Section 2.

Les conflits de rattachements : l'hypothèse du renvoi

Pour appréhender le mécanisme du renvoi, examinons d'abord dans quel contexte il est
susceptible d'intervenir, puis dans quel cas il est admis en droit français, quels fondements
peuvent justifier son existence et enfin quelles sont ses modalités de mise en œuvre.
§ 1. Le problème
Distinguons les dimensions pratique et théorique du problème.
A. La dimension pratique du problème
Imaginons que le juge sénégalais soit saisi d'une question relative au statut personnel d'un
Anglais domicilié au Sénégal. On sait qu'en principe, en droit international privé sénégalaise,
le statut personnel est gouverné par la loi nationale de l'intéressé. La loi applicable serait donc
la loi anglaise. Cependant, par loi anglaise on peut entendre tant les dispositions de droit
matériel anglais que les règles de conflit de lois anglaises. Or la règle de conflit de lois
anglaise régissant les questions de statut personnel repose sur le critère du domicile. Faut-il en
tenir compte et retenir ici l'application de la loi sénégalaise ?
Imaginons ensuite que le juge sénégalais ait à connaître du statut personnel d'un Anglais
domicilié au Danemark.
La règle de conflit sénégalaise désigne la loi anglaise. La règle de conflit de lois anglaise
renvoie donc à la loi danoise. Or, la règle de conflit de lois danoise retient également le
domicile comme critère de rattachement, et désignerait donc également la loi danoise. Faut-il
alors appliquer la loi du Danemark ?
Imaginons enfin qu'un juge danois ait à se prononcer sur du statut personnel d'un Anglais
domicilié en France. La règle de conflit de lois danoise désigne la loi française. La règle de
conflit de lois française désigne la loi anglaise.
La règle de conflit de lois anglaise désigne la loi française. Le conflit de rattachements est-il
sans solution ?
B. La dimension théorique du problème
Il peut exister deux sortes de conflits de rattachements, c'est-à-dire de conflits entre les règles
de conflits de lois des ordres juridiques liés à la situation :
•Le conflit positif, dans lequel chaque règle de conflit de lois donne compétence à sa loi
interne ;
•Le conflit négatif, dans lequel chaque règle de conflit de lois attribue compétence à une loi
étrangère (comme dans l'hypothèse du statut personnel de l'Anglais domicilié au Sénégal) : la
prise en compte de la règle de conflit de lois étrangère conduit alors à la mise en œuvre du
mécanisme du renvoi.
La question du renvoi apparaît donc à partir du moment où un ordre juridique accepte de
prendre en compte les règles de conflit de lois étrangères relatives à la question qui lui est
posée. Plus précisément :
•Lorsque la loi désignée par la règle de conflit de lois étrangère est la même que celle
désignée par la règle de conflit du for, il n'y a pas lieu de faire jouer le renvoi puisque les
solutions des deux règles de conflit convergent ;
•Lorsque la loi désignée par la règle de conflit de lois étrangère est différente de celle
désignée par la règle de conflit du for (cette distorsion entre les lois désignées peut résulter
d'une différence d'élément de rattachement ou d'une divergence de qualification des faits ; on
parle alors de renvoi de qualifications), le renvoi devient en revanche envisageable.
§ 2. Le principe de l'admission du renvoi
Le renvoi est envisageable dans deux hypothèses :
•Le renvoi au premier degré
•Le renvoi au second degré
A. Le renvoi au premier degré
Dans le cadre du renvoi au 1er degré, la règle de conflit sénégalaise renvoie à l'application
d'une règle de conflit étrangère qui renvoie à la loi sénégalaise, laquelle accepte sa
compétence (c'est l'hypothèse du juge sénégalais saisi du statut personnel d'un Anglais
domicilié au Sénégal : RCL sénégalaise... RCL anglaise... loi matérielle sénégalaise).
Le renvoi au 1er degré a été admis pour la première fois dans l'arrêt Forgo (Civ 24 juin 1878,
GA n°7-8). En l’espèce, M. Forgo Bavarois vécut en France à partir de l'âge de 5 ans sans y
être admis à domicile (juridiquement, il était donc toujours considéré comme domicilié en
Allemagne), et y décéda en laissant une importante succession mobilière. Ses parents les plus
proches étaient des collatéraux ordinaires. Si la succession était soumise à la loi française,
celle-ci n'admettant pas les collatéraux ordinaires à succéder, l'Etat français devait hériter. En
revanche, si la succession était soumise à la loi bavaroise, les collatéraux pouvaient succéder à
leur parent décédé. Ayant à se prononcer sur la loi applicable à la succession, le juge français
commença par appliquer la règle de conflit de lois française : en matière de succession
mobilière, on applique la loi du dernier domicile du défunt. En l'espèce, le de cujus était
toujours juridiquement domicilié en Allemagne, ce qui conduisait donc à l'application de la loi
bavaroise. Or la règle de conflit de lois bavaroise désignait la loi du domicile de fait, soit ici la
loi française. Pour la première fois, la Cour de cassation admit alors le jeu d'un renvoi au 1er
degré, retenant ainsi à l'application de la loi matérielle française.
Malgré la critique doctrinale suscitée par cet arrêt, l'admission du renvoi au 1er degré est
ensuite confirmée par les arrêts Soulié (Req. 9 mars 1910, Clunet 1910 p.888) et Ben Attar
(Req. 7 nov. 1933, Clunet 1935 p.88) ; Ballestero en matière de succession (1 ère civ 21 sept
2005 RCDIP 2006, 100).
Au Sénégal, le renvoi au premier degré a été expressément consacré par l’article 852 du Code
de la famille qui, en ces termes, dispose que : « si la loi étrangère applicable renvoie à la loi
sénégalaise, il est fait application de celle-ci ».
Eu égard au renvoi de premier degré, l’articulation de la règle de conflit du for et celle de la
loi étrangère peut s’illustrer aussi à travers le renvoi au second degré.
B. Le renvoi au second degré
On appelle renvoi au 2nd degré l'hypothèse dans laquelle la règle de conflit de lois du for
renvoie à la loi d'un Etat A, qui renvoie à son tour à la loi d'un Etat B, laquelle accepte sa
compétence (c'est l'hypothèse du juge français saisi du statut personnel d'un Anglais domicilié
au Danemark : RCL française... RCL anglaise... RCL danoise... loi matérielle danoise).Les
juges anglais et allemand admettent ce type de renvoi. Le droit français a également fini par
l'admettre, sous réserve que la règle de conflit de lois des Etats A et B retiennent le même
élément de rattachement.
L'arrêt de principe en la matière est l'arrêt De Marchi (Civ 7 mars 1938, RCritDIP 1938 p.472,
GA n°16) qui a affirmé « le caractère en principe obligatoire du renvoi fait par la loi
nationale d'un étranger à la législation successorale d'un autre Etat pouvant être, le cas
échéant, la législation française ».
Par la suite, l'arrêt Patiño (Civ. 15mai 1963, GA n°38-39) a approuvé les juges du fond d'avoir
refusé le divorce à des époux boliviens, en se fondant sur le renvoi opéré par la loi bolivienne
de la nationalité des époux au droit espagnol du lieu de célébration du mariage.
L'arrêt Zagha (Civ. 15 juin 1982, RCritDIP 1983 p.300) a de même admis la validité formelle
du mariage de deux Syriens de confession israélite en Italie, en se fondant sur le renvoi de la
loi italienne du lieu de célébration du mariage à la loi nationale des époux (le renvoi étant en
principe exclu en matière de validité formelle des actes, on a pu parler ici de renvoi in
favorem, car poursuivant un objectif de droit substantiel : favoriser la validité formelle du
mariage litigieux).
§ 3. La controverse autour du renvoi
De nombreux systèmes de droit international privé acceptent le renvoi, mais le principe de
l'acceptation n'est pas universel. Ainsi, les pays musulmans le refusent, de même que certains
Etats européens tels que la Hollande, la Grèce et l'Italie. L'absence de position uniforme
concernant le renvoi explique en partie qu'en général les conventions internationales le
rejettent.
Intéressons-nous donc à la critique doctrinale suscité par l'arrêt du 24 juin 1878, puis aux
arguments avancés en faveur de l'acceptation du renvoi, arguments qui ont finalement conduit
la cour de cassation française à confirmer la jurisprudence Forgo. Le droit anglais prévoyant
un système un peu différent, nous en dirons également un mot à titre de comparaison.
A. La critique du renvoi
Selon ses détracteurs, le renvoi conduit à créer un cercle vicieux ou une succession infinie de
règles de conflit de lois :
•Cas du renvoi au premier degré : il serait normal de reconnaître à la règle de conflit de lois
du for la même force contraignante que celle que l'on reconnaît à la règle de conflit de lois
étrangère au titre du renvoi, auquel cas la règle de conflit de lois du for renverrait
indéfiniment à la règle de conflit de lois étrangère, et inversement ; on aboutirait ainsi
logiquement à un cercle vicieux, qualifié par KAHN de « cabinet des miroirs » ; dans le cas
du renvoi au second degré :
•Si la règle de conflit de lois étrangère désigne une loi tierce dont la règle de conflit de lois
renvoie à une quatrième loi et ainsi de suite, cela peut aboutir à une succession infinie de
renvois d'une règle de conflit à une autre. En pratique cependant, le nombre de critères de
rattachement envisageables pour une même catégorie juridique est limité ; aussi une telle
hypothèse de renvoi au nième degré est-elle largement théorique.
•Si la loi tierce renvoie à la loi étrangère ou à la loi du for, on se retrouve dans une hypothèse
de cercle vicieux pour autant que l'on reconnaisse la même valeur contraignante aux
différentes règles de conflit en présence.
B. Les différents fondements du renvoi
Pour les Etats qui acceptent le renvoi, divers fondements sont envisageables, liés à la logique
propre au mécanisme du renvoi ou à la recherche de l'efficacité du droit international privé.
Trois théories ont ainsi été développées :
•Celle du renvoi-délégation,
•Celle du renvoi-règlement subsidiaire,
•Celle du renvoi-coordination.
1. Le renvoi délégation
L'acceptation du renvoi est ici fondée sur l'idée d'une délégation de compétence quant à la
désignation de la loi matérielle applicable, délégation opérée par le for au profit de l'Etat dont
la loi était désignée par sa règle de conflit de lois.
Ce fondement a cependant été critiqué tant par BARTIN que par KAHN. Pour BARTIN l'idée
que la délégation conduit à un abandon de souveraineté est injustifiée puisque le juge du for
dispose de sa propre règle de conflit de lois ; alors que KAHN critique quant à lui comme
illogique le raisonnement qui conduirait une règle de conflit de lois du for à désigner non la
loi matérielle applicable, mais une règle de conflit de lois étrangère qui elle serait retenue
pour désigner la loi matérielle finalement applicable.
2. Le renvoi règlement subsidiaire
Développée par LEREBOURS-PIGEONNIERE, cette théorie part de l'idée que l'on ne peut
imposer à une loi étrangère de s'appliquer alors que son ordre juridique ne lui reconnaît pas
compétence pour s'appliquer. Il propose ainsi le fondement du renvoi règlement subsidiaire,
au terme duquel si la loi désignée par la règle de conflit du for refuse de s'appliquer, le juge
doit choisir un autre élément de rattachement et appliquer la loi matérielle désignée par cet
autre élément de rattachement. Il ne place pas le mécanisme du renvoi en dehors de la sphère
du droit international privé du for puisque c'est le droit international privé du for qui choisit
l'autre rattachement.
Cette théorie est pareillement critiquable :
•Refuser que la loi étrangère désignée par la règle de conflit soit appliquée parce que son
ordre juridique propre refuse son application revient à nier le mécanisme même des règles de
conflit de lois en subordonnant la pleine efficacité de ces règles à une condition
supplémentaire ;
•Admettre que le juge du for puisse être conduit à appliquer une loi étrangère par le simple jeu
de sa règle de conflit a pour corollaire qu'une loi étrangère reste applicable même si l'ordre
juridique dont elle relève l'estime inapplicable ;
•La critique essentielle attrait à la détermination du deuxième élément de rattachement : ce
deuxième élément qui serait donc choisi par l'ordre juridique du for conduit à des incertitudes
si on en laisse la détermination au juge, et à des complications si l'on considère que pour toute
catégorie il faut désigner un élément de rattachement principal et un élément de rattachement
subsidiaire.
3. Le renvoi coordination
Imaginée par BATIFFOL, cette théorie porte également le nom de théorie du renvoi
pratiquement utile. Selon les mots de l'auteur, « la règle étrangère n'entre pas en jeu par
miracle, mais par la désignation de notre règle de conflit ; il y a donc coordination des deux
règles ». Le for reste donc maître du mécanisme du renvoi et peut selon les opportunités faire
ou non appel à la règle de conflit de lois étrangère. Or la coordination constitue une
opportunité de renvoi, en particulier dans le cadre d'un renvoi au 2nd degré.
a) Coordination et renvoi au 2nd degré
Dans l'hypothèse du renvoi au 2nd degré, la règle de conflit du for renvoie à la règle de conflit
d'un Etat A qui renvoie à la règle de conflit d'un Etat B. Les règles de conflit des Etats A et B
retiennent le même élément de rattachement. Le renvoi-coordination consiste alors à aligner
virtuellement l'élément de rattachement retenu par la règle de conflit du for sur celui adopté
par les deux règles de conflit étrangères.
b) Coordination et renvoi au 1er degré
On l'a vu, le renvoi au 1er degré permet l'application de la lex fori et conduit ainsi à supprimer
le conflit entre loi du for et loi étrangère. On ne peut donc pas parler réellement de
coordination : l'admission de ce renvoi permet en fait de gommer la spécificité du mécanisme
conflictuel, qui est d'éventuellement conduire le juge à appliquer une loi étrangère. Le renvoi
au 1er degré conduit au contraire le juge à appliquer sa propre loi, là où une loi étrangère était
normalement applicable.
C. La foreign court theory, dite encore « théorie de proximité » ou « théorie du double renvoi
»
Développée par les juridictions anglaises, cette théorie consiste pour le juge à adopter la
solution qu'un juge étranger dont la compétence aurait semblé plus naturelle, aurait adoptée. Il
s'agit en effet de corriger les effets d'une extension excessive de la compétence du juge
anglais.
Dans l'affaire Ross (JDI 1930 p.1092), le juge anglais avait à connaître de la liquidation de la
succession d'un Anglais domicilié et décédé en Italie. Alors que sa règle de conflit de lois
désignait la loi italienne, il a appliqué sa propre loi matérielle : si les juridictions italiennes
avaient été saisies, elles auraient appliqué la loi nationale du de cujus, soit en l'espèce la loi
anglaise.
Ce système diffère des renvois aux 1er et 2ème degré car ce n'est pas seulement la règle de
conflit de lois qui est empruntée au système juridique désigné par la règle de conflit de lois du
for mais l'ensemble de son raisonnement conflictuel.
§ 4. La mise en œuvre du renvoi
Le renvoi pose d'abord des problèmes d'interprétation, mais nous examinerons également son
domaine d'application ainsi que son régime.
A. La question de l'interprétation
Dès lors que le renvoi conduit à s'interroger sur la règle de conflit de lois étrangère, il est
normal que l'interprétation de cette règle de conflit se fasse selon le droit étranger, en
particulier en ce qui concerne les qualifications préalables à la détermination de la règle de
conflit applicable.
Les incidences les plus importantes de telles différences de qualification ont sans doute trait à
la notion de domicile, qui constitue un élément de rattachement dont la définition diffère d'un
ordre juridique à l'autre. La question de la qualification est importante tant les qualifications
peuvent varier selon les Etats. Ainsi, la rupture de fiançailles est qualifiée de délit en droit
français, mais relève du statut personnel en droit allemand.
B. Le domaine du renvoi
Selon BATIFFOL, le domaine de prédilection du renvoi est constitué par les matières liées à
l'exercice de la souveraineté, comme le statut réel. En revanche, les règles de conflit de lois
reposant sur le principe de proximité (c'est-à-dire sur la recherche de la loi entretenant les
liens les plus étroits avec la situation internationale) s'en accommodent moins bien.
Si le principe du renvoi a été admis par la jurisprudence française, il est cependant des cas où
sa mise en œuvre semble techniquement impossible : ce sont les hypothèses de successions
infinies de renvois, ou les hypothèses de cercles vicieux.
S'il n'existe pas de solutions jurisprudentielles à de telles situations d'impasse, diverses issues
sont cependant envisageables in abstracto :
•L'application de la loi du for à titre subsidiaire,
•L'application de la loi matérielle désignée par la règle de conflit du for : on peut en effet
considérer qu'en cas d'impasse, le renvoi devient inapplicable et qu'il convient alors de revenir
à l'application pure et simple de la règle de conflit du juge saisi,
•Dans l'hypothèse d'un cercle vicieux, on pourrait également envisager en se fondant sur la
théorie du renvoi coordination l'application de la loi matérielle désignée par deux règles de
conflit distinctes.
Il reste enfin des cas dans lesquels - pour diverses raisons - le mécanisme du renvoi est exclu :
primauté de l'autonomie de la volonté, souci d'efficacité, engagement international (puisque
l'on a vu qu'un certain nombre d'Etats n'admettent pas le renvoi).
1. Exclusion du renvoi par respect du principe d'autonomie
Lorsque la compétence de la loi dépend de la volonté des parties, cette volonté ne doit pas
pouvoir être remise en cause par le jeu du renvoi : l'admission du renvoi constituerait une
atteinte aux prévisions des parties, un facteur d'incertitude juridique.
Jurisprudence
La jurisprudence s'est clairement prononcée pour l'exclusion du renvoi en matière de régimes
matrimoniaux dans les arrêts Lardans (Civ.1ère 27 janv. 1969, Clunet 1969 p. 644) et
Gouthertz (Civ.1ère 1er févr. 1972, GA n°51)
La solution consacrée en matière de régimes matrimoniaux doit a fortiori être étendue à la
matière contractuelle simple, qui ne se trouve pas à la confluence des statuts légal et
contractuel (Dans l'arrêt Mobil North Sea (Civ.1ère 11 mars 1997, RCritDIP 1997, p.702,
D.1998 p.406), la cour a appliqué à la question de la prescription la loi anglaise choisie par les
parties pour gouverner le contrat, refusant la mise en œuvre du mécanisme du renvoi). Elle
estime que la mise en œuvre de la loi d'autonomie est exclusive de tout renvoi. En revanche,
cette solution n'a pas été étendue au domaine des sociétés, alors que pour beaucoup d'auteurs
les sociétés sont des contrats avant d'être des institutions (l'arrêt Banque ottomane a ainsi
admis un renvoi au second degré en matière de statut des sociétés : Paris, 19 mars 1965,
RCritDIP 1967 p.95).
2. Exclusion du renvoi par souci d'efficacité
On sait que le droit international privé sénégalais soumet la forme des actes juridiques à la loi
de leur lieu de rédaction (selon l'adage locus regit actum), pour assurer le plus possible la
validité de ces actes. L'admission du renvoi pourrait conduire à l'application d'une loi distincte
de celle du lieu de rédaction de l'acte et provoquer l'annulation de nombreux actes, tant les
règles de forme varient d'un Etat à l'autre. Aussi le renvoi est-il écarté dans toutes les
questions relatives à la forme des actes.
Jurisprudence
L'arrêt Zagha également appelé arrêt Moatti a cependant accepté un renvoi afin de valider un
mariage qui autrement aurait été nul en la forme, « le jeu de ce renvoi se justifiant en l'espèce,
dès lors qu'il conduisait à l'application de la loi mosaïque aux formes de laquelle les intéressés
avaient voulu se soumettre et qu'il validait leur union » : Civ.1re 15 juin 1982, RCritDIP 1983
p.300. On a pu parler ici de renvoi in favorem, car poursuivant un objectif de droit
substantiel : favoriser la validité formelle du mariage litigieux.
De la même manière, les règles de conflit à coloration matérielle qu'elles soient à
rattachements alternatifs ou cumulatifs, voire subsidiaires n'admettent pas le jeu du renvoi :
elles poursuivent un objectif de droit matériel. A cet effet, le TGI Paris 29 nov. 1994,
RCritDIP 1995 p.703) a étendu l'exclusion du renvoi à l'article 311-14 Cciv., indiquant que ce
texte « contient une désignation directe et impérative de la loi applicable (Paris 11 mai 1976,
D. 1976 p.633 ; position critiquée par la doctrine) ».
3. Exclusion expresse du renvoi
Les conventions internationales excluent généralement le jeu du renvoi, que ce soit par le
biais d'une disposition spécifique (voir par exemple l'art.15, Convention de Rome du 19 juin
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ou par la formulation de la règle de
conflit.
C. Le régime du renvoi
Lorsqu'il ne s'agit pas d'une matière qui exclut le renvoi, le juge du for doit appliquer - au
besoin d'office – la règle de conflit de lois étrangère : « Le renvoi fait par le droit
international privé étranger à la loi d'un autre Etat pouvant être le cas échéant la législation
française revêt un caractère en principe obligatoire (arrêt De Marchi précité). » C'est ce qu'a
récemment rappelé la cour de cassation dans l'arrêt Ballestrero rendu dans le cadre du
règlement d'une succession comportant des immeubles situés en Italie, cet arrêt a en effet
reproché à la cour d'appel de ne pas avoir tenu compte de la règle de conflit de lois italienne
(laquelle renvoyait à l'application de la loi nationale du défunt) pour régler le sort des
immeubles italiens.