OWEN FISS EL DERECHO COMO RAZON PUBLICA Traduccién de Esteban Restrepo Saldarriaga Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2007La colecciGn Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién andnimarealizada pr espcialstas en la materia, con areglo a Jos esténdaresusuales en la comu- nidad académica internacional Los autores interesados en publicar en est colecciGn, deberdn enviar sus manuscritos en docu- mento Word ala drecein de comeo eletrénico manuscrtos@filosfiayderecho es. 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Poligono El Nogal ‘Rio Tétar24, 28110 Algete (Maid) ‘MADRID, 2007AJohn Doar, la encarnacién personificada del derechoINDICE CAPITULO I. LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 1, ADJUDICACION Y VALORES PUBLICOS 2. FORMA Y FUNCION: 3. LATRANSFORMAC se . 3.1. Bl centro de atencién del proceso: dafio individual versus condicién social 3.2. Estructura de las partes: el 3.3. Estructura de las partes: el demandad 3.4. La posicin del juez 3.5. La etapa de los remedios.. EL SIGNIFICADO DE LA TRANSFORMACION. EL PROBLEMA DEL REMEDIO. ELNUEVO FORMALISMO LOS DILEMAS DEL INSTRUMENTALISMO.. CAPITULO I LOS FUNDAMENTOS SOCIALES Y POL{TI- COS DE LA ADJUDICACION. : 1, DOS MODELOS DE LA ADJUDICACION ... 2. LAS FUENTES DE RESISTENCIA. CAP{TULO II ELGRADOCORRECTO DE INDEPENDENCIA. 89 CAP{TULO IV. LABUROCRATIZACION DE LA JUDICATURA 1, LABUROCRACIA JUDICIAL....10 inpice LAS PATOLOGIAS DE LA BUROCRACIA EL MODELO WEBERIANO... EL MODELO DE HANNAH ARENDT .. LAS SOLUCIONES .. CAPITULO V. CONTRA TACONCILIACION. 1, ELDESEQUILIBRIO DE PODER. 2. LA AUSENCIA DE UN CONSENTT AUTORIDAD.... 3, LA AUSENCIA DE UN FUNDAMENTO PARA LA SUPERVI- SION JUDICIAL... 4, JUSTICIAEN LUGAR DE PA: 5. LA VERDADERA DIVISION .. CAP{TULO VI. LOS ENCANTOS DEL INDIVIDUALISMO CAP{TULO VI. LA TEORIA POLITICA DE LA ACCION DE CLASE.. CAPITULO VII LA INCONVENIENCIA DEL DERECHO PENAL. 183 1, DIFICULTADES PROCESALES 2. EL INDIVIDUALISMO DEL DE! 3. DERECHOS INCIPIENTES 4. LOS PERJUICIOS DE LA VIDA COTIDIANA. CAPITULO IX. OBJETIVIDAD E INTERPRETACION. 1. LAIDEA DE UNA OBJETIVIDAD SUJETA A L{MITES 2. LAS NECESIDADES ESPECIALES DEL DERECHO 2.1. La naturaleza prescriptiva del texto 2.2. Lapretensién de autoridad. 23. Laeficacia y el elemento de instrumentalismo.. 3. LANEGACION DE SIGNIFICADO. CAPITULO X. EL JUICIO COMO UNA PRACTICA, 1. LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN LA INTERPRE- TACION.. 229 2. LAS FUENTES DE LALIMIT/ 2.1. La utilidad de las reglas de disciplina. 2.2, Lanecesidad de reglas de disciplina. 3. LO QUE ESTA EN JUEGO. CAP{TULO XI {LAMUERTE DEL DERECHO? 105 106 109 7 127 131 133 137 140 142 147 235 27 247 249INDICE n 1, ELDERECHO COMO EFICIENCIA.. 2, EL DERECHO COMO POLITICA... 3. EL DERECHO COMO RAZON PUBLICA CAPITULO XI RAZON VERSUS PASION.. CAP{TULO XDI. LA RAZON IRREPRIMIBLE. CAP{TULO XIV. BUSH V. GORE Y EL ASUNTO DE LA LEGI- ‘TIMIDAD..... 7 POSTFACIO BIBLIOGRAFIA. fNDICE DE NOMBRES Y MATERIAS...... 293 317 329AGRADECIMIENTOS El aula es mi taller. De modo decisivo, los ensayos recogidos en este libro fueron tomando forma en las clases que he impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale durante los titimos veinticinco afios. Algunas veces compart el aula con algunos colegas —particularmente con Bruce Ackerman, Robert Burr, Anthony KRonMan, Jerry Mastaw y Geor- ge Prisst—, de quienes he aprendido inmensamente. También estoy agra- decido con mis estudiantes. Sus esperanzas en el derecho siempre han sido ‘una inspiraci6n; sus reflexiones y, en ocasiones, sus apasionadas criticas, ‘me han permitido entender mejor mis creencias y, sorpresivamente, las propias ensefianzas que pretendo impartir. ‘Tres estudiantes —Theodore Sampseit-Jones, Nicholas DauM y Eliza- beth Kenpaui— me prestaron su ayuda en la recolecci6n, organizacién y edicién de los ensayos recogidos en este libro. Con extraordinaria percep- cin y casi inagotable dedicacién, me ayudaron a establecer los temas uni- ficadores y a entender cudl podria ser el valor de un libro como este en la triste época de repliegue por la que hoy transitamos. Muchos otros amigos, estudiantes y colegas hicieron contribuciones significativas a ensayos especfficos y al libro en general. Con alegria y calidez reconozco sus con- tribuciones: Geoffrey Aronow, Deborah Asoo, Lynn Baxer, Eric BEck- Max, Joel Beckman, Eric Benttey Jr, Ryan Berostexer, Alexandra Bock, Jennifer Brows, Marcel Brvar, Joanna Cate, Stuart Cin, Rodrigo Correa GonzAtsz, Robert Cover, Lawrence Douctas, William Duxer, Richard Dunvitiz, Michael Frrrs, Jordan Fiver, Stephen Fuzesi, Stephen Ganvey, Julius German, Paul Gewrerz, Brandt Gotpstewy, Joseph HALPERN, Jane Hanoen, Robert Inve, Pamela Kanan, Robert KarzMann, Alvin Kts- vvoRick, Martin Kiorz, Christopher Kurz, Michael Laupor, Matthew Livo-ra OWEN FISS say, Burke MarsHalt, William MicHacL, Martha Minow, Robert Rasin, Judith Resnik, Jeremy Rossman, Kevin Russei, Eric Sapp, Robert ScHaPt- no, Reva Stece, Michael Stark, Irwin Srorzky, Holly Tomas, Anne ‘WaLuwoax y Gerson ZWEIFACH. Lorraine Naour ha sido mi secretaria durante estos veinticinco afios. Con indeclinable dedicacién y la mds amable de las disposiciones, me prest6 su ayuda para que los ensayos aqu{ recogidos vieran la luz. Su cola- boracién estuvo marcada por un profesionalismo y una simpatia verdadera- mente ejemplares.PREFACIO Los ensayos contenidos en este libro defienden una tesis que alguna vez parecié evidente pero que hoy est4 pasada de moda: el derecho es una expresiGn de la raz6n paiblica y suministra una estructura a nuestra vida en comtin, Los jueces son instrumentos del derecho y encarnan esa raz6n. Su funcién consiste en evaluar la realidad préctica a la luz. de los valores que el derecho dota de autoridad, y en hallar luego las vias adecuadas para adaptar la realidad a estos valores. Esta concepcién del derecho hunde sus rafces en la decisién de 1954 de la Corte Suprema en el fallo Brown v. Board of Education. En este caso, la Corte primero declaré inconstitucional la doctrina «separados pero igua- les» y, luego, persiguié transformar los sistemas escolares del régimen de Jim Crow en instituciones unitarias, no fundadas en criterios raciales. Las, preocupaciones de la Corte no terminaron con las escuelas publicas; en ‘casos posteriores, se extendieron a la policfa, a la vivienda, a los hospita- les, a las cérceles y a las agencias de empleo, y, muy pronto, aleanzaron la integridad de! Estado modemo. Durante esta época del derecho estadouni- dense, usualmente identificada con el perfodo de Earl WarREN como presi- dente de la Corte Suprema, este érgano persiguié hacer efectivas las pro- ‘mesas de la Constitucién y utilizé-toda la autoridad a su dieposici6n (y mucha més) para lograr este prop6sito. Aunque la igualdad estuvo en la médula de este programa de reforma, la visiGn de la Corte se extendi6 a todo el Ambito del Bill of Rights. Hoy es dificil concebir el derecho en estos términos. La fe en la raz6n piiblica ha sido destruida, asf como la creencia en que los jueces pueden o estén dispuestos a usar la razén para dar significado concreto a los valores constitucionales. Muchos apuntan con dedo acusador a la decisién de la16 OWEN FISS Corte Suprema de diciembre de 2000 en el fallo Bush v. Gore como la cau- sa de esta deplorable situacidn. Esta sentencia impidié un nuevo conteo manual de miles de tarjetas electorales del estado de Florida, y, con ello, trascendié los més elementales principios juridicos. Sin embargo, como lo explico en el capitulo final de este libro, Bush v. Gore no tiene ninguna particularidad especial. Mas bien, constituye la culminacién de veinticinco afios de historia de la Corte Suprema, bajo las presidencias de Warren BuR- GER y, luego, de William Rennquisr, en los cuales se repudis el legado de la Corte WarReN y se dio al traste con la realizacién progresista de la Constitucién, Aunque durante este perfodo los magistrados rindieron tribu- to a Brown v, Board of Education y a los méltiples casos que este fallo alent6, de hecho los pusieron de cabeza para negarles gran parte de su sig- nificado préctico. Ante estos cambios, algunos académicos, tanto de la derecha como de Ja izquierda, se han apartado por completo del derecho. Los seguidores de los Estudios Criticos del Derecho (Critical Legal Studies) presentaron «e! derecho como politica» y, de esta forma, negaron su integridad y su incom- parable pretensién de razén piblica. La obra de los teéricos criticos racia- les (Critical Race Theorists) y de la rama del movimiento Derecho y Lite- ratura (Law and Literature), que redujo el derecho a una forma de narraci6n de historias, tuvo una consecuencia similar. Los republicanos civicos (Civic Republicans) de la era Burcer-REHNQUIST expresaron su desencanto con la Corte de modo més matizado. Dieron la espalda a los jueces y depositaron su confianza en los 6rganos de naturaleza més politica —incluido el Congreso— para que dieran contenido especifico a nuestros valores piiblicos. El movimiento denominado Andlisis Econémico del Derecho (Law and Economics), cuyos mayores éxitos se produjeron duran- te los afios setenta y ochenta, tuvo una orientacién politica completamente distinta: exalt6 el mercado y proclamé «el derecho como eficiencia». Aun- que este movimiento tuvo una apariencia més conservadora, se nutrié del mismo desencanto con la Corte Suprema que dio surgimiento a los Estu- dios Criticos del Derecho, a la Teorfa Critica Racial, a Derecho y Literatu- ray al Republicanismo Civico. Los ensayos recogidos en este libro ofrecen una altemnativa distinta Persiguen identificar el lugar adecuado del proceso judicial (adjudicacién) en la sociedad estadounidense y defienden sisteméticamente una concep- ci6n del juez como el instrumento supremo de la razén publica. Escribf todos estos ensayos durante el perfodo de veinticinco afios en que se pro- dujo el retroceso, con el fin de responder a los descorazonadores desarro- los doctrinales de la Corte Suprema bajo la égida de Burcer y REHNQUIST. En este sentido, los ensayos toman como punto de partida las mismas preo- cupaciones de muchos de los movimientos jurfdico-filos6ficos de este pPREFACIO ” odo. Sin embargo, al final, ofrecen una base para depositar nuestras creen- cias en el poder duradero de la raz6n en la vida publica. Algunos de los capftulos del libro —«Objetividad e interpretacién» (capitulo IX), «El juicio como una préctica» (capftulo X), «jLa muerte del derecho?» (capitulo XI) y «Raz6n versus pasién» (capftulo XII)— con- frontan directamente los movimientos te6ricos que emergieron como una respuesta a las doctrinas de las cortes Burcer y Reunquisr. Estos ensayos identifican las premisas te6ricas de esos movimientos y explican cmo contradicen la comprensién més elemental del derecho. Allf, urjo un retor- no al derecho y presento una teorfa general de la adjudicacién que podria hacerlo posible. Sefialo que la autoridad de los jueces no surge de ninguna peculiar habilidad moral —de ta cual carecen— sino de los limites del car- go a través del cual ejercen el poder. En mi opinién, la judicatura suscita nuestro respeto porque esté aislada de la politica e implicada en un didlogo especial con el piblico. Los jueces estén obligados a escuchar reclamos 4que preferirfan ignorar en otras circunstancias, a asumir responsabilidades personales por sus decisiones y a justificarlas con base en razones piiblica- ‘mente aceptables. Esa es la fuente de su atractivo. ‘Aunque los fundamentos de 1a autoridad judicial pueden estar suficien- temente claros, con frecuencia son controvertidos. «E grado correcto de independencia» (capftulo II) otorga un contenido espectfico al ideal de la independencia judicial y explica cuén dificil resulta reconciliar la demanda {judicial por el aislamiento politico con principios democréticos. Buscamos, al mismo tiempo, el logro de la justicia y la democracia. De manera simi- lar, «La burocratizacién de la judicatura» (capitulo IV) describe cémo la reciente burocratizacién de la rama judicial —la proliferacién de centros de decisiGn y 1a difusién de la responsabilidad entre los mismos— amena- za la integridad del proceso dial6gico sobre el que descansa la autoridad de los jueces. Los burécratas deciden por voluntad, no por raz6n piblic Conforme a esto, propongo nuevos arreglos institucionales para reducir la transformacién de los jueces en burGcratas y, asf, fortalecer la autoridad judicial. A mi teorfa de la adjudicacién subyace la nocién de que la funcién de los jueces no consiste en resolve? conflictos sino en dar significado y expresién concretos a los valores puiblicos contenidos en el derecho. Los jueces persiguen la justicia, no la paz. Dos de los capftulos del libro, «Las formas de la justicia» (capitulo I) y «Los fundamentos sociales y politicos de la adjudicacién» (capftulo 11), desarrollan esta concepcién de la funcién Judicial. Sin dejar de reconocer, por una parte, que una controversia entre dos vecinos podria constituir una ocasiGn para el ejercicio del poder de los Jueces y, de otro lado, que la resolucién de este conflicto podria ser una18 OWEN Fiss consecuencia afortunada de una decisiGn judicial, enfatizo el cardcter esen- cialmente piblico de la adjudicaci6n. Estos dos primeros capitulos introdu- cen un modelo de litigio que denomino «reforma estructural». Surgido de la experiencia de la desegregacién de las escuelas y de los litigios més recientes en materia carcelaria, este modelo de la funci6n judicial se funda en la nocién de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad contemporénea deriva de la operacién de organizaciones buro- créticas y confia al juez el deber de dirigir la reconstruccién de las mismas. A diferencia del ataque contra los remedios anejos a la desegregacién esco- lar contenido en el voto concurrente de! magistrado THomas en el caso de Kansas City (Missouri v. Jenkins, 1995), presento la reforma estructural como el triunfo definitivo de la raz6n piblica. © Esta forma de litigio hace énfasis en el mandamiento judicial (injunc- tion). Este remedio tradicional se convierte en el vehfculo principal mediante el cual el juez dirige la tarea reconstructiva. Otros remedios, tales como las indemnizaciones 0 los juicios penales, han jugado un papel menos importante que el que les asignan las versiones tradicionales de la adjudicacién. Exploro las razones que sustentan esta transformacién en «La inconveniencia del derecho penal» (capitulo VIM). Este ensayo fue escrito originalmente para un piiblico internacional interesado, de modo primario, en la protecci6n de los derechos humanos y tiene especial rele- vancia en ese Ambito. Como lo ejemplifican los acontecimientos verdade- ramente extraordinarios de los afios noventa, particularmente la creacién de los tribunales penales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda y, més recientemente, de la Corte Penal Internacional, cualquier progreso en materia de proteccién de los derechos humanos tiende a medirse, casi exclusivamente, en términos de la puesta en marcha de la jurisdiccién penal. Sin embargo, la experiencia de los Estados Unidos durante la época de los derechos civiles, en la cual se dio primacfa al man- damiento judicial y éste fue replanteado en términos estructurales, podria ofrecer razones para dudar de esta tendencia. ‘Ademés de dar primacia al mandamiento judicial, el modelo estructu- ral implica un replanteamiento de la estructura de las partes trabadas en un litigio, la cual asume un cardcter menos individualista y adopta una visién basada en los grupos sociales. Tanto «La teoria politica de la accién de clase» (capitulo VII) como «Los encantos del individualismo» (Capitulo VI) analizan esta caracterfstica del juicio estructural e intentan reconciliarla con el ideal de que cada persona tiene el derecho de acceder a la justicia. Ciertamente, la adjudicacién dirigida a la proteccién de derechos de grupo busca hacer efectivos los intereses de los individuos {que componen el grupo de que se trate. Empero, en algunas ocasiones, la orden de un juez tiene el efecto opuesto y pone en peligro esos intereses.PREFACIO 19 En este caso, se requieren esfuerzos para reconciliar los intereses del individuo con los de la colectividad. El asalto sobre el poder judicial iniciado en las tltimas décadas de! siglo xx ha adoptado miltiples formas. La primera ha consistido en susti- twir Ia adjudicaci6n por una extensa variedad de dispositivos de naturaleza més privada: negociacién, mediacién y arbitraje. Todas estas alternativas presuponen que el objetivo primario de la adjudicacién es la resolucién de conflictos. Este movimiento, originalmente abanderado por el presidente de la Corte Suprema, Warren Burcer, y que hoy goza de amplio apoyo politico, ha Hegado a ser conocido como «Resolucién Alternativa de Con- flictos» (RAC). Ademés, refleja varios de los impulsos que alimentaron el programa de las cortes Burcer y REHNQUIST consistente en repudiar el acti- vvismo de la Corte WaReN. En «Contra la conciliacién» (capitulo V), anali- zo las fuerzas que dieron surgimiento al movimiento de la RAC y ofrezco razones para oponerse al mismo. A mi juicio, los defensores de la RAC caracterizan de forma equivocada los propésitos de la adjudicacién y des- defian la importancia de la raz6n pablica en la vida social. Aunque en décadas recientes la RAC ha alcanzado grandes éxitos en circulos profe- sionales, ello no es més que un signo adicional del predicamento de nues- {tos tiempos. Los ensayos recogidos en este libro son publicados hoy porque creo que la actual desaz6n no puede durar para siempre. Muy pronto, mientras el nuevo siglo se desarrolla, retornaremos nuevamente al derecho y ofrece- remos a los jueces el respeto que se merecen, Sin embargo, no debemos permitir que esta espera degenere en una nostalgia instil; debemos resistir, en accién y en espfritu, el retroceso de los derechos que hoy tiene lugar. Con el fin de inspirar este esfuerzo y recargar las energfas de una nueva generacién, debemos recordar que el siglo xx se inicié con un desencanto similar de los Progresistas —manifestado a través de su rebeliGn contra las decisiones de la Corte Suprema de su época— con los usos del poder judi- cial. Uno de estos fallos invalidé una ley de Nueva York que establecfa un Imite al horario de trabajo en las panaderfas; en otra decisién, la Corte valid6 el uso del mandamiento judicial para poner término a una huelga del Sindicato de Ferrocarriles de los Estados Unidos; y, finalmente, otra de estas sentencias declaré inconstitucional el primer impuesto federal sobre Ta renta decretado en tiempos de paz. Descorazonados con estas y otras decisiones, los Progresistas se distan- ciaron de los tribunales para acercarse a la legislatura, depositando su con- fianza en las agencias administrativas como una alternativa a la adjudica- cin. Sin embargo, al final, esta posicién demostr6 ser insostenible. Tras Jos tiempos dificiles del New Deal, los progresistas constataron la incom-20 OWEN Fis parable autoridad del derecho en el orden politico estadounidense. Se enfrentaron a la Corte y cuando ésta capitulé («el cambio a tiempo que sal- v6 a nueves) escribieron una nueva carta de navegacién para los jueces. Esta carta tom forma en la més famosa de todas las notas a pie de pégina —la nota a pie de pagina ntimero cuatro del fallo United States v. Carolene Products Co.—, la cual, en tltima instancia, tuvo su méxima expresiOn en Brown v. Board of Education y en las decisiones que este fallo inspir6. Los Progresistas concluyeron que debfan distinguir entre sustancia y procedi- miento y que podria ser apropiado que los jueces desempefiaran un papel fuerte y activo, pese al modo en que los tribunales de la Epoca Dorada uti- lizaron el poder judicial para avanzar ideales sustantivos erréneos. Independientemente de su decepcién con las decisiones de la Corte Suprema de nuestros dfas, los juristas y el puiblico en general terminarén por darse cuenta de que la raz6n del derecho es necesaria para convertir en realidad nuestros ideales constitucionales. Al defender el legado de Brown . Board of Education en estos ensayos, estoy pidiendo al lector que imagi- ne, cuando el ciclo de la reaccién vuelva una vez més, todo lo que el dere- cho puede aportar cuando es entendido plenamente: la justicia.CAPITULO I LAS FORMAS DE LA JUSTICIA En septiembre de 1968, después de haber trabajado por dos afios en la Divisién de Derechos Civiles del Departamento de Justicia, inicié mi care ra como profesor en la Universidad de Chicago. Para comenzar, me fue asignado lo que entonces era el curso tradicional en equidad. En respuesta a esta primera asignacién, intenté dar cuenta de mi extraordinaria experiencia profesional en el Departamento de Justicia. Las lecturas de este primer curso fueron recogidas en cinco voldmenes de material fotocopiado (uno de los muchos excesos de un profesor novato). Hacia 1972, habia logrado extraer lo mejor de este material, con el cual Foundation Press publicé la primera edicién de Injunctions. Aunque en este libro, al gual que en sus ediciones temporales anteriores, exploré el manda- miento judicial en una amplia variedad de contextos —derecho de la com- petencia, derecho laboral, actividades insalubres y molestas, y litigio comer- cial ordinario—, su niicleo fundamental estaba centrado en los casos de derechos civiles de los.afios sesenta. Estos fallos sometfan a una exigente prueba la jurisprudencia tradicional en miateria de equidad. Un libro de casos es un lujo. Permite que un profesor principiante com- pile un material que estima es importante, pero que atin no entiende en su totalidad, Este era exactamente el caso de Injunctions. Si bien al organizar el material tomé cierta clase de decisiones en torno a qué documentos debt- an ser incluidos y me referf a los mismos en las notas desperdigadas que redacté para acompafarlo, mis posiciones frente al papel de los jueces en el litigio de derechos civiles s6lo tomaban verdadero cuerpo al preparar la cla- se que debfa dictar cada da y reflexionaba sobre la clase anterior. En 1974 me vinculé a la Universidad de Yale. Allf continué este proceso de exploracién, el cual adopt6 un giro dramético cuando dicté el ciclo de cconferencias Addison C. Hargis en la Universidad de Indian. Estas confe-2 OWEN Fiss. rencias fueron posteriormente publicadas en 1976 como The Civil Rights Injunction. El proceso siguié su curso con la aparicién del ensayo «Dom- browski» en una de las entregas de 1977 del Yale Law Journal (vol. 86. . 1103). Este trabajo se fund6, en gran parte, en mis clases en Yale. Tras la ublicacién de «Dombrowski», fui invitado a escribir el Prologo al nimero de la Harvard Law Review dedicado al Término Judicial de 1979 de la Cor- te Suprema, el cual constituy6 una oportunidad adicional para profundizar ‘mis teorias. El resultado fue el ensayo «The Forms of Justice» (vol. 93, p.1). ‘A lo largo de la década en que mis posiciones se fueron desarrollando, el mandamiento judicial alcanz6 una prominencia cada vez mayor y su uso adopt6 nuevas y variadas formas. El alcance de los remedios en casos de desegregacién escolar se tomé més ambicioso y los jueces federales inferio- = res ampliaron el uso de sus mandamientos judiciales para reformar toda cla- se de instituciones estatales. Esta fue una época en la cual, s6lo por mencio- ‘nar dos de los ejemplos que se estudian en el capitulo, el juez Jack ‘Wensrew anuncié sus audaces planes para desegregar las escuelas de Coney Island y el juez J. Smith Hextey inici6 su programa de reestructura- cin de las cérceles de Arkansas. [Extraflamente, esta fue la misma época en que la Corte Suprema desat6 ‘su atague contra el mandamiento judicial en materia de derechos civiles, Particularmente en su variedad estructural. El giro decisivo se produjo con el fallo Rizzo ». Goode de 1976, en el cual fueron anuladas una serie de Srdenes de tribunales inferiores que intentaban poner término a los abusos cometidos por la policfa de Filadelfia contra la poblacién negra. La decision de la Corte Suprema fue escrita por William ResNguist, quien, por ese entonces, s6lo era magistrado del tribunal, pero ya dejaba entrever su lide~ razgo entre el grupo de magistrados recientemente nominado por el presi- dente Nixon. Al respecto, puede consultarse el ensayo «The Rehnquist Court», publicado en la entrega del 10 de marzo de 1982 de The New Repu- blic y escrito en coautorfa con Charles KRAUTHAMMER. La Constitucién establece la estructura del Estado, crea los Grganos que lo componen, describe las funciones de 16s mismos y determina emo se relacionan entre sf. Asimismo, la Constitucién identifica los valores que habriin de informar y limitar esa estructura estatal. Sin embargo, los valo- res constitucionales (libertad, igualdad, debido proceso, libertad de expre- si6n, libertad religiosa, propiedad, libertad contractual, seguridad personal, prohibici6n de tratos crueles y desproporcionados) son ambiguos, en tanto admiten un sinniimero de significados que, con frecuencia, entran en con- flicto. Aparece, asi, la necesidad de conferirles un significado especifico, de otorgarles un contenido operativo y, en caso de conflicto, de establecer prioridades entre los mismos. Todos nosotros, como individuos y actores institucionales, estamos Ila- mados a desempefiar un papel en este proceso. En la sociedad moderna,LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 2 caracterizada por la omnipresencia del Estado, los valores constitucionales determinan la calidad de nuestra existencia social —pertenecen verdadera- mente al piblico— y, en consecuencia, el espectro de voces que les dan significado es tan amplio como el pablico mismo. Las ramas legislativa y ejecutiva del Estado, asf como las instituciones privadas, poseen una voz; por ello, los tribunales también deberfan tenerla. Aunque los jueces no tie~ nen el monopolio de la tarea de dar significado a los valores piblicos plas- ‘mados en la Constitucién, ello no significa que deban permanecer en silen- cio. Por el contrario, ellos también pueden contribuir al debate piblico. El proceso judicial o de adjudicacién es el proceso social mediante el cual los jueces confieren un significado a nuestros valores piblicos. La reforma estructural —objeto de este ensayo— constittiye una forma de adjudicaci6n caracterizada por la naturaleza constitucional de los valores piiblicos y, mucho més importante, por el hecho de implicar un encuentro entre la judicatura y las burocracias estatales. El juez intenta que nuestros valores constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas organizaciones. Asf, la reforma estructural confirma el carcter burocritico del Estado moderno, mediante la adaptacién de las formas procedimentales tradicionales a la nueva realidad social. Esta nueva forma de litigio se fundamenta en la nocién de que la cali- dad de nuestra vida social resulta afectada, de manera importante, por el funcionamiento de organizaciones a gran escala y no solamente por indivi- duos que actéan dentro o fuera de las mismas. Asimismo, se basa en la constatacién de que nuestros valores constitucionales no pueden ser plena- mente asegurados sin efectuar cambios bésicos en la estructura de estas organizaciones. El juicio estructural es aquel en el cual el juez —situado dentro de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensién constitucional— asume la tarea de reestructurar una organiza- cién pablica a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucionales vigentes implican para valores de dimensién constitucional. La orden o mandamiento judicial (injunction) es el instrumento apropiado para trans- mitir estas directivas reconstructivas. Como género del litigio constitucional, la reforma estructural tuvo su origen en Ia era de la Corte WARREN We los afios cincuenta y sesenta y en el extraordinario esfuerzo de levar a la prictica la regla central del fallo Brown v. Board of Education’, Ello requirié que las cortes transformaran radicalmente el statu quo y emprendieran la reconstrucciGn de la realidad social, tal como en efecto io hicieron. En este proceso, los tribunales debie- Ton superar resistencias de la mayor intensidad y, de manera més proble- "347 US 483 (1954), 349 US 294 (1955).4 OWEN Fiss mitica, se vieron en la necesidad de penetrar y reestructurar organizacio- nes a gran escala, tales como el sistema de escuelas piiblicas. Aunque las imAgenes de esta lucha fueron de cardcter individualista y rural (el nifio negro entrando en una escuela de blancos), la realidad era decididamente burocrética, especialmente a mediados de los afios sesenta, cuando la aten- cin se traslad6 a los centros urbanos y a la nacién en general. Se decfa que el fallo Brown requerfa nada menos que la transformacién de «sistemas escolares duales» en «sistemas escolares unitarios, no basa- dos en criterios raciales», lo cual implicaba una reforma organizacional continua y profunda, Este proceso requerfa, entre otras muchas cuestiones, ‘nuevos procedimientos para la asignacién de estudiantes, nuevos criterios para la construccién de escuelas, la reasignacién de plantas profesorales, la revisi6n de los sistemas de transporte para que incluyeran nuevas rutas y distancias, la reasignacién de recursos entre escuelas y nuevas actividades, la modificaci6n de los curriculos, el aumento de las asignaciones presu- puestarias, la revisién de los horarios para la préctica deportiva entre escuelas y nuevos sistemas de informaci6n para el control del desempefio de la organizacién*, Con el tiempo, Ia desegregacién racial leg6 a ser entendida como un proceso de transformacién total en el cual el juez. asu- mfa la tarea de reconstruir una institucién social en funcionamiento. Asi, esta evoluci6n requirié la revisién de conceptos procesales tradicionales relativos a la estructura de las partes, la expedicin de nuevas normas para Ja regulacién del comportamiento judicial y formas renovadas de enfocar Ja relaci6n entre derechos y remedios. ‘Al principio, nadie tenga un mapa de los caminos a seguir. Nadie tenfa una visiGn clara de Io que implicarfa el intento de erradicar un sistema de castas enclavado en la burocracia estatal o de cémo una empresa de esta naturaleza Iegarfa a transformar la forma de juzgar. Los jueces federales de inferior Jjerarquia recibieron su mandato de la Corte Suprema, y, con éste, descubrie- ron la magnitud de la tarea a realizar y ajustaron las formas procesales tradi- ccionales a las exigencias que imponta esta labor. La legitimidad fue asimilada a la necesidad y, en este sentido, el procedimiento se tomné dependiente de la sustancia. Asf, el compromiso inaplazable con la igualdad racial motivé la innovacién procedimental y justficé apartarse de la tradicién. En los momentos criticos, la Corte WARREN hizo su aparicién en esce- nna, En estas ocasiones, los magistrados enfatizaron la continuidad de su * Veanse, entre otros falls, Lee ». Macon County Board of Education, 267 F. Supp. 458 (MD. Ala.) (Der curiam) (cone de tres jueces), confirmado per curiam bajo el nombre de Wallace v United States, 89 US 215 (1967); United States w, Jefferson County Board of Educa tion, 372 F. 24 836 (Sth Ci. 1966), confirmado per euriam, 380 F. 24 385 (Sth Ci) (corte en pleno), certiorari denegado, 389 US 840 (1967).LAS FORMAS DE LAJUSTICIA 25 compromiiso con el fallo Brown y reconocieron el carécter comprehensivo de la reforma requerida: el sistema escolar dual debfa ser erradicado «en la rafz y en las ramas»?, Este proceso continus y, con el tiempo, las lecciones de la desegregacién del sistema escolar fueron transferidas a otros contex- tos: a la protecci6n de la seguridad de la persona y de la vivienda frente a abusos policiales, a la realizacién del ideal de tratamiento humanitario en prisiones y hospitales mentales, al aseguramiento del debido proceso en el sistema de seguridad social y al logro de una igual distribuci6n de recursos entre los sistemas educativos de los estados. De este modo, la desegrega- ci6n escolar se convirtié en una ocasi6n de vital importancia para levar a cabo innovaciones procedimentales que trascendieron la pretensién sustan- tiva, dando surgimiento a una nueva concepcién de la adjudicacién, parti- cularmente adecuada para enfrentar una nueva unidad del derecho consti- tucional: la burocracia estatal. Sin embargo, desde mediados de los affos setenta ha venido formén- dose una nueva posicién dentro de 1a Corte Suprema, encabezada por su presidente Warren Burcer. Un bloque firme de magistrados —que algu- nas veces logra el apoyo del centro de la Corte— ha intentado revertir procesos pendientes de resolucién en los tribunales inferiores. IrSnica- mente, el asalto m4s importante ocurrié en los casos de desegregacién escolar de mediados de la década de los setenta. En otros casos —en materia racial y en todas las otras éreas— el patrén ha sido mixto: en un caso policial, ia Corte Burcer criticé duramente la reforma estructural‘; en un caso penitenciario, la apoyé con firmeza’; y, asf, sucesivamente*. ‘Sin embargo, en la mayorfa de los casos, la divisin en el seno de la Corte ha sido profunda. En efecto, aun en aquellas oportunidades en que la reforma estructural ha sobrevivido, no ha faltado, por lo menos, un voto disidente de particular dureza. > Green x. County School Board, 391 US 430, 438 (1968). + Rizzo v. Goode, 423 US 362 (1976). * Hutto». Finney, 437 US 678 (1978). En otras oportunidades, la Corte ha sido més ambi valente al conrolar la consttucionalidad de las condiciones carcelarias. Compérense Bounds ¥. ‘Smith, 430 US 817 (197) (obligacién de proveer bibliotcas de derecho y asistencia jurdica); Wolff». McDonnell. 418 US $39 (1974) (erteios mifnimos de los procesos disciplinarios): y Procunier v. Mariner, 416 US 396 (1974) (inconstitucionalidad de normas que permitfan la ‘censura de corespondencia), con Jones v North Carolina Prisoners’ Labor Union, 433 US 119 (1977) (validex constitucional de reguiaciones que prohibfan s ls reclusos solicitar a otros su Vinculacién a un sindicatoy; Meachum ». Fano, 427 US 215 (1976) (niega el derecho a una laudiencia de clarificacién de hechos en casos de trnsferencia de reclusos);y Pell. Procunier, 4417 US 817 (1974) (validez consitucional de la probibicién de conceder entrevstas a ls dia- trios u otros medios de comunicscia). * Véanse Hills . Gautreaux, 425 US 284 (1976) (vivienda pablica); Gerstein x Pugh, 420 US 103 (1975) (detenciGn previa al jucio);Spomer x Linleton, 414 US 514 (1974) (oficina del fiscal; O'Shea x. Litleton, 414 US 488 (1974) (sistema de tibunales estatales) Gilligan v ‘Morgan, 413 US 1 (1973) (Guardia Nacional).26 OWEN Fiss El contraataque —un ataque de francotiradores es tal vez una descrip- cién més precisa— de la Corte Burcer ha transformado nuestra visién de la reforma estructural. En medio de la cra de la Corte WARREN, las innova- ciones procedimentales que esta reforma entrafiaba eran casi invisibles. Aunque cada paso fue modesto y paulatino, siempre pareci6 correcto. Sin embargo, en los aiios setenta esta confianza fue destruida. El contraataque puso en el centro del debate y cuestion6 las transformaciones en la adjudi- caci6n ocurridas durante los afios sesenta. Nos vimos forzados —tal vez como deberfamos— a examinar su legitimidad. 1, ADJUDICACION Y VALORES PUBLICOS Como forma de la adjudicacién, la reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores constitucionales en la operacién de entidades a gran escala. Esta aspiracién organizacional tie- ne importantes consecuencias para el tipo de adjudicacién, al determinar el surgimiento de nuevos y especificos problemas de lcgitimidad. Sin embargo, gran parte de la critica dirigida contra la reforma estructural —a la que me refiero a continuacién— tiene por objeto aquella caracteristica comiin a todas las formas de litigio basadas en Srdenes o mandamientos judiciales: el hecho de que los jueces han sido investidos con demasiado poder. EI mapa que gufa la relaci6n entre los jueces y otros rganos del Esta- do es la nota a pie de pdgina ntimero cuatro del fallo Carolene Products’. La grandeza de esta decisién no radica en su coherencia interna ni en su profundidad te6rica, sino en su posicién histérica. Este fallo codific6 la victoria que los progresistas conquistaron con dificultad y parecié proveer ‘un marco para el activismo judicial que pronto se desarrollaria. Los pro- gresistas y los new dealers —sus sucesores de los afios treinta— lucharon sus batallas en la legislatura y la nota.a pie de pagina nimero cuatro reflejé los términos de su victoria al establecer la supremacfa de este 6rgano. El Papel de los tribunales, incluso en cuestiones constitucionales, fue definido cen términos de «fallo legislativon: lo8 jueces deben respetar las decisiones de la legislatura a menos que sea posible detectar alguna raz6n para asumir ue los procesos legislativos fueron inadecuados. La nota a pie de pégina identificaba dos tipos de fallo legislativo: la restriccién del derecho al voto y la victimizacién de una minorfa discreta e insular; es decir, un grupo impedido para formar coaliciones y, por tanto, para participar de manera efectiva en la politica de mayorfas. 304 US 144, 152 4 (1938).LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 2 ‘Aunque la sentencia Carolene Products se referfa a Ja validez de una ley, ha sido entendida —en el sentido en que tal vez fue ideada— como una declaracién més general acerca del papel de los tribunales en nuestro sistema politico. Ciertamente, la teorfa del fallo legislativo deberfa ser entendida como una presunciGn general en favor de la regia de mayorfas: Ja nocién de legislatura incluye a aquellos érganos del Estado (el jefe eje- cutivo de la comunidad politica, la junta educativa local o el director de prisiones) que estén més estrechamente vinculados a la politica ordinaria que los tribunales. De este modo, el fallo Carolene Products y la teorfa del fallo legislativo tienen implicaciones importantes para la reforma estructu- ral, en tanto proven una base —invocada con cada vez mayor frecuencia desde los setenta— para criticar la intensidad del papel de los jueces en esta forma de adjudicacién. La reforma estructural surgié en un contexto que no ponfa a prueba la teorfa del fallo legislativo. Efectivamente, los primeros casos de desegre- gaciGn del sistema escolar, concentrados en el sur de los Estados Unidos, podfan conceptualizarse como un tipo exacerbado de fallo compuesto. Con claridad, la presuncién normal en favor de la regla de mayorfas no era apli- cable. El grupo victima constitufa el paradigma de la minorfa discreta e insular a quien le habfa sido negada su participacién formal en el proceso de mayorias. En efecto, en la época del fallo Brown, la poblaci6n negra carecfa del derecho al voto. Sin embargo, en un primer intento por evaluar la teorfa del fallo legislativo y por entender sus implicaciones, deberfa reconocerse que, en los afios setenta, la politica racial ha cambiado y, como consecuencia de ello, el fallo Carolene Products y su compromiso con la regla de mayorfas implica hoy en dfa desaffos importantes para la reforma estructural, incluso cuando ésta persigue la realizacién del valor de la igualdad racial. Para los setenta, la negacién del derecho al voto de ta poblacién negra habfa Uegado a su fin, En algunas comunidades a lo largo de la nacién, particularmente en las grandes ciudades, los afroestadounidenses represen- tan una porcién importante del electorado. Aunque en el mbito, nacional este grupo étnico constituye una minorfa numérica, tal circunstancia, toma- da aisladamente, no permitirfa asumir un fallo del proceso legislativo. Ciertamente, la nota a pie de pagina némero cuatro no le confiere a ningiin ‘grupo el derecho a tener una voz. que exceda el ntimero de sus miembros. Todo lo contrario. De igual forma, debe tenerse en cuenta el hecho de que, hoy en dfa, la poblacién negra esta en posicién de formar coaliciones. En efecto, este grupo ya no es insular y su cardcter distintivo y su cohesi6n interna pueden proporcionarle cierta fuerza al momento de organizarse, especialmente si se le compara con otros grupos de similar tamafio, Es ver- dad que la pobreza, o, con mayor precisién, la ausencia de grandes concen-8 OWEN Fiss traciones de riqueza entre 1a comunidad negra, constituye una barrera para la participacién politica efectiva de este grupo. Sin embargo, la nota a pie de pégina mimero cuatro no incluy6 la pobreza entre las categorfas de fallo legislativo por una buena razén: la ausencia de riqueza es una desventaja tan generalizada, experimentada por tantos grupos en la sociedad (incluso pot la propia mayoria), que su reconocimiento como modalidad de fallo legislativa implicaria poner de cabeza la teoria de la sentencia Carolene Products, en detrimento del fundamento mismo de la regla de mayorias. Asimismo, me permitirfa agregar que ir més allé de las fronteras de la Justicia racial parece cada vez més importante para la reforma estructural. En esas nuevas reas la utilidad de la nota a pie de pagina némero cuatro para explicar y justificar el papel de los jueces tampoco es clara. En el caso de instituciones totales (prisiones y hospitales psiquidtricos), la reforma estructural puede ser caracterizada en términos de fallo legislativo, o, mejor atin, de descuido legislativo’. Ciertamente, en tanto esta clase de ins- tituciones remueve a los individuos del cuerpo politico, la intervencién judicial en las mismas podria ser vista més como una potenciacién de la regla de mayorfas que como un atentado contra la misma. De manera simi- lar, ciertas burocracias estatales (las autoridades a cargo de la vivienda piiblica o las entidades de asistencia social) podrfan caracterizarse como amenazas a subgrupos especfficos carentes de poder politico. Empero, cuando el centro de atencién se desplaza —como creo que deberfa hacer- se— hacia las burocracias m4s amplias que caracterizan al Estado moder- ‘no (policfa, universidades péblicas, autoridades tributarias, autoridades sanitarias, empresas estatales, etc.), la teorfa de la nota a pie de pégina nimero cuatro resulta de poca utilidad, comoquiera que la victima de estas organizaciones es la propia ciudadanf Con respecto a estas organizaciones, la regla de mayorfas y la interven- ccién judicial podrfan ser reconciliadas conforme a la teorfa de que la buro- cratizaci6n ocasiona distorsiones tinicas en el proceso legislativo, en tanto los burécratas poseen incentivos especiales y medios para aislar sus practi- cas del escrutinio piblico’. Sin embargo, esta aproximacién ampliarfa la nota a pie de pégina niimero cuatro més allé de su Ambito original y, dado el extenso papel que estas burocracias desempefian hoy en dfa en nuestra vida social, socavaria el fundamento de la supremacia legislativa. El com- promiso con la regla de mayorfas se convertirfa, asf, en una farsa. De manera alternativa, pueden enfatizarse los valores igualitarios y la amenaza que, sobre éstos, hacen pesar este tipo de organizaciones. Sin embargo, no * Veanse Fovcautr, 1977; Gormuas, 1961: 3-124. + Véanse, en general, Niskanen, 1971; y 1975: 617-643; Mancouis, 1975: 645-659, Véase, también, Attison, 1971.LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 29 me parece probable que e] subgrupo relevante que eleva una reclamacién de igualdad contra esta clase de entidades (mujeres, personas de la tercera edad o las clases media y baja) sea uno de los que resultan desaventajados en términos de politica de mayorfas. La nota a pie de pAgina nimero cuatro puede ser manipulada, puesta de cabeza y expandida a fin de incluir estos ‘grupos y sus reclamaciones a un tinico precio: la incoherencia. En efecto, una modificacién en el sentido anotado exigirfa asumir que un grupo es ‘una minorfa discreta e insular por el solo hecho de haber resultado vencido en las lides politicas o de haber fracasado en su intento de atraer la aten- ccién del legislativo 0 del ejecutivo. Y no es s6lo una cuestin de utilidad. Hoy parece més claro que nunca que la nota a pie de pAgina niimero cuatro y 1a teorfa del fallo legislativo son radicalmente incompletas por dos razones. En primer lugar, la nota a pie de pégina no da cuenta de 1a funci6n judicial, incluso en casos de fallo legislativo reconocido. Nunca explica por qué este fallo debe ser corregido mediante la acciGn de los jueces. En segundo término, la nota no justifica su premisa normativa fundamental: la supremacia de las ramas popular- mente elegidas, incluso cuando los valores constitucionales estén en juego. ‘A mi juicio, en la rafz de cada una de estas dos cuestiones yace una nega ci6n de los valores inscritos en la Constitucién. Si bien la teorfa del fallo legislativo identifica ocasiones para el ejerci- cio firme e independiente del poder judicial, no prescribe qué actuaciones deberian emprenderse en ejecucién del mismo. En los casos de violacién del derecho al sufragio, el sentido de Ia accién de los jueces es claro, en tanto este derecho debe ser restaurado para perfeccionar la regla de mayo- rias. Sin embargo, cuando el fallo es consecuencia de causas tales como la victimizacién de una minorfa discreta ¢ insular, no existe una manera clara de entender la funci6n judicial. Aunque en esta situacién la decisién legis- lativa puede no merecer ninguna presuncién de correccién —al menos en lo que afecta a ese grupo en particular— se hace necesario determinar, como cuesti6n positiva, a qué tiene derecho la minorfa en cuestién, bien sea por via de derechos procesales o sustantivos", Incluso si el acto del legislador no se encuentra cobijado por la mencionada presuncién, no existe raz6n para asumir que el acto contrario hubiese prevalecido si el proceso legisla- tivo hubiese operado perfectamente o el grupo discreto e insular no hubie- Aungue Ia teoria nosotrs-ellos del profesor ELy perseguia explicar Ia asimetra de Ia teorfa del fallo legislativo en materia racial y por qué el escratinio estricto es apropiado para ‘medidas que benefician a la poblaciGn negra y no para aquellas que la desfavorecen, también ‘puede ser apicada a otras esferas, Véase Ety, 1974: 723-741. Para mi rica a esta orf, véase Fiss, 1976: 84-154, Piss, 1976: 131, Véase, mbién, SawoALow, 1977: 1184,30 (OWEN Fiss| se sido derrotado. Asimismo, tampoco tendria mucho sentido concebir al juez —en términos de los ideales de su oficio— como representante 0 Yocero de una minorfa sin voz, toda vez que a aquél no le coresponde hablar por ésta o amplificar su voz. La tarea del juez consiste en dar senti- do a los valores constitucionales mediante la interpretacién del texto de la Constitucién, 1a historia y los ideales sociales. El juez leva a cabo una biisqueda de lo que es verdadero, correcto o justo”, sin convertirse en par- ticipante de la politica de los grupos de interés. La funcién de un juez consiste en dar un significado concreto y en apli- car nuestros valores constitucionales. Una vez se percibe que este es el sentido de la funci6n judicial en casos de fallo legislativo reconocido, es posible preguntarse por qué, para empezar, el desempeio de esta tarea esté condicionado a la existencia de ese fallo. ,Cudl es la conexién entre valo- res constitucionales y fallo legislativa? Si el proceso legislativo prometiera acercamnos al significado de nuestros valores constitucionales, la teorfa del fallo legislativo serfa entonces feceptiva a esta perplejidad. Sin embargo, parece que todo lo contrario es verdad. Los cuerpos legislativos son de un orden completamente distinto, en cuanto no estén ideolégicamente com- prometidos con la bisqueda del significado de los valores constitucionales nj estén institucionalmente dotados para desempefiar esta tarea. La funcién primordial de las legislaturas consiste en registrar las preferencias de las personas: Io que éstas desean y lo que piensan que deberfa hacerse. Cierta- mente, el estatus preferente de estos cuerpos a la luz de la nota a pie de pégina nimero cuatro deriva, en gran medida, de esta concepcién de su funci6n. La teorfa del fallo legislativo, tanto como la teorfa del fallo del mercado, se funda, en vltima instancia, en la supremacfa de las preferen- cias personales. {Cémo podria reconciliarse esta posicién con la idea misma de Consti- tucién? La nota a pie de pagina nimero cuatro contiene un fragmento que no he descrito atin y que no se refiere al fallo legislativo sino a la especifi- cidad textual; es decir, a prohibiciones constitucionales muy especfficas tales como la Clusula de la Libertad de ExpresiGn “. En este sentido, la " Véanse Dwonaay, 19778: 58; Dwon, 1977. Aunque, en algdn momento, la teorfa del fallo del mercado, de manera similar ala teorfa 4el fall legislative era monoliica en su prescripcién en casos de fallo (un fallo del mercado ‘conduefa, de manera inexorable, a una regulacién gubernamental), hoy en dfaofrece una visién sms ampliay pluralista, Véanse Waiawson, 1975; Conse, 1968: 194-197, y 1960: 1-47. "Bate ejemplo ha sido infrido de los fallos Stromberg v. California, 283 US 359 (1931), y Lovell City of Griffin, 303 US 444 (1938), dos decisions de inicios de la Cone Hucaes en {as que se anunci6 una nueva era de la Iiberad de expresiGn. Al discutr la teofa de la especifi- dad, la nota apie de pégina nimero cuatro se refiere a todo el Bill of Rights, lo cual nos ofrece ‘una percepcién adicional en torn al significado otorgado por a Corte a la nociGn de especifici- dad textual, La discusiGn completa de esta cuestin en el fallo Carolene Products sefala: «LaLAS FORMAS DE LA JUSTICIA 31 nota a pie de pégina mimero cuatro reconoce que este tipo de disposiciones limita la supremacfa legislativa, en tanto cualifica la teorfa que postula la prioridad de las preferencias personales. Aunque se asume que la Constitu- cidn no establece muchas cldusulas de esta indole, es mAs importante sefia- lar que, en relaci6n con este tipo de disposiciones constitucionales, la nota a pie de pégina mimero cuatro no condiciona la intervencién judicial a la constatacién de un fallo legislativo sino, més bien, concibe a los tribunales como las instituciones encargadas de interpretarlas en primera instancia. La funcién judicial en este caso consiste en aplicar estas cl4usulas, 0, dicho de otro modo, consiste en dar significado operativo a los valores implicitos en las mismas. Esta concepcién del papel de los jueces en el dmbito de lo textualmente especffico, aunada a la comprensiGn de la funciGn judicial en casos de fallo legislativo, es suficiente para cuestionar la teorfa misma en la que ésta se funda. En efecto, la combinacién de los dos elementos anteriores implica luna nocién de la funcién judicial que no puede delimitarse con facilidad. ‘Sugiere que, de hecho, los tribunales no son instituciones que funcionan por defecto y cuyo papel no depende del fallo de otro Grgano del Estado (el legislador o el ejecutivo). Esta concepci6n presenta a los tribunales como tuna fuente coordinada de poder estatal, que tienen una esfera de influencia propia, definida en términos que unifican tanto el momento como la fun- iGn del ejercicio del poder. El papel de los jueces esté limitado por la exis- tencia de valores constitucionales, y su funcién consiste en concretar su significado, Los valores que, hoy en dfa, yacen en el micleo de gran parte del litigio estructural (igualdad, debido proceso, libertad, seguridad de la persona, prohibicién de tratos crueles) no estén contenidos en prohibiciones textua- les espectficas. Aunque la Cléusula de la Ygual Proteccién —«ningin Esta- do negaré a persona alguna la igual proteccién de las leyes»— es tan espe- cffica como la Céusula de la Libertad de ExpresiGn —«el Congreso no expediré leyes que limitén la libertad de expresién»—, ninguna de las dos es particularmente concreta. Estas prohibiciones simplemente contienen valores paiblicos que deben ser provistos de significado concreto y armoni- zados con la estructura general de la ConstituciGn. Esto es igualmente pre- cable de todos aquellos textos constitucionales (la Cléusula de Comercio, presuncién de constitucionalidad puede operar dentro de un margen de operacién més estrecho ‘cuando la legislaciGn parece encontrarse, a primera vista, dentro de alguna de las prohibiciones constitucionales espectficas, como las extablecidas en las diez primeras enmiendas, las cuales ‘ostentan el mismo nivel de especifcidad cuando se estima que han sido includas en la Decimo- cuarta Enmiendas (304 US 152 n. 4) A continuacién de lo anterior se encuentran las cit os falls Stromberg y Lovell.2 OWEN Fiss por ejemplo) que han ocupado un lugar central en el litigio constitucional durante casi dos siglos. Sin embargo, la falta de especificidad textual no determina que estos valores sean menos reales 0 menos importantes. Los valores contenidos en probibiciones sin asidero textual especifico, tales como las cléusulas de la igual proteccién 0 del debido proceso, ocupan un lugar determinante en nuestro orden constitucional, toda vez que confieren ‘a nuestra sociedad identidad y coherencia interna; es decir, su caracteristica ‘moralidad publica. La ausencia de prohibiciones textuales especificas no niega la importancia de estos valores; s6lo determina que la tarea de darles significado sea més ardua. En este caso, es posible hacer menos énfasis en el texto. Por supuesto, mientras mayor sea la distancia frente al texto constitu- ional, més pronunciado seré el riesgo de abuso. Es més fécil para los jue- ces convertir en derecho sus preferencias personales —incluso inadvertida- ‘mente— con el argumento de que han descubierto el verdadero significado de valores como la libertad o la igualdad. Sélo fue este riesgo, desarrollado ppor el realismo jurfdico, el que obsesion6 a los progresistas y el que facili- 16 la difusién de la teoria del fallo legislativo como principio fundante de 1a interpretacién de valores no contenidos en prohibiciones textuales espe- cfficas. Siempre serén mejores las preferencias de la ciudadanfa que las de los jueces ¥. Sin embargo, los progresistas nunca explicaron por qué el pri- ‘mer tipo de preferencias constituye una base mds adecuada para sustentar fallos constitucionales que el segundo tipo, en tanto ambos parecen ser igualmente inapropiados. Tampoco explicaron por qué el riesgo de abuso —tmis que el riesgo de error— constituye, por sf mismo, una base sufi- ciente para negar, en su totalidad, la inteligibilidad de la tarea de dar signi- ficado a los valores constitucionales. En efecto, los jueces que decidieron el caso Brown bien pudieron haber convertido en reglas juridicas sus prefe- rencias personales (particularmente aquellas que reflejaban su posicién social privilegiada), tal como no dejan de recordarlo voces criticas prove- nientes tanto de la derecha como de la izquierda. Sin embargo, yo también dirfa que es posible, y bastante probable, que estos jueces hayan ofrecido tuna imagen veraz del valor constitucional de manera, Jos jueces involucrados hoy'en dfa en li sistema carcelario pueden haber convertido en derecho sus preferencias personales (particularmente aquellas que reflejan su proveniencia social y sus escripulos) al proscribir el uso de la tortura en todas sus formas: la © Pareceria que en el caso de las prohibiciones textuales espectfcas, las preferencias de Jos constituyentes, en lugar de las de la ciudadanta o la de los jueces, son las que determinan el sentido de la deciién, Aunque los autores del fallo Carolene Products parectan estar preparades ‘ara respetar las preferencias de ese grupo social en particular, algunos progresistasintentaron A difetencia de lo anterior, el centro de atencién de la reforma estructu- ral no esté constituido por incidentes o transacciones particulares sino por las condiciones de la vida social y por el papel que juegan las organizacio- nes a gran escala en su determinacién. En este sentido, el proceso no se centrard en el caso del nifio negro rechazado por una escuela de blancos 0 en el acto individual de brutalidad policial, pese a que estos incidentes hhayan dado lugar al proceso o puedan constituir prueba de actuaciones ile- gales o de un «patrén o préctica»® racista. El objeto primigenio del juicio estructural y de la investigacién judicial que éste implica no se centra en ~ estos incidentes, concebidos como eventos particulares y discretos, sino en tuna condicién social que amenaza valores constitucionales importantes y en la dinémica organizacional que crea y perpetta tal condicién. 3.2, Estructura de las partes: el demandante El concepto de demandante se funda en tres componentes analfticos distintos: a) la victima; b) el portavoz, y c) el beneficiario. El individuo que reclama el incumplimiento de un contrato es la victima del dafio y, también, es quien se beneficiaré en forma primaria —o, incluso, exclusi- va— de Ia actuacién del tribunal. Muchas razones permiten asumir que este individuo es el mejor juez de sus propios intereses, y, por tanto, un portavoz altamente competente. De esta forma, la ética del mercado resulta transferida al émbito judicial. La reforma estructural desintegra la unidad del concepto de parte propuesta por el modelo de la resolucién de conflic- tos, separa sus componentes y transforma su perspectiva exclusivamente individualista en una visidn que incluye grupos sociales y abogados insti- tucionales. En un litigio estructural, 1a victima no es un individuo sino un grupo que, en algunas ocasiones, es definido en términos institucionales, tal como ocurre en el caso de los reclusos de una prisién o de los beneficiarios » raves, 1976: 1290. ® El concepto de «patrén o préctica» juega un papel recurente en el litigio estructaral. Algunas veces se usa como requsito probatoro y opera como condicién necesavia de la repara- cin estructural (s6lo una serie de actos que constituyen un «patrén o prética»justifican una reparacin tan profunda y continuada). Otras veces, es usado como técnica para sdminstar los recursos de la rama ejectiva (el Departamento de Justicia s6lo debe demandar cuando existe un «patron o prictica» de dscriminacién). Por ultimo, algunas veces se use para inferirintenciéa, ‘Véase, en general, International Brotherhood of Teamsters v. United States, 431 US 324 (1977).40 ‘OWEN Fiss de la asistencia social. De igual modo, 1a victima también puede ser un ‘grupo cuya identidad trasciende la institucién. Asf, en un caso de desegre- gacién escolar las victimas no son los estudiantes sino, probablemente, un grupo més amplio constituido por la poblacién negra en su conjunto®. En cualquier caso, es importante enfatizar dos rasgos que caracterizan al gru- po. En primer lugar, el grupo existe con independencia del proceso y, en este sentido, no es una construccién juridica. En efecto, los individuos pue- den definirse a si mismos en términos de su afiliacién al grupo —el cual puede tener sus propios conflictos, una politica interna y luchas por el poder— sin necesidad de referirse al juicio™. En segundo término, el grupo no es una simple agregaciGn o colecciéa de personas identificables de manera individual. As‘, es posible comprender el sufrimiento de prisione- 10s sometidos a condiciones carcelarias inhumanas sin saber —o, en el caso de futuros reclusos, sin siquiera poder saber— quién es cada prisione- 10 en particular. Aunque no todos los miembros del grupo existan atin o no todos los miembros que actualmente lo conforman hayan sido amenazados por la organizaci6n, el grupo como tal existe, tiene una identidad y puede ser vulnerado, Una vez se adopta una perspectiva grupal en relacién con la victima, resulta claro que no es necesario —y, de hecho, no es posible— que el portavoz sea la victima. Un grupo necesita que alguien hable en su nom- bre. Si bien cualquier miembro del grupo victima puede obrar como por- tavoz, ello no determina que los miembros del grupo deban ser preferi- dos 0 que ser miembro del grupo constituya un requisito para llevar la portavocfa. Es necesario ser un pequefio héroe para alzar la voz y des- afiar el statu quo. No hace falta mucho esfuerzo para imaginar la valen- tfa y el coraje que se requieren para obrar como portavoz en un juicio de desegregacién escolar 0, mucho peor, en un proceso que implique el desafio a una institucién total como una prisién. En estos casos, los individuos se encuentran en una posicién tan vulnerable y arriesgada que serfa una crueldad insistir —como algunos lo han hecho—* en que el portavoz sea miembro del grupo; por ejemplo, una persona que haya sido victima de la brutalidad de los guardias carcelarivs. Cun frecuencia, es necesario que los abogados institlcionales, de cardcter estatal (como el Departamento de Justicia) 0 privado [como la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) 0 la American Civil > Véase, en general, Bs, 1976; véase, también, Nove, 1979a: 868-891. » Véase Beit, 1976: 470-516; cf. Yexzeit, 1977: 866-896 (describe el origen de las accio- nes de clase en términos de grupos sociales més cobesionados). ° Véanse, por ejemplo, Estelle v. Justice, 426 US 925 (1976) (voto particular del magistra- ‘do Renvquist en relaci6n con la negativa a conceder el certiorari); Rizzo . Goode, 423 US 362 (1976),LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 41 Liberties Union (ACLU)], obren como portavoces del grupo victima™ De hecho, este tipo de portavocfa puede ser incluso preferible. Aunque estos portavoces pueden introducir sus propios sesgos, es probable que, en definitiva, presenten una imagen més completa del derecho o de los hechos de lo que lo harfa una victima individual. En el contexto estructural, ta relacién entre victima y portavoz es més de cardcter instrumental que de identidad. Como cuestién afirmati- va, ello significa que el juez. debe establecer si los intereses del grupo victima estén adecuadamente representados. Aunque la determinacién de esta cuestién no carece de paralelo en el modelo de la resolucién de conflictos, en este contexto quienes son representados son individuos y no intereses o grupos. En cualquier caso, la determinacién de este asun- to es extremadamente compleja. Al mismo tiempo, el cardcter instru- mental de la relacién entre portavoz y grupo victima —entre éstos no existe una relacién de identidad— significa que el primero no debe cumplir con ciertas calificaciones téenicas que usualmente se aplican a Ia segunda (que esté sometida al riesgo de suftir un dafio futuro 0 esté expuesta a un perjuicio irreparable). En el juicio estructural, es suficien- te que estos requisitos sean satisfechos por el grupo victima como un todo. De este modo, lo que el tribunal debe indagar es si el portavoz es un representante adecuado del grupo. Si bien esta es una pesquisa com- pleja, en ella no influye de modo importante la determinaci6n de requi- sitos técnicos tales como Ia irreparabilidad del perjuicio o la presencia de un riesgo de dafio futuro, Estas cuestiones tampoco facilitan la sefia- lada pesquisa, toda vez que no son condiciones necesarias ni suficientes del cardcter adecuado de la representacién. La conexién instrumental entre portavoz y victima también tolera —inclu- so invita— una multiplicidad de portavoces. En el modelo de la resolucién de conflictos, en el cual la victima es una persona que se identifica con el portavor, la estructura tipica de las partes es binaria: un tinico demandante enfrentado a un nico demandado. En el juicio estructural, el patrén tipico presenta una multiplicidad de portavoces, que, tal vez, representan posicio- nes diversas en funcién de lo que favorece a los intereses del grupo victi- ma. Ademés, serfa errOneo asumir que la relaciGn entre quienes estin de! lado del demandante y quienes estén del lado del demandado es de antago- nismo simétrico. La imagen fisica del antagonismo no es binaria; més bien, consiste en una diversidad de posiciones agrupadas en torno a una cuestién tinica, En este sentido, diferentes voceros pueden favorecer distintos reme- dios. Sin embargo, esta diversidad de criterios no proviene de la multiplici- ® Véanse en general, Gatanren, 1974: 95-160; Stone, 1972: 480-501.a OWEN Fiss, dad de portavoces. Estas diferencias existen en el mundo real y los jueces estan obligados a escuchar todos los puntos de vista antes de decidir, por ejemplo, lo que exige el ideal de la igualdad racial. De modo paralelo a la separacién entre victima y portavoz, el litigio estructural también contempla una distincién entre Ia victima y el grupo que resultard beneficiado por el remedio. En un juicio por incumplimiento de contrato, el remedio persigue restablecer a la victima, bien sea que éste consista en el reconocimiento de una indemnizacién o en una orden de ejecutar una obligacién especifica. Sin embargo, en el contexto estructural no es necesario que exista una correspondencia entre victimas y beneficia- rios. Aunque el beneficiario de un remedio estructural también debe ser uun grupo, aquél puede pertenecer a un grupo distinto y tener un contorno diferente al del grupo victima. Considérese, por ejemplo, un caso de bru- talidad policial relativo a las conductas ilegales de la poticfa contra miem- bros de minorfas raciales de una ciudad. El tribunal estima que el departa- ‘mento de policfa debe implementar un procedimiento disciplinario interno a fin de reducir la amenaza para los valores constitucionales. Aunque los jucces podrfan determinar que el procedimiento slo pueda ser utilizado por los miembros del grupo victima (la poblacién negra e hispana, por ejemplo), ello no es absolutamente necesario. El tribunal puede decidir que una limitaci6n de esta clase es ineficiente y contraproducente —inch so podria suscitar problemas de imparcialidad y constitucionalidad (dis- criminaci6n inversa)— y, por este motivo, puede extender la proteccién deparada por su orden a un grupo mucho més amplio constituido por la ciudad entera®. La posibilidad de separar la victima y el beneficiario proviene, en par- te, de la naturaleza grupal de la victima, toda vez que, en el mejor de los casos, los Ifmites de este grupo slo pueden ser determinados de manera aproximada. De modo més fundamental, la separacién deriva de la natura- Jeza instrumental del remedio. La empresa judicial en su conjunto —como todo ejercicio de poder estatal— est4 limitada por consideraciones de efi- cacia \parcialidad que, en el contexto de la reforma estructural, pueden evar al tribunal a estructurar la clase beneficiaria de manera que no corresponda con el grupo victima. No existe ninguna raz6n que obligue a que el contomno de la clase beneficiaria sea determinado, en forma tinica y exclusiva, mediante el intento de adivinar el contomo aproximado del gr po victima. ® Si bien una veo alcanza esta conclusin el tribunal puede redefinc al grupo victim para ‘hacerlo corresponder con el beneficiario —la victima de Ia brutalidad poliial es toda la ciudad 'yno s6lo la minorfa racial, esta definiciéa posterior no parece itil o necesatia.LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 48 3.3. Estructura de las partes: el demandado Como puede imaginarse, la desagregaci6n de roles que acabo de discu- tir en relacién con la parte demandante también tiene lugar en el caso de la parte demandada. En el modelo de la resolucién de conflictos, se espera ‘que el demandado cumpla tres funciones distintas: a) portavor; b) causante del dafio, y c) destinatario (quien debe ejecutar el remedio). Este modelo asume que las tres funciones estén unificadas, 0, en otras palabras, que se concentran en la misma persona, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del granjero que incumple un contrato, En el contexto estructural, las fun- ciones del demandado estén separadas, y, mucho més significativo, la fun- cin de causante del dafio virtualmente desaparece. El concepto de causante del daiio es altamente individualista, toda vez que presupone caracteristicas personales tales como la capacidad de tener una intencién y la capacidad de escoger. De modo paradigmatico, el cau- sante de un daffo es quien, con intencién, ocasiona un perjuicio que viola ‘una norma establecida. Aunque en el contexto estructural es posible indivi- que describe la «evolucién» de una nueva forma de adjudicacién, la cual —agrega de manera secundaria—, siempre y cuando se le brinde la oportunidad de funcionar, se legitima a sf misma al ganar el asentimiento de las personas. Dudo que el argumento hist6rico sea del todo exacto como cuestién puramente descriptiva. En mi opinién, si bien la forma de la adjudicacién ha evolucionado, ello no ha ocurrido con su funcién. Esta nunca ha consis- tido en resolver disputas individuales sino en dar significado a nuestros valores piblicos. El cambio se ha producido en la estructura social, con el surgimiento de una sociedad dominada por la operaci6n de organizaciones, a gran escala. Es esta transformacién la que explica los cambios que han operado en las formas de adjudicacién, y que no deberfan ser causa de mayor preocupacién. Insistir en tipos procedimentales elaborados en un entomo social diferente y asumir que, hoy en dfa, deberfan prevalecer for- mas de adjudicaciGn creadas hace siglos, sf provocarfa, de hecho, una genuina crisis de legitimidad. ‘Sin embargo, incluso si se asume que el modelo de Ia resoluci6n de conflictos puede reclamar para sf una prioridad hist6rica, es necesario determinar cual es Ja relacion de esta pretensin con la legitimidad. En esencia, este es un juicio normativo. Nada en la Constitucién determina que los tribunales federales deban restringirse a la resolucién de conflictos. Ni siquiera durante la época dorada del common Jaw, ocurrida a finales del siglo xvmr, Ia funcién de los tribunales consistfa en resolver conflictos, sino en dar significado a valores piblicos a través del cumplimiento y la crea- © Cuaves, 1976: 1281. Para un paraelo y una versin importante del litigio civil contem- pordneo véase Scorr, 1975: 937-950.LAS FORMAS DE LA JUSTICIA a cién de normas piblicas como las del derecho penal y las disposiciones relativas a la propiedad, los contratos y la responsabilidad civil. En ese entonces, los tribunales creaban las reglas juridicas que habrian de gober- amos y operaban como las instituciones principales de elaboraci6n del derecho. La funcién judicial implicita en el litigio constitucional contem- poréneo, del cual la reforma estructural forma parte, tiene una continuidad, © incluso, una identidad, con la del common law. El tipo de cuestiones, al igual que el entomo social, han cambiado y ello ha requerido una transfor- macién de la forma de la adjudicacién, pero no de su funcién. De manera alternativa, podria pensarse que Ia critica histética no deri- vva su poder normativo de la Constitucién sino de la aplicacién de una teo- ria que estima que el consentimiento del pueblo constituye el fundamento de la legitimidad. Este argumento establece una equivalencia entre «con- sentimiento implicito» y «consentimiento efectivo», interpreta la acepta- cién del statu quo por parte del pueblo como un consentimiento a los arre- glos institucionales existentes y, finalmente, sitéa el modelo de la resolucién de conflictos —mas no el estructural— dentro del statu quo. ‘Aunque podria parecer que un argumento de esta clase tiene la capacidad de transformar una prioridad histérica en una prioridad normativa, lo cierto es que fracasa por varias razones. En primer lugar, es posible controvertir la interpretacién del statu quo que otorga prioridad al modelo de la resolucién de conflictos sobre. el modelo de Ja reforma estructural. Algunos historiadores como Theodore Eisensero y Stephen C. Yeazeit, por ejemplo, encuentran antecedentes del litigio institucional contemporéneo en los casos de equidad y de adminis- tracién por sindicos del siglo xnx 0 en los casos de derecho de la competen- cia o de quiebras de principios del siglo xx“. Si se sigue esta linea de pen- samiento también podria argumentarse que la existencia misma del litigio constitucional de tipo estructural durante las wiltimas décadas es suficiente para afianzar su lugar en el estatus quo. Asf, esta forma procedimental tam- bien recibié implicitamente el consentimiento del pueblo. Una segunda respuesta, ejemplificada en forma primaria por la obra del profesor Craves, consiste en excluir la cuestiGn de la legitimidad y en sugerir que ésta ha surgido prematuramente. No es necesario que el pueblo consienta de manera prospectiva, del modo sugerido por la metéfora del contrato social. En lugar de ello, todo el pueblo se redne en un cierto momento histérico y decide si desea adoptar una cierta institucién social. El consentimiento también puede ganarse con el tiempo. En este sentido, deberfa concederse una oportunidad a la reforma estructural para que opere Eseracna y Yeazs.t, 1980. Véanse, también, Fiss, 1972: 325-414; Chaves, 1976: 1303.se OWEN Fiss durante un perfodo de prueba (bajo el entendido de que las décadas ante- riores no han sido suficientes). Si sobrevive, le serfa otorgada la misma pretensién de legitimidad del denominado modelo tradicional: la institu- cciGn se habria legitimado a sf misma. ‘Una tercera respuesta —y la que més me atrae— consiste en cuestionar la propia teorfa del consentimiento. En parte, el problema de esta teorfa es su ambigiiedad. 4A qué se consiente cuando se acepta el statu quo en la adjudicaci6n? {Es la forma? {La funci6n? ;Los resultados sustantivos? La teorfa del consentimiento fracasa en su intento de dar respuesta a estas pre~ guntas, e, incluso, tampoco lograr sugerir algun procedimiento que permi encontrar respuestas. Como consecuencia de este fracaso, el argumento hist6rico se convierte en un respaldo del statu quo. Bien podrfa decirse que se produce un colapso colosal entre el «ser» y el «deber ser». Sin embargo, ademés de lo anterior, es posible cuestionar la premisa misma sobre la que descansa esta critica a la reforma estructural; es decir, la identificacién del consentimiento con la legitimidad. Incluso en una democracia, las institu- ciones pueden buscar sus justificaciones en terrenos distintos al consenti- miento. Si bien un sistema politico democrético esté basado, en dltima instan- cia, en el consentimiento del pueblo, no es necesario que la autoridad de todas y cada una de las instituciones también lo esté. El consentimiento se irige al sistema y no a una institucién particular; opera sobre el todo y no sobre cada parte. La legitimidad de instituciones particulares como los tri- bunales no depende del consentimiento del pueblo —implicito o de otra clase—sino, més bien, de su competencia, 0, dicho de otro modo, de su especial contribucién a la calidad de nuestra vida social. La legitimidad depende de la capacidad de la institucién para desempefiar una funcién dentro del sistema politico y de su disposicién a respetar los Ifmites de esa funcién. La legimidad no depende de la aprobacién popular al desempefio de la institucién ni de la aprobaciGn popular a los procesos por medio de los cuales ese desempefio se ejecuta. En una democracia, es la legitimidad del sistema politico como un todo la que depende de la aprobaciGn del pueblo. . El pueblo tiene el poder de desaprobar la manera en que los tribunales desempeian su funcién. Para estos efectos, puede expedir leyes dirigidas a restringir innovaciones procedimentales o puede adoptar enmiendas consti- tucionales tendientes a invalidar resultados particulares. Algunos podrfan argumentar que en los casos en que el pueblo no hace uso de este poder, se produce una «aprobacién implcita» de todo lo que los tribunales hacen hoy en dia, Sin embargo, este argumento serfa equivocado (Esta es segura- mente una situacién en la cual la falta de accién no equivale a una accién),LAS FORMAS DE LAJUSTICIA 9 y, més importante atin, serfa innecesario. La existencia del poder de! pue- iblo para expresar su desaprobaci6n deberia ser entendida como el medio a través del cual instituciones como los tribunales son integradas en un siste~ ma fundado, en tiltima instancia, en el consentimiento del pueblo. Algunas instituciones —la legislatura, el consejo escolar, el jefe de policfa— pue- den tener una conexién més directa y estrecha con ei consentimiento, en el sentido de que ciertos funcionarios particulares desempefian su funcién al gusto del pueblo. Empero, insistir en la existencia de una conexién consen- sual similar en el caso de la judicatura, podria menoscabar su independe: cia, y, de esta forma, destruir su capacidad para cumplir con su funcién constitucional dentro de nuestro sistema politico. Por estas razones, parece imposible fundamentar la critica histérica en la CConstitucién 0 en la teorfa del consentimiento. De esta forma, al igual que la critica instrumental, fracasa en su intento de otorgar a la resolucién de conflic- tos una prioridad normativa. Resta considerar una estrategia adicional, que he denominado axiomética. Esta teorfa postula que los modelos estructural y de la resolucién de conflictos serén evaluados conforme a un atributo formal de un Proceso social que se considera moralmente necesario. Sin embargo, resulta ‘que este atributo —la participacién individual que esté presente en la resolu- cién de conflictos y se echa de menos en la modalidad estructural— también ‘implica la teorfa del consenso y comparte muchas de sus dificultades. La teoria axiomitica sitéa a la adjudicacién en un plano moral con otras dos actividades exaltadas por la teorfa del consentimiento —el voto y la negociacién—, y, Iue~ 0, intenta construir una forma ideal de adjudicacién que preserva esta cone- xiGn con la actividad consensual, pero en forma altamente individualizada. ese a lo anterior, tampoco logra explicar por qué el consentimiento es la pie- dra de toque de la legitimidad de todas las instituciones. El esfuerzo més acabado por presentar una teorfa que sustente Ia resolu- ién de conflictos en axiomas morales es el ensayo de Lon Fuuiee titulado «The Forms and Limits of Adjudication». Este trabajo fue escrito a finales de los afios cincuenta, justo antes del apogeo de la reforma estructural. Fue Publicado en 1978, poco después de la muerte del profesor FULLER, y nunca fue actualizado durante los veinte afios siguientes, desde un punto de vista escriptivo 0 normativo, a fin de dar cuenta de la era de los derechos civiles Es como si este perfodo nunca hubiese ocurrido, como si una parte muy signi- ficativa de la historia del derecho procesal hubiese sido borrada. Sin embargo, © Fuusn, 1978: 353-409. “ Durante ests vein afios el antfculo no durmié el suetio de los justos. Por el contrario, fue usado en los curso del profesor FULLER en la Universidad de Harvard, su versign mimeo srifica cireul6 empliamente de manera «soterada», fue profusamente ctado y algunas partes, 'parecieron en dos artculos de FULLER, 1960: 1-7, y 1963: 3-46.60 OWEN Fiss este ensayo es importante para nuestros propésitos, toda vez que pareciera estar ampliamente motivado por el deseo de establecer los limites de la adju- dicacién. De hecho, el tinico limite que Fuuter desarrolla se opone claramen- te a la noci6n de reforma estructural. Con base en una idea de Michael PoaN- ‘yi —también introducida durante los afios cincuenta”—, Fuuter insiste en que los tribunales no pueden ejecutar tareas «policéntricas». Fuuzee no ofrece ninguna definicién clara y directa de lo que entiende por policentrismo. Parece referirse a un tipo de disputa o de problema que posee varios centros, de manera muy parecida a una tela de arafia. La reso- lucién de un conflicto policéntrico necesariamente tendrfa amplias e inter- minables repercusiones, lo cual determina que este tipo de disputas sea inapropiado para la adjudicacién, Fuuier explica esta afirmacién a través del andlisis de una serie de ejemplos. Uno de éstos, que aparece hacia el final del ensayo, parece referirse al problema de la reforma estructural: La sugerencia de que 1os problemas policéntricos son resueltos con fre- ‘cvencia por una especie de «intuiciGn gerenciab» no deberia tilizarse para sefia- lar que éstos se resisten a una solucién racional. Existen principios racionales para consiruir puentes de acero estructural. Sin embargo, no existe un principio racional que establezca, por ejemplo, que el éngulo entre el durmiente A y el

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