Droit des sûretés

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Bibliographie P. TAFFOREAU et C. HÉLAINE, Droit des sûretés. Sûretés personnelles et

réelles, éd. Bruylant, 3e éd. 2024

Cours du vendredi 13 septembre (1)

Introduction générale :
Les sûretés sont des techniques permettant d’assurer le respect d’obligations.

Une obligation est un lien juridique unissant deux personnes, le créancier et le

débiteur.
Elle engendre l’existence d’une créance, cad ce qui est dû au créancier, et ce qu’il
peut revendiquer de son débiteur.
Elle engendre aussi une dette cette obligation, ce que doit le débiteur au créancier.

L’obligation civile peut entrainer une exécution forcée, elle est contraignante.
L’obligation naturelle elle n’est pas contraignante.

Une sûreté très schématiquement est une technique visant à assurer l’exécution par
le débiteur d’une obligation auprès du créancier.
La sûreté permet au créancier de maximiser les chances de récupérer sa créance en
cas de défaillance de son débiteur. Il y a plusieurs sûretés.

L’objectif commun est de prémunir le créancier de tout risque de défaillance de son

débiteur, qui pourra activer sa sûreté pour être payé. C’est une sécurité juridique. Elle
permet de juguler les faiblesses du droit de gage général.

Le droit de gage général est à première vue assez efficient pour pallier les défaillances
du débiteur, mais pour contourner ses faiblesses, le créancier à recours à la technique
des sûretés.

Section 1. La faiblesse des droits du créancier

chirographaire :
C’est celui qui dispose d’une créance ordinaire de droit commun, à ce titre, il ne
dispose d’aucune sûreté. De base, toute créance est chirographaire.

Certains sont privilégiés, comme le Trésor, les salariés d’une entreprise en difficulté,
mais d’autres ne disposent d’aucune sûreté particulière.
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Le créancier chirographaire dispose en cas de défaillance du débiteur du droit de

gage général.
Il se présente comme un droit assez efficace pour contrer la défaillance du débiteur,
en réalité il n’est pas aussi efficace qu’il n’y parait.

§1. L’illusion d’un droit de gage général

efficace :
Quiconque s’est engagé personnellement est tenu de remplir son engament sur tous
ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir nous dit le livre 4, ça vise le
créancier chirographaire et son débiteur, à l’article 2284 Cc.

Même les biens qui ne sont pas encore dans le patrimoine du débiteur, futurs, entre
dans l’assiette du droit de gage général. L’article est défini en lui-même à l’article
2285, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.

§2. La réalité, un droit de gage général

insuffisant :
Il y a trois raisons majeures à cela :
- D’abord, dans le patrimoine du débiteur, il y a des biens meubles et immeubles,
mais certains sont insaisissables.
- Aussi, son patrimoine est soumis inéluctablement à des risques de variations,
certains entrent et d’autres sortent. C’est problématique pour l’effectivité de ce
droit.
- Enfin le débiteur a peut-être une multitude d’autres créancier, le créancier est alors
en concurrence avec tous les autres créanciers chirographaires.

[Link] biens insaisissables du débiteur :

Certains biens peuvent échapper aux poursuites du créancier, dits biens
insaisissables.
On a deux catégories :

Ceux visés à l’article R112-2 du CPCE (Code des procédure civiles d’exécution), c’est
tous les biens nécessaires à la vie, au travail du débiteur et à sa famille. Ça vise les
vêtements, les denrées alimentaires, les appareils de chauffages, ceux nécessaires au
travail du débiteur, etc… et la jurisprudence a élargi cela en incluant des biens qui ne
sont pas expressément mentionnés dans l’article R112-2 CPCE comme les prothèses.
On a une affaire où un orthodontiste avait exercé un droit de rétention sur une
prothèse dentaire, la Cour de cassation a dit que c’est un bien par essence qui ne peut
faire l’objet d’une saisie ou d’un droit de rétention car ça porte atteinte à la santé du
débiteur. Les chiens guides d’aveugles ont été assimilés de la même manière à des
prothèses.

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L’article L526-1 CDC rend insalissable l’immeuble qui abrite la résidence principale des
artisans, commerçants, agriculteurs, et professionnels libéraux.

[Link] variations du patrimoine du débiteur :

On garde à l’esprit que le créancier chirographaire n’a aucun droit de préférence sur
aucun bien du patrimoine de son débiteur, n’a aucun droit d’exclusivité.
En-soi le créancier chirographaire n’est titulaire d’aucun droit spécifique lui permettant
par exclusivité ou prioritairement de demander la saisie des biens en question, il est
donc soumis au risque de variation du patrimoine du débiteur, et n’a aucun outil
juridique lui permettant d’empêcher le risque d’étiolement du patrimoine du débiteur
voire que celui-ci organise son insolvabilité. Si le débiteur se dessaisi d’un bien il sort
de l’assiette du droit de gage général.

Le créance chirographaire n’a pas non plus de droit de suite. Un droit permettant au
créancier de poursuivre un bien du débiteur en quelque main qu’il se trouve, c’est un
droit très efficace.
Par exemple le créancier hypothécaire est titulaire d’un droit de suite, si l’immeuble de
son débiteur est vendu, il peut saisir le bien dans la main du tiers acquéreur.

Le débiteur fait ce qu’il veut de son patrimoine quand le créancier n’est que
chirographaire et peut se dessaisir de n’importe quel bien.

Des techniques peuvent permettre d’éviter ce type de situation. Quand un débiteur en

fraude des droits de son créancier se dessaisi d’un bien pour rendre l’acte inopposable
à son égard, il dispose de l’action paulienne. L’action paulienne permet d’éviter la
situation où le débiteur organise son insolvabilité pour que le débiteur ne puisse pas
vendre ses biens. En arrivant à démontrer que l’acte a été conclue en fraude de ses
droits il peut rendre l’acte inopposable à lui et rien qu’à lui, il n’a pas à en tenir
compte, et peut faire saisir ce bien dans la main du donataire ou de l’acquéreur.

Le régime général des obligations avec l’action oblique permet aussi de limiter ceci
(un dispositif qui permet à un créancier de remplacer le débiteur dans l'exercice de ses
droits patrimoniaux). L’obligation solidaire aussi, permettant au créancier de choisir
l’un des codébiteur pour payer le tout, celui-ci pouvant exercer une action
récursoire.

Ça reste moins efficace que l’hypothèque, le nantissement, le gage. Les sûretés réelles
sont plus efficaces comme le droit de préférence, le droit de suite, l’action paulienne,
l’action oblique.

En procédure collective on a la nullité de période suspecte, on regarde s’il y a volonté

de la société en d’organiser son insolvabilité.

[Link] concours des créanciers chirographaires :

Ils sont tous en concours, en concurrence entre eux.
L’article 2285 Cc précise que les prix des biens du débiteur se distribue entre les
créanciers par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes
légitimes de préférences.

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On pense ici au Trésor public, le salarié d’une entreprise en difficulté, un époux contre
l’autre, la loi leur accorde un droit de préférence, ce sont des créanciers privilégiés,
il vont se saisir suffisamment pour recouvrer le montant total de leur créance, les
créanciers chirographaires se partageront le reliquat, souvent faible. Premier arrivé
premier servi.

Pour le créancier chirographaire, son droit de gage général est proportionnel au

montant de sa créance. Chacun prend ce qu’il peut prendre proportionnellement au
montant de sa créance.

Par exemple on a un débiteur et deux créanciers chirographaires. Le 1er a une dette

de 100€ le 2nd une dette de 50€. Dans le patrimoine du débiteur il ne reste que 100€.
Deux cas de figure :
- Si le créancier titulaire de la créance de 100€ arrive en premier il prend tout et
l’autre n’a rien
- Si les deux arrivent en même temps, puisque c’est proportionnel au montant de la
créance, le créancier n°1 prendra environ 75% de la créance et le créancier n°2
prendra 25%

Section 2. Le renforcement des droits du

créancier grâce aux sûretés :
Le but de toute sûreté est de conférer au créancier des droits plus fort que ceux dont il
dispose de base en vertu de son droit de gage général. Loisir au créancier d’en
cumuler, cautionnement, hypothèques, etc… en vertu d’une même dette.

La matière fait l’objet d’une réforme récente de 2021 entrée en vigueur en 2022.
Faire attention en cas pratique, à la date à laquelle la sûreté est souscrite, si elle l’est
avant le 1er janvier 2022, c’est le droit ancien qui s’applique.

On a tenté d’introduite dans le Code civil une définition générale des sûretés : « la
sûreté garantie l’exécution d’une ou plusieurs obligations présentes ou futures ». Ce
qu’avait proposé ls auteurs de l’avant projet, mais l’ordonnance de 2021 n’a retenu
aucune définition, ni celle-ci.

Sauf exception, toutes les sûretés entretiennent un lien d’accessoire à principal. En

principe, toute sûreté est l’accessoire de l’obligation garantie, qu’on appelle
l’obligation principale, point commun à toute sûreté exceptée la garantie
autonome, autonome par rapport à l’obligation qu’elle garantie. Toute sûreté réelle est
un droit réel accessoire.
La sûreté n’existe que parce que cet accessoire au principal existe.

C’est compliqué d’avoir une définition générale complète, d’autant que chacune a sa
petite particularité. On la distinction des sûretés et des garanties.

§1. La distinction des sûretés et des

garanties :

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On a deux approches. Doit-on opérer une telle distinction ?
Ce n’est pas fondamental de le savoir, très théorique.

Selon une approche extensive, très pragmatique, concrète : toute sûreté vise à
sécuriser les droits du créancier contre les risques de défaillance de son débiteur.
En-soi on n’a aucune difficulté concrète à différencier une sûreté d’une garantie car
leur effet est le même : sécuriser les droits du créancier.
On prend ici les critères des effets pour arriver à la conclusion.

On a une approche restrictive qui ne raisonne pas par rapport aux effets mais par la
source.
Ici le critère n’est pas les effets mais la source. Si toute sûreté est une garantie, en
revanche toutes les garanties ne sont pas des sûretés. Les sûretés seraient ici une
forme particulière de garantie. Elles répondent à des critères propres leurs permettant
de se distinguer des garanties, en particulier du fait de leurs sources.
Précisément, les sûretés se distinguent des garanties en ce sens qu’elles naissent
indépendamment de l’obligation qu’elles garantissent. Son existence est une source
indépendante de la source à l’origine du rapport de l’obligation garantie.
Il y en a trois : la loi, le contrat, le juge. Pourquoi ? Parce que l’action oblique par
exemple, on l’exerce parce que telle obligation dont on est créancier nous permet de
mobiliser telle technique.
C’est parce qu’on est créancier de telle obligation qu’on peut bénéficier de telle
garantie, leur source est distincte de l’obligation qu’elles garantissent. Et ce n’est pas
parce que je suis titulaire de telle obligation que je peux faire valoir une hypothèque,
soit la loi me l’accorde, soit le juge, soit une convention. La garantie est intrinsèque à
l’obligation.

§2. La classification des sûretés :

On a les sûretés personnelles et les sûretés réelles. On les classe selon la
technique utilisée, c’est la summa divisio des sûretés.

[Link] sûretés personnelles :

Elle consiste à adjoindre au patrimoine du débiteur le patrimoine d’un tiers. On avait
proposé d’inclure une décision générale des sûretés personnelles, comme
l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette, qui dispose
d’un recours contre le débiteur principal.

Cela signifie qu’un tiers à la dette, le garant, va s’engager à payer le créancier si le

débiteur n’exécute pas lui même son obligation. Pourquoi l’appeler comme ça ? Car le
garant va s’engager personnellement sur tout son patrimoine à garantir la dette du
débiteur.
Quelque part, la sûreté personnelle va conférer un droit de gage général. Si le débiteur
ne paie pas le créancier, il pourra se retourner contre le garant qui devra payer le
débiteur.
Par exemple un cautionnement locatif.

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Le créancier ab initio a un droit de gage général sur son débiteur, il est chirographaire,
mais avec le cautionnement il obtient un autre droit de gage général sur la personne
du garant.
On a trois acteurs dans la sûreté personnelle, le créancier, le débiteur, et le garant.

Jusqu’à l’ordonnance du 23 mars 2006 (première grande réforme, avec la deuxième

grande réforme de 2021) le cautionnement était la seule sûreté personnelle écrite
dans le Code civil. Mais la vie des affaire a fait naître des pratiques autres, qui ont été
entérinées, l’ordonnance de 2006 introduit deux nouvelles sûretés personnelles
alternatives au cautionnement comme la garantie autonome ou la lettre
d’intention.

Ce qui distingue la garantie autonome de la lettre d’intention c’est l’autonomie, il y a

une complète indépendance entre les deux obligations, alors que le cautionnement est
sous la dépendance de l’obligation principale, il y a un accessoire très fort.

Ce qui les caractérise toutes les trois c’est de faire intervenir un tiers à la dette.

A. Les sûretés réelles :

Aucune définition n’a été retenue par l’ordonnance. On avait pourtant une proposition
de définition de qualité : « la sûreté réelle est l’affectation préférentielle ou exclusive
d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou
exclusif du créancier ».

Normalement, les sûretés réelles ne font intervenir aucun tiers, c’est le débiteur de la
dette qui va, pour garantir le paiement de cette dette, affecter en garantie un bien
dont il est propriétaire.
C’est pour cette raison qu’on parle de sûreté réelle, étymologiquement res la chose.
Celui qui constitue une sûreté réelle au profit du créancier s’appelle le constituant, le
constituant d’un gage, d’une hypothèque, d’un nantissement, etc…

Cette définition était interessante car elle mettait en évidence deux type d’affectation
en garantie, l’affectation préférentielle d’une part, et l’affectation exclusive d’autre
part.
Le créancier sera selon la sûreté réelle constituée soit titulaire d’un droit préférentiel
dit droit de préférence, soit d’un droit exclusif dit droit d’exclusivité.

Le droit de préférence permet à un créancier d’être payé en priorité sur le prix du

bien objet de sa sûreté. Cela implique que le créancier sera payé avant tout autre
créancier sur ce bien là qui constitue l’assiette, l’objet de sa sûreté. Mais quid si un
même bien est affecté en garantie au profit de plusieurs sûretés qui chacune
profiteront à un créancier distinct ?
La loi a organisé un ordre de préférence des créanciers, afin de déterminer leur
rang, cad l’ordre dans lequel chacun d’eux pourra être payé sur le prix du bien objet
de la sûreté.
L’inscription est ultra importante car elle permettra de déterminer le rang des
créanciers.

À côté on a le droit d’exclusivité, qui ne vaut que pour les sûretés utilisant le droit
de propriété comme instrument garantie, appelée propriété-sûreté. On pense ici à la
clause de réserve de propriété, où le vendeur se réserve le bien objet de la vente
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jusqu’au complet paiement du prix, la cession de créance à titre de garantie (on
cède à notre créancier notre propre créance pour garantir notre propre dette), on a
aussi la fiducie avec un véritable patrimoine d’affectation distinct. Le créancier
titulaire d’un droit d’exclusivité est le seul à pouvoir poursuivre sa créance sur le
paiement du bien objet de sa garantie. C’est un monopole.
La clause de réserve de propriété consiste pour le vendeur a conserver le bien objet
de la vente jusqu’à complet paiement du prix par l’acquéreur, ce qui implique que si le
débiteur ne paie pas le créancier restera propriétaire, il a ainsi un monopole et n’est
pas en concurrence.

Ça pourrait être la summa divisio des sûretés réelles cette distinction entre droit de
préférence et droit d’exclusivité. Mais on a d’autres sûretés.

On peut par exemple distinguer les sûretés réelles avec et sans dépossession.
Quand c’est une sûreté réelle, on peut soit conserver le bien objet de la sûreté entre
nos main, soit le remettre au créancier ou tiers convenu tant que la dette n’est pas
payée.
S’agissant du gage ça recouvre les deux. Par exemple si je gage une bouteille d’eau,
on peut consentir un gage avec dépossession, dès que j’ai payé ma dette il me la
rend.
Mais il peut aussi s’agir d’un gage sans dépossession, je garde ma bouteille d’eau
mais j’ai une obligation de conservation, si ma bouteille vaut 10€ mais que je
l’entretiens pas elle perdre de sa valeur, si elle baisse du fait d’une défaillance de
notre obligation de conservation on a des sanctions. Autre exemple l’hypothèque, on a
une obligation de conservation.
On a plus rarement des gages avec dépossession comme le gage immobilier ou
antichrèse.

Autre distinction : les sûretés réelles générale et spéciale.

Les sûretés réelle générale grèvent la totalité des biens meubles ou immeubles du
constituant.
Les sûretés réelle spéciales grèvent un bien ou un ensemble de biens déterminés
du débiteur.
Cette distinction est moins évidente.
On a des sûretés dit privilège qui dépassent la suretés générale. On a des privilèges
doublement généraux qui portent sur tous les biens mobiliers et immobiliers du
débiteur, donc rebelle à cette classification sûretés réelles générales et spéciales.

On a enfin la distinction traditionnelle, les suretés réelles mobilières qui portent sur
les meubles, et les sûretés réelles immobilières qui portent sur les immeubles, qui
constitue aujourd’hui la véritable summa divisio des sûretés réelles.

On a un liste à l’article 2329 Cc des sûretés réelles mobilières : les privilèges

mobiliers, le gage des meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels, et
la propriété retenue ou cédée à titre de garantie.

L’article 2375 Cc donne la liste des sûretés réelles immobilières : les privilèges, le
gage immobilier, et les hypothèques. Un deuxième alinéa précise que la propriété de
l’immeuble peut être retenue ou cédée en garantie. Les techniques de propriété-
sûretés pouvant être invoquées autant dans la matière mobilière qu’immobilière.
Avant on appelait le gage immobilier antichrèse avec un créancier antichrésiste, mais
par simplification on ne parle aujourd’hui que de gage immobilier. C’est aujourd’hui le
débiteur de l’obligation constituant de la sûreté réelle.

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On remet en cause ce schéma là par une figure rebelle à cette classification, c’est
l’hypothèse où on a un tiers à la dette qui va constituer une sûreté réelle au profit du
créancier pour garantir la dette d’autrui. Ce qu’on appelle la sûreté réelle pour
autrui, autrefois appelé cautionnement réel.
Si le débiteur ne paie pas, le garant saisi dispose d’une action récursoire contre le
débiteur. Contrairement au cautionnement on choisi quel bien on met en garantie, car
on ne s’engage pas personnellement mais réellement.

Première partie. Les

sûretés personnelles :
Le cautionnement est une sûreté ancienne, maintenant concurrencée par d’autres
sûretés personnelles comme la garantie autonome ou la lettre d’intention depuis la
l’ordonnance de 2006.
L’article 2287-1 Cc dispose que les seules sûretés personnelles existantes sont le
cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention.

Titre 1. Le cautionnement :

Chapitre 1. La notion de cautionnement :

Le cautionnement est défini par l’article 2288 Cc al. 1 « le cautionnement est le
contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur
en cas de défaillance de celui-ci ». Il y a des caractères communs à tous les
cautionnements, bien que certains puissent être de natures différentes selon les
spécificités.

Section 1. Les caractères du cautionnement :

On a 4 caractères majeurs qui vont constituer les dénominateurs communs de tout
cautionnement : contractuel, bipartite, unilatéral, et accessoire.

§1. Le caractère contractuel du cautionnement :

L’article 2288 al. 1 Cc définit le cautionnement comme un contrat, c’est sa seule

source.
L’article 2289 nous parle de cautionnement légal et de cautionnement judiciaire, donc
comment peut-on affirmer que la seule source du cautionnement est le contrat ?
En réalité, ces expression qu’on trouve au 2289 Cc ne désignent pas la source du
cautionnement mais se limitent à dire que dans des cas, soit la loi soit le juge
imposent un cautionnement.
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Le cautionnement légal ne veut pas dire que la loi est la source du cautionnement
mais va imposer que dans telle ou telle hypothèse elle va l’obliger, la seule source
c’est la convention.

L’article 2289 Cc dit que lorsque la loi subordonne l'exercice d'un droit à la fourniture
d'un cautionnement, il est dit légal. La loi n’est pas la source mais le contrat entre
celui qui accepte de se porter caution et le créancier, sur demande du titulaire du droit
auquel la loi impose un cautionnement, en aucun cas la loi ne peut désigner telle
personne comme étant caution alors que celle-ci est totalement étrangère à la dette.

Par exemple l’article 601 Cc impose à l’usufruitier de « donner caution de jouir

raisonnablement du bien dont il a l’usufruit ». Cad que l’usufruitier doit fournir une
caution au nu-propriétaire. La jouissance du droit d’usufruit est subordonnée à la
fourniture de l’usufruitier d’une caution au nu-propriétaire. La loi ne désigne pas la
caution.

Un autre exemple en droit de la vente article 1653 Cc dit que le vendeur doit fournir
une caution à l’acquéreur dès lors que celui-ci est exposé à un risque de trouble ou
d’exclusion.

L’article 2289 al. 2 dit que lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la
satisfaction d'une demande à la fourniture d'un cautionnement, il est dit judiciaire. Le
juge peut imposer dans le cadre d’une instance la fourniture d’un cautionnement, mais
encore une fois il ne désigne pas qui va se porter caution. Le juge ne peut pas non
plus imposer un cautionnement dans les cas où la loi ne le lui permet pas. Souvent la
loi lui accorde des alternative pour demander à défaut de cautionnement d’autres
garanties.
Par exemple en droit de la famille avec l’article 277 Cc sur la prestation compensatoire
qui dit qu’indépendamment de l’hypothèque légale ou judiciaire, le juge peut imposer
à l’époux débiteur de constituer un gage, de donner caution, ou de souscrire un
contrat garantissant le paiement de la vente ou du capital. En gros l’époux débiteur,
devant payer la prestation compensatoire, peut se voir obligé par le juge de former un
cautionnement ou toute autre sûreté pour assurer le paiement de la prestation
compensatoire.

En définitive, le cautionnement, peu importe la personne qui l’impose, c’est

nécessairement une sûreté conventionnelle, dont la source demeurera le contrat entre
le créancier et la caution.

§2. Le caractère bipartite du cautionnement :

La figure générale du cautionnement contient trois acteurs : le créancier, le débiteur,

et la caution. Mais techniquement, il s’agit bien d’un contrat bipartite, conclue entre le
créancier et la caution.
Le débiteur de l’obligation principale est un tiers au contrat de cautionnement, l’article
2288 Cc est très clair à ce propos.
L’article 2288 al. 2 dit que le cautionnement peut être souscris à la demande du
débiteur, sans demande de sa part, ou même à son insu.

Soit c’est le débiteur qui a apporté une personne déterminée à cautionner sa dette.

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Soit c’est la caution qui s’engage directement auprès du créancier sans demander
l’avis du débiteur. Il y a plusieurs hypothèses à cela :
On a l’hypothèse d’un lien familial entre le débiteur et la caution, par exemple le
parent cautionnant le contrat de location de son enfant, ou un lien amical.

Dans le monde des affaires ça peut être plus intéressé, par exemple le gérant qui
contracte un prêt par sa société, la banque impose un cautionnement, donc le gérant
pourra cautionner personnellement son prêt.

On a des hypothèses où les débiteurs font appel à une caution professionnelle, soit
une société professionnelle, soit un établissement de crédit, rémunéré à ce titre pour
se porter caution.

En tout les cas nous dit la Cour de cass, le cautionnement est un « contrat de
bienfaisance ». Il s’agit d’un acte grave pour deux raisons essentielles :
- Elle s’engage avec incertitude, sans savoir si elle sera un jour ou l’autre sollicité au
paiement
- De plus, elle n’a aucun moyen véritable de s’assurer de la sécurité de son débiteur

Dans la mesure où le cautionnement est un acte grave, la loi a prévu un certain

nombre de garde fou, de règles protectrice des intérêts de la caution pour réduire
autant que faire se peut les risques auxquels la caution est exposée. C’est un contrat
bipartite mais pas synallagmatique.

Cours du vendredi 20 septembre (2)

§3. Le caractère unilatéral du cautionnement :

L’article 2288 Cc dit que c’est la caution qui s’engage auprès du créancier, lui ne
s’engage pas, il ne fait qu’accepter le cautionnement proposé par une personne.

Seule la caution s’engage, elle s’engage à payer la dette d’autrui s’il devait être
défaillant. Mais des obligations pèsent sur le créancier, telles que des obligations
d’information (le créancier doit délivrer chaque année des informations à la caution
sur les encours de la dette garantie, l’informer dès le premier incident de paiement).

Est-ce qu’on ne pourra pas considérer qu’il s’agit là d’une contrepartie ? Le

cautionnement serait-il synallagmatique ? Non. Car dans le contrat seule la caution
s’engage. Les obligations du créanciers ne puisent pas leurs sources dans le contrat
de cautionnement mais dans la loi.
Un arrêt le rappelle chambre commerciale 8 avril 2015 : « les diverses obligations
mises à la charge du professionnel ne sont que des obligations légales et non la
contrepartie des engagements de la caution ». Donc la caution ne peut pas faire valoir
un défaut des obligations contractuelles du créancier mais légales, contractuellement
parlant seule la caution s’engage.

§4. Le caractère accessoire du cautionnement :

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L’accessoire suit le principal. L’élément accessoire est placé sous la coupe de
l’élément principal. Il y a une forte dépendance de l’accessoire sur le principal, la
condition juridique du principal va influer sur l’accessoire.

En droit du cautionnement, ça implique que la notion de « peut être tenu de payer

que si le débiteur principal ne paie pas lui-même ». La caution ne peut pas être forcée
à payé tant que la dette n’est pas échue, la caution n’intervient qu’en second lieu.

L’article 2293 al. 1 dit que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable. Cela implique que l’extinction de l’obligation principale, parce qu’elle n’est
pas valable, va entraîner la caducité du cautionnement, son extinction.
Le cautionnement en lui-même n’est pas nul, mais si son obligation principal est nulle,
la sanction de cette nullité est la caducité.

La compensation, c’est quand le créancier a une créance contre le débiteur qui lui-
même en a aussi une contre son créancier, ça peut éteindre le cautionnement.

En aucun cas l’engament financier de la caution ne peut excéder ce qui est dû au

créancier, article 2296 al. 1 Cc. Par exemple si le débiteur doit 200€, l’engagement de
la caution ne peut pas s’engager au-delà de 200€.

Parce qu’il y a un accessoire, la caution peut opposer au créancier toutes les

exceptions qui appartiennent au débiteur. Soit que ces exceptions sont inhérentes à la
dette, soit qu’elles soient purement personnelle au débiteur, article 2298 al. 1 Cc.

Avant la réforme, seule les exceptions inhérentes à la dette pouvaient être opposées
par la caution au créancier, par exemple une nullité relative sur un vice du
consentement est une exception personnelle dont ne pouvait pas se prévaloir la
caution. Cela remettait fortement en cause le caractère accessoire du cautionnement.
Après l’ordonnance de 2021 : toutes les exceptions (inhérentes à la dette ou
personnelles), peuvent être opposées au créancier.

On distingue le cautionnement de la garantie autonome, laquelle est autonome,

n’est pas accessoire de l’obligation qu’elle garantie. Ici, le sort de la garantie
autonome n’est pas subordonnée au sort de l’obligation garantie. Cela implique que le
garant ne peut pas opposer au créancier les exceptions que le débiteur lui-même
pourrait opposer au créancier.

Section 2. La classification des cautionnements :

On a plusieurs variétés de cautionnement. On peut dresser une summa divisio des
cautionnements, entre les cautionnements classiques, et des figures qui fleurtent
avec le régime du cautionnement tout en s’en distinguant à certains égards, qu’on
pourrait qualifier de cautionnements particuliers. Cela peut porter à controverse,
par exemple s’agissant de la sûreté réelle pour autrui.

Paragraphe 1. Les cautionnements classiques :

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Droit des sûretés
Tout cautionnement est nécessairement un contrat, unilatéral, bipartite et accessoire,
mais peut avoir des spécificités.

D’abord il peut être soit simple ou soit solidaire, tantôt qualifié de contrat consensuel
et tantôt solennel, tantôt à titre gratuit et tantôt à titre onéreux, tantôt à titre civil
tantôt à titre commercial.

La caution profane n’a pas de lien avec le monde des affaires, la caution avertie
avait un lien avec le monde des affaires. On était plus sévère avec cette dernière.

On enlève cette distinction avec la réforme, lui préférant le terme de caution

personne physique, et de caution personne morale. La caution personne
physique bénéficie d’une protection plus importante que la caution personne morale,
notamment sur les obligations du créanciers sur son devoir d’information.

L’idée est de se dire que la caution personne physique est plus en danger, car en cas
de réalisation de la caution, la personne physique risque de perdre des biens de son
patrimoine.

Mais les deux distinctions ne se retrouvent pas tellement, une petite société familiale
est-elle plus avertie que le gérant d’une grosse société ?

[Link] SIMPLE ET CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE :

L’article 2290 al. 1 dispose que le cautionnement est soit simple soit solidaire. La
solidarité peut être stipulée soit entre la caution et le débiteur principal, entre les
cautions, ou entre tous.

Si le cautionnement est solidaire et qu’il y a plusieurs cautions, on a plusieurs choix :

- Une solidarité verticale entre la caution et le débiteur
- Une solidarité horizontale entre les cautions qui garantissent une même dette (si
une même dette est garantie par plusieurs cautions, ces cautions s’appellent
cofidéjusseurs)

Si le cautionnement est solidaire, avec une solidarité verticale, le créancier lors d’un
défaut de paiement du débiteur peut solliciter la caution de son choix.
Ici la caution ne pourra pas utiliser son bénéfice de discussion.
Par exemple l’obligation principale est de 100€, chaque caution s’engage à garantir la
moitié de la dette (ils sont deux, 2 fois 50€). Mais si le débiteur à l’échéance ne paie
pas, le créancier peut d’emblée se tourner vers la caution de son choix pour recouvrer
la totalité de la dette, à charge pour cette caution d’exercer un recours contre l’autre
caution ou le débiteur.

Si la solidarité est horizontale, ça implique que la caution ne peut pas imposer au

créancier une division des poursuites entre elles-mêmes et les autres cofidéjusseurs.

Sur le cautionnement solidaire entre les cautions, chacun peut cautionner pour un
certain montant. Seulement s’il existe pluralité de cautions liées entre elles par la
solidarité, le créancier peut demander à une caution de payer le tout, comme la
solidarité existe entre elles, la caution ne peut pas faire état d’un bénéfice de division
pour diviser les poursuites entre toutes.

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Les qualifications de cautionnement simples ou solidaires entraînent une disparité de
régime. La caution simple c’est celle qui n’est pas solidairement engagée à l’égard du
débiteur.
Elle ne l’est pas non plus en cas de pluralité de cautions engagées à l’égard de ses
cofidéjusseurs

Ici, la caution pourra bénéficier de deux choses :

- Le bénéfice de discussion, article 2305 Cc
Le bénéfice de discussion permet à la caution simple de demander au
créancier de procéder en premier lieu à la réalisation des biens du débiteurs (leur
saisie et vente). Si la réalisation ne suffit pas, la caution règle le reliquat.
- Le bénéfice de division, article 2306 Cc
Le bénéfice de divisons profite à la caution que quand plusieurs cautions
garantissent une même dette. C’est la faculté pour la caution si elle est sollicitée en
paiement, d’exiger la répartition du paiement entre toutes les cautions. Même si
chacune des cautions s’engagent à payer la totalité de la dette, si les cautionnements
sont simples (aucune solidarité entre eux), elles peuvent quand même imposer la
division entre-elles). Quoiqu’il en soit, au stade final de la contribution à la dette elles
n’ont rien à payer.

Le cautionnement solidaire est plus répandu que le simple, car plus satisfaisant pour le
créancier. La construction du régime du cautionnement doit se faire en contemplation
de la satisfaction du créancier et de la caution, simple tiers à l’obligation principale.
Quand on réfléchissait à la réforme, il est apparu que le cautionnement solidaire ne
ménageait pas très bien la caution solidaire, la réforme est venue protéger davantage
la caution solidaire personne physique. Désormais depuis la réforme c’est
parfaitement clair : le caractère solidaire du cautionnement ne peut pas se présumer,
la renonciation du bénéfice de discussion ou de division doit obligatoirement être
stipulée, à défaut la caution peut se prévaloir de ces bénéfices.
En matière commerciale, la solidarité passive entre débiteurs est présumée.

[Link] CONSENSUEL ET SOLENNEL :

Normalement c’est un contrat consensuel, car a priori la seule rencontre des volontés
des parties suffit à sa validité, mais le cautionnement est soumis à un tel formalisme,
qu’en réalité il se rapproche davantage du contrat solennel que consensuel.

Le contrat solennel c’est le contrat où la simple rencontre des volontés ne suffit pas à
sa validité, il faut des exigences supplémentaires. Par exemple l’hypothèque est un
contrat solennel, il faut un écrit. Le cautionnement normalement la rencontre des
volontés suffit, mais puisque la loi impose un tas de formalités c’est un contrat
solennel.

L’article 2294 Cc dit que le cautionnement doit être exprès. Le cautionnement ne peut
pas se présumer. On a quand-même des exigences formelles nécessaire à la validité
du cautionnement, l’écrit est une condition de validité du cautionnement, pas
seulement des règles probatoires. À défaut le cautionnement est nul.

[Link] GRATUIT ET ONÉREUX :

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Le fait que le débiteur rémunère la caution pour sa garantie ne conditionne en rien le
caractère onéreux du cautionnement. Le débiteur est un tiers au contrat de
cautionnement. On doit s’en tenir aux rapports entre les parties aux cautionnements,
donc celle liant la caution au créancier.

On peut penser que c’est un contrat à titre gratuit dans la mesure où la caution n‘est
pas rémunérée par le créancier en contrepartie de son engagement, c’est un contrat
unilatéral, on pourrait penser que c’est un contrat à titre gratuit.
Mais la caution qui s’engage à garantir la dette d’autrui à un créancier, le fait-elle dans
une intention libérale ? Non. L’article 1107 al. 2 dit que le contrat est à titre gratuit
quand l’un procure à l’autre un avantage sans attendre de contrepartie. On peut se
dire que le cautionnement répond à cette définition, serait-ce un contrat à titre
gratuit ? Non. Ça ne provient pas d’une intention libérale. Car en effet, les actes à titre
gratuit procèdent d’une intention libérale, par exemple la donation. La doctrine
considère que puisque la caution ne procède pas d’une intention libérale, ce n’est pas
un contrat à titre gratuit, donc c’est un contrat à titre onéreux.

[Link] CIVIL ET COMMERCIAL :

En principe le cautionnement est civil. Mais il existe aujourd’hui une hypothèse dans
laquelle le cautionnement est commercial.

Avant l’ordonnance de 2021, il y avait quatre hypothèses où un cautionnement était

commercial :
- Le cautionnement était un acte de commerce par nature (par exemple le
cautionnement donné par un établissement de crédit)
- Le cautionnement était un acte de commerce par accessoire (par exemple le
cautionnement donné par un commerçant pour son activité commerciale)
- Le cautionnement était un acte de commerce par la forme (par exemple celui qui
donne l’aval d’une lettre de change)
- Le cautionnement était un acte de commerce si la caution détenait un intérêt
personnel (d’intérêt patrimonial) dans l’acte garanti. On se demandait dans ce
dernier cas si c’était vraiment pertinent.

Dans un arrêt 1969, la chambre commerciale estime que si le cautionnement est par
nature civil, il devient commercial quand la caution a un intérêt personnel dans
l’affaire où la caution est intervenue. Peut importe que la caution fut un commerçant
ou non, dès lors qu’elle détenait certains intérêts économiques dans l’opération qu’elle
permettait de faire aboutir, c’était commercial. C’était bizarre, une caution qui n’est
pas commerçante va subir les conséquences d’un cautionnement commercial (relever
du tribunal de commerce, solidarité présumée…), et faire reposer une nature
commerciale sur le seul fait d’un intérêt était un critère trop malléable, trop dépendant
de l’appréciation des juges, avec le risque de jurisprudences éparses.

Après l’ordonnance on revient sur ça. L’avant projet de réforme proposait même
quelque chose de beaucoup plus juste, anéantir ces hypothèses pour leur substituer
un seul critère : le cautionnement donné par un non-commerçant d’une dette
commerciale ou civile. Ici on faisait reposer la nature juridique du cautionnement sur
qualité de la caution. Si c’est un non commerçant, même si la dette est commerciale
ça reste une dette civile, et inversement.

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Après l’ordonnance de 2021 on ne retient pas cela. Elle simplifie quand-même les
choses. On a un article L101-1 CDC qui dresse l’inventaire des actes de commerce, et
rajoute un 11èmement : la loi répute acte de commerce entre toute personne le
cautionnement de dette commerciale. Ceci fait que l’ordonnance in fine n’a pas choisi
la qualité de la caution, c’est ici la nature de la dette qui sert de critère au
cautionnement, non pas la qualité de la caution.
C’est plus facile d’identifier la nature d’une dette que la qualité d’une personne.

§2. Les cautionnements particuliers :

Plusieurs figures entretiennent des liens étroits avec le schéma général du

cautionnement.
On en retiendra 3 :
- La certification de caution
- Le sous-cautionnement
- Le cautionnement réel

[Link] CERTIFICATION DE CAUTION :

Est elle citée au 2291 Cc et permet de renforcer la sécurité du créancier, dans

l’hypothèse où une personne va se porter caution envers le créancier de la personne
qui a cautionné le débiteur principal. Il n’y a aucun lien de droit entre le certificateur et
le débiteur.

Le certificateur s’engage directement auprès du créancier à lui garantir le paiement de

la dette si la caution préalablement appelée lors de la défaillance du débiteur n’a pas
non plus payée.

La caution est au certificateur, ce que le débiteur est à la caution. Si le débiteur ne

paie pas c’est la caution qui paye, si la caution ne paie pas c’est le certificateur qui
paye.

La certification est une sécurisation supplémentaire des intérêts du créancier.

[Link] SOUS-CAUTIONNEMENT :

C’est au 2291-1 Cc. C’est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution
à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement.
C’est ce qu’on appelle une contre-garantie.

Si le débiteur ne paie pas le créancier, la caution paye. Que va faire la caution ?

Exercer un recours contre le débiteur. Alors la sous-caution vient garantir à la caution
la dette du débiteur à son égard. C’est pour protéger la caution lors de son action
récursoire, quand elle devient créancière du débiteur initial, la sous-caution initiale lui
fait office de caution, si elle est appelée elle pourra exercer aussi une action récursoire
contre le débiteur.

Le sous-cautionnement est une sécurisation supplémentaire des intérêts de la caution.

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[Link] CAUTIONNEMENT RÉEL :

C’est l’hypothèse dans laquelle on a un créancier, un débiteur, une obligation

principale, et un tiers, qu’on appelle la caution réelle. Elle va consentir sur un bien
de son patrimoine une sûreté réelle, mais non pas pour sa propre dette mais sur la
dette d’autrui. Ça confère un droit réel accessoire, cad une sûreté réelle.

Cela veut dire que le créancier ne pourra pas solliciter la caution réelle en paiement
sur n’importe quel bien de son patrimoine. Le créancier ne pourra engager des
poursuites que sur les biens proposés par le garant en garantie de la dette d’autrui.

L’expression exacte est celle de sûreté réelle consentie pour le compte d’autrui.
Cautionnement réel est une expression presque inexacte. On fait intervenir une sûreté
réelle dans une opération qui fait penser à une sûreté personnelle.

On a longtemps considéré que c’était une sûreté mixte. Mais on a anéanti ce

positionnement là dans un arrêt chambre mixte 2005 qui affirme que la figure du
cautionnement réel est une sûreté réelle, et n’est pas un cautionnement. À partir du
moment où la Cour de cass dit que la sûreté réelle n’est pas une protection, ça signifie
que le garant de la sûreté réelle ne bénéficiait pas des règles protectrices accordé à la
caution.

Après l’ordonnance de 2021 créée un article 2325 Cc vient rectifier le tir, dans son
premier alinéa, il avalise la possibilité de garantir réellement la dette d’autrui. Le texte
précise que lorsque cette sûreté réelle est faite par un tiers, le créancier n’a d’action
que sur le bien proposé en garantie.
Les articles qui prévoient un mécanisme protecteur des intérêts de la caution sont
applicables.
L’ordonnance de 2021 dit que ça reste une sureté réelle, mais en raison de sa
particularité, on lui offre des mécanismes protecteurs des intérêts de la caution. Le
constituant d’une sûreté réelle pour autrui va bénéficier du devoir de mise en garde,
des obligations d’information, du bénéfice de discussion, etc…

Chapitre 2. La formation du cautionnement :

C’est un contrat, il répond aux formalismes de validité du contrat, mais aussi à des
conditions propres, tant sur le fond que sur la forme.

Section 1. Les conditions de fond :

On a à l’article 1128 trois conditions :
- Le consentement des parties
- La capacité à contracter
- Un contenu licite et certain

À cela s’ajoute des mécanismes spéciaux afin de protéger la caution dès le stade du
cautionnement.

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§1. La capacité et le pouvoir :

La caution est protégée au travers de règles relatives à sa capacité de contracter un

tel acte. La loi peut organiser le pouvoir de la caution quant au pouvoir sur les biens
d’autrui.

[Link] CAPACITÉ :

La caution doit avoir la capacité de contracter. Mais l’application de ce principe a fait

l’objet d’adaptation tant sur les mineurs que les majeurs protégés.

1. Les mineurs :

Le mineur émancipé au 413-6 peut se porter caution à la dette d’un tiers. Peut-il
souscrire un cautionnement commercial ? Non, car l’article ne couvre que tous les
actes de la vie civile, et s’il garantit une dette commerciale, la dette sera commerciale,
sauf à ce que le juge autorise le mineur émancipé à être lui-même commerçant.

Le mineur non-émancipé est frappé d’une incapacité totale d’exercice et ne peut

normalement pas souscrire un cautionnement.
Mais la jurisprudence a un peu assoupli cette règle dans le cadre d’un cautionnement
réel, dans un arrêt 1997, on admet qu’un mineur non-émancipé pouvait conclure un
cautionnement hypothécaire à deux conditions cumulatives :
- Le mineur doit être représenté
- Le représentant doit avoir obtenu l’accord du juge des tutelles

Cette double condition pourrait-elle s’appliquer pour un cautionnement personnel ? On

ne sait pas.

2. Les majeurs sous protection :

On a plusieurs régimes de protections, tutelle, curatelle, et sauvegarde de justice.

L’article 509 Cc interdit au majeur protégé même avec autorisation de garantir une
sûreté réelle pour autrui. On pourrait penser que ce ne sont que les sûretés à titre
gracieux qui sont visées.
Éventuellement, avec une lecture stricte et rigoureuse du texte, admettons que le
débiteur rémunère le majeur protégé pour garantir sa dette, le majeur protégé
toucherait une rémunération, donc un tel acte serait valable, d’autant qu’il serait à
l’avantage du majeur protégé.
On a une petite incertitude sur ce point.

Sur la curatelle, aucune disposition relative à la curatelle n’envisage le

cautionnement. Tout ce qui n’est pas interdit étant autorisé, on pourrait penser que
c’est permis avec l’assistance du curateur.

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Sur la sauvegarde de justice, c’est au 435 Cc, il conserve lui tous ses droits. En
principe il peut souscrire un cautionnement.
Néanmoins, l’article précise que le majeur sous sauvegarde de justice ne peut
accomplir un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné. Cad que si au
cours de la procédure de sauvegarde a été désigné un mandataire spécial, ça sera lui
seulement qui pourra accomplir l’acte, le majeur sous sauvegarde devra être
nécessairement représenté par le mandataire

[Link] POUVOIR :

C’est l’aptitude d’une personne à engager les biens d’autrui. On a une hypothèse en
droit des contrats, droit des sociétés, droit des régimes matrimoniaux.

1. Le mandat de se porter caution

Un mandataire peut se porter caution dans le cadre d’un mandat spécial. Ça répond
aux mêmes exigences que le cautionnement lui-même.

La caution va fixer les conditions à partir desquelles elle entend se porter caution.
Le mandataire doit impérativement respecter les exigences de la caution. Si le
mandataire ne respecte pas les exigences de la caution, elle peut demander la nullité
du cautionnement.

2. La représentation d’une société :

La société du fait du principe de spécialité ne peut pas accomplir des actes qui
n’entrent pas dans le cadre de son objet social. Une société peut se porter caution des
dettes de ses partenaires commerciaux. Si la possibilité de se porter caution n’est pas
mentionné dans l’objet de la société, peut-elle quand même se porter caution ? Oui.
Mais :
- D’une part si ce cautionnement est conforme à son objet social, permet l’exercice
normal des activités de l’entreprise
- D’autre part si ce cautionnement est conforme avec son intérêt social, satisfaire
l’intérêt de la société elle-même et pas ceux du dirigeants ou des associés.

3. La représentation d’un époux commun en bien par son conjoint :

Le régime légal est celui de la communauté réduite aux acquêts. Ici chaque époux
détient des biens propres mais aussi des biens communs.

Quand un époux commun en bien se porte individuellement caution de la dette d’un

tiers, est-ce que ça engage aussi les biens communs ?

L’article 1415 Cc dispose que chacun des époux ne peut engager que ses biens
propres et ses revenus pour un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci
n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce
cas, n'engage pas ses biens propres.

Ça veut dire que l’époux qui a souscrit le cautionnement, théoriquement il n’engage

que ses biens propres. Néanmoins, si l’époux de la caution donne son consentement

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exprès à ce cautionnement, à ce moment là l’étendue de la garantie va s’étendre aux
biens communs du couple sans que ses biens propres ne soient engagés.

L’article 1415 Cc parle de consentement exprès. Il doit vraiment l’être. On a un

arrêt 2014 chambre civile où elle considère que l’épouse qui avait uniquement apposé
sa signature sur l’acte de cautionnement de son époux, sans autre mention de sa part,
ne pouvait pas au sens de l’article 1415 Cc être considérée comme ayant donné un
consentement exprès.

Cours du vendredi 27 septembre (3)

L’article 215 al. 3 protège le logement de la famille, les époux l’un sans l’autre ne
peuvent pas disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni
des meubles meublants dont il est garni sans le consentement de l’autre. Est-ce que la
protection de la famille concerne aussi le cautionnement ?
Par exemple des époux vivent avec leurs enfants dans une maison mais cette maison
appartient en propre à l’époux. Le conjoint proprio fait un cautionnement pour garantir
la dette d’un tiers, et dans la fiche patrimoniale remise au créancier, l’époux caution
va mentionner le logement de la famille car il en est seul proprio et est dans son
patrimoine. Est-ce que le conjoint de la caution peut se prévaloir de l’article 215 al. 3
Cc pour faire obstacle en cas d’activation du cautionnement à d’éventuelles saisies ?

Sur l’hypothèque constituée sur le logement de la famille, le créancier n’a de droit que
sur le logement de la famille, seul bien qui sera saisissable. C’est pourquoi on
considère l’hypothèque comme un acte de disposition en puissance. Ainsi,
l’hypothèque formé par un conjoint sur le logement de la famille sans le consentement
de l’autre peut être frappé de nullité.

Mais la constitution d’un cautionnement n’est pas au sens de l’article 215 al. 3 un acte
de disposition. Ici on offre seulement un droit de gage général sur notre patrimoine,
mais on ne constitue aucun acte de disposition sur un bien ou un ensemble de biens
de notre patrimoine. On peut donc garantir par cautionnement la dette d’autrui, et si
jamais le créancier pour recouvrer sa créance prend le logement de la famille, on ne
peut pas utiliser l’article 215 al. 3 pour s’y opposer (arrêt n°77-10-230). Le bien
familial serait au sens de l’article 215 al. 3 un bien insaisissable ? Non, car pas un acte
de disposition selon l’article, un cautionnement est possible.

§2. Le consentement :

A. L’EXISTENCE DU CONSENTEMENT :

Le cautionnement est un contrat consensuel, il est formé par la rencontre des volontés
de la caution et du créancier. Seule la caution s’engage envers le créancier.

L’article 2294 Cc dit que le consentement de la caution doit être exprès, il ne peut se
présumer. Pourquoi ? En considération des dangers que peuvent représenter le
cautionnement pour la caution. On ne peut faire reposer la validité du consentement
de la caution sur un consentement tacite. Cela justifie les mentions obligatoires devant
accompagner la signature de la caution dans l’acte de cautionnement.

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L’article 1376 Cc dit que l’écrit est nécessaire à titre probatoire (de preuve), mais pas
à titre de validité. La validité du cautionnement repose sur des conditions de forme.

S’agissant du consentement du créancier, il est nécessaire, mais c’est une formalité,

puisque le créancier contractuellement n’est soumis à aucune obligation à l’égard de
la caution, il ne fait qu’accepter sa proposition.

Le débiteur principal n’est ici qu’un tiers. Le débiteur n’a pas à consentir au
cautionnement. La caution peut même au 2288 Cc s’engager à garantir sa dette sans
son consentement.

B. L’INTÉGRITÉ DU CONSENTEMENT :

On a 3 vices du consentement : le dol, l’erreur, la violence.

Si l’existence est constaté, ça entraine la nullité du cautionnement.

Si le consentement de la caution est vicié, ça entraîne l’extinction du cautionnement,

mais évidement pas de l’obligation principale. La nullité du principal entraine la
disparition de l’accessoire mais pas l’inverse.

L’article 1130 Cc dit que l’erreur, le dol et la violence dissipent le cautionnement

lorsqu’il est de telle nature que sans eux, la partie n’aurait pas contracté, ou d’une
manière substantiellement différente

[Link] dol :

L’article 1137 Cc al. 1 dispose le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le
consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges : manoeuvre
dolosive.
L’al. 2 que constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des
contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre
partie : réticence dolosive.

Ces deux dols affectent le consentement de la caution, qui va faire état de manoeuvre
ou de silence l’ayant poussé à contracter.
En pratique c’est plutôt la réticence dolosive qu’on trouve, par exemple dans un arrêt
10 juillet 2012 (11-21.966), un banquier avait dissimulé à la caution la situation
financière catastrophique du débiteur. La caution s’engage alors, puis invoque la
réticence dolosive de la banque créancière, et obtient la nullité du cautionnement.

Cependant, le juge prend en considération le caractère averti de la caution pour

évaluer si elle pouvait au moment de son engagement en mesurer convenablement
les connaissances. Par exemple le gérant d’entreprise cautionnant les dettes de sa
propre société, il est difficile pour lui de dire qu’il n’était pas au courant de la situation
financière de sa propre entreprise. Ici, la caution a les connaissances suffisantes pour
mesurer la portée de son engagement. Pareil pour le cautionnement d’un conjoint à
l’autre.

Pour être caractérisé, le dol doit généralement émaner du créancier.

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Mais l’article 1138 Cc dit que le dol est également constitué lorsqu’il émane du
représentant du gérant d’affaire, du préposé, ou du portefort du cocontractant, le dol
peut être caractérisé.

Il est également constitué lorsqu’il émane d’un tiers de connivence, cad qui
n’entretient pas un lien juridique avec le créancier, mais un lien de fait laissant
supposer un lien de connivence.
Il peut en effet avoir des hypothèses où l’auteur des manœuvre ou de la réticence
peut être une personne autre que le créancier.

La Cour de cassation n’est pas très encline à dire que le dol puisse émaner du débiteur
de l’obligation principale. On peut difficilement établir un lien de connivence entre le
débiteur et le créancier, difficile d’y voir une complicité. Normalement pas de dol du
débiteur. Ça reste possible.

En revanche, elle considère que le dol peut émaner du cofidéjusseur, cad d’une co-
caution, dans un arrêt du 29 mai 2001.

1.L’erreur :

L’article 1132 dispose que l’erreur, de droit ou de fait, sauf dans le cas où elle est
inexcusable, constitue une cause de nullité du contrat, soit qu’elle porte sur les
qualités essentielles de la prestation due, soit qu’elle porte sur les qualités essentielles
du cocontractant.

On a deux types d’erreur donc :

- Celle portant sur les qualité essentielles de la prestation due au 1133 Cc
- Celle portant sur les qualités essentielles du cocontractant au 1134 Cc

L’article 1133 Cc dit ce sont celles convenues tacitement ou expressément par les
parties, et en raison desquelles elles ont contracté ensemble.

L’article 1134 Cc dit que les qualités essentielles du cocontractant ne sont une cause
de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne, cad les
contrats intuitu personae.

A.L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due :

Assez souvent c’est la solvabilité du débiteur qui forme le contentieux le plus

abondant.
La caution ne peut pas faire valoir une erreur portant sur la solvabilité future du
débiteur. Car le but même du cautionnement est de prévenir l’insolvabilité future de
ce débiteur.

L’erreur sur la solvabilité présente du débiteur peut être admise si elle constitue
une condition déterminante de la constitution du cautionnement. Cad que la
solvabilité du débiteur au jour du cautionnement était une condition essentielle de la
caution.
La Cour de cassation a déjà refusé de considérer que l’erreur de la caution sur la
solvabilité actuelle du débiteur pouvait avoir un effet sur l’engagement de la caution. Il

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faut alors l'ériger expressément comme la condition essentielle de l’engagement de la
caution.

On a l’ordonnance du 10 février 2016, sur la réforme du droit des contrats.

Avant l’ordonnance de 2016, le caractère exprès d’une telle disposition n’était pas
exigé. La caution pouvait faire valoir que cette erreur était une condition essentielle de
son engagement sans même le mentionner explicitement dans le contrat. Car dans un
arrêt Cour de cass 2002 (00-13.189), elle avait dit que la solvabilité actuelle du
débiteur pouvait être une condition tacite de son consentement. Cad que pour s’en
prévaloir, la caution n’avait pas à le faire mentionnent expressément dans l’acte.

L’ordonnance a modifié l’article 1135 al. 1 Cc qui consacre des hypothèses de non-
nullités, où l’erreur n’est pas admise. L’erreur sur un simple motif qui ne concerne pas
directement les qualités essentielles ni de la prestation due, ni du cocontractant ne
peut pas faire l’objet d’une nullité, sauf si elle en a fait expressément une condition de
leur consentement.
Donc après 2016, il faut préciser expressément dans le contrat que la solvabilité
actuelle du débiteur est une condition essentielle du cautionnement de la caution.

A.L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant :

Elle serait invocable si on considérait le cautionnement comme un contrat intuitu

personae. Mais est-ce que le cautionnement est consenti selon les qualités
personnelles du créancier ? A priori non, elle s’engage sans intention libérale. Il y a t-il
un rapport intuitu personae ailleurs ? Oui, souvent entre la caution et le débiteur, ils
entretiennent parfois un lien, souvent affectif, familial. Le problème étant que le
débiteur n’est qu’un tiers au cautionnement.
L’article 1134 dit que l'erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n'est une
cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne.

Dans la mesure où le débiteur n’est pas le contractant de la caution, l’erreur ne peut

être qu’écarté. Impossible de faire valoir pour la caution une erreur sur les qualités
personnelles du débiteur qui n’est pas une partie.

Mais ça ne veut pas dire que tout intuitu personae doit être écarté de l’opération
générale du cautionnement de la caution sur le terrain de l’erreur du cocontractant.
On a un arrêt Cour de cass 2003 (01.01-859) où une caution ignorait que le débiteur
principal avait une activité principale, qui était frappé d’interdiction d’exercer une
activité commerciale.
Le créancier savait que la qualité de créancier du débiteur était une condition
déterminante du l’engagement de la caution. La caution aurait pu faire valoir le dol
aussi mais a utilisé l’erreur. Ici ça relevait de l’intuitu personae. La banque donne un
crédit au débiteur en sachant qu’il veut commercer alors qu’il en est frappé
d’interdiction, le créancier a dissimulé à la caution l’interdiction d’exercer du créancier,
la caution ne serait pas engagé en le sachant.
Dans la mesure où le créancier s’abstient de dire la vérité, la source de la réticence
dolosive est la qualité de commerçant du débiteur, des qualités essentielles non pas
du cocontractant, mais de celui à qui la caution cautionne la dette : un tiers (le
débiteur).

[Link] violence :

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Droit des sûretés

L’article 1140 Cc envisage la violence en disant qu’il y a violence quand une partie
s’engage sous contrainte à exposer sa fortune, sa personne, ou ses proches, à un mal
considérable.

L’article 1143 Cc dit qu’il l y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état
de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui
un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire
un avantage manifestement excessif. C’est une situation d’état de dépendance,
dans laquelle par exemple une caution pourrait se trouver.

Le problème c’est que la violence est rarement invoquée en matière de

cautionnement, car très rarement retenue. De manière générale, les juges refusent de
considérer la contrainte économique comme cause de nullité de l’engagement de la
caution.
On a un arrêt chambre commerciale 28 janvier 2014 (13-10.292) où l’engagement
d’un dirigeant en qualité de caution, obtenu sous la menace du créancier de couper
tout concourt financier accordé à son entreprise, et dont dépendant sa survie, ne lui a
quand-même pas permis de faire état de violence. Pourquoi ? Car c’est pas le dirigeant
qui subi la contrainte, il l’a reçoit par ricochet car la banqueroute de la société va
l’impacter. Mais celui qui est dans un état de dépendance ce n’est pas lui mais sa
société. Rare sont les cas où la caution est directement l’objet d’une dépendance
économique, d’une violence économique.

§3. Le contenu du cautionnement :

On est à l’al. 3 de l’article 1128. Le contenu du contrat doit être licite et certain. Le
juge peut contrôler le contenu du cautionnement à deux égard : son équilibre, et son
objet.

A.L’ÉQUILIBRE DU CAUTIONNEMENT :

La notion de cause de contrat a été anéanti par l’ordonnance de 2016. Avant 2016 on
parlait de la cause subjective du contrat (contrôle de la conformité du contrat à l’OP),
et la cause objective du contrat (permettant de contrôler l’équilibre économique du
contrat).
On considérait que c’était trop compliqué.

On parle maintenant à la place de cause d’équilibre du contrat, l’équilibre

économique du cautionnement, il ne doit pas exister un déséquilibre significatif entre
les parties.

[Link] et ordre public :

L’article 6 Cc dit qu’on ne peut déroger par convention aux règles intéressant l’OP et
les bonnes moeurs. L’article 1162 Cc dit que le contrat ne peut déroger à l’OP ni par
ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les

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Droit des sûretés
parties. Ce texte fonde le contrôle de la licéité du cautionnement. Ça reste très rare
des cautionnements contraires à l’OP.

Par exemple, on a un arrêt 12 novembre 1904 cour d’appel de Nancy où elle annule le
cautionnement donné par un homme pour garantir les dettes de sa maitresse, dans le
seul but de poursuivre la relation adultérine (on reste amant mais tu cautionnes mes
dettes).
Le cautionnement considéré comme contraire aux bonnes moeurs car il s’agissait d’un
adultère.

On a un arrêt GALOPIN 29 octobre 2004 où un homme avant de décéder attribue

sa maîtresse légataire universelle au travers d’un testament authentique. Sauf que la
veuve et la fille demande l’annulation du legs. La cour d’appel annule cette libéralité
en disant qu’elle était contraire en bonne moeurs en disant qu’elle ne servait qu’à
continuer cette relation adultérine.
La Cour de cass casse l’arrêt en disant que n’est pas nul comme ayant une cause
contraire aux bonnes moeurs la libéralité consentie à l'occasion d'une relation
adultère.

Donc a fortiori, la garantie consentie par un homme marié pour cautionner les dettes
de sa maîtresse n’est pas non plus contraire aux bonnes moeurs.

[Link] et équilibre contractuel :

C’est délicat de trouver un véritable équilibre au cautionnement. Un donne tout et

l’autre se contente de recevoir. La cause de l’engagement de la caution, où doit-on
l’identifier ?

Deux points de vus se sont opposés. Quels sont les motifs objectifs ayant poussé la
caution à s’engager, les causes ayant motivés la caution à s’engager auprès du
créancier sans rien attendre en retour ? Deux motifs envisageables :
- La cause d’engagement résulterait de la relation que la caution entretien avec le
débiteur (mandat du dirigeant pour sa société, lien affectif, familial, etc…
- Dans l’existence même de la dette garantie : si la caution s’engage, c’est en
raison du fait que le créancier a accepté d’attendre le paiement d’une obligation de
la part du débiteur

Un contrat qui est dépourvu de cause, c’est un contrat qui n’existe pas, la cause étant
le substrat même du contrat.
Si la Cour de cassation avait dit que cause d’engagement résulterait de la relation que
la caution entretien avec le débiteur, il aurait suffit à la caution de dire que la relation
qu’elle entretient avec le débiteur a disparu. Par exemple un homme divorcé ayant
cautionné son ex femme aurait pu dire qu’il l’a déteste maintenant et que sa cause
d’engagement avait disparu pour y échapper.

La Cour de cassation opte donc plutôt pour la deuxième solution, l’existence même de
la dette garantie, depuis un arrêt l’EMPEREUR 8 novembre 1972 (71-11.879). La
cause de l’obligation de la caution est la considération de l’obligation prise
corrélativement par le créancier, à savoir l’ouverture de crédit au le débiteur.

A.L’OBJET DU CAUTIONNEMENT :

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L’article 1163 Cc dit que l'obligation a pour objet une prestation présente ou future,
laquelle doit être possible, déterminée, ou déterminable.

L’article 2293 Cc dit que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable. C’est la seule condition. Cela implique qu’en principe, toutes les obligations
peuvent être cautionnées.

Pendant longtemps, la Cour de cass interdisait le cautionnement d’obligation

délictuelle. Un arrêt 8 octobre 1996, admet la possibilité au travers d’un
cautionnement des dettes délictuelles. Cad que les dettes naissant d’un délit ou quasi-
délit peuvent être cautionnées au profit de la victime.

On peut avoir des dettes présentes (déterminées) ou des dettes futures

(déterminables).
Est-ce qu’un cautionnement peut garantir des dettes futures ? Oui.

[Link] cautionnement de dettes présentes :

Au jour où la caution s’engage la dette existe. Pas forcément exigible, mais elle est
née.
On distingue naissance et exigibilité de la dette (date ultime, terme où la prestation
objet de l’obligation doit être exécutée). Peu importe que cela résulte d’un contrat à
exécution instantané ou successives.

[Link] cautionnement de dettes futures :

Il est possible pour la caution de garantir des dettes pas encore nées (pas seulement
pas encore exigibles, mais bien pas encore nées). C’est dangereux. La caution ne sait
pas pour quelle dette et pour quel montant elle s’engage, pour quelle durée… on ne
sait pas s’il y aura un terme certain ou un terme incertain.

Quand on s’engage à cautionner toutes les dettes de M. X jusqu’au 1er septembre

2026, c’est un terme certain, toutes les dettes postérieures je n’aurai pas à les
cautionner.

Ou alors par exemple je m’engage à cautionner toutes les dettes de Jennyfer jusqu’au
jour où je prends ma retraite. L’évènement arrivera. Mais quand est-ce ? C’est un
terme incertain.

Le terme est un évènement en lui-même certain, mais dont sa date de survenance

est incertaine.

La caution peut s’engager à couvrir tous les engagements à venir du débiteur

principal.
Si on cautionne un compte courant, c’est considéré comme un cautionnement de
dettes futures.

D’abord, si le cautionnement de dettes futures est admis, c’est que l’engagement de

la caution est au moins déterminable au regard de la nature des dettes
garanties. Je m’engage à garantir les dettes de telles natures.
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Droit des sûretés

Il est aussi admis car la caution va s’engager jusqu’à un certain montant, pour éviter
un cautionnement omnibus.

Le cautionnement de dette future est considéré comme un contrat à exécution

successive et à durée indéterminée. À ce moment, là on offre à la caution une
possibilité de résiliation.

Le décès du contractant entraine l’extinction de la caution. La caution est soumis dans

un cautionnement de dette futures à deux obligations :
- Une obligation de couverture
- Une obligation de règlement

Dès la conclusion de cautionnement de dette future va naitre une obligation de

couverture, cad l’obligation qui incombe à la caution de couvrir toutes les dettes du
débiteur à l’égard du créancier, soit pour une durée qui est déterminée, ou plus
largement jusqu’à l’extinction.
La caution doit couvrir toutes les dettes qui naisse, de la naissance à l’extinction de
son engagement (jusqu’à son terme, son décès, ou la résiliation de son contrat).

On a aussi une obligation de règlement. La caution devra payer toutes les dettes
nées au cours de la période d’engagement, même si la date d’exigibilité des dettes
intervient postérieurement à l’obligation de couverture.
La caution s’engage jusqu’à une certaine date ou certain événement ou jusqu’à
résiliation, toutes les dettes naissant au cours de cette périodes sont couverte par
cette obligation.
Par exemple ma période d’engagement commence à T et finit à T4. La dette du
débiteur née à T2, et devient exigible à T5, si le débiteur ne paie pas le créancier peut
venir nous chercher en paiement. Bien sûr, si une dette nait à T5 et devient exigible à
T6 elle ne nous est pas opposable.
Ce qui compte c’est la date de la dette, pas sa date d’exigibilité.

Cours du vendredi 4 octobre (4)

§4. La protection de la caution lors de la formation du

cautionnement :

On a deux mécanismes permettant à la caution d’avoir le plus d’informations pour que

son consentement soit donné en connaissance de cause : le devoir de mise en
garde, et l’exigence d’un cautionnement proportionné.

[Link] DEVOIR DE MISE EN GARDE :

L’article 2299 Cc dispose que « le créancier professionnel est tenu de mettre en garde
la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté
aux capacités financières de ce dernier.A défaut, le créancier est déchu de son droit
contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».

Ça ne vaut que pour la caution personne physique avec un créancier

professionnel. La caution personne morale ne pourra pas s’en prévaloir. Pourquoi ?
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Droit des sûretés
Car on considère que la caution personne morale a besoin de moins de protection que
la caution personne physique.

La caution profane c’est la caution qui n’a pas de connaissances particulières dans
le monde des affaires.
La caution avertie du fait de son statut, sa profession, a au contraire des capacités
solides en matières de cautionnement et garantie.

Avant l’ordonnance de 2021, on offrait une protection plus solide pour la caution
profane.

On supprime cette distinction un peu floue par une nouvelle distinction plus objectivée
: la caution personne physique et la caution personne morale, avec l’idée que la
caution personne physique va généralement être profane, et que la caution personne
morale va être avertie.

Avant 2021, pour la distinction entre avertie et profane on s’en tenait à la personne de
la caution. Si avait une bonne vision du monde des affaires elle était caution avertie.

Aujourd’hui la summa divisio des cautions c’est la caution personne physique / caution
personne morale. Bien que dans les faits ce système de pensé est contestable.

Voilà pourquoi ce devoir ne vaut que pour la caution personne physique et n’incombe
qu’aux créanciers professionnels, avec cette idée que le créancier professionnel
c’est son boulot, il a presque une obligation de résultat.

Ça veut dire que lors de la formation du cautionnement, le créancier professionnel doit

avertir la personne physique que le débiteur principal s’est engagé à réaliser ladite
opération alors que ses ressources financières sont peut être un peu limites.

Avant l’ordonnance de 2021, le domaine de l’obligation de mise en garde était

beaucoup plus grande. Elle était double. Le créancier devait :
- Mettre en garde la caution de l’inadaptabilité des capacité financière du débiteur
- Mettre en garde la caution de sa propre inadaptabilité financière vis à vis de la
dette garantie

Cette deuxième obligation est supprimée car elle faisait doublon avec l’exigence de
proportionnalité.

A.L’EXIGENCE DE PROPORTIONNALITÉ :

Le cautionnement doit être proportionné aux capacités financières de la caution. Tout

cautionnement qui serait disproportionné mériterait d’être sanctionné.

C’est une exigence jurisprudentielle ayant déjà fait l’objet d’une consécration dans la
loi dans le Code de la consommation au L332-1.

L’article 2300 Cc dit que « si le cautionnement souscrit par une personne physique
envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à
hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date. »

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Droit des sûretés
La sanction n’est pas la nullité, mais la réduction au montant à hauteur duquel elle
pouvait raisonnablement s'engager au jour de sa formation. Mais cette sanction n’a
pas toujours existé.

Avant, le L332-1 Code de la consommation prévoyait comme sanction la décharge de

la caution.
Mais est-ce que c’est juste de décharger complètement la caution alors qu’elle aurait
pu s’engager mais de manière un peu moindre ? C’est ce sur quoi a poussé la doctrine
et elle a eu gain de cause. Aujourd’hui la sanction est plus équilibrée.

Aujourd’hui on réduit l’engagement de la caution à ses capacité financière au jour

de son engagement. C’est ainsi la date de l’engagement de la caution qui est pris
en compte, et pas la date où elle est appelée en paiement.

L’article 2300 Cc ne reprend pas la règle du retour à meilleure fortune :

Le droit antérieur à 2021 prévoyait qu’en cas de cautionnement disproportionné, on
ne sanctionne pas une telle disproportion si au jour de l’appel en garantie, le
patrimoine de la caution avait évolué de sorte que, au jour de cet appel en garantie, la
caution avait les capacités financières de respecter son engagement.
On tient compte de l’évolution à la hausse du patrimoine de la caution pour écarter la
sanction de décharge de la caution. Mais c’était une règle douteuse.

Cette règle protégeait ainsi un créancier imprudent. Pourquoi on satisferait un

créancier imprudent en lui laissant disposer d’un cautionnement qu’il aurait dû savoir
disproportionné car son patrimoine est évalué à la hausse, et qu’il n’y est pour rien
dans cette amélioration ?

Le caractère disproportionné du cautionnement s’apprécie aujourd’hui à la date de

l’engagement de la caution, l’article 2300 Cc ne reprend pas cette règle de retour à
meilleure fortune.

Avant 2021 on avait le cumul des deux règles, si le cautionnement était

disproportionné et que son patrimoine n’avait pas évolué : décharge totale ; et si son
patrimoine avait évolué à la hausse : le cautionnement est maintenu.
Aujourd’hui c’est un entre deux, ni blanc ni noir mais une réduction de l’engagement
au jour de la date d’engagement.

Tout ce que n’interdit pas la loi étant permis, il semble possible que la caution puisse
invoquer les deux fondements pour obtenir une double réduction de l’engagent. Une
première réduction au titre de 2299 du devoir de mise en garde, et une deuxième
réduction au titre de l’article 2300 sur l’engagement disproportionné.

Section 2. Les conditions de forme :

Le cautionnement se rapproche d’un contrat solennel car on a des conditions de forme
qui sont des conditions de validité du cautionnement, et qui ont aussi une fonction en
terme de preuve.
L’article 2294 Cc dit que le cautionnement doit être exprès, il ne peut se présumer.

Les cautions personnes morales sont soumises par le 1376 Cc qui consacre
l’exigence d’un écrit en matière contractuelle.

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Droit des sûretés
Pour les cautions personnes physiques on a un formalisme ad validitatem, qui
s’oppose à un autre type de formalisme, le formalisme ad probationem.

§1. Le formalisme ad validitatem du cautionnement fourni par une

personne physique :

L’article 2297 Cc prévoit que la caution personne physique doit apposer dans l’acte
une mention obligatoire. En cas de défaut d’une telle mention, la sanction sera la
nullité du cautionnement.

[Link] MENTION OBLIGATOIRE :

L’article 2297 al. 1 Cc dispose que « à peine de nullité de son engagement, la caution
personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de
caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-
ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et
en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en
toutes lettres ».

Avant on parlait de mention manuscrite mais puisque maintenant c’est possible par
ordinateur on parle de mention obligatoire.

L’objectif est de faire prendre conscience à la caution de la gravité de son

engagement, on a une volonté de protéger la caution personne physique.
Quand on écrit en chiffre on peut se tromper plus facilement, donc en cas de
différence, on présume que le bon engagement est celui écrit en lettre.

Avant l’ordonnance de 2021, la mention obligatoire était prévue par le L331-1 Code
de la consommation. Sous l’empire de cet article, elle était nécessairement
manuscrite, cad écrite de la main de la caution, il s’agissait d’une mention pré-
rédigée, l’article donnait le texte qui devait être recopié par la caution, et cette
mention prévoyait d’indiquer la durée de l’engagement.

Ça permet de préciser de manière nette l’étendu de l’engagement de la caution.

Désormais, un cautionnement ne peut pas, dès lors qu’il est offert à une personne
physique, être offert à un créancier d’un montant indéterminé.
Aujourd’hui, la caution personne physique doit voir son cautionnement déterminé dans
la durée, ce qui n’était pas le cas avant.

Avant, la caution pouvait consentir à cautionner toutes les dettes présentes et futures
du débiteur sans limitation de montant.
Aujourd’hui ce n’est plus possible selon l’article 2297 Cc puisqu’on doit indiquer un
montant en lettre et chiffre. Les cautionnements omnibus (garantir toutes les
dettes présentes et futures d'un débiteur) sont aujourd’hui interdits pour la caution
personne physique, dans la durée, et dans leurs montants.

La règle du 2297 Cc vise exclusivement les actes sous signatures privées. Mais si le
cautionnement est formé par acte authentique on peut s’engager sans limitation de
montant.
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Droit des sûretés

Mais le cautionnement omnibus était pratique pour le dirigeant d’entreprise. Mais

puisque cette règle ne vaut que pour les personnes physiques on peut faire cautionner
une personne morale.

Le cautionnement peut être souscrit par voie électronique, mais surtout, le texte n’est
plus pré-rédigé. Le 2297 Cc ne donne pas le libellé de la mention mais ce qu’elle doit
contenir. Pourquoi ?

On abandonne la mention pré-rédigé pour abandonner le contentieux. En effet, quand

la caution remarquait qu’elle avait fait une erreur dans la mention pré-rédigé, elle
essayait par un oubli de virgule de faire état devant le juge de la nullité de son
cautionnement ne respectant pas le formalisme impératif du Code de la
consommation en matière de cautionnement. Et pendant un temps ça a marché.

On a un arrêt Cour de cass 10 avril 2013 (12.18-544) qui dit que quand bien même il y
aurait des différences entre ce que dit l’article et qui est écrit, le cautionnement n’est
pas annulé si sur le fond ça ne travestit pas le sens le mention pré-rédigée.

L’ordonnance de 2021 vient simplement parachever les choses. L’article 2297 laisse
place à une certaine autonomie quant à la manière où elle devra être pré-rédigée,
pourvu que les informations essentielles soient présentes.

L’article 2297 Cc dit qu’à peine de nullité de son engagement, la caution personne
physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer
au créancier, mais dans le Code de la consommation cela ne valait que pour le
créancier professionnel.
Pourquoi l’article 2297 a étendu cela aux créanciers non-professionnel ? Pour protéger
la caution.

Un contentieux se développait sur le fait de savoir si le créancier était professionnel ou

non. Si la caution arrivait à le démontrer, elle invoquait le L331-1 Code de la
consommation pour se soustraire à son engagement.

En supprimant la référence à la qualité professionnelle du créancier on court-circuite

ce contentieux et on élargie la protection de la caution à tous les créanciers, peu
importe leur qualité.

La nouvelle mention de l’article 2297 n’impose pas d’obligation relative à la durée de

l’engament.
Alors qu’avant, on avait nécessairement une exigence quant à la durée de
l’engagement (on pouvait avoir une durée indéterminée, mais qui est une durée
quand-même).

Aujourd’hui on n’a pas de référence à la durée. L’engagement peut être indéterminé,

mais on nous offre donc la possibilité de résilier notre engagement.

L’article 2297 al. 2 Cc dispose que « si la caution est privée des bénéfices de
discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du
créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les
cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices. »

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Droit des sûretés
Cette règle se substitue au L331-2 du Code de la consommation qui prévoyait à
l’instar de la mention obligatoire une mention pré-rédigée par laquelle la caution
renonçait à ses bénéfices de discussion ou de division. On supprime cette mention
pré-rédigée. Sa formulation est libre.
Aujourd’hui il suffit que la caution dise renoncer à ses bénéfices de discussion et
division.

Le défaut de mention prévu par l’al. 1 est la nullité. Mais si l’absence d’une telle
mention de renonciation au bénéficie de discussion ou de division, ou que ce n’est
vraiment pas clair, la sanction n’est pas la nullité mais la transformation de ce
cautionnement prétendument solidaire en cautionnement simple.

[Link] SANCTION DU NON-RESPECT DE LA MENTION OBLIGATOIRE (2297 AL. 1) :

S’agit-il d’une nullité relative ou d’une nullité absolue ? C’est une nullité relative (ce
n’est pas un ordre public de direction mais un ordre public de protection). Le régime
de la nullité relative n’est pas le même que celui de la nullité absolue.

La confirmation c’est la possibilité pour une partie au contrat qui peut se prévaloir
d’une nullité relative de décider d’y renoncer, au 1182 Cc. La confirmation ne vaut que
pour la nullité relative.

Dans la mesure où cette nullité qui vise à garantir un ordre public de protection, la
caution peut confirmer cet acte en dépit qu’il est affecté d’une cause de nullité
relative. Mais s’il s’agissait d’une nullité absolue la caution n’aurait pas pu confirmer.

Si le créancier démontre qu’il y a eu confirmation de la caution, elle renonce à se

prévaloir de cette nullité relative et ne pourra plus s’en prévaloir.

§2. Le cautionnement souscrit par voie électronique :

Le 2297 Cc n’impose pas que le cautionnement soit rédigé de la main de la caution, le

terme manuscrit n’apparait pas. C’est l’entrée du cautionnement dans le monde de
l’immatériel. On le permet de le faire par voie électronique.

L’article 1174 Cc dispose que « lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un contrat, il
peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux
articles 1366 et 1367 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de
l'article 1369.
Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce
dernier peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition
sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Avant on avait au 1175 Cc un 2° prévoyant que la mention électronique ne pouvait

être utilisée : « les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou
réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour
les besoins de sa profession. ».

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Droit des sûretés
Là, pourvu que la caution puisse garantir au travers d’un système électronique que
cette mention résulte d’une démarche dont elle est à l’origine. La mention peut être
dématérialisée, mais il faut sécuriser un peu cela, vérifier que la caution a bien
conscience de ce à quoi elle s’engage.
Est-ce que la signature ou la mention électronique est un système aussi fiable que ne
l’est la mention manuscrite ? Cela n’aurait-il pas pour effet d’altérer le consentement
de la caution, notamment pour une personne qui ne serait pas familière avec l’outil
informatique ?

Il faut opter pour la signature électronique la plus schématisée. On a 3 signatures

électroniques : la signature simple, la signature avancée, et la signature qualifiée.

C’est la signature qualifiée qu’il faut choisir, la plus poussée, permettant une
vérification de l’identité de signataire, qui peut concurrencer la signature manuscrite
en terme de sécurité juridique et de force probatoire.

Chapitre 3. Les effets du cautionnement :

Le cautionnement peut aussi, en plus du créancier, créer des effets entre la caution et
le débiteur principal. Enfin, le cautionnement peut produire des effets en cas de
pluralité de caution garnissant la même dette entre cofidéjusseurs.

Section 1. Les effets entre la caution et le créancier :

Les effets du cautionnement entre la caution et le débiteur n’apparaitrons que quand
le créancier appellera la caution en garantie.

Ces effets se produisent avant même que le débiteur ne soit défaillant. Ils se
traduisent comment ces effets ? Par un certain nombre d’obligations légales, des
obligations d’information qui vont incomber au créancier vis à vis de la caution.

Par la suite si le débiteur ne paie pas le créancier, le créancier va disposer d’un droit
de poursuite à l’encontre de la caution, laquelle n’est pas non plus sans ressources.

§1. Les obligations d’information du créancier :

Ces obligations d’information du créancier ne constituent pas la contrepartie du

cautionnement. Elles se situent hors du champ contractuel, mais impactent la relation
entre caution et créancier.

On a deux types d’information dues :

- Le créancier se doit d’informer la caution annuellement sur le montant des
encours
- Le créancier se doit d’informer la caution dès la défaillance du débiteur
principal

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Droit des sûretés
A.L’OBLIGATION D’INFORMATION ANNUELLE SUR LE MONTANT DES ENCOURS :

L’article 2302 Cc se substitue à l’ancien article L313-22 du Code monétaire et

financier, socle législatif de cette obligation d’information.

Avant, le L313-22 ne soumettait que les établissements de crédit ou sociétés de

financement à cette obligation d’informer chaque année la caution sur le reliquat de la
dette, et d’autre part en cas de cautionnement à durée indéterminé, rappeler à la
caution sa faculté de résiliation.

L’article 2302 Cc reprend maintenant cette obligation, en apportant quelques

modifications : « le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque
année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant
du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre
de l'année précédente au titre de l'obligation garantie ». On n’a pas ici de
modifications substantielles.

Par contre, ce qui va changer, c’est le fait que désormais, cette obligation est due par
tout créancier professionnel. Dès lors que le cautionnement a été souscrit par une
personne physique au profit d’un créancier professionnel, le créancier professionnel
est exigible quant à cette obligation d’information relative au montant des encours.

Alors qu’avant, seuls les établissements de crédits et sociétés de financements

accordant un crédit à une entreprise, mais bien aujourd’hui tout créancier
professionnel.

Sous l’empire de l’ancien article, on avait trois conditions cumulatives :

- Ce créancier devait être un établissement de crédit ou une société de financement
- Lesquels devaient avoir accordé un concours financier
- À une entreprise

Cela voulait dire qu’il était possible de contester cette obligation. Il fallait que le
débiteur soit une entreprise. Mais qu’est-ce qu’une entreprise ? Une personne morale.
Mais est-ce que toutes les personnes morales sont des entreprises ? Ça a créé du
contentieux, une insécurité juridique, nuisible à l’efficacité du cautionnement.

L’ordonnance de 2021 a supprimé cette référence aux établissements de crédit ou

société de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise.

Maintenant, c’est étendu à tout créancier professionnel.

L’al. 2 du 2302 Cc reprend la règle selon laquelle le créancier doit rappeler à la caution
sa faculté de résiliation. C’est une obligation de rappel.

Si le créancier professionnel n’exécute pas son obligation, quelle est la sanction ?

C’est l’al. 1 qui la prévoit : c’est sanctionné par « la déchéance de la garantie des
intérêts et pénalités échues depuis la date de la précédente information et jusqu'à
celle de la communication de la nouvelle information ». On va exclure du domaine de
la garantie les intérêts de la dette principale, ainsi que les pénalités dont la date
d’échéance est intervenue au cours d’une certaine période, comprise entre la date de
la précédente information donnée par le créancier, et la date de la prochaine
information à délivrer au débiteur.

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Droit des sûretés
Aussi, dans les rapports entre les créanciers et la caution, tous les paiements effectués
par le débiteur sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. C’est une
sanction supplémentaire au défaut d’information annuel. Ça ne va pas être imputé sur
l’accessoire mais sur le principal de la dette, de manière à réduire l’engagement de la
caution.
C’est une double sanction, d’un côté les intérêts ne sont plus garanties, et tous les
paiements du débiteur sont pris sur le principal.

Le défaut de rappel du créancier quant à la faculté de résiliation de la caution entraîne

la même sanction. Mais il en va différemment s’agissant de la caution personne
morale.

L’al. 3 du 2302 Cc ne prévoit pas de changement par rapport à l’ancien L313-22 CMF :
« Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une
personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en
garantie d'un concours financier accordée à une entreprise ».

En lui-même, les modalités sont les mêmes. La différence réside dans la qualité du
créancier. Pour les personnes morales, l’obligation d’information est réduite, il doit
s’agir comme avant :
- Un établissement de crédit ou une société de financement
- Lesquels devaient avoir accordé un concours financier
- À une entreprise

A.L’OBLIGATION D’INFORMATION RELATIVE À LA DÉFAILLANCE DU DÉBITEUR :

C’est prévu par le 2303 Cc se substituant au L314-17 CMF. Substantiellement on n’a

pas d’évolution majeure de la règle.

L’al. 1 du 2303 Cc dispose que « le créancier professionnel est tenu d'informer toute
caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier
incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement ».

À l’instar de l’obligation du 2302, ça bénéficie à toute caution personne physique.

Cependant, l’article 2303 ne leur confère pas le bénéfice d’une confirmation de la part
du créancier quant la défaillance du débiteur. Bizarre. Ça sert à alerter la caution, c’est
très utile, la préparer à être éventuellement appelée en paiement. Mais pourquoi alors
la caution personne morale ne peut s’en prévaloir ? On ne sait pas.

L’obligation d’information doit être délivrée dans le mois de l’exigibilité de ce

paiement.
Le débiteur doit telle somme exigible à T. Si à T+1 mois ce n’est pas payé, il y a une
défaillance du débiteur, ça doit être d’emblée indiqué à la caution.

Que se passe-t-il en cas de défaut d’information du créancier quant à la défaillance du

débiteur. L’article 2303 Cc prévoie « la déchéance de la garantie des intérêts et
pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée
de cet incident ».
Ça se limitera donc au principal de la dette.
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Droit des sûretés

L’al. 2 du 2303 Cc prévoit une sanction supplémentaire « dans les rapports entre le
créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période
sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ». À quoi sert cette sanction
supplémentaire ?

Si jamais le débiteur même après un premier incident se met soudainement à payer,

tout ce qui a été payé par le débiteur, même si c’est au titre des intérêts, sera imputé
sur le principal de la dette, de sorte que ça puisse réduire l’étendue de l’engagement
de la caution.
Mais dans les faits quand quelqu’un arrête de payer il arrête pendant longtemps.

§2. Le droit de poursuite du créancier :

C’est une période qui va de la formation du cautionnement jusqu’à la première

défaillance du débiteur. C’est quoi le droit de poursuite ? C’est le droit de poursuivre
la caution en paiement de la dette garantie à deux conditions :
- Que la dette soit exigible
- Que le débiteur ne l’a pas lui-même honoré

On a eu une modification du terme de l’obligation principale.

Il est des hypothèses où le terme de l’obligation principale a été avancé (déchéance
du terme), ou d’autre où ce terme a été reculé (prorogation du terme).

La caution peut-elle se prévaloir de la prorogation du terme ? Dans le cas contraire,

doit elle subir les conséquences de la déchéance du terme ?

[Link] PROROGATION DU TERME :

C’est l’acte juridique par lequel le créancier va accorder au débiteur un délai

supplémentaire pour s’exécuter. L’article 2320 Cc dispose que la simple prorogation de
terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution.

En pratique, la prorogation du terme peut être volontaire, librement accordée par le

créancier au débiteur, et peut se faire de manière tacite.
Du fait du caractère accessoire du cautionnement, si le débiteur principal a la
possibilité grâce à la prorogation du terme de s’exécuter à T+1, la caution pourra en
profiter aussi.

Mais d’un point de vue concret, la prorogation du terme, quand elle est accordée c’est
généralement que le débiteur ne peut pas payer à la date prévue, laissant supposer
un problème d’insolvabilité. Donc même si elle a un délai de paiement, la caution doit
se préparer car bien qu’une prorogation est accordée, le débiteur insolvable le sera
aussi bien à T qu’à T+1 souvent.

Il fallait offrir à la caution la possibilité de se protéger un peu. L’article 2320 al. 2 Cc

donne à la caution deux solutions lorsque le terme initial est échu :

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Droit des sûretés
- La caution peut dans un premier cas payer le créancier et se retourner contre le
débiteur. Elle paye d’emblée le créancier et forme une action contre le débiteur, elle
est libérée du créancier et devient elle-même créancière du débiteur.
- L’article 2320 al. 2 permet dans un deuxième cas à la caution de solliciter la
constitution d'une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des
sommes garanties. Ce mécanisme est soumis à une condition, la caution est alors
présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa
créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur.

Ces deux solutions permettent à la caution d’échapper à la prorogation du terme et à

ses éventuelles conséquences.

On a une autre possibilité, cette fois ci contractuelle, qui est que la caution peut faire
introduire dans l’acte une clause interdisant au créancier sans son accord une
prorogation du terme. Mais cette prorogation peut être tacite. Est-ce que cette
abstention de toute poursuite du créancier est vraiment due à sa volonté de faire une
prorogation du terme, ou bien une simple négligence ? Ça suppose une analyse in
concreto.

Cours du vendredi 11 octobre (5)

[Link] DÉCHÉANCE DU TERME :

C’est une sanction assez courante qui a pour effet de priver le débiteur du terme,
entraînant l’exigibilité immédiate de l’obligation. Par exemple on est débiteur, on ne
paie pas deux mensualités, on peut nous opposer la déchéance du terme. Mais quid
de la caution ?

Dans un arrêt du 30 octobre 1984 rend inopposable la déchéance du terme à la

caution, qui n’est pas non plus opposable aux co-obligés défaillants.
Le créancier devra alors attendre le terme initial de l’obligation pour activité la
caution.

C’est repris au 1305-5 Cc qui dit que la déchéance du terme encouru à un débiteur est
inopposable à ses coobligés et cautions.

Mais c’est supplétif. Il est possible en effet de faire insérer par le créancier dans le
contrat de cautionnement une clause disant que la déchéance du terme du débiteur
entrainera la déchéance du terme de la caution, auquel cas la caution renoncerait au
bénéfice de l’article 1305-5 Cc.

§3. Les moyens de défense de la caution :

La première de ses méthodes de défense est de pouvoir opposer les exceptions qui
appartiennent au débiteur. La caution bénéficie aussi du bénéfice de cession
d’actions (ou bénéfice de subrogation). Aussi, la caution peut opposer au créancier
cessionnaire d’une créance litigieuse un droit au retrait litigieux, que la caution soit
simple ou solidaire. La caution simple est plus protégée dans la mesure où elle peut
opposer au créancier le bénéfice de discussion, la solidaire non car elle y a renoncé.

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Droit des sûretés

A.L’OPPOSABILITÉ DES EXCEPTIONS :

C’est une faculté prévue au 2298 al. 1 Cc qui dispose que « la caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui
appartiennent au débiteur ».

Les exceptions sont tous les moyens de défense que le débiteur d’une obligation
peut soulever lorsqu’il est appelé en paiement, et visant l’anéantissement de
l’obligation.
Par exemple soulever une cause de nullité, un cas de compensation, etc…

On vise à détruire l’obligation principale pour entrainer l’extinction par caducité de

l’obligation accessoire. Je vais en tant que caution opposer une exception appartenant
au débiteur pour que ça anéantisse l’obligation principale, le cautionnement
deviendrait alors caduc du fait du caractère accessoire du cautionnement.

[Link] principe de l’opposabilité des exceptions :

Avant l’ordonnance de 2021, toutes les exceptions appartenant au débiteur ne

pouvaient pas être opposées par la caution au créancier.
L’ancien article 2313 Cc disposait « la caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ;
Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au
débiteur. »

Les exceptions inhérentes à la dette puisent leur source dans l’obligation elle-
même. Par exemple la nullité absolue, c’est une irrégularité substantielle qui affecte
l’obligation principale.

Alors que les exceptions purement personnelles visent plutôt le rapport entre les
parties. Par exemple la nullité relative pour vice du consentement, ce n’est pas
inhérent, pas consubstantiel à l’obligation principale, mais est personnel à une partie,
au débiteur.

Avant, on disait que seules les exceptions inhérentes à la dette pouvaient être
opposées au créancier. Les exceptions purement personnelles ne pouvaient pas être
opposées par la caution puisqu’elles étaient personnelles au débiteur.

Cette ancienne règle était une entorse au principe du caractère accessoire du

cautionnement.
Dans la mesure où la caution ne pouvait pas se prévaloir de certaines exceptions, ça
voulait dire qu’on pouvait maintenir un cautionnement normalement nul.

On a un arrêt chambre mixte 8 juin 2007 qui estime que le dol du débiteur principal
constituait une exception purement personnelle du débiteur, qui dès lors, ne pouvait
pas être opposé par la caution au créancier.

Aujourd’hui, le nouvel article 2298 Cc dit la caution peut opposer toutes les
exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur.

Pour les cautionnements souscris avant 2022, la règle ancienne s’applique.

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Droit des sûretés

[Link] limites à l’opposabilité des exceptions :

L’incapacité du débiteur de l’obligation principale, lorsqu’elle est connue, ne peut pas

être opposée. Les mesures bénéficiant au débiteur défaillant ne peuvent pas être
opposées par la caution pour obtenir un réaménagement de son obligation.

[Link] caution informé de l’incapacité du débiteur principal :

L’article 2298 Cc est conditionné par l’article 2293 Cc.L’article 2293 al. 2 Cc dispose
« celui qui se porte caution d'une personne physique dont il savait qu'elle n'avait pas
la capacité de contracter est tenu de son engagement. »
Dans la mesure où la caution était au courant de l’incapacité du débiteur principal, elle
ne peut pas se prévaloir de cette incapacité. Ça relève de la mauvaise foi.

Lorsqu’on s’engage à cautionner la dette d’une personne incapable, ça facilite

l’obtention de crédit de la personne incapable, car le créancier à une sécurité qui ne
pourra être défaite.

[Link] limites légales ou judiciaires bénéficiant au débiteur défaillant :

L’article 2298 al. 2 Cc dispose « toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures
légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance,
sauf disposition spéciale contraire. » On a une règle découlant dans le droit des
procédures collectives, insérée ensuite dans le Code civil par l’ordonnance de 2021.
C’est pas une limite mais une atténuation à l’inopposabilité des exceptions là encore.

La finalité c’est d’être payé par la caution en cas de défaillance du débiteur, quand la
dette est exigible, la caution son rôle c’est de se substituer au débiteur qui ne paie
pas.

Dans la mesure où ces mesures ne profitent qu’aux débiteurs et n’ont pas d’effets sur
l’obligation principale, on ne voit pas pourquoi la caution pourrait s’en prévaloir.

Donc si la dette est exigible car le débiteur n’a pas payé car il est en procédure de
paiement, c’est à la caution de payer sans se prévaloir de tout ce que peut se
prévaloir le débiteur.

[Link] BÉNÉFICE DE SUBROGATION (OU DE CESSION D’ACTION) :

Il est prévu par l’article 2314 Cc qui dispose que « lorsque la subrogation aux droits du
créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s'opérer en sa faveur, la caution est
déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit. »

Le bénéfice de subrogation est une sanction pour le créancier qui va profiter à la

caution. De quoi bénéfice-t-elle ? D’être déchargée partiellement de son engagement
dès lors qu’il lui est impossible d’être efficacement subrogée dans les droits du
créancier lorsqu’elle exercera un recours subrogatoire contre le débiteur principal,

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Droit des sûretés
car le créancier, en raison de sa faute, a perdu les autres garanties qui lui auraient
permis de sécuriser la dette principale.
Ça n’intervient que lorsque le créancier en plus du cautionnement bénéficie d’autres
sûretés garantissant la même dette.

Dès lors qu’elle paie, la caution, elle bénéfice d’un recours subrogatoire contre le
débiteur, lui permettant d’être subrogée dans les droits du créancier, et de bénéficier
de l’ensemble des garanties dont le créancier était titulaire vis-à-vis du débiteur. On a
deux avantages :

Le premier avantage c’est que la caution va pouvoir agir contre le débiteur. La

caution va pouvoir agir contre toute personne que le créancier aurait pu assigner en
paiement de l’obligation

En effet, en cas de pluralité de débiteur, ou de pluralité de caution, ou de pluralité de

sûretés garantissant la même dette, ça rend cela plus efficace car elle prend la place
du créancier et engager des actions contre toute action que le créancier aurait pu
assigner en paiement.

Le deuxième avantage est que lorsqu’on a plusieurs cautions garantissant la même

dette (cofidéjusseurs), le recours subrogatoire va permettre non pas seulement de
poursuivre le débiteur, mais aussi ses autres cofidéjusseurs à elle en paiement.

Et quand le créancier par sa faute perd ses autres garanties, ça diminue les chances
de réussite, l’efficacité du recours subrogatoire. Cette perte fautive est sanctionnée
par le 2314 Cc qui permet à la caution de diminuer son engagement.

Les dispositions de l’article 2314 Cc est contraignante pour le créancier, lequel ne peut
pas faire renoncer la caution à son bénéfice de subrogation. Ce n’est pas supplétif. Il
faut 3 conditions :
- Une faute du créancier
- Entraînant la perte de ses droits
- Porte un préjudice à la caution

[Link] perte de droit :

On parle par perte de droit pour toutes les garanties dont est titulaire le créancier à
l’égard du débiteur (droit de préférence, garantie légale, etc…).

[Link] faute du créancier :

C’est à la caution de prouver l’existence d’une faute du créancier. Mais il peut aussi
s’agir d’une faute relevant de son imprudence du tant que c’est une faute.
Par exemple le fait pour un créancier d’avoir autorisé une main-levée de l’hypothèque
prématurée est une faute, ou alors le créancier qui restitue un bien sur lequel il
exerçait un droit de rétention est fautif. Mais la faute peut résulter aussi d’une
abstention du créancier.
Par exemple le défaut d’inscription de l’hypothèque, ou le fait de demander trop
tardivement une sûreté réelle. Mais des cas ne peuvent pas être considérés comme
une faute au sens du 2314 Cc.

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Droit des sûretés
Par exemple, on ne peut pas reprocher au créancier d’avoir refusé de se porter
acquéreur du bien affecté en garantie, et d’avoir préféré obtenir la saisie et la vente
de ce bien.

Autre point important, il faut impérativement que la faute du créancier résulte d’un
fait qui lui soit purement exclusif. On a un arrêt 23 septembre 2020 Cour de cass (19-
13.378) qui dit que la faute doit être exclusivement imputable au créancier. Le
créancier peut faire valoir que la perte de ses droits ne lui est pas imputable car elle
provient d’un tiers.
Par exemple dans le cas d’un gage sans dépossession où le débiteur perd le bien
gagé, le gage perd toute son efficacité. La caution ne peut pas reprocher cela au
créancier.
La caution peut-elle reprocher au créancier d’avoir consentie un gage sans
dépossession ? Non, car c’est la liberté contractuelle, si la loi autorise le créancier à le
faire, on ne peut pas lui refuser le choix de la sûreté.

[Link] préjudice subi par la caution :

L’article 2314 al. 1 Cc dispose « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut
plus, par la faute de celui-ci, s'opérer en sa faveur, la caution est déchargée à
concurrence du préjudice qu'elle subit. »

En général la décharge n’est que partielle, à hauteur des droits qui auraient pu lui être
conférés par la subrogation. Le créancier peut tenter de démontrer que le préjudice
subi par la caution au titre de la perte de ses droits est inférieur au montant de
l’engagement de la caution, à ce titre elle ne peut bénéficier d’une réduction de son
engagement dans un arrêt Chambre commerciale 8 avril 2015 (13-22.069).

Il s’agit des trois conditions cumulatives, si l’une d’entre elles fait défaut elle ne peut
s’en prévaloir

[Link] DROIT AU RETRAIT LITIGIEUX :

Il y a des cas où la caution peut invoquer le droit au retrait litigieux si des conditions
sont réunies.
Le droit au retrait litigieux est prévu aux articles 1699 à 1701 Cc. L’article 1699 Cc
dispose que « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir
quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et
loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix
de la cession à lui faite. »

Cet article prévoit la possibilité d’exercer le droit au retrait litigieux dans l’hypothèse
où un droit litigieux a été cédé par un tiers au créancier.

Le droit litigieux est défini à l’article 1700 Cc qui dispose que « la chose est censée
litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit. » Autrement dit c’est
un droit qui fait l’objet d’une contestation sur le fond, et dans le cadre d’un
procès.

C’est possible quand le droit litigieux a fait l’objet d’une cession. Il s’agit souvent
d’une créance. On parle alors de créance litigieuse quand le créancier, le cédant, va

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Droit des sûretés
transmettre à un tiers, le cessionnaire, sa créance, alors qu’au jour de la cession cette
créance faisait l’objet d’une contestation sur le fond dans un procès.

La cession de créance a pour effet de transmettre la titularité d’une créance à un

tiers.
Par exemple je suis titulaire d’une créance à l’égard de M. X. Je vais céder ma créance
à Mme, la cessionnaire, qui acquiert la qualité de créancière. L’opération peut se
réaliser en catimini, entre nous deux sans le consentement du débiteur. Si la créance
que je cède au jour de la cession fait l’objet d’une contestation sur le fond dans un
procès, qu’on parle de créance litigieuse.
Le droit au retrait litigieux profite au débiteur de la créance litigieuse cédée.

On a une pratique très fréquente dans le milieu bancaire, un établissement de crédit

va céder à des sociétés de recouvrement un portefeuille de créances de même nature
dont elle est titulaire. À quoi ça sert ? Cette technique va profiter aussi bien à
l’établissement de crédit, le cédant, qu’à la société de recouvrement, le cessionnaire.
Pourquoi ? Car généralement, les créances comprises dans le portefeuille cédé sont
litigieuses, et au jour de la cession de ce portefeuille, les créances font toute l’objet
d’une contestation sur le fond dans un procès, raison pour laquelle l’établissement de
crédit s’en débarrasse à l’établissement cessionnaire. Il y a un risque alors que ces
créances ne soient pas exécutées par le débiteur, raison pour laquelle ces créances se
cèdent à un prix extrêmement bas. L’intérêt pour la société est de racheter à un prix
très faible des créances pour ensuite poursuivre les débiteurs, pour la banque c’est de
se débarrasser de créances dont le coût de recouvrement risquerait d’être supérieur à
leurs valeurs.
Par exemple la créance vaut 100 mais on la cède à 40 à la société de recouvrement,
laquelle va espérer en engageant des poursuites contre le débiteur récupérer cette
créance de 100€.

Le droit au retrait litigieux s’exerce dans ce contexte là. Quand on a une créance
cédée à un prix bien inférieur à sa valeur normale. Le droit au retrait litigieux va
permettre à son débiteur de se libérer de son engagement en payant à son
cessionnaire seulement le prix de la cession et non le paiement total de l’obligation
initiale.

Généralement la créance devient litigieuse quand le créancier nous assigne, et pour

exercer le droit au retrait litigieux il faut que le débiteur soit défendeur à l’action
avant la cession.

En quoi la caution peut-elle se prévaloir d’un droit au retrait litigieux ? Autrement dit,
dès lors qu’une cession a lieu, est-ce que la caution peut se prévaloir d’un droit au
retrait litigieux au même titre que le débiteur principal ? Oui, avant néanmoins
certaines précisions.

On un emblématique arrêt Cour de cass 12 juillet 2016 (14-26.174).

En l’espèce, le gérant d’une société commerciale se porte caution de deux prêts pour
sa société obtenus auprès d’une banque. La société débitrice est placée en liquidation
judiciaire, la banque assigne la caution en paiement de la dette garantie (ça c’est très
important : la banque n’a pas assigné en paiement la société débitrice en liquidation
judiciaire). À l’occasion de ce procès, la caution contestait le bienfondé de la créance
dont on lui demandait d’assurer la garantie. Sauf qu’entre temps, les deux créances
principales avaient été cédées par la banque financière à une société de
recouvrement. La caution, qui a donc été notifiée de cette cession, a fait valoir à la
société cessionnaire son droit au retrait litigieux, espérant payer seulement le prix de
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Droit des sûretés
la cession et non pas celui de l’obligation principale. Ici la caution est assignée en
paiement, et au même moment les créances principales ont été cédées, mais la
société avait déjà été assignée.

Si le débiteur avait été assigné en paiement avant la caution, la créance aurait été
litigieuse, donc la caution aurait pu s’en prévaloir.
Mais ici le débiteur n’a pas été assigné en paiement, directement la caution. Qu’est-ce
qui a été cédé ? La créance principale.

La cour d’appel déclare irrecevable la demande de la caution, au motif que le droit au

recours litigieux ne peut être exercé que par un défendeur à l’instance. Mais ici elle
n’est pas défendeur mais demanderesse à l’instance puisque c’est la caution qui
assigne le cessionnaire.
Parce qu’elle est demanderesse, ça neutralise son droit d’user du droit au retrait
litigieux.

Pour la Cour de cassation ça ne tient pas ce raisonnement. Elle casse l’arrêt d’appel.
Elle admet bien que la caution était demanderesse à l’instance ayant pour objet
l’exercice de son droit au retrait litigieux, donc c’est une voie d’action.
En revanche, elle remarque que quand la caution était indiscutablement défenderesse
à l’action qui avait pour objet la contestation du droit au retrait litigieux, la caution
était défenderesse puisqu’elle avait déjà été assignée en paiement par le créancier, et
que c’était parce qu’elle avait été assignée par le créancier qu’elle avait usé de son
droit au retrait litigieux.

Pour savoir si la caution est demanderesse, on prend en compte l’action où il y a eu

contestation sur le fond de la créance. C’est renvoyé devant une cour d’appel, qui se
place sur un autre terrain pour dire que la caution ne pouvait pas se prévaloir de son
droit au retrait litigieux.

La cour d’appel de renvoi souligne que la créance cédée était une créance
essentiellement constituée par la créance principale. La cession emporte transfert des
accessoires de la créance. La créance cédée était essentiellement constituée de la
créance principe, laquelle n’était pas litigieuse selon la cour d’appel, car le créancier
n’a assigné que la caution et pas le débiteur principal. Donc seule la créance
accessoire était litigieuse, par la principale.
Le cautionnement a alors été cédé à la société de recouvrement à titre accessoire, on
ne peut pas parler de créance litigieuse donc il n’y a pas de possibilité d’opposer un
droit au retrait litigieux.
Un pourvoi en cassation est formé à nouveau.

Dans un arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de cass casse l’arrêt de la cour d’appel de
renvoi en disant que « la cession de la créance principale comprenant aussi par
application de l’article 1692 Cc ses accessoires, emportait au profit du cédant la
cession de la créance sur la caution, de sorte que cette dernière peut, lorsqu'elle
conteste le droit invoqué contre elle, exercer le droit au retrait litigieux. » Donc même
si seule la caution est assignée en paiement et pas le débiteur, dans la mesure où la
cession de la créance principale emporte cession du cautionnement, alors la caution
est fondée à opposer le droit au retrait litigieux a créancier.

Cet solution est confirmée très récemment par un arrêt du 14 février 2024 (22-19.801,
on a un commentaire sur cet article très clair de Cédric Hélaine dans le Dalloz Actu).
On a la mise en lumière de l’ensemble des conditions permettant à la caution
d’exercer son droit au retrait litigieux :
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Droit des sûretés

D’abord la cession de la créance principale garantie par un cautionnement justifie

l’exercice par la caution du droit au retrait litigieux dès lors qu’à la date de la cession,
cette caution avait déjà été assignée en paiement par le créancier cédant.

La deuxième condition est que le droit au retrait litigieux ne peut être exercé que par
le défendeur à l’instance. Or la caution bénéficie de la qualité de défendeur dès lors
qu’elle est personnellement assignée en paiement, et qu’elle soulève à titre principal
une contestation sur le fond du droit objet de la cession.

La dernière condition, le droit au retrait litigieux peut être exercé alors même que la
créance cédée était comprise dans un portefeuille de créances ayant fait l’objet
d’une cession pour un prix global et forfaitaire, cad sans s’embêter à évaluer le prix de
chaque créance cédé. Généralement on finit par évaluer son prix. Par exemple si on
cède 10 créances de 100€ pour un montant forfaitaire de 500€ (au lieu de 1000€
donc), alors le droit au retrait litigieux va être de 50% de 500€, c’est une évaluation
faite par le juge mais ça peut se contester, évaluer combien coûte telle ou telle
créance dans un global.
Dans un arrêt 4 juin 2007 (08-13.746) la Cour dit que la cession en bloc d’un certain
nombre de créances permet un droit au retrait litigieux dès lors que la détermination
de son prix est possible.

[Link] BÉNÉFICE DE DISCUSSION DE LA CAUTION SIMPLE :

C’est prévu par l’article 2305 Cc « le bénéfice de discussion permet à la caution

d'obliger le créancier à poursuivre d'abord le débiteur principal ».

Quand la caution simple oppose le bénéfice de discussion, elle exige du créancier

que les biens du débiteur soient préalablement discutés, c'est-à-dire saisis et vendus.

Ce n’est que dans l’hypothèse où la réalisation des biens du débiteur ne suffit pas à la
réalisation de la créance que le créancier va pouvoir reprendre ses poursuite à
l’encontre de la caution.

L’article 2305-1 Cc pose deux conditions :

- Al. 1 « le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières
poursuites dirigées contre elle ». La caution ne doit pas attendre
- Al. 2 « la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d'être
saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d'une sûreté spéciale au
profit d'un tiers ». Ici la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur
susceptibles d’être saisis, sachant que certains ne peuvent être saisie : les biens
litigieux, et ceux grevé d’une sûreté spéciale au profit d’un autre.

Section 2. Les effets entre la caution et le débiteur

principal :
Ces effets n’apparaissent qu’à compter du moment où le débiteur devient défaillant.
Les effets du cautionnement dans les rapports caution / débiteur sont unilatéraux.
La caution peut user de prérogative avant paiement.

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§1. Les prérogatives avant paiement :

On ne parle plus de « recours avant paiement » mais bien de prérogative avant

paiement.
La réforme a supprimé l’ancien article 2309 Cc qui ouvrait à la caution sollicitée par le
créancier en paiement, d’exercer par anticipation un recours avant paiement, c’est
une action en indemnisation préventive.
Ce mécanisme permettait à la caution d’être payée avant d’avoir exercée son
obligation.

L’ordonnance de 2021 supprime ce recours avant paiement, ce qui veut dire que la
caution ne bénéfice pas de prérogative pouvant

Rien n’empêche la caution de demander à ce que soit prise une mesure

conservatoire conformément à l’article L511-1 CPCE.

On a l’article L622-34 CdC qui dit que « même avant paiement, les personnes
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien
en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de
leur recours personnel ». Donc la cession d’une société en procédure collective xxxx.

§2. Les recours après paiement :

Ces recours après paiement permettent à la caution qui a payé le créancier de se

tourner contre le débiteur pour obtenir le remboursement de la dette. On a deux
recours après paiement :
- Le recours personnel au 2307 Cc
- Le recours subrogatoire au 2309 Cc

Mais il est des cas où la caution peut être privée de ces recours après paiement au
2311 Cc.

L’article 2310 Cc dit que « lorsqu'il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une
même dette, la caution dispose contre chacun d'eux des recours prévus aux articles
précédents » . C’est une faculté dont peut profiter la caution s’il y a des débiteurs
solidaires, la caution peut exercer des recours contre chacun d’eux, contre un débiteur
qu’elle n’aurait pas elle-même cautionnée.

En revanche, si une même dette astreint plusieurs débiteurs qui ne sont pas solidaires,
le seul moyen qu’a la caution est d’être subrogée dans les droits du créanciers pour
pouvoir exercer un recours contre tous les débiteurs de la dette.

[Link] RECOURS PERSONNEL :

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Droit des sûretés
L’article 2307 Cc dispose que « l'action du créancier ne peut avoir pour effet de priver
la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l'article L. 731-2 du
code de la consommation ».

Cours du vendredi 18 octobre 2024 (6)

Le 2308 al. 4 Cc dit « si la caution a subi un préjudice indépendant du retard dans le

paiement des sommes mentionnées à l'alinéa premier, elle peut aussi en obtenir
réparation »

C’est rare, il faudrait démontrer que la caution subit un préjudice du débiteur, et que
ça soit un préjudice lié au rapport caution débiteur, mais indépendant du fait que le
débiteur n’a pas payé lui même et que la caution va être obligé de payer, la caution
peut demander réparation.

Par exemple une situation où le débiteur aurait fait savoir à la caution qu’il paierait
mais il ne le fait pas. C’est un comportement préjudiciable pour la caution qui s’est
abstenue de se défendre préventivement. Le débiteur a donné ici de fausses
informations, sciemment ou non, à la caution.

L’avantage du recours personnel pour la caution est d’obtenir un remboursement

total de tout ce qu’elle a dû payer, de toutes les sommes engagées, au titre de son
recours personnel.

L’inconvénient c’est que le recours personnel place la caution en qualité de créancier

chirographaire. C’est pas top pour deux raisons essentielles :
- Il se peut que ce débiteur soit débiteur d’autres sûretés, particulièrement réelles
- La caution risque donc de se faire double par des créanciers titulaires de sûretés, et
risque donc de ne rien obtenir

[Link] RECOURS SUBROGATOIRE :

L’article 2309 Cc dispose que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est
subrogée dans les droits qu'avait le créancier contre le débiteur » .

Cela permet à la caution de bénéficier de toutes les garanties dont le créancier était
titulaire vis-à-vis du débiteur. C’est la quittance subrogative qui va permette
d’exercer le recours subrogatoire.

La caution va pouvoir agir contre toute personne que le créancier aurait pu lui-même
poursuivre au titre de l’obligation principale. En cas de cofidéjusseurs, la caution va
pouvoir poursuivre ses cofidéjusseurs en paiement.

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Droit des sûretés
L’inconvénient est que le remboursement de la caution va être limité à ce qu’elle a
payé au créancier. Cela veut dire que les frais, et éventuelles les dommages-intérêts,
tous ces frais engagés ne pourront pas être remboursés. Ici on est dans un autre
paradigme. La caution subroge le créancier, donc au moins ses chances de
remboursement sont remboursés.

Les recours peuvent être cumulatifs. Rien n’interdit à la caution de former un recours
subrogatoire au titre du remboursement du principal de la dette, et un recours
personnel pour obtenir remboursement des autres frais engagés.

[Link] PERTE DES RECOURS APRÈS PAIEMENT :

L’article 2311 Cc dispose que « la caution n'a pas de recours si elle a payé la dette
sans en avertir le débiteur et si celui-ci l'a acquittée ultérieurement ou disposait, au
moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. Toutefois, elle peut agir
en restitution contre le créancier »

On a deux cas où la caution peut perdre ses recours

- La caution va payer le créancier sans avertir le débiteur de ce paiement, et le
débiteur postérieurement au paiement de la caution a également payé le créancier
- La caution a payé le créancier sans avertir le débiteur de ce paiement, alors qu’au
moment où la caution a fait ce paiement, le débiteur avait les moyens de faire
déclarer la dette éteinte

L’article 2311 Cc vise à éviter les paiements indus.

Si la caution s’exécute en silence, elle empêche le débiteur principal de pouvoir
s’exécuter lui-même, de pouvoir éviter toute aggravation de la situation.

Dans le premier cas, la caution ne peut pas réclamer la somme qu’elle a versé au
débiteur. Il lui reste éventuellement une action en répétition contre le créancier.

Dans le deuxième cas, la caution a payé, alors que le débiteur avait par exemple
remarqué un vice du consentement, il aurait pu faire valoir une action en nullité qui
aurait abouti. Puisque la caution n’a rien dit au débiteur et que le débiteur avait les
moyens de faire déclarer la dette éteinte, il ne doit plus rien au créancier. Là encore le
seul moyen pour la caution si la dette est déclarée nulle est d’engager une action en
répétition du créancier.

Section 3. Les effets entre cofidéjusseurs :

Il est des cas où la même dette est garantie par plusieurs cautions, des
cofidéjusseurs.
L’article 2312 Cc prévoit « qu’en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un
recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part »
.

La caution a donc le choix, elle peut agir directement contre le débiteur (ce qui ne
l’empêche pas par recours subrogatoire de se retourner contre ses cofidéjusseurs), ou
directement contre ses cofidéjusseurs (elle ne pourra réclamer le paiement que de
leurs parts d’engagement et pas plus).

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Droit des sûretés
Quand la caution exerce un recours contre l’un de ses cofidéjusseurs, ça ne peut pas
avoir pour effet de la décharger complètement de son engagement. Cette part là on
ne va pouvoir la demander qu’au débiteur.

Ce recours de la caution contre ses cofidéjusseurs n’est possible que si la caution a

désintéressé le créancier au-delà de sa part d’engagement. La caution ne peut
poursuivre ces derniers qu’à hauteur de leur engagement respectif dans la dette
garantie.

Avant l’ordonnance du 15 septembre 2021, on disait que la caution ne pouvait pas

poursuivre un cofidéjusseurs qui avait bénéficié d’une reconnaissance du caractère
disproportionné de son engagement. Avant l’ordonnance de 2021, la sanction du
cautionnement disproportionné était la décharge de la caution. Ça lui permettait de se
libérer. On considérait que la caution qui exerçait un recours contre ses cofidéjusseurs
ne pouvait pas l’exercer contre celles qui avait fait état d’un engagement
disproportionné, leur engagement devenant nul.

Mais depuis 2021 ça a changé. La jurisprudence antérieure à l’ordonnance de 2021

ne semble plus devoir s’appliquer car maintenant l’engagement disproportionné n’est
plus nul mais réduit à hauteur du montant auquel elle aurait pu raisonnablement
s’engager à la date de l’acte.

Chapitre 4. L’extinction du cautionnement :

On n’a parfois comme cause d’extinction l’exécution de l’obligation principale. On
parle alors d’extinction du cautionnement à titre accessoire (ou par voie
d’accessoire) car ce n’est pas le cautionnement lui-même qui s’étend par une cause
qui lui est propre mais pour une cause lui étant accessoire.

Après on a l’extinction du cautionnement à titre principal, dont la cause

d’extinction résulte dans les rapports entre le créancier et la caution, au niveau de
l’obligation accessoire elle-même.

Section 1. L’extinction du cautionnement par titre

accessoire :
Elle intervient que le cautionnement soit simple ou solidaire.
L’article 2313 al. 2 Cc dispose que « elle s'éteint aussi par suite de l'extinction de
l'obligation garantie ». On a deux hypothèses d’extinction par voie accessoire :
- L’obligation principale s’éteint avec satisfaction du créancier
- L’obligation principale va s’éteindre sans satisfaction du créancier

§1. L’extinction de l’obligation principale s’éteint avec satisfaction

du créancier :

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Droit des sûretés
On a trois hypothèses où l’extinction par voie accessoire s’éteint avec satisfaction du
créancier :
- Le débiteur a payé sa dette
- Le débiteur a payé par une dation en paiement
- Le débiteur devient créancier de son créancier, dette connexe qu’on appelle
compensation

[Link] PAIEMENT DE LA DETTE PAR LE DÉBITEUR PRINCIPAL :

Pour que le cautionnement puisse s’éteindre, il faut :

- Que le paiement soit un paiement libératoire, que la dette ait été intégralement
réglée. Si le paiement n’est que partiel, il n’est donc pas libératoire, et la caution
demeure engagée pour le reliquat de la dette.
- Que le paiement doit avoir été accompli par le débiteur lui-même

On exclut donc :
- Le paiement partiel
- Le paiement, effectué par un tiers

Si le paiement n’est que partiel, la caution demeure engagée pour le reliquat de la

dette. Si on a un cautionnement qui garantie la totalité de la dette, et que le débiteur
ne paie que partiellement, la caution n’est pas libérée.

Mais si la caution n’a garanti qu’une partie de la dette, si la caution s’engage pour 50€
des 100€ de la dette et que le débiteur a payé 50€, les impute-t-on sur la dette
cautionnée ? Non, la jurisprudence dit que tout paiement de la dette s’impute sur le
montant qui n’est pas cautionné pour maintenir l’engagement de la caution et
protéger le créancier.

Conseil du prof de lire Christian ATIAS, qui a dit « le juriste ne sait pas, le juriste
réfléchit ».

((. On a le cas du paiement réalisé par un tiers à la dette. Ici le créancier est satisfait,
mais la question est de savoir si la caution va être de garantir la dette du débiteur à
l’égard de ce tiers, car si le tiers paie cette dette sans intention libérale, c’est que le
solvins a une capacité de recours contre le débiteur, si le débiteur peut être sollicité en
paiement par le solvins, la caution va-t-elle garantir la dette ? Oui, le tiers peut
engager une action subrogatoire à l’égard du débiteur, il va être subrogé dans les
droits du créancier et va pouvoir bénéficier du cautionnement fourni par le créancier.
La caution demeure tenue tant que le débiteur principal n’est pas lui-même libéré. ? ))

[Link] DATION EN PAIEMENT :

L’article 1342-4 Cc dispose que « Le créancier peut refuser un paiement partiel même
si la prestation est divisible. Il peut accepter de recevoir en paiement autre chose que
ce qui lui est dû » et va permettre au débiteur de se libérer en offrant généralement la
propriété d’un bien qui lui appartient.

Le créancier prend un risque, celui d’accepter la propriété d’un bien dont la valeur ne
couvre pas intégralement le montant de sa créance. C’est la raison pour laquelle
l’ancien article 2315 Cc dit que « l'acceptation volontaire que le créancier a faite d'un
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Droit des sûretés
immeuble ou d'un effet quelconque en paiement de la dette principale décharge la
caution, encore que le créancier vienne à en être évincé ».

Mais QUID de l’éviction du créancier ? Même si le créancier venait à être évincé, ça ne

changerait rien pour la caution. Pourquoi ? Car le créancier qui prend le risque
d’accepter une dation en paiement du débiteur, on ne voit pas pourquoi il bénéficierait
du cautionnement de la caution, d’autant plus que l’al. 1 du 1342-4 laisse le soin au
créancier de refuser la dation en paiement.

La règle de l’ancien article 2315 Cc n’a pas été textuellement reprise dans le Code
civil, mais aucune nouvelle n’y fait obstacle donc il reste applicable.

[Link] COMPENSATION :

L’article 1347 Cc dispose que « la compensation est l'extinction simultanée

d'obligations réciproques entre deux personnes. Elle s'opère, sous réserve d'être
invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies ». C’est
quand deux personnes sont créancières réciproquement, leur dette s’annulent. Si le
débiteur devient créancier de son propre créancier, il va y avoir extinction de
l’obligation principale.

L’article 1347-6 Cc dispose que « la caution peut opposer la compensation de ce que

le créancier doit au débiteur principal ». C’est une exception que la caution peut
opposer au créancier.

§2. L’extinction de l’obligation principale sans satisfaction du

créancier :

C’est quand l’obligation principale s’éteint pour une autre raison qu’un paiement,
compensation, ou dation en paiement, emportant alors satisfaction du créancier. On a
plusieurs exemples :
- La nullité ou la résolution de l’obligation principale.
- La prescription ou la forclusion de l’obligation garantie.
- La remise de dettes
- La confusion (réunion sur une même tête de deux qualités, celle de débiteur et celle
de créancier, pour une même dette)
- La novation (la novation est une opération juridique par laquelle les parties décident
de substituer une obligation ancienne, par une obligation nouvelle qui l'éteint)
- Et un cas un peu spécifique

[Link] NULLITÉ OU LA RÉSOLUTION DE L’OBLIGATION PRINCIPALE :

Ce sont deux sanctions proches quant à leurs effets, rétroactifs dans les deux cas,
mais différentes car elles ne sanctionnent pas la même chose. La cause de chacune de
ces sanctions est différente.

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Droit des sûretés
La nullité vient frapper un manquement, une violation des conditions essentielles de
formation du contrat, alors que la résolution intervient au cours de la réalisation du
contrat, venant sanctionner une inexécution suffisamment grave pour la justifier. Que
ça soit annulé ou résolu, l’engagement de la caution disparait rétroactivement.

Est-ce que le cautionnement garantit l’obligation de restitution inhérente, consécutive,

à l’obligation principale ? Oui, la caution garantie l’obligation de restitution
constitutive à l’anéantissement rétroactif d’un contrat de prêt. La caution va garantir
l’obligation de restitution car tant que les restitutions ne sont pas définitivement
accomplies, on considère que le débiteur est toujours engagé auprès du créancier. Le
débiteur est libéré de l’obligation principale mais n’est pas libérée au titre de
l’obligation de restitution.

On a un arrêt Chambre commerciale 17 novembre 1982 qui dit que « xxxxxx »

L’article 1352-9 Cc introduit par l’ordonnance de 2016 dit « les sûretés constituées
pour le paiement de l'obligation sont reportées de plein droit sur l'obligation de
restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme »
La caution devra garantir les restitutions du débiteur, mais si le débiteur ne paie pas le
tout à la date T, le créancier devra solliciter la caution que pour les paiements des
mensualités qui

La caution n’est pas responsable de l’extinction de l’obligation principale donc c’est

normal qu’elle n’ait pas à payer plus que ce pourquoi elle s’était engagée.

[Link] PRESCRIPTION OU LA FORCLUSION :

Le délai de prescription peut être suspendu ou interrompu, alors que le délai préfixe
ne peut pas l’être. La caution peut se prévaloir de l’extinction de l’obligation principale
due à une prescription ou a une forclusion.

[Link] REMISE DE DETTE :

Elle est définie par l’article 1350 Cc qui dispose que « la remise de dette est le contrat
par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ».

L’article 1350-2 al. 1 dispose que « la remise de dette accordée au débiteur principal
libère les cautions, même solidaires ».

Il ne faut pas confondre remise de dette et renonciation à poursuite. Le créancier

qui refuse de poursuivre son débiteur n’accorde pas au débiteur une remise de dette
mais ne fait que renoncer aux poursuites. On a un arrêt 22 mai 2007 Chambre
commerciale où elle dit que « la renonciation du créancier à poursuivre l’obligation

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Droit des sûretés
principe n’emporte pas l’extinction de l’obligation principe et ne libère pas la caution
de son engagement ».

Dans la renonciation à poursuite, le créancier renonce juste à poursuite, mais

l’obligation reste due. Le créancier peut légitimement poursuivre la caution alors qu’il
a refusé de poursuivre le débiteur.

[Link] CONFUSION :

On a l’article 1349 Cc qui dispose que « la confusion résulte de la réunion des qualités
de créancier et de débiteur d'une même obligation dans la même personne. Elle éteint
la créance et ses accessoires, sous réserve des droits acquis par ou contre des tiers ».

C’est quand une même personne cumule à la fois les qualités de créanciers et
débiteur d’une même obligation.

L’article 1349-1 al. 2 Cc prévoit que « « lorsque la confusion concerne une obligation
cautionnée, la caution, même solidaire, est libérée. Lorsque la confusion concerne
l'obligation d'une des cautions, le débiteur principal n'est pas libéré ».

Ce genre de cas arrive plutôt en matière de succession, quand le créancier va hériter

de la dette de son hériter, ou inversement, quand le créancier va hériter de la créance
de son créancier.

[Link] NOVATION :

L’article 1329 Cc dispose que « la novation est un contrat qui a pour objet de
substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle
peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement
de débiteur ou par changement de créancier ». Elle peut être mis en ouvre de trois
manières différentes :
- Par substitution d’obligation entre les même parties
- Par changement de débiteur
- Par changement de créancier

On éteint une obligation préexistante pour la remplacer concomitamment par une

autre obligation. L’extinction de l’obligation en créé une nouvelle.

L’article 1334 Cc précise que « l'extinction de l'obligation ancienne s'étend à tous ses
accessoires. Par exception, les sûretés d'origine peuvent être réservées pour la
garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants ».

Par le jeu de la novation, le cautionnement s’éteint aussi si la dette principale s’éteint.

Mais on peut stipuler le contraire.

La cession de créance est l’obligation par laquelle le créancier va céder à un tiers une
créance, étant entendu que quand un créancier cède sa créance, il l’a cède avec tous
ses accessoirement, cautionnement compris. L’obligation est maintenue.

La novation par changement de créancier implique l’accord du débiteur.

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Droit des sûretés
On a la question de la vente d’un immeuble loué. Est-ce que si je vends un immeuble
que je loue, est-ce que le transfert de cette créance locative est une cession de
créance ou une novation par changement de créancier ?
Si on considère que la vente de l’immeuble loué emporte cession de la créance
locative, le cautionnement est maintenu

L’assemblée plénière de la Cour de cass est intervenue pour y répondre. On a un arrêt

6 décembre 2004 (03-10.713) qui estime qu’en cas de vente d’immeuble donné à bail,
le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire,
transmis de plein droit au propriétaire en tant qu’accessoire de la créance cédé au
nouvel acquéreur.

Il faut donc bien distinguer novation et cession de créance.

[Link] DISSOLUTION DE LA PERSONNE MORALE CRÉANCIÈRE OU DÉBITRICE :

L’article 2318 al. 1 dispose que « en cas de dissolution de la personne morale

débitrice ou créancière par l'effet d'une fusion, d'une scission ou de la cause prévue
au troisième alinéa de l'article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées
avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles
nées postérieurement que si elle y a consenti à l'occasion de cette opération ou, pour
les opérations affectant la société créancière, par avance. En cas de dissolution de la
personne morale caution pour l'une des causes indiquées au premier alinéa, toutes les
obligations issues du cautionnement sont transmises »

Quand une caution s’engage à garantir toutes les dettes d’une société, une fusion ou
scission entrainera l’extinction de l’obligation de couverture dès lors qu’elle sera
opposable aux tiers.

Mais le contraire peut être stipulé. Ça peut être garantie que si elle y a consentie, et
pour les opérations de fusion ou de cession affectant la société créancière, qu’elle
l’accepte par avance.

La fusion la plus courante est la fusion acquisition, c’est quand la personne morale va
se fusionner avec une autre.
Tout l’actif et tout le passif de la société absorbée va être récupérée par la société
absorbante.

La scission c’est quand une personne morale va transmettre son patrimoine à une ou
plusieurs autre sociétés existant déjà ou constituées à cette fin.

L’obligation de couverture va s’éteindre à compter du jour où cette opération de fusion

ou de scission aura fait l’objet d’une publication au RCS.

L’article L236-14 Cdc précise que ça n’emporte pas novation des obligations.

En revanche l’article L236-3 Cdc rajoute que la fusion ou la scission entrainent la

dissolution sans disparition des sociétés qui disparaissent, la transmission universelle
de leur patrimoine au xxxx

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Droit des sûretés
Par exemple une société A est débitrice de plusieurs obligations auprès de tiers. Elle
fait l’objet d’une fusion. La société absorbante devient la nouvelle société débitrice. Le
cautionnement de la société absorbé ne pourra pas être reporté par contre sur la
société absorbante.

Autre exemple, une société est créancière d’obligation, et est absorbée par une autre
société. Même chose, cette société absorbante ne pourra pas bénéficier du
cautionnement de la société absorbée.

Si la dette est antérieure à l’opération, le cautionnement se maintient

Section 2. L’extinction du cautionnement a titre

principal :
Ici la cause d’extinction du cautionnement n’est pas celle de l’extinction de l’obligation
principale. Ici le cautionnement s’éteint pour une cause qui lui est propre.

L’article 2313 Cc dispose que « l'obligation de la caution s'éteint par les mêmes
causes que les autres obligations. Elle s'éteint aussi par suite de l'extinction de
l'obligation garantie ».

On a la question des cautionnements à titre principal qui sont des cautionnements de

dette futures. L’extinction de l’oblation de règlement ne répond pas aux mêmes règles
que celles qui encadrent l’obligation de couverture ou de cautionnement de dette
future.

§1. Les causes d’extinction de l’obligation de couverture :

La période d’engagement de la caution c’est la période d’existence de l’obligation de

couverture.

On a comme causes :
- La résiliation unilatérale en cas de cautionnement de dettes futures à durée
indéterminée
- L’arrivé du terme en cas de cautionnement à durée déterminée
- La disparition de la caution

[Link] RÉSILIATION UNILATÉRALE :

L’article 2315 Cc dit que « lorsqu'un cautionnement de dettes futures est à durée
indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter
le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable »

Ça découle de l’article 1211 Cc dispose « lorsque le contrat est conclu pour une durée
indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de
respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai
raisonnable ».
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Droit des sûretés

Chaque année, le créancier professionnel doit rappeler à la caution personne physique

qu’elle peut y renoncer.

A.L’ARRIVÉE DU TERME D’UN CAUTIONNEMENT À DURÉE DÉTERMINÉE :

L’obligation de couverture s’étend à l’arrivée de ce terme, lequel peut être certain

(une date) ou incertain (on sait quand il arrivera mais pas quand il arrivera).

En revanche, bien que le terme peut être incertain, il doit dans ce cas être
explicitement mentionné. La jurisprudence n’admet pas les termes implicites.

Une autre raison justifie que le terme ne puisse pas être implicite. Par exemple dans
l’arrêt EMPEREUR, si on admettait un terme implicite ça voudrait dire qu’est
implicitement érigé en terme la cessation de la vie conjugale, ce qui serait trop
dangereux pour le créancier.

[Link] DISPARITION DE LA CAUTION :

Elle entraîne normalement la disparition de l’obligaiton de couverture, mais il en va

différenement de la disparition de la caution personne morale

1.L’extinction de l’obligation de couverture résultant de la caution personne

physique :

L’article 2317 Cc dispose que « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des
dettes nées avant le décès. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

Les héritiers ne sont tenus que des dettes nées du vivant de la caution.
Seule l’obligation de couverture s’éteint.
Mais l’obligation de règlement quant à elle est transmise aux héritiers.

1.L’extinction de l’obligation de couverture résultant de la caution personne

morale :

Est-ce la fusion ou scission de société ? Ici la réponse est différente.

L’article 2318 al. 2 Cc nous dit qu’en cas de dissolution de la personne morale caution
pour fusion ou scission, toutes les obligations issues du cautionnement sont
transmises

La Cour de cass adopte en 2014 cette solution, et la loi par l’ordonnance de 2021
l’adopte.

§2. Les effets de l’extinction de l’obligation de couverture :

Ça se maintient tant que les dettes garanties n’ont pas été payées par le débiteur.
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Droit des sûretés

L’extinction de l’obligation de couverture demeure sans effet sur l’obligation de

règlement, lesquelles restent

[Link] MAINTIEN DE L’OBLIGATION DE RÈGLEMENT :

C’est posé par l’article 2316 Cc dispose que « lorsqu'un cautionnement de dettes
futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause
contraire ».
L’article vise toutes les obligations de couvertures, à durée déterminée ou non.

[Link] CAS PARTICULIER D’UN CAUTIONNEMENT DE COMPTE COURANT :

Ces opérations entraînent des compensations mutuelles.

On a un principe d’indivisibilité du compte courant impliquant que toute les créances

portées sur le compte vont permettre de compenser toutes les dettes qui s’y trouvent.

Cela implique que toutes les dettes qui sont portées au compte courant ne donne en
principe lieu avant la clôture de ce compte à aucun règlement.

Cela veut dire que normalement, si le solde est débiteur on doit des sous à la banque.
Le compte courant peut faire l’objet d’un cautionnement. Le problème c’est que si on
engage en qualité de caution on ne sait pas quel va être le montant qu’on va
cautionner.

On assimile le cautionnement de compte courant à un cautionnement de dette future.

Tant que le compte n’est pas clôturé, le créancier ne peut rien exiger du débiteur, il ne
peut rien exiger non plus de la caution.

Le problème va être une extinction du cautionnement antérieure à la clôture du

compte. Dans la mesure où rien n’est exigible avant la clôture, comment déterminer
l’engagement de la caution ?

Si le cautionnement s’éteint avant la clôture du compte, ça met donc fin à l’obligation

de couverture. La jurisprudence imagine une solution en restaurant un équilibre entre
les intérêts de la caution et de la banque créancière par la technique du solde
provisoire.

C’est une règle dérogatoire au principe d’indivisibilité du compte courant et résulte

d’un arrêt de 1972 (71-10.745).

Dès lors que l’extinction du cautionnement est antérieure à la clôture du compte, on

va pouvoir établir un solde provisoire arrêté au jour de l’extinction de l’engagement de
la caution.
Le solde provisoire c’est le montant du compte au jour de l’extinction de l’obligation
de couverture.

Si le solde est créditeur, la caution est libérée de son obligation d’engagement et ne

sera assujettie à aucune obligation de règlement.
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Droit des sûretés

En revanche, si le solde est débiteur au jour de l’extinction, on va considérer qu’une

dette est née, donc si le solde est débiteur au jour de la clôture du compte, la caution
ne sera engagée qu’à hauteur du montant du solde provisoire.

Par exemple, une caution résilie son engagement à la date T où le solde affiche un
montant de -100€. -100€ c’est l’étendu de l’engagement de la caution. Si au jour de la
clôture du compte le solde est négatif, la caution sera engagée à payer au maximum
100€.

Mais si le compte courant, postérieurement à l’extinction de l’obligation de couverture,

affiche des lignes créditrices, elles vont diminuer d’autant l’étendu de l’engagement
de la caution.
Dès lors que le compte devient créditeur au profit de la banque, l’obligation de la
caution prend fin, et ce, alors même si c’est pour une courte durée.
C’est à dire que la caution dont l’engagement est éteint ne pourra faire aucune avance
au titulaire du compte.

En revanche, si postérieurement à l’engagement de la caution le compte est débiteur,

la caution pourra être sollicitée en paiement :
- D’une part à compter du paiement ????
- D’autre part, que pour un montant correspondant à celui du solde provisoire

On a une particularité concernant l’obligation de règlement, qui peut s’interrompre

avant la clôture du compte et l’exigibilité de la dette

L’article 2319 Cc dispose « la caution du solde d'un compte courant ou de dépôt ne

peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ».
Le créancier est privé de toute poursuite de la caution dès lors qu’en délai de 5 ans
s’est écoulé après l’oblgiaitn de couverture sans qu’il y ait eu clôture du compte.

Titre 2. Les autres sûretés personnelles :

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