A revolução copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreensão do fenômeno no Brasil-... more A revolução copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreensão do fenômeno no Brasil-uma abordagem à luz da hermenêutica filosófica Lenio Luiz Streck 1 1. Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen Verfassungsbegriff Du hast 2 A compreensão acerca do significado do constitucionalismo contemporâneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, a toda evidência implica a necessária compreensão da relação existente entre constituição e jurisdição constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kägi, ao colocar, já no longínquo ano de 1945, o seguinte repto: diga-me o que pensas sobre a jurisdição constitucional e eu te direi qual o conceito que tens acerca da Constituição. Isso significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa-em determinados aspectos-à condição de condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. 3 Em verdade, ocorre uma verdadeira revolução copernicana (Jorge Miranda) quando o novo constitucionalismo supera o positivismo. Afinal, "el constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideología, una teoría meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se há convertido en una teoría del Derecho opuesta al positivismo jurídico como método." 4 Dito de outro modo, Crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, entre outras. 2 Diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituição. Cfe. KÄGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates: Untersuchungen über die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945. p. 147. 3 Não discutirei a problemática que "contrapõe o constitucionalismo à democracia". Nesse sentido, coloco-me ao lado de autores como Ackerman, Ferrajoli e Dworkin, que não vêem uma contradição entre democracia, constitucionalismo e jurisdição constitucional. Assim, entendo corretas as observações de Peña Freire, para quem os juízes constitucionais podem participar do diálogo coletivo, recordando aos cidadãos e a seus representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberação pública com argumentos e pontos de vista não levados em conta na discussão parlamentária. Se esta prática é valiosa, quem sabe mereça ser protegida e garantida, evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos juízes mediante uma reforma constitucional meramente formal. O juízo de inconstitucionalidade tem que ter algum efeito no sistema institucional e político e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o debate político, fundamentalmente obrigando o legislador a oferecer razões adicionais que contrastem com as que foram postas pelo juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretensão. Essa operatividade, de todo modo, deve ter um limite, para que não seja bloqueada a atividade do legislador democrático. Por isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos órgãos políticos de "responder" de algum modo aos juízes constitucionais, já que, de outro modo, a instituição do controle judicial perderia sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode não ser razoável que o órgão de controle de constitucionalidade tenha a última palavra sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porém, desde logo, o que me parece conveniente é que tenha a palavra. Cfe. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel.
Doutor em Direito pela Universidade de Munique-Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Pareceris... more Doutor em Direito pela Universidade de Munique-Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Parecerista. SUMÁRIO: 1. Fundamento normativo: da regra ao princípio. 2. Fundamento metodológico: da subsunção à ponderação. 3. Fundamento axiológico: da justiça geral à justiça particular. 4. Fundamento organizacional: do Poder Legislativo (ou Executivo) ao Poder Judiciário. Conclusões. INTRODUÇÃO Embora possa haver muita discussão a respeito de quais foram as teorias, métodos, ideologias ou movimentos jurídicos mais marcantes no período de vigência da Constituição de 1988, dúvida alguma existirá com relação ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de "neoconstitucionalimo" foi um dos fenômenos mais visíveis da teorização e aplicação do Direito Constitucional nos últimos 20 anos no Brasil. É certo que não há apenas um conceito de "neoconstitucionalismo". A diversidade de autores, concepções, elementos e perspectivas é tanta, que torna inviável esboçar uma teoria única do "neoconstitucionalismo". Não por outro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expressão plural "neoconstitucionalismo(s)". 1 Mesmo assim, podem ser apontadas algumas 1 COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um análisis metateórico, in: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto, no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos do neoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o
Volume 1-Parte Geral (arts. 1º a 232) Volume 2-Obrigações; Parte Geral (arts. 233 a 420) Volume 3... more Volume 1-Parte Geral (arts. 1º a 232) Volume 2-Obrigações; Parte Geral (arts. 233 a 420) Volume 3-Obrigações; Contratos (arts. 421 a 853) Volume 4-Obrigações (arts. 854 a 965) e Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195) Volume 5-Direito das Coisas (arts. 1.196 a 1.510) Volume 6-Direito de Família (arts. 1.511 a 1.783) Volume 7-Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e Disposições Finais e Transitórias (arts. 2.028 a 2.046)
RESUMO: A igualdade entre os integrantes de uma determinada sociedade é um ideário a ser persegui... more RESUMO: A igualdade entre os integrantes de uma determinada sociedade é um ideário a ser perseguido e para alguns autores, como Michael Walzer, uma forma de realização da justiça. Contudo, atualmente, a esfera econômica invade a área de atuação das demais sob uma justificativa de Estado de exceção, sobrepondo os interesses de uma classe detentora dos meios de produção aos interesses sociais. Paralelamente, observa-se uma interferência da esfera econômica na esfera política, impondo restrições aos direitos individuais e sociais baseadas em uma ideologia dominante. O Estado passa a funcionar como simulacro de proteção dos direitos fundamentais e da democracia. Portanto, surge a necessidade da atuação vigorosa na defesa dos seus cidadãos e no reestabelecimento real da democracia. A pesquisa é eminentemente documental, baseada em doutrinadores do Direito Econômico (principalmente Gilberto Bercovici, Giovani Clark) e da filosofia do Direito, tendo como objeto o Estado de exceção econômica implantado na atualidade, em detrimento dos textos constitucionais, principalmente quando estamos em crise econômica ou em sua iminência. PALAVRAS CHAVES: ESTADO DE EXCEÇÃO ECONÔMICA-INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO-DEMOCRACIA-POLÍTICA ECONÔMICA. ABSTRACT: Equality between the members of a given society is a set of ideas to be pursued and for some authors, such as Michael Walzer, an embodiment of justice. However, currently, the economic sphere invades other areas of operation under a state of exception justification, overlapping the interests of the classes who hold the means of production over social interests. At the same time, there is an interference of the economic sphere in the political sphere, imposing restrictions on individual and social rights based on a dominant ideology. The State takes over as simulacrum of protection of fundamental rights and democracy.
A revolução copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreensão do fenômeno no Brasil-... more A revolução copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreensão do fenômeno no Brasil-uma abordagem à luz da hermenêutica filosófica Lenio Luiz Streck 1 1. Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen Verfassungsbegriff Du hast 2 A compreensão acerca do significado do constitucionalismo contemporâneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, a toda evidência implica a necessária compreensão da relação existente entre constituição e jurisdição constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kägi, ao colocar, já no longínquo ano de 1945, o seguinte repto: diga-me o que pensas sobre a jurisdição constitucional e eu te direi qual o conceito que tens acerca da Constituição. Isso significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa-em determinados aspectos-à condição de condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. 3 Em verdade, ocorre uma verdadeira revolução copernicana (Jorge Miranda) quando o novo constitucionalismo supera o positivismo. Afinal, "el constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideología, una teoría meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se há convertido en una teoría del Derecho opuesta al positivismo jurídico como método." 4 Dito de outro modo, Crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, entre outras. 2 Diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituição. Cfe. KÄGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates: Untersuchungen über die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945. p. 147. 3 Não discutirei a problemática que "contrapõe o constitucionalismo à democracia". Nesse sentido, coloco-me ao lado de autores como Ackerman, Ferrajoli e Dworkin, que não vêem uma contradição entre democracia, constitucionalismo e jurisdição constitucional. Assim, entendo corretas as observações de Peña Freire, para quem os juízes constitucionais podem participar do diálogo coletivo, recordando aos cidadãos e a seus representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberação pública com argumentos e pontos de vista não levados em conta na discussão parlamentária. Se esta prática é valiosa, quem sabe mereça ser protegida e garantida, evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos juízes mediante uma reforma constitucional meramente formal. O juízo de inconstitucionalidade tem que ter algum efeito no sistema institucional e político e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o debate político, fundamentalmente obrigando o legislador a oferecer razões adicionais que contrastem com as que foram postas pelo juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretensão. Essa operatividade, de todo modo, deve ter um limite, para que não seja bloqueada a atividade do legislador democrático. Por isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos órgãos políticos de "responder" de algum modo aos juízes constitucionais, já que, de outro modo, a instituição do controle judicial perderia sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode não ser razoável que o órgão de controle de constitucionalidade tenha a última palavra sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porém, desde logo, o que me parece conveniente é que tenha a palavra. Cfe. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel.
Doutor em Direito pela Universidade de Munique-Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Pareceris... more Doutor em Direito pela Universidade de Munique-Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Parecerista. SUMÁRIO: 1. Fundamento normativo: da regra ao princípio. 2. Fundamento metodológico: da subsunção à ponderação. 3. Fundamento axiológico: da justiça geral à justiça particular. 4. Fundamento organizacional: do Poder Legislativo (ou Executivo) ao Poder Judiciário. Conclusões. INTRODUÇÃO Embora possa haver muita discussão a respeito de quais foram as teorias, métodos, ideologias ou movimentos jurídicos mais marcantes no período de vigência da Constituição de 1988, dúvida alguma existirá com relação ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de "neoconstitucionalimo" foi um dos fenômenos mais visíveis da teorização e aplicação do Direito Constitucional nos últimos 20 anos no Brasil. É certo que não há apenas um conceito de "neoconstitucionalismo". A diversidade de autores, concepções, elementos e perspectivas é tanta, que torna inviável esboçar uma teoria única do "neoconstitucionalismo". Não por outro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expressão plural "neoconstitucionalismo(s)". 1 Mesmo assim, podem ser apontadas algumas 1 COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um análisis metateórico, in: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto, no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos do neoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o
Volume 1-Parte Geral (arts. 1º a 232) Volume 2-Obrigações; Parte Geral (arts. 233 a 420) Volume 3... more Volume 1-Parte Geral (arts. 1º a 232) Volume 2-Obrigações; Parte Geral (arts. 233 a 420) Volume 3-Obrigações; Contratos (arts. 421 a 853) Volume 4-Obrigações (arts. 854 a 965) e Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195) Volume 5-Direito das Coisas (arts. 1.196 a 1.510) Volume 6-Direito de Família (arts. 1.511 a 1.783) Volume 7-Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e Disposições Finais e Transitórias (arts. 2.028 a 2.046)
RESUMO: A igualdade entre os integrantes de uma determinada sociedade é um ideário a ser persegui... more RESUMO: A igualdade entre os integrantes de uma determinada sociedade é um ideário a ser perseguido e para alguns autores, como Michael Walzer, uma forma de realização da justiça. Contudo, atualmente, a esfera econômica invade a área de atuação das demais sob uma justificativa de Estado de exceção, sobrepondo os interesses de uma classe detentora dos meios de produção aos interesses sociais. Paralelamente, observa-se uma interferência da esfera econômica na esfera política, impondo restrições aos direitos individuais e sociais baseadas em uma ideologia dominante. O Estado passa a funcionar como simulacro de proteção dos direitos fundamentais e da democracia. Portanto, surge a necessidade da atuação vigorosa na defesa dos seus cidadãos e no reestabelecimento real da democracia. A pesquisa é eminentemente documental, baseada em doutrinadores do Direito Econômico (principalmente Gilberto Bercovici, Giovani Clark) e da filosofia do Direito, tendo como objeto o Estado de exceção econômica implantado na atualidade, em detrimento dos textos constitucionais, principalmente quando estamos em crise econômica ou em sua iminência. PALAVRAS CHAVES: ESTADO DE EXCEÇÃO ECONÔMICA-INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO-DEMOCRACIA-POLÍTICA ECONÔMICA. ABSTRACT: Equality between the members of a given society is a set of ideas to be pursued and for some authors, such as Michael Walzer, an embodiment of justice. However, currently, the economic sphere invades other areas of operation under a state of exception justification, overlapping the interests of the classes who hold the means of production over social interests. At the same time, there is an interference of the economic sphere in the political sphere, imposing restrictions on individual and social rights based on a dominant ideology. The State takes over as simulacrum of protection of fundamental rights and democracy.
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