formula con l’actio publiciana, che lo tutela nei confronti dei terzi che vogliono
spossessarlo per recuparare il possesso con anche una finzione, si finge infatti che il tempo sia già
passato. Dal punto di vista del contenuto, il possessore in bonis si trova trova nella stessa situazione
del dominium senza avere la rivendica. Pertanto ci sono tanti tipi di proprietà: quella dell’ager
privatus vectigalique, quella ex ius civile (vedi rivendica) e la proprietà pretoria, ex ius honorarium
del possessore ad usucapionem (vedi actio publiciana); esse sono il riflesso sostanziale di una tutela
processuale! Prima nasce il punto di vista processuale, poi nasce nel concreto la tipologia di
proprietà. Esiste inoltre la proprietà provinciale, ovvero nelle provincie: in ogni provincia c’era una
diversa forma di processo, abbiamo detto che il tipo di proprietà in concreto è il riflesso della forma di
processo. Oggi si pensa che anche li ci fosse il processo formulare, tuttavia chi agisce non è il
dominus ex iure quiritium, quindi la forma di tutela non è la stessa, ma analoga perché il proprietario
provinciale aveva lo stesso ruolo del dominus ex iure quiritium. L’actio si diceva actio in rem utilis.
Il contenuto e i limiti della proprietà
Il punto di partenza è la tutela petitoria, ovvero il nome dell’intento dell’actio in rem di rivendica.
Il codice civile, anche oggi, all’articolo 832 tutela la proprietà: il proprietario ha tutte le facoltà sulla
res di sua proprietà. I limiti della proprietà sono posti dall’ordinamento ed indicano l’estensione della
proprietà in una duplice direttrice: in senso geografico, le fonti dicono che il proprietario del suolo è
proprietario ab inferis usque ad sidera in modo verticale; l’addome non vi sia più un’utilità economica
possibile è inutile dire che ci sia una proprietà ma è un concetto molto importante perchè se sotto la
ia abitazione ci fosse un giacimento di petrolio, esso dovrebbe essere mio. Sarà molto difficile
giungere da qui al diritto di superficie: esso infatti prescriveva una proprietà limitata di proprietari
diversi sullo stesso suolo: esso infatti, se composto da un’abitazione a più piani, a ebbe avuto diversi
proprietari uno per ciascun piano. La proprietà è l’unico diritto che non si estingue con il tempo: se il
proprietario muore, la proprietà passa agli eredi , è illimitata nel tempo! Un altro concetto è
l’elasticità del dominium: devo immaginare che la proprietà sia una pallina di gomma. Se sono
proprietaria di un campo, devo tollerare per esempio il passaggio della servitù, se c’è un
usufruttuario, non posso recepire i frutti della res. Ls proprietà può quindi essere compressa dalla
presenza di un diritto reale minore sulla stessa: alla cessazione di tale diritto, la proprietà ritornerà

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piena. (Importante: per esempio l’usufrutto, alla morte dell’usufruttuario, si estingue, non è
illimitato nel tempo).
Acquisto della proprietà

I modi di acquisto di proprietà possono essere:

• titolo originario: acquisto la proprietà a titolo originario quando non esisteva un diritto uguale
rispetto ad un altro; io divento proprietaria di una cosa che prima non apparteneva a nessuno; se
una res è nullius, l’acquisto di tale tramite occupazione è a titolo originario; Nb: l’usucapione è
difficile definirlo a titolo originario ma bisogna escludere sia a titolo derivativo. Quali sono i
requisiti per ottenere l’usucapione? Res habilis titulus fides possessio tempus: 1)un soggetto
possessore ad usucapionem diventa dominus se la res è idonea ad entrare nel patrimonio di un
privato (requisito oggettivo); non è usucapibile la res furtiva, ovvero quella rubata dal ladro. Essa
non è usucapibile DA NESSUNO, anche da chi non ha commesso il furto; 2)titulus: il motivo per
cui il possessore possiede; questo sarà un titolo per usucapire e deve essere valido (elemento
oggettivo); 3) la fides, ovvero l’elemento soggettivo, ovvero riguarda ciò che il possessore pensa,
valutata nel momento dell’inizio del possesso (mala fides superveniens non nocet). Il possessore
deve essere in buona fede, non può averla rubata; 4)possessio: fa riferimento ad un rapporto
materiale con la cosa, tutelato; 5)tempus: 1 anno per i beni mobili e 2 anni per beni immobili,
stabilito dalle dodici tavole;
L’ordinamento tutela il possesso per evitare che i cittadini vengano alle armi per spossessarsi a
vicenda; in generale, se si tutela il possessore si tutela anche il proprietario;
• titolo derivativo: quando deriva da un altro titolare del diritto chiamato dante causa che trasferisce
il diritto sull’avente causa: il presupposto è pertanto la pre-esistenza del diritto di proprietà in capo
al dante causa; per quanto riguarda l’acquisto di proprietà, bisogna tener conto di alcune
differenze: le res mancipi, per la loro importanza, possono essere trasferite o con mancipatio
(trasferisco tutte le situazioni potestative suscettibili di valere erga omnes), compatibile solo dai
cittadini o dai Latini con ius commerci o in iure cessio, una legis actio sacramento in rem a metà,
ovvero rimane solo in iure. In iure cessio si può sempre fare anche per le res nec mancipi. L’atto
più semplice e veloce è la traditio, ovvero la consegna: la cosa passa materialmente dal tradiente al
accipiente. La consegna di per se’ non può far passare la proprietà perchè la consegna non ha
sempre lo scopo di trasferire la propreità ma lo può fare, SE VI E’ L’ACCORDO DELLE PARTI
SULLA CAUSA,OVVERO LA FUNZIONE ECONOMICO SOCIALE, RITENUTA IUSTA
DALL’ORDINAMENTO PER TRASFERIRE LA PROPRIETA’. E’ applicabile sono alle res nec
mancipi. E’ molto importante notare questa sottigliezza, anche per l’esame! Anche nel nostro
ordinamento è presente, sebbene la compravendita di per se’ fa passare la proprietà grazie
all’accordo. In altri sistemi, come quello tedesco, la proprietà non pass con l’accordo ma con la
consegna accompagnata dal’accordo ( quindi, se io ho acquistato, in Italia sono già proprietario; in
Germania, per essere proprietario devo aver acquistato e devo anche aspettare la consegna);
IMPORTANTE: la causa, per la mancipatio e in iure cessio, non è rilevante! Sono atti formali.
Un atto giuridico ha effetti reali quando trasferisce i diritti reali, come la proprietà o gli altri diritti
reali minori e quindi l’acquirente avrà l’actio in rem. DOMANDA TIPICA DELL’ESAME: LA
MANCIPATIO, IN IURE CESSIO E LA TRADITIO NON SONO CONTRATTI, PERCHE’ SONO
ATTI GIURIDICI AD EFFETTI REALI, UN CONTRATTO PUO’ AVERE EFFETTI SOLTANTO
EFFETTI OBBLIGATORI, DA CUI DERIVA L’ACTIO IN PERSONAM.

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 Casi pratici importanti:

• 1 caso pratico: se vi è la traditio (ossia la consegna) accompagnata dall’accordo delle parti con
causa giusta ma di una res mancipi (la traditio era solo per res nec mancipi).Il venditore A consegna
un cavallo al compratore in quanto vi è un accorto delle parti su un contratto di compravendita: il
cavallo è una res mancipi, quindi la traditio non ha trasferito la proprietà, quindi il venditore è
ancora dominus ex iure quiritium. Egli può agire con la formula petitoria, perchè la proprietà non
è passata; tuttavia, il pretore considera questa rivendica in maniera pretestuosa: egli non può
negare immediatamente la rivendica perchè nella fase in iure, il compratore ha pagato il prezzo per
il cavallo. Il compratore è tutelato e il pretore gli da’ l’exceptio doli presente, perché è doloso
pretendere in quel momento la cosa, è doloso rivendicare ciò che egli stesso ha venduto. La
dimostrazione del dolo è proprio la res venduta e consegnata. Il dolo è reso manifesto dal fatto che
il venditore ha consegnato la cosa al momento della compravendita. L’eccezione si specifica e nel
tempo, da generico exceptio doli, viene chiamata EXCEPTIO REI VENDITAE AC TRADITAE
VEL IN IUDICIUM DEDUCTE(eccezione di cosa venduta e consegnata); egli quindi blocca la
rivendica del venditore, provando la vendita e la consegna della cosa; il compratore viene tutelato
dal pretore come se fosse il dominus, benché non lo sia perchè la proprietà non è passata. Quindi
su una stessa cosa ci può essere sia la proprietà del dominus e quella pretoria e il proprietario
pretorio vince su il dominus. E’ per questo che Gaio dice che i Romani avevano il duplex
dominium, il dominio duplice. Il dominus è il proprietario civilistico, l’altro è il proprietario
pretorio. C’è una situazione per cui per consegnare a causa di vendita le res mancipi non si ricorre
più a mancipatio o in iure cessio. In questo caso, abbiamo la prima forma di tutela dell’acquirente
in buona fede contro l’alienante che rivendica una res mancipi venduta con traditio, quindi con
vizio.
• 2 caso pratico: il venditore consegna il cavallo al compratore in quanto vi è accordo delle parti su
contratto di compravendita (ipotesi uguale a prima); il cavallo scappa e va da terzo estraneo all’atto
che lo chiude insieme ad altri suoi cavalli nella sua stalla. Il compratore può recuperare il cavallo da
terzo ? Il compratore si trova nella posizione di possesso (no proprietà ex iure quiritium né
detenzione) ad usucapionem come nel caso 1, quindi dopo 1 anno può diventare dominus perchè il
cavallo è un bene mobile; nel mezzo dell’anno il cavallo è tuttavia scappato e il compratore ha perso
il possesso del cavallo; il compratore non può rivendicare la proprietà ex iure quiritium ma il
pretore inventa l’actio publiciana (pretore Publicio, 67 a.C). ATTENZIONE: PRIMA IL
COMPRATORE VENIVA TUTELATO CON L’EXCEPTIO, QUI IL TEMPO NON E’ ANCORA
PASSATO. L’actio è utile perchè contiene una fictio; qui vince il compratore, proprietario
pretorio, perchè il terzo non ha niente da opporre al compratore, perchè è esterno.La proprietà
pretoria è il riflesso sostanziale dell’actio publiciana, concessa per la prima volta nella traditio per
res mancipi. Se invece il cavallo andasse da Terzo, vero dominus ma sempre estraneo all’atto,
Compratore non potrebbe rivendicare il cavallo.
• 3 caso pratico: il venditore consegna il cavallo al compratore in quanto vi è accordo delle parti su
contratto di compravendita (ipotesi uguale a prima); il cavallo scappa e torna da Venditore che lo
chiude con i suoi cavalli. Cosa può fare Compratore? Il compratore è possessore ad usucapionem;
il venditore è il dominus ex iure quiritium che ha venduto e consegnato. Il compratore inizia a sua
tutela con l’actio publiciana ma il venditore gli oppone EXCEPTIO IUSTI DOMINII: io sono il
dominus ex iure quiritium; il compratore gli replicherà di avergli comprato il cavallo e se riesce a
provarlo, la res, anche se è tornata al dominus.
• 4 caso pratico: Amante dei cavalli tiene tre cavalli bardati con finimenti in un recinto.
Furbacchione nottetempo tagli i catenacci del recinto e i tre cavalli fuggono nella prateria.

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 Complice di Furbacchione ne cattura due e li porta nella sua stalla. Il terzo cavallo corre più veloce,
i suoi finimenti si staccano e Cacciatore, visto un bel cavallo libero, lo cattura e lo conduce alla sua
fattoria. Amante dei cavalli qualche giorno dopo riconosce i tre cavalli: li può catturare? Amante dei
cavalli può recuperare i cavalli con tutela interdittale nei confronti di Furbacchione o può agire in
rivendica e dimostrare di essere proprietario attraverso la validità dell’atto d’acquisto, oppure
testimoniando di averli posseduto più di un anno. Nei confronti di Cacciatore, Amante dei Cavalli
dovrà dimostrare di essere il proprietario, anche perchè Cacciatore è in buonafede, ha trovato il
cavallo libero.
• 5 caso pratico: sulla base dell’accordo tra le parti su un contratto di compravendita, Venditore,
ladro di cavalli, consegna un cavallo rubato a Compratore, il quale ignora l’origine furtiva della res.
Il cavallo scappa da Compratore e torna baldanzoso da Terzo, vero dominus estraneo all’atto, il
quale rimette il cavallo nella sua stalla, dopo averlo ben nutrito. Compratore può recuperare il
cavallo da Terzo?
• 6 caso pratico: io compratore compro un anello da Venditore, che lo ha rubato a terzo. Terzo lo
vede al mio dito. Terzo vince, può rivendicarmi l’anello, lui è il dominus.

VENTUNESIMA LEZIONE (26/11/2020)

Il diritto reale non è altro che il riflesso sostanziale della tutela processuale data con l’actio in rem. Il
diritto reale è erga omnes. Il numero dei diritti reali è sempre un numero chiuso, è un sistema tipico,
le parti non possono inventarne di nuove, non esiste la stipulatio astratta.

L’actio publiciana
Esempio di actio publiciana: Tizio sia giudice. Se, risulta che lo schiavo è di AA e fosse passato il
tempo dell’usucapione (1 anno), lo schiavo fosse stato venduto e consegnato in base al diritto dei
quiriti e lo schiavo non sarà restituito da NN a AA in conformità della valutazione arbitrale del
giudice, il giudice condanni NN nei confronti di AA per una somma pari al valore che avrà la cosa, se
non risulta lo assolvi. Lo sviluppo interpretativo dei giuristi parte da una res mancipi (lo schiavo);
nella formula si ordina sostanzialmente al giudice di fingere che sia passato 1 anno. Col passare del
tempo, l’actio publiciana fu utilizzabile anche se la res era nec mancipi; ma, se chi ha fatto la traditio
non era il dominus, non poteva trasferire un diritto che non aveva. Tuttavia, il compratore in buona
fede, doveva solo dimostrare di aver acquistato e la res gli è stata consegnata. Quindi, anche se ha
comperato con traditio da chi non era il dominus, egli è tutelato sempre se è in buonafede, tranne che
il vero dominus estraneo all’atto rivendichi la cosa o la cosa torni al vero dominus.
IMPORTANTE: L’actio pubbliciana tutela:
1. l’acquirente con semplice traditio di res mancipi, anche se quindi non ho acquistato in modo
corretto; si finge che sia passato 1 anno e quindi il possessore diventa proprietario pretorio;
2. L’acquirente in buona fede anche se chi gli ha alienato non era il dominus, a meno che il vero
dominus estraneo all’atto diventi possessore (es. il cavallo torna al vero dominus al quale è stato
rubato).

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Ad un certo punto, la distinzione tra res mancipi e nec mancipi cade in desuetudine insieme alla
mancipatio; allo scopo di vendita si fa sempre la traditio. Con l’estensione della cittadinanza (212)
anche la distinzione tra Ius Civile e Ius Honorarium perde senso; nel Digesto, tutte le volte che i
giuristi parlavano di mancipatio, viene sostituita con la parola traditio. Nei nostri codici, l’acquirente
di buona fede di beni mobili è tutelato come se fosse proprietario anche se ha acquistato in buonafede
da chi non è proprietario. Non è un acquisto a titolo derivativo perchè il venditore non era il dominus.
L’evoluzione nel tempo dell’actio publiciana è la regola possesso vale titolo.

*L’usucapione sana nel tempo qualsiasi vizio nella compravendita; la regola possesso vale titolo
tutela il compratore da subito.
Altri casi pratici:
• Caso 6: allevatore tiene tre bei cavalli nel suo recinto. Un cavallo scappa nella radura. Cacciaroew
lo prende al lazo e lo porta nella propria stalla.Dopo un mese circa Allevatore riconosce il cavallo
nella stalla di Cacciatore. Lo può recuperare? Se il cavallo è una res nullius, Cacciatore è diventato
proprietario per occupazione, quindi allevatore dovrà dimostrare di essere lui il proprietario
iniziale, con magari dei marchi;

VENTIDUESIMA LEZIONE (27/11/2020)

Mezzi a difesa della proprietà
In generale ci sono questi due mezzi per tutelare la propria proprietà in generale:
• La rivendica: GUARDARE LA PRIMA PARTE.
• La rivendica utile (actio publiciana): il possessore ad usucapionem è tutelato quando perde il
possesso della cosa, anche se il tempo non è passato il tempo per l’usucapione. L’uso più
importante dell’astio publiciana è quella di tutela dell’acquirente in buonafede che ha acquistato ds
chi non era dominus; su una medesima res può insistere la proprietà del dominus, proprietà civile,
e la proprietà pretoria;
Il legittimato attivo è il proprietario, mentre il legittimato passivo è sempre il possessore. In concreto,
il dominus di ius civile può utilizzare l’actio publiciana, molto più veloce.
Ci possono essere dei casi in cui però il proprietario si trova in situazioni in cui non vi è un altro
possessore, ma qualcuno che interferisce in alcune sue facoltà sulla res. Per queste situazioni ci sono
altri mezzi che hanno tutte a che fare con rapporti di vicinato che i romani hanno regolamentato già
nelle Dodici Tavole:
• Actio negatoria: 1 caso. AA ha un fondo vicino ad un laghetto, vicino al quale c’è un fondo di un
vicino; il fondo vicino ha il diritto di servitù, ovvero di servirsi di un passaggio che lo collega al
laghetto. Tuttavia, AA, il proprietario del fondo servente, ovvero che supporta il passaggio, nega
che ci sia il diritto di passare sul suo fondo al proprietario del fondo dominante. AA sostiene di
avere un diritto di proprietà pieno, che non può essere gravato da diritti reali minori; egli non può
utilizzare l’actio di rivendica, bensì può utilizzare l’actio negatoria servitutis, ovvero può negare
l’esistenza del diritti reale di servitù nell’intentio, un diritto reale minore (ci potrebbe essere anche
actio negatoria ususfructus e tanti altri tipi). L’onere della prova di AA è quella di avere il dominio

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 pieno, che nega il diritto reale minore, mentre il vicino deve provare l’esistenza del diritto reale
minore di servitù.
• Actio finium regundorum: 2 caso. Tizio ha un fondo che confina con un fossato, il quale confina
con uno striscio di lembo di terra, che a sua volta confina con il fondo di Caio. Tizio sostiene che il
lembo di terra sia suo, Caio lo stesso. La questione riguarda i fines, i confini. Essi sono ambedue
proprietari e possessori di un fondo incontestato; la contestazione riguarda solo i confini. L’azione
non è di rivendica della striscia, è un’azione di regolamento dei confini (actio finium
regundorum);*per i Romani i confini erano protetti dal dio Terminus, che era rappresentato nel
Terminus, i blocchi di pietra che stabilivano dove finiva il confine; lo spostamento dei blocchi di
terra era un atto sacrilego in epoca arcaica! Nel processo per legis actiones, la legis actio per iudicis
arbitrube postulationem, ovvero per la richiesta di un arbitro che doveva risolvere controversie in
materia di regolazione di confini. Era utilizzata in questi casi; un giudice-geometra sarebbe stato in
grado di regolare i confini; l’actio finem regundorum, nel processo formulare, attraverso un arbitro
erano indicati i confini. La valutazione dell’arbitro era espressa attraverso un’adiudicatio; l’azione
di confini era concepita come un’azione divisoria; ciò vuol dire che Tizio è attore contro Caio, ma
anche Caio è attore contro Tizio, i contraenti sono sullo stesso piano! Sono tutti d’accordo di
essere proprietari entrambi e per questo motivo c’è un arbitro esperto in materia. La formula di
questa actio poteva contenere anche una condemnatio, per eventuali risarcimenti.
• Cautio damni infecti (cauzione di danno temuto): 3 caso: Tizio è proprietario di una casa sulla
quale incombe dall’orto di Caio un vecchio abete pericolante, che minaccia di cadere sul tetto di
Tizio, non c’è ancora stato alcun danno. Nell’editto è presente la cautio danni infecti, un atto magis
imperii quam iurisdictionis: Tizio chiede al pretore di imporre a Caio una stipulatio, ovvero la
cautio, Caio deve promettere una somma a risarcimento del danno temuto; se Caio promette,
viene posta in essere la stipulatio. Se, dopo aver promesso, Caio non risarcisce, verrà porta in
essere l’actio ex stipulato e Caio dovrà comunque risarcire. Se tuttavia Caio non promette, il
pretore ordina la missio in possessionem ex primo decreto: scrive un decreto con il quale immette
Tizio in una proprietà di Caio, ha tutela interdittale. Lo scopo è quello di far si che il danno non si
verifichi, quindi Tizio, impossessatosi, sistemerà l’albero e Caio dovrà rimborsare le spese. Se Caio
non rimborsa, egli avrà la ius retentionis, ovvero il diritto di trattenere il possesso finché non c’è il
rimborso delle spese o risarcimento del danno, ma Caio rimane sempre proprietario. Se Caio non
provvede entro il termine stabilito dal pretore, il pretore emette un secondo decreto: missio ex
secundo decreto. Tizio diventa possessore ad usucapionem e ha l’actio publiciana, quindi con la
fictio diventa proprietario pretorio. *Il giurista ha inventato questa stipulazione in cui la promessa
condiziona le azioni delle persone;
• Operis novi nuntiatio: opera nuova, realizzazione umana! Se sono proprietario di un fondo e sul
fondo vicino inizia una nuova opera che potrebbe causarmi un danno, io posso utilizzare la
denuncia di nuova opera se ho ragione di temere un danno. Già dalle dodici tavole questa actio
veniva posta in essere lanciando le pietre ; nell’epoca classica, il proprietario andava dal pretore ed
egli, caso per caso, o dava un interdetto, vietando/obbligando a favore di chi tema il danno, oppure
imponeva delle cauzioni, sempre realizzata attraverso una stipulatio.
• Actio acquea pluviae arcendae: azione di acqua pluvia arcende, di arginamento. E’ molto
interessante perché esemplifica la relazione tra diritto ed economia: già nelle dodici tavole
esistevano delle regolamentazioni per esondazioni di acqua tra vicini (Roma era molto favorita
dall’acqua, tutte le case avevano l’acqua, ma ogni tanto c’erano problemi di questo tipo); l’acqua
piovana è una ricchezza da regolamentare. Immaginiamo una collina: in cima ad esse vi è un
proprietario, mentre sul pendio ce ne sono altri. Il proprietario del fondo che sta sopra, rispetto a

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 quello del fondo inferiore, si trova in una posizione più favorevole. Pertanto, una qualche opera nel
fondo superiore può alterare il naturale decorso delle acqua (es. un canale fa allagare i fondi
inferiori; una muraglia blocca l’acqua), il fondo che si trova in posizione inferiore ha il diritto di
esercitare contro il proprietario del fondo dove si è operata una modifica del decorso naturale
dell’acqua, un’actio in personam arbitraria. L’actio è contro il proprietario, non importa se l’ha
fatto lui o meno. Questo tipo di obbligazione è importante da notare perchè fin ora non abbiamo
mai visto nulla del genere: per il fatto stesso di essere proprietario di un fondo che ha variato il
decorso naturale dell’acqua è il legittimato passivo dell’actio IN PERSONAM. Queste azioni si
dicono ambulatorie o propter rem ( a causa della cosa, un’obbligazione che incombe sulla persona
perché è proprietaria). Questa actio è arbitraria, con arbitratus de restituendo che abbiamo sempre
visto nella rivendica, nell’actio in rem. Quando l’impero romano si amplia, già nell’età classica, in
Oriente, ad esempio in Siria, ovvero zona molto desertica, c’era il problema
dell’approvvigionamento idrico: viene utilizzato un schema derivante da questa actio ma con lo
scopo non di arginare ma di far scorrere le acqua, di evitare a dei proprietari di rimanere senza
acqua (soprattuto con Giustiniano).
In generale, i problemi di vicinanza erano molto importanti per i Romani, ampiamente
regolamentizzati.

ATTENZIONE: SOLO QUELLE CHE SI CHIAMANO ACTIO SONO ACTIO; LE ALTRE

POSSONO ESSERE AD ESEMPIO NUNTIATIO.

APPUNTI ESAME:
Differenza tra patto e contratto. Il patto è un accordo atipico tra le parti che non rientra nei contratti,
ovvero in quelli contenuti nell’editto. E’ tuttavia tutelabile attraverso l’exceptio pacti. Il contratto
invece genera obbligazioni.
FARE UNA TABELLA CON AZIONI ONORARIE E AZIONI CIVILI.
-effetti della litis contestatio.
Il processo formulare HA NATURA PRIVATA: le parti sono privati, gli interessi idem e il giudice
anche.
Patti aggiunti tipici della compravendita
Quali sono i contratti reali? Sono 4: Mutuo, deposito, comodato e pegno. Nasce un’obbligazione di
restituzione, è fondamentale la traditio; 2 formule per il comodato: formula in ius e in factum perchè
prima viene inserita nell’editto la formula in factum poi in ius che tutelavano cose diverse, quindi
rimangono entrambe.

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 LEZIONE VENTRITESIMA (09/12/2020)

Ora è concluso il possesso e i diritti reali.
Passiamo alle obbligazioni, altro tema fondamentale.
L’azione e il diritto in senso sostanziale sono due facce della medaglia: se da una parte c’è un actio in
personam, dall’altra c’è l’obligatio; oggi faremo riferimento alla fonte per eccellenza del diritto
romano classico : le Istituzioni di Gaio. Le istituzioni sono composte da 4 libri, Gaio (4 libro, 2)
scrive: è in personam l’actio con cui agiamo contro qualcuno che ci è obbligato o da contratto o da
delitto, cioè quando poniamo nella intentio DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE. In altre
parole, Gaio non definisce l’obbligazione ma dice che l’azione è in personam nasce da contratto o da
delitto e nell’intentio ci sono DARE ( in senso tecnico, trasferire la proprietà di qualcosa)FACERE
(obbligazioni di fare di risultato) PRAESTARE (il debitore deve garantire un obbligazione, da questo
termine deriva il termine prestazione) OPORTERE.
Sempre Gaio (4,41): l’intentio è quella parte della formula in cui l’attore esprime la sua pretesa: es. se
risulta che NN deve dare (dare-oportere) ad AA 10.000 sesterzi; è l’intentio di un actio in personam,
la formula è in ius, c’è oportere, l’intento è certa; es.2: qualunque cosa risulterà NN dovere dare o
fare ad AA: l’intento è certa, la formula è in ius con l’oportere, actio in personam; essendo l’intentio
incerta, ci sarà la demostratio, ovvero il fondamento della pretesa. es.2: se risulta che lo schiavo sia di
AA secondo il diritto dei quiriti. Non c’è il nome del convenuto, si parla di diritto di proprietà
opponibile erga omnes, è un intentio in rem e in questo caso DI RIVENDICA (importante!!!);
l’intentio è certa, ma la condemnatio è incerta, ovvero il giudice ha potere discrezionale! Se l’actio è
in personam: intentio certa, condemnatio certa; intentio incerta, condemnatio incerta.
DEFINIZIONI:
L’obbligazione è un rapporto giuridico in cui il debitore deve tenere un determinato comportamento
nei confronti del creditore che ha il diritto di esigere tale comportamento; il creditore si aspetta, ha
un’aspettativa che il debitore dia, faccia o presti. L’etimologia contiene “legare”, entrambi sono
legati da un vincolo!Se il debitore realizza il contenuto dell’obbligazione, si estingue; in caso
contrario, il creditore si fa attore e ha l’actio in personam.
L’oggetto dell’obbligazione è la prestazione, il comportamento del debitore; l’adempimento è la
corretta esecuzione della prestazione da parte del debitore; la prestazione è descritta nell’intentio
(dare, fare, praestare oportere); la prestazione deve essere:
• Possibile: naturale: se tu toccherai il cielo con un dito, è impossibile naturalmente; giuridica: dare
qualcosa che non può essere venduto;
• Lecita: conforme ai valori positivi dell’ordinamento; non è contraria a buon costume. Questo
punto è più suscettibile di valutazioni ne tempo, il buon costume varia nel tempo, nelle società. A
volte tuttavia la prestazione è lecita ma collegata ad un’altra illecita: prometti di darmi 100 se graffio
la macchina del nostro vicino;
• Determinata (corrispondente dell’intentio certa) o determinabile (corrispondente dell’intento
incerta, il giudice avrà potere discrezionale); es. prometti di fare quello che vorrò: non è
tutelabile!!
• Patrimoniale: deve essere suscettibile di valutazione economica: es. prometti di uscire a vedere un
film? Non abbiamo valutazione economica, non viene tutelato! Ci si rifà al processo formulare dove
la condemnatio è sempre una sanzione pecuniaria, ovvero può essere valutata solo
economicamente. ESEMPIO DI ATTUALITA’: utero in affitto. Esso è possibile tecnicamente, la

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 scienza lo permette; la prestazione è possibile, è determinata e determinabile ma non è suscettibile

di valutazione economica, essa pertanto non è tutelabile dal nostro ordinamento.
Da dove nascono le obbligazioni?
Le obbligazioni sorgono dalle loro fonti, Gaio, nel terzo libro, 88 scrive: la summa divisio delle
obbligazioni è: obbligazione che nasce da contratto e obbligazione che nasce da delitto.
(CLASSIFICAZIONE FONDAMENTALE). Questa è la prima classificazione che troviamo, una
bipartizione. Gaio non ha definito ancora il contratto e il delitto. Dobbiamo ripensare al negozio e
agli atti giuridici, definizioni dormite della Pandettistica tedesca del 1800.
OBBLIGAZIONE CHE NASCE DA CONTRATTO: esse si possono dividere in quattro generi:
a) nascono da contratto re se l’obbligazione si contrae con la dazione di una cosa: questi contratti
sono anche oggi detti “contratti reali”; essi si perfezionano, oltre all’accordo, con la consegna
della cosa. Se ti do la mia bicicletta, esso è un contratto di deposito che si è perfezionato con la
consegna della cosa concreta; I contratti reali sono: mutuo, deposito, comodato e pegno; la
dazione a mutuo riguarda quelle cosa che appartengono ad un genere e vengono misurate a peso;
il mutuante dà al mutuatario una certa quantità di beni fungibili affinché il mutuatario le usi e poi
restituisca al mutuante la stessa quantità e del medesimo tipo (es. io ti do 100 sesterzi, ne acquisti
la proprietà di questo bene fungibile e consumabile e p0i me li devi restituire dello stesso genere
e della stessa quantità, ma non gli stessi, non rivoglio proprio quella banconota!!). Se il
mutuatario non restituisce i 100 sesterzi entro il termine, il mutuante ha un actio in personam
con intentio certa con formula della condictio. Il mutuo è tutelato dalla condictio; tandundem e
iusdem generis, il mutuatario deve dare tanto dello stesso genere. Ma anche chi riceve un
indebito da chi paga per errore, si obbliga con la cosa, infatti poi può essere convenuto con la
condictio “se risulta che egli debba dare” come se avesse ricevuto a mutuo (sembrerebbe un
mutuo); in questo caso, è stato pagato un indebito (art. 2033 CC) , quindi la condictio tutela, c’è
un’obbligazione di restituzione che non deriva dal contratto, infatti non c’è alcun accordo tra le
parti! Quindi non è vero che tutte le obbligazioni sorgano da contratto o da delitto: in questo
caso . Quindi dal II libro degli Aurea (noto anche come: Res cotidiane), opera attribuita a Gaio,
ma in realtà si può ritenere che sia un opera successiva di un suo allievo, III sec, Diocleziano.
Qui viene esposta una tripartizione: la obbligazioni nascono o da contratto, o da maleficio
(delitto) o in modo a se’ stante da varie figure di cause; invece nelle Istituzioni di Giustiniano,
egli insegna che le obbligazioni derivano o da contratto, o quasi da contratto (c’è una condictio,
come se fosse un’azione di mutuo), o da delitto, o quasi da delitto ( è un delitto in cui manca il
dolo), la tutela processuale da delitto o da contratto è pertanto la stessa; quindi una
quadripartizione; questa quadripartizione venne ripresa dal codice napoleonico del 1804, dal
quale a sua volta deriva il primo CC del 1865: le obbligazioni derivano dalla legge, dal contratto,
da quasi contratto, da delitto e da quasi-delitto; cioè implica una sfumatura diversa: il quasi-
delitto e quasi-contratto sono assestanti, diversamente da prima; oggi giorno, art. 1173: il nostro
codice riprende in tutto e per tutto la classificazione degli Aurea. Le obbligazioni nascono da
contratto, da delitto (atto giuridico illecito, ovvero voluto dall’agente e quindi deve rispondere; ci
sono alcuni casi in cui rispondo anche se non l’ho voluto: es. con il temporale fa cadere un ramo
del mio albero che rompe una macchina sottostante. Io devo rispondere: la fonte è “qualsiasi
altro atto o fatto idoneo a produrle…”) e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle. Nel nostro
codice c’è quindi una tripartizione! Nel periodo classico la classificazione prevalente era la
bipartizione di Gaio, ma il diritto era molto controverso. *la traditio è una sottocategoria della
consegna solo quando trasferisce la proprietà.

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 b) contratto verbis se l’obbligazione si contrae con la pronuncia delle parole; nella sponsio, il
contratto nasce dalla pronuncia delle parole: spondes di darmi 100? Spondeo. La parola fa
nascere l’obbligo, i cittadini possono partecipare a questo contratto verbis perchè il verbo è di
ius civile; la stipulatio poi sarà utilizzabile da tutti, anche stranieri, divenendo il contratto verbis
per eccellenza;
c) contratto litteris, l’obbligazione si contrae con gli scritti. Esse sono nomen e trascripticium;
d) contratto consensu, l’obbligazione si contrae con l’accordo, dal consenso delle parti; è
sufficiente che nell’editto ci sia la formula che tutela i contratti consensuali; Essi sono: la
compravendita, la locazione, la società e il mandato.
OBBLIGAZIONE CHE NASCE DA DELITTO
VENTIQUATTRESIMA LEZIONE (10/12/2020)
Oggi parleremo del sorgere dell’idea di contratto, della riflessione giuridica elaborata dai romani che
hanno inventato questa categoria dei contratti. Come sappiamo, la riflessione dal punto di vista
sostanziale parte sempre dalla riflessione dal punto di vista processuale, come fare per risolvere la
controversia in processo? La soluzione è sempre processuale! E’ chiaro che nel diritto romano si
possono seguire diversi filoni di ragionamento, il diritto romano è controversiale.
Il contratto è un negozio giuridico bilaterale il cui effetto è la produzione di obbligazioni; dal
contratto romano non potranno mai discendere effetti reali, ovvero il trasferimento della proprietà o
la costituzione di diritti reali minori, perchè il contratto nasce da un actio in personam. Per
intenderci, la compravendita romana trasferisce il possesso ma non la proprietà! La traditio con
l’accordo trasferisce ad esempio la proprietà per le cose nec mancipi, ma il solo accordo di
compravendita non trasferisce la propreità. Le obbligazioni da contratto, dice Gaio, possono essere
re, verbi, litteris o consensu.
NEGOZIO GIURIDICO AD EFFETTI REALI E’ DIVERSO DAL CONTRATTO REALE. Nel
nostro ordinamento esiste il principio consensualistico ma così non è per il diritto romano o per il
diritto tedesco, i cui contratti si perfezionano con la traditio.
I contratti reali sono mutuo, deposito, comodato e pegno. I contratti romani hanno nomi concreti
perchè derivano da actio nell’editto concreto, il numero è chiuso. Oggi invece la libertà contrattuale
permette di stipulare anche contratti innominati. Il fatto che i romani avessero un numero chiuso di
contratti non è una restrizione: esiste la stipulatio, un contratto astratto nel quale può essere riversata
qualsiasi fattispecie concreta.
I contratti reali si perfezionano con la traditio. NEL DIRITTO ROMANO NESSUN CONTRATTO
HA EFFETTI REALI, NULLA TRASFERISCE LA PROPRIETA’!!!!
Gaio fa riferimento soltanto al contratto reale del mutuo; in un caso che non è mutuo discendono le
stesse conseguenze del mutuo: es. pagamento per errore di una somma di denaro; non si è mai
pensato di chiamare contratto ogni atto giuridico lecito dal quale nascono obbligazioni, il contratto
non è solo un atto giuridico lecito! La condictio (actio in personam con la quale chiedo una somma
det. Di denaro o una cosa det.) non c’è solo per il mutuo ma posso utilizzarla anche nel caso del
INDEBITI SOLUTIO: nell’editto c’è la condictio che può essere fatta valere subito dall’attore,
indipendentemente dalla fonte; in tutti i casi pretendo da qualcuno che mi sia data una somma di
denaro! La condictio si dice sine causa; causa data causa secuta. Se non c’è uno scambio, vi è un
arricchimento di una parte senza arricchimento dell’altra (es. nel falso mutuo); tutte le volte che si
verifica questo spostamento patrimoniale, l’ordinamento lo tutela solo se è giustificato e la

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giustificazione si rinviene nella causa! Nell’indebiti solutio la causa non c’è, quindi l’ordinamento
non tutela uno spostamento patrimoniale che genera arricchimento. La condictio nasce quindi o da
mutuo o da spostamenti di ricchezza non tutelati, quindi non solo contratto! (art. 2041 CC)
Cosa chiamiamo contratto? I Romani iniziano a parlare di “contraere” (contraere Re, verbi… sembra
di cadere dentro un contratto, come se contraessi una malattia); contratto è il participio del verbo
“contraere” implica un concetto diverso. Questo è un brano riportato nel Digesto, 50, 16. Ulpiano,
un giurista tardo classico ha dedicato vari libri al commento dell’editto. I giustinianei hanno preso
questo frammento; a sua volta Ulpiano cita Labeone e scrive: “Labeone nel libro I di commento
all’editto del pretore urbano definisce che alcuni atti sono agiti, altri geriti, altri contratti. E’ atto il
termine generale, si agisca con parole si agisca con la consegna, come nella stipulatio e nel
versamento di denaro, contratto è invece l’obbligazione da una parte e dall’altra, che i greci chiamano
sinallagma, come la compravendita, la società, la locazione (salta il mandato), il gestum è l’operazione
compiuta senza parole”. Secondo Labeone, la parola atto comprende il caso in cui si agisca con le
parole, come nella stipulatio; se si agisce tramite la consegna è sempre atto;la prima idea di contratto
non fa riferimento alle 4 categorie come il mutuo, per Labeone quelli sono atti. Egli crede che il
contratto è solo il consensu, ovvero quando sorge un’obbligazione in capo ad entrambe le parti, come
nel contratto di compravendita o locazione. C’è un’obbligazione ultro citoque (IMPORTANTE
SAPERE QUESTO TERMINE). Le due obbligazioni sono strettamente legati, questo essere legate
delle due obbligazioni è il sinallagma. Tutti gli altri contratti fanno nascere obbligazioni in capo solo
ad un parte: es. il mutuante trasferisce una somma di denaro ma solo il mutuatario ha l’obbligo di
restituirla); Labeone sta considerando gli effetti, ovvero le obbligazioni. Non sta guardando al
momento perfezionativo dell’atto! Il gestum è l’operazione compiuta senza parole: sembra che
questa frase possa avere un senso per Giustiniano diverso rispetto a quello che intendeva Labeone. E’
una interpolazione. Probabilmente il passo è stato accorciato da Giustiniano. Può darsi che come
gestum, Labeone abbia portato come esempio la mancipatio che non esisteva più al tempo di
Giustiniano o veniva definita traditio. Oppure può darsi che il riferimento fosse alla negotiorum
gestio, uno dei casi in cui nascono le obbligazioni: se qualcuno senza esservi obbligato o in assenza
del dominus, compie atti di gestione in favore del dominus, questa è una gestione di affari altrui. Se è
sotto incarico del dominus, nel diritto romano viene chiamato mandato.La gestione di affari altrui fa
nascere l’obbligazione di rimborsare le spese del gestore in capo al dominus. L’obbligazione non è
nata per un contratto ma per un atto senza parole.
I contratti sono tutelati da un giudizio di buonafede: Labeone sta vedendo le formule. Per l’atto egli
sta vedendo la condictio; nel contratto sta vedendo un giudizio di buonafede; per il gestum sta forse
vedendo formule in factum (tra le righe la fonte è sempre PROCESSUALE);
STRA IMPORTANTE:
Sempre nel Digesto 2,14 abbiamo un frammento sempre tratto da Ulpiano: “il termine conventio
(accordo) è generale e pertinente a tutto ciò attorno cui acconsentono ad scopo di contrarre o
transigere un affare coloro che tra loro agiscono, infatti, come si dicono convenire colore che, da
diversi luoghi, in un unico luogo si raccolgono e giungono, così, si dicono convenire coloro che, spinti
da diversi moti dell’animo in uno solo acconsentono, cioè in un’unica opinione convengono”.
“La transazione è un accordo tra le parti per non andare in giudizio o per accordarsi in una lite in
corso. La conventio è l’accordo, si chiama convenire perchè viene proposta una metafora: persone
diverse convengono da diverse strade per ragioni diverse e arrivano in un unico punto, si accordano
in un unica opinione, la conventio. Il temine conventio è così generale, come elegantemente dice
Pedio (Sesto Pedio), che non vi è nessun contratto, nessuna obbligazione, che in se’ non abbia la

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conventio sia che avvenga con la cosa sia con le parole: infatti anche la stipulatio, che viene in essere
con le parole, se non ha il consenso, è nulla”.
Quindi, mentre secondo Labeone il contratto c’era solo con il sinallagma, per Pedio ci deve essere un
accordo, sia che avvenga con la cosa (per esempio il mutuo in cui si consegna la cosa), sia con la
parole. Oggi nel contratto il requisito è l’accordo. Nel contratti reali ci deve essere pure l’accordo;
anche nella stipulatio, che per ius civile produce effetti, per ius honorarium un vizio di volontà può
annullare la stipulatio attraverso l’exceptio doli, ovvero il debitore ha la possibilità di dimostrare la
mancanza dell’accordo, l’atto che ha originato l’obbligazione non produce più effetti. Il convenuto
sarà assolto! Se non c’è accordo, non c’è contratto!
La compravendita come contratto è bilaterale e come negozio è bilaterale
Il mutuo come contratto è unilaterale (perchè le obbligazioni sorgono in capo ad una sola parte) ma
come negozio è bilaterale.
Attenzione ancora: in tutti i contratti c’è un accordo ma se c’è un accordo non significa che sia un
contratto. Infatti se c’è un accordo tra le parti che non fa nascere un azione, quell’accordo rimane tra
le parti ma non produce l’azione. E’ un PATTO, ovvero l’accordo tra le parti che non produce
obbligazioni perchè non c’è l’actio in personam ma il patto è considerato dall’editto. Il pretore scrive:
proteggerò i patti con la concessione dell’exceptio pacti. C’è grande differenza tra dare un azione e
dare un’eccezione: l’eccezione estingue la pretesa dell’attore, il patto ha effetti estintivi rispetto
all’obbligazione, non può farla nascere, dovrei avere l’azione.
Il contratto reale contiene l’accordo ma non è sufficiente; occorre la consegna della cosa. Nel
contratto verbale e letterali c’è l’accordo ; nei contratti consensuali c’è l’accordo che è necessario e
sufficiente per produrre obbligazioni in quando cade su una causa specifica, ovvero compravendita,
locazione società e mandato. Solo in questi casi è sufficiente l’accordo senza nessuna forma, c’è
libertà di forma. Nella stipulatio ho bisogno delle parole nella forma specifica! La stipulatio non può
essere stipulata tra assenti; la compravendita si, perchè non c’è la forma! Si può perfezionare un
contratto di compravendita senza parlare, l’importante è l’accordo!
Tutti questi accordi nascevano dalla prassi: il diritto interveniva solo se spontaneamente le parti non
rispettavano le obbligazioni. es. comodato: se il comodatario non restituisce i libri, i romani hanno
inserito l’actio comodati. Con l’azione essi assumevano una valenza giuridica.
Dal mutuo deriva la condictio: il mutuo romano potrà avere gli interessi? No, ho la condictio.
Possiamo immaginare che ci sia il pagamento di interessi? Si, con una stipulatio io chiedo, accanto
alla condictio, il pagamento di interessi. Così avrò l’azione in giudizio.
Dal comodato deriva l’actio comodati, una formula in factum, qualora il comodatario non restituisca
la cosa; se la restituisce rovinata, ci sarà una formula in ius. Stessa cosa per deposito e pegno. La
formula in factum non viene assorbita dalla formula in ius per il comodato e il deposito.
Se la Stipulatio ha per oggetto un qualcosa di determinato, posso usare la condictio;essendo
un’azione di stretto diritto, il convenuto può difendersi con le eccezioni. se la stipulatio ha per
oggetto una cosa incerta: es. prometti di costruire la casa, prometto(Stipulatio di fare). E’ incerta
perchè il giudice, in via equitativa, deve invidividuare l’ammontare. L’intentio è incerta, anche se
deriva da stipulatio. Essa deve essere per forza preceduta da una demonstratio. In questo caso, deriva
un’azione di buonafede. Quindi dalla stipulatio, un negozio antico, fa nascere due azioni diverse.
Accompagniamo un’altra stipulatio oltre alla prima: prometti di darmi 1000 se non mi costruisci la
casa? Stipulatio poenae (pene, pronuncia) ( è la clausola penale del diritto privato di oggi!): le parti
stabiliscono già una pena nel caso di inadempimento e quindi posso chiedere la condictio perchè

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 l’oggetto è diventato una cosa certa (da stipulatio di fare è diventata di dare). La stipulatio incerti
c’era, è stata usata, ma non si capisce perchè non si è sempre accompagnata una stipulatio certa. Le
motivazioni che spingevano ad utilizzare solo una stipulatio incerta sono davvero poche, non
sappiamo bene. Comunque se l’oggetto dell’obbligazione è un fare, è sempre incerta, quindi
esisteva! La tutela è sempre un’azione di buonafede.
Per i contratti consensuali, giudizi di buona fede.
Se il debitore non esegue la prestazione convenuta, come sarà condannato? Dipende dalla
responsabilità contrattuale che dipende dalla formula.
CASO
Mutuo accompagnato da una stipulatio che chiede gli interessi sulla somma data in mutuo. La somma
di denaro data a mutuo non è stata data ma se mi hai promesso di dare una somma di denaro per
interessi io posso pretenderla perché c’è una stipulatio ma con exceptio doli si può bloccare la
pretesa perché la stipulatio non aveva causa, i soldi non sono mai stati consegnati, quindi non c’è
contratto, gli interessi dipendono dalla causa principale. Il mutuo è causale perchè ha una causa
precisa; la stipulatio è astratta.

LEZIONE VENTICINQUESIMA (11/12/2020)

Continuazione dei contratti-casi pratici
IL MUTUO-primo contratto reale concettualmente, è una forma obbligante molto antica quanto la
sponsio o ancora più antica. La base è un meccanismo antropologico, comune a tutte le civiltà: esso
rappresenta il concetto di reciprocità: io ti do qualcosa e tu me lo restituisci. Secondo la dottrina, il
meccanismo del dono ha generato una sensazione di obbligo di ricambiare che sta alla base del
meccanismo obbligante, nato ai tempi dei Sumeri. Il mutuo, nella prassi, genera anch’esso l’obbligo
di restituire. Quando la restituzione non è volontaria, c’è una condictio (azione di stretto diritto che
conferisce al giudice un potere MOLTO limitato): è a questo punto che il mutuo diviene un
contratto. Il mutuante è colui che consegna al mutuatario una certa quantità di beni fungibili, che
appartengono ad un genere. Il mutuatario ha l’obbligo di restituzione del tantundem eiusdem
generis; la consegna determina il trasferimento della proprietà delle cose consegnate perchè i beni
sono fungibili e si confondono nel patrimonio del mutuatario (es. denaro); l’acquisto è per
confusione, a titolo originario. La traditio fa si che il mutuatario diventa proprietario. Se non
riconsegna, c’è l’actio certae creditae o actio certae rei; il mutuatario può negare di essere mutuatario
o di avere già restituito la somma non abbiamo bisogno dell’exceptio. Abbiamo bisogna di exceptio
pacti/doli se la pretesa del mutuante è valida per ius civile ma non più per ius honorario: per
esempio, ci siamo incontrati in un secondo momento e abbiamo pattuito che la somma devo
restituirtela per Pasqua e non Natale.
1 CASO FAMOSO NEL DIGESTO, Ulpiano cita Salvio Giuliano, un giurista che codifica una volta
per tutte l’editto per ordine di Adriano.
Ti ho dato una somma di denaro per donartela. Tu hai ricevuto il denaro pensando fosse in prestito
Le parti qualificano diversamente l’atto: il mutuante lo crede donazione, mentre il mutuatario lo
crede mutuo. Vi è una traditio, consegna del denaro. La difficoltà è dovuta dal fatto che non esiste un
accordo sulla causa, pertanto non possiamo dire che sia donazione o mutuo. Per il mutuo, oltre

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 l’elemento reale della consegna, necessita dell’accordo tra le parti sulla causa. La consegna è
necessaria ma non è sufficiente. I beni fungibili entrano nel patrimonio del debitore per confusione.
La donazione per noi oggi è un contratto, per i Romani no perchè non esiste un’actio nell’editto che
la tutela, del resto non c’è un obbligo che scaturisce dalla donazione, non c’è un actio in personam.
La donazione è invece una causa! Non essendoci un accordo sulla causa, quindi in teoria il passaggio
di proprietà non c’è stato (prima parte della dottrina). Tuttavia, sia la traditio a causa di donazione
che di mutuo sono idonee a far passare la proprietà, quindi, benché non ci sia un accordo sulla causa,
e una e l’altra sono oggettivamente idonee a trasferire la proprietà (pensiero di una parte della
dottrina);
Nel processo:
Se il donatore conviene in giudizio il mutuatario perchè egli crede di averlo ricevuto a mutuo; la causa
del mutuo è un prestito ed è quindi ragionevole pensare che il mutuatario non abbia più il mutuo
dovuto perchè li necessita. Se il donatore lo conviene con la condictio? Chi pensa di averlo donato
può richiedere una somma indietro (cambiamento nella mente del mutuante)? Il mutuatario può
opporre alla condictio l’eccepito doli che blocca la pretesa: se l’eccipiente è in grado di dimostrare
che l’altro gli ha dato il denaro per donazione e poi la chiede indietro, è doloso chiedere la
restituzione di qualcosa donata. L’applicazione dell’exceptio doli nella fattispecie concreta implica
una dimostrazione attraverso testimonianze, degli scritti, argomentazioni… in questo caso,
l’eccipiente che ha ricevuto la somma non la deve restituire per effetto dell’exceptio doli, non si tratta
di un mutuo, bensì di una donazione, perchè la pretesa del mutuante è bloccata dall’exceptio doli. Se
l’accipiente ha dimostrato che era una donazione, egli non deve più restituire la somma di denaro per
gli effetti estintivi della litis contestatio. Invece Giuliano ritiene che il mutuante non possa richiedere
la somma di denaro perchè la proprietà è passata, il denaro è diventato del mutuatario per confusione
e quindi non la deve restituire.
Quindi sia. Che seguiamo una linea di pensiero, sia che seguiamo l’altra, qui non si verificano gli
effetti del mutuo. Questo caso permette di riflettere sulla qualificazione dell’atto.

CASO 2 SEMPRE DAL DIGESTO

Ti ho dato una somma di denaro perchè tu mi dessi lo chiamò Stico. Egli muore prima che tu me lo
dia. Cosa posso fare?

Partiamo dalla condictio: io ti ho dato 1000 sesterzi per lo schiavo, egli muore. Io posso esercitare la
condictio contro di te? Non c’è stata traditio. Posso chiedere indietro i 1000 sesterzi? Dipende… la
somma di denaro aveva la sua causa nella dazione dello schiavo. La causa non c’è, pertanto io chiedo
indietro i 1000 sesterzi perchè il padrone dello schiavo si è arricchito senza controprestazione. Ho la
condictio causa data, causa non secuta. Tuttavia, se riteniamo che esso sia un contratto di
compravendita: eravamo d’accordo sulla vendita e io ti ho già pagato il prezzo prima della consegna.
C’è un’impossibilità sopravvenuta. L’actio empti ha la formula di buonafede. L’impossibilità deve
essere imputata al venditore o al compratore. Il venditore non ha l’actio empti perchè gli conviene
esercitare la condictio. La soluzione cambia in base al fatto che consideri questa fattispecie un
contratto di compravendita o no.

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La condictio è un diritto di stretto giudizio, la controparte ha sempre bisogno di qualcosa per

bloccarla con un’exceptio. Questo è un esempio di condictio causa data, causa secuta. L’acquirente
dello schiavo ha la condictio, perchè il venditore non ha nulla da opporre.

Nel Digesto, Gaio spiega i contratti reali solo tramite il mutuo.

Il deposito è un altro contratto reale: il depositante consegna al depositario una cosa mobile, gliene
trasferisce la detenzione a causa di custodia e poi la restituisca a lui su sua richiesta. Questo
contratto, come gli altri, è a titolo gratuito: il depositario conserva qualcosa per il depositante a titolo
gratuito, in cambio non riceve nulla. Se invece il depositante pagasse una somma al depositario per la
sua custodia, il contratto non è più un deposito ma una LOCAZIONE. Il depositante è il creditore e
il depositario è il debitore perchè deve restituire. L’ha in detenzione perchè ne ha avuta la materiale
disposizione ma non può essere ne proprietario ne possessore (rimare il depositante). Sr il
depositario non restituisce la cosa, all’inizio dei tempi, il contratto di deposito indicava che qualcuno
aveva posto una cosa mobile ad un altro per la conservazione. Ad un certo punto iniziò ad essere più
frequente la non restituzione del depositario: il depositante non può avere la condictio. Il pretore
inventa una formula in factum che entrò nell’editto.
ACTIO DEPOSITI IN FACTUM
• Tizio sia giudice;
• Se pare che AA ha depositato presso NN un vassoio d’argento e che esso non è stato restituito ad
AA per dolo di NN, tu giudice, condanna NN ad AA una somma pari al valore che avrà la lite, non
solo il valore commerciale della cosa, bensì anche eventuale lucro cessante (quindi al momento
della sentenza). Il giudice deve valutare il valore della questone;
• Se non sarà provato, assolvi.
La formula è in factum perchè si basa proprio sul fatto che non c’è stata una restituzione. AA deve
dimostrare che ha consegnato una cosa mobile allo scopo che egli lo restituisse e che NN non glielo
ha restituito perché non voleva restituirlo o per dolo. Con la traditio e l’accordo, il deposito è un vero
e proprio contratto.
Dopo un po’ di tempo, il pretore inserisce nell’editto un’altra formula, quindi
ACTIO DEPOSITI IN IUS:
• Tizio sia giudice;
• Poiché AA ha depositato presso NN un vassoio d’argento, della qual cosa si tratta, con riguardo a
tutto ciò che, per tale causa NN deve dare o fare in favore di AA secondo buona fede, tu giudice
condanna NN nei confronti di AA;
• Se non sarà provato assolvi;
La formula in factum metteva a carico dell’attore la prova della consegna della cosa con causa di
deposito. Nella formula in ius, l’intento è incerta e dice tutto ciò che il debitore depositario deve dare
o fare secondo buonafede. Se AA ha depositato il vassoio d’argento e NN glielo restituisce tutto
rotto, con la formula in factum NN non può essere condannato, perchè ha restituito. Nella formula in
ius invece viene tutelata meglio questa ipotesi; nel periodo in cui c’era solo la formula in factum, se
NN restituisce una cosa ammaccata, egli non restituisce la stessa res di prima, quindi non c’è la
restituzione. Come dimostro che la cosa è stata deteriorata nel periodo del deposito? Era un

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 procedimento un po farraginoso, bisognava inventare un nuova formula, ovvero quella in ius, che
comprendeva la buonafede. Nell’actio depositi in ius, il deposito non è più da provare il deposito
perchè l’intentio è incerta e preceduta dalla demonstratio: AA e NN sono d’accordo che sia un
deposito, non deve provare nulla AA sul deposito.
Nel deposito, l’utilitas contrahentium (il vantaggio) è a favore del depositante.

Un’altro contratto reale è il comodato: il comodante consegna al comodatario la detenzione di una

COSA INCONSUMABILE affinché egli la usi e poi la restituisca. L’uso della cosa non può
determinare la distruzione. E’ possibile immaginare una cosa consumabile in comodato per farne un
uso particolare. Anche questo è un prestito ma a differenza del mutuo, esso è di consumo; è anche a
titolo gratuito, esistono tanti contratti non sinallagmatici nel diritto romano. Se in cambio dell’uso di
una cosa bisogna pagare una somma di denaro, il contratto non è più un comodato, bensì una
locazione.
Nel comodato invece , l’utilitas contrahentium è a favore del comodatario. Se il depositario, nella
formula in factum, non restituisce PER DOLO viene condannato dal giudice, quindi se
volontariamente. Ma se NN non è riuscito a restituire ma voleva farlo, egli non ne deve rispondere.
Invece, nel comodato, il comodatario risponde sempre per la mancata restituzione dell’oggetto in
comodato, anche per la custodia, che nel comodata assume un significato tecnico: il comodatario è
responsabile anche se è stato prudente, diligente ed esperto, ma non è riuscito ad evitare la mancata
restituzione, a meno che riesca a provare che essa sia avvenuta per cause di forza maggiore.
L’obbligazione si estingue. Il depositario si faceva carico di un grado meno grave di responsabilità.
*Nel mutuo, essendo l’oggetto una somma di denaro, non può mai sorgere un’impossibilità
materiale di forza maggiore, perchè i soldi sono sempre reperibili.
Anche per il comodato, prima si crea una formula in factum e poi in ius: le due formule convivono nel
tempo perchè rispondevano ad esigenze diverse (benché spesso l’arrivo della formula in ius comporta
l’assorbimento della formula in factum).
DIFFERENZA TRA ACTIO IN FACTUM E IUS: nell’actio in factum, il debitore risponde solo per
la mancata restituzione per dolo; con la formula in ius, il debitore risponde non solo per dolo, bensì
anche per deterioramento.
Es. se do un libro in comodato e il comodatario mi restituisce il libro deteriorato, io comodante devo
utilizzare la formula in ius.
Chiarimenti:
Quasi contratto: c’è un actio rei persecutoria, come se ci fosse un contratto, ma non c’è un contratto
perchè non c’è l’accordo, es. indebiti solutio.
Quasi delitto/maleficio: c’è l’actio come se ci fosse un delitto, ma delitto non è perché manca il dolo,
es. immissioni, se faccio andare dei fumi ed inquino esso non è un delitto perchè non c’è il dolo però
pone a capo dell’abitante della casa il risarcimento del danno. In generale, il quasi maleficio non ha il
dolo ma rientrano delle ipotesi che è difficile pensare che non ci sia il dolo.

VENTISEIESIMA LEZIONE (14/12/2020)

Continuazione del contratti.

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I contratti consensuali: la chiave di lettura per comprendere tutto è che i contratti consensuali sono
strettamente legati ai giudizi di buonafede, che hanno un’intento incerta ex fide bona, ovvero il
dovere del convenuto, il suo oportere è basato sulla buona fede. La buonafede oggettivo è il
fondamento e la misura della quantità della pretesa. Il rapporto contrattuale che lega le parti è
indicato dalla demonstratio (dal momento che c’è stata una compravendita…) e sulla base di questo il
giudice stabilisce quanto e cosa deve il convento. I contratti consensuali si perfezionano inoltre con
l’accordo manifestato dalle parti, quindi senza forma precisa, e produce effetti obbligatori con i
giudizi di buonafede. E’ fondamentale capire che è la fides alla base del rapporto contrattuale: per
spiegarci, la compravendita è un rapporto contrattuale molto antico. Alla base della compravendita
c’è la fides, il principio di affidamento, che ha origini nell’ambito di ius civile ma è comune a tutti i
popoli, pertanto è presente anche nello ius gentium.
E’ difficile che la società, contratto per il quale due o più parti uniscono beni/servizi per uno scopo
comune e suddividersi gli utili, e il mandato, il mandante incarica il mandatario di fare qualcosa,
nascano in rapporti internazionali.
I contratti consensuali sono compravendita, locazione, società e mandato.
EMPTIO VENDITIO (compravendita)
Da essa deriva: l’actio empti, actio redhinitoria, actio aestimatoria quanti minoris a favore del
venditore; actio venditi a favore del compratore.
L’accordo è necessario per la compravendita: il venditore trasferisca il pacifico godimento di una
merce al compratore, il quale deve pagare una merce. Tali obbligazioni derivano dall’accordo di un
contratto sinallagmatico: l’obbligazione di uno deriva dall’obbligazione dell’altro. L’accorod è uno
scambio di cosa contro prezzo. Che il prezzo sia di denaro, comporta qualche conseguenza: il denaro
appartiene ad un genus che non perisce, pertanto il compratore non può avvalersi dell’impossibilità
dell’oggetto dell’obbligazione. Il prezzo poteva anche non essere in denaro: esso non era un
contratto di compravendita, bensì di permuta.
Il venditore deve trasmettere l’habere licere al compratore: egli deve trasmettere il pacifico
godimento della merce venduta; se la merce venduta è una res nec mancipi, la traditio di per se’
comporta il passaggio di proprietà e non solo il possesso; il pacifico godimento se la res è mancipi, il
passaggio di proprietà avverrà tramite usucapione. Il venditore deve trasmettere la garanzia di
evizione: se in giudizio un terzo rivendica l’evizione della merce del compratore e il giudice gli dà
ragione, il venditore dovrà dare al compratore il doppio del prezzo che il compratore ha pagato per
quella merce. La garanzia di evizione è contenuta nell’oportere ex fide bona.
Le origini della garanzia per l’evizione
Nell’epoca antica, la mancipatio era una vendita che aveva effetti reali per le res mancipi; un’altro
effetto della mancipatio era l’autoritas, ovvero: se il compratore subiva una evizione dopo la
mancipatio (un terzo rivendica e il giudice gli dà ragione) egli la rivendicava al mancipio dans doveva
pagare il doppio dell’acquirente. Il compratore poteva ricorrere alla stipulatio: prometti che mi
ridarai il doppio del prezzo se perdo la proprietà di ciò che ho comprato da te? Prometto. QUindi la
causa della compravendita poteva essere una stipulatio duole, ovvero accompagnarla ad un contratto
di compravendita in caso di evizione. Ad un certo punto si pensò che facesse parte di un dovere di
buona fede pagare il doppio nel caso in cui il compratore perdesse la proprietà per un terzo. Questa
specificazione avviene grazie all’editto degli edili curuli, che presiedono le varie vendite nei mercati,
tra cui la più importante era la vendita degli schiavi. Un’altra garanzia era per i vizi occulti, ovvero per
quei vizi che non si possono visibilmente notare con la diligenza di un pater familias. Gli edili curuli e

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 i giuristi stabilirono che i difetti degli schiavi, per non essere occulti, dovevano essere dichiarati: gli
schiavi venivano fissati sulle cataste con un cartello con i suoi vizi. Il venditore degli schiavi doveva
garantire che fosse sano, non ladro e vispelione, ovvero non predatore di sepolcri. Se uno schiavo
aveva queste caratteristiche, esse non si potevano vedere: se il mio nuovo schiavo aveva rubato a casa
di qualche altro dominus, egli ha un’azione nossale e pertanto il dominus doveva rispondere per lui.
Se ci sono dei difetti, il compratore può esercitare l’actio redibitoria, ovvero restituire merce e prezzo
o l’actio estimatoria, mi tengo la merce ma mi devi dare una parte del prezzo.
CASI PRATICI:
Un pescatore questa mattina si accorda con un ristoratore, il quale offre di dargli 100 domani per
tutto ciò che pescherà nella notte. Esso è un contratto, c’è un accordo tra ristoratore e pescatore e un
prezzo. L’oggetto è un oggetto futuro. Ci possono essere più evoluzioni:
1- il pescatore torna con un pescato di 100 euro, quindi non si presuppone il problema;
2- il pescatore non pesca nulla: il ristoratore deve dare comunque 100, perché all’accordo
discendono delle obbligazioni, anche se la merce è inesistenza. E’ un contratto aleatorio, è un tipico
esempio di emptio spei. L’oggetto è comunque una merce commerciabile;
3- il pescatore pesca per 500 euro: allo stesso modo , il ristoratore dovrà pagare solo 100 euro;
Il contratto è di buona fede, la base di tutto. Secondo buonafede ci sono degli obblighi;
Altro caso: ti pagherò 100 per il cucciolo che nascerà da quel cane. C’è un accordo, con alienante e
acquirente; la merce in vendita non è ancora nato. Il cucciolo non nasce. Questo contratto è diverso
dal precedente perché ha ad oggetto solo un cucciolo, se non nascerà quello, io non compro nulla.
Questo esempio è di emptio rei sperate. Non ho l’azione se il cucciolo non nasce!
Altro caso: compratore e venditore si accordano per acquisto di una credenza. Il venditore vuole il
prezzo entro stasera, il compratore è d’accordo. Fattorino di Venditore consegna la credenza, ma
Compratore dice avrà i soldi tra una settimana. Fattorino torna da venditore senza credenza e senza
prezzo. Venditore che fa? C’è un patto aggiuntivo tra le parti ulteriore rispetto all’accordo di scambio
di cosa contro prezzo: Venditore vuole il prezzo entro stasera e Compratore è d’accordo! I patti sono
tutelati dal pretore, non generano obbligazioni perchè non sono contratti e quindi non geeìnerano
azioni bensì ECCEZIONI per estinguere le pretese dell’autore. In questo caso il patto è un elemento
accessorio. In generale, i patti aggiunti ad un negozio che dà luogo ad un giudizio di buonafede sono
tutelati in quanto rientrano in un oportere ex fide bona. Ci sono sia l’actio empti e l’actio venditi
perchè ci troviamo in un contratto di compravendita, c’è quindi la buona fede. Il venditore pretende il
pagamento del prezzo grazie all’actio empti: nel negozio c’è una condizione sospensiva negativa,
poiché se Compratore non paga, il contratto si risolve. Questa ipotesi è della cosiddetta lex
commissoria, ovvero patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva.
Un altro patto tipico è quello della vendita a prova: Signora vuole un abito in vendita ma non è sicura
che le stia bene. Venditore lo vuole vendere. Il contratto avrà un patto con condizione sospensiva di
gradimento: se andrà bene il vestito, il contratto sarà concluso.
Altro caso: Compratore offre a venditore il prezzo di 100 per un bel quadretto, Venditore vorrebbe
aspettare un’offerta migliore ma teme di perdere questa di 100. Questa vendita si risolve se Venditore
non trova un offerta maggiore entro un certo giorno, contratto in diem addictio.
RIASSUNTO:

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 Il venditore trasferisce con traditio a Compratore; la traditio di res nec mancipi a causa di
compravendita rasferisve la proprietà, quindi il compratore diviene PROPRIETARIO E HA
LA RIVENDICA. Se la res è mancipi e il compratore perde il possesso dopo la traditio, egli è
tutelato perchè il suo possesso è ad usucapionem e quindi ha l’actio publiciana. L’usucapione è
una formalità, si fa finta che il tempo sia già passato. Alla fine si capisce perchè non è
importante che la compravendita non abbia effetti reali.
Se il compratore compra e ha consegnato per traditio per res mancipi e il venditore, ancora
dominus, rivendica la cosa contro di lui, il compratore che è possessore per usucapione oppone
l’ecceptio rei venditae ac traditae. La proprietà pretoria è più forte di quella civile.
Poniamo che il venditore non sia il dominus: può essere, non deve trasferire la proprietà. Se
Tizio, vero dominus estraneo all’atto rivendica la cosa venduta, il compratore dovrà restituire
al rivendicante oppure sarà condannato a pagare la somma di denaro che il vero dominus
giura. Il compratore è evitto; tuttavia il venditore doveva dare la garanzia per evizione e quindi
dovrà restituirgli il doppio perché ha l’actio venditi. Colui che ci rimette è il venditore.

Altro contratto è di locazione-conduzione, che Gaio definisce parente del contratto di

compravendita. Il locatore dà un oggetto al conduttore in cambio di un canone in denaro: in questo
caso non abbiamo un possesso definitivo, ma una detenzione. Per i Romani c’erano diversi schemi di
locatio conductio:
1. Rei: il locatore trasferisce al conduttore la detenzione di una cosa e il conduttore paga una
mercede, un canone. Il rapporto è sinallagmatico, c’è l’oportere ex fide bona da cui derivano vari
obblighi. Oggi nel nostro codice la locazione è solo questa.
2. Operis (oggi si chiama appalto): mentre il conduttore sia nella locatio rei e operarum è colui che
paga, qui colui che paga è il locatore. Il conduttore esegue un’opera d’appalto e il locatore paga
una mercede per questa attività. All’inizio, il locatore forniva la materia prima al conduttore per
un gioiello e poi pagava la mano d’opera. Il locatore pretende dal conduttore l’esecuzione di
un’opera. In questo caso l’intentio è di fare da parte del conduttore ed era un’obbligazione di
risultato.
3. Operarum (oggi contratto di lavoro subordinato): il locatore presta ore di lavoro e il conduttore
paga il salario, la mercede. Nel diritto romano, la locatio operarum non era molto diffusa perchè
normalmente era lo schiavo a dover eseguire la prestazione lavorativa. In questo caso i lavoratori
sono uomini liberi.
Caso famoso che si trova nel Digesto:
Tizio fornisce a Caio una squadra di gladiatori (solitamente schiavi) con l’accordo che ogni gladiatore
restituito integro gli saranno corrisposti venti denari pro sudore, mentre per i singoli gladiatori uccisi
o debilitati, cioè resi permanentemente incapaci di combattere nei ludi gladiatorii, gli saranno
corrisposti mille denari. Tizio contro Caio ha l’azione/i per pretendere quanto concordato?
L’accordo c’è, il contratto è di locatio-conductio rei, quindi Tizio ha l’azione. Tizio ha l’actio locati
per i gladiatori che tonano vivi, mentre l’actio venditi per coloro che muiono. La questione è stata
risolta processualmente con contratti che già c’erano. Labeone introdusse un’azione generale, l’actio
prescripti incerti. Questo è il contratto odierno di lising , in cui una parte di denaro è dato per
vendita e l’altra per locazione.

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 LEZIONE VENTISETTESIMA (15/12/2020)

Un altro tipo di contratto consensuale è la società: dalla società deriva un'azione, l’actio pro socio di
ius civile (con oportere) ha un intentio è incerta con demostratio ed è di buonafede . Indica ciò che
uno deve eseguire come prestazione ex bono et aequo, secondo ciò che è buono ed equo. La
comdemnatio prevede una taxatio, ovvero una condanna con un limite oltre il quale il giudice non
può eccedere. Si ha società quando due o più soggetti (negozio plurilaterale) si accordano (contratto
consensuale) che perfeziona il contratto; l’accordo deve perdurare per tutto il tempo in cui siamo
soci: in proposito si parla di afferito societatis. Tutti i contratti hanno la base della fiducia:la società è
un contratto in cui è importante l’intuitus persone, ovvero una fiducia particolare nei confronti di una
persona specifica: se la fiducia vacilla, la società si scioglie; nulla impedice che con i soci rimanenti ,
con cui si condivide la fiducia, si possa costituire una nuova società con un diverso accordo.
La società è molto importante: i soci mettono in comune dei beni/servizi per poi ripartirsi utili e
perdite ricavati dalla societas. La società ha origine con 2 tipi di società:
1. Omnium bonorum: di tutti i beni; i soci conferiscono tutti i beni del loro patrimonio con lo
stesso scopo; probabilmente era la più antica che risale al consorzio ergto non cito, forma più
antica del contratto di società: per un periodo, tutti gli eredi, ovvero tutti i fratelli, erano titolari
di tutto; come nella Repubblica, con la collegialità dei consoli, i consoli hanno il potere su tutta la
res pubblica.
2. Unius negotiationis: per una cosa cosa, causa; i conferimenti sono parziali, delle quote messe
dal singolo socio.Ognuno può dare qualcosa, la ripartizione di utili e perdite dipenderà da
quanto è stato conferito.Essa ha un riferimento nei rapporti commerciali internazionali, ad
esempio società di pescatori/commercianti..
Può succedere che uno prenda tutto, questa non è una società, si definisce societas leonina.
Matrimonio: società per tutta la vita; a Roma la società era fondamentale.
Le obbligazioni sono quelle di conferire beni e servizi e ripartirsi le perdite ottenute; l’actio pro socio
scioglie la società; oltre al dissenso tra le parti, le cause che incidono soggettivamente su un socio (es.
capitis deminutio, la morte di un socio) fanno estinguere l’obbligazione. Nella Roma classica
esistevano molte società: la società dei lanisti, la società dei pubblicani, la società dei banchieri…
Il mandato è un altro contratto consensuale: c’è un actio mandati, sempre di buona fede; nel mandato
ci sono due soggetti: un mandante e un mandatario, fra loro d’accordo. Il mandante dà un incarico al
mandatario di compiere qualcosa (non solo un atto giuridico!) A TITOLO GRATUITO (se fosse a
titolo oneroso, sarebbe una locazione. Tutti gli altri contratti consensuali sono a titolo oneroso). Se il
mandato viene dato allo scopo di dare un beneficio al mandatario, esso non è un mandato. Esso deve
arrecare interesse in primis al mandante, oppure al mandante e mandatario, oppure per beneficio di
un’altra persona che non sia il mandatario. Il mandante ha interesse per il mandato. Il mandante ha
l’actio mandati directa, azione di buonafede basata sull’oportere, mentre il mandatario ha l’actio
mandati contraria. Se il mandatario non assolve il suo mandato, il mandante ha quell’actio; se per
comprare qualcosa il mandante non dà soldi al mandatario, quest’ultimo ha l’actio per chiedere il
rimborso spese DOPO AVER GIA’ ESEGUITO LA PRESTAZIONE.
Il mandato non è un contratto sinallagmatico (come scrive Labeone). Ma è un contratto perchè c’è
l’accordo. E’ a titolo gratuito, se il mandatario avesse un compenso si tratterebbe di locazione. e’ un
negozio bilaterale in quanto contratto ma è un contratto unilaterale perchè l’obbligazione sorge in
carico ad una parte.

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 Probabilmente il mandato non ha origini internazionali, bensì le sue origini potrebbero essere nella
vita sociale tra amici, nel fidarsi; quindi è assolutamente necessaria la fiducia. In origine il mandato
non è un contratto, è una semplice richiesta di incarico. Tuttavia, volendo fare mandatario anche una
persona non ben conosciuta, era necessario un contratto.
ESEMPIO PRATICO
Tizio è amico di Caio e Sempronio. Caio non conosce Sempronio; Tizio è benestante, ma a corto di
liquidità. Caio ha denaro liquido disponibile, ma non altro. Sempronio è un bravo ragazzo, ma non ha
assolutamente nulla, ha bisogno di un prestito di denaro. Tizio e Caio vi chiedono come fare per
rendere sicuri tutti. Se Caio conoscesse Sempronio la soluzione cambierebbe?
Tizio dà un mandato a Caio (si mettono d’accordo) di dare del denaro del denaro a Sempronio, quindi
si accordano per un mandato pecuniae credendo. Caio dà il denaro a Sempronio: Caio è tranquillo
perchè se Sempronio non restituisce il prestito, egli ha un actio mandati contraria contro Tizio, che
gli ha dato il mandato. Tizio è il garante. In questo caso il mandato ha ad oggetto un contratto, dare a
prestito. Abbiamo detto che l’oggetto del contratto può essere qualsiasi cosa. Se Caio e Sempronio si
conoscessero non cambierebbe alcun che dal punto di vista giuridico; il mandato sarebbe solo mea e
tua gratia.
Studiare il pegno convenzionale da sola.
LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE:
Il debitore è tenuto ad eseguire una certa prestazione verso il creditore. Se non la esegue o non la
esegue esattamente, il creditore ha l’actio in personam nei suoi confronti. Se c’è adempimento,
ovvero l’esatta esecuzione della prestazione come convenuto dalle parti, egli non avrò l’actio si è
estinta. Se l’inadempimento è dovuto al ritardo, esso è un inadempimento parziale che ccmuniqe ha
delle conseguenza, perché il ritardo può avermi causato dei danni. La condemnatio è incerta, perchè
l’intento stessa è incerta. Quando sarai condannato, dipende dal contratto e dalla responsabilità
contrattuale, ovvero ciò che lega il creditore al debitore in quanto inadempiente. L’inadempimento è
a carico del debitore; se esso è stato causato da forza maggiore, il debitore può non rispondere del
suo inadempimento. La forza maggiore esclude l’inadempimento (ricordare che un’obbligazione
pecuniaria non diventa mai impossibile).
La responsabilità vi è in ogni caso per dolo, ovvero quando ha voluto NON adempiere. Il dolo è il
grado minore della responsabilità perchè per dolo siamo tenuti in tutti i contratti; il debitore è tenuto
per colpa quando l’inadempimento è dovuto ad un comportamento colpevole: quando voleva
adempiere, ma è negligente, imprudente, distratto pertanto non adempie. Normalmente si richiede
che per la gestione dei propri affari, ognuno osservi la diligenza del buon padre di famiglia; a volte
viene richiesta una diligenza specifica: es. in un contratto con un medico, noi chiediamo una
diligenza professionale e non di un padre di famiglia. Sia il dolo che la colpa sono criteri di
responsabilità contrattuale di tipo soggettivo.
La custodia è invece di tipo oggettivo: il debitore risponde sempre, salvo per caso di forza maggiore,
benché egli sia stato attentissimo e molto diligente, ma non è rilevante. Se qualcuno l’ha rubato,
pazienza, mi devi risarcire (l'avevamo vista con il contratto di comodato e in alcuni casi particolari di
locazione: es. do un vestito alla lavanderia (un contratto di locazione nel diritto romano); il lavandaio
deve rispondere per custodia, salvo dimostrazione di forza maggiore. Questi casi vengono definiti
casi del Fullo (lavandaio) e il Sarcinator (rammendatore) nel Digesto. Se il vestito è stato mangiato
dai topi, il rammendatore deve restituire.); si può trasformare la responsabilità per custodia in una
responsabilità soggettiva ( i giustinianei): se ci sono i topi nella bottega, significa che il custode non

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 ha usato la diligenza richiesta. Bisogna utilizzare la diligenti diligentissimi patres familiae. E’ una
custodia enorme.
La custodia c’è soltanto obbligazioni particolari mentre dolo e colpa sono presenti in generale in tutti
i contratti. Quando il contratto è tutto a favore del debitore, egli ha una responsabilità pesante, per
esempio per custodia. Se il contratto è bilaterale, solitamente il debitore risponde per la colpa.
Tuttavia dipende molto da casi specifici. Il depositario per esempio risponde solo per dolo, perché
tutto il contratto è a favore del depositante ma a volte potrebbe rispondere per custodia, perché
magari sono obbligata a lasciare miei beni lì.
La responsabilità riguarda quindi un inadempimento avvenuto per una causa risibile al debitore.
L’obbligazione viene costruita con due elementi dai Pandettisti: Schuld- debito e Hachtung
responsabilità (il debitore è vincolato al creditore se non adempie attraverso l’actio in personam)

IL RISCHIO CONTRATTUALE
Ogni operazione contrattuale comporta un rischio e la persona avveduta cerca di limitare i rischi. In
alcuni casi la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore: bisogna
capire a chi imputare questo rischio. Si parla di rischio contrattuale quando, divenuta impossible
l’esecuzione della prestazione, questo non è responsabilità del debitore.
ES: io e te ci accordiamo per la vendita di un quadro; nel momento dell’accordo sorgono le
obbligazioni contrattuali. Tuttavia, caricando il quadro in macchina ho un incidente. A chi bisogna
imputare il rischio? Chi deve sopportare la perdita?
In materia di compravendita si è stabilita la regola periculum est emptoris: il pericolo è del
compratore. Il compratore, nella fattispecie concreta, deve pagare. Perché la giurisprudenza ha
stabilito così? Il rischio a carico del venditore bloccherebbe troppe compravendite, prevale il
principio della circolazione della ricchezza.

I CONTRATTI INNOMINATI
Ci possono essere sempre dei casi nuovi che non hanno un'azione specifica che li tutela. Possiamo
versare ogni contenuto nella stipulatio ma, se non abbiamo fatto la stipulatio possono esserci altre
figure:
1. PERMUTA: se il prezzo non è costituito da una somma di denaro è una permuta; lo scambio di
cosa contro cosa.
2. CONTRATTO ESTIMATORIO: Tizio dà a Caio una cosa stimata dal valore di X perché Caio la
venda, gli dia X. Se non riesce, la restituisca. ALl’inizio questo contratto veniva chiamato vendita
condizionata al fatto che tu venda o restituisca. Può essere costruito anche come contratto di
mandato. Ad un certo punto assume il nome di contratto estimatorio.
3. TRANSAZIONE: Contratto attraverso il quale le parti pongono fine ad una controversia in atto o
prevedono che un processo possa iniziare, quindi si fanno delle concessioni reciproche per
evitare ciò. E’ una sorta di compromesso.
La cognitio extra ordinem è una forma di processo (da non studiare) che si sviluppa dopo il processo
formulare ed è caratterizzata dalla prevalenza dell’aspetto pubblico, il giudice è un funzionario
statale, la litis contestatio non ha più gli effetti precedenti, con l’impero si è creata una

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burocratizzazione della giustizia. La condanna non è più soltanto pecuniaria e vi è una gerarchia dei
vari organi giudicanti, quindi c’è l’appello. Il processo precedente era tutto PRIVATO.
L’actio prescriptis verbis era stata consigliata dai giuristi in alcuni casi;
Labeone aveva inventato l’actio prescriptis verbis; ovvero un azione che, mettendo prima le parole
prima dell’intentio, al posto della demostratio, potevamo mettere un’azione generale da contratto, in
cui nella prescriptio si spiegava di contratto si tratti. Questa prescriptio sarebbe stata una parte della
formula precedente a tutto e non avrebbe comportato la deduzione in giudizio, la copertura del
giudicato e la litis contestatio; attore e convenuto vanno in giudizio e la litis contestatio realizza i suoi
effetti. Labeone propone una prescriptio, dopo di chè andiamo in giudizio. Nell’epoca classica
tuttavia non è molto usata perchè dato che tutta la descrizione avviene prima, non si verificano gli
effetti estintivi e preclusivi della litis contestatio. Successivamente, con i giuristi post-classici e i
giuristi bizantini, si inizia a parlare dell’actio prescriptis verbis perchè la formula perde valore. A
questo punto si dà tutela a contratti innominati che non hanno un azione specifica ma si può
utilizzare questa nuova actio. Viene combinato il dare e il fare (faccio una cosa perchè tu mi dia).

LEZIONE VENTOTTESIMA (17/12/2020)

BELLO PARLARE DI QUESTO !
Do ut des: ti do una cosa perché tu ne me ne dia un’altra; esso integra un sinallagma, prestazione
contro prestazione. Per Labeone è contratto solo quando vi è il sinallagma: quando vi è sinallagma ma
non actio specifica, gli interpreti notano che ci sono molti casi non previsti dalla’editto. Allora
vengono chiamati anonima sinallagmata. Quando vi è un accordo tra le parti: es. do ut des. La causa
della nazione è scambio di cosa contro cosa; se eseguo una prestazione di dare, se tu non esegui la
controprestazione, io ho contro di te una condictio causa data causa non secuta, che serve a chiedere
indietro la cosa data. Non sussiste più il rapporto sinallagmatico innominato. C’è anche l’actio
prescriptis verbis, indicata nel Digesto ma inventata da Labeone; si può agire con un azione, la cui
formula ha una parte prima della demonstractio nella quale l’attore indica la questione sulla quale si
deve agire; questa prescriptio fu inventata dai giuristi ma rimase solo in un caso: quando l’attore
voleva agire per chiedere il pagamento SOLO di alcune rate scadute in relazione ad un certo
rapporto; la prescriptio pro actore indicava la pretesa per la quale si agiva. All’inizio anche la difesa
del convenuto avveniva tramite una prescriptio, prima che ci fosse l’eccezione, quindi subito dopo la
nomina del giudica. L’eccezione del convenuto che sta nella prescriptio pro reo comporta il fatto che
essa è fuori dalla formula e pertanto l’attore può agire di nuovo, perchè non era nella litis contestatio
e quindi non si verificavano gli effetti risolutivi. Quindi venne introdotta l’exceptio, la prescriptio
restava solo come pro actore per limitare la pretesa per la quale si agiva. Per questo motivo non ebbe
larga ego nell’epoca classica per i principi di certezza e determinazione del diritto e del processo; la
prescriptio era prima della formula, quindi dava incertezza, non si verificavano gli effetti risolutivi. Il
processo classico si basava sulla litis contestatio, l’accordo tra le parti.
Labeone credeva ci potesse essere sempre un actio prescriptis verbis, un’azione in generale per
ottenere l’adempimento in rapporti sinallagmatici. Tuttavia questa idea non venne adottata: si
utilizzava l’actio specifica nei casi in cui era prevista; negli altri casi, si utilizzava l’actio prescriptis
verbis con funzione suppletiva. Nell’epoca classica, l’actio prescriptis verbis non funzionò: quando il
processo divenne cognitio extra-ordinem, basato sul potere dell’imperatore, il problema non sussiste
più perchè giudicava un FUNZIONARIO ESTERNO. La prescriptio è quindi un azione generale in
cui si spiega la fattispecie concreta: permuta, transazione, do ut des, do ut faces. Dunque questo
rapporto che genera l’actio prescriptis verbis e un’obbligazione, genera un contratto che non viene

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 previsto dal processo ma c’è, bisogna dargli un nome. Essi sono i contratti innominati: un nome ce
l’hanno, ma non hanno l’azione edittale specifica! I contratti innominati: dal greco anonima
sinallagmata.

RISPOSTA ALLE DOMANDE:

Il legame d’amicizia era alla base di molti rapporti. Per i Romani era essenziale la reputazione. I
patres si conoscevano molto bene; successivamente, nell’epoca classica, epoca di scambi, l’amicizia
rimane il rapporto che lega le persone, l’unico rapporto che rimane permanente, l’amore va e viene.
L’amicizia è qualcosa di meta-giuridico che viene contemplato dal diritto: è alla base del mandata,
della società. Quando la società si evolve, i rapporti di mandato e società sono sempre basati
sull’amicizia, tuttavia le persone non si conoscevano bene, pertanto bisognava tutelare le situazioni di
inadempimento perchè l’amicizia non bastava più. Nasce quindi l’actio mandati: esso nasce più dalla
mancanza di amicizia, piuttosto che dai rapporti commerciali. Quel rapporto, grazie all’actio
pretoria, diviene un contratto.

OBBLIGAZIONE CHE NASCE DA DELITTO:

Si parte sempre dal concetto che, se c’è un’obbligazione c’è un’actio in personam. Il debitore è
legato al creditore da un vincolo di responsabilità. La summa divisio tra le obbligazioni è che esse
nascono o da contratto o da delitto (Gaio) e varie causarum figure, che a loro volta si dividono in
obbligazioni quasi da contratto e quasi da delitto, cosa che accade quando c’è un actio in personam
ma non c’è un contratto o un delitto.
IL DELITTO:
Dal punto di vista della costruzione moderna e non romana che era legato al caso concreto, dal quale
poi nasce l’astrazione. L’atto giuridico è lecito se lo tutela l’ordinamento perchè persegue scopo di
pace; esso è illecito quando l’ordinamento lo punisce; l’atto giuridico lecito in senso stresso è
indipendente dalla volontà dell’uomo che produce effetti; il negozio giuridico è un atto giuridico
dell’autonomia privata, è la manifestazione della sua volontà volta ad un determinato effetto. Esso è
unilaterale, bilaterale (per antonomasia: il contratto); l’atto giuridico illecito può essere crimina o
delicta. Si parla di crimine quando l’atto giuridico illecito è così grave da ledere diritti un’intera
società: a volte un certo atto è crimine, altre volte è lecito, dipende dall’idea dei consociati del tempo.
I delitti sono atti giuridici illeciti che ledono interessi privati; mentre per i crimina viene adottato il
processo pubblico, i delitti vengono perseguiti nel processo privato.
Il delitto darà luogo all’actio in personam PENALE, poiché essa vuole imporre al debitore, il
delinquente, una PENA. Il delitto è un atto, pertanto rileva la volontà di chi l’ha posto in essere! La
pena è una sanzione, una condanna pecuniaria. L’autore del delitto sarà condannato a dare una
somma di denaro stabilita nella condemnatio. Ma nelle altri azioni la somma di denaro ha funzione rei
persecutoria, ovvero vuole perseguire la res, ottenere la cosa. Sono rei persecutorie sia le azioni in
rem che in personam che derivano da contratto. Hanno praticamente funzione di risarcimento del
danno. Nell’acxtio in personam penale, il debitore deve pagare una somma di denaro con funzione di
sanzione che sta al posto dell’antica vendetta. In origine, l’atto delittuoso determinava la possibilità di
vendetta per l’offeso. Poi la Legge del Taglione e poi Le Dodici Tavole introdussero la pactio: un
accordo tra offeso e offensore che sta al posto della vendetta. Infine venne introdotta la pena. In
quanto penale ha delle caratteristiche specifiche.

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L’actio in personam penale è:

1. Cumulativa: in 2 sensi: a) solidarietà cumulativa passiva: se un delitto è stato compiuto da più
persone, l’offeso agirà per l’intera sanzione contro ciascun offensore e ciascuno sarà obbligato a
pagarmi l’intera somma, si cumulano le obbligazioni di pagare per intero. L’azione ha funzione
penale, deve sanzionare ciascun correo; b) cumulo con l’azione reipersecutoria nascente dallo
stesso fatto: se da un medesimo fatto nascono più azioni, se esse sono tutte reipersecutorie,
posso sceglierne solo 1 con cui agire; se tuttavia ci sono due actio, una reipersecutoria e una
penale, io posso usarle entrambe (es. se mi viene rubato qualcosa, io posso agire con la rivendica,
actio in rem, al nuovo possessore ma anche con l’actio furti contro il ladro). Ci può essere
un’altra actio rei persecutoria, ovvero una condictio: ad oggetto metto ciò che è stato rubato ex
causa furtiva, ovvero motivata dal furto. In questo caso, se io agisco con la condictio, sto agendo
con un actio in personam e non in rem, se magari non sono sicura chi sia il ladro o se mi è stata
rubata una cosa di cui non ero proprietaria. Se mi sbaglio e uso quella in rem, non posso più fare
nulla. Tizio ruba il codice a Sempronio e lo consegna a Caio: Sempronio agisce di rivendica a
Caio che lo deve restituire; Sempronio agisce con l’actio a furti contro Tizio: l’actio furti
permette al derubato di arricchirsi. Il derubato quindi può arricchirsi molto utilizzando più actio,
ma ai Romani non interessa.
2. Intrasmissibilità passiva: l’azione penale non si trasmette agli eredi del convenuto. Se Tizio
compie un furto e poi muore, l’actio furti del derubato non vale per gli eredi. La responsabilità
penale è personale! Nei casi da contratto, i debiti si trasmettono per eredità!Tuttavia, se ho già
intentato l’actio furti contro il ladro e c’è stata la litis contestatio, essa ha effettuato una
novazione: l’aver accettato la litis contestazione comporta la responsabilità di osservare il
giudizio del giudice e pertanto PASSA ALL’EREDE
3. Nossalità: se l’autore del delitto è un figlio o uno schiavo, il pater o il dominus dovrebbe essere
lui il convenuto, perché è l’unico soggetto di diritto. Egli può intraprendere la difesa o dare a
Nossa il figlio o lo schiavo: l’avente potestà si libera dalla responsabilità consegnando il figlio e lo
schiavo all’offeso (a Nossa). L’actio penale dossale è strutturata in modo da dare al padre la
possibilità di evitare la responsabilità fino alla condanna: è l’unico caso in cui c’è un’alternativa
della condanna pecuniaria.
I delitti di Ius Civile sono 4, esistono delle formule specifiche:
1. Furto: è molto importante perchè deriva l’actio furti che fino all’ultimo mantiene le
caratteristiche tipiche delle azioni penali (nelle altre pian piano la funzione reipersecutoria si
fa più evidente); già nelle Dodici Tavole troviamo norme contro il fur, il ladro. Le Dodici
Tavole puniscono l’amozione (portare via) di cosa mobile altri contro la volontà del
proprietario (prima definizione di furto). Esso è classificato o come Furtum manifestum o
nec manifestum. Il furto è manifesto quando il ladro è colto in flagrante; è nec manifestum
quando il proprietario capisce che è il ladro della sua volontà senza averlo colto nell’atto. Le
pene sono molto gravi e variano a seconda di chi ha compiuto il furto manifesto nelle Dodici
Tavole: se è una persona libera, le pene sono fustigazione, legis actio per manus iniectionem
e l’addictio, ovvero l’aggiudicazione del ladro al giudicato (nessuno è intervenuto). Egli si
trova in quella strana situazione di servo che poi può essere ucciso oltre il Tevere. Se il furto
è stato compiuto da un non libero, viene gettato dalla rupe Tarpea, un antica rupe, quindi c’è
la pena capitale. Si parla di furto quando c’è la proprietà privata, idea che tuttavia non è
sempre esistita (per esempio nel periodo più antico l’idea era quella del mancipium e che vi
fosse un uso comune delle terre a scopo di pastorizia): bisogna fare riferimento ad un’età
antica in cui non esisteva la proprietà personale come la intendiamo noi, ma il furto era una

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 sorta di saccheggio di guerra che giustifica il fatto che le pene previste dalle dodici tavole
siano così gravose. Non esiste la nossalità. Viene equiparato al ladro manifesto colui che è
stato trovato con la res furtiva attraverso la quaestiolance licioque spiegata da Gaio: il
derubato va in casa del ladro e la perquisisce, coperto soltanto da un panno e con un piatto in
mano. Se il derubato trova la refurtiva presso il perquisito, egli è considerato ladro manifesto
con le relative pene. Perchè viene adottato questo rito: probabilmente la perquisizione
rituale voleva dimostrare di non nascondere. Lui l’oggetto della refurtiva e forse sul piatto
poteva essere posta la res trovata; altrimenti il furto non era flagrante. Caso 1: se il padrone di
casa sorprende in casa sua un ragazzo con un ragazzo con il suo gioiello, il furto è manifesto.
Caso 2: un ragazzo è colto dal padrone del pescheto nella strada adiacente con delle pesche
identiche alle sue. Il furto non è manifesto perchè il ragazzo si trova fuori dalla sua proprietà.
Sempre nelle XII tavole si trovano delle pene particolari per il ladro notturno, di notte, e per
il ladro che si è difeso con un arma: in questi casi il ladro può essere ucciso immediatamente
dal padrone, previa endoploratio, ovvero invocazione ai vicini del dominus a venire a vedere
che ha colto il ladro notturno. A volte veniva chiamata così anche quando il padrone chiamava
i vicini ma non arrivavano, altri reputavano fosse necessario ci fosse una piccola platea di
spettatori.Se non c’è stata l’endoploratio, l’uccisione del ladro non è legittima. Questo
concetto oggi diventa legittima difesa, ovvero il dominus l’ha ucciso per legittima difesa. La
pena dell’actio furti in epoca classica è una condanna al quadruplo che vale sempre,
indipendentemente da colui che ha commesso il furto se il furto è manifesto. Se il furto è non
manifesto, la condanna è per il doppio del valore della cosa rubata al momento del furto.
(Guardare la slide). Si ha furto quando si ruba a scopo di lucro senza che il dominus sia
d’accordo: c’è il dolo. Vengono inseriti nel furto il favoreggiamento, la ricettazione e
apporpriazione indebita (=distrazione da parte del detentore) e truffa. Per i romani queste
sono azioni civili come le altre. Il legittimato attivo è colui che esercita l’actio furti: può
essere il proprietario, il possessore o il detentore, se deve rispondere per custodia. Il furto
non costituisce forza maggiore, perchè il detentore potrebbe essersi messo d’accordo con il
ladro. Il detentore deve rispondere perchè ha un contratto con il proprietario della cosa
detenuta. Se sono proprietaria di una cosa specifica e trovo il possessore agisco con la
rivendica; se il ladro non è il possessore, perchè non può restituirmi la cosa, devo agire con la
condictio ex causa furtiva: è un tema abbastanza discusso. In questo caso, è una condictio
particolare perchè non si trasmette una prorpeità con la consegna della cosa, era già il
proprietario. Ora parliamo della formula actio furti nec manifesti: Tizia sia giudice; se risulta
che NN ha rubato un piatto d’argento ad AA, causa per la quale NN deve (oportere)
rispondere del danno a titolo di furto, il giudice condanni NN ad una somma che sia il doppio
del valore della cosa rubata al momento del furto. Il valore della cosa rubata realizza una sorta
di risarcimento del danno; il doppio invece ha funzione punitiva. Rapina:
2. Damnum iniuria datum: La lex aquilia de damno, un plebiscito, ha stabilito un’azione che è l’actio
legis acquiliae nel 286 a.C e disciplina l’ipotesi del danno causato ingiustamente. La lex aquilia si
suddivide in tre articoli: I Caput e III caput hanno tra loro un nesso. I caput: chi uccide uno schiavo o
un animale appartenente ai pecudes (nell’epoca antica erano gli animali importanti che rientrano
nella res mancipi o nec mancipi? Controllare ) deve pagare al dominus il massimo valore che la cosa
ha nell’ultimo anno. Prima questo era sanzionato con una legis actio per manus iniectionem che
comportava le conseguenze tipiche, poi dalla actio legis aquiliae: esa è molto particolare perchè è
un’azione nel doppio contro chi nega: chi ha ucciso lo schiavo o l’animale, deve pagare il massimo
valore che la cosa ha avuto nell’ultimo anno; tuttavia, se nella fase in iure, il convenuto non confessa il
danno cagionato e si giunge alla litis contestatio si andrà in giudizio. Se in giudizio sarà condannato,
egli sarà condannato al doppio del valore della cosa. E’ un’azione che ha una parte (il massimo valore

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della cosa) dovuta ad un certo titolo; poi vi è una seconda parte, un raddoppiamento, che vuole punire
il resistere in giudizio anche se si ha torto, la infiziazio, un illecito processuale che consiste nel
resistere anche se si ha torto. Ne avevamo accennato con l’actio iudicati. Inoltre, il fatto che il
danneggiante deve pagare il massimo valore, ha in se’ sia una funzione risarcitoria che penale (lo
schiavo 2 mesi fa valeva 100; poi si è ammalato e ora vale 10; il danneggiante deve pagare 100).
Questo tipo di actio viene chiamata, successivamente, AZIONI MISTE: HANNO IN PARTE UNA
FUNZIONE REI PERSECUTORIA E IN PARTE UNA FUNZIONE PENALE. II caput, poco
importante, tanto che gli interpreti si sono domandati perchè questo caput non era collegato agli altri
due: esso impone una sanzione allo stipulator (prometti di darmi 100) mentre l’ad stipulator è il
garante. Se lo stipulator rimette il debito al debitore, lo estingue, esso è estinto anche per lo
stipulator. Se però il debitore non ha pagato, il credito dello ad stipulator si è estinto ingiustamente.
NON C’ENTRA NULLA, inoltre non viene più usato. Infatti colui che ha il suo credito
fraudolentemente estinto ho l’actio mandati contro lo stipulator. III caput: nel primo caput era
contemplata l’uccisione della cosa o dello schiavo. Qui si parla di danneggiamento della cosa altrui
attraverso un urere (bruciare), frangere (infrangere/rompere) e rumpere (rompere). Oggi si
traducono tutti con rompere; qui il danneggiante deve pagare al dominus il massimo valore che la
cosa ha avuto negli ultimi trenta giorni dall’evento. Anche in questo caso prima veniva utilizzata la
legis actio per manum inectionem, poi lex aquilae con doppio contro chi nega. ANCHE IN QUESTO
CASO SI PARLA DI AZIONE MISTA. Il damnum è un danneggiamento materiale dato (causato)
INIURIA (ingiustamente) da qualcuno (art. 2043 CC). Non è un danno ingiusto un danno causato
senza ledere alcun principio. La prima qualificazione del danno fu : damnum corpore (materiale)
corpore (da una persona materiale) datum (causato). Deve esserci un nesso di causalità: è chiaro che
se io ho materialmente ucciso uno schiavo, il nesso di causalità mi lega. L’interpretazione si sviluppa
successivamente: se invece l’uccisione è dovuta da una freccia che ho lanciato, ho l’actio? Si ì,
permane il nesso di causalità. Ciò significa che se io ledo la reputazione di qualcuno, non rientro nel
damnum corpore corpori datum, bensì nell’iniuria. Posto che c’è stato un comportamento di Tizio
che ha causato il danno, c’è la concezione di IMPUTABILITA’: visto che tizio ha lanciato un sasso
che ha rotto un vetro, se tizio deve rispondere con la legis aquiliae, diremo che il danno deve essere
IMPUTABILE a lui. Questo criterio di imputabilità dirà che Tizio risponde se HA VOLUTO
L’EVENTO LESIVO, deve esserci il dolo (come nel furto c’era il dolo specifico). I giuristi elaborano
un concetto più ampio: LA COLPA (da non confondere con la colpa contrattuale, ovvero la
negligenza del debitore). E’ una situazione soggettiva che i romani risolvevano caso per caso. Caso 1,
presente nel Digesto: le piazze della Roma antica accoglievano molte attività: c’erano i banchieri, i
venditori, i barbieri. Mentre un barbiere sta tagliando la barba ad uno schiavo, dei ragazzi giocano a
palla e uno di loro colpisce la palla più violentemente degli altri, che va a finire sulla mano del
barbiere che recide la gola dello schiavo ed egli muore. Può agire il dominus dello schiavo con l’actio
legis aquiliae? Si, I caput. Il nesso di causalità è il barbiere, ma la sua mano ha agito così perché la
mano è stata battuta da un pallone. Il criterio giuridico è la culpa, chi è in culpa. Se il barbiere si è
messo a radere in un luogo nel quale i ragazzi di solito giocano, comportando un rischio, in culpa è il
barbiere, che dovrà rispondere. Si è messo in una situazione in cui con ordinaria diligenza si capiva
che quella era una situazione rischiosa. Se invece il caso non era prevedibile, quindi i ragazzi non
giocavano lì, allora il barbiere non è in culpa, egli non risponde.Ma se il ragazzo ha voluto lanciare la
palla più violentemente? L’actio legis aquiliae verrà intentata contro il pater del ragazzi perché non
hanno capacità di agire. Tutto dipende dal caso, può anche darsi che nessuno debba rispondere del
danno. COME SI STABILISCE CHI E’ IN CULPA? DIPENDE DAL CASO. Se il fatto è doloso,
capiamo subito chi è in colpa. Ma se il fatto è colposo, dobbiamo valutare chi è in colpa. Caso 2,
presente sempre nel Digesto: Un oste posa una lanterna in un vicolo di notte, davanti alla sua taverna.
Un tale, che passa, prende la lanterna e l’oste cerca di riprendersi la lanterna; il tale inizia a colpire
l’oste con un bastone animato (con un pungolo nascosto); sorge una rissa nella quale l’oste cava un

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occhio al tale. Come risolviamo il caso, l’oste risponde ai sensi del III caput della legis aquiliae? Il
danno ha nesso di causalità; l’oste non crede di aver dato questo danno iniuria, dal momento in cui
c’è legittima difesa. Vi è tuttavia legittima difesa? Il tale è un ladro notturno e anche armato, quindi è
una fattispecie di furto molto grave, se fossimo nell’epoca delle Dodici tavole, poteva essere pure
ucciso. Il ladro stava rubando una lanterna, mentre l’oste gli ha cavato un occhio. Il dolo c’è; il
bastone animato è del tale che passava; se l’avesse avuto l’oste il bastone, egli sarebbe stato in colpa,
perché non poteva prevedere le conseguenze di tale gesto. Quindi in questo caso, il nesso di causalità
c’è e anche l’imputabilità, di chi è la colpa? Dipende da come si svolge il processo: se l’oste dimostra
che si stava difendendo , non risponde. In questo caso potrebbe non rispondere nessuno. Caso 3,
presente nel Digesto: sul colle del Campidoglio, ci sono delle mule cariche al massimo, che salgono
per il colle con il carro carico di merce. Da dietro, i mulattieri spingono il carro per aiutare. Dietro
c’è un altro carro carico con i mulattieri; i mulattieri che sorreggono il primo carro si spostano perché
stanchi: le mule indietreggiano perché non più aiutate fino ad urtare il carro che seguiva, investendo
uno schiavo che passava. Il dominus dello schiavo chiede al giurista se ha l’actio legis aquiliae per
ottenere un risarcimento e verso chi? C’è nesso di causalità, il secondo carretto ha travolto lo schiavo.
Chi è in culpa? Dipende sempre dal caso, il criterio giuridico è la colpa mentre quello per risolvere in
concreto è il caso. I mulattieri e le mule del secondo carro non sono in culpa; i mulattieri si sono
spostati all’improvviso potrebbero essere in colpa. Ma se le mule hanno retrocesso all’improvviso
perché hanno visto qualcosa, per esempio un topo, non dovrebbero rispondere i mulattieri. Ma se il
carretto era stato riempito troppo? Dipende molto dal caso. Una culpa che consiste nel non
prevedere quello che tutti avrebbero potuto prevedere, viene descritta come CULPA LATA, che
viene equiparata al dolo, quindi ne devo sempre rispondere. In tutti gli altri tipi di culpa, dipende dal
caso. Caso 4: se un medico da ad un malato una medicina che causa la morte del malato, il medico
risponde ai sensi dell’actio legis aquiliae? Si, se è in culpa. Piano piano, nel tempo, con
l’introduzione della legis aquiliae, i giuristi chiedono di scegliere o un’azione rei persecutoria o
un’azione penale. Pian piano l’actio legis aquiliae perde l’effetto penale e prende l’effetto rei
persecutorio. Se il medico non ha dato la medicina è in culpa? No per legis aquiliae tipica, perché non
è stato provocato materialmente dal medico, c’è un’omissione; tuttavia il pretore introduce un actio
legis aquiliae particolare per punire comunque il medico inadempiente.
ESTENSIONE APPLICAZIONE ACTIO LEGIS AQUILIAE
Inizialmente, essa , azione di ius civile, era applicabile per i tre caput della legge; il legittimato attivo
era soprattutto il dominus che poteva agire contro il danneggiante. Da quando però viene introdotta
l’actio pubbliciana, vengono tutelati anche per esempio altri soggetti, proprietari di buonafede. Il
legittimato attivo diventerà anche il proprietario benitario, tutelato dal pretore, che avrà non la legis
actio aquiliae ma la actio legis aquiliae UTILE. Presto, quest’ultima, venne estesa a favore dei titolari
di diritti reali minori come l’usufruttuari. Ciò comporta un’applicazione estesa dell’actio legis
aquiliae, come per il possessore in buonafede. L’estensione non riguarda solo la legittimazione
attiva, bensì anche il contenuto. Il presupposto fondamentale perchè ci sia la legis aquiliae è un
danno materiale causato da un’attività di un soggetto agente. Es: il bestiame di caio è morto; caio
scopre che è stato tizio con una freccia. Caio ha l’actio legis aquiliae perchè il danno è corpore
corpori datum. Esiste il nesso di causalità. Es2: il bestiame di caio è morto; egli scopre che tizio ha
rinchiuso il bestiame in un recinto in modo che esso non potesse nutrirsi. In questo caso, il danno
non è corpore corpori datum, ma c’è un nesso di causalità; ciò che ha causato la morte è stato il non
nutrimento: quindi non è un comportamento commissivo ma OMISSIVO, l’actio legis aquiliae
civilistica ammette solo un comportamento commissivo, pertanto caio non ha l’actio. In questo caso,
il pretore potrebbe però trovare il nesso di causalità, viene estesa l’applicazione dell’actio. Es3: Tizio
fa salire lo schiavo di Caio su un albero con i rami marci. Lo schiavo cade e muore. Il danno non è
corpore corpori datum; tuttavia, la scelta di Tizio ha determinato la morte di caio. In causa ius est:

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Caio può esercitare l’actio legis aquiliae utile, anche se il danno non è corpore corpori, c’è
un’estensione che ci porta a considerare: per rilevare se il danneggiante risponde del danno, occorre
stabilire il nesso di causalità, ossia un’attività materiale del danneggiante che comporta il danno.
Quindi le prime applicazioni di questa actio riguarda solo i danni corpore corpori. Successivamente
viene estesa l’applicazione in casi in cui vi è una considerazione dell’imputabilità del danno: se vi è
dolo (Tizio ha voluto che lo schiavo salisse sull’albero perchè morisse), Tizio allora vi risponde.
L’imputabilità non è rinchiusa solo nel nesso di causalità, bensì anche dall’elemento soggettivo,
ovvero il dolo, oppure non ho voluto il danno, ma solo in colpa (abbiamo un ‘estensione). La culpa è
un criterio di imputabilità in senso soggettivo, che dipende dal caso concreto. Quinto Mucio Scevola
definisce la colpa “aquilana”: colpa è non avere previsto ciò che una persona diligente avrebbe potuto
prevedere (definizione ritrovata anche nel Digesto). Quindi si risponde sia per dolo che per colpa.
Nel caso 3, Tizio è in colpa, poteva prevedere che se lo schiavo saliva sull’albero marcio, poteva
cadere e morire. Quindi risponde perché è in colpa, anche se il danno non è corpore corpori datum.
Il pretore amplia il concetto di actio legis acquiliae: egli dà azioni come quella civile a casi che non
rientrerebbero in quella civile (ad esempio quando il danno non è corpore corpori datum); inoltre,
nel tempo la distinzione tra proprietà civile e pretoria non diviene più importante: quindi il
proprietario pretorio ha diritto all’actio legis aquiliae. Pian piano lo ius civile scompare e prende il
sopravvento lo ius honorarium; l’iter dell’estensione non lo conosciamo: nel Digesto le azioni
dell’estensione vengono chiamati azioni utili, in factum e ad exemplus, tutte estensioni dell’actio
legis aquiliae. Le loro formule specifiche, che dipendono sempre dal caso concreto, non le
conosciamo perchè con la condictio extra ordinem l’importanza delle formule va via via passando. Ad
esempio, l’actio pubbliciana è una rivendica, tipica di ius civile, ma la struttura è pretoria perchè
posso applicarla a casi diversi, ma il nucleo è di ius civile. Le azioni in factum avevano la narrazione
del fatto, di ciò che è successo nella fattispecie concreta; ad exemplum: significa sul modello
dell’actio legis aquiliae civile con delle modifiche del caso, per esempio manca il damnum corpore
corpori. In concreto non lo sappiamo, le fonti non sono chiare. Alla fine vengono annoverate ogni
ipotesi di danno materiale a cosa altrui, doloso o colposo con la colpa di non aver preveduto con
diligenza nell’actio legis aquiliae. ES dal digesto: stiamo camminando sulla riva del Tevere e io ho un
bel anello che cade per colpa tua nel Tevere; non c’è un’azione contrattuale; c’è l’actio legis aquiliae?
Civile no, se vi è culpa e lo dimostro, posso dare l’actio in factum.
3. Rapina: verso la fine del I secolo a Roma ci troviamo nella crisi della Repubblica; è un periodo
abbastanza violento, non vi erano solo furti ma anche rapine operate nelle campagne da gruppi di
malviventi : pare che il pretore Lucullo abbia introdotto fattispecie specifiche nel proprio editto. Esse
sono simili al furto: nella rapina però sussiste violenza; rientra nella rapina il danneggiamento è
doloso causato con violenza e (o) banda armata (o entrambe le opzioni o una sola delle due, non
sappiamo cosa ci fosse scritto nell’editto); l’azione è actio vi bonorum raptorum e se entro l’anno
viene esercitata l’azione, essa viene data in quadruplo, ovvero porta ad una condotta quattro volte; se
fuori dal’anno, viene data nel simplum; tra il legittimato passivo viene annoverato anche il mandante e
l’istigatore, cosa che nell’actio legis aquiliae non veniva permessa;
4. Iniuria: questo è un delitto importante per la sua evoluzione: nelle dodici tavole vengono aggiunte
3 norme concatenate: nella tabula 8.2 è scritto: se qualcuno ha rotto un arto e con lui poi non c’è stata
pactio, contro di lui vi sia il taglione, la vendetta. Il danneggiante subirà la vendetta del danneggiato
in pari misura, a meno che venga effettuata la pactio, ovvero un accordo per una somma di denaro al
posto della vendetta; 8.3: per la rottura di un osso, le 12 tavole stabiliscono una pena fissa: pagare 300
assi se si tratta di un uomo libero e 100 assi se si tratta di uno schiavo; qui la pena è quindi fissa, la lex
aquiliae potrebbe aver assorbito la pena dei 100 assi per lo schiavo. 8.4: se qualcuno ha causato ad un
altro iniuria, pagherà 25 assi. Non è definito cosa sia l’iniuriam: è un danno ma meno grave dei due
precedenti, non sappiamo molto altro. Ad un certo punto, nelle notti attiche di Gellio, egli racconta

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 un aneddoto di Labeone: c’era un cavaliere di nome Lucio Verazio che andava in giro per la città con
uno schiavetto che reggeva una busta piena di denari; il cavaliere schiaffeggiava i passanti e ordinava
allo schiavetto di dare 25 assi. Questo episodio ci fa capire che i 25 assi erano una pena talmente
irrisoria che permetteva di schiaffeggiare le persone: indirettamente capiamo che lo schiaffo era
un’iniuria. Quindi era un danneggiamento di poco conto che però generava lesione d’onore. Il
pretore successivamente sostituisce alla pena fissa il bonum et aequum, quantificato dai giudici
recuperatores. Nell’editto del pretore c’erano diverse clausole di tutela:
1. Convicium adversus bonos mores: si tratta di un delitto che consiste nell’insulto collettivo contro
una persona;
2. De adtemptata pudicitia: attentato alla pudicizia; la pudicizia, nella società antica, era una dea
che tutelava i fanciulli, i giovani. L’offesa alla dea si realizzava con un oltraggio alla pudicizia di
questi soggetti; la matrona, ovvero la signora romana sposata e patrizia; aveva una limitata
capacità giuridica e in particolare non poteva mostrarsi in pubblico da sola e accompagnata da
un’ancella; l’abito della matrona indicava il suo rango sociale; anche la disposizione dei posti
nell’arena indicava la disposizione sociale. Sottrarre alla matrona la sua ancella o rivolgersi a lei
direttamente rappresentava un attentato alla sua pudicizia; parlare con un bambino di una
famiglia importante, era un attentato alla sua pudicizia.
3. Ne quid infamanti causa fiat: questa clausola comprende tutte le ipotesi in cui qualcosa era fatto
per ingiuriare, diffamare, ledere l’onore e la reputazione. In questa clausola viene inserito un
campo molto ampio.

Nasce quindi l’actio inuriarum aestimatoria: dallo schiaffo, essa tutela in generale lesioni alla sfera
morale della persona. Struttura:
• Nomina del giudice: in questo caso sono detti recuperatores perchè dovevano stimare la condanna
• Demonstratio: Dal momento che (Quod) AA è stato percosso con un pugno da NN o per dolo di
NN è avvenuto che AA fosse colpito;
• Condemnatio: per questo motivo sembrerà buono ed equo ai recuperatori che NN sia condannato
per una somma di massimo… se non pare, assolvono.
In questa clausola c’è la taxaxio, il tetto massimo di condanna; in questo caso non c’è l’intentio
perchè l’intento, essendo basata su ius civile, avrebbe sempre legato la pena fissa di 25 assi (l’intentio
è un meccanismo di ius civile e quindi la pena doveva essere quella proposta dalle 12 tavole, ovvero
una condanna a 25 assi). Nella demnstratio ci sarà sempre un’offesa diversa che però non dà luogo ad
un danno materiale. L’actio iniuriarum è considerata intrasmissibile anche attivamente, quindi anche
dagli eredi dell’offeso, perchè è un’azione vindictam spirantes, azione inspirate alla vendetta che deve
essere esercitata solo dell’offeso.
Per parlare dei delitti abbiamo seguito un ordine cronologico. Solo l’actio legis aquiliae è passato nel
codice civile; tutti gli altri delitti vengono racchiusi nel codice penale
Oltre ai delitti di ius civile ci sono dei quasi delitti perchè non si possono usare le loro formule ma
sono comunque sanzionati dal pretore: sono casi in cui c’è un’azione penale con ipotesi diverse.
1. Actio De efflusis et deiectis: azione dei fumi e delle cose lanciate;

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2. Actio furti et damni adversos nautas caupones stabularios: azione contro i navigatori, gli
albergatori e i proprietari di animali
3. Actio de posito et suspenso: caduta dal mio balcone/tetto
4. Actio contro iudex qui litem suam fecit: azione contro il giudice parziale con dolo.

ULTIMA LEZIONE (23/12/2020)

Ripetere in modo tutto insieme; non a compartimenti stagni! Tutto amalgamato!!
Argomenti interessanti: differenza tra contratto e patto; passaggio proprietà civile e pretoria;
scegliere argomenti difficili. Connessione tra giudizi di buonafede e contratti. Non iniziare con lo
schiavo, le manomissioni…. Calibrarsi su 5/6 minuti. Non parlare del diritto di matrimonio, di
famiglia. Se parti con cose difficili, le poi va su cose semplici. Ma non dare nulla per scontato.
Lasciati guidare dalle domande; SII LIBERA. SEGUI IL RAGIONAMENTO DELLA PROF.

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78
 79

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 92

93
94
Le azioni possono essere in senso sostanziale e in senso processuale.

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96
97
5.

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99
100
101
102
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