Le paradigme du bail à usage professionnel de l'OHADA

Thèse

Wend-Nongdo Ilboudo

Doctorat en droit
Docteur en droit (LL. D.)

Québec, Canada

© Wend-Nongdo Ilboudo, 2023

LE PARADIGME DU BAIL À USAGE PROFESSIONNEL DE
L’OHADA

THÈSE

Wend-Nongdo Justin Ilboudo

Sous la direction de :

Karounga Diawara, directeur de recherche

RESUMÉ
Le bail à usage professionnel est un contrat nommé de l'Organisation pour l'Harmonisation
en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Ce contrat est une figure apparentée au bail
commercial dont il portait d'ailleurs le nom avant la réforme de 2010. Le bail commercial
lui-même s'est historiquement détaché du contrat de louage des choses prévu dans le Code
civil de 1804 pour répondre aux exigences des mutations sociales et économiques du premier
quart du XXe siècle en Europe. Le bail à usage professionnel se pose donc comme une forme
d'arrangement contractuel entre une tradition assumée et une modernité voulue. C’est de cet
arrangement qu’a surgi le besoin de s'interroger sur la logique qui le sous-tend pour découvrir
s'il existe un objectif poursuivi par le législateur et s'il existe, dans quelle mesure l'ensemble
de la règlementation et l'interprétation qu'en fait le juge sont cohérents avec l'objectif visé.
Le postulat qui préside à cette étude c'est que les règles de droit ont une raison d'être et une
histoire qui obéissent idéalement à la finalité impulsée par ceux qui les appellent à
l’existence.

Pour les fins d'une telle investigation, l'analyse économique du droit (AED) et le pragmatisme
juridique ont permis de dégager un double objectif au bail à usage professionnel. Il
correspond à la fois à un ratio legis, c’est-à-dire à la politique juridique du législateur et à un
ratio juris, c’est-à-dire à une justice désirable inhérente à l’esprit du contrat. L’étude pose
que l’un des objectifs poursuivis par le bail est la protection, non pas tant d’une partie faible
ni même d’un fonds de commerce, mais de toute activité économique qu’abrite le local loué.
Ce projet permet de rendre compte des règles qui régissent le bail comme des mécanismes
de sécurisation de l’espace et du temps de jouissance donnés au locataire. À la lumière de
cette finalité, il apparaît que la valorisation économique voulue est restée inachevée avec le
traitement partial réservé à l’activité de l’entreprenant.

Si le premier objectif du bail consiste en la protection de l’activité économique, le second

concerne la protection des acteurs économiques eux-mêmes. Après avoir établi que le bail
correspond à ce que la littérature économique appelle actif spécifique, il apparait que la
formation et l’exécution de ce contrat constituent une occasion propice aux comportements
opportunistes des parties prenantes. La thèse propose une synthèse de la notion
d’opportunisme et suggère une lecture de la seconde partie des règles sur le bail comme
autant de mécanismes de prévention et de sanctions de comportements opportunistes.

ii
TABLES DES MATIERES

RESUMÉ .............................................................................................................................. ii
TABLES DES MATIERES ................................................................................................... iii
SIGLES ET ABRÉVIATIONS ................................................................................................xi
DEDICACE ....................................................................................................................... xiii
EPIGRAPHE ......................................................................................................................xiv
REMERCIEMENTS ............................................................................................................. xv
INTRODUCTION Générale ............................................................................................ 1
CHAPITRE PRÉLIMINAIRE. LE CADRE CONTRACTUEL .......................................... 28
SECTION I. DES CADRES THÉORIQUES CONSÉQUENTIALISTES ............. 28
Paragraphe 1. L’analyse économique du droit ............................................. 28
A. Les fondements économiques de l’AED ............................................... 30
1. Des concepts clefs .................................................................................. 31
2. Des propositions axiomatiques .............................................................. 35
B. L’analyse économique du droit et le contrat ........................................ 36
1. Les coûts de transactions ....................................................................... 37
a. Les coûts de transactions admissibles ............................................... 37
b. Les comportements opportunistes ...................................................... 38
2. La maximisation des utilités individuelles et sociales ........................... 40
Paragraphe 2. Le pragmatisme juridique ..................................................... 42
A. La notion de pragmatisme ..................................................................... 44
B. Les jalons pour un pragmatisme juridique .......................................... 49
SECTION II. OHADA : UNE OPTION PRAGMATISTE ..................................... 55
Paragraphe 1. L’intégration juridique............................................................ 56
A. L’uniformisation dans l’adoption des règles ........................................ 57
B. L’uniformisation dans l’interprétation des règles ............................... 61
Paragraphe 2. Un droit pour les affaires ....................................................... 64
A. Le droit des sûretés ................................................................................. 65
B. Les commissions nationales de l’OHADA ............................................ 70
PREMIÈRE PARTIE. LA PROTECTION DE L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE .................. 73
TITRE 1. L’AFFIRMATION DES DESTINÉES ECONOMIQUES DU BAIL À USAGE
PROFESSIONNEL ......................................................................................... 73

iii
CHAPITRE 1. LA DISTANCIATION ENTRE LE BAIL COMMERCIAL ET LE FONDS DE
COMMERCE .................................................................................................................. 74
SECTION I. LE PROJET INITIAL ......................................................................... 75
Paragraphe 1. Les causes de la réforme ......................................................... 75
A. L’abus de droit ........................................................................................ 76
B. L’enrichissement sans cause .................................................................. 79
Paragraphe 2. Le contenu de la réforme ....................................................... 84
A. Le droit au renouvellement .................................................................... 84
1. Le principe du droit au renouvellement ................................................. 84
2. Les limitations du droit au renouvellement ........................................... 87
B. L’indemnité d’éviction ........................................................................... 89
1. Le principe de l’indemnité d’éviction .................................................... 89
2. L’indemnité d’éviction comme modalité de rupture efficace du contrat
92
SECTION II. LA TRANSFORMATION DU PROJET INITIAL ........................... 98
Paragraphe 1. L’extension du bénéfice du statut de bail commercial ....... 99
A. Les locaux à usage industriel, commercial et artisanal ....................... 99
1. La question du fonds industriel .............................................................. 99
2. Les baux des entreprises publiques ...................................................... 102
B. Les locaux à usage professionnel ......................................................... 104
1. Les professionnels proprement dits ..................................................... 104
2. L’immobilier de bureaux ..................................................................... 106
Paragraphe 2. La déspécialisation de l’activité.......................................... 110
A. La déspécialisation partielle ................................................................ 111
B. La déspécialisation plénière ................................................................. 114
CHAPITRE 2. LA VALORISATION INACHEVÉE DE L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE ....... 117
SECTION I. LA NECESSITÉ D’UNE ACTIVITE ECONOMIQUE EFFECTIVE
................................................................................................................................ 117
Paragraphe 1. L’obligation de maintenir une activité............................... 117
A. L’obligation dans les termes de la définition ..................................... 118
1. Le critère de l’usage professionnel ...................................................... 118
2. L’extension du critère de l’usage ......................................................... 122
B. La sanction du défaut d’activité .......................................................... 123
1. La caractérisation du défaut d’activité professionnelle ....................... 123

iv
 2. Les conséquences du défaut d’activité ................................................. 128
Paragraphe 2. Le possible changement des parties initiales .................... 129
A. L’indifférence du bail aux contractants solvables ............................. 132
1. L’indifférence vis-à-vis de la personne du bailleur ............................. 132
2. L’indifférence du bail vis-à-vis de la personne du preneur ................. 133
B. L’indifférence du bail aux contractants insolvables .......................... 136
1. La philosophie de la procédure collective ........................................... 137
2. L’obligation du maintien des contrats en cours ................................... 140
SECTION II. L’INSUFFISANCE DE L’ACTIVITÉ DE L’ENTREPRENANT.. 144
Paragraphe 1. Les raisons d’un statut de l’entreprenant .......................... 144
A. Réduire les circuits de l’informel ........................................................ 145
B. Inciter à la création d’entreprises ....................................................... 150
Paragraphe 2. Le refus injustifié du droit au bail à l’entreprenant ........ 155
A. Le refus des droits spécifiques au preneur entreprenant ................. 156
B. Un exemple de pragmatisme judiciaire : la cour des petites créances
160
TITRE 2. LES MÉCANISMES DE PROTECTION DE L’ACTIVITÉ ECONOMIQUE167
CHAPITRE 1. LA SÉCURISATION DE L’ESPACE ...................................................... 167
SECTION I. L’OBLIGATION DE DELIVRANCE .............................................. 167
Paragraphe 1. La prise de possession de l’immeuble .................................. 168
A. La qualité de l’immeuble à occuper .................................................... 168
B. Des conditions libérales d’occupation de l’immeuble ....................... 171
Paragraphe 2 : La nature du fonds ............................................................... 175
A. L’exclusion du domaine public............................................................ 175
1. La définition du domaine public .......................................................... 176
2. Les modalités d’utilisations privatives du domaine public .................. 178
B. Les raisons contestées de l’exclusion des immeubles du domaine
public ............................................................................................................. 181
1. La précarité de la possession et la révocabilité du titre ....................... 181
2. La contestation du refus ....................................................................... 185
SECTION II. LE DROIT À LA JOUISSANCE PAISIBLE .................................. 189
Paragraphe 1 : Garantie contre les troubles imputables au bailleur ....... 190
A. La protection contre les troubles directs ............................................ 190

v
 1. Les formes de troubles directs ............................................................. 190
2. La réparation des troubles directs ........................................................ 194
B. La protection contre les troubles indirects ......................................... 197
1. La justification des grosses réparations ............................................... 198
2. La rétrocession de l’immeuble ............................................................. 201
Paragraphe 2 : Garantie contre les troubles des tiers ................................ 203
A. L’action contre les troubles du voisinage ........................................... 204
1. La nature du trouble du voisinage ........................................................ 204
2. Le droit du locataire à agir contre le trouble du voisinage .................. 206
B. L’action du locataire contre les troubles de la possession ................ 209
CHAPITRE 2. LA SÉCURISATION DU TEMPS .......................................................... 216
SECTION I. LE DROIT AU RENOUVELLEMENT ........................................... 216
Paragraphe 1. L’offre de renouvellement du bail....................................... 216
A. La portée du droit au renouvellement ................................................ 216
1. La fixation du sens du droit au renouvellement ................................... 217
2. Les conditions d’acquisition du droit au renouvellement .................... 219
B. Le formalisme de la mise en œuvre du droit au renouvellement ..... 223
1. La demande du droit au renouvellement .............................................. 224
2. Le refus du renouvellement sans indemnité d’éviction ....................... 227
Paragraphe 2. L’indemnité d’éviction : le prix du temps .......................... 230
A. L’évaluation de l’indemnité d’éviction ............................................... 230
1. L’indemnité d’éviction et d’autres indemnités similaires .................... 231
2. Le calcul de l’indemnité d’évaluation ................................................. 232
B. Le caractère dissuasif de l’indemnité d’éviction ................................ 234
SECTION II. LES RÉSISTANCES À LA RUPTURE DU CONTRAT ............... 236
Paragraphe 1. Les tentatives de pérennisation du bail ............................. 237
A. La transmission du contrat .................................................................. 237
1. La continuation de plein droit .............................................................. 238
2. La continuation de droit ....................................................................... 241
B. L’extension du terme initial ................................................................. 243
Paragraphe 2. La processualisation de la rupture ..................................... 246
A. La mise en demeure .............................................................................. 247
B. La nature judiciaire de la résiliation .................................................. 252

vi
DEUXIÈME PARTIE. LA PROTECTION DES ACTEURS ÉCONOMIQUES ................ 259
TITRE 1. LA JUSTIFICATION DE L’EMPRUNT DU CONCEPT D’OPPORTUNISME
.................................................................................................................. 260
CHAPITRE 1. LA NOTION D’OPPORTUNISME ......................................................... 261
SECTION I : LES CONTOURS DE L’OPPORTUNISME .................................. 261
Paragraphe 1. Les vulnérabilités induites par la relation contractuelle . 262
A. La vulnérabilité informationnelle ....................................................... 262
1. La rationalité limitée de l’agent économique ...................................... 263
2. L’asymétrie d’information ................................................................... 265
B. La vulnérabilité économique ............................................................... 267
1. Les clarifications conceptuelles ........................................................... 268
2. Le bail à usage professionnel : un actif spécifique et partiellement
récupérable.................................................................................................. 270
Paragraphe 2. Les manifestations de l’opportunisme ............................... 272
A. Le moment de l’opportunisme ............................................................ 273
1. La discussion sur l’opportunisme ex post ............................................ 273
2. La discussion sur l’opportunisme ex ante ............................................ 275
B. Les formes de comportements opportunistes ..................................... 277
SECTION II. L’UTILITÉ DU CONCEPT D’OPPORTUNISME ......................... 280
Paragraphe 1. La pertinence du concept en économie .............................. 280
A. L’espérance d’un gain individuel ........................................................ 281
B. La certitude d’une perte sociale .......................................................... 284
Paragraphe 2. L’utilité du concept d’opportunisme en droit ................... 289
A. L’opportunisme comme l’envers de la bonne foi............................... 289
1. Définition de la bonne foi .................................................................... 289
2. La bonne foi comme absence d’opportunisme .................................... 292
B. L’inadéquation des concepts ............................................................... 294
1. Les critiques contre la bonne foi .......................................................... 294
2. La différence entre la bonne et la mauvaise foi ................................... 297
CHAPITRE 2. LES METHODES D’ENDIGUEMENT DE L’OPPORTUNISME .............. 301
SECTION I. DES DISPOSITIFS DE PROTECTION ........................................... 301
Paragraphe 1. Les dispositions habituelles des parties............................... 301
A. Une décision délibérée .......................................................................... 302
1. L’éthique personnelle .......................................................................... 302
vii
 2. La méthode dite du ‘Hands-tying’ ....................................................... 304
B. Un engagement motivé : la sauvegarde de la réputation .................. 306
1. La réputation, un actif précieux ........................................................... 307
2. La contestation de la valeur marchande de la réputation ..................... 309
Paragraphe 2. Les prescriptions normatives ............................................... 312
A. Les normes explicites ............................................................................ 312
1. La loi comme forme de capitalisation sociale des expériences collectives
312
2. L’ordre public, outils de prévention de l’opportunisme ...................... 315
B. Les normes implicites ........................................................................... 318
1. L’usage ................................................................................................. 318
2. Les standards juridiques ....................................................................... 321
SECTION II. DES MÉCANISMES DE CORRECTION ...................................... 324
Paragraphe 1. Le recours de type juridictionnel ......................................... 325
A. L’institutionnalisation de l’intervention d’un tiers ........................... 325
1. L’idée d’un tiers impartial et désintéressé ........................................... 325
2. Les figures concrètes du tiers impartial et désintéressé ....................... 328
B. Les limites des recours aux tiers .......................................................... 332
1. La difficile délibération pour l’action judiciaire .................................. 333
2. Le risque de l’opportunisme judiciaire ................................................ 335
Paragraphe 2. L’activité quasi judiciaire du marché ................................ 338
A. Les mécanismes préventifs de l’opportunisme .................................. 339
1. Le partage d’expérience ....................................................................... 339
2. L’intégration verticale .......................................................................... 340
B. Les mécanismes régulateurs du marché ............................................. 342
1. Les indices d’évolution des loyers ....................................................... 342
2. Les autres paramètres d’évaluation des prix ........................................ 345
TITRE 2. LE TRAITEMENT DES COMPORTEMENTS OPPORTUNISTES EN DROIT
OHADA ..................................................................................................... 348
CHAPITRE 1. L’OBLIGATION DE COOPÉRER DES PARTIES .................................. 348
SECTION I. L’OBLIGATION DE TRANSPARENCE ........................................ 350
Paragraphe 1. La transparence vis-à-vis du bailleur ................................. 351
A. Les mesures de transparence vis-à-vis du bailleur ............................ 351
1. L’obligation d’informer ....................................................................... 351
viii
 2. Le devoir de demander l’autorisation du bailleur ................................ 354
B. La sanction de l’opacité........................................................................ 357
1. L’inopposabilité au sens propre ........................................................... 358
2. L’inopposabilité comme extension de la relativité des contrats .......... 359
Paragraphe 2. La transparence vis-à-vis des créanciers inscrits .............. 362
A. La prescription de l’information dû aux créanciers inscrits ............ 362
1. Le nantissement du fonds de commerce .............................................. 363
2. Les délais distincts d’une même formalité .......................................... 365
B. Les conséquences de l’obligation d’informer ..................................... 367
1. Les actions subrogatoires ..................................................................... 367
2. La sanction du défaut d’informer......................................................... 371
SECTION II. LA RATIONALISATION DU DROIT DE REFUSER .................. 373
Paragraphe 1. L’obligation de motivation .................................................. 373
A. La motivation de la rupture du lien contractuel ................................ 375
1. La motivation de la résiliation ............................................................. 375
2. La motivation du refus de l’indemnité d’éviction ............................... 377
B. La motivation du refus d’un avantage................................................ 379
1. La motivation du refus de la cession imposée ..................................... 379
2. Les motifs du refus de la déspécialisation ........................................... 382
Paragraphe 2. Le silence comme consentement ......................................... 384
A. Le silence dans les opérations pendant le bail .................................... 385
1. Le silence du bailleur vaut acceptation de la cession .......................... 385
2. Le silence du bailleur vaut consentement au renouvellement ............. 387
B. Le silence dans les opérations relatives à la fin du bail ..................... 389
1. Le silence à la fin du bail ..................................................................... 389
2. La sanction des tergiversations du bailleur et du preneur .................... 390
CHAPITRE 2. L’ARBITRAGE DU JUGE ..................................................................... 394
SECTION I. LES REMÈDES APPORTÉS PAR LE JUGE .................................. 394
Paragraphe 1. Le pouvoir d’appréciation du juge ..................................... 394
A. Un pouvoir d’appréciation souveraine du juge ................................. 394
1. Un pouvoir discrétionnaire .................................................................. 395
2. Une discrétion à modérer ..................................................................... 397
B. L’éclairage technique à l’arbitrage du juge ....................................... 401

ix
 1. La vérité relative des experts ............................................................... 402
2. La certification nécessaire des architectes ........................................... 405
Paragraphe 2 : Les mesures de sauvegarde ................................................ 407
A. La sécurisation des paiements ............................................................. 408
1. Les offres réelles .................................................................................. 408
2. Les paiements entre les mains de tiers créanciers ................................ 412
B. L’équité dans l’équation financière du bail ....................................... 414
1. Le réajustement du loyer à proportion du sous loyer ........................... 414
2. Les remboursements des travaux sur l’immeuble................................ 417
SECTION II. LES SANCTIONS APPLIQUÉES PAR LE JUGE ......................... 420
Paragraphe 1. Le dénouement du lien contractuel .................................... 420
A. Le dénouement contesté ....................................................................... 421
B. Le dénouement prévu par le jeu de la clause résolutoire .................. 423
Paragraphe 2. L’expulsion du locataire ....................................................... 428
A. Les conditions de l’expulsion ............................................................... 429
B. Le maintien du locataire sur les lieux ................................................. 432
1. Le maintien dans l’attente d’une prestation du bailleur ....................... 432
2. Le maintien sur demande du locataire ................................................. 435
CONCLUSION Générale ............................................................................................. 440
BIBLIOGRAPHIE ........................................................................................................... 447
ANNEXE – DIsPOsITIONs DE L’AUDCG RELATIVEs AU bAIL à UsAGE
professionnel .......................................................................................................... 483

x
SIGLES ET ABRÉVIATIONS

AED : Analyse économique du droit

A.J.D.I. : Actualité juridique du droit immobilier
Al. : Alinéa
A.P.D. : Archives de philosophie du droit
Art. : Article
Ass. Plen. : Assemblée plénière
AUCE : Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises
AUDCG : Acte uniforme portant sur le droit commercial général
AUPC : Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du
passif
AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés
C/ : Contre
Can. Bus L. J. : Canadian Business Law Journal
C. c.Q. : Code civil du Québec
CDD : Contrat à durée déterminée
CDI : Contrat à durée indéterminée
CCJA : Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
C. de D. : Cahiers de Droit
CE : Conseil d’État
CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
CPC : Code de procédure civile
CRSH : Conseil de recherche en sciences sociales
C.S.C. : Cour suprême du Canada
D : Dalloz
Dir. : Sous la direction de
Ed. : Éditeur
ERSUMA : École régionale supérieure de magistrature
Id. : Idem (même document)
Ibid. : Ibidem (même document, même page)
Infra : Ci-dessous

xi
J.C.P. : Juris Classeur Périodique
L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence
McGill L.J. : McGill Law Journal
Minn. L. Review : Minnesota Law Review
No : Numéro
OHADA : Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des
affaires
OIF : Organisation internationale de la Francophonie
P. : Page
Par. : Paragraphe
PME : Petites et moyennes entreprises
P.U.F. : Presses universitaires de France
T. : Tome
Tenn. L. Rev. : Tennessee Law Review
TVA : Taxe sur la valeur ajoutée
R.C.C.M. : Registre du commerce et du crédit mobilier
R.D.C. : Revue des contrats
R.D.P. : Revue de droit public
R.D.U.S. : Revue de droit de l’Université de Sherbrooke
R. du N. : Revue du Notariat
R.G.D. : Revue générale de droit
R.I.D.C. : Revue internationale de droit comparé
R.I.E.J. : Revue interdisciplinaire d’études juridiques
R.R.J. : Revue de recherche juridique et de droit prospectif
RJT : Revue juridique Thémis
R.T.D. Civ. : Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D. Com : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
S.A. : Société anonyme
S.A.R.L. : Société à responsabilité limitée
S.M.I.G. : Salaire minimum interprofessionnel garanti
S. : suivants
Supra : Ci-dessus

xii
 DEDICACE

À papa et à maman

xiii
 EPIGRAPHE

Non nova sed nove

xiv
REMERCIEMENTS
Je dis un chaleureux merci au professeur André Bélanger, mon premier directeur de
thèse. En sa seule et même personne, j’ai eu un enseignant qui m’a instruit, averti et
désillusionné sur les chantiers de la recherche; j’ai eu aussi un ami qui s’est inquiété pour ma
santé et ma sécurité; et enfin, j’ai eu un mentor qui m’a inspiré par sa loyauté, sa patience et
sa confiance face aux aléas de la vie. Je me sens privilégié d’avoir croisé le chemin du
professeur Bélanger.

Je dis ma reconnaissance au professeur Karounga Diawara qui a agi en qualité de

directeur de thèse après le départ du professeur André Bélanger à l’Université d’Ottawa. Déjà
présent au jury de mon examen prospectif, il a évalué avec bienveillance le travail au moment
de la soutenance et m’a accompagné avec patience jusqu’au dépôt final

Je remercie la professeure Michelle Cumyn qui m’a encouragé à postuler pour le

doctorat à l’Université Laval. Elle m’a plus tard accueilli comme assistant de recherche et
impliqué dans les activités de la Chaire de rédaction juridique Louis-Philippe-Pigeon.
L’article sur le sociofinancement qu’elle a bien voulu me faire cosigner a été un apprentissage
stimulant et nécessaire au renforcement de mes capacités. Je suis fier d’avoir travaillé avec
professeure Michelle Cumyn.

Je dis ma gratitude à la professeure Marie-Ève Arbour qui avait déjà présidé le jury
de mon examen prospectif et qui a assuré la prélecture de la thèse. Ces commentaires m’ont
instruit et permis de clarifier des options fondamentales de ma réflexion. C’est à sa générosité
qu’il me vaut de défendre cette thèse. Je suis reconnaissant pour la disponibilité et les
encouragements de professeure Marie-Ève Arbour.

Je remercie les professeurs Bjarne Melkevik et Benjamin Lehaire ainsi Madame

Véronique Bédard pour leur sollicitude à divers moments de mon parcours. Je ne peux
oublier Léon et Raymonde Lévesque, Pascal Waly Faye et Henriette Ndour, Thibaut
Godicheau et Camille Chevalier, Dr Elie Sawadogo et Isabelle Sawadogo, Yacine
Souleymane Ouédraogo, Léa Dallaire, Jeannie Nolan, Abbé Pierre Gingras, Sœur Marie
Justine Compaoré, Raina Traoré dont l’amitié et l’hospitalité m’ont réchauffé le cœur et
stimulé l’esprit.

xv
 Je traduis enfin ma reconnaissance à la Faculté de droit de l’Université Laval qui m’a
offert plusieurs bourses d’excellence notamment la bourse d’accueil, la bourse de rédaction
et une bourse de mobilité. Mon accès à la bibliothèque pendant mon séjour de recherche et
d’enseignement en Côte d’Ivoire a rendu possible la poursuite de la rédaction de la thèse et
conforté mon sentiment d’appartenance à la communauté universitaire.

xvi
INTRODUCTION Générale

1. Mise en contexte – Dans ses Carnets, Michel Villey dénonçait ces « sciences
mangeuses dévorantes »1 qui réduisent le droit à la politique, à l’économie ou encore à
l’utilité de l’individu ou de la société. Puis le philosophe du droit de déclamer : « Que le juste
soit restauré dans sa majesté souveraine et dans la tranquille conscience de sa nécessité. Que
le juste – le bon – le beau – rois que nous avons détrônés, mais pour aller au désastre et à
l’anarchie, tels qu’ils furent, rendons-leur, leur sceptre ». Derrière ses belles lettres, il est
perceptible le débat qui oppose ceux qui estiment que le rôle des juristes est celui
d’« honnêtes plombiers-zingueurs »2 qui réparent les brèches de l’édifice sans s’interroger
sur ses raisons d’être et ceux qui lui donnent en partage une vocation d’« ingénieur social »3.

2. Paul Crépeau proposait, lui, de ne jamais rompre le droit avec le « règne de fins »
qu’il sert. Dans cette conviction, il écrivait sa déception que l’enseignement du droit privé
soit réduit à de la pure technique :

L’on doit, à cet égard, écrit-il, regretter que jusqu'à tout récemment et, semble-t-il, dans
une certaine mesure encore, aujourd’hui, l’enseignement du droit privé ait été réduit à
l’examen des aspects techniques d’un système juridique, sous prétexte que les aspects
« politiques » ne relèveraient pas du droit, mais de sciences humaines connexes :
philosophie, morale, sociologie, science politique. Le juriste ne serait ainsi qu’un bon
technicien, chargé de mettre en forme, d’habiller, selon le jargon du jour, les valeurs

1
Michel VILLEY, Réflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets, Paris, PUF, 1995, p. 23. Il paraît
important pour cette citation de prendre en compte la manière dont Les Carnets ont été rédigés. Il s’agit
d’intuitions notées au gré des circonstances et qui s’étendent sur une trentaine d’années. Dans le même ouvrage,
Villey transcrit une autre de ces intuitions qui rend justice à un certain pragmatisme si tant est vrai que le droit
n’est pas une science en quête de vérités éternelles : « L’aménagement de notre vie est celle de gîtes provisoires;
notre justice n’est pas la justice. Nos droits ne se rattachent donc pas à un ordre immuable, droit naturel, idée
païenne. Il n’y a point de [droit] naturel primaire. Nos droits sont donc une œuvre humaine, et ils sont faits
d’improvisations hasardeuses, et provisoires, pour arranger l’étape d’une nuit. Mais non pour autant arbitraires
car ils sont faits en fonction de la route à suivre; fonction de la direction choisie, donc de l’analyse des tendances
de la nature humaine ». Id., p. 49. Dans sa « Préface historique », Villey écrivait : « Je ne vais pas nier bien sûr
que le droit ne doive être utile. Mais autre chose est d’être utile et de professer des doctrines utilitaires ». Michel
VILLEY, « Préface historique », (1981) 26 A.P.D., L’utile et le juste 1, 7.
2
Alain SUPIOT, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012-2014), Paris,
Fayard/Pluriel 2020, p. 114. Dans le même sens, voir le concept de « juriste-plombier » présenté par Luc B.
TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l’herméneutique juridique », (2012) 46 R.J.T. 249, 253.
3
Michel VILLEY, « Préface historique », préc., note 1, p. 10.

1
 privilégiées par d’autres. Une telle attitude, à notre avis, réduit indument le domaine du
droit 4.

À cette école, il est permis au juriste de s’interroger sur la finalité du droit dont la
formulation ou l’interprétation lui est soumise parce que c’est cette finalité elle-même qui
orientera sa tâche. Dans ce sens, les professionnels du droit, comme les autres citoyens
d’ailleurs, investissent le monde de l’action « où les diverses potentialités du droit sont
appropriées et au besoin inventées comme des ressources utiles, voire nécessaires, à l’atteinte
d’un but dont la rationalité extra juridique surdétermine la rationalité interne du moyen de
droit mobilisé »5.

3. S’il en est ainsi, il est possible de dire que le droit est une œuvre commune qui porte
les préoccupations et les espérances de ses artisans. Il n’est donc pas surprenant que les
peuples africains aient accepté d’assigner au droit une fonction de développement puisque
leur a fallu après l’indépendance politique rechercher encore l’indépendance économique6.

4
Paul André CREPEAU, « La fonction du droit des obligations », (1998) 43 Revue de Droit de McGill 730, 758.
C’est dans le même sens qu’abondait un auteur au moment où il ouvrait une chronique de Théorie des contrats.
L’idée s’imposait de ne pas réduire le contrat « à un ensemble de règles et techniques » mais de l’ouvrir à « des
facteurs extérieurs à son domaine » parce qu’il est traversé par des courants de pensées qui se rattachent à des
domaines aussi variés que « la politique, l’économie, la philosophie, l’histoire, la sociologie, la psychologie, la
religion » : Jean-Pascal CHAZAL, « De la théorie générale à la théorie critique du contrat », (2003) 1 Revue des
contrats 27, disponible en ligne : https://www-labase-lextenso-fr.acces.bibl.ulaval.ca/revue-des-
contrats/RDCO2003-1-004, consulté le 8 janvier 2022. S’inscrit aussi dans la même logique d’une nécessaire
ouverture de la science juridique à une plus grande conscience sociale, l’intérêt souhaité pour le juriste par
André BÉLANGER pour d’autres sciences et d’autres formes de discours au-delà de l’économie et de la
sociologie. Il s’agit dans les termes de l’auteur d’un plaidoyer dans la théorie du contrat pour que de la place
soit faite « à deux individus socialisés et personnifiés » : André BÉLANGER, « Du spécialiste au dilettante, quel
juriste doit produire le discours juridique. Trois exemples d’analyse interdisciplinaire relatifs à la théorie
contractuelle », (2011) 3-4 C. de D. 497, 499. De même, Jacques CAILLOSSE, « Les rapports de la politique et
du droit dans la formulation d’‘objectifs’ » dans Bertrand FAURE (dir.), Les objectifs dans le droit, Paris, Dalloz,
2010, p. 13 à la page 20.
5
Jean Guy BELLEY, « A quoi sert le droit ? Un complément sociologique à l’odyssée philosophique de
François Ost », (2017) 47 R.D.U.S., 1, 35-36.
6
Jean-Marie TCHAKOUA, Introduction générale au droit camerounais, Yaoundé, Presses de l’UCAC, 2008, p.
49. Le premier président de la cour suprême du Sénégal le dit explicitement : « Voilà aussi que tout à coup, des
dizaines d’Etats, en Asie et en Afrique, accèdent à l’indépendance. Ils se trouvent confrontés avec les mêmes
problèmes qui préoccupent les vieux Etats, mais dans la lutte qu’ils mènent contre le sous-développement, ils
se rendent tout de suite compte que leurs armes sont inefficaces ; alors ils se tournent vers les juristes pour leur
demander de les aider à mieux affirmer leur décolonisation et à créer les conditions de leur développement » :
Kéba M’BAYE, « L’expérience sénégalaise de la réforme du droit », (1970) 1 R.I.D.C. 35, 35. Des attentes
similaires existaient vis-à-vis des sciences sociales : Voir notamment Claude AKE, « Sciences sociales et
développement », (1980) 5 Afrique et Développement 5-20 ; Boubacar LY, « Les sciences sociales en Afrique.
Problèmes de recherche et de formation », (1990) 15 Afrique et Développement 185-207 ; Mouhamedoune
Abdoulaye FALL, « Décoloniser les sciences sociales en Afrique », (2011) 124-125 Journal des anthropologues

2
C’est de cette volonté de créer de meilleures conditions de vie collective et sur les prémisses
qu’il existe un lien de cause à effet entre le droit et la création des richesses qu’est née
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires en vertu du traité du
17 octobre 1993 signé à Port Louis, en île Maurice7. Dès le premier considérant du Préambule
du Traité, l’objectif est énoncé : cette initiative de droit harmonisé procède de la
détermination des États parties « à accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l’unité
africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leur pays en vue de
créer un nouveau pôle de développement en Afrique »8. Au fil des années, l’objectif n’a pas
changé. L’OHADA est publiquement présenté comme un instrument juridique à finalité
économique, « un droit de l’organisation de l’économie dont le cœur est aujourd’hui la
compétitivité économique des États et la performance des entreprises »9.

4. Si, comme l’écrivait Horatia Muir Watt, « [L]e droit s’instrumentalise dans la course
à la capture des capitaux mobiles »10, alors le contrat, cadre instrumental forgé par ce droit et
par lequel les particuliers peuvent assurer efficacement la circulation des biens et des

313-330. Dans le même sens, l’importante profusion du droit international du développement à cette même
époque manifestait l’arrivée dans les instances internationales des nouveaux États qui voulaient conforter leur
indépendance politique par une indépendance économique. Une telle préoccupation apparait par exemple à
l’article 21 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples à propos de l’exploitation des ressources
naturelles.
7
L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) est juridiquement une
organisation internationale dont l’objet est de créer un droit communautaire au moyen de l’intégration juridique.
Si l’on rappelle que les pays membres fondateurs avaient en partage le Franc CFA (Franc de la Communauté
financière africaine pour l’Afrique de l’Ouest ((Benin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Mali, Niger, Togo, Sénégal
auxquels s’ajoute la Guinée Bissau, lusophone)) et Franc de la Coopération financière en Afrique Centrale
(Cameroun, Centrafrique, le Congo, Gabon, Tchad auxquels s’ajoute la Guinée Équatoriale, hispanophone)), il
est plus aisé de comprendre que l’ambition de l’OHADA, à la veille de la dévaluation de la devise des pays
membres en 1994 et face aux programmes d’ajustement dits structurels des bailleurs de fonds mondiaux,
consistait effectivement à revitaliser l’économie par la sécurité juridique.
8
OHADA, Traité et Actes uniformes, commentés et annotés, Paris, Juriscope, 2016, p. 21.
9
Justine DIFFO TCHUNKAM, « Le droit économique de l’OHADA : entre pressions de la compétitivité
économique et renouvellement des sources du droit », dans Justine DIFFO TCHUNKAM (dir.), L’OHADA au
service de l’économie et de l’entreprise : Efficacité et Compétitivité (1993-2013) - Hommage aux doctrinaires
et pionniers de l’OHADA, Cape Town, Juta and Company, 2014, p. 79, à la page 79.
10
Horatia MUIR-WATT, « Le droit comparé et l’internationalisation du droit », dans J. du BOIS DE GAUDUSSON
(dir.) Le devenir du droit comparé en France, PUAM, 2005, p. 99. Dans le même sens, Marie Annik Grégoire
explique le rejet de la théorie de la lésion en droit québécois par le souci de certains auteurs de préserver
l’attractivité des industries et des investisseurs étrangers. Voir Marie Annik G RÉGOIRE, Liberté, responsabilité
et utilité : la bonne foi comme instrument de justice, Cowansville, Editions Yvon Blais, 2010, p. 27.

3
services11, ne peut échapper aux finalités assignées à ce droit puisque c’est ultimement de ce
droit que la convention tiendra sa force obligatoire12. Cette interaction entre le droit et le
contrat est d’autant plus forte lorsqu’il s’agit d’un contrat nommé, c’est-à-dire un contrat
prévu et organisé par le droit. Chaque arrangement contractuel est donc le fait d’une politique
juridique qui poursuit un dessein spécifique car, ainsi que l’a montré Hans Kelsen, les
solutions techniques du droit sont déduites de principes politiques et des jugements de valeur
qu’elles induisent13.

Dans cette perspective, l’objectif de cette thèse est de démontrer que la compréhension
d’un contrat ainsi que les solutions aux problèmes que pose son application proviennent de
la fonction à laquelle le législateur destine ce contrat ainsi que des contraintes inhérentes à
l’esprit même de cette transaction. Une telle intelligence rend plus sûre l’interprétation des
règles d’un contrat nommé et peut ultimement suggérer la réécriture du cadre normatif de ce
contrat.

5. Le contrat sur lequel cette thèse va s’éprouver est le bail à usage professionnel de
l’OHADA. Aux termes de l’article 103 de l’Acte Uniforme portant sur le droit commercial
général (AUDCG) :

[E]st réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une
personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout
ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent titre, et
une autre personne physique ou morale permettant à celle-ci, le preneur,
d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité
commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle.

En insérant dans la définition la notion de location14, le législateur laisse entendre qu’il

construit sur des acquis qui précèdent l’OHADA. De plus, en en faisant un contrat consensuel
et bilatéral, le même législateur s’inscrit dans une longue tradition qui est aussi celle du Code

11
La formulation de l’article 1101 du Code civil de 1804 est, à cet effet, éloquente : « Le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire
ou à ne pas faire quelque chose ».
12
Hans KELSEN, « La théorie juridique de la convention », (1940) A.P.D. 36, 47.
13
Id., p. 48.
14
Le législateur évite le ‘louage’ et opte pour la ‘location’ dont l’étymologie trahit néanmoins la source de
l’emprunt. La location plus d’ailleurs que le louage laisse résonner le contrat qui existait en droit romain ancêtre
du contrat de louage : la locatio-conducto. Elle est définie comme un « contrat consensuel synallagmatique
parfait, de bonne foi, par lequel une personne promet à une autre de lui fournir la jouissance d’une chose
corporelle ou ses services ou bien d’exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix, en principe fixé en
argent, que s’engage à lui verser l’autre partie. » Raymond MONIER, Vocabulaire de droit romain, 4e édition,
Paris, Editions Domat-Monchrestien, 1948, p. 200.

4
civil français de 180415, autant que celle du Code civil québécois de 199416 et du Code civil
du bas Canada dans les dispositions du titre 3 du Livre troisième17. En permettant à celui qui
en a le droit de céder la jouissance d’un immeuble à un preneur, en lui garantissant la
jouissance paisible contre paiement de loyers, le bail à usage professionnel est un legal
transplant18 du contrat de bail commercial tel qu’il existe dans les pays de droit continental19
et dont il a d’ailleurs, par le passé, porté le nom20.

15
Robert Joseph POTHIER, Œuvres complètes de Pothier, Traité du contrat de louage, Paris, Chez Thomine et
Fortic, 1821, p. 3.
16
Pierre-Gabriel JOBIN, Traité de droit civil, le louage, 2e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais, Inc., 1996,
p. 26.
17
Code civil du Bas Canada, Québec, Imprimé par Stewart Derbishire et George Desbarats, 1863, pp. 99-107.
18
L’auteur remercie la professeure Marie-Ève ARBOUR qui, dans le cadre de la prélecture de la thèse, a attiré
son attention sur l’existence, par ailleurs consacrée en droit comparé, du concept de « legal transplant ». Voir
Alan WATSON, “The birth of Legal Transplants”, (2013) 41 Georgia Journal of International and Comparative
Law 605, 607. Watson définit le legal transplant comme le fait d’exporter une règle ou un système de droit
d’un pays ou d’un peuple vers un autre: « the moving of a rule or a system of law from one country to another,
or from one people to another ». Alan WATSON, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law,
Charlotteville, University Press of Virginia, 1974, p. 21. Alan Watson applique d’ailleurs son concept au
phénomène analysé, l’exportation du code civil de 1804 dans les anciennes colonies françaises d’Afrique. Voir
Alan WATSON, The Evolution of Western Private Law, Baltimore, London, The John Hopkins University Press,
1985, p. 225. La réception du concept invite à évoquer même brièvement le débat qui lui est connexe. Il a
opposé Pierre Legrand à Alan Watson. Le premier pensait impossible une transplantation pure et simple au nom
du dogme « extra culturam nihil datur ». Le second estimait que le droit n’était pas un miroir si fidèle de la
société d’où la possibilité de la transplantation. La contribution de Roger Cotterel qui distingue au cœur d’une
même société, plusieurs types de communautés réunies au gré de différents types d’intérêts mais qui peuvent
s’interpénétrer (affective community, instrumental community, traditionnal community, community of belief)
permet de mieux comprendre que la possibilité de la transplantation varie suivant le type de communité parce
que précisément toutes ne sont pas identiquement marquées par la prégnance des valeurs locales. Voir Roger
COTTEREL, “Is There a Logic of Legal Transplants?” David NELKEN and Johannes FEEST (dir.), Adapting Legal
Cultures, London, Hart Publishing, 2001, p. 71 à la page 80.
Grâce à la large consécration du concept de « legal transplant », il est préféré à la notion plus générale d’emprunt
ou de mimétisme ou encore d’« héritage». Ce dernier concept est utilisé et défini comme « la réception autant
des textes législatifs et règlementaires (y compris les travaux préparatoires et les interprétations
gouvernementales de ces textes) que la jurisprudence, la coutume, les usages et la doctrine de cet ordre
juridique ». Abdouramane OUATTARA, « De nouvelles perspectives pour le droit ivoirien en matière de rupture
du lien conjugal ? Réflexions hypothétiques sur les incidences du jugement français du tribunal de Lille du 1er
avril 2008 », (2009) 868 Penant 261, 62. Il convient de préciser que certains pays africains avait adopté une
législation particulière sur le bail. C’est le cas du Sénégal avec la loi n°66-70 du 13 juillet 1966 portant code
des obligations civiles et commerciales, 2e Partie, Contrats spéciaux. Cyrille Johnson KUAJO, « L’indemnité
d’éviction en droit sénégalais », (1990) 802 Penant 53, 53.
19
Pothier définit le bail comme le « contrat par lequel l’un des deux contractants s’oblige de faire jouir ou user
d’une chose pendant le temps convenu, et moyennant un certain prix que l’autre, de son côté, s’oblige de lui
payer », R. J. POTHIER, préc., note 15, p. 2.
20
C’est à l’occasion de la réforme de 2010 que le législateur a changé de nomenclature passant de « bail
commercial » à « bail à usage professionnel ».

5
 L’idée que les règles de droit ont une origine et une histoire ainsi qu’une visée
susceptible d’en rendre l’interprétation plus aisée est au cœur de cette étude. C’est elle qui
incite à tenter une modeste archéologie du bail à usage professionnel afin de mieux
comprendre le contexte d’émergence de ses avatars et les raisons qui ont motivé sa
reformulation dans le droit uniforme africain des affaires.

6. Le contrat de bail était déjà connu en droit romain, et sans en préciser davantage les
contours, Jean Derruppé retient que, dans ce cadre contractuel, les droits du preneur étaient
précaires21. Cette précarité est différemment traitée par deux lois datées du IIIe siècle de notre
ère. Il s’agit d’abord de la loi Aede qui interdisait l’expulsion des locataires de la maison sauf
pour le bailleur d’y habiter lui-même, ou pour défaut de paiement des loyers, ou encore en
vue de détruire et de reconstruire. Par contre, la loi Emptorem de la même époque prévoyait
le droit du nouvel acquéreur de l’immeuble d’expulser le locataire sauf si le nouveau
propriétaire avait explicitement accepté la poursuite du contrat de bail.

Cette règle, en France, était appliquée aux baux de neuf ans et moins, alors que les baux
de plus de neuf ans impliquaient la transmission d’un véritable droit réel et s’imposaient au
nouvel acquéreur de l’immeuble. À la Révolution française, la distinction entre les baux
suivant le critère des neuf ans fut dissoute et tous les contrats furent soumis aux prescriptions
de la Loi Emptorem à l’exception du bail rural. À l’avènement du Code civil en 1804, le
législateur opta pour la généralisation de l’exception du bail rural et imposa à l’article 1743
du Code l’interdiction d’expulser le preneur en cas d’aliénation de l’immeuble. Les articles
1646 et 1647 du Code civil du Bas Canada prescrivaient aussi que le bail n’était pas résilié
de plein droit en cas d’aliénation volontaire ou judiciaire de l’immeuble.

7. L’évolution allait se poursuivre dans le sens du renforcement des droits du preneur à

bail. Au début du XXe siècle, en France, les changements sociaux qui affecteront le droit et
favoriseront l’encadrement des relations entre bailleurs et locataires d’immeuble pour le
commerce sont de trois ordres. Le premier est relatif à des pratiques de propriétaires qui, sans
vergogne, n’hésitaient pas à renvoyer les locataires en vue d’installer, à leur place, d’autres

21
Jean DERRUPPÉ, La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits
de créance, Paris, Librairie Dalloz, 1952, p. 11.

6
locataires offrant des loyers plus importants ou pour s’installer eux-mêmes et reprendre à leur
compte le commerce devenu florissant du locataire. Cet abus de droit rendait précaire le statut
des locataires en même temps qu’il constituait une source de préjudice important puisque le
locataire avait parfois amélioré le local et attiré une clientèle qui restait attachée à
l’immeuble. L’idée émergea qu’il fallait consacrer un type de propriété, autre que celle du
propriétaire de la chose. Le travail du locataire et la plus-value qu’il créait, au lieu d’être
rattachés à l’immeuble et bénéficier au propriétaire de l’immeuble, pouvaient être détachés
et connaître un traitement particulier, au profit de son véritable auteur : le locataire. C’est ce
que l’on a appelé la propriété commerciale :

Soulevée pour la première fois à Paris au Congrès des Groupes commerciaux de France
en 1904, la question fut reprise au Congrès de la petite industrie et du petit commerce
tenu à Marseille en septembre 1906. Depuis cette époque le problème est agité à chaque
Congrès de commerçants. Des vœux nombreux sont émis et des comités sont créés pour
la défense de la propriété commerciale. Les chambres de commerce et les Tribunaux se
montrent à leur tour favorables au mouvement22.

8. Toutefois cette idée de propriété commerciale n’a pu émerger et connaître un succès

aussi important parce que le législateur français avait, quelques années auparavant, reconnu
et garanti le fonds de commerce23. La législation sur le fonds de commerce et la manifestation
des forces de changement sont renforcées par les conséquences de la guerre de 1914 qui a

22
André DEGUELDRE, La propriété commerciale, étude comparée, Paris, Recueil Sirey, 1935, p. 9.
23
Sur cette idée, voir Yves CHAPUT, Le bail commercial, Paris, PUF, Que-sais-je ?, 1988, p. 6. Le fonds de
commerce est « l’ensemble des éléments corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au
bail, enseigne, brevets et marques, clientèle et achalandage) qui, appartenant à un commerçant ou à un industriel
et réunis pour lui permettre d’exercer son activité, constitue une universalité juridique et un meuble incorporel
soumis à des règles particulières (notamment en cas de vente ou de nantissement) ». Gérard CORNU,
Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2018, p. 469. Avant cependant de revêtir ses formes finales actuelles, le
fonds de commerce, écrit Jean Derruppé, vient d’un passé assez lointain. L’auteur estime que c’est au XIX e
siècle que remonte le développement décisif du concept juridique. Avant même de faire l’objet d’une
législation, il est pensé par la pratique commerciale et juridique. Le fonds de commerce est appréhendé « comme
une valeur économique et un objet de propriété » détaché de la propriété de l’immeuble. C’est ainsi que l’on
commence la pratique de la gérance salariée, la gérance libre et la mise en gage sans dépossession. A en croire
Derruppé, la reconnaissance législative du fonds de commerce intervient en France avec la loi de finance du 28
février 1872 « qui a soumis les mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle à un régime
fiscal assez proche des immeubles. Par la suite la loi du 1er mars 1898 permis le nantissement du fonds de
commerce sans dépossession. Finalement la loi du 17 mars 1909 encadra plus durablement la vente et le
nantissement du fonds de commerce ». Jean DERRUPPÉ, « L’avenir du fonds de commerce et de la propriété
commerciale », dans Mélanges en hommage à François Terré, Paris, Dalloz, 1999, p. 577 à la page 577-578.

7
accru la rareté des immeubles à louer24 et, ce faisant, rendaient le locataire encore plus
vulnérable aux velléités du bailleur. C’est le deuxième facteur de changement social. Les
immeubles mis en location devenant rare, leur gestion optimale s’imposa. Plus généralement,
- et c’est le troisième facteur de changement social - l’air du temps avait mis à jour une autre
conception de la vie en société, de l’économie et du droit. Le début du XXe siècle montre,
notamment par le mouvement ouvrier, les fragilités humaines et les misères auxquelles le
machinisme pouvait exposer des pans entiers de la société25. Ces faits sociaux aiguisent la
conscience populaire en la rendant plus sensible à la solidarité humaine et davantage
réceptive au fait que la personne n’est pas simplement un projet individuel mais aussi et
surtout une entreprise collective. C’est dans ce contexte que nait la sociologie moderne26 avec
la remise au goût du jour de l’importance du corps social.

9. Ce sont ces contingences qui conduisent à l’adoption de la première loi sur la

propriété commerciale en France le 30 juin 192627. Le concept de propriété commerciale est
défendu parce que le locataire reçoit par principe le droit au renouvellement et une indemnité
d’éviction28. La loi est reprise l’année d’après pour insérer d’utiles précisions avant d’être
promulguée le 22 avril 1927. Les discussions reprirent sur cette mouture et une version
finalisée de la loi vit le jour le 13 juillet 1933. Cette loi contient en germe les dispositions qui
aujourd’hui encore régissent le droit du bail à usage professionnel de l’OHADA. Le droit au
renouvellement pour une durée d’au moins 3 ans est garanti au preneur qui exploite

24
Jobin fit un constat similaire pour le louage au Québec mais les effets de la rareté se firent sentir pendant la
Seconde guerre mondiale. P-G. JOBIN, préc., note 16, p. 4-5.
25
Pour les témoins de l’époque, il faudra citer Le Capital de Karl Marx, paru pour la première fois en 1861,
Germinal de Zola publié en 1885 ; l’encyclique du Pape Léon XIII Rerum Novarum sur la condition des
ouvriers, publié en 1891. Pour des rééditions ultérieures de ces œuvres, voir respectivement : Karl MARX, Le
capital, Paris, PUF, 1965 ; Emile ZOLA, Germinal, Paris, Classiques Garnier, 2014 avec l’édition de Collette
BECKER ; Pape Léon XIII, Rerum Novarum, sur la Condition des Ouvriers, Paris, Edition Spes, 1936.
26
« Se prévalant du prestige d’un discours scientifique qui se veut objectif, les sociologues font en particulier
prendre conscience aux juristes que la société constitue une catégorie qui transcende celle des individus dont la
liberté est nécessairement aliénée en raison de l’étroitesse des liens qui les y unissent. » Christophe JAMIN,
« Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », dans Etudes offertes à Jacques GHESTIN, Le contrat au début du
XXIe siècle, Paris, LGDJ, 2015, p. 441, à la page 445.
27
La loi est publiée à l’annexe du commentaire qu’en ont fait les auteurs Camille CAUTRU et Ch. Maurice
BELLET, Propriété commerciale, Commentaire de la loi du 30 juin 1926 sur le renouvellement des baux à loyer
d’immeuble ou de locaux à usage industriel et commercial, Paris, Payot, 1926, p. 268-289.
28
A. DEGUELDRE, préc., note 22, p. 97 ; Y. CHAPUT, préc., note 23, p. 69. L’expression ainsi comprise ne
peut être élevée au rang de la propriété immobilière elle-même.

8
l’immeuble pendant 6 ans. Le propriétaire dispose du droit de reprise mais, mise à part la
reprise en vue de l’exercice de l’activité par lui-même ou ses ayants droits, il peut être
condamné à payer une indemnité au locataire. L’article 3 de cette loi laissait par contre une
marge à l’éviction du preneur qui ne pouvait pas faire des offres aussi intéressantes que celles
de potentiels repreneurs, six mois auparavant29. Le principe des dispositions relatives au droit
au renouvellement et à l’indemnité d’éviction jouit du statut d’ordre public en droit
OHADA30. Il faudrait poursuivre l’histoire jusqu’au décret no 52-765 du 30 juin 1952
règlementant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le renouvellement
des baux d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal en Afrique
occidentale française31. Ce décret précède les textes que les pays africains vont adopter pour
régir la matière après leurs indépendances avant l’avènement de l’Acte uniforme relatif au
droit commercial général dont la loi n°66-70 du 13 juillet 1966 portant code des obligations
civiles et commerciales. Dans ses grandes articulations, ce texte reconduit les options
protectrices du locataire de la loi du 30 juin 1926.

10. Le bail à usage professionnel est cependant assez typique de l’OHADA, notamment
après la réforme de 2010 qui adopte de l’appellation en lieu et place du bail commercial. Il
est construit sur le socle normatif qui a vu naître le bail commercial sans renoncer à une

29
André Degueldre estime que la France est la première nation à légiférer sur la propriété commerciale puisque
les premiers projets législatifs datent de 1911 et de 1912. Il faut peut-être croire que les mêmes facteurs sociaux
qui ont, en France, présidé à l’adoption de la loi avaient cours ailleurs et ont finalement suscité des réactions
similaires. On notera que l’Allemagne a promulgué sa loi le 29 juin 1926 et qu’elle octroyait une protection
plus importante au locataire par le mécanisme de la résiliation judiciaire obligatoire. Par ailleurs, la loi
allemande interdisait toute clause compromissoire et exigeait que la décision à rendre le soit sur la base de
l’équité. En Angleterre, le Landlord Act a été adopté en 1927. Elle reconnaissait le principe de l’indemnité
d’éviction mais mettait sur les épaules du locataire la charge de la preuve qu’une clientèle s’était effectivement
attachée à l’immeuble grâce à son travail. La Belgique reprend, quant à elle, dans une loi de 1931, le principe
de la protection du preneur à bail au bout de grandes réticences sur la notion de propriété commerciale. Le
législateur belge prend le soin, comme il est possible de le voir aussi dans les lois actuelles sur le bail, de tracer
les limites du droit au bail du preneur. Le bailleur se voit reconnaître un droit de reprise soit comme une sanction
en cas d’usage indu par le preneur soit comme une faculté en vue d’un usage familial. L’hypothèse du projet de
démolition de l’immeuble est envisagée et dans cette hypothèse, on prévoit déjà qu’un tel projet de
reconstruction ne soit pas un prétexte pour se débarrasser d’un locataire dont on ne veut plus. Le bailleur est
tenu de commencer les travaux dans les 6 mois qui suivent la libération des lieux. A. D EGUELDRE, préc., note
22, p. 70 et s.
30
Art. 134 AUDCG.
31
Décret no 52-765 du 30 juin 1952 réglementant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le
renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal en
Afrique occidentale française, (1953) 609 Penant, Recueil Général de jurisprudence, de doctrine et de
législation d’Outre-Mer 51-60.

9
autonomie dans sa lettre et dans son esprit. Dans ses nouvelles orientations, le cadre
contractuel reconfiguré connaît quelques difficultés qui affectent sa cohérence interne et sa
contribution à la prévisibilité recherchée dans le droit africain des affaires. Un premier
problème peut être diagnostiqué au sujet des personnes admises en qualité de bailleur et de
locataire. L’article 102 de l’AUDCG prévoit que les personnes morales de droit public à
caractère industriel et commercial, quand elles interviennent dans le domaine du louage
d’immeubles à des fins professionnelles, perdent leurs privilèges et revêtent les habits du
droit commun pour agir selon les prérogatives et les obligations partagées par tous les autres
bailleurs ou preneurs. L’extension du droit commun aux personnes morales de droit public
en matière de bail doit être saluée comme une manifestation de la justice contractuelle32.
Cependant, la logique d’une telle option est compromise quand l’article 130 de l’AUDCG
retire à l’entreprenant33 ce qu’il accorde aux autres preneurs avec la vigueur de l’ordre public,
à savoir, en cas de contestation, la fixation judiciaire du loyer révisé ainsi que le droit au
renouvellement. En fragilisant la protection d’un preneur à bail, qui plus est l’entreprenant,
acteur économique débutant, le législateur communautaire brise une logique que l’on croyait
unifiée du point de vue de la justice contractuelle.

11. La deuxième difficulté n’est pas non plus étrangère à la justice contractuelle. Elle est
relative au sort des investissements consentis par le preneur à bail au moment de la révision
judiciaire du loyer. Sur une base temporelle, la valeur locative de l’immeuble peut s’accroître

32
Surtout lorsqu’est prise en considération l’immunité d’exécution dont jouissent ces personnes morales de
droit public engagées dans les activités industrielles et commerciales. Voir à ce sujet Pierre Etienne KENFACK,
dans Paul Gérard POUGOUÉ, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (dir.), Les grandes décisions de la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA, Paris, L’Harmattan, 2010, p. 619. Dans le même sens, Paul Gérard
POUGOUE, « Les Sociétés d’Etat à l’épreuve du droit OHADA », (2006) 65 Juridis Périodique 99, 101.
33
L’article 30 de l’AUDCG définit l’entreprenant comme « un entrepreneur individuel, personne physique qui,
sur simple déclaration prévue dans le présent acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile,
commerciale, artisanale ou agricole. L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généré
par son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie ». La
création de ce statut provient de la prise de conscience des Etats membres de l’OHADA qu’une part importante
de leurs acteurs économiques agissent dans le secteur informel et qu’un statut comme celui de l’entreprenant
leur offrirait une meilleure protection sociale et un accès plus important au crédit. On a fait remarquer que
l’entreprenant de l’OHADA a été inspiré de la figure de l’auto-entrepreneur prévue par la loi française no 2008-
776 du 4 août 2008 dite loi de modernisation de l’économie. Voir sur le sujet, Daniel T RICOT, « Le statut du
commerçant et de l’entreprenant », (2011) 201 Droit et Patrimoine, 67 ; de même Paul-Gérard POUGOUÉ et
Sylvain Sorel KUATÉ TAMEGHE, L’entreprenant OHADA, Yaoundé, Presses Universitaires d’Afrique, 2013, p.
15-32.

10
pour des raisons dont certaines sont liées à l’urbanisation qui rehausse le niveau du quartier
où se trouve l’immeuble. Le législateur OHADA donne au juge un pouvoir presque
discrétionnaire pour fixer le prix du nouveau loyer si bailleur et locataire n’arrivent pas à
s’entendre. Le juge dispose d’un certain nombre de critères qui ne sont pas exhaustifs. Or,
un des éléments qui a pu contribuer à la revalorisation de l’immeuble est la nature des travaux
entrepris par le preneur et supportés par lui. Dans l’hypothèse d’une résiliation du bail, ces
travaux sont pris en compte dans le calcul des éventuels remboursements faits au locataire
ou de l’indemnité d’éviction qui lui est versée. Rien n’est cependant prévu dans le cas de
figure d’une révision du prix du loyer. Cette question a été soulevée par la doctrine à
l’occasion d’une affaire où le juge a négligé de prendre en considération les installations
faites par le preneur34. Si le remède à cette difficulté peut se trouver dans le recours à
l’expertise, encore faudrait-il apercevoir la difficulté comme telle et imaginer les palliatifs
qui conviennent.

12. La troisième difficulté qui affecte le bail à usage professionnel concerne le statut du
bail à l’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif. Qu’il s’agisse d’un
règlement préventif ou d’une liquidation judiciaire, l’ouverture de la procédure collective ne
peut entraîner de plein droit la résiliation du contrat de bail alors même que la capacité du
preneur à bail à honorer les loyers est sérieusement compromise. L’article 93 de l’Acte
uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif qui prévoit cette mesure
est d’ordre public. L’option faite par le législateur ne laisse pas le bailleur sans recours contre
le syndic qui aurait repris les activités du locataire. Mais, entre-temps, le bailleur aurait perdu
des deniers. S’il doit aller jusqu’au bout de la procédure collective, le privilège qu’il a sur les
meubles qui garnissent l’immeuble lui réserve un rang qui ne lui permet pas d’espérer un
recouvrement intégral de ses loyers. Le bailleur apparaît comme le parent pauvre du
traitement de la faillite du locataire. Ce sort non enviable du bailleur est critiquable et certains
auteurs dénoncent les atteintes aux prévisions contractuelles puisque les éventuelles clauses

34
Voir les observations de René Njeufack T EMGWA sous l’arrêt CCJA, arrêt n. 036/2008, 03 juillet 2008,
Société Burkina et Shell c/ Ouédraogo Sibiri Philippe dans P.-G. POUGOUÉ et S.S. KUATÉ TAMEGHE, Les
grandes décisions de la Cour de Justice et d’Arbitrage, préc., note 32, p. 33.

11
de résiliation de plein droit sont réputées non écrites35. Sur cette question, il apparaît que le
contrat à usage professionnel n’est pas la chose des seules parties. Ce qui peut paraître comme
un péché contre les prévisions des cocontractants prend sens si l’on inscrit le contrat juridique
dans le panier plus vaste du contrat social. Comme en effet, un auteur l’écrit avec autant
d’audace que de justesse : « le contrat n’est pas une fin en soi. Il est un élément appartenant
à un tout. Il doit s’intégrer à l’ordre social qui lui préexiste et à l’ordre juridique qu’il
présuppose »36.

13. La quatrième difficulté est moins liée à un problème particulier qu’à la nouveauté
même du droit OHADA et du contrat de bail à usage professionnel. La réforme de 2010 a
modifié le régime juridique du bail qui existait depuis 1997. Au nombre des changements
apportés se trouve la dénomination du contrat spécial à l’étude : on est passé du contrat de
bail commercial au contrat de bail à usage professionnel. Cette modification se conforme à
la réalité de l’objet de ce bail qui excédait les seuls immeubles pris en location pour des
activités commerciales. Elle s’étend sur les locations d’immeubles à vocation artisanale,
industrielle et autres usages professionnels. En retenant, cependant, le qualificatif
« professionnel » sans le définir, le législateur a laissé la tâche au juge de dire ce que la notion
recouvrait. Le juge s’est orienté vers l’activité de nature économique laissant de côté par
exemple les locations faites par les formes associatives à but non lucratif comme les partis
politiques37. Mais cette option a dû elle-même s’affiner puisque le même juge a exclu du
régime actuel du bail à usage professionnel les immeubles construits sur le domaine public

35
Jean-Claude NGNINTEDEM, « Le bail commercial à l’aune du droit OHADA des entreprises en difficulté »,
(Ohadata D-10-26), www.ohada.org, consulté le 25 mars 2018. Ce site internet héberge des décisions de justice
et des articles de doctrine identifiés par un numéro de référence ohadata (la contraction des deux mots ohada
et data est perceptible). Les articles de doctrine ont leurs identifiants qui commencent par D alors que la
référence des décisions de justice commence par J. Suivent ensuite deux séries de chiffres pour chaque type de
ressource. Dans la suite du travail, on se contentera d’indiquer la référence ohadata sans plus indiquer le site
internet.
36
Mustapha MEKKI, L’intérêt général et le contrat : Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en
droit privé, Paris, L.G.D.J., 2004, p. 75 ; dans le même sens de la nécessaire insertion du contrat dans le contrat
social, voir Michelle CUMYN, « La contractualisation de l’action publique : contrat juridique ou contrat
social ? », (2006) 47 C. de D. 677, 682.
37
CCJA, Arrêt no 056/2005 du 15 décembre 2005, Rassemblement Des Républicains dit RDR, c. Fonds de
Développement et de Promotion des Activités des Producteurs de Café et de Cacao dit F.D.P.C.C. (Ohadata J-
06-30).

12
au nom des principes de précarité et de révocabilité des titres d’occupation de ce domaine38.
Cette dernière exclusion a suscité la contestation d’une partie de la doctrine39 au motif qu’un
autre acte uniforme, celui portant sur les sûretés en son article 203, al. 3, permettait une
garantie hypothécaire sur des constructions érigées sur ces mêmes domaines publics.

14. D’une façon plus anecdotique, mais non moins sérieuse, il faudrait même interroger
la possibilité du renouvellement d’un bail à durée indéterminée tel que le prévoient les
articles 123 et 125 de l’AUDCG. La réponse se trouve dans le lien substantiel qui unit le droit
au renouvellement à l’indemnité d’éviction. Il n’en demeure pas moins que le concept peut
être trompeur et l’on peut se demander s’il n’a pas été exporté d’un contexte où son usage
était justifié.

Ces constats et ces questions nourrissent une interrogation sur la logique d’ensemble
du régime du bail à usage professionnel. Et c’est un tel questionnement qui constitue l’objet
de la thèse.

15. La problématique - Il est possible d’imaginer des solutions spécifiques à chacune

des difficultés ainsi posées en s’aidant notamment du droit comparé. Une telle approche
comporte des faiblesses parce qu’elle risque de rapiécer le droit à l’étude en important des
éléments d’un système et en ignorant les logiques propres et du système juridique exportateur
et du système juridique importateur. Le pari de la présente étude est qu’il est possible
d’appréhender la cohérence interne au contrat de bail à usage professionnel afin de proposer,
sur la base de cette logique, des solutions aux problèmes posés. Quelles sont, dès lors, les
logiques sur lesquelles repose la règlementation du bail à usage professionnel dans le droit
uniforme des affaires en Afrique ? En d’autres termes, est-ce qu’il existe un ou plusieurs
principes qui sous-tendent la règlementation du bail à usage professionnel et qui peuvent
commander les solutions à apporter aux difficultés présentes et à venir qui affectent le contrat
à l’étude ? En définitive, il s’agit de se demander s’il existe un ratio juris du bail à usage

38
CCJA, Assemblée plénière, arrêt no 078/2014 du 25 avril 2014, Amadou I. c. SOCOGEM, Voir OHADA,
Code bleu, Douala, Juriafrica, 2016, p. 195. Dans le même sens, CCJA, 2 e ch. 11 août 2016, no148/2016, Port
Autonome de Conakry c/ Société Soumbouya et Compagnie, en ligne, www.ohada.org, consulté le 15 mars
2020.
39
Ibid.

13
professionnel, de l’identifier le cas échéant et de le poser comme une matrice pourvoyeuse
de solutions. C’est l’objet de cette enquête qui a pris le nom de paradigme 40 du bail à usage
professionnel.
16. Hypothèses - Le droit qui régit le contrat de bail à usage professionnel dans
l’OHADA semble être construit sur deux axes principaux. Le premier provient de la volonté
du législateur de dynamiser la productivité économique en encourageant et en protégeant
l’activité économique. A titre d’hypothèse, il est possible d’avancer que l’OHADA n’a pas
simplement hérité puis transposé une institution juridique qui a vu le jour dans d’autres
systèmes juridiques. Elle l’a réceptionnée et adaptée à ses propres impératifs de
développement économique. Le deuxième axe est l’expression d’une rationalité distincte de
la première mais sans laquelle la protection de l’activité économique perd son efficacité : il
s’agit de la protection des agents économiques eux-mêmes. Cette rationalité garantit une
justice de nature commutative entre le bailleur et le preneur, en faisant en sorte que soit
préservé un équilibre des patrimoines et que le contrat de bail ne soit pas une cause
d’enrichissement sans cause. Cette rationalité de justice est fondamentale en droit des
contrats. L’identification de ces deux axes permet de relire les dispositions législatives et
jurisprudentielles qui concernent ce contrat pour, à la fois, les valider et suggérer la correction
de ses provisions quand elles heurtent la logique de l’architecture contractuelle. Afin de
vérifier la validité de ces hypothèses, il convient de rassembler des outils susceptibles
d’expliciter encore plus les règles de droit concernées.

40
Dans quelle mesure peut-on dire qu’un contrat est soutenu par un paradigme ? Dans son article sur l’entrée
‘Paradigme’ dans l’Encyclopédie philosophique universelle, Dumouchel esquisse la possibilité de l’usage du
mot dans ce contexte. Il écrit qu’au sens sociologique « le concept de paradigme vise à capturer l’ensemble des
procédures, des valeurs, des croyances et des réussites exemplaires qui donnent sa cohérence à une communauté
scientifique (…) La profession se soude dans la reconnaissance unanime du succès de la solution proposée, et
surtout dans la reconnaissance de l’exemplarité de la solution : d’où le terme paradigme. Or la solution est
exemplaire non pas tant dans la mesure où elle résout une difficulté ancienne et vexante, mais dans la mesure
où elle est promesse de solutions à venir ». André JACOB (dir.), Encyclopédie Philosophique universelle, Les
notions philosophiques, t. 2, Paris, PUF, 1990, p. 1847. Tel contrat nommé peut être présenté comme
précisément une solution exemplaire qui surgit des procédures, des valeurs et des croyances partagées par toutes
les parties prenantes à la production non seulement législative mais plus largement juridique. Dans l’arrêt
Churchill Falls c/ Hydro-Québec, la Cour suprême du Canada définit le paradigme du contrat comme « son
principe organisateur » ou encore « la vision au cœur du modèle de transaction » Churchil Falls (Labrador)
Corp. c/ Hydro-Québec, 2018 CSC 46 (CanLII), par. 15 ; 54.

14
 17. Les cadres théoriques - L’étude s’aide de deux cadres théoriques : l’analyse
économique du droit et le pragmatisme juridique. Si le premier est suffisamment théorisé, le
second peut l’être encore davantage. Le chapitre préliminaire présente ces cadres mais il
paraît important dès ici d’en justifier le choix.

18. Le choix de l’analyse économique du droit - À l’occasion du 20e anniversaire de

l’OHADA, le Secrétariat exécutif de l’Organisation a commandé une étude sur l’impact
économique du droit uniforme africain des affaires. Les résultats de l’enquête ont révélé que
les indicateurs de création d’entreprise ont été améliorés dans la zone OHADA et qu’entre
2002 et 2011, le niveau des investissements directs étrangers a connu, dans les pays membres
de l’Organisation, une progression entre 5,10% et 6,38% du Produit Intérieur Brut contre des
valeurs qui se situent entre 3,90 et 4,27% pour le reste de l’Afrique au Sud du Sahara41.

L’idée d’un impact mesurable du droit sur l’économie est un élément du contexte de
la création de l’OHADA. Elle est aussi la prémisse des rapports Doing Business élaborés par
la Banque mondiale en vue d’identifier les pays et les systèmes juridiques les plus attractifs
en affaires42.

Incontestablement, de tels classements sont infamants pour les derniers de la classe

et valorisants pour les premiers. Sans surprise, les conclusions de ces rapports font l’objet de
vives contestations et l’on a même pensé qu’ils étaient l’instrument de l’impérialisme de la
culture américaine et de la Common Law43. La présente étude n’entre pas dans ce débat. Elle

41
Dorothé Cossi SOSSA, « L’OHADA au service de la croissance économique des États » dans Justine DIFFO
TCHUNKAM (dir.), préc., note 9, p. 17.
42
« Se fondant sur une approche fonctionnelle comparative la Banque mondiale a ainsi entrepris depuis 2004
un travail de mesure et de classement des droits, à travers les désormais classiques rapports Doing Business qui
établissent une comparaison entre les 189 économies de la planète en fonction du climat qui y règne sur le plan
juridique et de la facilité d’y faire des affaires. C’est l’application de l’indice ‘Ease of Doing business’ qui va
permettre de mesurer la qualité et l’efficience du cadre règlementaire de chaque pays étudié. Le premier rapport
a été publié en 2004 ». Jean-François RIFFARD, « Les organismes de ranking. Est-ce grave docteur ? Le
rating/ranking : un diagnostic efficace des droits ? » dans Anne-Blandine CAIRE (dir.), Les nouveaux pouvoirs.
Approche pluraliste des foyers de création de droit, Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 20 novembre
2015, Bruylant, 2017, par. 5, p. 122.
43
Id., par. 9, p. 123. Voir aussi Ejan MACKAAY, « La valeur des rapports Doing Business aujourd’hui », (2014)
Revue de l’ERSUMA 111, 119; Marcel FONTAINE, « Droits des contrats, systèmes juridiques et efficacité
économique : quelques réflexions », dans Droit, Economie et Valeurs, Hommage à Bernard Remiche,
Bruxelles, Larcier, 2015, p. 623-633.

15
prend cette compétition des systèmes juridiques comme un fait et le classement comme une
manière de faire et d’interpréter le droit. Or, les partisans de ces rapports estiment que les
classements ne sont pas sans mérite :

[Ils] ont le mérite d’attirer l’attention sur deux questions importantes que se pose ou
devrait se poser tout décideur politique, à savoir, en premier lieu, l’effet du droit – et
plus généralement des institutions – sur la croissance économique et, en second lieu le
fait que le droit et la règlementation, comme tous les instruments des politiques
publiques doivent donner lieu à une évaluation qui prenne en compte, également, leurs
effets économiques44.

19. Le rapport de cause à effet établi entre le droit et l’économie à la base de ces études
trouve une formulation dans la thèse de Coase45. L’auteur défend l’idée que lorsque les
parties peuvent s’entendre sans coûts supplémentaires, la claire répartition des droits de
propriété leur permet d’aboutir à une solution optimale sans l’intervention de la puissance
publique. En d’autres termes, « la bonne définition des droits de propriété contribue à la
poursuite de l’optimum économique »46. Dès lors, « le droit ne pouvait plus être considéré
comme une donnée neutre, fixée en dehors de l’économie, mais est au contraire, si l’on ose
dire, un élément d’une politique économique visant à atteindre l’arrangement optimal de
l’économie »47. Cette intuition a fait naître une école dont l’objectif était de rechercher dans
chaque domaine du droit « si le façonnement des règles juridiques [pouvait] contribuer à la
mise au point de l’arrangement optimal de l’économie48, et, dans l’affirmative, comment les
règles devraient alors être formulées pour y contribuer le plus »49. Il s’agit de l’analyse
économique du droit (AED).

20. Plusieurs études vont corroborer le lien entre le droit et la croissance économique50.
Parmi elles, il faut noter celles des auteurs La Porta Rafael, Florencio Lopes-de-Solanes,
Andrei Shleifer, et Robert Vishny (collectif souvent présenté en abrégé LLSV) qui vont, à

44
Id., par. 37, p. 133.
45
Ronald H. COASE, “The Problem of Social Cost”, (2013) 56 Journal of Law & Economics 837-878. L’article
est une réimpression de l’édition de 1960.
46
E. MACKAAY, préc., note 43, p.114.
47
Ibid.
48
Il s’agit de la meilleure répartition possible des gains attribuables à chaque partie.
49
E. MACKAAY, préc., note 43, p.114.
50
Il faudrait mentionner les conclusions de l’économiste Douglas North, prix Nobel de la paix en 1993 et une
contribution de Soto dans un ouvrage paru en 2000.

16
l’aide d’outils économétriques, démontrer que la mobilisation du financement de l’entreprise
dépend de la protection juridique des créanciers et des actionnaires, c’est-à-dire de leur
certitude à recouvrer leurs créances au moyen des contraintes juridiques. Les travaux de ce
groupe serviront à la conception des rapports Doing Business et leurs auteurs deviendront co-
auteurs des mêmes rapports51.

21. La fonction suivant laquelle les données macroéconomiques pouvaient évoluer

positivement en conséquence d’instruments juridiques plus libéraux fait l’objet de débats.
Contrairement à l’optimisme de la Banque mondiale et d’autres économistes sur l’effet induit
du droit sur l’économie52, la question reste posée sur la possibilité du droit à changer le cours
du développement économique parce que le développement lui-même est un processus
complexe affecté par la stabilité politique, la plus ou moins grande importance des ressources
naturelles et la disponibilité d’une main d’œuvre qualifiée53. Les développements qui suivent
n’entrent pas dans ce débat non plus. Ils acquiescent l’intention ou même l’espérance du
législateur que les règles de droit adoptées puissent provoquer de la croissance économique.

51
E. MACKAAY, préc., note 43, p. 121 ; J.-F. RIFFARD, préc., note 42, par. 33, p. 131; Association Henri Capitant
des amis de la culture juridique française, Les droits de tradition civiliste en question. À propos des Rapports
Doing Business de la Banque Mondiale, vol. 1, Paris, Société de législation comparée, 2006, p. 14. Il faudrait
préciser qu’à la suite de la découverte de manœuvres frauduleuses ayant affecter les rapports Doing Business
de 2018 et de 2020, la Banque Mondiale a pris la décision de suspendre l’élaboration de tels rapports mais
promet de revenir avec des outils plus éprouvés. Voir la résolution prise, en ligne,
http://www.banquemondiale.org/fr/news/statement/2021/09/16/world-bank-group-to-discontinue-doing-
business-report, consulté le 20 septembre 2021.
52
C’est l’hypothèse Law matters. Elle se trouve être le postulat du groupe LLSV, repris dans les rapports Doing
Business : « une législation adaptée pourrait accélérer le développement économique, de même qu’une
législation inadaptée pourrait le freiner voire le stopper. Dès lors, tout effort d’aide au développement serait
vain s’il ne commençait pas par une réforme du cadre législatif ». Association Henri Capitant, préc., note 51,
p. 16. Dans son article sur la contribution du droit comparé au droit OHADA, Sawadogo Filiga Michel cite,
entre autres, le prix Nobel d’économie Douglas North qui estime que c’est au droit, notamment les règles qui
incitent à l’innovation, que l’Occident doit son décollage économique au 12 e et au 13e siècle. Michel Filiga
SAWADOGO « La prise en compte du droit comparé dans l’œuvre d’uniformisation d’OHADA », (2008) 2.3
Revue droit international et de droit comparé 307, 308. Dans le même sens : Paul-Gérard POUGOUÉ,
« L’OHADA au service de l’économie et de l’entreprise » dans DIFFO TCHUNKAM, préc., note 9, p. 20-21.
L’auteure cite Ripert.
53
Séverine MENETREY, « Sécurité et effectivité du droit dans l’espace OHADA », dans Droit, Economie et
Valeurs, Hommage à Bernard Remiche, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 645, à la page 647 ; l’observation dans le
même sens de la doctrine OHADA, Roger MASSAMBA et Paul-Gérard POUGOUÉ, « Attractivité économique du
droit OHADA » dans Paul Gérard POUGOUÉ (dir.), Encyclopédie du Droit OHADA, Paris, L’Harmattan, 2012,
p. 376, à la page 386.

17
C’est en vertu de ces postulats que l’analyse économique du droit a été choisie comme cadre
théorique de la présente étude.

22. Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau présentent dans leur ouvrage sur l’analyse
économique du droit un chapitre sur la méthode de cette analyse. En prélude à l’exposé de la
méthode, ils définissent l’analyse économique du droit comme « une lecture des règles
juridiques qui les juge par leurs effets incitatifs et par les changements de comportement des
citoyens en réponse à ces incitations »54.

23. Les auteurs distinguent des niveaux d’analyse et des étapes d’analyse. Les niveaux
d’analyse sont au nombre de trois et vont en se complexifiant. Au premier niveau, l’analyse
économique du droit s’attache à mettre en lumière les effets, les conséquences attendues
d’une réglementation au-delà de la formulation explicite de la règle. Ce niveau se rapproche
de la finalité critique de l’analyse économique du droit qu’évoque Bruno Oppetit55. Le second
niveau concerne le fondement de la règle qui englobe son coût social, c’est-à-dire la
résultante sociale positive de l’ensemble des gains et des pertes provoquées par la mesure
envisagée. Le troisième niveau aboutit au choix de la règle souhaitable compte tenu du calcul
effectué des effets aux précédents niveaux. On retrouverait à ce niveau les finalités normative
et prédictive que Bruno Oppetit assigne à l’analyse économique du droit56. Ces trois niveaux
sont atteints en quatre étapes distinctes de l’analyse économique du droit. L’étape incitative
diagnostique le caractère attractif d’une norme eu égard aux effets que son adoption induirait.
Cette étape permet d’atteindre le premier niveau évoqué plus haut. L’étape des objectifs sous-
jacents prend en compte les niveaux d’analyse 2 et 3, et vise à reconnaître la règle dont
l’adoption comporterait les coûts les moins élevés. L’étape d’analyse « augmentation du
réalisme » est un test qui porte, non plus sur les coûts en général, mais aussi sur les coûts de

54
Ejan MACKAAY et Stéphane ROUSSEAU, L’Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, 2008, p. 591. Plus
détaillé, Bruno Oppetit dit de l’analyse économique du droit qu’elle « fournit au juriste une méthode destinée à
lui permettre de repenser les fonctions des institutions juridiques : elle s’attache à une vision dynamique du
droit, envisagé dans son historicité et son perfectionnement, par opposition au statisme d’un système refermé
sur lui-même, dans lequel le juriste ne tend guère qu’au recensement exhaustif des règles du droit établi et à la
recherche des solutions aux problèmes juridiques nouveaux à l’intérieur de sa discipline. » Bruno OPPETIT,
« Droit et économie », (1992) 37 A.P.D.17, 23.
55
Ibid.
56
Ibid.

18
transaction, c’est-à-dire les différents coûts provoqués par la mise en œuvre de la norme57.
S’ils sont exorbitants, ils militent pour le rejet de la loi. La dernière étape d’analyse, c’est
l’analyse empirique qui consiste à conduire des analyses sur le terrain avec des instruments
mathématiques qui, de l’aveu même des auteurs, requiert des compétences techniques
spécifiques. C’est dans ce sens d’ailleurs que Jacques Caillosse mettait en garde le juriste qui
porte de l’intérêt à la chose économique contre la tentation de jouer les économistes sans en
avoir la formation58.

24. L’ambition ici n’est pas de conduire une évaluation économique de la réglementation
du bail à usage professionnel à partir d’une collecte de données empiriques. L’idée qui
préside au choix de ce cadre théorique consiste à expliciter les logiques qui sous-tendent les
règles du contrat à l’étude et de prêter attention à leurs effets. Si l’emprunt de l’AED porte
les fruits escomptés, il permettra de révéler la rationalité du contrat et d’unifier les règles en
offrant une compréhension plus aisée du régime juridique du bail à usage professionnel.
Telles sont les fonctions que les auteurs assignent en effet à cette méthode d’analyse :

L’analyse économique du droit permet à tous les juristes d’approfondir leur

compréhension de notre droit civil et d’en saisir l’unité profonde, au-delà de la
connaissance des règles. À ceux qui ont la tâche de concevoir les réformes, elle fournit
un outil pour anticiper leurs effets et pour juger de l’à-propos de les entreprendre. Aux
auteurs, elle permet de mieux accomplir les missions nobles de la doctrine : montrer la
logique du droit et proposer les réformes là où elles s’imposent. Les étudiants qui
planifient une thèse trouveront dans l’analyse économique du droit une méthode pour
développer la conception qui permet de structurer leur sujet. Une thèse, après tout, n’est
pas une simple compilation de données, mais bien une nouvelle façon de comprendre
une matière59.

A côté de l’AED, les visées et le fonctionnement du droit OHADA ont encouragé de

s’intéresser au pragmatisme juridique comme un second cadre théorique complémentaire de
l’étude.

57
« Les coûts de transaction sont tous les frais qui empêchent qu’un échange (au sens économique) en apparence
fructueux soit réalisé. Ils englobent les frais d’organisation, de recherche, de négociation, de surveillance,
d’incertitude, de précautions contre l’opportunisme potentiel du contractant (sous forme de resquillage, de
risque moral, de bastion). Id., p. 597.
58
Jacques CAILLOSSE « Introduction- Esquisse d’une réflexion sur une fausse évidence, l’efficacité du droit »
dans Marte Stéfanini FATIN-ROUGE, Efficacité de la norme juridique, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 153, à la
page 155.
59
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p. XXI.

19
 25. L’option pour le pragmatisme juridique - De prime abord, le pragmatisme juridique
peut s’entendre d’un droit qui s’affranchit des contraintes traditionnelles de formes et de
formulation pour se tourner résolument vers l’action et l’efficacité.

Cette orientation est d’abord commandée par la compétition ouverte des systèmes
juridiques et à laquelle le droit OHADA, de fait, prend part. À l’ère où les droits sont mesurés
et classés, la contrainte est posée de veiller autant que possible aux effets de sa propre
règlementation. A cet égard, Jean-François Riffard estime que les rapports « constituent un
électrochoc incitant les législateurs paresseux ou peu courageux à accélérer les réformes
nécessaires mais toujours repoussées au lendemain »60. Si donc des normes sont adoptées
sous l’impulsion de cet incitatif, il n’est plus possible d’ignorer dans leur interprétation la
raison pour laquelle elles sont adoptées et les effets qu’ils sont censés produire.

Pour prendre part à cette compétition et espérer des progrès susceptibles de conduire
à de meilleures économies, le droit OHADA prend des formes et s’ouvre des chemins pour
profiter par exemple des meilleures pratiques proposées par le droit comparé. Même à un
niveau institutionnel, le droit uniforme adopté et l’implication des professionnels du droit
répondent à la nécessité de sortir des schémas traditionnels en vue de forger un droit adapté
au monde des affaires61. Avant de caractériser davantage le pragmatisme juridique, les
emprunts et le recours aux ressources du droit comparé sont mobilisés comme une illustration
de la recherche d’efficacité du droit OHADA.

60
J-F. RIFFARD, préc., note 42, par. 39, p. 133.
61
C’est ce qu’écrit le préfacier d’un ouvrage critique sur le droit OHADA : « L’institution doit pouvoir
fonctionner sans lourdeur ni blocage, avec toujours pour idéal, la recherche d’une meilleure efficacité. Le droit
secrété doit à la fois refléter les particularités culturelles, juridiques et judiciaires de son espace, s’ouvrir à
d’autres systèmes juridiques et à la modernité et satisfaire aux exigences de la compétitivité des entreprises et
de la promotion des investissements privés ». Abdou DIOUF, Préface dans Paul-Gérard POUGOUE et Yvette
Rachelle KALIEU, Introduction critique à l’OHADA, Yaoundé, Presses Universitaires d’Afrique, 2008, p. 13-
14.

20
 26. Les vertus du droit comparé sont connues62. Il a été particulièrement souligné la
meilleure intelligence qu’il donne au juriste de son propre droit63. De même, on a fait valoir
qu’il ouvre des perspectives nouvelles de compréhension de la science du droit en général64.
Il a été même imputé au droit comparé une fonction subversive65. Filiga Michel Sawadogo
reconnait la massive contribution du droit comparé dans la confection du droit OHADA en
constatant que « le droit des affaires est l’un des domaines du droit où les traditions juridiques
africaines sont faibles ou inexistantes rendant nécessaire le recours à l’extérieur »66. L’auteur
peut donc conclure sur cette note pragmatique :

On comprend dans ces conditions qu’il n’y a pas lieu de faire du sentiment en voulant
que l’espace OHADA fasse preuve d’originalité en se dotant de règles propres en matière
de sociétés, de chèques et d’effets de commerce, de cartes de paiement, de ventes
commerciales, de procédures collectives, etc.67.

27. La formulation actuelle du droit africain ne peut ignorer le fait historique colonial68
et l’application avant les indépendances du droit français dans ses anciennes colonies,
membres fondateurs de l’OHADA. Même après les indépendances, certains pays vont
continuer à appliquer le Code civil de 1804 ou à s’en inspirer fortement pour règlementer de
nombreux champs qu’ils n’ont pas cru nécessaires de consacrer des ressources pour

62
Thierry Rambaud distingue trois fonctions du droit comparé : la connaissance du droit de l’autre et de la
rationalité qui lui est propre; l’identification de bonnes pratiques et les emprunts pertinents; le rapprochement
des systèmes juridiques en vue d’une harmonisation au niveau régional et mondial. Thierry RAMBAUD,
Introduction au droit comparé : les grandes traditions juridiques dans le monde, Paris, PUF, 2014, p. 33.
63
Roland DRAGO, « Droit comparé » dans Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir), Dictionnaire de la culture
juridique, Paris, PUF, 2003, p. 455.
64
Samuel GEOFFROY, « Comparative law and its methodology » dans Dawn MARKINS et Mandy BURTON,
Research Methods in Law, 2e ed., New York, Routledge, 2018, p. 123-124. Dans le même sens, Antoine J.
BULLIER, « Le droit comparé est-il un passe-temps inutile ? », (2008) 2-3 Revue de droit international et de
droit comparé 163, 166.
65
La fonction subversive, en s’érigeant contre le dogmatisme selon lequel son propre droit national serait le
meilleur droit, illustre un aspect pragmatique du droit comparé : voir Horatia MUIR-WATT, « La fonction
subversive du droit comparé », (2000) 52.3 R.I.D.C. 504, 506. Dans le même sens d’invitation à la modestie
vis-à-vis de son propre droit national, voir R. DRAGO, préc., note 63, p. 456. Dans une application particulière
du droit comparé du travail, le professeur Toshio Yamaguchi écrit que ce droit comparé vise à « contribuer à
une paix universelle et durable par la promotion et le développement de la justice sociale. » Toshio
YAMAGUCHI, « Comparabilité des droits dans les cultures juridiques différentes : à propos de la pluralité des
origines d’inspiration dans les règles juridiques du droit du travail », (2000) 4 R.I.D.C. 1003, 1004.
66
M. F. SAWADOGO, préc., note 52, p. 320. Des études poussées sur l’Afrique précoloniale pourraient nuancer
de telles affirmations.
67
Ibid.
68
Marcel FONTAINE, « Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’Unidroit relatifs
aux contrats du commerce international », (2004) 9 Revue de droit uniforme 253, 259.

21
légiférer69. Appliqué aujourd’hui encore largement, le Code civil de 1804 sera cité en partie
comme du droit positif, en partie comme un repère historique, en partie encore comme du
droit comparé.

28. En plus du droit français, le droit civil du Québec jouira d’une place de choix dans la
présente étude. Cette option doit être justifiée. Elle peut l’être à trois instances.

D’abord, le droit civil du Québec se rattache70 à la grande famille de la Civil Law71

même s’il n’est pas contestable qu’il s’est enrichi des influences de la Common Law. Cet
héritage civiliste commun fait que le droit OHADA a en partage avec le droit québécois les
catégories fondamentales du droit civil de même que le souci de construction et de

69
Pour des raisons qui incitent aux recours aux legal transplants, voir A. WATSON, The Birth of Legal
Transplant, préc., note 18, p. 607. Les exigences de continuité de l’administration alliées à l’indisponibilité de
ressources humaines n’ont certainement pas permis de faire du neuf en matière juridique. René David fait le
même constat en cherchant le fondement ailleurs que dans l’acte politique nouvellement intervenu. À ses yeux,
le code civil traverse les régimes politiques et, comme un jus commune, passe les frontières mêmes européennes
en gardant une utilité pratique incontestable. René DAVID, « La refonte du code civil dans les États africains »,
(1962) 692 Penant 352, 352.
70
Didier Cholet rattache spontanément le droit civil québécois à la famille « romano-canonique ». Didier
CHOLET, « L’intérêt d’une recherche de droit comparé franco-québécois et sa méthode » dans Didier CHOLET
et Sylvio NORMAND, Droit français – droit québécois : inspirations mutuelles, Montréal, Editions Yvon Blais,
2019, p. 3, à la page 11. Il est indiscutable que dans ses origines la proximité du droit civil québécois avec le
droit français a été importante : à ce sujet, voir, entre autres, Patrice DESLAURIERS, « Droit québécois et droit
français des obligations : divergence et concordance » dans Patrick H. GLENN (dir) Droit québécois et droit
français : communauté, autonomie concordance, Montréal, Les Éditions Yvon Blais inc, 1993, p. 311 à la page
317. Cette proximité le reste encore dans certains domaines comme le droit des biens mais le caractère civiliste
du droit civil québécois ne se limite pas à cette parenté française. Elle puise à d’autres sources comme le droit
germanique : Madeleine CANTIN CUMYN, « Le droit privé des biens : à l’enseigne de la continuité » dans Patrick
GLENN H., id., p. 375 à la page 382.
71
Il serait juste de citer ici les voix qui suggèrent d’aller au-delà de la summa divisio Common Law/Civil Law
et soulignent la « singularité » du droit civil québécois fortement marquée par l’expérience de la « mixité » et
« l’irrigation » de la Common Law de sorte que cette source ne peut pas être traitée au Québec comme du droit
étranger. Daniel JUTRAS, « Cartographie de la mixité : la Common Law et la complétude du droit civil au
Québec », (2009) 88 La Revue du Barreau Canadien 247, 253, 257, 261, 267. Dans le même sens, Kenneth
Reid classe le droit québécois parmi les « mixed legal systems » en soulignant brièvement les relations
privilégiées maintenues avec le droit français : Kenneth G.C. REID, « The Mixed Legal Systems », (2003) 78
Tulane Law Review 5, 37. Dans son article sur la rivalité des deux systèmes juridiques, Palmer, dans un premier
temps (p. 11-19) range le droit québécois dans cette catégorie de « mixed laws system » avant d’élargir
davantage la perspective (p. 20-28) : il montre d’une part que la catégorie ne fait pas l’unanimité et d’autre part,
qu’une autre approche de la mixité existe qui inclut d’autres traditions juridiques comme le droit islamique, les
droits traditionnels africains, officiellement reconnus ou non, ou encore la tradition hindoue. Il est possible de
tirer deux conclusions de son propos : premièrement que la plupart des systèmes juridiques sont marqués par la
mixité à un degré ou à un autre et deuxièmement, que la classification en droit comparé, comme René David
l’a montré, poursuit des fins d’explication et qu’aucune tentative de classification n’est fausse. Valentine
PALMER, « Two Rival Theories of Mixed Legal Systems » (2008) 3 Journal of Comparative Law 3, 9, 24.

22
systématisation qui caractérise la Civil Law72. Cette commune perception du droit et le
rattachement historique que chacun de ces droits a avec le droit français permet d’emprunter
au droit civil québécois des développements doctrinaux et de comparer des approches
jurisprudentielles soit pour illustrer un point de vue pertinent qui mériterait d’être pris en
considération soit pour légitimer une différence à sauvegarder.

Ensuite, au-delà de cette communauté d’appartenance, il conviendrait de rappeler que

le Code civil du Québec dont l’excellence a été remarquée73a déjà fourni au droit OHADA
des commencements de solutions notamment dans l’élaboration de l’avant-projet d’acte
uniforme sur le droit des contrats. Marcel Fontaine, l’expert d’UNIDROIT qui a été chargé
de sa réalisation explicite l’inspiration et quantifie la contribution du Code civil du Québec :

C’est ainsi que dans les treize chapitres de l’avant-projet OHADA [du droit des contrats],
trois sont au moins partiellement inspirés par le Code civil du Québec (Confusion,
Obligations conditionnelles, solidaires et alternatives, Protection des créanciers et des
tiers), et qu’il en va de même pour une des sections de trois autres chapitres (Nullités,
Droits des tiers, Exécution en général). Cela représente une bonne trentaine d’articles de
l’avant-projet sur un total de 224. L’apport est significatif74.

Cette expérience confirme que « le cadre contemporain de circulation des règles et

concepts juridiques est plus complexe, plus rapide et généralement moins chargé sur les plans
symboliques et politiques »75.

72
Gilles CUNIBERTI, « Les caractéristiques prêtées classiquement à la tradition juridique continentale » (2014)
Revue de l’ERSUMA 7, 8. Il faudrait néanmoins préciser que la Common Law n’ignore pas cette œuvre de
systématisation. La différence peut davantage s’établir au niveau de la manière dont se constitue les catégories
juridiques. Comme l’a montré Michelle Cumyn, les catégories en civil law seraient d’abord établies par la loi
et passeraient l’épreuve du temps alors que dans la Common Law, elles sont d’abord le fait de la jurisprudence
et leurs contours s’affinent et se précisent dans le temps. Michelle CUMYN, « La classification des catégories
juridiques en droit comparé – Métaphores taxonomiques », (2008) 2 R. du N. 1, 15, 20-21.
73
M. FONTAINE, préc., note 68, p. 253 ; 266.
74
Marcel FONTAINE, « Le code civil du Québec et l’Avant-Projet OHADA sur le droit des contrats », (2009)
88 La Revue du Barreau Canadien 431, 439. Jusqu’à présent, le projet n’a pas encore été adopté. L’auteur qui
avait anticipé cette possibilité ajoute qu’advenant l’adoption d’un projet alternatif, « il est à parier que les textes
inspirés du Code du Québec y seront largement repris. » id., p. 449.
75
D. JUTRAS, préc., note 71, p. 269.

23
 Enfin, d’une manière générale, la posture du droit civil québécois qui assume, par
rapport au droit civil français, les emprunts et ose le rejet et le désaveu76 est édifiante et
exemplaire d’une forme de décolonisation de la pensée juridique. Elle peut inspirer ceux qui
sont en quête de semblables libertés créatives77.

Tel est le cadre global du recours au droit comparé. Dans les lignes qui suivront, il
apparaitra que l’un des objectifs implicites de l’étude est de mettre en dialogue différents
systèmes juridiques avec la conviction qu’ils peuvent s’éclairer mutuellement et offrir une
meilleure interprétation du droit.

29. Le dernier argument en faveur du pragmatisme juridique est relatif à la nature même
du droit des affaires. C’est ce que fait remarquer Jean-François Riffard lorsqu’il défend le
classement des systèmes juridiques :

Le droit des affaires serait en effet l’exemple-type du droit socialement neutre,

l’ensemble des principes le gouvernant étant partagé par l’ensemble des pays du monde.
Il est un droit pragmatique, tourné vers l’efficacité économique, puisque sa raison d’être
est de conférer un cadre propice aux développements des échanges commerciaux. C’est
d’ailleurs cette neutralité et ce pragmatisme qui expliqueraient en partie que le droit
commercial en général soit le domaine de prédilection de l’unification internationale78.

Il ne faudrait pas déduire de l’avis de l’auteur que le pragmatisme juridique ignore

les spécificités culturelles et économiques de lieux où il est appelé à s’appliquer ni même
qu’il puisse exister de droit socialement neutre. Ces ambiguïtés constituent une raison
supplémentaire pour revenir avec détails sur la définition des cadres théoriques. Dans
l’immédiat, il convient de présenter la manière dont l’étude sera conduite.

76
Sur le triptyque de « l’emprunt, du rejet et du désaveu » du droit québécois vis-à-vis du droit français avec
les illustrations jurisprudentielles, voir : Marie-Ève ARBOUR et Aurélie LAURENT, « Le droit comparé entre la
France et le Québec » dans Didier CHOLET et Sylvio NORMAND, préc., note 70, p. 77-78.
77
De telles quêtes remontent à l’aube des indépendances et sont encore poursuivies aujourd’hui. Voir
notamment : Louis-Koffi AMEGA, « Prière pour un code civil », (1966) 712 Penant 275, 281 ; Kéba M’BAYE,
préc., note 6, p. 38 ; Vincent KANGULUMBA MBAMBI, « Les droits originellement africains dans les récents
mouvements de codification : le cas des pays d’Afrique francophone subsaharienne », (2005) 1-2 C. de D. 315,
319.
78
J.-F. RIFFARD, préc., note 42, par. 42, p. 134.

24
 30. Méthodologie - Le droit est par nature une science herméneutique, l’herméneutique
étant entendue comme « l’art d’interpréter correctement les textes »79. Mais le droit n’est pas
la seule science herméneutique. Il faudra préciser que l’interprétation juridique se définit
comme « l’ensemble des opérations mentales nécessaires à la solution des cas d’espèce à
l’aide des données juridiques faisant autorité »80. En assumant cette approche du droit, la
présente étude adopte une méthodologie systémique, déductive et elle s’inscrit en théorie du
droit.

La méthodologie sera systémique. Elle consistera à tenir ensemble la règlementation

du contrat de bail à usage professionnel, allant ainsi de sa définition à toutes les éventualités
incluant les procédures collectives de règlement du passif. Elle tiendra aussi compte du projet
de l’OHADA et de la société africaine d’aujourd’hui dans laquelle il s’inscrit puisque « les
contextes d’élaboration et d’application des sources de droit ne sont pas seulement un cadre
d’interprétation juridique, ils sont eux-mêmes objets d’interprétation »81.

Ensuite, la méthodologie sera déductive. Après avoir posé, dans un chapitre

préliminaire, les présupposés épistémologiques, à savoir l’AED et le pragmatisme juridique,
l’étude en déduira les conséquences à l’aune desquelles elle évaluera la règlementation du
contrat et tentera de proposer les solutions les mieux adaptées. Dans cette démarche et à
l’aide des outils juridiques qui encadrent le contrat, l’ensemble du projet de thèse s’inscrit en
théorie du droit. En effet :

[L]a théorie du droit étudie les documents juridiques traditionnels – cela aussi, c’est de

79
Jean GRONDIN, L’herméneutique, Paris, PUF, Que-sais-je ?, 2017, p. 5.
80
Fr. OST et M. Van De KERCHOVE, « Interprétation », (1990) 35 A.P.D. 165, 170.
81
Michelle CUMYN et Mélanie SAMSON, « La méthodologie juridique en quête d’identité », (2013) 71 R.I.E.J.
1, 16. Ceci étant, l’étude ne souscrit pas à l’invitation formulée par certains auteurs comme Sévérine Menetrey
de revenir sur les traditions africaines pour initier un droit des affaires par le bas. Comme l’a remarqué Marcel
Fontaine, l’identification de ces traditions n’est pas aisée. Même lorsqu’elles seraient connues, renchérit René
David, elles peuvent servir difficilement à organiser un monde économique moderne avec ses défis tels que la
circulation du crédit. À ce titre, il est éloquent de lire que lors de la réforme du droit au Sénégal, la Commission
de codification du droit des personnes et du droit des obligations pensait honorer la lutte du président Senghor
pour la préservation des cultures africaines en consacrant dans le code des obligations les contrats traditionnels
comme le contrat de berger, le contrat de navétane ou le contrat de tisserand. Kéba M’baye écrit à ce sujet :
« Le Conseil des Ministres s’est débarrassé de ces contrats, optant nettement pour l’application du droit moderne
dans les rapports d’affaires ». K. M’BAYE, préc., note 6, p. 38. Un retour aux origines serait aux antipodes d’une
approche pragmatique du droit. Sur la question, lire entre autres : R. DAVID, préc., note 69, p. 352-364 ; S.
MENETREY, préc., note 53, p. 645-657 ; M. FONTAINE, préc., note 68, p. 258.

25
 la recherche interne – mais elle cherche à prendre du recul par rapport à ces documents
afin d’en faire une interprétation critique. La théorie du droit est explicative et
analytique : elle cherche à expliquer, par exemple, comment les juges rendent ou
devraient rendre leurs décisions, comment certaines solutions reflètent ou devraient
refléter des valeurs sous-jacentes à la loi. Il s’ensuit inévitablement que la théorie
juridique émet certaines hypothèses sur la nature de la connaissance, du langage, du
droit et de la société82.

Une telle affiliation est appelée de tous ses vœux par la doctrine africaine, celle-là
même qui participe à la production du droit OHADA. Elle attend de cette incursion en
théorie du droit une meilleure compréhension des fondements et des finalités du droit
OHADA83.

31. Annonce du plan - Les deux premières parties reprendront respectivement chacun
des deux principes posés à titre d’hypothèses comme ratio legis et comme ratio juris84. Il
s’agit d’une part de la protection de l’activité économique (Première partie). Le législateur
OHADA a voulu que la règlementation du bail à usage professionnel soit un cadre
particulièrement propice aux activités génératrices de revenus. Les règles qui gouvernent
donc les obligations du bailleur et du preneur vont être forgées de sorte à offrir dans l’espace
de l’immeuble et dans le temps de la location une sécurité pour la prospérité de l’activité
entreprise. Si l’activité devait s’éteindre, l’encadrement qui lui est favorable n’aurait plus
droit de cité. La logique de ces règles ne s’épuise pas cependant dans la poursuite de cet
objectif majeur. La présentation des résultats de la recherche souligne d’autre part un autre
principe unificateur de la règlementation du bail étudié. Il s’agit de la protection des acteurs
économiques (Deuxième partie). L’idée sous-jacente qui a présidé au diagnostic de cette
dimension de la règlementation, c’est qu’une politique juridique particulière doit s’incarner
dans l’expression première de la justice qu’est l’équité entre parties prenantes à une même
œuvre. Si ces principes sont validés, ils pourraient alors servir dans le cours des
développements à corriger des dispositions qui s’en écartent. Ces considérations seront

82
Groupe consultatif sur la recherche et les études en droit, Le droit et le savoir, Ottawa, CRSH, 1983, p. 77.
83
C’est ce qu’écrit Paul-Gérard Pougoué : « La connaissance de la norme positive ne suffit pas. On a plus que
jamais besoin de théorie juridique. Celle-ci permet justement d’aller au-delà des techniques juridiques pour les
explorer, sur la base des paradigmes universels de la science juridique, des fondements et des finalités ». Paul-
Gérard POUGOUÉ, « Droit OHADA et Théorie du droit », (2011) Revue de l’ERSUMA, Numéro Spécial,
disponible en ligne https://revue.ersuma.org/numero-special-novembre-decembre/doctrine/Doctrine-OHADA-
et-theorie, consulté le 30 août 2018.
84
Supra, par. 16.

26
cependant précédées d’un chapitre préliminaire qui traitera des présupposés
épistémologiques. L’objet de ces présupposés est de poser et de justifier les cadres théoriques
de l’étude.

27
CHAPITRE PRÉLIMINAIRE. LE CADRE CONTRACTUEL

32. Ce chapitre initial présente le canevas dans lequel le contrat de bail à usage
professionnel sera étudié : c’est le cadre contractuel de ce qui se fera dans la suite de la thèse.
Le cadrage proposé est double, à la fois matériel et formel et cependant il ne manque pas
d’unité. D’un point de vue formel, l’étude est enchâssée dans deux cadres théoriques, le
pragmatisme juridique et l’analyse économique du droit (AED) (Section I). D’un point de
vue matériel, le droit qui régit le bail est celui de l’OHADA. Il est important de présenter ce
droit non pas seulement pour sa vulgarisation mais surtout d’une manière telle que soit plus
explicite l’esprit pragmatiste qui anime ses règles (Section II).

SECTION I. DES CADRES THÉORIQUES CONSÉQUENTIALISTES

33. C’est Henri Capitant qui a dit que le désir de celui qui contracte c’est d’arriver
toujours à une fin envisagée par lui et que c’était folie que de s’obliger sans but85. Il n’est
donc pas impertinent de s’aider de théories de nature conséquentialiste pour comprendre un
contrat synallagmatique. Le pragmatisme paraît être la posture que le législateur OHADA a
choisie pour légiférer et c’est cette posture qui donne au pragmatisme juridique l’intérêt et la
place dans ce chapitre préliminaire au titre de cadre théorique général (Paragraphe 2).
L’analyse économique du droit, quant à elle, permet de lire la dimension incitative des règles
de droit et elle peut en révéler la structure profonde au-delà de leur variété (Paragraphe 1).

Paragraphe 1. L’analyse économique du droit

34. Dans sa contribution aux Mélanges offerts en l’honneur de Ejaan Mackaay, Régis
Lanneau précise que l’AED a, en réalité, dans l’herméneutique des règles du droit, de
modestes prétentions. Elle est un point de vue qui reconnait par ailleurs le caractère limité de

85
Henri CAPITANT, De la cause des obligations, Paris, Dalloz, 1923, p. 1. Si la réforme du droit français a
abandonné la notion de la cause, elle en a conservé l’esprit au moyen de la « contrepartie ». Voir sur la réforme
et la disparition de la cause : Muriel FABRE-MAGNAN, Le droit des contrats, Paris, PUF, 2018, p. 103-105. Un
auteur souligne le caractère fondamental de l’échange comme forme même du contrat depuis la conception du
« sunallagma » chez Aristote et sa réception en droit romain. Il conclut l’analyse en faisant valoir que « le
contrat est fondé sur un déplacement de valeurs, d’où naît l’obligation ». C’est ce déplacement de valeurs qui
traduit selon l’auteur ce que Maury appelle « l’équivalent voulu ». Jean-Michel POUGHON, « Une constante
doctrinale : l’approche économique du contrat », (1990) 12 Droits 47, 53, 57. Voir aussi Jean-Michel POUGHON,
Histoire doctrinale de l’échange, Paris, LGDJ, 1987, p. 30 et s.

28
ce qu’elle donne à voir. Son mérite, cependant réside dans l’offre qu’elle fait au juriste de
penser86. Cette mise au point anticipe une des critiques souvent faites à l’AED, celle de
s’ériger en une nouvelle doctrine aux ambitions impérialistes de l’économie sur le droit. La
critique n’est pas sans fondement puisque les tenants de l’AED dont le chef de file est sans
conteste Richard Posner87 suggèrent une approche économique systématique des biens
marchands et non marchands. C’est cette application du modèle microéconomique aux
questions juridiques au sein de l’école de Chicago qui, entre autres, produira l’AED88. Dans
le même sens, on s’est demandé si le droit pouvait se penser à l’aune économique. En d’autres
termes, est-il pertinent pour le droit d’être efficient89?

35. Si cependant l’AED peut être d’une certaine utilité, c’est nécessairement à la
condition de l’appréhender comme « une façon de parler ou de voir partielle » dont la vertu
est de tenir compte d’une certaine anthropologie90 ainsi que l’attention qu’elle prête aux effets

86
Régis LANNEAU, « L’insoutenable légèreté de l’analyse économique du droit » dans Stéphane ROUSSEAU
(dir), Juriste sans frontières, Mélanges Ejan Mackaay, Les éditions Thémis, Montréal, 2015, p. 10-12.
87
Richard Posner est né le 11 janvier 1939 à New York et a été, de 1981 à 2017, juge à la Cour fédérale d’appel
pour le 7e circuit à Chicago et professeur à la faculté de droit de l’Université de Chicago. Il fonde la revue
Journal of Legal Studies et est considéré comme le chef de file de l’École de Chicago. La suite du texte complète
sa présentation. Pour une présentation plus étendue, voir David D. F RIEDMAN, « Posner, Richard Allen » dans
Peter NEWMAN (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, t. 3, New York, Stockton Press,
1998, p. 55-62. A son propre nom, il ajoute volontiers parmi les pères de la seconde génération de l’analyse
économique du droit, Gary Becker, Ronald Coase, Guido Calabresi et A.C. Pigou. Voir R. POSNER, Economic
Analysis of Law, Toronto, Little Brown and Company, 1986, p. 20.
88
Il faudrait ajouter l’école du Public choice, dite encore de l’école de Virginie. Voir Ejan M ACKAAY, « La
règle juridique observée par le prisme de l’économie : une histoire stylisée du mouvement de l’analyse
économique du droit », (1986) Revue Internationale de Droit Economique 43, 47 ; de même Lewis
KORNHAUSER, L’analyse économique du droit, Paris, Michel Houdiard, 2010, p. 24.
Richard Posner estime que s’il fallait trouver une date de naissance à l’analyse économique du droit, il faudrait
chercher entre 1958 et 1973. En effet, avant 1958, l’année du lancement de la Journal of Law and Economics,
il n’était pas possible de parler à proprement d’analyse économique du droit. Après 1973, l’année de la parution
du livre du juge Posner, Analyse économique du droit, l’existence du mouvement ne pouvait plus être niée.
Dans cette plage de temps qui s’étend sur une vingtaine d’années, c’est en 1968 que le curseur du chef de file
de l’AED s’arrête comme l’année probable où le mouvement sortit des langes. Cette option ne doit rien ni au
hasard, ni à l’arbitraire. 1968, c’est le 136e anniversaire de la mort de Jérémy Bentham. Une telle affiliation est
de nature à légitimer le choix de la pensée de Jérémy Bentham comme un des fondements de l’analyse
économique du droit. Posner le dit explicitement quand il écrit que s’il n’y avait pas eu une approche
économique des biens non marchands, l’analyse économique serait restée à son stade initial des années 1950
où elle ne s’appliquait qu’à la règlementation de la concurrence. Or, c’est Jeremy Bentham qui est le père de
l’approche économique des biens non marchands. Dans l’ordre des fondements philosophiques, il faudra ajouter
que Garry Baker et Ronald Coase désignent Adam Smith comme précurseur de l’AED.
89
Le concept de l’efficience n’est pas univoque parmi les économistes. Quand elle est convoquée en droit, elle
fait l’objet d’âpres discussions. Voir infra, note 184 et les développements y afferents.
90
Jeremy BENTHAM, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation, Oxford, Basil Blackwell, 1948, p. 125; Adam S MITH, Theory of human sentiments, New York, A.

29
attendus des règles de droit adoptées. Les auteurs qui ont tenté de jeter le pont entre cette
analyse du droit brassé en contexte anglo-saxon et le droit civil précisent la visée de la
discipline :

L’analyse économique du droit cherche à remonter à la raison d’être des institutions

juridiques. Elle postule qu’elles exhibent une rationalité sous-jacente uniforme et
propose les outils conceptuels pour la mettre au jour. L’analyse économique du droit ne
se limite pas aux aspects ‘économiques’ au sens restreint de ce qui touche le commerce,
la monnaie, les banques et la concurrence. Elle ne cherche pas davantage les traces d’un
calcul coûts-avantages qui se retrouveraient dans la décision judiciaire ou administrative.
Au contraire, elle croit pouvoir expliciter une logique dont les décideurs n’auraient pas
forcément conscience et qu’ils ne traduiraient pas expressément dans les motifs de leurs
décisions. En cela l’analyse économique du droit rejoint la mission noble de la doctrine
dans les systèmes civilistes. Elle est de déceler et d’exprimer l’ordre sous-jacent dans les
écrits du droit positif, pour permettre aux juristes de le mieux comprendre et par
l’interprétation des concepts, d’étendre leurs logiques aux différends inédits susceptibles
de se présenter91.

C’est dans ces termes que la présente étude appréhende l’AED, non pas comme une
sinécure mais comme des lunettes qui peuvent aider à voir et à concevoir autrement la règle
de droit92. Dans les lignes qui suivent, la présentation des fondements économiques de l’AED
d’une part (A) et d’autre part de l’intérêt du mouvement pour le droit des contrats (B)
justifieront la pertinence de cette grille pour la lecture du bail à usage professionnel de
l’OHADA.

A. Les fondements économiques de l’AED

36. Entre humour et agacement, un auteur qui contribuait à un volume sur l’efficacité en
droit mettait certains juristes en garde contre la tentation de jouer les apprentis sorciers en
économie93. Dans cette étude, il s’agit, non pas de jouer à l’économiste, mais d’offrir les

M. Kelly, 1966, p. 193; Ronald COASE, “Adam Smith’s view of man”, (1976) 19.3 The Journal of Law and
Economics 529, 529.
91
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p. 6-7. Dans le même sens : Guido CALABRESI et Douglas
MELAMED, « Property Rules, Liability Rules and Inalienability : One View of the Cathedral », (1972) 85
Harvard Law Review 1089, 1189.
92
C’est ce que Bruno Oppetit souligne quand il écrit que l’AED « fournit au juriste une méthode destinée à lui
permettre de repenser les fonctions des institutions juridiques : elle s’attache à une vision dynamique du droit,
envisagé dans son historicité et son perfectionnement, par opposition au statisme d’un système refermé sur lui-
même, dans lequel le juriste ne tend guère qu’au recensement exhaustif des règles du droit établi et à la recherche
des solutions aux problèmes juridiques nouveaux à l’intérieur de sa discipline. » B. OPPETIT, préc., note 54, p.
23.
93
J. CAILLOSSE, préc., note 58, p. 155. Le mot de l’auteur s’inscrit dans le vaste mouvement de ce qui a été
appelé « la crise de l’identité du droit ». Sur cette notion, voir M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 81, p. 1.

30
éléments de présentation qui servent de présupposés à l’analyse économique du droit. Une
première partie contient les concepts de base de la microéconomie (1) alors qu’une deuxième
partie reprend les propositions axiomatiques de la discipline (2).

1. Des concepts clefs

37. C’est la microéconomie de la théorie néoclassique qui sert d’instrument à l’AED. La

microéconomie étudie les ressources et les dépenses des particuliers et des ménages à la
différence de la macroéconomie qui s’intéresse aux grands agrégats de la comptabilité
publique. Aux fondements de cette analyse économique se trouvent des concepts clefs
comme la rareté, l’homo economicus et l’individualisme méthodologique.

38. La rareté qualifie le rapport entre la limitation des ressources et les besoins
potentiellement illimités du consommateur. De cette inadéquation surgit la nécessité d’un
usage optimal des ressources rares. Même si le principe de la rareté semble général, il ne l’est
pas parce qu’elle dépend de certains paramètres qui peuvent varier 94. D’abord, la rareté est
liée à l’appropriation. Si une ressource était si abondante qu’elle ne puisse pas être dispatchée
et distribuée de façon privative, elle ne serait pas susceptible de rareté. C’est parce que la
ressource peut devenir un objet d’appropriation qu’elle peut être frappée de rareté. On dit que
la rareté devient « synonyme de rivalité entre les individus désireux de contrôler ces
ressources et les marchés sur lesquels elles sont transigées »95. Un autre paramètre de la rareté
lié à l’appropriation est « l’usage imaginé et préféré d’une époque à l’autre et d’un individu
à l’autre »96 d’une ressource considérée.

94
Ejan MAKAAY, Law and Economics for Civil Law Systems, Northampton (MA), E. Elgar Pub, 2013, p. 32-
39.
95
Anne Des ORMEAUX et Jean Marie LESSARD, « Théorie dualiste de la propriété et lexicographie juridique
canadienne », dans Stéphane ROUSSEAU (dir), Juristes sans frontières, Mélanges Ejan Mackaay, Thémis,
Montréal, 2015, p. 529 à la page 533.
96
Id. La rareté est donc subjective : « L’histoire [du film ‘Les Dieux sont tombés sur la tête’] illustre bien la
notion de rareté. Dans le monde de la tribu, tout est abondant. Abondant, non pas aux yeux d’un occidental mais
de ceux qui vivent dans cet environnement. La rareté est une notion subjective. En suivant le mode de vie légué
par leurs ancêtres, les membres de la tribu peuvent consommer à volonté sans épuiser ce que la nature fournit.
La bouteille est le seul objet rare : il n’y en a pas assez pour tout le monde compte tenu du désir de chacun de
s’en servir. » E. MACKAAY, « La règle juridique observée par le prisme de l’économie », préc., note 88, p. 56.

31
 39. Si l’on revient au bail à usage professionnel, il est incontestable que l’immeuble soit
une ressource rare. La rareté provient souvent des usages concurrents97. L’immeuble est
marqué par la rareté dans un premier temps, du moment où une tierce personne le perçoit
comme susceptible de loger son activité professionnelle. Il doit entrer en négociation avec le
propriétaire ou son représentant afin que celui-ci accepte un mode d’exploitation de son
immeuble qui portera atteinte à l’usage jusqu’alors exclusif que le propriétaire en faisait.
L’immeuble deviendra davantage ressource rare, lorsqu’au bout d’un certain temps,
l’exploitation par le locataire et parfois les travaux complémentaires faits sur l’immeuble,
auraient révélé sa plus grande valeur commerciale. À ce moment, il est possible que le
propriétaire reçoive des offres plus importantes de reprises par d’autres potentiels locataires
ou que lui-même, découvrant un trésor qu’il possédait sans connaître, veuille récupérer son
bien pour des activités de même nature. C’est à ce moment que, l’immeuble apparaît, plus
que jamais, une ressource rare.

40. Le deuxième concept clef de la microéconomie sur laquelle se construit l’AED, c’est
le choix rationnel de l’agent économique. Il postule que chaque personne choisit la meilleure
offre du marché, c’est-à-dire celle qui lui assure le maximum de satisfaction au moindre coût.
La pensée économique a forgé le concept opératoire de l’homo economicus pour désigner cet
agent économique qui agit toujours au meilleur de ses intérêts. Deux objections ont été
élevées contre les conditions de possibilité mêmes d’un tel agent. D’une part, la personne
humaine qui agit dans le commerce économique ne fait pas toujours des choix rationnels. Il
peut arriver que ces choix soient irrationnels98 mais qu’ils le fassent néanmoins en
connaissance de cause. Il peut par exemple faire ces achats pour soutenir le commerce d’un
parent qu’il sait non compétitif et qu’il désire cependant encourager. D’autre part, même si
l’agent économique pouvait toujours choisir de façon toujours impassible, il reste qu’il n’est
pas possible pour une personne de posséder l’intégralité de l’information nécessaire aux
meilleurs choix. Et à supposer que la totalité de l’information lui fût accessible, il ne pourrait
pas l’utiliser entièrement : il devra choisir99.

97
Ibid.
98
B. OPPETIT, préc., note 54, p. 24.
99
Cette limite dans le choix et le traitement de l’information, c’est ce que Herbert Simon a appelé rationalité
limitée (bounded rationality) : Voir E. MAKAAY, Law and Economics for Civil Law Systems, préc., note 94, p.

32
 41. Les tenants du modèle économique ont fait valoir contre ces objections qu’en dépit
des choix irrationnels incontestables, la plupart des gens agissent ou tentent d’agir la plupart
du temps au mieux de leurs intérêts100. Ensuite, l’analyse scientifique, pour opérer, ne peut
pas tenir compte de tous les détails de toute la réalité101. Parce qu’il n’y a de science que du
général, les concepts scientifiques doivent nécessairement simplifier la réalité. Il résulte de
ces observations que la rationalité de l’agent économique est davantage une hypothèse de
travail qu’une photographie de la réalité.

42. Le troisième concept majeur de la micro économie repris par l’AED, c’est
l’individualisme méthodologique. Il apparait comme une posture radicale qui consiste à ne
tenir compte que de l’action et des choix des individus :

Les choix qui nous intéressent sont ceux des individus vivant en société. Les
phénomènes sociaux s’analysent à partir de ces choix. L’analyse part de l’individu. Tout
phénomène collectif doit être expliqué à partir de comportements individuels. « Il n’y a
pas de sociétés, seulement des individus en interaction. Mais la nature de l’interaction
nous permet de reconnaître des groupes de personnes qui interagissent plus entre elles
qu’avec des membres d’autres groupes ». Le « bien-être de la société » doit être compris
en fonction de celui de ses membres. Les choix collectifs de la société doivent être
analysés comme résultant de la composition de choix individuels. « L’Etat », « le
gouvernement », « le peuple » ou « le syndicat » ne pensent pas, ne décident pas eux-
mêmes, mais par les individus agissant en leur nom, en respectant, il faut l’espérer, les
critères de décision applicables et autres contraintes. C’est ce que l’on appelle le principe
de l’individualisme méthodologique 102.

Cette option méthodologique découle d’abord des points précédemment exposés. Elle
repose sur le choix rationnel parce qu’elle considère que chaque personne est la mieux placée
pour la défense de ses propres intérêts. Ensuite, l’individualisme méthodologique ne nie pas
la dimension sociale de l’activité économique. Ce qu’il refuse de prendre en compte, c’est

41. Pour les auteurs du Lexique d’économie, l’expression aurait été utilisée pour la première fois par Stuart Mill
qui l’employa « non pas comme un modèle fondateur des hypothèses classiques mais pour signifier que les
critiques à l’égard de la théorie classique n’est pas pertinente, car nul ne croit à la réalité de l’homo-
oeconomicus ». Ahmed SILEM et Jean-Marie ALBERTINI (dir.), Lexique d’économie, 12e édition, Dalloz, 2012,
p. 448. Sur cette question, voir infra, par. 328 et s.
100
R. POSNER, Economic Analysis of Law, préc, note 87, p. 15.
101
Id., p. 16.
102
Ejan MACKAAY, Stéphane ROUSSEAU, préc., note 54, p. 37, dans le même sens, voir aussi Ejan MACKAAY,
« La règle juridique observée par le prisme de l’économiste », préc., note 88, p. 87 ; A. SILEM et J-M. ALBERTINI
(dir.), note 99, p. 470.

33
l’agentivité103 des groupes sociaux comme les associations et l’Etat. Eux aussi sont composés
d’individus et l’action, supposément collective, n’est que la résultante des actions des
individus qui composent le collectif.

43. L’individualisme méthodologique est difficilement tenable puisque l’on sait que
même si le choix est celui de l’individu, il est conditionné par des contraintes collectives.
C’est pourquoi l’analyse économique du droit intègre des aspects de la vie en société qui
corrigent le postulat de l’individualisme méthodologique. Il s’agit notamment du
perfectionnisme ou du paternalisme soit dur soit mou104. Le perfectionnisme dur se divise
lui-même en deux branches. Le perfectionnisme privé105 empêche ou rend difficile des choix
individuels parce qu’ils pourraient poursuivre des objectifs socialement inadmissibles. On
peut penser à l’exclusion de certains biens du commerce juridique ou leur stricte
règlementation comme les drogues et les produits issus du corps humain. Le perfectionnisme
social106 consiste en une intervention délibérée de la puissance publique dans les choix
individuels en vue de limiter leurs externalités négatives pour autrui. On peut penser à l’abus
de droit107. Le paternalisme mou, quant à lui, concerne la protection des catégories de
personnes jugées vulnérables ou en infériorité sur l’axe asymétrique de l’information et du
pouvoir. C’est la protection offerte aux mineurs ou aux majeurs inaptes. Le paternalisme
trouve son expression dans le droit des contrats dans l’institution des règles d’ordre public et
de bonnes mœurs, limites à la fois à la liberté contractuelle et au postulat de l’individualisme
méthodologique. Si en général, le droit des contrats est balisé par des dispositions d’ordre

103
Agentivité est une tentative de traduction de « Agency », encore rendue par « capacité d’agir, puissance
d’agir, agence, agencéité, agentivité… ». Anne MONTENACH, « Agency : un concept opératoire dans les études
de genre ? », (2012) 41 Rives méditerranéennes 7, 7. Caroline MACKENZIE qui refuse de traduire « Agency »,
le définit comme « la capacité indépendante d’agir selon sa propre volonté ». Elle en décline ses trois conditions
de possibilité : être capable d’agir ; pouvoir agir ; vouloir agir. Caroline M ACKENZIE, « Agency : un mot, en
engagement », (2012) 4 Rives méditerranéennes 35, 35-36. Dans le même sens, Jacques GUILHAUMOU,
« Autour du concept d’agentivité », (2012) 4 Rives méditerranéennes 25, 27 ; Karen EVANS, « Apprentissage
tout au long de la vie : politique sociale et agentivité individuelle », (2015) 37 Savoirs 11, 14.
104
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p. 397, par. 1427.
105
Id., p. 399, par. 1434.
106
Id., p. 399, par. 1435.
107
L’article 7 du Code civil du Québec donne une définition de l’abus de droit aisément recevable dans les
traditions de droit civil : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive
et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ».

34
public, la règlementation du bail à usage professionnel leur réserve davantage une place de
choix orientant l’activité des particuliers vers les horizons voulus par le législateur108.

44. La rareté, la rationalité du choix et l’individualisme méthodologique constituent les

concepts de base de la microéconomique dont les tenants de l’AED se saisissent pour
formuler les propositions axiomatiques de leur discipline.

2. Des propositions axiomatiques

45. Les propositions sur lesquelles reposent l’AED sont au nombre de trois et concernent
toutes le comportement de l’agent économique sur le marché si certaines conditions sont
réunies. Il s’agit de la loi de l’offre et de la demande ; de la recherche de la maximisation de
la satisfaction et de la circulation des biens sur le marché109.

46. La loi de l’offre et de la demande postule qu’il existe une relation inversement
proportionnelle entre, d’une part, les prix des biens et des services et, d’autre part, la
demande. En d’autres termes, si le prix d’un bien s’élève la demande de ce même bien baisse
au profit d’autres biens ou services équivalents. L’augmentation de l’offre entraînerait une
dimunution des prix et possibilement de la mévente si la demande ne croissait pas. Cette loi
qu’enseigne par ailleurs le bon sens tient d’une part à la rareté des ressources et d’autre part
au choix rationnel des agents économiques.

47. La seconde proposition complète la première. Le consommateur maximise sa

satisfaction à l’intérieur des contraintes de la limitation des ressources. Si les prix de certaines
denrées deviennent, pour lui, hors de portée, le consommateur s’efforcera de trouver des
substituts susceptibles de lui procurer une satisfaction identique ou similaire à celui dont la
hausse du prix ne lui permet plus l’acquisition ou l’acquisition en quantité souhaitée.

48. La troisième proposition, c’est que, sur un marché où acheteurs et vendeurs jouissent
d’une liberté réelle de transaction, les biens et services, ressources rares, sont affectés à leurs
usages les plus valorisés. Cette proposition doit être précisée notamment pour ce qui est de

108
Dans l’AUDCG, sur les 34 articles qui régissent le bail à usage professionnel, 14 sont d’ordre public.
109
R. POSNER, Economic Analysis of Law, préc., note 87, p. 4-6.

35
l’usage le plus valorisé. Un tel usage représente non pas un certain usage objectif ou éthique
mais ce que le cocontractant est effectivement prêt à payer, c’est-à-dire ses capacités
financières réelles disponibles pour ce bien ou ce service. Une fois que les ressources font
l’objet d’un usage valorisé, on dit qu’elles sont utilisées efficacement. Cet axiome, en
identifiant l’usage le plus valorisé à la disposition réelle à payer est conforme à une mentalité
affairiste. La présentation de ces éléments fondamentaux rend possible la découverte de
l’objet de l’AED.

49. Les développements qui précèdent introduisent à l’AED. Ils avaient pour but de
rendre plus explicites les considérations économiques qui lui servent de prémisses. Il est
important de montrer à présent la plus-value que l’AED peut apporter au droit des contrats.

B. L’analyse économique du droit et le contrat

50. Dans une étude sur la bonne foi et l’AED, Ejan Mackaay110 a démontré que les vices
de consentement tels que présentés habituellement en droit des obligations visaient à
préserver le gain escompté par chaque contractant qui, autrement, serait tenté par toutes sortes
de comportements déloyaux. Une démarche à rebours permet d’expliquer la raison d’être des
vices de consentement et de montrer que la bonne foi constitue une catégorie résiduelle de
règles informulées poursuivant aussi la prévention des comportements susceptibles de
générer un enrichissement injustifié. Cet exemple laisse percevoir la pertinence de l’approche
économique appliquée au droit des contrats. Dans ce domaine, les deux objectifs les plus
importants poursuivis par l’AED sont la diminution des coûts de transaction (1) la
maximisation des utilités individuelles et sociales (2).

110
Ejan MACKAAY, L’analyse économique du droit comme outils de la doctrine juridique : la bonne foi et la
justice contractuelle, Séries scientifiques, 2011, en ligne : https://www.cirano.qc.ca/files/publications/2011s-
73.pdf, consulté le 15 décembre 2018. On retrouve une démarche similaire dans Ejan M ACKAAY, Violette
LEBLANC, Nicolette KOST-DE SÈVRES, Emmanuel S. DARANKOUM, « L’économie de la bonne foi » dans Benoît
MOORE (dir,) Mélanges Jean Pineau, Montréal, Editions Themis, 2003, p. 421-459.

36
 1. Les coûts de transactions

51. Les coûts de transaction sont définis comme « l’ensemble des facteurs empêchant les
parties de réaliser tous les échanges mutuellement avantageux »111. Tout en précisant que la
notion de coût de transaction n’est pas encore suffisamment explicitée112, il est possible de
distinguer d’une part des coûts de nature admissible et d’autre part des comportements
opportunistes.

a. Les coûts de transactions admissibles

52. Ces coûts ne sont pas admissibles dans le sens où ils seraient acceptables mais parce
que, inhérents à la vie du contrat, ils sont inévitables. Ils représentent « le coût global des
accidents de parcours dans le contrat »113. Dans le droit des contrats, Donald Wittman
distingue trois catégories de coûts de transaction : il s’agit d’abord des coûts de formulation
du contrat par les parties, puis du coût de la formulation par les tribunaux et enfin du coût de
comportements inefficaces résultant des contrats mal rédigés ou incomplets114. Ces différents
coûts doivent être contrôlés afin de donner aux parties la possibilité de contracter dans les
conditions optimales.

53. La réduction du coût de formulation du contrat par les parties passe par des lois-types,
des modèles mais aussi les contrats nommés qui offrent un format avec notamment des
dispositions susceptibles de suppléer à l’inexpérience des parties ou encore de les décourager
à chercher, chacune, les moyens de se défendre elle-même contre les possibles abus de l’autre
partie.

54. Les coûts de formulation par les tribunaux concernent les hypothèses d’intervention
du juge dans le contrat lorsque les parties ne s’entendent plus sur l’interprétation des clauses
de leur contrat. Cette intervention implique un coût qui correspond à une perte de gain
d’efficience pour les parties. Elle peut se mesurer ne serait-ce qu’à la seule déperdition des

111
E. MACKAAY, « La règle juridique observée par le prisme de l’économiste », préc., note 88, p. 80.
112
Id., p. 71.
113
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p. 373.
114
Donald WITTMAN, Economic Foundations of Law and Organization, New York, Cambridge University
Press, 2006, p. 194.

37
ressources consacrées à la procédure judiciaire. Pour ce qui est relatif au bail à usage
professionnel, la place massive faite au juge115 est de nature à maintenir à un niveau élevé ce
coût de transaction. Le juge intervient lorsque les parties ne s’entendent pas sur le nouveau
loyer ; il intervient encore pour fixer l’indemnité d’éviction s’il y a lieu; c’est encore par lui
qu’il faut passer pour obtenir la résiliation du contrat même en présence d’une clause
résolutoire.

55. Les contrats mal rédigés ou incomplets concernent d’abord les contrats qui ne sont
pas rédigés du tout et dont le traitement est rendu plus difficile dans la suite pour ce qui
regarde les preuves116.

A ces coûts de transaction presqu’incompressibles, s’ajoutent d’autres sortes de coûts

de transaction qui, eux, sont répréhensibles. Ils constituent de véritables coûts soit par leur
effet sur les prestations contractuelles soit lorsque les contractants doivent se prémunir eux-
mêmes contre ces effets.

b. Les comportements opportunistes

56. « D’une manière générale, agit de manière opportuniste la partie à un rapport bilatéral
ou multilatéral qui s’affaire à modifier, par la ruse ou par la force, à son avantage et au
détriment des autres, la répartition des gains conjoints résultant de ce rapport, que chaque
partie pouvait normalement envisager au moment de la création du rapport. Elle s’efforce, en
d’autres mots, d’obtenir plus que sa part, un avantage indu »117. Cette définition générale qui
met l’accent sur le gain indu est complétée par deux autres approches, l’une qui illustre les
situations d’opportunisme en amont de la relation contractuelle (opportunisme ex ante) et

115
Le juge est présent toutes les fois où les parties n’arrivent pas à s’entendre tant pour la fixation du nouveau
loyer (art. 117 du l’AUDCG), que pour la résiliation même dans le cas où la résiliation est prévue par une clause
résolutoire (art. 133 de l’AUDCG).
116
C’est le cas notamment du contrat verbal, forme prévue pour le bail à usage professionnel : art. 103 de l’acte
uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG).
117
Alain PARENT et Ejan MACKAAY, « Le cautionnement en droit civil québécois : une analyse économique »
dans Brigitte LEFÈBVRE et Antoine LEDUC, Mélanges Pierre Ciotola, Montréal, Les éditions Thémis, 2012, p.
381, à la page 398. On retrouve cette définition dans : Ejan MACKAAY et Alain PARENT, « L’analyse
économique du droit comme outil du raisonnement juridique », dans Georges AZZARIA, (dir), Les cadres
théoriques et le droit : Actes de la 2e Journée d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques,
Cowansville, Editions Yvon Blais, 2013, p. 283, à la page 292, note 24 ; et encore E. M ACKAAY et S. ROUSSEAU,
préc., note 54, p. 379, par. 1355.

38
l’autre, les situations d’opportunisme qui affecte des rapports contractuels déjà noués
(opportunisme ex post)118.

57. L’opportunisme ex ante rassemble des hypothèses relatives à la formation du contrat.

La victime est entrainée dans un contrat dans lequel elle ne se serait pas engagée ou se serait
engagée sous d’autres conditions. C’est aussi cette forme d’opportunisme qui est en cause
lorsqu’un contractant s’engage dans des négociations précontractuelles sans jamais avoir eu
l’intention de conclure le contrat et se permet par voie de conséquence de rompre
abusivement les pourparlers.

58. L’opportunisme ex post est l’exploitation par le cocontractant opportuniste de

circonstances imprévues au contrat de sorte à en tirer un profit plus grand que celui qu’il
était, contractuellement, en droit d’attendre. Toutes ces catégories d’opportunisme ne sont
cependant que des exemples car « l’opportunisme peut revêtir une infinité de formes. Ses
variantes sont à la mesure de l’intéressement humain »119.

59. S’il est vrai que l’opportunisme comporte des manifestations infiniment variables, il
est néanmoins possible d’identifier le terreau fertile à ce genre d’ivraie et, à partir de leurs
causes, distinguer deux grandes catégories d’opportunisme. Il y a, d’une part, ceux qui sont
produits à cause d’une asymétrie de pouvoir. Il s’agit des comportements dits stratégiques120.
Il y a, d’autre part, ceux qui sont favorisés par une asymétrie d’information : ce sont les
comportements opportunistes à proprement parler. Ces comportements ont tous les mêmes
effets : accorder un profit indu, inciter à un calcul d’autoprotection et enfin compromettre

118
A. PARENT et E. MACKAAY, « Le cautionnement en droit civil québécois : une analyse économique », préc.,
note 116, p. 398.
119
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p., 380, par. 1361. Les auteurs évoquent cinq types
d’opportunisme qui affectent les contrats. Il s’agit d’abord du resquillage dans lequel le resquilleur, sans
participer à l’investissement du groupe profite des fruits de l’effort collectif; ensuite le problème d’agence dans
lequel un agent est nécessaire pour mener à bien une mission (les dirigeants de sociétés) mais est susceptible de
travailler davantage pour son compte que pour le compte de celui qui l’emploie; le risque moral qui illustre par
exemple la différence entre l’information que l’assuré donne à la compagnie d’assurance et le comportement
réel qu’il affiche; le bastion dans lequel l’opportuniste use de son monopole pour bloquer la réalisation d’un
projet et le hold up dans lequel l’opportuniste force la main à un cocontractant pour avoir plus que sa part de
gain contractuellement prévu.
120
Id., p. 379, par. 1357.

39
l’intérêt général par le coût supplémentaire des mécanismes d’autoprotection de même que
la fragilisation du niveau de confiance dans la société121.

60. Il n’est pas superflu d’ajouter un autre paramètre du contrat susceptible de susciter
des comportements opportunistes. Il a été remarqué que les contrats qui impliquent trois
personnes comme dans le cas du cautionnement sont davantage propices à la multiplication
des comportements opportunistes parce que deux des trois contractants peuvent s’entendre
aux dépens du troisième122. Il en est de même du bail qui peut s’élargir pour intégrer en plus
du locateur et du locataire, un sous-locataire. C’est ainsi que peuvent s’expliquer les règles
qui permettront au bailleur de contraindre le sous-locataire et vis-versa même si les deux ne
sont pas formellement liés par un contrat. Outre la diminution des coûts de transaction,
l’AED poursuit, à travers le droit des contrats, la maximisation des utilités.

2. La maximisation des utilités individuelles et sociales

61. Une des prémisses de l’AED, c’est que lorsque les échanges sont volontaires, le
contrat constitue une allocation des ressources aux usages les plus valorisés123. L’échange
est alors efficient, c’est-à-dire que les utilités individuelles et sociales sont maximisées124. La
richesse de la société à laquelle les contractants appartiennent augmente par l’accroissement
de la richesse de ses membres. Ce gain est réel à la condition que l’échange ait été volontaire
et qu’une tierce personne n’ait été négativement affectée par l’échange. C’est la réalisation
de l’optimum de Pareto125. En d’autres termes, un échange atteint l’optimum de Pareto

121
Id., p. 379, par. 1356.
122
Id., p. 447, par. 1648.
123
« The fundamental economic principle with which we begin is that if voluntary exchanges are permitted –
if, in other words, a market is allowed to operate – resources will gravitate toward their most valuable uses ».
Anthony T. KRONMAN, Richard A. POSNER, The Economics of Contract Law, Toronto, Little, 1979, p. 1-2.
124
L’exemple souvent donné pour illustrer ce gain d’efficience est le suivant : Si A dispose d’un bien qui vaut
à ses yeux 100 dollars et que pour B, qui le veut, ce bien vaut 150 dollars, si l’échange a lieu entre 100 dollars
et 150 dollars, par exemple à 125 dollars, il est aisé de voir que A obtient un gain supplémentaire de 125 dollars
et B dispose désormais d’un bien qui vaut pour lui 150 dollars. Avant l’échange, A et B disposaient ensemble
de 225 (100+125) et après l’échange, ils ont désormais 275 (125+150). Id., p. 2. Muriel FABRE-MAGNAN
reprend le même ensemble dans sa thèse en français : Muriel FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information
dans les contrats : essai d’une théorie, Paris, L.G.D.J., 1992, p. 60.
125
Allan M. FELDMAN, « Pareto optimality », dans Peter NEWMAN, The Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, préc., note 87, p. 5-9.

40
lorsque la situation des parties ne peut plus être améliorée sans nuire à la situation d’une autre
personne.

62. Cet optimum qui signalerait un usage efficient des ressources n’échappe pas à des
critiques126. Il s’agit notamment des injustices sociales que ce modèle peut couver ainsi que
la négligence des externalités négatives. L’optimum de Khaldor-Hicks, le modèle proposé
par Nicholas Kaldor et John R. Hicks corrige l’optimum précédent en acceptant que le degré
d’efficience soit atteint si ceux qui gagnent dans une transaction sont à même de compenser
ceux qui perdent. La compensation entrevue est cependant purement hypothétique.
L’avantage d’un tel optimum est de rendre possible des politiques publiques sans attendre le
consentement de tous ceux dont les droits doivent être affectés dans l’opération.

63. Parce que la compensation est seulement hypothétique et non pas réelle, elle ne peut
pas être satisfaisante. Par ailleurs, l’acceptation d’un tel modèle d’efficience consacrerait la
valorisation des intérêts de ceux qui gagnent plus au détriment des intérêts de ceux qui
gagnent moins127. En dépit de ces limites, Richard Posner écrit que c’est l’optimum de
Kaldor-Hicks que la plupart des économistes retiennent parce que l’optimum parétien qui
postule l’inexistence des externalités est utopique128.

64. Le juge Posner a entendu caractériser l’efficience d’une manière qui la distingue avec
netteté de l’utilitarisme. Il propose pour ce faire la maximisation de la richesse. La richesse
est comprise d’une manière large et couvre les biens marchands comme les biens non
marchands. Posner précise que cette maximisation s’évalue en monnaie129 et s’apprécie en
capacité réelle de payer. Cette caractérisation de l’efficience, selon l’auteur, permet à l’AED
d’échapper aux affres de l’utilitarisme parce que, entre autres, celui qui peut payer le plus, a

126
Klaus MATHIS, Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic
Analysis of Law, New York, Springer, 2009, p. 34-38.
127
Id., p. 42-49.
128
R. POSNER, Economic Analysis of Law, préc., note 87, p. 13.
129
L’option ne manque pas de pragmatisme. « L’équivalence des prestations est difficile à assurer dans un
système de trocs: un cheval vaut plus qu’un mouton, mais moins que deux – comment fixer la soulte? C’est
pourquoi on adopte l’argent, qui est un contenant de valeur universelle, indéfiniment divisible et échangeable
contre toute autre ressource. » E. MACKAAY, « La règle juridique observée par le prisme de l’économie ». Id.,
p. 51. La pertinence de cette intuition tient tant qu’on n’en infère pas que tout a un prix.

41
acquis sa capacité de paiement à travers une chaine de production qui a enrichi des personnes
dans le processus d’acquisition et qui va encore enrichir les parties prenantes à la transaction
ainsi que la société tout entière. La maximisation de la richesse ne prétend pas être un
nouveau modèle d’efficience, elle illustre l’optimum de Kaldor et Hicks. Edwin Baker est
sceptique sur la distanciation de ce critère d’avec l’utilitarisme130.

65. L’exposé sommaire des modèles d’efficience proposée par les économistes et sur
laquelle l’AED échafaude ses théories montre les limites de l’échafaudage notamment
lorsque l’on passe d’une dimension descriptive à une dimension normative131. Même si
Posner estime qu’il n’appartient pas aux économistes de dire ce qui est bon pour la société132,
Edwin Baker remarque que tout son ouvrage est construit sur la constante référence à la
maximisation de la richesse comme standard d’efficience133. Ces précisions constituent un
avertissement contre une adhésion naïve aux modèles proposés. Le meilleur de ce que l’AED
a à offrir, c’est une autre façon de voir les choses qui permet de saisir « l’unité profonde »134
d’une matière qui va au-delà de la connaissance des règles individuellement énumérées. Elle
met aussi à l’honneur « la structure incitative » de la norme135 et rappelle la « mission
sociale »136 du droit. Ce sont ces vertus que cette étude entend emprunter à l’école de Chicago
en les laissant éclairer par les perspectives plus larges du pragmatisme juridique.

Paragraphe 2. Le pragmatisme juridique

66. Pour mesurer la pertinence du pragmatisme comme un cadre théorique susceptible de

porter l’étude du contrat de bail de l’OHADA, il peut être éclairant de se rappeler, sans s’y

130
Edwin BAKER, « The Ideology of the Economic Analysis of Law », (1975) 5.1 Philosophy and Public Affairs
3, 5.
131
Sur les fonctions de l’AED, lire : Baudoin BOUCKAERT, « L’analyse économique du droit : vers un
renouveau de la science juridique », (1987) 18 R.I.E.J. 47, 57-61; B. OPPETIT, préc., note 54, p. 23; E. MACKAAY
et S. ROUSSEAU, préc., note 54, p. 592 et s.; Phillippe D’ANJOU, « Le choix des dispositions législatives en droit
des sociétés par action à la lumière d’une étude fondée sur l’analyse économique du droit », Thèse de doctorat,
Université Laval, 2017, p. 40-41.
132
R. POSNER, Economic Analysis of Law, préc., note 87, p. 13.
133
E. BAKER, préc., note 130, p. 5.
134
E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, Analyse Économique du Droit, préc., note 54, p. xxi.
135
Id., p. 595, par. 2136.
136
E. MACKAAY et A. PARENT, « L’analyse économique du droit comme outil du raisonnement juridique »,
préc., note 117, p. 300.

42
étaler outre mesure, le contexte social et économique qui a incité à la création de
l’Organisation. Dorothé Cossi Sossa en offre une esquisse saisissante :

Il convient de rappeler que l’idée de la création de l’OHADA nait dans les années 1990
alors que les États africains subissent de plein fouet les effets de la crise économique.
Déjà ravagées par les effets de cette crise, les économies africaines suffoquent face à la
concurrence imposée par la mondialisation. Mais elles doivent, en outre, affronter une
défiance prononcée des investisseurs qui redoutent des maux nommés insécurité
juridique et insécurité judiciaire : la vétusté, l’extrême disparité et l’inaccessibilité des
textes régissant la vie des affaires constituaient le ferment de l’insécurité juridique
décriée par les acteurs économiques, tenus dans l’incertitude de la norme applicable ; les
lenteurs judiciaires, le dénuement des tribunaux, l’indigence de l’information juridique,
la formation déficitaire du personnel judiciaire au règlement des conflits économiques
et d’importants problèmes de déontologie minaient, par ailleurs, les systèmes judiciaires,
dont les décisions étaient alors réputées imprévisibles137.

C’est dans ce contexte que les États ont souhaité la mise en place d’un « droit des
affaires harmonisé, simple, moderne et adapté afin de faciliter l’activité des entreprises »138.
Le vœu d’un « droit simple, moderne et adapté » est symptomatique à la fois de ce qui était
recherché mais aussi des moyens par lesquels la recherche devait être entreprise :
l’expression d’un droit simple et moderne révèle une manière peu orthodoxe et assez
inhabituelle de parler du droit. Mais cette façon peu conventionnelle de rechercher, dans un
dessein ouvertement instrumental, un outil efficace capable de servir les besoins du monde
des affaires est un aveu de la démarche pragmatique du législateur de l’OHADA.

67. Le droit uniforme des affaires est conséquentialiste : il veut, aux termes du Préambule
de son traité, « faciliter l’activité des entreprises » ou encore, ce qui revient au même,
« favoriser l’essor des activités économiques et encourager l’investissement ». C’est un droit
qui affiche d’emblée son ambition, celle de séduire les détenteurs de capitaux. Pour le faire,
il est crucial de pouvoir mesurer les progrès provoqués par les réformes du droit. Les
classements des rapports Doing Business de la Banque Mondiale et les études d’impact des

137
Dorothé Cossi SOSSA, « Francophonie et OHADA : la contribution de l’OIF à l’émergence d’un Etat de droit
économique en Afrique subsaharienne » dans De Dakar à Dakar, 25 ans d’engagement de la Francophonie au
service des droits de l’Homme, de la démocratie et de la Paix, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 153.
138
Comme par une obsession commandée par l’urgence de la situation, l’article premier du traité de l’OHADA
de 1993 reprend la même qualification pour les actes uniformes : « Le présent Traité a pour objet
l'harmonisation du droit des affaires dans les États Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes
simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires
appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels ».

43
changements de législation139 sont de précieux supports. Cette préoccupation des destinées
du droit n’est pas le seul fait de pays africains en recherche de capitaux pour le
développement. Boris Barraud a diagnostiqué cette quête d’efficacité comme un des traits
majeurs du droit post moderne et il s’est posé la question de savoir si un tel mouvement ne
correspondait pas à une crise paradigmatique au sein de la science juridique elle-même et
corroborée par un changement en cours vers ce qu’il appelle le juspragmatisme : « Avec
l’entrée dans l’ère de la modernité juridique, le juspositivisme a succédé au jusnaturalisme.
Avec l’entrée dans l’ère de la postmodernité, le juspragmatisme succédera-t-il au
juspositivisme ? »140

Avant cependant de pouvoir traiter comme il convient du pragmatisme juridique, il

faudrait commencer par revisiter la notion de pragmatisme tout court.

A. La notion de pragmatisme

68. La fortune du concept de pragmatisme est liée à l’évolution de ses usages 141. Si
Charles Sanders Pierce l’a implanté dans le forum scientifique, il ne fut pas le premier à
l’utiliser ni le dernier à en fixer les contours. Dans sa première appréhension, le pragmatisme
est entendu comme un moyen de clarifier des notions floues et de « couper court » à des
débats métaphysiques susceptibles de s’enliser indéfiniment. La solution que propose le
pragmatisme consiste alors à trancher le débat terminologique en se penchant sur les
conséquences pratiques des différentes issues possibles et choisir la signification dont les
effets sont recherchés. En d’autres termes, précise William James, « la méthode pragmatique
vise à interpréter chaque notion en fonction de ses conséquences pratiques »142. C’est cette
compréhension originelle du pragmatisme que formule sa maxime : « [c]onsidérer quels sont

139
L’OHADA a commandé des études de l’impact du droit des affaires sur l’économie à l’occasion du 20 e
anniversaire de l’Organisation. Voir : Dorothé Cossi SOSSA, « L’OHADA au service de la croissance
économique des Etats » dans Justine DIFFO TCHUNKAM (dir.), L’OHADA au service de l’économie et de
l’entreprise, préc., note 9, p. 17.
140
Boris BARRAUD, Le pragmatisme juridique, Paris, L’Harmattan, 2017, p. 4.
141
Richard Posner évoque plusieurs cycles du pragmatisme. Il en voit des anticipations chez Épicure. Il suggère
une sorte de généalogie du concept. Voir : Richard POSNER, « What has Pragmatism to offer Law ? » dans
Dennis PATTERSON (ed.) Philosophy of Law and Legal Theory: an Anthology, Malden (MA), 2003, p. 180 à la
page 180.
142
William JAMES, Le pragmatisme : Un nouveau nom pour d’anciennes manières de penser, Paris,
Flammarion, 2007, p. 113.

44
les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l’objet de notre conception.
La conception de tous ces effets est la conception complète de l’objet »143.

69. William James va procéder à une extension de la portée du pragmatisme en en faisant

une théorie de la vérité autour de la notion de « workability » ou de « workings »144.

[Le pragmatisme] renvoie à la fois à la réussite que peut connaître une idée ou une
hypothèse (elle marche, elle fonctionne) et à la fonction qu’accomplissent toutes les
idées dans un monde d’expérience pure (mener, guider, conduire (leading) à un terminus
ad quem). Une idée est vraie si elle fonctionne bien, et elle fonctionne bien si elle remplit
bien ou si elle peut bien remplir sa fonction de nous mener à l’expérience de son objet
ou à son voisinage145.

Pour James, sa théorie de la vérité ainsi entendue trace une troisième voie au-delà de
l’opposition entre le rationalisme et l’empirisme classique. Alors que le rationalisme se
satisfait de l’abstraction comme sens et valeur d’une idée et que l’empirisme classique
recherche le sens plutôt dans les sensations passivement ressenties, James définit l’idée
comme un « instrument à utiliser et non un objet de contemplation, [qui] trouve son sens et
sa valeur non pas en lui-même mais dans les conséquences pratiques auxquelles il
conduit »146. La conception jamesienne de la vérité est téléologique et conséquentialiste,
humaniste, empirique, anti essentialiste et plurielle.

70. La vérité d’après William James est un instrument, « voire une arme »147 qui doit
satisfaire des besoins. C’est donc dans son utilité, c’est-à-dire sa capacité à servir que se
reconnait une vérité. La vérité pragmatiste est aussi humaniste car l’utilité dont elle est
servante vise à rendre meilleure la vie des hommes et des femmes. Il s’agit, dans ce sens,
d’une vérité subjective. Elle tourne le dos à la vérité de type objectif et intellectualiste qui,
dit James, non sans une pointe d’humour et d’ironie, serait cette « chose qui n’ait rien
d’utilitaire, qui soit altière, raffinée, distante, imposante, élevée »148. Cette vérité est aussi
empirique, parce qu’elle réussit le test des faits. En d’autres termes, elle s’éprouve et se

143
Id., p. 19.
144
Id., p. 38.
145
Ibid.
146
Id., p. 42.
147
Id., p. 44.
148
Id., p. 129.

45
prouve « in rebus »149. La vérité pragmatique de James est anti essentialiste parce qu’elle
refuse de s’enfermer dans un système quel qu’il soit. Elle n’est pas dogmatique150. Enfin, elle
est plurielle en ce sens qu’elle ne s’identifie pas une vérité unique et universelle ; elle n’a pas
de scrupule à emprunter à divers systèmes de pensée :

Comme il n’est pas nouveau en soi, il s’accorde avec un grand nombre de tendances
philosophiques anciennes. Il s’accorde par exemple avec le nominalisme en ce qu’il fait
toujours appel aux faits particuliers, avec l’utilitarisme car il s’attache à l’aspect pratique
des choses et avec le positivisme enfin dans le mépris des solutions purement verbales,
des fausses questions et des abstractions métaphysiques151.

71. Une telle conception ne pouvait échapper à la critique pour sa nature subjective et
utilitariste. Si la vérité pouvait ainsi s’ajuster à toutes les situations individuelles particulières
serait-elle encore la vérité ? Elle perdrait certainement quelque chose de son essence parce
qu’une telle vérité serait vouée et vendue au relativisme. Par ailleurs si la vérité, c’est ce « qui
est payant »152, n’est-elle pas définitivement assujettie aux pouvoirs de l’argent ? La vérité
de James ressemblerait plutôt à « une philosophie pour hommes d’affaires »153. Dans le
même sens, Boris Barraud rappelle la mise en garde faite par Simone Goyard Fabre contre
« l’opium des résultats », avant lui-même d’ajouter que s’il est vrai que l’arbre se reconnait
à ses fruits, il est aussi important de prêter attention à ses racines154.

72. La première réfutation du caractère purement utilitariste ou opportuniste du

pragmatisme vient de William James lui-même qui fait remarquer qu’une notion n’est
pragmatiquement vraie que dans la mesure où, en plus de la satisfaction qu’elle donne, elle
soit compatible avec les vérités précédentes. Le pragmatisme est guidé par un principe de
cohérence interne qui fait que la satisfaction ou la réussite recherchée s’inscrit dans la logique
précédente sur laquelle l’action individuelle ou collective s’était construite. Ce principe de
cohérence rend la quête pragmatique plus exigeante :

149
Id., p. 239.
150
Id., p. 117.
151
Id., p. 119.
152
Id., p. 239.
153
Id., p. 47. Les critiques s’appellent, entre autres Bertrand Russel, Léon Noël, Claudine Tiercelin. Voir
Benoît GAULTIER, Qu’est-ce que le pragmatisme ? Paris, Vrin, 2016, p. 9-10.
154
B. BARRAUD, préc., note 140, p. 291.

46
 Il faut trouver une théorie qui marche, et cela est très difficile, car il faut qu’elle fasse le
lien entre toutes nos vérités antérieures et certaines expériences nouvelles. Elle doit
perturber le moins possible le sens commun ainsi que la croyance antérieure, tout en
nous conduisant à un terme sensible quelconque que l’on puisse vérifier avec précision.
« Marcher » signifie ces deux choses à la fois, et les contraintes sont si fortes qu’il n’y a
guère de marge de manœuvre pour les hypothèses155.

Dans le cadre d’une étude du contrat en général mais particulièrement du contrat du

bail à usage professionnel, il faudrait noter par exemple les exigences de la justice
contractuelle comme ces vérités qui précèdent la quête d’efficacité et doivent lui survivre.

73. Une autre réfutation de l’utilitarisme se retrouve dans la théorie de la « valuation » de

John Dewey156. Alexandra Bidet a défini la notion de valuation comme un « procès par lequel
un élément de l’expérience prend valeur, importance, pour l’organisme humain »157. La
notion de valuation entre dans une distinction fondamentale que Dewey opère entre plaisir
et désir-intérêt158. Le plaisir est le sentiment éprouvé dans la possession d’un bien qui n’avait
pas été recherché. C’est l’exemple d’une personne qui hérite d’une certaine somme d’argent.
Le désir-intérêt est la fin-en-vue (end-in-view) pour laquelle un effort conséquent est
consenti. Une telle finalité est « valuée » dans son processus d’acquisition. Cette première
distinction dissuade d’identifier l’objet de l’action pragmatiste avec n’importe quel plaisir
obtenu à n’importe quel prix. La satisfaction recherchée par le pragmatisme est co-extensive
à la fois d’un manque existentiel et du coût consenti pour le combler159. Il convient de

155
W. JAMES, préc., note 142, p. 238. C’est dans le même sens qu’abonde Richard Posner quand il invite à se
méfier d’un pragmatisme de rabais et poursuit en expliquant : « The relevant consequences to the pragmatist
are long run as well as short run, systemic as well as individual, the importance of stability and predictability
as well as the importance of justice to the individual parties, and the importance of maintaining language as a
reliable method of communication as well as the importance of interpreting statutes and constitutional
provisions freely in order to make them speak intelligently to circumstances not envisaged by their drafters. »
R. POSNER, « What has Pragmatism to offer Law ? », préc., note 141, p. 187.
156
John DEWEY, « La théorie de la valuation », (2008) 15 Tracés, Revue de Sciences humaines 217-228 (Traduit
par Alexandra Bidet). Cécile Lavergne et Thomas Mondémé dans un numéro de la revue Tracées estiment que
« Ce texte, emblématique d’une conception pragmatiste de l’action, montre que la genèse des valeurs est bien
immanente à l’agir, ce qui contribue à abolir la dichotomie fins-moyens qui a gouverné la formalisation de
l’action dans les versions antérieures et traditionnelles de l’éthique. » Cécile LAVERGNE et Thomas MONDÉMÉ,
« Pragmatismes, vers une action située », (2008) 15 Tracées, Revues de Sciences humaines 5, 16.
157
Alexandra BIDET, « La genèse des valeurs, une affaire d’enquête », (2008) 15Tracées, Revues de Sciences
humaines 211, 212.
158
J. DEWEY, préc., note 156, p. 220.
159
Id., p. 222.

47
distinguer ces deux sortes de plaisirs afin d’éviter de confondre le pragmatisme avec un
grossier utilitarisme.

74. En posant l’intérêt comme moteur de l’action, il devient possible de conclure qu’« un
intérêt ne représente pas seulement un désir, mais un ensemble de désirs étroitement reliés,
dont l’expérience a montré qu’ils produisaient, par leurs interrelations, un ordre défini propre
à entretenir l’activité »160. L’activité ainsi produite ne peut s’identifier à un seul désir mais à
la convergence des désirs ayant poursuivi et réalisé l’activité. C’est donc à bon droit que l’on
a dit que, dans le pragmatisme « l’intérêt n’est pas ce qui définit un individu isolé mais bien
ce qui le fait entrer en transaction avec d’autres individus et pas seulement à l’aune d’une
maximisation ou d’une optimisation univoque »161. L’intérêt pragmatique n’est donc pas
réductible à un intérêt égoïste, celui de la partie forte, poursuivie aux dépens de la partie
faible.

75. L’utilitarisme repose sur une distinction nette entre la fin et les moyens ainsi que la
conviction suivant laquelle la fin justifie les moyens. Un tel credo est susceptible de
fourvoyer ses partisans dans des options aux conséquences monstrueuses. Dans un véritable
processus de valuation, la distinction entre les moyens et la fin s’atténue fortement de deux
manières. La première, c’est que les valeurs recherchées dans la fin-en-vue se retrouvent déjà
dans les moyens mobilisés pour l’action. En pragmatisme, la fin s’anticipe dans les moyens
et les moyens persistent dans la fin :

Dans le cas où une fin-en-vue existe et est valuée (valued), ou existe en relation à un
désir ou un intérêt, l’activité (motrice) qui y est engagée est, tautologiquement,
médiatisée par l’anticipation des conséquences qui, en tant que fin prévue, entrent dans
la constitution du désir ou de l’intérêt. Ainsi, comme nous l’avons si souvent répété, des
choses ne peuvent être anticipées ou prévues comme fins ou résultats qu’en référence
aux conditions qui les font advenir162.

La deuxième manière dont la distinction entre la fin et les moyens s’atténue se trouve
dans la différence que fait Dewey entre la fin-en-vue et la fin en soi. En fait, la première,

160
Cité par Alexandra BIDET, préc., note 157, p. 220.
161
Cécile LAVERGNE et Thomas MONDÉMÉ, préc., note 156, p. 16.
162
J. DEWEY, préc., note 156, p. 219.

48
c’est-à-dire la finalité immédiatement poursuivie deviendra à son tour un moyen pour
d’autres fins. Ainsi, « [d]ans la mesure où la fin atteinte est une condition pour d’autres
occurrences existentielles, elle doit être appréciée comme obstacle potentiel et ressource
potentielle »163. Il est donc important qu’un principe éthique accompagne l’action de bout
en bout afin que les valeurs voulues ne se soient corrompues ni au stade des prémisses de
l’activité ni à l’étape des résultats produits parce que ces résultats eux-mêmes deviendront à
leur tour des conditions de possibilité d’autres résultats.

Ces précisions aident à distinguer le pragmatisme de l’utilitarisme. Cependant, reste

entière, la question de la pertinence du pragmatisme dans l’étude du droit qui ne poursuit ni
la découverte d’une vérité ni l’arbitrage de débats métaphysiques.

B. Les jalons pour un pragmatisme juridique

76. Des tentatives ont voulu jeter un pont entre le pragmatisme et le droit en rappelant
que dans le cercle des amis qui se réunissait à Boston et qui se nommait ironiquement
« Métaphysique », il y avait trois juristes164 et que leur contribution a été importante dans la
formulation du pragmatisme165. Les mêmes tentatives ajoutent que les concepts mobilisés
par le pragmatisme ont une certaine proximité avec le droit, à commencer par « pragma »
qui signifie action et plus précisément « action judiciaire » 166.

77. Il semble cependant possible de trouver des justifications plus pertinentes à un usage
du pragmatisme en droit. La première raison consiste en l’intérêt du pragmatisme pour le
positivisme167 compte tenu du fait que le premier ne peut se satisfaire d’un discours verbeux
et dont l’emprise sur le réel serait faible. La deuxième raison tient à la nature de la vérité

163
Id., p. 225.
164
Il s’agit notamment de Joseph Bangs Warner et de Holmes William, futur juge à la Cour suprême des États
Unis et inspirateur de la sociological jurisprudence et du réalisme juridique et enfin de Nicolas St John Green,
professeur de droit à la Harvard School of law et de la faculté de droit de Boston University. Voir : Joël MORET-
BAILLY, « Une esquisse d’une théorie pragmatiste du droit », (2012) 55 Droits 171, 187.
165
Richard POSNER précise même que Charles Sanders Pierce a attribué à un juriste du groupe, Nicholas St.
John Green, la paternité du concept de pragmatisme. R. POSNER, « What has Pragmatism to offer Law ? »,
préc., note 141, p. 180.
166
Id., p. 188.
167
W. JAMES, préc., note 142, p. 119.

49
recherchée par le pragmatisme. Il ne s’agit pas, conformément à ce qui a été déjà montré168,
d’une vérité de nature dogmatique mais plutôt d’une vérité subjective, anti essentialiste,
humaniste et plurielle. Une telle vérité n’est pas étrangère au droit. En consacrant à titre de
norme, telle manière de faire, tel système juridique choisit, pour ainsi dire, sa vérité169. En
procédant à des emprunts dans d’autres systèmes juridiques, le droit qui emprunte refuse le
cloisonnement hermétique dans un système particulier. Enfin, parce que le pragmatisme est
couché dans des considérations axiologiques, il rejoint le droit qui lui aussi se pose en
protégeant des valeurs même si un certain positivisme tente de postuler la neutralité
axiologique du droit170. Le droit est bien cependant une question de valeurs171.

78. L’idée d’une exportation du pragmatisme en droit n’est pas tout à fait nouvelle.
Richard Posner a qualifié l’ouvrage The Nature of Judicial Process de Benjamin Cardozo de
1921 comme le manifeste du pragmatisme juridique. L’auteur y affirme la nature
téléologique de la règle de droit, l’objectif ultime étant l’utilité sociale qu’elle sert 172. A
l’occasion de ces conférences en Espagne, Léon Duguit s’était vu accusé de ne pas bien
connaître le pragmatisme et de parler du pragmatisme juridique d’une façon
circonstanciée173. L’auteur de cette critique, c’est le pénaliste espagnole Quintiliano Saldaña

168
Supra, par. 77.
169
Thierry RAMBAUD laisse entendre que le droit comparé est un des véhicules qui révèle cette nature éclatée,
plurielle du droit : « La reconnaissance du comparatisme signifie donc que le droit est désormais admis comme
étant par essence un phénomène pluriel, divers et éclaté, puisque des droits, acceptés véritablement comme tels,
sont en même temps reconnus comme étrangers les uns aux autres. Ce postulat entraîne une conséquence sur la
définition même du droit, étant donné que, désormais, le droit ne peut plus se définir par son contenu, puisque
tous ces droits divers sont tributaires de volontés autonomes qui sont celles des autorités souveraines posant
puis appliquant ces droits. » Th. RAMBAUD, préc., note 162, p. 33.
170
Auctoritas non veritas facit legem.
171
À en croire Eric Savaux, « Aucun juriste – ou presque – ne se satisfait vraiment du fondement positiviste de
la force obligatoire qui, évacuant toute préoccupation axiologique, observe simplement que le contrat oblige
parce que l’ordre juridique décide qu’il oblige. Cette vue courte paraît heurter les conceptions dominantes en
matière de contrat. Dans l’opinion juridique dominante, il semble en effet inconcevable que les règles régissant
cet instrument par lequel l’homme entre en contact avec l’autre, par lequel il essaie de se projeter dans l’avenir
et d’enserrer le futur dans ses prévisions, soient neutres et que ne s’expriment pas en elles les fins ultimes du
droit. » Eric SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, Paris, L.G.D.J., 1997, p. 200. Dans le
même sens, voir Miguel REALE, « La science du droit selon la théorie tridimensionnelle du droit » dans
Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1963, p. 212.
172
R. POSNER, préc., note 141, p. 182.
173
Simon Gilbert trace la ligne de démarcation entre la pensée de Duguit et celle du pragmatisme : « En tant
qu’elle repose sur l’idée que la solidarité sociale est nécessaire, la méthode juridique de Duguit est aux antipodes
du pragmatisme juridique, car le pragmatisme postule le critérium de l’utilité et non celui de la nécessité. En
raison de son caractère finaliste, la doctrine de Duguit convainc cependant que l’auteur n’est pas totalement

50
qui, en admettant d’ailleurs que le concept n’a pas de contours tracés définitifs, définit le
pragmatisme en ces termes :

Avec la philosophie moderne, essentiellement critique, le pragmatisme fait partie de la

connaissance. Depuis Peirce jusqu’à James, ce problème critériologique
« transcendantal » reçoit une solution qui n’est pas objectiviste et intellectuelle en tant
qu’elle serait à la recherche d’une équation entre l’idée et la réalité mais subjectiviste et
pratique ; elle propose une équation entre l’idée et l’action, entre la fonction pensante et
l’habitude d’agir. Ainsi le coefficient pragmatique détermine non pas le coefficient
effectif de réalité mais le coefficient efficace de réalisation. L’objet de la connaissance
n’intéresse jamais inutilement, comme chose en soi, ni davantage comme effet physique,
mais comme cause en moi ou effet psychologique de sensations et de réactions sur le
sujet. Il n’est ni un noumène, ni un phénomène. Je dirais qu’il intéresse comme
pragmène174.

Cette définition met en exergue le rejet par le pragmatisme et du rationalisme et de

l’empirisme classique ainsi que de son choix pour les conséquences pratiques comme critère
épistémologique. L’apport du juriste espagnol pour éclairant qu’il soit n’opère pas le
transport du concept philosophique à la science juridique. Le pragmatisme reste un cadre
formel dont les options préférentielles pour l’action au détriment de la connaissance pour la
connaissance peuvent inspirer le juriste.

79. Joël Moret-Bailly esquisse une théorie pragmatiste du droit175. En se fondant

davantage sur les écrits de Pierce, il définit deux « concepts fondamentaux », la règle et le
système juridique et deux « concepts locaux », la jurisprudence et la doctrine. L’auteur définit
la règle, d’un point de vue pragmatique, comme une habitude d’action qui inclut la
disposition de l’agent à agir. Ce qui caractériserait la règle est moins l’auteur qui la formule
que le sujet qui doit la mettre en œuvre. Cette définition a, entre autres, l’avantage de pouvoir
étendre la technique juridique à d’autres formes de normativités que celles forgées par les
pouvoirs publics. La règle ainsi comprise, pour être vraiment juridique, doit intégrer un
système autorégulé et autonome. A côté des « concepts fondamentaux », Moret-Bailly
identifie deux « concepts locaux », ceux qui sont propres à certains systèmes juridiques. Il

étranger au pragmatisme. Dans la mesure où celui-ci tend à justifier un programme d’action, une certaine
conception politique liée au développement de la notion de service public et au renforcement de l’Etat de droit,
sa doctrine objectiviste et solidariste témoigne d’une solidarité avec l’esprit du pragmatisme. » Léon DUGUIT,
Le pragmatisme juridique, présenté par Simon Gilbert, Paris, Éditions La mémoire du droit, 2008, p. 81-82.
174
Id., p. 124.
175
J. MORET-BAILLY, préc., note 164, p. 177-212.

51
s’agit, pour la France par exemple, notamment de la jurisprudence et de la doctrine. La
jurisprudence est définie comme une croyance stable relative à l’interprétation
juridictionnelle et la doctrine comme une croyance stable évolutive. Outre sa propre lecture
pragmatiste du droit, l’auteur mentionne le recours que Benoit Frydman fait du pragmatisme,
notamment à la sémiotique de Pierce comme technique d’interprétation176. La théorie
pragmatique du droit que Joël Moret-Bailly propose est, comme le titre de sa contribution
l’explicite, « une esquisse ». Elle ne semble se limiter qu’à l’apport de Pierce et s’intéresse
avant tout à une appropriation pragmatique des sources du droit. Il y aurait de la place dans
cette esquisse pour l’apport de James William et notamment pour le dynamisme téléologique
que le pragmatisme insuffle à la règle de droit. C’est une telle ouverture que fait Boris
Barraud.

176
Benoit FRYDMAN, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, 3e édition, Paris,
Bruxelles, LGDJ-Bruylant, Collection Penser le droit, 2011, p. 587-683. La sémiotique de Pierce est un schéma
ternaire où un signe qui représente un objet est interprété par un second signe, appelé l’interprétant dans un
contexte particulier appelé fondement. La vérité est une question d’interprétation mais l’interprétation elle-
même opérée par l’interprétant est un processus dynamique continu parce que l’interprétant est interprété à son
tour. L’interprétant final correspond au « point d’aboutissement idéal du processus d’interprétation » que
produit le consensus de la communauté des chercheurs. Mais il n’est pas aisé d’atteindre ce point de
convergence, la chaîne des interprétations est interrompue par « la prise de décision », le choix, au moins
provisoire de ceux qui doivent agir et qui ont besoin pour leur action d’un principe régulateur. Appliqué au
droit, « la signification d’un texte juridique est donné par un autre texte, qui exprime la règle indiquée par le
premier d’un certain point de vue ou dans un certain contexte » (p. 595). Le modèle pragmatique ainsi mis en
place ne correspond pas à une méthode unique et univoque d’interprétation. Il identifie des « lieux » ou des
« topiques » d’interprétation qui correspondent à des modèles d’interprétation possible. Il y en a trois. Le
premier est une recherche de l’intention de l’auteur (intentio auctoris), le second met l’accent sur la cohérence
du système juridique (intentio operis) en réinsérant le texte interprété dans la logique de l’ordre juridique dont
il provient et enfin accorde une place de choix au destinataire de la règle et aux circonstances actuelles de son
application (intentio lectoris) (p. 611-612). Chacune de ces stratégies d’interprétation correspond à une vision
du droit et défend une valeur. Le premier lieu saisit le droit comme la volonté du législateur auquel il faut
obéissance, le second lieu présente le droit comme un système cohérent et complet, sous-tendue par la valeur
de la rationalité et le troisième lieu pose le droit comme un mécanisme de gestion de conflits par l’équilibre des
intérêts. Il est alors animé par la valeur de l’utilité et de la justice. Benoît Frydman rapporte qu’une première
génération de l’école de Bruxelles avec des auteurs comme Perelman s’est contenté de décrire empiriquement
ces différentes méthodes d’interprétation avant qu’une génération plus récente avec des auteurs comme Marc
Van Hoecke, François Ost, Michel Van de Kerchove et Xavier Dieux, tente d’en dresser une classification plus
systématique (p. 619) Sur cette théorie herméneutique qui appréhende le droit comme interprétation, Frydman
va rechercher la meilleure interprétation en examinant l’apport du débat contemporain sur l’interprétation. Il
étudie le structuralisme de Barthès et de Foucault, la déconstruction de Jacques Derrida, l’ontologie
herméneutique de Gadamer, la philosophie communicationnelle de Habermas et la théorie du droit de
Dworking. Si le modèle pragmatique inspiré de Pierce et mis en valeur par l’école de Bruxelles « puise ses
ressources au cœur de la raison juridique, de son génie et de son histoire » (p. 682), il n’a pas paru intéressant
de l’ériger comme un cadre unique de lecture du contrat ici étudié.

52
 80. L’auteur de l’ouvrage « Pragmatisme juridique » note un mouvement général au sein
des systèmes juridiques pour une quête d’une plus grande effectivité. Barraud définit le
pragmatisme juridique comme :

L’attitude intellectuelle des juristes qui se consacrent au droit en action, aux résultats et
aux conséquences du droit, qui se focalisent sur les faits juridiques plutôt que sur les
fictions, les abstractions ou les idéaux juridiques, qui privilégient les pratiques juridiques
aux textes juridiques, qui considèrent que le droit est ce qu’il fait, qui donc se concentrent
sur les effets du droit. La devise du pragmatisme juridique réside peut-être dans cet
aphorisme emprunté à Jean Carbonnier : « Dans le divorce du fait et du droit, c’est le
droit qui a tort »177.

A partir de cette orientation générale, il énumère un ensemble de théories juridiques

qui émaneraient du pragmatisme178. Il insiste sur la remise en cause du dogmatisme par le
pragmatisme et en conséquence le fait que certaines normativités qui étaient périphériques et
marginalisées deviennent centrales à cause de leur effectivité et l’emportent ainsi sur les
règles traditionnelles. Il se peut cependant comme l’auteur le note lui-même que l’importance
croissante du pragmatisme se fasse d’une manière plus subtile en s’incrustant au cœur des
mécanismes législatifs traditionnels sans que ceux qui légifèrent de façon pragmatiste ne
revendiquent leur pragmatisme179. La conception de Boris Barraud du pragmatisme, en
soulignant à souhait, le conséquentialisme du pragmatisme juridique, ne le distingue pas
suffisamment de l’utilitarisme180. Or cette distinction doit être faite afin que les deux
mouvements ne se confondent pas au préjudice du premier.

81. Le constat a été fait qu’il y avait plusieurs pragmatismes181. Il ne serait donc pas
surprenant qu’il y ait plusieurs pragmatismes juridiques. Le mouvement pragmatique qui sera
mis en exergue ici, c’est le pragmatisme auquel le législateur a recours pour atteindre une

177
B. BARRAUD, préc., note 140, p. 15.
178
C’est ce que l’auteur fait dans le chapitre 2 de la première partie de son ouvrage. Il présente différentes
approches qui seraient, chacune, manifestation du pragmatisme juridique. On y trouve les approches
panjuridique, réaliste, sociologique, économique et syncrétique du droit.
179
B. BARRAUD, préc., note 140, p. 19.
180
Supra, par. 72-75.
181
Pierce à propos de ce qu’est devenu sa création écrit ceci : « J’ai lancé sa formulation en janvier 1878, sans
en entendre jamais parler, pendant près de vingt ans. J’ai laissé voler ma colombe ; et cette colombe n’est jamais
revenue vers moi jusqu’à ce jour précis. Mais depuis peu, toute une couvée de jeunes petits s’est mise à voleter
de-ci de-là, et à en juger par leur plumage, j’ai bien l’impression que ma colombe a fait des petits ». Charles
Sanders PIERCE, Pragmatisme et Pragmaticisme, Paris, CERF, 2002, p. 264.

53
certaine finalité. Un tel recours, parce qu’il se fait plus souvent, peut prétendre au statut de
tradition juridique en composition. Pour caractériser cette tradition naissante, quatre
constantes peuvent être soulignées182. Le premier, c’est l’option conséquentialiste ou en
d’autres termes, la priorité accordée aux conséquences pratiques. Il est certain que
l’importance accordée aux effets induits par la règle de droit n’est pas nouvelle et que son
intensité n’est pas la même dans différents domaines du droit. Deuxièmement, il est capital
de souligner que le conséquentialisme du pragmatisme est humaniste parce que les effets
produits par les règles de droit doivent être de nature à améliorer les conditions de vie des
sujets de droit. Troisièmement, le pragmatisme juridique est anti essentialiste : le législateur
pragmatiste n’a pas de scrupule à faire des emprunts à d’autres systèmes juridiques si ailleurs
se trouvent de bonnes pratiques et des solutions éprouvées. Quatrièmement, le pragmatisme
juridique est caractérisé par un principe de cohérence qui fait que les nouveaux choix doivent
être compatibles avec les précédents choix de sorte que les règles ne se formulent pas
seulement à partir du seul arbitraire de celui qui les adopte.

82. Pour conclure sur les considérations relatives au pragmatisme juridique, il n’est pas
inopportun de reprendre l’allégorie du « corridor de l’hôtel-philosophie » 183. William James
comparait ainsi le pragmatisme au corridor d’un hôtel que les occupants des chambres, dont
chacun avait sa doctrine, pouvaient emprunter pour entrer ou sortir. En réalité, les occupants
des chambres ne sont pas uniquement des philosophes mais aussi des juristes, des
politologues, des éthiciens et même des théologiens. L’intuition de Boris Barraud d’un
juspragmatisme n’est donc pas incongrue. Et si le mot est relativement nouveau, la chose
elle, ne l’est pas. La résurgence du mouvement aujourd’hui permet de le mobiliser en tant
que cadre théorique. Le rappel des sources philosophiques du mouvement du pragmatisme
permet une approche plus globale et plus féconde que des approches particulières et
segmentaires n’auraient permis. L’objectif poursuivi reste de mieux rendre compte de la

182
Richard Posner avait lui diagnostiqué trois éléments caractéristiques du pragmatisme juridique : la méfiance
vis-à-vis des catégories métaphysiques (distrust of metaphysical entities), l’importance des conséquences que
les règles induisent (insistence that rules are tested by their consequences) et l’utilité sociale ou individuelle
(conformity to social or other human needs). R. POSNER, préc., note 141, p. 184.
183
W. JAMES, préc., note 142, p. 18. Richard Posner dit quelque chose de similaire lorsqu’il dit du pragmatisme
qu’il s’agit d’un « unmbrella term for diverse tendencies in philosophical thought ». R. POSNER, préc., note 141,
p. 180.

54
manière dont le droit peut prendre en charge des demandes sociales contraignant le législateur
de même que le juge à adopter certaines postures précisément pragmatistes pour y répondre.
Tel est le cas du législateur et des juges de l’OHADA.

SECTION II. OHADA : UNE OPTION PRAGMATISTE

83. La présentation du droit de l’OHADA que cette section propose n’est pas
chronologique parce qu’il existe déjà d’excellents comptes rendus historiques du droit de
l’Organisation184. Elle n’a pas non plus la prétention de l’exhaustivité car, à supposer qu’une
telle tâche soit possible, elle ne servirait pas les besoins de la problématique de l’étude. Le
choix est fait d’introduire au droit de l’OHADA sous l’angle qui le caractérise le mieux : la
quête d’efficacité185. Il convient immédiatement de souligner qu’une telle préoccupation est
le propre de tout projet juridique car s’il n’atteignait pas son objectif ses règles seraient
dénuées de pouvoir de transformation de la réalité. Mais la préoccupation est plus grande
pour le droit uniforme africain des affaires. Parce qu’il est né sous l’urgence d’attirer des
investisseurs186, il a été édicté avec un souci particulier de pragmatisme. C’est donc du point

184
M. FONTAINE, préc., note 74, p, 431-433 ; René GOMEZ, « Réflexions d’un commercialiste sur le projet
d’harmonisation du droit des affaires dans la zone franc », (1994) 814 Penant, 3-32; Martin KIRSCH,
« Historique de l’OHADA », (1998) 827 Penant, 129-135; Kéba MBAYE, « L’OHADA : une intégration
juridique en Afrique » dans Emile YAKPO et Tahar BOUMEDRA (dir.), Liber Amicorum-Mohammed Bedjaoui,
Boston, Kluwer Law International, 1999, p. 585-594; Paul-Gérard POUGOUÉ et Yvette Rachel KALIEU ELONGO,
Introduction critique à l’OHADA, préc., note 61, p. 22-23; Paul-Gérard POUGOUÉ, « L’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) », dans Paul-Gérard POUGOUÉ, (dir.),
Encyclopédie du droit OHADA, Paris, Lamy, 2011, p. 1317-1320; Emmanuel KAGISYE, « Environnement
institutionnel des affaires en Afrique : contexte et structure d’harmonisation du droit OHADA », en ligne,
https://hal-auf.archives-ouvertes.fr/hal-01495556/document , consulté le 15 janvier 2019.
185
On pourrait définir l’efficacité d’une loi comme le « fait qu’elle atteint l’effet désiré par son auteur ou au
moins un effet qui se situe dans la direction souhaitée ». Guy ROCHER, « L’effectivité du droit », dans André
LAJOIE et al., Théories et émergence du droit : pluralisme, surdétermination et effectivité, Montréal, Editions
Thémis, 1998, p. 135 à la page 135; pour des approches plus larges voir Luc HEUSCHLING, « ‘Effectivité’,
‘efficacité’, ‘efficience’ et ‘qualité’ d’une norme / du droit. Analyse des mots et des concepts », dans Marte
Stéfanini FATIN-ROUGE (dir.), préc., note 58, p. 68.
186
K. MBAYE, préc., note 184, p. 589; Joseph FOMETEU, « L’OHADA : L’idéologie et le système » dans Alphen
van den Rijn, De l’esprit du droit africain, Mélanges en l’honneur de Paul Gérard Pougoué, Paris, Wolters
Kluwer, CREDIJ, 2014, p. 310; Dans le préambule du Traité de l’OHADA adopté le 17 octobre 1993, les hautes
parties contractantes destinent l’instrument à « établir un courant de confiance en faveur des économies de leurs
pays (…) garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et
d’encourager l’investissement ».
En ligne, http://www.ohada.com/traite/10/1284/preambule.html (consulté le 15 janvier 2019). Il est
symptomatique à cet égard que l’Encyclopédie OHADA ait consacré une entrée à « Attractivité économique »,
voir Roger MASSAMBA et Paul-Gérard POUGOUÉ, « Attractivité économique du droit OHADA », dans Paul-
Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, préc., note 184, p. 376-399.

55
de vue de ses ambitions que le droit uniforme africain des affaires est présenté. La quête
d’efficacité du droit de l’OHADA peut s’illustrer par deux points. Il s’agit d’abord de sa
forme uniforme (Paragraphe 1) puis de son lien privilégié avec le milieu des affaires
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L’intégration juridique

84. L’idée d’une communauté de règles187 se trouve inscrite dans le préambule du Traité
de l’OHADA comme un des moyens choisis pour la réalisation du projet de l’Organisation.
En acceptant de faire tomber les barrières nationales et d’édicter un droit, non plus pour un,
mais pour plusieurs États, les membres fondateurs étaient mus dès le départ par un souci
d’efficacité qui les a orientés vers le droit uniforme188. Ce qui caractérise l’uniformité, c’est
la volonté des États parties de poursuivre une certaine réalisation du droit, et de ce premier
point de vue, elle procède d’une exigence pragmatique. C’est cette exigence qui fait qu’un
critère fonctionnel se substitue à un critère territorial, les frontières nationales189.
L’unification du droit génère aussi des plus-values économiques tant au niveau micro-
économique qu’au niveau macro-économique. Pour ce qui est des gains engrangés par les
particuliers, la connaissance certaine du droit épargne des efforts de recherche et de
traduction et donc une meilleure allocation de ressources. Au plan des économies nationales,

187
Art. 1 du Traité de l’OHADA, préc., note 186.
188
Il y a une remarque récurrente dans la doctrine OHADA selon laquelle l’unification annoncée par les actes
dits uniformes ne serait pas complète parce que certains actes laissent des dispositions à la discrétion des États
parties. Il en est ainsi pour les biens saisissables ou pour les sanctions pénales des infractions incriminées en
droit des sociétés. La distinction que, s’inspirant du Vocabulaire juridique Capitant, Joseph Issa-Sayegh fait
entre harmonisation et unification a connu une grande fortune dans la doctrine OHADA : Joseph ISSA-SAYEGH,
« Quelques aspects techniques de l’intégration juridique : l’exemple des actes uniformes de l’OHADA » (1999-
1) Revue de droit uniforme 5, 6. Dans le même sens, Joseph Fometeu estime qu’en fait, le projet originaire a
stratégiquement d’abord annoncé l’harmonisation – tel qu’il apparait dans la dénomination de l’Organisation –
pour ensuite plus vigoureusement faire de l’unification. J. FOMETEU, préc., note 186, p. 305-306. Il faut plutôt
croire que l’unification en droit procède par degré et qu’elle est rarement totale. Mario Matteuci avance l’idée
que l’uniformité est toujours un certain degré d’uniformité. En exemple, il cite la Convention portant loi
uniforme sur les lettres de change et billets à ordre, signée à Genève le 7 juin 1930 qui, en dépit du large succès
rencontré, ne pouvait pas et n’avait pas l’intention de régler tous les problèmes liés à la lettre de change et du
billet à ordre. Mario MATTEUCI, « Introduction à l’étude systématique du droit uniforme », (1957) 91 Recueil
des cours de l’Académie de la Haye 387, 403. Dans le même sens, Camilla Baasch pense : “In terms of law, the
concept of ‘uniformity’ is a label, not of equality, but of similarity, and like the concept of similarity there are
numerous different degrees or standards of uniformity (…) A set degree of uniformity cannot be defined for all
uniform law, as the term is one of relative standard”. Camilla BAASCH ANDERSEN, “Defining uniform law”,
(2007) Revue de Droit Uniforme 5, 43.
189
C. BAASCH ANDERSEN, préc., note 188, p. 10.

56
le droit uniforme rend plus accessible de nouveaux marchés, fluidifie davantage les flux
commerciaux, suscite et fait fleurir de nouveaux secteurs de l’industrie190. L’option pour
l’unification du droit est donc faite en connaissance de cause parce qu’elle sert le projet de
l’OHADA. L’unification se réalise sur deux fronts : d’abord dans l’adoption des règles et
ensuite, dans l’interprétation des règles adoptées.

A. L’uniformisation dans l’adoption des règles

85. Le processus qui conduit à l’adoption des actes uniformes est codifié par le traité de
l’Organisation aux articles 6, 7 et 8. L’avant-projet d’un acte uniforme est préparé par le
Secrétariat exécutif avec l’aide d’un cabinet d’expertise. Le document est soumis aux États
pour des observations dans un délai de 90 jours. A l’issue de ce délai, le Secrétariat permanent
reprend le projet annoté des suggestions des États membres, opère les modifications qui
s’imposent et soumet le tout à l’avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de
l’OHADA. La Cour dispose d’un délai de 60 jours pour rendre son avis. Après ce délai, le
Secrétariat permanent inscrit le projet pour adoption à l’ordre du jour du Conseil des
ministres.

86. Le conseil des ministres est l’instance législative de l’Organisation. Il est composé
des ministres de la justice et des finances des États membres de l’OHADA. La composition
de l’instance est symptomatique de l’efficacité recherchée. La présence du ministre des
finances tient à la nature des dispositions adoptées qui peuvent avoir un impact économique
important. Mais le ministre en charge des finances est aussi pris à témoin des actes de
l’Organisation afin qu’il puisse contribuer plus activement à leur mise en œuvre.

Le mode d’adoption des règles reflète, elle aussi, le degré d’uniformisation voulue.
Les projets d’actes uniformes sont adoptés à l’unanimité des membres présents et votants191.
La règle de l’unanimité qui donne à chaque membre, en fait, un droit de véto, semble assez
exigeante. Elle est cependant cause et conséquence de la volonté d’une adhésion ferme de
chacun des États puisque les actes uniformes auront un effet direct et immédiat dans leur

190
Id., p. 30.
191
Art. 8, al. 1 du Traité OHADA. L’alinéa 2 du même article précise que « l’adoption des actes uniformes
n’est valable que si les deux tiers au moins des États parties sont représentés ».

57
propre droit interne. L’unanimité est tempérée par le troisième alinéa de l’article 8 du traité
qui dispose que l’abstention ne fait pas obstacle à l’adoption des actes uniformes.

87. L’assiette de l’uniformisation manifeste aussi le sens pragmatique du droit de

l’OHADA. Aux termes de l’article 2 du traité, le droit des affaires est entendu comme :

[L]'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au
régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports,
et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure192.

Cette disposition a fait l’objet de réserves de deux points de vue. D’une part, il a été
constaté que les matières énumérées n’étaient pas toutes du droit des affaires193. Il en est ainsi
du droit du travail. Pour cette raison, il a été proposé de parler davantage de droit des activités
économiques plutôt que de droit des affaires194. D’autre part, en gardant ouverte la liste des
matières susceptibles de faire l’objet d’unification de l’OHADA, l’Organisation risquait
d’étouffer de boulimie en étendant ses tentacules à l’ensemble du droit privé195.

Cette ouverture est cependant une mesure de précaution pour l’avenir196. Elle a pour
but de laisser une marge de manœuvre au Conseil des ministres afin qu’il ne se retrouve pas
limité par l’objet d’une unification fixé une fois pour toutes. Le Conseil a effectivement
choisi d’élargir les matières de l’unification avant de marquer un arrêt momentané afin
d’approfondir les acquis de l’harmonisation197. Ce qui pourrait ressembler à de la

192
Le programme d’harmonisation du droit des affaires en Afrique, objet de la décision n°002/2001/CM
procède de fait à l’élargissement : « Sont incluses dans le domaine du droit des affaires, les matières ci-après
énumérées : le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des
sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve ».
Disponible en ligne, https://www.juriafrica.com/lex/decision-002-2001-cm-8935.htm , consulté le 21 juin 2021.
193
Jean PAILLUSSEAU, « Le droit de l’OHADA, un droit très important et original », (Ohadata-D-12-64). Dans
le même sens, Joseph ISSA-SAYEGH, préc., note 188, p. 5.
194
Id.
195
Jean Yado TOÉ, « La problématique actuelle de l’harmonisation du droit des affaires par l’OHADA »,
(2008) Revue de droit uniforme 27, 32. Dans le même sens, d’autres auteurs dénoncent le « le risque de la
démesure », P.-G. POUGOUE et Y. R. KALIEU ELONGO, préc., note 184, p. 67-80.
196
Pour un avis contraire, voir J. Y. TOÉ, préc., note 195, p. 32.
197
Cette idée avait été émise à l’occasion du colloque de l’OHADA sur le droit des contrats tenu à Ouagadougou
le 13 mars 2013 notamment par J. Y. TOÉ. Elle avait ensuite été actée par la décision 005/2009 du 22 mai 2009.
A posteriori, ce ralentissement a eu du soutien à l’occasion du bilan des 20 ans de l’Organisation. Voir par

58
tergiversation n’est rien d’autre qu’une recherche légitime et pragmatique du bon rythme et
des moyens adéquats parce qu’il n’est pas exagéré de dire que l’entreprise du droit uniforme
des affaires en Afrique est une aventure198. On avance par essais et erreurs.

88. Le droit ainsi mis en place a un effet direct et est d’application immédiate.
L’application est immédiate parce que les règles sont applicables dans les États membres
sans un mécanisme supplémentaire de réception en droit interne. Il n’y a besoin ni de
signature, ni de ratification ni aucune forme de reconnaissance particulière. L’article 9 du
Traité signifie le mieux cette caractéristique des actes uniformes en prévoyant qu’ils entrent
en vigueur quatre-vingts (80) jours après leur publication au journal officiel de l’OHADA,
sous réserve de délais particuliers prévus par l’acte uniforme considéré. Si les actes uniformes
peuvent être aussi publiés dans le Journal officiel de chacun des États, cette dernière formalité
est cependant sans effet sur leur entrée en vigueur199.

89. L’acte uniforme s’agrège ainsi au droit national. Il s’en suit, en vertu de l’article 10
du Traité200, leur effet direct qui veut que les sujets de droit puissent les invoquer directement
devant les juridictions nationales. C’est ce que confirme l’article 13 du Traité de l’OHADA
aux termes duquel « le contentieux relatif à l’application des actes uniformes est réglé en
première instance et en appel par les juridictions des États parties »201.

L’effet direct est obligatoire, abrogatoire et impute aux actes uniformes un caractère
supranational. L’article 10 du traité précité mentionne la nature obligatoire des actes

exemple, Filiga Michel SAWADOGO, « L’action de l’OHADA : La gouvernance du processus et l’harmonisation

proprement dite », (Ohadata-D-13-02).
198
Joseph FOMETEU, préc., note 186, p. 309.
199
Il est aisé de reconnaître ici l’applicabilité immédiate, caractéristique du droit communautaire :
« L'applicabilité́ immédiate a pour conséquence l'interdiction de toute transformation, et la proscription de toute
procédure de réception des normes communautaires. Ce faisant, tout acte récognitif ou confirmatif est non
seulement inutile, mais inadmissible. » Pierre MEYER et Luc IBRIGA, « La place du droit communautaire
UEMOA dans le droit des Etats membres », (ohadata D-03-16). Dans un sens similaire, Guy ISAAC et Marc
BLANCHET, Droit communautaire général, 8e éd., Paris, Armand Collin, 2001, p. 185.
200
Cet effet est posé par l’article 10 du traité : « Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires
dans les États parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».
201
L’effet direct est lui aussi une des caractéristiques du droit communautaire : voir P. MEYER et L. IBRIGA,
préc., note 199. ISAAC et BLANCHET écrivent sur le sujet : « L’effet direct, c’est tout simplement – mais rien de
moins que – la capacité à être source de légalité en vigueur dans l’ordre juridique national ou, mieux, à être la
source de droit sur le territoire national. » G. ISAAC et M. BLANCHET, préc., note 199, p. 188.

59
uniformes. Il lie les États d’un lien de droit contraignant sans lequel l’uniformisation
poursuivie serait illusoire. Les actes uniformes ont aussi, aux termes du même article, un
effet abrogatoire parce qu’ils anéantissent toute autre règle nationale contraire antérieure ou
postérieure à l’adoption de l’acte uniforme202.

La démarche de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) dans l’avis

qu’elle a donné sur la question de la supranationalité des actes uniformes est à l’inverse des
réflexions qui précèdent203. Les actes uniformes ont un caractère supranational, c’est
pourquoi ils ont un effet abrogatoire. Dans le même avis, la Cour précise qu’il est
« superfétatoire » pour les États membres de prendre chacun des textes abrogatoires
supplémentaires. Les dispositions de l’article 10 du traité sont suffisantes.

90. Un débat a vu le jour dans la doctrine sur la nature du droit de l’OHADA. Pour les
uns, il ne peut s’agir d’un droit communautaire, parce que les règles adoptées n’organisent
pas une intégration économique204. Il s’agirait plutôt d’un droit de coopération technique.
Pour d’autres, l’intégration du droit OHADA dans les droits nationaux constitue un indice de
sa nature communautaire205. A l’aube du développement du droit de l’Union européenne,
Jacques Mégret a écrit un article sur la spécificité du droit communautaire qui peut aider dans

202
Certains actes uniformes comprennent des dispositions supplémentaires confirmant leur effet abrogatoire
des dispositions nationales applicables dans les matières qu’ils régissent. Il en est ainsi de l’art. 35 de l’Acte
uniforme relatif au droit de l’arbitrage; de l’art. 336 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution; les articles 916 et 917 de l’Acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique; de l’art. 150 de l’Acte uniforme portant
organisation des sûretés; de l’art. 257 de l’Acte uniforme portant sur les Procédures collectives et d’apurement
du passif et de l’art. 1er de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Sur l’effet abrogatoire des
actes uniformes, voir Paul-Gérard POUGOUÉ et autres, « Actes uniformes » dans Paul-Gérard POUGOUÉ (dir.),
Encyclopédie du droit OHADA, préc., note 186, p. 37.
203
CCJA, avis no1/2001/EP du 30 avril 2001, (Ohadata J-02-04).
204
Joseph Fometeu faisait le même constat : voir J. FOMETEU, préc., note 186, p. 310. Parmi les contestataires :
Elvire VIGNON, « Peut-on qualifier le droit OHADA de droit communautaire ? » (ohadata D-10-51); Stéphane
DOUMBE-BILLÉ, « A propos de la nature de l’ohada » Mélanges en l’honneur de Madjid Benchikh, Droit liberté,
paix, développement, Paris, Pedone, 2011, p. 423-436. Pour cet auteur, c’est l’interprétation des actes uniformes
qui le décide à ranger l’OHADA comme une organisation de coopération et de coordination inter-étatique.
205
Joseph ISSA-SAYEGH, « L’OHADA, instrument juridique des pays africains de la zone franc », (Ohadata D-
02-13). Pour l’auteur, la nature du droit uniforme a une essence communautaire. Paul-Gérard POUGOUÉ et
Yvette Rachel KALIEU ELONGO insistent sur le fait que l’OHADA est un « outils technique » de production de
normes mais entérinent sa « nature communautaire » : Paul-Gérard POUGOUÉ et Yvette Rachel KALIEU
ELONGO, Introduction critique à l’OHADA, note 184, p. 40.

60
ce débat même si sa réflexion concernait un autre espace d’intégration juridique206. Il propose
trois caractéristiques propres au droit communautaire : il est un droit autonome, intégré au
droit national et supranational. Il est autonome par ses sources de production, son contenu et
son interprétation207. Il est intégré au droit national de sorte que les sujets peuvent en tirer les
bénéfices devant les administrations et les juridictions des États membres 208. Enfin, le droit
communautaire a un caractère supranational parce qu’il l’emporte sur les dispositions du
droit interne, nonobstant des résistances possibles à son application 209. La construction du
droit communautaire est une procédure formelle indifférente à l’objet matériel régi. À la
lumière de ces réflexions, il n’y a pas de peine à accepter que l’OHADA a produit en plus
d’un droit uniforme, un droit communautaire. Cette seconde couche communautaire renforce
le caractère uniforme du droit et apparaît comme un moyen pragmatique complémentaire
dans l’atteinte des objectifs recherchés.

Si l’uniformisation commence par l’adoption de textes, elle se poursuit par

l’interprétation des textes adoptés parce que c’est dans la pratique que se fait le véritable test
de l’unification. L’OHADA dispose à cet effet d’une juridiction de cassation qui comme
toute autre juridiction suprême assure l’interprétation uniforme du droit considéré et dote la
communauté d’un mécanisme autonome d’interprétation de ses règles.

B. L’uniformisation dans l’interprétation des règles

91. La CCJA n’a pas le monopole de l’interprétation des actes uniformes et des
règlements. D’après l’article 13 du traité, les juridictions nationales de fond appliquent elles
aussi le droit communautaire. Mais, c’est à la CCJA que revient la mission d’assurer
l’uniformité de l’interprétation du droit OHADA. Il est possible de rendre compte de la
manière dont elle s’acquitte de cette mission en trois étapes selon qu’elle intervient avant que
le contentieux ne soit porté devant son prétoire, ou après, quand est mesurée l’efficacité de

206
Jacques MÉGRET, « La spécificité du droit communautaire », (1967) 3 R.I.D.C. 565-577. Guy Isaac et Marc
Blanchet retiennent, comme caractéristiques du droit communautaire, l’effet direct, l’application immédiate et
la primauté sur le droit national : G. ISAAC et M. BLANCHET, préc., note 199, p. 183. Il n’est pas difficile de
voir comment ces caractéristiques se recoupent.
207
Pierre MEYER et Luc IBRIGA précisent que l’autonomie du droit communautaire le distingue à la fois du
droit international et du droit interne. P. MEYER et L. IBRIGA, préc., note 199 .
208
Voir les principes d’application immédiate et d’effet direct, supra, par. 88.
209
Voir le principe de supranationalité du droit de l’ohada, supra, par. 89.

61
ses arrêts ou en cours d’instance lorsque, notamment, elle évoque après avoir cassé un arrêt
d’une juridiction de fond statuant en dernier ressort.

92. Avant le pourvoi en cassation, la CCJA participe à l’uniformisation en formulant des

avis sollicités par les États parties, le Conseil des ministres et les juridictions nationales de
fond saisies d’une cause dont le dénouement implique le droit communautaire. Dans ce
dernier cas, la saisine de la Cour communautaire suspend la procédure pendante jusqu’à ce
que la Cour délivre son avis210. Il faudrait ajouter à ce cas de figure, l’avis requis de la Cour
dans le processus d’élaboration d’un nouvel acte uniforme. Il n’est pas erroné de penser qu’un
tel avis vise à assurer que sont satisfaites les conditions de possibilité d’une intégration
harmonieuse du futur acte uniforme à l’ensemble du bloc normatif préexistant.

93. Une fois que le litige est porté devant elle, la CCJA, dans son office de juridiction de
cassation, assure l’uniformisation du droit communautaire. Dans ce sens, elle devrait faire
jurisprudence. Si l’on passe sur les cas d’irrecevabilité et d’incompétence, la CCJA peut
confirmer ou casser un arrêt dont elle est saisie du pourvoi. Aux termes de l’alinéa 5 de
l’article 14 du Traité, lorsqu’elle casse, elle évoque211. L’évocation consiste pour la
juridiction de cassation qui l’exerce à connaitre de l’affaire dont elle est saisie, en fait comme
en droit et à émettre une solution finale sans avoir à la renvoyer devant une juridiction de
fond, une autre cour d’appel ou la même cour d’appel autrement composée212. Ce mécanisme

210
C’est le renvoi préjudiciel qui s’infère de l’article 14 du Traité.
211
La formulation de ce pouvoir laisse penser que la Cour n’a pas un pouvoir d’appréciation : elle serait
contrainte de toujours évoquer lorsqu’elle casse. Dans ce sens, l’Encyclopédie OHADA parle de « pouvoir
systématique d’évocation » : Serge-Patrick LEVOA AWONA, « Cour Commune de Justice et d’Arbitrage », P.-
G. POUGOUÉ, Encyclopédie OHADA, préc., note 184, p. 594; dans le même sens Bakary DIALLO, « Réflexions
sur le pouvoir d’évocation de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage dans le cadre du traité de l’OHADA »,
(2007) 858 Penant 40, 40-41. Sur cette question Ibrahim Ndam estime, après l’analyse de la jurisprudence de
la Cour que si d’un point de vue légal, l’évocation est une obligation, elle demeure, d’un point de vue pratique,
une faculté : Ibrahim NDAM, « L’évocation en matière judiciaire : obligation ou simple faculté pour la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage? », (2014) 886 Penant 89, 94. Ce pouvoir d’évocation doit être distingué
de l’option dont dispose la CCJA en matière d’arbitrage, lorsque saisie d’une action en contestation de validité
d’une sentence arbitrale, elle en vient à l’annuler. Dans ce cas, l’article 29.5 du Règlement d’arbitrage de la
Cour prévoit que la CCJA puisse évoquer et statuer sur le fond si les parties en font la demande.
212
Etienne N’SIE, « La Cour commune de justice et d’arbitrage », (1998) 828 Penant 315, 321; Eugène ASSEPO
ASSI, « La Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA, un troisième degré de juridiction? » (2005) 4
R.I.D.C. 943, 953-954 ; B. DIALLO, préc., note 211; S.-P. LEVOA AWONA, préc., note 211, p. 622; l’article de
Ndam offre une excellente analyse en droit comparé avec une perspective historique sur l’évocation : I. NDAM,
préc., note 211, p. 89-94.

62
est une vigoureuse contribution à l’uniformisation du droit. En effet, l’arrêt de la Cour est
une mise en conformité de la décision de l’espèce avec l’interprétation désirée du droit213.

Le mérite de l’évocation a souvent été questionné et à l’occasion, la doctrine s’est

demandé si cette compétence faisait de la CCJA un troisième degré de juridiction214. L’enjeu
de la question, c’est la distinction, dans la procédure judiciaire entre le droit et le fait. Les
juridictions du fond connaissent de l’intégralité de l’affaire, en fait et en droit alors que les
juridictions de cassation ne les connaissent qu’en droit. Le pouvoir d’évoquer transformerait
de fait, mais indûment, la CCJA en un troisième degré de juridiction.

C’est pour parer à cet inconvénient qui, en plus prive les justiciables de moyens
supplémentaires qu’ils auraient pu mettre en œuvre s’il y avait eu renvoi devant une autre
juridiction de fond, que la proposition a été faite de changer les dispositions actuelles pour
instituer un renvoi obligeant la juridiction de renvoi à statuer dans un temps raisonnable215.
La solution de renvoi s’accompagnerait selon Ibrahim Ndam d’un second pourvoi obligatoire
qui se ferait alors devant l’assemblée plénière de la Cour216. Il est perceptible que l’idée d’un
deuxième pourvoi est onéreuse en temps en plus d’être particulièrement lourde. Il n’est pas
certain qu’elle puisse être agréée car ce qui est reproché au pouvoir d’évocation de la CCJA,
c’est la méconnaissance de règles de forme construites sur une certaine logique. Or, en
remettant en cause la manière habituelle de faire, le législateur OHADA confirme une option
pragmatique. Ce qui est recherché, c’est une saine gestion du contentieux au moindre coût :
la mise entre parenthèses des juridictions de fond fait une économie de ressources.

94. L’autorité de la CCJA continue de déployer ses effets dans les arrêts qu’elle rend. De
tels arrêts jouissent de la force exécutoire sur le territoire de chacun des États parties217 sans

213
Jacqueline LOHOUES-OBLE, « L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique », (1999) 3
R.I.D.C. 543, 580.
214
Supra, note 212.
215
I. NDAM, préc., note 211, p. 89-94. Une autre possibilité consiste à n’évoquer que dans les seuls cas où
l’affaire est en mesure d’être évoquée, c’est-à-dire que les faits appréhendés par les juridictions du fond sont
satisfaisants et intangibles.
216
Ibid.
217
Art. 20 du Traité. L’art. 41 du Règlement de procédure devant la Cour précise que les arrêts de la Cour ont
force obligatoire dès leur prononcé.

63
qu’il y ait besoin de reconnaissance ou d’exéquatur. La décision est considérée avoir été
rendue par une juridiction interne. Elle est portée par la partie la plus diligente à l’autorité
choisie par le droit national qui appose sur l’instrumentum de la CCJA, la formule
exécutoire218. C’est elle qui pourra obtenir le concours de la force publique en cas de
résistance du débiteur à l’exécution volontaire219.

Le caractère supranational du droit OHADA se déteint naturellement sur les arrêts

que la CCJA rend. En effet, dans l’hypothèse où une partie avait soulevé l’exception
d’incompétence d’une cour suprême nationale et que, nonobstant le moyen, cette Cour avait
rendu une décision, cet arrêt est frappé d’inexistence si la CCJA est ultérieurement saisie et
rend une décision dans cette affaire en retenant sa propre compétence220. Par ailleurs, toute
décision contraire à un arrêt de la Cour ne peut être exécutée221. Ces dispositions sont d’utiles
garanties que c’est bien l’interprétation de la CCJA qui prévaut. Et si une telle interprétation
prévaut et est cohérente, il y a de meilleures chances que l’uniformisation se réalise et qu’une
connaissance plus certaine du droit soit possible.

Les considérations faites autour de l’évocation ont davantage insisté sur l’apport du
mécanisme à l’uniformisation du droit. Il contribue aussi à un important gain de temps et cet
avantage n’est pas négligeable puisque les lenteurs judiciaires se trouvaient parmi les
maladies que le droit uniforme voulait traiter222. La célérité constitue une des demandes du
monde des affaires et un droit qui se veut au service des entreprises ne pouvait l’ignorer.

Paragraphe 2. Un droit pour les affaires

95. La vocation du droit de l’OHADA est inscrite dans son nom. C’est un droit des
affaires et donc pour les affaires. L’objet de la matière a contraint de faire certains

218
Art. 46, al. 1 du Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Ce privilège ne
s’étend pas aux sentences arbitrales rendues sous l’égide de la Cour. L’alinéa 1 de l’article 25 du Traité prévoit
la nécessité d’une décision d’exequatur. Les alinéas suivants énumèrent les cas limitatifs où l’exequatur peut
être refusé.
219
Art. 29 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées et voies d’exécution.
220
Art. 18 du Traité.
221
« Dans une même affaire, prévoit l’article 20 du Traité, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour
commune de justice et d’arbitrage ne peut faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire d’un Etat partie. »
222
J. LOHOUES-OBLE, préc., note 213, p. 580; E. ASSEPO ASSI, préc., note 212, p. 945; E. N’SIE, préc., note 212,
p. 321.

64
arrangements qui illustrent la nature pragmatique du droit uniforme africain. Le droit matériel
forgé devait être orienté vers cet objectif de même que les institutions qui produisent
directement ou indirectement ce droit. Du point de vue matériel, en dehors du sujet dont traite
l’essentiel de cette étude mais dans un domaine qui lui est voisin223, l’acte uniforme relatif
au droit des sûretés offre des illustrations intéressantes (A) alors que du point de vue des
organes qui contribuent à la production du droit de l’OHADA, les commissions nationales,
par leur nature informelle, montrent l’intérêt et l’implication du monde des affaires (B).

A. Le droit des sûretés

96. L’acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) a fait l’objet d’une réforme
qui poursuivait comme objectif de simplifier la constitution des garanties, l’élargissement de
l’assiette des mêmes garanties et la facilitation de leur réalisation224. Les considérations qui
feront l’objet de développements ici servent d’illustrations au pragmatisme du droit de
l’OHADA. Pour ce faire, on se limitera aux nouvelles possibilités d’attribution judiciaire et
au pacte commissoire. Ce choix n’est, cependant, pas anecdotique. Sa pertinence tient au fait
qu’attribution judiciaire et pacte commissoire concernent les sûretés mobilières et
immobilières et finalement constituent, par leur importance, une option majeure du
législateur pour le droit du crédit dans l’OHADA.

97. L’article 198 de l’AUS dispose que le créancier titulaire d’une garantie hypothécaire
peut, à l’échéance du paiement, entreprendre de demander en justice la propriété de
l’immeuble au lieu d’entamer la longue et périlleuse procédure de la vente immobilière. Cette
provision est un raccourci susceptible d’intéresser les banques qui endurent le plus les affres
de la procédure habituelle de réalisation de l’immeuble.

223
Le choix de présenter le droit des sûretés n’est donc pas pur arbitraire. Le preneur à bail peut nantir son fonds
de commerce. Dans une telle hypothèse, la résiliation du bail nécessitera l’information préalable des créanciers
inscrit pour éviter la déperdition du bien nanti.
224
Lionel YONDO BLACK, « L’enjeu économique de la réforme de l’Acte uniforme OHADA portant sur
l’organisation des sûretés : un atout pour l’accès au crédit », (2010) 197 Droit et Patrimoine 46, 49-51. Dans le
même sens, Pierre CROCQ (dir.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés : la réforme des
sûretés de l’OHADA, Rueil-Malmaison, Lamy, 2012, p. 48-51.

65
 98. L’attribution judiciaire est assortie de deux conditions dont l’une, principale, est
relative à sa faisabilité et l’autre, subsidiaire, à sa mise en œuvre. D’une part, l’immeuble ne
peut faire l’objet d’attribution judiciaire qu’à la condition qu’il ne soit pas la résidence
principale du constituant225. D’autre part, dans le processus de réalisation, la valeur de
l’immeuble est estimée à l’amiable ou par voie de justice avant la mise en vente de sorte que
si la valeur excède la créance, le créancier remette au constituant le reliquat. Dans l’hypothèse
où il y a d’autres créanciers hypothécaires, le reliquat est consigné226.

Ces dispositions ont leurs parallèles pour ce qui concerne les biens meubles. L’article
198 de l’AUS est l’équivalent de l’alinéa 2 de l’article 104 du même Acte uniforme pour les
meubles227. De même, les provisions prévues à l’alinéa 2 de l’article 200 de l’AUS pour
sauvegarder la part du prix de l’immeuble qui excède la dette au profit du débiteur ou d’autres
créanciers trouvent leur équivalent dans l’article 106 du même Acte uniforme pour les biens
meubles. Les meubles incorporels peuvent aussi faire l’objet d’une attribution judiciaire.
C’est le cas des créances nanties en garantie d’autres créances tel que le prévoit l’alinéa 2 de
l’article 134 de l’AUS. Dans l’hypothèse où la créance garantie arrive à échéance avant la
créance nantie, le créancier peut se faire attribuer par décision judiciaire la propriété des
créances nanties.

Dans les dispositions relatives à la réalisation des sûretés mobilières, l’article 104 de
l’AUS joue le rôle de droit commun auquel le législateur va référer pour la réalisation
d’autres meubles incorporels comme les droits d’associés et les valeurs mobilières228 ainsi
que les droits de propriété intellectuelle229. L’attribution judiciaire est donc possible pour
toutes ces garanties sans qu’il n’y ait besoin d’endurer la procédure de la saisie vente
conditionnée par l’obtention préalable d’un titre exécutoire.

225
Art. 198, al. 2 de l’AUS.
226
Art. 200, al. 2 de l’AUS.
227
« Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui sera attribué en
paiement jusqu’à due concurrence du solde de sa créance et d’après estimation suivant les cours ou à dire
d’expert ».
228
Art. 144 de l’AUS.
229
Art. 161 de l’AUS.

66
 99. Les facilités offertes par l’attribution judiciaire et les balises qui l’encadrent sont
semblables à celles prévues pour le pacte commissoire230. L’objectif est le même mais le
canal de l’attribution de la chose garantie en paiement d’une dette impayée à l’échéance n’est
plus judiciaire mais conventionnelle. La nature conventionnelle de cette attribution la rend
plus alléchante et moins coûteuse. Les conditions qui encadrent le pacte commissoire sont de
trois ordres. Elles sont ratione personae, ratione materiae et ratione tempori.

Du point de la personne du constituant, il doit s’agir soit d’une personne morale ou

d’une personne physique enregistrée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier 231. La
qualité du constituant montre que la cible visée, ce sont des professionnels dont le besoin de
crédit s’inscrit dans le fonctionnement régulier de leurs activités. Le professionnalisme
permet de poser une présomption, celle qu’il s’agit de personnes averties et capables de
comprendre la portée de leurs engagements.

Du point de vue de la nature de l’immeuble, il est aussi impératif qu’il ne s’agisse pas
d’un immeuble à usage d’habitation232. L’argument de l’exclusion est similaire à celle de
l’attribution judiciaire. Il s’agit d’une disposition de nature humaniste qui vise à ne pas
précariser le sort du constituant et surtout celui de sa famille. Il convient de remarquer que
pour ce qui concerne le pacte commissoire, l’AUS ne précise pas l’identité de celui qui use
l’immeuble à titre d’habitation : il peut s’agir du constituant ou d’une tierce personne. Quel
que soit cependant celui qui y habite, est-on tenté de dire, la destination d’habitation écarte
l’immeuble d’une attribution conventionnelle en paiement d’une dette impayée à l’échéance
et garantie par hypothèque233.

230
« Nom traditionnel donné, en matière de sûreté, à la clause qui attache à l’inexécution de l’obligation
garantie, l’effet radical de rendre le créancier propriétaire du bien engagé (sans avoir à le demander en justice) »
G. CORNU, préc., note 23, p. 730.
231
Art. 199, al. 1 de l’AUS.
232
Id.
233
Alain Fénéon estime au contraire, et avec raison, que « dans le seul état du texte et en l’absence de toute
interprétation jurisprudentielle, on doit actuellement en déduire que, l’immeuble visé est exclusivement celui
servant d’habitation au débiteur ou au constituant, de sorte que les autres immeubles leur appartenant, quel que
soit l’usage auquel ils sont destinés, doivent pouvoir faire l’objet de la stipulation. Ce raisonnement s’induit
également des termes de l’article 198, qui prévoit expressément que l’attribution judiciaire de l’immeuble n’est
pas ouverte, si l’immeuble constitue la résidence principale du débiteur ». Alain FÉNÉON, « Le pacte
commissoire : Une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les Sûretés », (ohadata D-12-82).

67
 Du point de vue des délais de mise en oeuvre, l’alinéa 2 de l’article 199 de l’AUS
prévoit que le créancier doit d’abord servir une mise en demeure au constituant et c’est
seulement 30 jours après la sommation que la procédure d’attribution peut commencer. Le
constituant ne doit donc pas être surpris par son expropriation. Il pourrait avoir
éventuellement le temps de payer afin d’invalider les effets du pacte compromissoire.

L’attribution automatique par une clause conventionnelle de la chose donnée en

garantie est aussi possible pour les meubles corporels et pour certains meubles incorporels.
L’alinéa 3 de l’article 104 de l’AUS est, à cet égard, l’équivalent de l’article 199 précité pour
les meubles. Les balises posées pour tenter de sécuriser la transaction des meubles sont de
deux ordres. D’une part, le pacte commissoire est possible pour des sommes d’argent et pour
des biens qui font l’objet de cotation officielle. D’autre part, pour que d’autres meubles
puissent faire l’objet du même arrangement, le débiteur de la dette garantie doit être un
débiteur professionnel234. Ce qui avait été dit pour l’attribution judiciaire des meubles
incorporels vaut aussi pour leur réalisation par voie conventionnelle puisque le législateur
renvoie au même article 104 sans faire de distinction entre les alinéas. L’alinéa 2 de l’article
134 prévoit pour les créances la possibilité du pacte commissoire.

100. Au sujet de ces mécanismes d’attribution judiciaire et conventionnelle, Me

Pierre Boubou estime que « l’innovation est viable car elle est susceptible d’avoir un impact
certain sur l’octroi des crédits, instruments nécessaires au développement des PME et autres
opérateurs économiques de l’espace OHADA »235. En dépit de ce constat, l’auteur s’allie à
d’autres pour dénoncer le caractère inapproprié autant de l’attribution judiciaire que du pacte
commissoire. La note critique concerne d’abord l’insuffisance de la règlementation pour ce
qui est de l’attribution judiciaire. En ne précisant pas le tribunal compétent ratione materiae
et en ne prescrivant pas une mise en demeure obligatoire, le législateur a fait une œuvre

234
L’article 3 de l’AUS définit le débiteur professionnel comme « tout débiteur dont la dette est née dans
l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si
celle-ci n’est pas principale ».
235
Pierre BOUBOU, « La réalisation de l’hypothèque dans le projet de réforme de l’acte uniforme sur les sûretés :
priorité à la viabilité des garanties », (Ohadata D-10-54).

68
incomplète qui peut dégénérer en insécurité juridique236. Ensuite, les deux mécanismes
d’attribution judiciaire et conventionnelle de l’immeuble du constituant en plus de
contrevenir à l’interdiction traditionnelle de la voie parée237, risquent de connaitre une mise
en œuvre difficile compte tenu des « réalités africaines »238. Finalement, Me Boubou estime
que ces mécanismes se feront au préjudice des pauvres constituants et au bénéfice des
créanciers plus riches. Les pauvres qu’il entend défendre sont non seulement les pauvres au
sens matériel mais aussi ceux qui le sont intellectuellement.

La lecture des dispositions prévues aux articles 198, 199 et 200 de l’AUS semblent
avoir ajouté au bénéfice de leur mérite, non seulement la célérité de la réalisation de
l’hypothèque mais aussi la prise en compte de la justice sociale en écartant les personnes les
moins averties de leur champ d’application. La véritable question est de savoir qui demande
et pour quel montant des crédits dont les garanties sont assorties de clause d’attribution
conventionnelle ou judiciaire. Les critiques avancées ne sont pas issues d’études empiriques
et leurs auteurs interviennent en amont des éventuelles difficultés pour encourager à éviter le
pire. Ce faisant, ils laissent en dehors de l’analyse les entreprises qui souhaitent profiter des
nouvelles possibilités et payer leurs dettes à temps pour que la garantie puisse jouer son rôle
de garantie sans jamais avoir à être réalisées. Les limites de ces mécanismes en cas
d’ouverture d’une procédure collective sont aussi discutées. S’il est incontestable que le
jugement prononçant l’ouverture de la procédure emporte la cessation des poursuites
individuelles comme on l’a remarqué239, une analyse plus fine laisse émerger des débats qui

236
Id. Un autre auteur fait remarquer que le législateur ohada n’a pas indiqué le moment du pacte commissoire,
notamment s’il devait intervenir au moment de la constitution de la garantie ou postérieurement. Alain FÉNÉON,
« Le pacte commissoire », préc., note 233.
237
« Nom traditionnel donné à la clause – autrefois fréquente dans les prêts hypothécaires – par laquelle le
créancier se faisait consentir par le débiteur le droit en cas de non-paiement après commandement de faire
vendre l’immeuble aux enchères devant notaire, sans suivre les formalités de la saisie immobilière » G. CORNU,
préc., note 23, p. 1081.
238
Pierre Boubou évoque par exemple des terrains dans lesquels la famille aurait enterré des ancêtres et qu’un
membre aurait fait immatriculer en son propre nom. L’avocat évoque encore les difficultés d’une notification à
personne et donc la possibilité qu’un constituant soit surpris de l’expropriation de son immeuble : P. BOUBOU,
préc., note 235. Sur ces mêmes réalités, voir Siméon Patrice KOUAM, « Les mirages de l’hypothèque
conventionnelle en droit OHADA : à propos de l’insécurité juridique du créancier hypothécaire », (2015) 10
Revue de droit uniforme 296, 300-301; René NJEUFACK TEMGWA, « Réflexion sur les procédés alternatifs de
réalisation des sûretés réelles conventionnelles en droit OHADA » (2012) 2 RRJ 1001, 1010.
239
A. FÉNÉON, préc., note 233; S. P. KOUAM, préc., note 238, p. 315.

69
existent sur la survie des effets du pacte commissoire et de l’attribution judiciaire dans
l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective240. Ce qui reste certain, c’est que ces
mécanismes abrégés de paiement ne sont pas étrangers à la demande des gens d’affaires
représentées au sein des commissions nationales OHADA.

B. Les commissions nationales de l’OHADA

101. Dans sa contribution sur la « [s]écurité et effectivité du droit dans l’espace

OHADA », Sévérine Menétrey241 pointe du doigt ce qui semble être la faiblesse majeure du
droit en question : son ineffectivité. Cette carence fondamentale tient, d’après elle, à un
déficit de réception du droit africain des affaires par ses destinataires, notamment les milieux
d’affaires. De son propre aveu cependant, ce défaut s’est atténué ces dernières années. Si ce
bémol ne permet finalement plus de mesurer la portée de la critique, c’est l’existence des
commissions nationales OHADA qui réfute, le mieux, l’argument et permet de corroborer la
nature pragmatique242 du droit uniforme mis en place.

Les commissions nationales OHADA sont des cercles nationaux dont la caractéristique
commune est d’assister l’État dans la mise en œuvre du droit uniforme des affaires. On ne
trouve aucune trace de ces commissions dans le Traité de l’Organisation243. Il n’est pas
inexact de dire que ces instances sont nées d’un besoin généré par la nature même du droit
de l’OHADA. En effet, dans le processus d’adoption des actes uniformes, il est prévu que le
Secrétariat permanent transmette aux États parties les avant projets desdits actes pour
examen, propositions et toutes observations utiles. C’est à ce niveau que les commissions
nationales ont paru comme « une interface »244 entre l’Organisation et l’État, susceptible de

240
R. NJEUFACK TEMGWA, préc., note 238, p. 1019-1023. L’auteur ajoute les précautions utiles pour
l’attribution des valeurs mobilières et autres parts sociales en lien avec les exigences de certaines sociétés
commerciales notamment celles des sociétés de personnes.
241
S. MENÉTREY, préc., note 53, p. 645-657.
242
C’est aussi le constat que fait J. Y. T OÉ, préc., note 195, p. 25.
243
Il n’est pas certain, disent les deux auteurs qui ont rédigé un rapport sur ces commissions, que la consécration
formelle dans le traité aurait doté ces structures de l’efficacité voulue pour leur action. Robert M. DOSSOU et
Laurent Xavier SIMONEL, « Réflexions prospectives en vue de la redynamisation des commissions nationales de
l’OHADA », (ohadata-D-08-18). Un avis contraire déplore le déficit de légitimité des commissions et leur
carence en ressources. Voir Evelyne HOHOUETO, Magistrat, présidente CNO-Togo, « La restructuration des
commissions nationales OHADA » (2008) 865 Penant 517, 518-519.
244
Id.

70
donner un écho « des réalités locales »245. D’après un rapport246 dont le but avoué était la
redynamisation de ces commissions, elles « procèdent d’une genèse fonctionnelle ‘a-
juridique’, initiée à l’occasion du colloque d’Abidjan d’avril 1993 et structurées lors du
séminaire de méthodologie de Ouagadougou de mars 1994 »247.

Et les circonstances et le lieu de naissance de ces commissions sont instructifs des

sphères qui se sont saisies du projet de l’OHADA. Cette volonté a trouvé un accueil
favorable auprès des États. Comme la suite du rapport l’indique, les pays ont mis en place
leurs commissions bien après l’entrée en vigueur dans leur juridiction du droit uniforme des
affaires. Cette « institutionnalisation » après coup est le signe d’un besoin qui n’avait pas été
ressenti au départ et qui s’est finalement imposé par le test de la réalité.

En 2002, a été adopté un Texte d’orientation relatif à la création, aux attributions, à

l’organisation et au fonctionnement des commissions nationales de l’Organisation pour
l’harmonisation en Afrique du droit des affaires248, publié au Journal officiel de
l’Organisation et laissant aux États la latitude de son adoption. Ce texte, qui n’est pas
contraignant, est intéressant parce qu’il décline les missions des commissions nationales et
indique leur composition. L’article 5 de ce texte prévoit que chaque commission nationale
OHADA comporte des représentants des départements ministériels de la justice, du
commerce, des finances, du travail, de l’intégration régionale et de l’agriculture. À ces agents
publics doivent s’ajouter des représentants des institutions universitaires, notamment des
départements de droit et de gestion mais aussi de la chambre de commerce ; des ordres
professionnels des avocats, huissiers, notaires et experts comptables. Cette liste est complétée
par les représentants des associations professionnelles des banques et établissements
financiers ; des coopératives agricoles ou artisanales ainsi que des coopératives d’épargne et
de crédit. Une telle composition laisse au moins présumer une volonté de ratisser large et
d’impliquer les milieux d’affaires dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit qui régira

245
Id.
246
Id.
247
Id.
248
Journal Officiel OHADA no 12, 28 février 2003, en ligne,
http://www.ohada.org/docs/JO_OHADA/JO_OHADA_journal_officiel_n_12.pdf , consulté le 15 janvier
2019.

71
leurs activités en aval mais légitimé par eux en amont249. Ils sont, dès lors, fidèles à cette
volonté, ceux qui rangent ces commissions parmi « les forces vives de l’OHADA »250.

102. En résumé, cette section visait à démontrer que le droit de l’OHADA s’inscrit dans le
courant du pragmatisme juridique. L’option pour l’intégration juridique251, l’accent
particulier mis sur le gain de temps et des ressources ainsi que l’attention portée aux intérêts
des gens d’affaires attestent de l’intentionnalité qui a porté le projet juridique à l’étude.
L’éloignement momentané du bail à usage professionnel n’est qu’apparent car en
caractérisant l’ensemble du projet OHADA comme pragmatique, c’est aussi la
compréhension du cadre contractuel du bail qui est amorcée. Cette dernière section rend
compte, à ce titre, de l’ensemble du chapitre préliminaire dont l’objet était de présenter le
droit de l’OHADA en portant les lunettes à même de bien l’observer et d’examiner le bail à
usage professionnel. Le pragmatisme juridique et l’AED ont été choisis pour cette tâche. Si
le pragmatisme juridique est déjà mis largement mis en service, l’AED ne restera pas
longtemps en marge de l’étude puisqu’il est acquis que l’Organisation s’est construite sur
une logique économique252.

249
Au cours de la rencontre de Dakar des 29 et 30 mai 2018 dont l’objet était précisément la redynamisation
des commissions nationales, les recommandations faites sont allées dans le sens d’une composition paritaire
des commissions (gouvernement, société civile) et une représentativité des membres envoyés par leurs
structures d’appartenance afin que cette représentativité soit réelle.
250
Joseph ISSA-SAYEGH, « Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA : incertitudes législatives et
turbulences jurisprudentielles », Congrès de Lomé 2008 sur le rôle du droit dans le développement économique,
en ligne http://www.institut-idef.org/Le-bilan-jurisprudentiel-du-droit.html , consulté le 15 janvier 2019; Filiga
Michel SAWADOGO, « L’action de l’OHADA : la gouvernance du processus et l’harmonisation proprement
dite », (Ohadata D-13-02). D’une façon générale, les forces vives de l’OHADA rassemblent « toutes les
catégories d'acteurs apportant à différents titres (pouvoirs publics, praticiens des secteurs public et privé,
opérateurs économiques, universitaires, partenaires techniques et financiers), leur concours au processus
d'harmonisation du droit des affaires en Afrique », Actualité : Conférence des forces vives de l’OHADA, en
ligne, http://www.ohada.com/actualite/234/conference-des-forces-vives-de-l-ohada.html, consulté le 15 janvier
2019.
251
Dans l’analyse de l’intégration juridique, l’orientation choisie était de montrer que la forme même de
l’intégration juridique était pragmatique. Une autre perspective était possible : montrer que l’intégration
juridique est un moyen pour atteindre une intégration économique. Dans ce sens voir le préambule du Traité
qui ne cachent pas l’ambition de l’OHADA de constituer une communauté économique africaine; Voir aussi :
Joseph ISSA SAYEGH, Répertoire quinquennal de droit OHADA 2000-2005, p. 197; François ANOUKAHA et al.,
OHADA Sociétés commerciales et GIE, Bruxelles, Brulant, 2000, par. 37.
252
Roger MASSAMBA et Paul-Gérard POUGOUÉ, « Attractivité économique du droit OHADA », dans P.-G.
POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, préc., note 184, p. 377.

72
PREMIÈRE PARTIE. LA PROTECTION DE L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE

103. À la recherche de la logique qui sous-tend la règlementation du bail à usage

professionnel, c’est la protection de l’activité économique qui semble se poser et s’imposer
comme l’option fondamentale faite par le législateur. Le diagnostic d’une telle option s’induit
d’une part de l’affirmation de la nature économique de l’activité que loge l’immeuble (Titre
I). Ce choix est conforté d’autre part, par les mécanismes mis en place pour assurer à l’activité
économique toutes les chances de prospérité (Titre II).

TITRE 1. L’AFFIRMATION DES DESTINÉES ECONOMIQUES DU BAIL À USAGE

PROFESSIONNEL

104. Le droit positif de l’OHADA a créé la catégorie de bail à usage commercial, artisanal,
industriel et pour toute autre finalité professionnelle. Mais cette figure apparemment atypique
est néanmoins apparentée au bail commercial depuis d’ailleurs sa première formulation dans
la loi française du 30 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui
concerne le renouvellement des baux à loyer des immeubles à usage commercial et industriel
dite encore de la propriété commerciale253. C’est donc à bon droit qu’on rouvrira les annales
de l’histoire pour voir les métamorphoses qui ont conduit du bail commercial au bail à usage
professionnel. C’est un tel parcours qui permet de saisir le primat économique que le
législateur a consacré et que le juge rappellera à sa suite. Pour arriver à cette conclusion, il
convient de prêter attention à la déconnexion entre le bail et le fonds de commerce qu’il était
censé protéger (Chapitre 1). Une telle distanciation commence déjà en droit français avant
d’être exacerbée en droit OHADA. Pour conforter son option économique, le législateur
africain choisira de faciliter la mise en œuvre du droit au bail par les acteurs économiques
sans pourtant aller au bout de son élan (Chapitre 2).

253
Toute française qu’elle soit, cette loi n’est cependant pas étrangère, dans son contenu matériel, à de nombreux
pays membres de l’OHADA. C’est ce que rapporte Athanase Foko : « Dans la plupart des États d’Afrique
francophone, avant l’entrée en vigueur du Droit OHADA, la règlementation des baux commerciaux tirait sa
source de cette loi du 30 juin 1926 telle que diversement rendue applicable, successivement en 1928 et en 1952.
En vertu du DRAP du 12 décembre 1928, ce texte, s’appliquait au Togo, au Tchad, au Gabon, au Congo, en
Centrafrique. Et conformément au DRAP no52-765 du 30 juin 1952, il s’appliquait en Mauritanie, en Guinée,
au Bénin, au Burkina Faso, au Niger ». Athanase FOKO, « Bail commercial/bail à usage professionnel » dans
Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, préc., note 184, p. 403, par. 9.

73
CHAPITRE 1. LA DISTANCIATION ENTRE LE BAIL COMMERCIAL ET LE FONDS DE
COMMERCE

105. Dans l’énumération des services que l’AED peut rendre aux juristes de la tradition
civiliste, Ejan Mackaay explique qu’elle est susceptible, entre autres, de révéler la raison
d’être des principales institutions du droit privé. C’est ce que Richard Posner nomme l’aspect
heuristique de l’AED254. Pour y arriver, il faut parfois tendre la main aux historiens pour
comprendre pourquoi telles institutions ont été créées ou modifiées à certains moments de la
société et quels changements sociaux ces institutions ont prévu prendre en charge255.

La location, comme une modalité de jouissance pendant un certain temps du bien

appartenant à une autre personne assortie d’un loyer se trouvait déjà en droit romain256. Le
Code civil de 1804 prévoit un régime de louage des choses sans distinguer un bail
commercial. Le bail à usage professionnel de l’OHADA, caractérisé par le droit au
renouvellement et l’indemnité d’éviction n’est cependant pas un modèle totalement inédit. Il
ne peut cacher son affiliation même lointaine avec la loi française sur la propriété
commerciale du 30 juin 1926257. C’est là qu’a été consacrée pour la première fois la
protection des modalités de jouissance du commerçant. En élargissant le champ d’application
du bail commercial au louage des immeubles destinés à d’autres usages, le droit de l’OHADA
recycle pour ainsi dire des mécanismes juridiques conçus et mis en œuvre ailleurs.

254
Richard POSNER, « Law and Economics in Common-Law, Civil-Law and Developing Nations », (2004) 17.1
Ratio Juris 66, 67.
255
« Law and economics (…) can show a unified rationale for legal institutions, in particular for the institutions
which form the backbone of private law. Law and economics detects in these institutions incentives for carefully
husbanding scarce resources and for inventing ways to alleviate scarcity. This rationale allows us by extension
to shake hands with historians in accounting for why legal institutions were invented or modified at earlier times
in reaction to changes in society, in technology or in marketing techniques. » Ejan MACKAAY, « Law and
Economics: what’s in it for us civilian lawyers » dans Bruno DEFFAINS et Thierry KIRAT, Law and Economics
in civil law countries, Paris, JAI, 2001, p. 23, à la page 24.
256
Supra, par. 5 ; voir aussi René ROBAYE, Le droit romain, Louvain-La-Neuve, 2014, p. 275-281. James
GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 30; J.-
M. POUGHON, note 85, par. 119, p. 69.
257
Supra, note 27. L’exposé des motifs du décret français n°53-960 de 1953 réglant les rapports entre les
bailleurs et les locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à
usage commercial, industriel ou artisanal précise que le nom de « propriété commerciale » est impropre. Voir
Journal Officiel de la République française, 1er octobre 1953, p. 8618, publié en ligne sous format facsimilé,
www.ifc-expertise.fr/wp-content/uploads/2017/09/DECRET-53-960-DU-30-SEPTEMBRE-1953-
RAPPORTS-BAILLEURS-LOCATAIRES-RENOUVELLEMENT-BAUX-COMMERCIAUX-IFC-
EXPERTISE-FAC-SIMILE.pdf, consulté le 7 février 2018.

74
Redécouvrir le contexte initial de ces mécanismes (Section 1) permettrait de mieux
comprendre le projet du droit africain des affaires (Section 2).

SECTION I. LE PROJET INITIAL

106. Dans le Code civil de 1804, le louage des choses était un contrat nommé mais
largement soumis au droit commun. Ce droit commun ne distinguait pas, à l’exception du
bail à ferme (art. 1763 à 1778) et du bail à cheptel (art. 1800 à 1831), la destination des
immeubles loués. Par ailleurs, il était marqué par la liberté contractuelle d’où une absence
conséquente de dispositions d’ordre public et la vocation du juge saisi se limitait à chercher
la volonté des parties. Enfin, aux termes de l’article 1767 de ce Code, le contrat de bail prenait
fin à l’échéance du terme prescrit. Si le bail n’était pas écrit, un congé, c’est-à-dire un préavis
devait être donné et sa durée dépendait des usages. La réglementation du bail des immeubles
reflétait une conception absolue de la propriété telle que formulée par l’article 544 de ce
même Code civil258 ainsi que le libéralisme individualiste de la philosophie du XVIIIe siècle
qui caractérisait le droit des contrats259. Ce libéralisme a contribué à faire le lit de certaines
manières de faire (paragraphe 1) qui vont conduire à la consécration d’un droit au bail
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les causes de la réforme

107. Les causes de la réforme ont été doubles. Il s’agissait d’une part des comportements
des propriétaires vis-à-vis des locataires qui vont être qualifiés d’abus de droit (A). D’autre
part, la reconnaissance juridique du fonds de commerce dans les années qui précédaient a
permis d’organiser sa protection en qualifiant d’enrichissement sans cause certaines pratiques
du propriétaire (B).

258
« La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on
n’en fasse pas un usage prohibé par les lois et les règlements ».
259
Marcel LABORDE-LACOSTE, « Les métamorphoses du louage des immeubles de 1804 à 1964 » dans
Mélanges offerts à René Savatier, Paris, Dalloz, 1965, p. 426.

75
 A. L’abus de droit

108. L’abus de droit est un usage de ce droit d’une manière qui nuise aux autres. Il est
défini comme « l’usage d’un droit sans intérêt sérieux, soit exclusivement pour nuire à autrui,
soit du moins sans motifs légitimes »260. C’est cet argument juridique qui sera mobilisé pour
caractériser les agissements des propriétaires notamment dans les milieux parisiens au début
du XXe siècle et fonder l’adoption d’un régime qui limite les pouvoirs du propriétaire. Il
importe dès lors d’esquisser les traits d’un tel comportement. La conception absolutiste de la
propriété qui prévalait à cette époque faisait du propriétaire un véritable roi. Et c’est ainsi
qu’il était effectivement perçu :

Nos mœurs saluent respectueusement dans le propriétaire un souverain qui cède et qui
reprend sa chose ; aujourd’hui vous agrée pour en jouir à son profit, et demain vous
remplace, à moins d’une stipulation synallagmatique ; décrète, ordonne, tranche, règne,
rogne, détient, retient, et ne s’arrête que devant l’expression pour cause d’utilité
publique261.

À l’époque considérée, le preneur d’immeuble à des fins de boutiques ou d’atelier est

contraint de verser un loyer mensuel avec en outre une avance de six mois. Cet acompte versé

260
W. PATERNOSTRE, Baux commerciaux et protection du fonds de commerce : Commentaire de la loi du 30
avril 1951 suivi d’un formulaire, Bruxelles, Éditions de la Revue de la Banque, 1951, p. 55. Il peut être pertinent
de lire ici l’article 7 du C.c.Q qui donne une définition de l’abus de droit : « Aucun droit ne peut être exercé en
vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la
bonne foi ». Davantage proche de l’époque de la loi de 1926, Ernest Porcherot écrit que l’« on abuse de son
droit quand, restant dans ses limites, on vise un but différent de celui qu’a eu en vue le législateur ». E.
PORCHEROT, De l’abus de droit, 1901, cité par Pierre-Emmanuel MOYSE, « L’abus du droit, l’anténorme –
Partie I », (2012) 54 McGill L.J., 859, 861. L’auteur de l’article ajoute ces développements éclairants pour la
notion concernée : « L’abus informe le juriste sur la conformité de l’usage d’un droit – un droit revendiqué et
donc opposé à d’autres, au droit. Il fait le lien entre l’ordre formel dont découlent les droits individuels
réalisables, c’est-à-dire le droit étatique ou statique, et l’ordre moral ou philosophique, c’est-à-dire le droit dans
sa projection idéale et sa complexité ontologique. L’abus fait présumer l’interdépendance et l’interpénétration
des deux ordres de réflexion de sorte que le droit dans sa réalité positive ne peut être totalement désolidarisé
d’un ensemble de principes supérieurs de justice. Voilà ce qui explique que Josserand puisse écrire qu’on ‘peut
parfaitement avoir pour soi tel droit déterminé et cependant avoir contre soi le droit tout entier; et c’est cette
situation, non point contradictoire mais parfaitement logique, que traduit l’adage fameux : summum jus summa
injuria’ », id, p. 862.
261
Luchet cité par Susanna MAGRI, « Les propriétaires, les locataires, la loi : Jalons pour une analyse
sociologique des rapports de location, Paris, 1850-1920 », (1996) 37.3 Revue française de sociologie 397, 402.
La stipulation synallagmatique évoquée est une clause contractuelle qui sécurise le temps de jouissance du
preneur et empêche momentanément le propriétaire d’agir à sa guise. Mais dès lors que la clause expire, le
bailleur révise systématiquement le loyer à la hausse et à défaut de l’accepter le locataire est prié de quitter les
lieux.

76
à l’avance est onéreux pour le preneur et représente pour lui un investissement qui ne
bénéficie qu’au bailleur262. Par ailleurs, les marchandises qui garnissent l’immeuble
constituent pour ce même bailleur, en cas de faillite du preneur, une chance de recouvrer les
loyers non payés. Il jouit en effet d’un privilège sur le prix de vente de ces meubles en
paiement des impayés. Ce pouvoir absolu sur la chose, soutenu par une théorie libérale du
contrat, permettait au propriétaire de refuser de renouveler la location de l’immeuble. C’est
ce refus de renouvellement sans faute de la part du preneur qui sera caractérisé comme abus
de droit.
A quelques siècles d’intervalle, le juge de l’OHADA fait les mêmes remarques sur les
propriétaires :

Que dans le souci de protéger les commerçants locataires contre les incertitudes liées
aux humeurs versatiles et mercantilistes des bailleurs, le législateur communautaire a
entendu mettre en place les mécanismes pour sécuriser leurs affaires à travers la fixité
de leur commerce263.

109. Il est permis de s’interroger sur la justesse de la qualification d’abus. Chacun ne jouit-
il pas de la liberté de contracter ? Chacun n’a-t-il pas un devoir de prudence et diligence dans
la gestion de ses propres affaires ? Les réponses positives que l’on apportera à ces questions
sont d’autant plus fondées que tous les bailleurs ne sont pas de riches propriétaires qui
prennent plaisir à malmener les locataires. Dans la banlieue parisienne par exemple, on
rencontre de petits rentiers, des veuves ou des gens retirés des affaires, parfois de petits
artisans qui détiennent deux maisons sobrement meublées264. Ce sont pour eux des
placements acquis parfois sur des crédits hypothécaires. Ils comptent sur un paiement
constant des loyers pour déduire le remboursement des prêts. Le défaut de loyers réguliers
est synonyme de ruine. C’est pour cette raison que certains auteurs ont récusé la pertinence

262
Les locataires d’immeubles aux fins d’habitation ne sont pas tenues aux mêmes contraintes. Il leur suffisait
de montrer au bailleur, à titre de garantie des éventuels impayés, un meuble de valeur dont le prix de vente
pouvait couvrir le loyer initial. S. MAGRI, préc., note 261, p. 405.
263
Cour d’appel du Littoral, arrêt no 083/CC du 07 juillet 2008, Église Évangélique du Cameroun Région du
Wouri c/ Société Fokou & Fils (Ohadata J-09-137) ; Cour d’appel du Littoral, arrêt no118/C du 16 mars 2007,
La Stee CHARCUCAM S.A c/ MUKAM Sébastien (Ohadata J-07-196) ; Cour d’appel du Centre, arrêt no237/CIV
du 17 juin 2009, Société La Plaza SARL c/ SIMO de Baham et son épouse (Ohadata J-10-132).
264
S. MAGRI, préc., note 261, p. 406.

77
du fondement de l’abus de droit dans la construction du droit au bail commercial. Il y
manquerait l’intention de nuire, élément, caractéristique pour l’époque, de l’abus de droit265.

110. Si cependant le fondement juridique de l’abus de droit a été retenu, c’est parce que
l’idée d’une fonction sociale de la propriété était déjà promue en ce temps-là266. Josserand
est certainement le champion de la conception d’une théorie des droits-fonctions. C’est ainsi
que l’auteur écrit que « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur
origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir »267. Ils
doivent donc « demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur
titulaire commet un détournement, un abus de droit ; l’acte abusif est l’acte contraire au but
de l’institution, à son esprit et à sa finalité »268. Le propriétaire devait, pour posséder
utilement, faire en sorte que sa propriété serve à la collectivité. S’il ne protégeait que ses
propres intérêts, il abusait de son droit. Il convenait d’encadrer une telle manière d’exercer
le droit de propriété. Dans ce sens, Pierre-Emmanuel Moyse rappelle que « le siècle de l’abus
est le siècle de la sociologie et des idées socialisantes. Il est présenté comme un principe de
solidarité »269. Si ce mouvement a finalement dilaté le champ d’application de l’abus de droit

265
R. SALEILLES, « De l’abus de droit, Rapport présenté à la première sous-commission de la commission de
révision du Code civil », (1905) Bulletin de la Société d’études législatives 325, 345. L’auteur remarque que
lorsqu’on sort de l’intention de nuire pour appliquer la notion d’abus de droit « d’après les exigences de l’équité
et des convenances sociales, appréciées pour chaque droit pris en particulier » on retombe dans l’insécurité
juridique. Dans le même sens : André TRASBOT, Annuaire de droit commercial, 1926, p. 127, cité par Ahmad
Yousefi. SADGHLOO, Le bail commercial, étude comparée du droit français et du droit iranien, Thèse de
doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 121, accessible en ligne, www.theses.fr/2012LIMO1011, consulté le
15 janvier 2018. L’auteur estime que le législateur a redessiné les contours de la notion pour servir les fins
propres au droit au bail et aller en avant dans la moralisation du droit. Dans cette même perspective, un auteur
belge qui commente la loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux, en vue de la protection du fonds de
commerce, juge fragile l’abus de droit invoqué pour fonder la loi. Voir W. PATERNOSTRE, préc., note 260, no30,
p. 54. Sans tomber dans les pièges de l’anachronisme, on lira avec intérêt l’application, en droit québécois, de
l’application de la notion d’abus de droit en droits des contrats : Pierre JOBIN, « Grands pas et faux pas de l’abus
de droit contractuel », (1991) 32 C. de D. 153-165.
266
« Il nous parait plutôt que sans aller jusqu’à imposer une obligation civile de renouvellement contraire aux
conventions passées et aux limites traditionnelles du droit de la propriété, il est juste de considérer que le
propriétaire manque à son devoir social, lorsque sans intérêt légitime, par esprit de méchanceté ou de
spéculation excessive, il refuse de donner la préférence à son ancien locataire ; dans les circonstances présentes,
il y a abus de droit qui doit être réprimé. » L. Juliot de la Morandière, cité par A. Y. S ADEGHLOO, préc., note
265, p. 120.
267
Louis JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l’Abus des Droits, 2e éd.,
Paris, Dalloz, 1939, no 292, p. 394.
268
Id., p. 395. Dans le même sens, Henri CAPITANT, « Sur l’abus des droits », (1928) Revue Trimestrielle de
Droit Civil 365, 366. Souligné par nous.
269
P.-E. MOYSE, préc., note 260, p. 865.

78
pour en faire un fondement du droit au bail, c’est d’abord que les catégories juridiques ne
sont pas intangibles.

Outre l’abus de droit, le propriétaire qui se débarrassait à sa guise du locataire était

accusé de s’enrichir indûment, c’est-à-dire sans payer la contrepartie de l’investissement
qu’avait consenti ce locataire pour attirer une certaine clientèle.

B. L’enrichissement sans cause

111. L’enrichissement sans cause ou encore injustifié est un accroissement du patrimoine

d’une personne dont la source n’est pas licite270. Elle n’a pas reçu de donation et n’a fourni
aucune contrepartie pour recevoir le gain obtenu. C’est l’autre raison qui sera avancée pour
la réforme du droit du louage des choses tel qu’il était dans le Code civil.

Lorsque des boutiquiers et des artisans étaient contraints par la surenchère des loyers
de quitter les locaux qu’ils occupaient jusqu’alors, ils perdaient du même coup leur clientèle.
Une telle perte pouvait compromettre définitivement l’entreprise d’un commerçant ou d’un
artisan. Pour échapper à cette faillite prévisible, les membres d’un même corps de métier
vont préférer s’agglutiner dans une même pièce plutôt que de s’éloigner de Paris. Susana
Magri saisit et livre une peinture de leur condition :

Lorsque l’exercice de l’activité professionnelle est en jeu, la contrainte est plus forte et
peut conduire à écarter la solution du départ en banlieue. Les travailleurs à domicile, les
ouvrières en particulier, attachés à l’industrie de la mode parisienne, préfèrent s’entasser
dans des maisons dégradées plutôt que s’éloigner du centre sous le Second Empire271, et
des arrondissements périphériques à partir de la fin du siècle. Le façonnier et le petit
boutiquier qui ont toute leur clientèle dans le quartier parisien, subissent pour les mêmes

270
« Cette théorie au sens traditionnel implique appauvrissement d’une partie au profit de l’autre sans
contrepartie et sans justification » W. PATERNOSTRE, préc., note 260, p. 56. Sobrement, le Lexique des termes
juridiques définit l’enrichissement sans cause comme un « enrichissement d’une personne en relation directe
avec l’appauvrissement d’une autre, alors que le déséquilibre des patrimoines n’est pas justifié par une raison
juridique. La personne appauvrie peut exercer l’action de in rem verso ». Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD,
Lexique des termes juridiques, 19e édition, Paris, Dalloz, 2012, p. 364; Gérard Cornu précise l’existence d’une
théorie dite de l’enrichissement qui emporte les mêmes effets. G. CORNU, préc., note 23, p. 405; la même notion
est définie dans les mêmes termes en droit québécois. Voir Centre de recherche en droit privé et comparé du
Québec, Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues, Les obligations, Montréal, Les éditions Yvon Blais,
2003, p. 139; Herbert REID, Ad. E., Dictionnaire de droit québécois et canadien, Montréal, Wilson & Lafleur,
2010, p. 239.
271
Régime français dirigé par Napoléon III, de 1852 à 1870, après la Seconde République et avant la Troisième
République.

79
 raisons, l’augmentation du loyer : des marges réduites, éventuellement la saisie des
marchandises à la suite des impayés, ruinent l’espoir d’échapper à la condition de
salarié272.

L’enjeu de l’occupation de l’immeuble n’est rien de moins donc que la clientèle, c’est-
à-dire les clients que le commerçant a réussi à fidéliser par son savoir-faire et la plus-value
que l’immeuble a pris dans ce processus. C’est l’achalandage de l’immeuble273. Pour que
l’enrichissement sans cause puisse être évoqué à titre de fondement à la réforme, il fallait que
le travail de composition de la clientèle cesse de s’unir à l’immeuble pour devenir la propriété
de l’occupant de l’immeuble274. Il n’est pas exagéré de dire que l’opération qui a constitué à
abstraire le travail du commerçant puis à lui reconnaître une valeur incorporelle à part entière
est civilisationnelle. Sa singularisation et son affectation au patrimoine du commerçant va
poursuivre aussi une finalité de mobilité sociale : elle est la chance de ceux qui ne disposent
pas de capitaux mais seulement de leur force de travail de s’affranchir d’une situation sociale
précaire et espérer jouir d’un sort meilleur. Dans ce sens le droit du bailleur de se débarrasser
du locataire une fois le terme du contrat arrivé avait quelque chose de révoltant parce que ce
locataire s’était constitué, dans la clientèle, un patrimoine immatériel. C’est le vibrant
plaidoyer auquel se livre André Degueldre :

Un propriétaire loue un local à un commerçant qui s’engage à y pratiquer un commerce

déterminé. A force de peine et d’efforts ce commerçant se compose une clientèle, donne
à sa maison une très grande extension, et partant à l’immeuble de son propriétaire.
Admettra-t-on qu’à l’expiration du bail il doive quitter les lieux purement et
simplement ? Admettre la réponse négative, c’est reconnaître que l’évolution sociale de
l’idée de propriété s’est accrue d’une notion nouvelle : celle de la propriété commerciale.
Ne pas l’admettre, c’est refuser au travail une force créatrice, c’est reconnaître que seuls
ceux qui possèdent actuellement possèderont encore à l’avenir, c’est enlever à tout
travail méritoire une juste récompense, à tout travailleur acharné un juste salaire. C’est
enfin, niant toute évolution historique et refusant de reconnaître tout dynamisme social,
demeurer fermement attaché à quelques vieux principes, qui ont pu être vrais dans le
passé, mais qui ne sauraient le rester dans le présent ni le demeurer dans l’avenir275.

272
S. MAGRI, préc., note 261, p. 408.
273
Avec le pas de porte, la clientèle et l’achalandage, voir infra, note 282.
274
André Degueldre souligne le mouvement qui s’est opéré : avant la loi de 1926, la clientèle s’attachait, par
accession, à l’immeuble et non au commerçant. La loi déplace cette valeur incorporelle dans le patrimoine du
commerçant. A. DEGUELDRE, préc., note 22, p. 30.
275
Id., p. 118.

80
 Il y a enrichissement sans cause pour le propriétaire qui reprend son immeuble pour y
installer un commerce similaire que ce se soit pour lui-même, pour un membre de sa famille
ou pour un surenchérisseur. Si, par contre, l’immeuble repris est destiné à un commerce
différent ou doit être démoli et reconstruit, l’argument de l’enrichissement sans cause est
difficilement recevable276. L’enrichissement injustifié est encore invoqué pour fonder la
compensation des améliorations que les travaux entrepris par le preneur auront apportées à
l’immeuble. L’immeuble ainsi récupéré par le bailleur n’a pas, dans ce cas de figure,
bénéficié simplement d’une plus-value immatérielle, il a aussi gagné en importance
matérielle. Il convient que le preneur qui s’y est investi, en plus du loyer qu’il a continué de
payer, soit dédommagé.

112. La mention de la clientèle au cœur de l’argument de l’enrichissement sans cause est

liée à la consécration du fonds de commerce dans les années qui ont précédé les
revendications d’une meilleure protection du commerçant au début du XXe siècle277. On dit
que la clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce278, notion qui a

276
W. Paternostre estime qu’il n’y a pas d’enrichissement sans cause même dans l’hypothèse où le propriétaire
poursuit un commerce de même nature parce que le commerçant locataire a déjà engrangé ses gains en son
temps. W. PATERNOSTRE, préc., note 260, p. 56. Dans le même sens, Trasbot estime qu’il y a, en cas de refus
de renouvellement, enrichissement mais non sans cause, la cause étant précisément la fin du contrat. De telles
opinions ne semblent pas prendre toute la mesure du travail de composition de la clientèle du commerçant. A.
TRASBOT, cité par A. Y. SADEGHLOO, préc., note 265, p. 120.
277
On lira avec intérêt, entre autres, Laurence DÉPÀMBOUR-TARRIDE, « Les origines du fonds de commerce :
l’apparition de la clientèle dans les sources parisiennes », (1985) 63.3 Revue de droit français et étranger 329 ;
René SAVATIER, « L’introduction et l’évolution du bien-clientèle dans la construction du droit positif français »
dans Mélanges offerts à Jacques Maury, t. 2, Paris, Dalloz, 1960, p. 560 et s.; Joël MONÉGER, « Émergence et
évolution de la notion de fonds de commerce », (2001) AJDI 1042. L’auteur rend compte de la difficile
définition de la notion : « Comme le législateur a dû en convenir en 1909, le fonds de commerce est rétif à une
définition précise. Il est un tout. Il est une universalité de biens et de droits, en fait, en droit, mais il est un tout
sans cesse unique, sans cesse différent. Son contenu varie : au fil du temps, en fonction des besoins, en raison
des changements techniques et technologiques. Il est propre au croisement des contrats, au sein comme autour
du fonds de commerce. » Id., 1042. Plus récemment la cour d’appel de Paris a défini le fonds de
commerce comme « Un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou
la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise, c’est-à-dire
de la perte des investissements qu’il a faits pour l’acquérir, le maintenir et le développer. » Paris, 4 octobre
2000, Sarl NICOGI c/ S.A. Le Gan Vie, commenté dans Jean DERRUPÉ, « La propriété commerciale des
franchises », Petites affiches, 16 novembre 2000, p. 11. L’article 135 de l’AUDCG définit le fonds de commerce
comme « un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle. »
278
L. DÉPÀMBOUR-TARRIDE, préc., note 277, p. 331. René Savatier estime que la mise en lumière de la clientèle
« couronne doctrinalement la construction du fonds du commerce ». René SAVATIER, « Avènement et
dépassement de la théorie juridique du fonds de commerce » dans Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, t.
II, Gent, Wetenschappelijke Uitgeverij E. Story-Scientia, 1966, p. 901, à la page 911. Monéger dit qu’il est
« l’essence du fonds de commence », J. MONÉGER, préc., note 277, p. 1046. Certains auteurs estiment que la

81
subsisté dans les anciennes colonies françaises en Afrique279. Le Code du commerce de 1807
ne traitait pas du fonds de commerce. En réalité, les dates d’apparition du fonds de commerce
et de la clientèle font l’objet d’un débat. Pour une opinion, jugée majoritaire, l’expression
« fonds de commerce » apparait en 1882 et ne recouvrait que les éléments matériels
permettant d’assurer le fonctionnement du commerce. Il s’agissait de « [v]aleur consistant en
marchandises ; créances, comptes courants, et principalement en marchandises ». Il n’est pas
encore question de clientèle qui n’apparaitra qu’en 1924280. À partir d’une enquête effectuée
dans les archives des faillis et des annonces et publicités de la ville de Paris, Dépàmbour-
Tarride estime au contraire que la notion de fonds de commerce était déjà connue avant même
la Révolution française281 et la clientèle évaluée en argent sous l’Ancien régime282. Il en est

clientèle, à la suite de l’évolution de la jurisprudence française ne cristallise plus l’essence du fonds du

commerce : Bruno Boccara et Olivier Binder qui citent : Olivier BINDER, « Le mythe de la propriété de la
clientèle : la franchise ou l’avenir du fonds par la maîtrise des outils permettant de capter et de développer la
clientèle », (2001) AJDI 1054, 1057.
279
J. MONÉGER, préc., note 277, p. 1042, note 4 ; la notion se retrouve en droit québécois : Centre de recherche
en droit privé et comparé du Québec, préc., note 270, p. 159 ; H. REID, Ad., E., préc., note 270, p. 273.
280
R. SAVATIER, « L’introduction et l’évolution du bien-clientèle dans la construction du droit positif français »,
préc., note 277, p. 560 ; on parle de fonds de boutique ou même de fonds de marchandises. Jean D ERRUPÉ,
« L’avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale » dans Mélanges en hommage à François
Terré, Paris, Dalloz, 1999, p. 577, à la page 577.
281
Le fonds de commerce apparaît dans le document qui fait le point du patrimoine du failli et le fonds de
commerce est identifié comme jouissant d’une valeur spécifique. L’exemple pris est celui de la faillite de J.-M.
Thévenon, le 2 juillet 1777, boulanger rue Sainte-Marguerite, faubourg Saint-Germain. A l’actif, après les
créances, on lit : « Autre état de ce qui reste en biens : son fonds de boutique évalué à 3000 livres ; la
marchandise qui lui reste…4500 livres ; habits, linge et ustensiles de ménage…1200 livres ». L. DÉPÀMBOUR-
TARRIDE, préc., note 277, p. 399. Dans le même sens, Joël Monéger cite Jean Hilaire qui se fonde sur un ouvrage
de 1603 pour affirmer l’existence du fonds de commerce depuis le XVI e siècle. J. MONÉGER, préc., note 277,
p. 1043.
282
La pièce à conviction de l’auteure, c’est cette citation : « Ce n’est pas assez à un marchand d’avoir de la
marchandise dans une boutique, il faut que cette boutique soit achalandée de longue main, par une grande
réputation que lui ont acquise ceux qui l’ont occupée pour avoir toujours eu de belle et bonne marchandise, et
à bon marché ; ou bien que ceux qui la veulent occuper aient acquis beaucoup d’habitudes depuis longtemps
mais sans quoi un marchand ne peut rien faire qui vaille et aura peine à débiter sa marchandise ». J. SAVARY,
Le parfait négociant, Paris, 1675, p. 113, cité par L. DÉPÀMBOUR-TARRIDE, préc., note 277, p. 334-335. C’est
ici qu’il faut rapporter les détails que l’auteure fait de l’évolution même de la notion de « clientèle ». Les clients
étaient connus chez les commerçants comme des pratiques avant de devenir des chalands. C’est ainsi que le
mot « chalandise » est utilisé en vieux français pour parler de la « clientèle » et c’est aussi la raison pour laquelle
certains auteurs ne distinguent pas « clientèle et achalandage ». Le passage de « pratiques » ou « chalands » à
« clients » et de l’achalandage à clientèle serait dû à un désir du commerçant de se comparer aux membres des
professions libérales telles que le médecin et l’avocat qui disposent traditionnellement, eux, de clientèles. Voir
Id., p. 344. D’autres auteurs distinguent cependant avec netteté clientèle et achalandage. Cautru et Bellet citent
M. Chemin, expert près le tribunal la Seine qui, dans une étude publiée en 1920, distingue l’achalandage, la
clientèle et le pas de porte. L’achalandage représente l’ensemble des acheteurs et plus particulièrement la frange
de ce groupe attachée au fonds, à sa bonne renommée et à son enseigne. La clientèle, elle, rassemble les
acheteurs attirés par les qualités personnelles du tenancier de la boutique ou de l’artisan. Le pas de porte enfin

82
de même d’un certain droit au bail entendu comme le temps de jouissance restant à courir
que le preneur a contractuellement convenu avec le bailleur283.

Même si les éléments d’investigation de Dépàmbour-Tarride emportent l’adhésion à

cause de la pluralité des sources qui se recoupent et de la nature de ses conclusions qui
dénotent un progrès par tendance, la problématique de la présente thèse ne demande pas de
trancher ce débat ni même d’y prendre part. Le seul fait, suffisant pour les considérations
envisagées ici, c’est l’antériorité des concepts de clientèle et de fonds de commerce qui a
permis de reconnaitre un aspect du travail du commerçant et de chercher à le protéger tout en
le valorisant. Les moyens pris pour ce faire seront le droit au renouvellement et son pendant
l’indemnité d’éviction.

est la catégorie de clients de passage dont la situation du fonds à un endroit particulier, une gare par exemple,
accroit le nombre. C. CAUTRU et Ch. M. BELLET, préc., note 27, p. 5-16. Dans le même sens et en termes
similaires, René Savatier, distingue la clientèle de l’achalandage : R. SAVATIER, « L’introduction et l’évolution
du bien-clientèle dans la construction du droit positif français », préc., note 277, p. 562. Il en est de même pour
Pierre Leclerq qui montre aussi pourquoi les professions libérales n’avaient pas d’achalandage mais de la
clientèle parce qu’ils ne pouvaient compter que sur les qualités personnelles. Il conclut que si la formation de
l’achalandage est plus rapide, sa conservation est moins certaine à cause de la concurrence. La réunion de la
clientèle est quant à elle plus lente, « mais elle est moins menacée par les concurrents qui ne peuvent jamais
réunir des qualités identiques ». Pierre LECLERCQ, Les clientèles attachées à la personne, Paris, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1965, par. 27-28, p. 26-28.
283
Alors que ce droit n’était pas inscrit dans l’actif du failli, il est possible d’affirmer que la pratique de céder
son bail est devenue très fréquente à la fin de l’Ancien Régime. Les annonces comportent des formules
semblables : « Vente d’un beau fonds de boutique de marchande de modes, rue Saint-Honoré, la boutique qui
est vaste est, ainsi que le magasin, ornée de belles boiseries, glaces, etc. On cédera le bail qui a encore sept ans
à courir. » Id., p. 342. Paul Le Floch qui évoque les mêmes réalités, précise qu’il faut entendre par fonds de
boutique « les marchandises toujours placées en première ligne, les machines et le matériel d’exploitation ».
Paul LE FLOCH, Le fonds de commerce. Essai sur le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles,
Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1986, par. 13, p. 36. L’auteur explique d’une manière
éclairante les conditions qui ont commandé la lente émergence de la notion de fonds de commerce. Elles sont
liées au déploiement timide de la commercialité elle-même, qui devait s’échapper des contraintes de la vie
rurale, puis se libérer de l’inféodation et des corporations. A cette époque, rapporte l’auteur, la clientèle était
d’abord celle de la corporation avant d’être celle du commerçant : « Aucun avantage particulier ne pouvait
résulter de l’emplacement de la boutique, car tous les commerces similaires étaient tenus de s’établir dans un
même quartier. Il était, par ailleurs, défendu aux marchands d’appeler l’acheteur chez lui avant qu’il n’ait quitté
l’étale du voisin, et dans certaines villes, il était même interdit de tousser ou d’éternuer pour distraire le
passant ». Id., par. 15, p. 38.

83
Paragraphe 2. Le contenu de la réforme

113. Les lois adoptées pour remédier à la précarité du commerçant locataire auront pour
but de lui reconnaître un droit de renouveler son bail (A). Mais, parce que le propriétaire de
l’immeuble reste maître de son bien, il garde pour lui le droit de rompre unilatéralement le
contrat contre le paiement d’une indemnité dite d’éviction (B). Ces notions, parce qu’elles
ont été mobilisées par le droit de l’OHADA méritent d’être étudiées afin de saisir leur sens
originel et mieux comprendre ce que le droit uniforme africain des affaires en a fait.

A. Le droit au renouvellement

114. Dans son principe, le droit au renouvellement est un droit reconnu au commerçant
locataire de reconduire la durée de son bail un certain nombre de fois (1). Il est soumis à un
formalisme exigeant. Ce droit n’est cependant pas absolu, il peut être contesté sans qu’une
telle contestation soit sanctionnée (2).

1. Le principe du droit au renouvellement

115. Il importe de souligner ce qui peut paraitre évident mais ne le sera plus lorsque, le
moment venu, le mécanisme qui porte le même nom sera analysé en droit OHADA. Le droit
au renouvellement est une reconduction de la période de jouissance effective un certain
nombre de fois. Il est possible de citer à titre d’exemple, parce qu’elle partage la philosophie
de la loi française de 1926, la loi belge du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux, en vue
de la protection du fonds de commerce, qui en son article 3 dispose que la durée minimale
d’un bail commercial était de 9 ans. L’article 11 de la même loi prévoit que le renouvellement
était de la même durée et qu’il ne pouvait y avoir plus de deux renouvellements.

L’article 3 de la loi du 30 juin 1926 fait une distinction selon que le bail est écrit ou
verbal. Lorsque le bail était écrit, l’article 3 de la loi prévoyait la reconduction de la période
précédente sans que le renouvellement ne puisse excéder une période de 9 ans. L’article 3 de
la loi de 1933 reprend la même disposition. Pour avoir droit au renouvellement, il faut que le
preneur ait occupé l’immeuble pendant une période minimale de 2 ans. Les parties jouissent
sur ce point de la liberté contractuelle. Lorsque le bail était verbal, la loi de 1926 disposait en
son article 17 que le locataire pouvait demander un renouvellement pour une durée de 3 ans

84
s’il est en mesure de justifier une jouissance locative de 9 ans. La loi de 1933 baisse cette
exigence à 6 ans284.

116. Cette extension dans le temps a d’abord pour but de protéger le fonds de commerce.
Ce dessein apparait dans la nature des immeubles auxquels ces lois s’appliquent. En France,
la loi s’applique aux baux des « locaux ou immeubles où s’exploite depuis au moins deux
années un fonds de commerce ou d’industrie »285. Elle s’applique aussi aux terrains nus sur
lesquels ont été construits ou seront construits des immeubles destinés au commerce ou à
l’industrie286. Il convient de noter que dès la conception de la loi dite de propriété
commerciale en France, elle excédait déjà l’objet commercial puisque les établissements
d’enseignement profitaient aussi du statut des baux commerciaux287.

La législation belge mérite attention. En effet, une première loi en date du 30 mai 1931
avait repris la loi française de 1926288. La loi en Belgique qui aura le privilège de la pérennité
est celle de 1951 pour laquelle ses concepteurs ont à nouveau regardé l’exemple français.
Cette loi fait la même option de mettre le régime du bail commercial au service d’un fonds
de commerce. L’article 1er de la loi le dit explicitement :

Par baux commerciaux on entend ceux ayant pour objet des immeubles ou parties
d’immeubles qui, soit de manière expresse ou tacite dès l’entrée en jouissance, soit de
l’accord exprès des parties en cours du bail, sont affectés principalement à l’exercice

284
La distinction que rapporte Suzanna Magri entre bail et location n’est peut-être pas étrangère à la différence
de traitement entre le bail verbal et le bail écrit. Selon l’auteure, le bail désigne un contrat de location à durée
déterminée, établi par devant notaire ou sous seing privé. C’est l’usage pour les locaux de grande valeur. Dans
la majorité des maisons parisiennes, le bailleur et le locataire n’établissent pas de bail. Ils ont, entre eux, un
engagement écrit ou une entente verbale pour une durée indéterminée. Cet engagement est soumis aux usages
et est appelé location. Voir : S. MAGRI, préc., note 261, p. 401 et 404. L’article 15 de la loi de 1926 illustre à
nouveau cette différence en permettant, à titre de disposition transitoire, dans les 6 mois qui suivent sa
promulgation aux locataires qui détiennent un bail écrit soit en cours ou qui a été renouvelé ou prorogé de
pouvoir demander le renouvellement. Pour les locataires qui ne pourront pas présenter un bail écrit, il leur faut
justifier une jouissance de 15 ans pour prétendre au même bénéfice. Cette durée est réduite à 5 ans, si le preneur
est un commerçant démobilisé des troupes combattantes de la Guerre de 1914-1919.
285
Art. Premier de la loi du 30 juin 1926.
286
Id., Art. 11.
287
Article 18 de la loi du 30 juin 1926 reconduit dans la loi de 1933 au même article 18. Contrairement donc à
ce que laisse entendre l’énoncé des motifs du décret n°53-960 du 30 septembre 1953 et Ibrahim Ndam (« Du
bail commercial au bail à usage professionnel », (2014) 889 Penant 446), l’extension du droit au bail aux
établissements d’enseignement n’est pas ultérieure à la loi de 1926 mais procède de son fait.
288
A. DEGUELDRE, préc., note 22, p. 76.

85
 d’un commerce de détail ou à l’activité d’un artisan directement en contact avec le
public289.

Dans une contribution consacrée aux fondements de la loi belge sur les baux
commerciaux, Paul Foriers a expliqué que deux raisons avaient présidé à la formulation de
l’article premier de cette loi. La première est dite objective parce qu’elle était liée à la
justification de la protection du bail commercial. Les privilèges que donne le droit au
renouvellement tiennent à l’existence d’une clientèle. Or, seul le commerçant en contact
direct avec le public peut tisser ce lien par sa dextérité290. La deuxième raison est d’ordre
politique et social. Il a paru, lors des débats, un désir explicite de protéger le petit
commerçant291. Finalement, cependant, seule la raison objective a été retenue par la loi
puisqu’en gardant le critère du contact direct avec le public, elle ne discrimine pas entre
petites et grandes entreprises292.

La loi belge étend le droit au renouvellement aux immeubles accessoires et

nécessaires à l’exploitation des établissements commerciaux293. Ces immeubles peuvent ou
ne pas appartenir au même propriétaire que les immeubles à usage commercial. Dans le cas,
où le propriétaire n’est pas le même, il est indispensable que le lien de connexité avec le
commerce soit explicité dans le bail de l’immeuble principal. Une telle extension va dans le
sens de la protection du fonds de commerce.

289
Camille Cautru et Maurice Bellet rapportent que les élus français ont songé un moment limiter les effets de
la loi aux commerçants et industriels en boutiques en contact avec la rue. Les amendements tendant à aller dans
ce sens ont cependant été abandonnés à cause, a-t-on fait prévaloir, de la complexité que sa mise en œuvre
aurait exigée : C. CAUTRU et Ch. M. BELLET, préc., note 27, p. 20.
290
Il cite De Page sur la question : « La solution s’impose en raison, puisque la plus-value éventuelle ne résulte
jamais, en fait, que de la clientèle et de l’achalandage […] Elle ne se rencontre pas en ce qui concerne les
immeubles où s’exploite un commerce de gros ou de demi-gros, que le public ne fréquente guère. Il en est de
même, a fortiori, de l’industrie, qui ne suppose pas davantage, tout au moins en principe, des rapports directs
avec le public. » Paul Alain FORIERS, « Les fondements de la loi (belge) sur les baux commerciaux » dans
Françoise AUQUE, Baux commerciaux : quel modèle pour l’Europe ? Bruxelles, Larcier, 2009, p. 31, à la page
35.
291
« Qui doit être protégé en premier lieu demande le sénateur M. Clynmans ? Les petits commerçants ou bien
les grosses entreprises ? (…) Le caractère social du projet réside dans la protection de la valeur, du travail et de
la clientèle du commerce de détail. » Id., p. 38. Cette motivation se retrouve aussi en France où les débats
parlementaires ont mis à jour une opposition entre un Sénat conservateur, protecteur des droits des propriétaires
et une Chambre des députés, promotrice de la propriété commerciale. Voir dans ce sens, Supra, par. 111.
292
P. A. FORIERS, préc., note 290, p. 48.
293
Art. 4 de la loi belge de 1951.

86
 117. Si l’on revient en France, les dispositions de la loi de 1926 reconduites dans la loi de
1933 indiquent bien le sens du renouvellement. L’article 9 commun aux deux lois prévoient
une hypothèse d’annulation du renouvellement. Il s’agit du cas de figure d’une cession du
bail renouvelé. Une telle cession ne sera possible que si elle est précédée par une exploitation
personnelle du locataire qui a obtenu le renouvellement, pendant un minimum de 3 ans. A
défaut de satisfaire une telle condition, le renouvellement encourt nullité sauf pour des motifs
graves. Le vœu du législateur est perceptible : il convient que le renouvellement soit la
récompense d’un exercice effectif et personnel de l’activité protégée et non une prime à la
spéculation.

Le dessein du législateur octroyant le droit au renouvellement est aussi manifeste dans

les cas de refus de ce nouveau privilège.

2. Les limitations du droit au renouvellement

118. Dans certains cas de figure, les législateurs français et belge permettent au propriétaire
de reprendre son immeuble sans avoir à payer une quelconque indemnité. Ce qui caractérise
l’ensemble de ces hypothèses, c’est que le propriétaire n’entend pas tirer profit du travail du
locataire ni pour lui-même ni pour un tiers. Il en est ainsi d’abord quand le propriétaire
reprend son immeuble pour ériger des constructions d’habitation ou des immeubles d’utilité
publique294. Ce cas est proche de la reprise pour une activité non commerciale prévue par
l’article 16 de la loi belge. Dans les deux cas, le propriétaire ne semble pas vouloir tirer
avantage de la clientèle rassemblée par le précédent commerçant. Il n’y a pas de tentative
d’enrichissement sans cause.

Il en est de même lorsque le preneur a perdu un intérêt légitime au renouvellement.

C’est le cas, par exemple, où il dispose d’un établissement de même nature dans le voisinage
immédiat de l’ancien immeuble. Le locataire se retrouve dans cette situation s’il dispose
effectivement de cette alternative ou s’il acquiert un tel immeuble sans attendre la réponse
du bailleur à sa demande de renouvellement295.

294
Art. 12 de la loi de 1926.
295
Art. 16 de la loi belge de 1951.

87
 Le propriétaire pourra encore échapper au renouvellement sans conséquence pécuniaire
si le locataire a commis des fautes, donnant ainsi au propriétaire des motifs graves ou
légitimes pour fonder sa décision. Même si la loi de 1926 ne précise pas la nature de tels
manquements, il est possible de les rapprocher de l’exigence posée par l’article 1728 du Code
civil français de 1804 qui sera repris dans l’AUDCG de l’OHADA296. L’article 16 de la loi
belge spécifie la gravité du manquement du preneur susceptible de lui faire perdre le droit au
renouvellement du bail. Il peut s’agir d’une faute commise par le preneur ou par une personne
de son chef qui cause la dépréciation de la valeur de l’immeuble ; ou encore des modifications
apportées à l’immeuble sans l’accord du bailleur. Ces manquements peuvent concerner le
mode d’exploitation du commerce et plus généralement, « tout fait illicite du preneur qui,
apprécié objectivement, rend impossible la continuation des rapports contractuels entre le
bailleur et le preneur. »

119. Un dernier cas de non-renouvellement doit être souligné parce qu’il illustre encore la
protection du fonds de commerce. Il s’agit de l’hypothèse où le propriétaire détient autant
l’immeuble loué que le fonds de commerce exploité. Dans ce cas de figure, le locataire avait
pris le fonds d’une précédente exploitation. Il s’agirait d’une location-gérance. Il est prévu
que le locataire en cas de non-renouvellement ne reçoive pas d’indemnité d’éviction sauf
pour l’éventuel accroissement de la clientèle auquel il aurait contribué. Il reçoit une indemnité
pour les travaux par lui effectués qui ont contribué à hausser la valeur de l’immeuble. Il est
intéressant de remarquer l’évolution de la loi française dans le traitement de cette question.
Alors que l’article 7 loi de 1926 n’envisageait que le remboursement du coût des travaux
ayant augmenté la valeur de l’immeuble, la loi de 1933 distingue l’apport au fonds et l’apport
à la valeur de l’immeuble. L’article 6 et l’article 7 prévoient dans ces cas respectifs une
compensation qui, s’il n’est pas appelé indemnité d’éviction n’en est pas éloigné dans son
esprit.

Le renouvellement est un prolongement convenu et encadré dans le temps qui permet

au locataire de continuer l’exploitation du fonds de commerce. C’est pourquoi il est réservé

296
L’article 1728 du code civil met à la charge du preneur l’obligation d’exploiter « en bon père de famille »
et suivant la destination de l’immeuble prévue au contrat ou indiquée par les usages de même qu’un paiement
régulier du loyer.

88
aux commerçants qui ont déjà exercé un certain temps et qui peuvent se prévaloir d’avoir
constitué une véritable clientèle et partant un fonds de commerce. C’est l’existence de ce
fonds et sa sauvegarde qui deviennent la mesure de la sécurité dans le temps que le
mécanisme de renouvellement veut garantir. Cependant, la protection du fonds peut se faire
aussi par l’indemnisation prévue au profit du locataire dont le bailleur ne souhaite plus
renouveler le bail. A vrai dire, l’indemnité d’éviction joue à la fois le rôle dans ce cas de
réparation mais aussi de dissuasion à l’éviction du locataire.

B. L’indemnité d’éviction

120. L’indemnité d’éviction telle que prévue par les premières lois qui l’ont instituée est
un dédommagement payé au commerçant ou à l’artisan qui n’aura pas le droit au
renouvellement. En fait, c’est la compensation de son travail qui a eu pour effet d’enrichir le
fonds de commerce et qui profitera à une autre personne ou s’anéantira avec la fin de l’activité
ou sa délocalisation. L’indemnité d’éviction est avant tout un mécanisme de justice
contractuelle et une éloquente illustration des obligations qui survivent au contrat. Sous un
autre angle, elle consacre le droit de rompre le contrat en payant le prix prévu. À cet égard,
elle rappelle étrangement le concept du efficient breach of contract dont l’AED fait l’éloge
(2). Avant de tenter ce rapprochement, il convient de préciser les contours de cette indemnité
qui constitue une autre modalité de protection du fonds de commerce (1).

1. Le principe de l’indemnité d’éviction

121. La première occurrence où une indemnité d’éviction se trouve à être payée concerne
les hypothèses où le locataire est précisément évincé par une autre personne porteuse d’une
offre de loyer plus élevée. Il est possible en effet que des personnes envisagent reprendre un
immeuble en lieu et place de l’exploitant actuel. Cette tierce personne peut littéralement
soudoyer le bailleur pour évincer le locataire de l’immeuble du moment. Un des moyens le
plus efficace de ravir un immeuble qui présente un bel achalandage, c’est de proposer un
loyer plus important. Les législateurs français et belge n’ont pas ignoré cette possibilité
puisqu’ils ont, tous les deux, prévu le cas de figure.

Dans les termes de la loi française de 1926 et reprise dans sa substance en 1933, ce
sont des arbitres qui vérifient la réalité et la sincérité de l’offre faite par le tiers. Si l’offre
89
n’est pas capricieuse et correspond à la valeur locative de l’immeuble loué et que le locataire
sortant ne peut payer autant, il renonce au renouvellement297. Si en revanche le prix est hors
de proportion avec la valeur locative du local, il lui est offert une indemnité d’éviction s’il
accepte le non-renouvellement de son bail. Cette indemnité lui est payée par le nouveau
locataire ou à défaut par le bailleur298. C’est le même cas de figure qui se présente lorsque le
bailleur refuse de renouveler le bail sans pouvoir exciper contre le locataire de motifs graves.
Dans ces circonstances, il doit aussi payer « une indemnité égale au préjudice causé par le
défaut de renouvellement »299.

122. Un autre cas d’éviction qui vaudra au locataire une indemnité, c’est l’acquisition de
l’immeuble par un commerçant ou un industriel déjà établi en vue d’agrandir ses locaux ou
établir une succursale300. Cette hypothèse n’entre pas tout à fait dans les situations d’éviction
d’un locataire par un locataire plus fortuné. C’est une exception à l’article 1743 du Code civil
de 1804 qui dispose que le changement de propriétaire ne met pas fin au bail. Le législateur
permet au nouveau propriétaire de reprendre tout l’immeuble à son compte pour son
commerce ou son industrie en payant une indemnité d’éviction au locataire. Une telle
acquisition fait l’objet même d’une présomption si elle n’a pas date certaine dans les 5 ans
qui suivent la fin ou la prorogation du bail précédent.

123. La manifestation ultérieure d’une fraude du bailleur vaudra aussi au locataire une
indemnité d’éviction. C’est l’hypothèse de la reprise de l’immeuble par le bailleur qui, dans
un premier temps, prétend récupérer son bien pour lui-même dans une finalité qui exclut le
paiement d’une indemnité d’éviction avant, dans un deuxième temps, de le remettre à un
commerçant qui exercera le même genre d’activité que le précédent locataire. L’identité des
activités attire la même clientèle réunie par les efforts du précédent tenancier. La législation

297
La disposition française laisse entendre que si le prix est sérieux et conforme à la valeur locative de
l’immeuble, le locataire qui peut se prévaloir du droit au renouvèlement mais ne peut faire une offre équivalente
se trouve naturellement débouté au profit du tiers surenchérisseur. La loi belge prévoit dans le même cas de
figure une indemnité équivalant à deux ans de loyer si le nouveau preneur ouvre un commerce similaire et à un
an de loyer si le commerce ouvert est différent du précédent. Art. 25, al. 4 et 5 de loi de 1951.
298
Art. 3, al. 6 de la loi de 1926.
299
Id., art. 4, al. 1.
300
Id., art. 5, al. 5. La loi ne précise pas cependant si le commerce ou l’industrie exercée est similaire ou non à
l’activité précédente.

90
française prévoyait que si une telle remise se fait dans les 5 ans de la reprise, le commerçant
ou l’artisan a droit à une indemnité d’éviction301. La législation belge moins sévère fixe la
barre à 2 ans302.

D’une façon plus générale, tous les cas de fraude de la part du bailleur sont
sanctionnés par le paiement d’une indemnité d’éviction. C’est ainsi que sont particulièrement
encadrées les reprises par le bailleur sous le motif de la reconstruction dans les six mois qui
suivent le départ du locataire. S’il s’avère que la reprise de l’immeuble par le bailleur cachait
d’autres activités de location ou de revente, le bailleur peut être poursuivi en paiement d’une
indemnité d’éviction303.

124. Les développements qui précèdent incitent à se demander pourquoi, dans le cas
français la reprise du local aux fins d’activités commerciales ou industrielles par le bailleur
lui-même ou un membre de sa famille ou de sa famille alliée n’est pas sanctionnée par une
indemnité d’éviction ?304 Le législateur français en 1926 permet l’hypothèse en insistant
seulement sur la nécessité que la personne désignée exerce personnellement et effectivement
l’activité commerciale entrevue. Dans les cas de reprise, la loi belge de 1951 prévoit une
indemnité d’éviction égale à 2 ans de loyer si le commerce exercé est similaire au commerce
évincé305. Lorsque la nouvelle destination de l’immeuble n’est pas commerciale, l’indemnité
se réduit à un an de loyer ou plus généralement, quand le propriétaire déclare son intention
de reconstruire l’immeuble306.

125. Il est intéressant de voir que, historiquement, les lois belge et française, même si elles
utilisent la même nomenclature, ne fixent pas à l’indemnité d’éviction les mêmes contours.

301
Id., art. 8. Dans ce cas de figure, le législateur prévoit à titre de sanction un cumul des indemnités d’éviction.
A l’indemnité d’éviction ordinairement prévu vient s’ajouter la compensation pour le profit tiré de la clientèle.
302
Art. 25 de la loi de 1951. Le législateur belge ne prévoit pas de cumul d’indemnité mais n’écarte pas un
complément d’indemnité. Dans le cas de fraude, le bailleur et le nouvel acquéreur sont solidairement tenus du
paiement de l’indemnité.
303
Art. 5 de la loi française de 1933. La loi belge de 1951 dispose en son article 25, al. 3 que si le bailleur « ne
réalise pas dans les six mois et ce pendant 2 ans au moins l’intention pour laquelle il a pu évincer le preneur »,
il peut être condamné à payer une indemnité équivalente à deux ans de loyer.
304
Art. 5 de la loi française de 1926.
305
Art. 25, point 3 de la loi belge de 1951.
306
Id., art. 25, point 1. Le législateur ajoute que si la reconstruction est provoquée par l’état de vétusté ou la
force majeure ou encore par le fait du prince (dispositions légales ou règlementaires), le propriétaire ne verse
aucune indemnité.

91
En droit français, si l’on se contente de la lecture des lois de 1926 et de 1933, l’indemnité
d’éviction semble se limiter, pour l’essentiel, au cas de réparation d’un enrichissement sans
cause. Et dans ce sens, l’indemnité d’éviction vise une réparation intégrale. Dans la loi belge
de 1951, l’indemnité d’éviction est un système pondéré qui répare le profit que le nouveau
locataire a pu tirer du travail du précédent locataire ainsi que pour les cas où le locataire
sortant perd purement et simplement son fonds de commerce. Par ailleurs, le législateur belge
n’a pas eu l’ambition d’une réparation intégrale. Son système indemnitaire est forfaitaire
même si des mécanismes d’équité à faire valoir devant le juge sont prévus autant pour le
bailleur que pour le preneur307.

Dans les deux cas néanmoins, l’indemnité d’éviction a une fonction dissuasive vis-à-vis
des velléités du bailleur de changer de locataire. La nature dissuasive de l’indemnité
d’éviction apparait particulièrement à la lumière du droit de repentir donné au propriétaire.
Il peut, aux termes de l’article 4 de la loi de 1926, échapper au paiement de l’indemnité en
acceptant le renouvellement et en s’acquittant des frais de procédure dans un délai de 15 jours
suivant la signification de la décision définitive. Ainsi compris, cette indemnité est un filet
de protection du fonds de commerce et particulièrement d’un de ses éléments constitutifs, la
clientèle. Les modalités de protection varient mais c’est toujours le même principe de
récompense du travail du locataire évincé qui en soutient la mise en œuvre. Il est possible par
ailleurs de comprendre cette indemnité comme une illustration de la rupture efficace du
contrat.

2. L’indemnité d’éviction comme modalité de rupture efficace du contrat

126. La théorie de la rupture efficace du contrat (the efficient breach of contract theory)
postule que si le gain qu’un contractant obtient en rompant le contrat est supérieur à celui
qu’il pouvait raisonnablement escompter avoir dans la pleine exécution du contrat, il doit
pouvoir librement choisir la rupture plutôt que l’exécution du contrat.

Il convient immédiatement d’ajouter que la rupture ne pourrait être effectivement

efficace que si le gain obtenu par la rupture rendait le contractant qui l’envisage en mesure

307
Id., art. 25, al. 9 et 10.

92
de payer à son cocontractant une réparation intégrale. Ce dernier se retrouverait dans la
situation similaire à celle qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté308.

L’idée qui soutient une telle théorie, c’est que dans certaines hypothèses, notamment
celles où l’exécution du contrat est rendue beaucoup plus onéreuse que les prévisions
initiales309 ou encore lorsqu’un des cocontractants reçoit une meilleure offre dont le gain est
susceptible de compenser la perte de l’autre contractant, le premier cocontractant ne devrait
pas être contraint à exécuter le contrat. Il ne serait pas non plus utile d’engager les parties
dans des renégociations qui leur feraient perdre des ressources. La possibilité d’une rupture
unilatérale serait même une source de profit pour la société dans son ensemble parce que les
ressources rares sont réaffectées vers les usages les plus valorisés.

Le sort des parties dans ce cas de figure illustre l’optimum de Kaldor-Hicks310. La

rupture du contrat qui est un changement de situation améliore la situation d’un des
contractants et cette amélioration est suffisamment importante pour compenser la perte que
l’autre contractant aurait pu subir. Dans ce sens, la rupture est dite efficace.

127. Outre le sort des contractants, la théorie de la rupture efficace du contrat suppose que
la responsabilité contractuelle consiste non pas en une exécution en nature mais plutôt en
paiement de dommages et intérêts. Si la possibilité d’un tel paiement n’existe pas, il ne peut

308
L’exemple souvent cité est celui d’une meilleure offre présentée par une tierce personne alors que le contrat
est conclu. Une personne nommée A décide de vendre une voiture à une autre qu’on appelle B pour 5000$. Une
autre personne C intervient après la conclusion du contrat et propose à A 12000$ pour sa voiture. La théorie de
la rupture efficace du contrat encourage la résolution du premier contrat et la conclusion du second car à
supposer que B demande des dommages et intérêts de 5000$, A pourrait les lui payer et garder encore 7000$,
c’est-à-dire plus que ce qu’il n’aurait eu dans le premier contrat. Wenqing Liao estime que l’idée a été émise
en 1970 et que les auteurs Scott et Goetz en ont fourni la première formulation en 1977. Wenqing LIAO, The
Application of the Theory of Efficient Breach in Contract Law: A Comparative Law and Economics Perspective,
Cambridge, Intersentia, 2015, p. 46.
309
C’est l’hypothèse par exemple de l’imprévision qui reçoit un traitement différent suivant le système juridique
dans lequel on se trouve. Longtemps accepté en droit administratif français, mais non par la Cour de cassation,
l’article 1195 du nouveau Code civil consacre la possibilité de renégocier le contrat ou de le résoudre ou encore
d’en soumettre l’adaptation à un juge. Voir sur ce sujet : Gaël CHANTEPIE et Mathias LATINA, La réforme du
droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Paris, Dalloz, 2016, p.
440-450. En droit québécois, l’intangibilité des contrats demeure de rigueur : Churchill Falls (Labrador) Corp.
c/ Hydro-Québec, 2018 CSC 46 (CanLII); Construction DJL inc. c/ Montréal (Ville de), 2013 QCCS 2681
(CanLII); Daniel GARDNER, « Revue de jurisprudence 2016 en droit des obligations », (2017) 119 R. du N. 89,
96-102.
310
W. LIAO, préc., note 308, p. 48.

93
y avoir de rupture efficace du contrat puisque le débiteur de l’obligation sera obligée en
dernière instance de faire ce qu’il a promis de faire ou de ne pas faire ce qu’il a promis de ne
pas faire. La théorie ne propose pas simplement un choix incident à l’un des contractants,
elle se pose comme la meilleure option législative et ses tenants souhaitent que la loi
encourage les cocontractants à agir dans ce sens chaque fois que se présente la perspective
d’un gain plus important311.

128. La traduction de « efficient breach of contract » en « rupture efficace du contrat » ne

va pas sans poser quelques difficultés : en dehors du fait que ‘efficient’ est traduit autant par
‘efficace’ que par ‘efficient’, le problème majeur, c’est que la théorie de la rupture efficace
du contrat n’existe pas en droit continental et ne semble pas pouvoir y trouver une espèce de
traduction312. Les obstacles à la réception de la théorie en civil law sont nombreux et divers
mais le plus décisif serait d’ordre éthique313. Dans sa contribution sur les raisons qui rendent
la rupture efficace du contrat irrecevable dans la tradition civiliste, un auteur qualifie
l’alternative d’immorale. Il ne serait pas admissible d’envisager la compensation pécuniaire
en lieu et place d’une exécution en nature parce qu’une promesse crée des droits exclusifs
fondés sur un lien de confiance qui, ultimement, n’a pas de prix. La méfiance vis-à-vis de la
théorie chez les auteurs civilistes se fonde sur le même argument : le contrat serait plus qu’un
arrangement financier314. Ses multiples implications sociales interdisent que les contractants

311
Il est important que ce qui est envisagé soit beaucoup plus qu’une simple perspective. Le calcul doit être fait
qu’après avoir dédommagé le cocontractant qui n’a pas pris l’initiative de la rupture, il en resterait encore pour
la partie qui en l’a prise. Autrement, il n’y a pas de rupture efficace de contrat. C’est à ce niveau que la capacité
à anticiper les dommages et intérêts sollicités par l’autre partie qui souffre de l’inexécution est décisive. S’il est
impossible d’anticiper raisonnablement la réparation pécuniaire, la rupture risque de ne pas s’avérer efficace.
312
Muriel Fabre-Magnan et Jacques Ghestin traduisent plutôt « inexécution efficace ». Infra, note 314. Claude
Fluet propose de parler de “l’inexécution d’obligations contractuelles” et écrit contrairement à ce qui a été
avancé que « le concept d’inexécution efficiente justifie (…) une pratique largement répandue, aussi bien dans
ls pays de droit codifié que dans les régimes de common law ». Claude FLUET, “La rupture efficace du contrat”
dans Christophe JAMIN, Droit et économie des contrats, Paris, L.G.D.J., 2008, p. 135, à la page 136.
313
Ronald J. SCALISE, JR, « Why No ‘Efficient Breach’ in the Civil Law ? : A Comparative Assessment of the
Doctrine of Efficient Breach of Contract », (2007) 55 The American Journal of Comparative Law 721.
314
Muriel Magnan Fabre reprend l’argument moral auquel elle ajoute d’autres considérations notamment le fait
que cette théorie ne prend pas en compte les externalités négatives de la rupture dite efficace. Muriel FABRE-
MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, Paris, LGDJ, 1992, no85, p.
70-71. Dans le même sens, Jacques Ghestin estime qu’une théorie de la rupture efficace des contrats
compromettrait un aspect essentiel du droit des contrats, celui d’être un « instrument indispensable des
prévisions individuelles ». Dans ce sens l’auteur rappelle en citant Hauriou que le contrat est la tentative « la
plus hardie qui se puisse concevoir pour établir la domination de la volonté humaine sur les faits, en les intégrant
d’avance dans un acte de prévision. » Jacques GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, 3e édition,

94
puissent se retirer contre paiement. Contrairement cependant à l’idée selon laquelle le droit
continental ne connaitrait pas une espèce de rupture efficace, il apparait que l’indemnité
d’éviction dans le bail commercial ne propose rien de moins qu’une rupture de ce genre.

129. L’indemnité d’éviction peut être analysée comme une mesure dissuasive contre le
bailleur ou le propriétaire, tenté de reprendre l’immeuble aux dépens du locataire. Il est
possible cependant de l’envisager comme le cœur du mécanisme d’une rupture efficace du
bail. Sa reconnaissance par le droit ne serait rien de moins qu’un encouragement ou, à tout le
moins, une porte ouverte par le législateur à l’égard du bailleur. Avant d’aller plus loin, il
convient de distinguer l’indemnité que le bailleur paierait pour une rupture abusive du contrat
de l’indemnité d’éviction telle que considérée dans le droit du bail à usage professionnel. À
proprement parler, l’indemnité d’éviction est la réparation offerte au locataire contraint de
quitter l’immeuble en dépit de son droit acquis au renouvellement. Sans droit au
renouvellement, il n’y a pas d’indemnité d’éviction.

Le législateur français des lois du 30 juin 1926 et du 1933315 de même d’ailleurs que
le législateur belge de 1951316 n’ont pas eu de scrupules à envisager l’éviction du locataire
lorsque se présente une offre de loyer plus importante. En France, les parties nomment des
arbitres qui étudient la sincérité et la réalité de l’offre ainsi que son adéquation à la valeur de
l’immeuble. Dans l’hypothèse où l’offre est sans proportion avec la valeur locative de
l’immeuble, et si le locataire qui dispose du droit au renouvellement ne peut payer un prix
similaire, il doit quitter l’immeuble et demander le paiement d’une indemnité d’éviction.
L’article 3 de la loi de 1926 précise que l’indemnité d’éviction est payée au locataire évincé
par le locataire entrant et à défaut, par le propriétaire de l’immeuble. A cette étape, les
prémisses de la rupture efficace du contrat sont posées : l’intervention d’un tiers, porteur
d’une proposition plus intéressante qui séduit l’un des cocontractants.

Paris, LGDJ, 1993, no 248, p. 222. Jean Carbonnier quant à lui, souligne l’importance de la bonne foi et fait
l’éloge de « la probité candide dans l’accomplissement des obligations ». Jean CARBONNIER, Droit civil : les
biens, les obligations, Paris, PUF, 2017, par. 932, p. 1947.
315
L’article 3 commun aux deux moutures de 1926 et de 1933 de la loi sur la propriété commerciale prévoit
l’hypothèse.
316
Le 4e point de l’article 25 évoque un tiers surenchérisseur. C’est cependant le cas français qui se prête
davantage à l’illustration de la théorie de la rupture efficace du contrat.

95
 La deuxième étape de la réalisation de la rupture efficace consiste à la réparation
intégrale que doit recevoir le locataire évincé. L’article 4 de la loi de 1926 prévoit que ce
dernier aura droit à « une indemnité égale au préjudice causé par le défaut de
renouvellement ». Il n’est pas offert d’autres indications pour calculer le préjudice causé par
le défaut de renouvellement. La formulation laisse cependant entendre que la compensation
devrait être aussi complète que possible317. Au final, il est difficilement contestable que le
législateur ait consacré, au profit du bailleur, un droit à la rétractation318 motivé par
l’espérance d’un gain plus important.

Dans ce cas historique de la France, il est possible d’arguer que la rupture intervient
dans le cadre d’une renégociation d’un nouveau contrat qui n’était finalement pas conclu
puisque les parties ne se sont pas entendu sur le prix319. Dans la version actuelle du droit de
l’OHADA, l’AUDCG n’évoque pas l’hypothèse d’un tiers surenchérisseur. Le législateur se
contente de statuer que le bailleur peut faire échec au droit au renouvellement acquis du
locataire en lui payant l’indemnité d’éviction. L’article 126 de l’AUDCG prévoit que
l’indemnité est fixée d’accord parties. Si les cocontractants n’arrivent pas à s’entendre, le
plus diligent saisit le juge qui fixe le montant de l’indemnité « en tenant compte (…)
notamment du montant du chiffre d’affaires, des investissements réalisés par le preneur, de
la situation géographique du local et des frais de déménagement imposés par le défaut de
renouvellement »320.

317
Des auteurs cités par Emile Miron abondent dans le sens de l’intégralité de la réparation envisagée. Voir :
Emilien MIRON, Le statut des baux à l’épreuve des réalités économiques, Paris, L’Harmattan, 2015, no 36, p.
30.
318
C’est ce que constate un auteur : « Alors qu’il est plus que jamais question d’une refonte en profondeur de
la théorie générale du contrat exposée aux articles 1101 et suivants du Code civil, la loi du 30 juin 1926 constitue
le premier texte à avoir conféré, par dérogation au sacro-saint principe de la force obligatoire de toute
convention, un droit de rétractation aux parties », Id., no 19, p. 22.
319
Il n’en demeure pas moins que le droit au renouvellement était acquis et que n’eût été l’intervention d’un
tiers, les parties auraient poursuivi leurs rapports contractuels. On ne prend donc pas en considération ici, les
possibilités de reprise pour des cas autres que commerciaux, notamment la construction d’immeubles à usage
d’habitation ou d’intérêt public.
320
La mention de l’adverbe « notamment » vient rappeler que les paramètres de l’évaluation de l’indemnité
d’éviction cités dans l’article ne sont pas exhaustifs. Il en résulte donc que le juge peut exciper une réparation
au titre d’un autre poste qu’il juge applicable. Le chiffre d’affaires inclut l’importance de la clientèle et la
situation géographique laisse penser à l’achalandage.

96
 Le bail commercial ou le droit du bail à usage professionnel institutionnalise un
véritable droit à la rupture par le refus du droit au renouvellement et l’offre d’une indemnité
d’éviction. Il est aisé de voir que l’indemnité d’éviction sert plusieurs desseins. Elle peut
dissuader le bailleur de reprendre l’immeuble321. Elle agit aussi comme la garantie entre les
mains du bailleur de récupérer son immeuble même au terme d’une longue possession. Elle
agit encore comme un incitatif à rompre si l’on peut disposer de plus importantes ressources
et indemniser le locataire qui ne peut pas payer autant. Ces considérations sur cette indemnité
montre comment l’économie pénètre et réforme le contrat en l’amenant là où on l’y attendait
le moins.

130. La perspective historique qui a été celle de cette section n’est pas normative. Elle
permet cependant de revisiter le contexte de formulation des droits et de comprendre leur
visée première. En reprenant les termes de la loi française de 1926 et ceux de la loi belge de
1951, le lecteur est à même d’appréhender la raison d’être des institutions qui soutiennent
l’édifice du bail commercial : la protection dans la durée du fonds de commerce. Le droit
positif consacré constitue en réalité un consensus entre les forces politiques et socio-
économiques322, notamment celles favorables aux propriétaires et celles propices aux petits
commerçants. Faut-il rappeler qu’il n’y a pas de droit neutre ? Le projet initial ainsi présenté
connaîtra de profondes transformations auxquelles les contraintes économiques, à nouveau,
ne sont pas étrangères. Le législateur de l’OHADA va agréer ces mutations et parfois même
les exacerber.

321
C’est dans ce sens que l’article 4 de la loi de 1926 prévoit que le bailleur qui avait refusé le droit au
renouvellement peut échapper à la condamnation au paiement de l’indemnité d’éviction au procès, s’il consent
à retirer son refus de non-renouvellement avant le départ du locataire en instance d’éviction.
322
A. DEGUELDRE, préc., note 22, p. 17-18.

97
SECTION II. LA TRANSFORMATION DU PROJET INITIAL

131. Déjà dans la loi de 1926, le statut du bail commercial était étendu aux établissements
d’enseignement qui ne disposent pas à proprement parler de fonds de commerce et donc pas
de fonds à protéger323. En France, le statut n’a pas cessé d’être étendu à divers corps de métier
dans le but de leur offrir les garanties de la réglementation sur le bail324. C’est ainsi que le
projet initial s’est transformé. Sans exposer dans les détails cette extension pour le cas
français, il est aisé de remarquer que le droit de l’OHADA a hérité du processus d’extension
de sorte que l’enjeu du droit au bail n’est plus la pérennisation et la prospérité du fonds de
commerce mais plus généralement celle d’une activité économique quelle qu’elle soit. C’est
donc à juste titre que la réforme de l’AUDCG est passée de la nomenclature « bail
commercial » à celle de « bail à usage professionnel ». Ce changement a consisté, comme on
l’a remarqué325, à rendre la dénomination du contrat conforme à la réalité que saisit la
réglementation puisque « le bail commercial » régissait aussi le louage des immeubles
destinés à l’artisanat, l’industrie et diverses autres professions. Cet ajustement est cependant
plus qu’une correction de forme. Il reflète un changement majeur dans la conception du bail
commercial que le droit de l’OHADA a reçu du droit français puis poussé encore plus loin
(Paragraphe 1). Un autre indice de la transformation du projet initial s’est glissé dans la
réglementation du bail : il signale une libéralisation en quelque sorte de l’intérieur. Il s’agit
de possibilité offerte au locataire de changer en tout ou en partie la destination de l’immeuble

323
La jurisprudence ultérieure a exigé que ces établissements disposent d’un fonds d’enseignement. Voir :
Bernard SAINTOURENS, « Le bail commercial des non-commerçants » dans Mélanges offerts à Jean Derruppe,
Les activités et les biens de l’entreprise, Paris, Litec, 1991, p. 100-101. Il est indéniable néanmoins, comme le
fait remarquer l’auteur que la loi sur les baux commerciaux avait été écrite pour les commerçants et les fonds
de commerce de sorte que les avantages qu’elle prévoyait ne pouvaient pas pleinement bénéficier aux-non
commerçants.
324
Id., p. 94-99. L’auteur parle d’une « extension désordonnée » par le législateur qui a manqué, non seulement
de fermeté mais aussi de claire vision pour fixer des critères nets d’admissibilité. L’extension a été commandée
par l’influence des groupes de pression socio-professionnels. Pour illustrer le désordre qu’il dénonce, l’auteur
rapporte : « A l’occasion de l’application de cette loi, on a appris que les agences d’affaires sont des
commerçants et non celles chargées sur contentieux ; que l’agence de change et le courtier d’assurance sont
commerçants et non l’agent d’assurances. Parmi les professions médicales, le pharmacien fut accueilli dans la
catégorie des commerçants, laissant à l’extérieur le médecin. » Id., p. 95.
325
Akuété Pedro SANTOS et Koffi Mawunyo AGBENOTO, « Commentaire sous l’Acte Uniforme du 15 décembre
2010 portant sur le droit commercial général », dans OHADA : Traités et actes uniformes, commentés et
annotés, préc., note 8, p. 293.

98
(Paragraphe 2). En ouvrant cette opportunité, le législateur prévoit la modification de la
structure de la clientèle et donc l’anéantissement du précédent fonds de commerce.

Paragraphe 1. L’extension du bénéfice du statut de bail commercial

132. C’est par l’extension de l’offre de la règlementation des baux commerciaux à d’autres
sujets que les commerçants que le projet initial commence son élargissement. L’intitulé du
contrat à l’étude dans le droit de l’OHADA est à cet effet évocateur : c’est le bail à usage
professionnel qui s’applique « aux locaux ou aux immeubles à usage commercial, industriel,
artisanal ou à tout autre usage professionnel »326. Il est dès lors possible d’envisager l’analyse
de l’extension de la loi aux catégories classiques (A) puis aux catégories nouvelles (B).

A. Les locaux à usage industriel, commercial et artisanal

133. Si l’on se réfère une fois de plus à la loi de 1926 parce qu’elle se trouve être la
première formulation législative du droit au bail, il apparait dans l’intitulé de la loi qu’elle
concernait les baux à loyer d’immeubles ou locaux à usage commercial ou industriel327.
L’alinéa 2 de l’article 18 de la loi étendait cependant le bénéfice de la loi aux artisans. Il
s’agissait donc dès le départ d’un bail à usage commercial, industriel et artisanal. Si l’on veut
souligner néanmoins l’extension qui s’est produit, il faudrait se pencher sur la question du
fonds industriel qui apparaît aux côtés du fonds de commerce comme objet de protection du
bail commercial (1). Ensuite, en revenant à proprement parler au texte de l’acte uniforme de
l’OHADA, il conviendra d’examiner le cas des entreprises publiques (2).

1. La question du fonds industriel

134. Même si initialement la loi du 30 juin 1926 s’appliquait aux immeubles destinés aux
usages industriels, il apparaît qu’il s’agissait déjà là d’une première extension du statut des
baux commerciaux. Trois indices confirment cette hypothèse. Le premier est suggéré par les
débats parlementaires qui rapportent que certains députés français ont souhaité que la loi sur

326
Art. 102 AUDCG.
À cet égard, l’article premier de la loi de 1951 confirme en précisant que l’objet de la loi est de régir « le
327

renouvellement des loyers à baux d’immeubles ou de locaux dans lesquels s’exploite depuis deux ans un fonds
de commerce ou d’industrie ».

99
les baux commerciaux soit réservée à des vendeurs en contact direct avec de la clientèle. La
perspective n’a pas été retenue, rapporte-t-on, à cause de la difficulté de sa mise en œuvre :

Une ou deux fois, au cours de la discussion, la lumière s’est faite dans l’esprit de certains,
et des amendements tendant à limiter les effets de la loi aux commerçants et industriels
en boutique, en contact avec la rue, ayant des enseignes, ont été présentés, puis retirés
ou repoussés en raison de la difficulté qu’il y aurait eu à faire la distinction328.

On le voit, les industriels concernés étaient ceux qui vendaient les produits fabriqués
par leurs soins. Cette tentative inaboutie n’est pas moins révélatrice d’une certaine vision du
législateur. Le deuxième indice vient de l’économie de la loi relative aux baux commerciaux.
Son esprit et le mécanisme de protection qu’elle offre semble d’abord destiné à des structures
commerçantes qui peuvent non seulement se prévaloir d’une clientèle mais plus encore une
clientèle dont l’importance est intimement liée à la situation de l’immeuble. Une usine de
production de savons qui vend son produit par l’intermédiaire de détaillants n’est pas
particulièrement exposée aux désagréments du changement de local. C’est une remarque
similaire que font Cautru et Bellet : « L’importance du local est en effet beaucoup moins
grande pour l’industriel que pour le commerçant : c’est à la marque que l’on fait confiance
et le plus souvent les clients ne connaissent même pas le lieu où se trouve l’usine »329.

Le troisième indice apparaît au moment de l’adoption de la loi sur la déspécialisation

en 1965. La déspécialisation consiste dans la possibilité de changer en tout ou en partie
l’activité convenue dans le contrat de bail et que loge l’immeuble loué. Cette offre de
changement ne concernait que les commerçants et les artisans. Des tentatives ont été faites
pour que les immeubles destinés aux usages industriels puissent, eux aussi, en bénéficier mais

328
C. CAUTRU et Ch. M. BELLET, préc., note 27, p. 20.
329
Id., p. 84. Et c’est en vertu de l’esprit de la loi qu’ils peuvent écrire : « Il est évident que le charron de village,
le forgeron, le coiffeur, même s’ils ne sont pas imposés comme commerçants ou industriels, pourront demander
le renouvellement du bail de leur local, mais on ne pourrait en dire autant du maçon qui travaille constamment
dehors et qui est amplement logé dans une maison du village, ni du cordonnier qui, n’ayant pas de magasin a
seulement son petit établi dans la maison où il demeure. » Id., p. 122. Il est aisé de voir dans cette remarque les
difficultés liées à une détermination étanche des catégories considérées.

100
elles ont essuyé une fin de non-recevoir au motif que « la notion de fonds industriel ne
correspondait pas à une catégorie juridique distincte du droit commercial »330.

135. La loi belge de 1951 a pu, contrairement aux extensions discutables du droit français
que le droit de l’OHADA a suivi, contenir l’étendue de son objet d’une façon consistante
avec l’idéal poursuivi. L’article premier de cette loi déjà précitée limite aux commerces de
détail331 et aux artisans en contact avec le public la possibilité de briguer les bénéfices du bail
commercial. La justification de ce critère se devine aisément. Il provient du fait que « c’est
le contact régulier de la clientèle avec le marchand dans l’immeuble loué [qui] finit par
attacher cette clientèle à l’immeuble lui-même »332.

Il n’est pas inintéressant de faire remarquer que le projet de loi belge avait dans un
premier temps destiné la loi sur le bail commercial aux « immeubles ou parties d’immeubles
affectés principalement à un usage industriel et commercial »333 avant que les commissions
réunies ne décident d’écarter l’usage industriel, les commerces de gros, les usines et les
exploitations charbonnières au motif qu’une telle extension n’était pas « défendable »334. En
effet :

Il n’est pas douteux que l’achalandage de l’industriel ou du commerçant en gros n’est

pas attaché de manière aussi intime à l’immeuble et que le déplacement du centre de
leurs affaires ne leur occasionnera pas un aussi grand préjudice. La clientèle du grossiste
est connue de lui et peut facilement être informée de manière individuelle de sa nouvelle
adresse, où elle le suivra sans difficultés335.

Ainsi se trouve établie et justifiée la ratio materiae de la loi belge. Il reste à dire que si
un tel critère est lisible, sa mise en œuvre ne sera pas pour autant aisée comme les exemples

330
Bruno BOCCARA, « La loi du 12 mai 1965 sur les baux commerciaux : la ‘déspécialisation’», J.C.P. 1965,
G, I, 1926. Dans un sens contraire, René Maus et Pierre Lafarge notent que, même si la loi ne traite que du
commerçant et de l’artisan, l’industriel n’en n’était pas pour autant écarté car les débats de l’Assemblée
nationale, au cours de la session parlementaire de 1963 à 1964, et particulièrement lors de la 2 e séance le 26
juin 1964 ont obtenu l’assimilation du fonds d’industrie au fonds de commerce. René M AUS et Pierre LAFARGE,
Commentaire de la loi no 65-356 du 12 mai 1965, D 1966, 57.
331
M. Paternostre écrit que « l’expression ‘commerce de détail’ s’applique au négociant qui écoule ses
marchandises dans la mesure exigée par le public, en quantité si minime soit-elle ». M. PATERNOSTRE, préc.,
note 260260, p. 97.
332
Id.
333
Id., p. 91.
334
Id., p. 97.
335
Id.

101
fournis déjà à l’époque peuvent le laisser deviner336. L’OHADA a plutôt suivi la tradition
française et inclut l’industrie dans l’objet des immeubles susceptibles d’être loués sous le
régime du bail à usage professionnel. Elle place dans la même catégorie les baux des
entreprises publiques suivant d’assez près le décret français de 1953.

2. Les baux des entreprises publiques

136. L’article 102 de l’AUDCG prévoit que les dispositions sur le bail à usage
professionnel s’appliquent aux personnes morales de droit public à caractère industriel et
commercial ainsi qu’aux sociétés à capitaux publics agissant comme bailleurs ou comme
preneurs.

L’article 2 du décret français de 1953 disposait que le statut des baux

s’applique « [a]ux baux d’immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires à
la poursuite de l’activité des entreprises publiques et établissements publics à caractère
industriel ou commercial, dans les limites définies par les lois et règlements qui les régissent
et à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine publique »337. Ces
dispositions n’existaient pas sous l’empire de la loi de 1926 dont l’application, de l’avis des
auteurs, excluaient les personnes morales de droit public des personnes capables de louer des
immeubles sous le régime des baux commerciaux338. L’apparition de cette possibilité signale
donc une extension du statut des baux sur la base de la nature des activités menées par ces
personnes fussent-elles de droit public.

137. A l’occasion d’une contribution sur l’immunité d’exécution des personnes morales
de droit public dans l’espace OHADA, Filiga Michel Sawadogo avait fait d’importantes
précisions sur ces différentes catégories de personnes morales, à savoir les personnes morales

336
La loi s’applique au titre du commerce de détail par exemple au boucher, au boulanger, au charcutier, mais
aussi au pharmacien, au dentiste, à l’entrepreneur de pompes funèbres et au photographe. Au titre de l’activité
artisanale en contact direct avec le public, on retrouve le garagiste-mécanicien, le loueur d’autos, de bicyclettes,
de jeux et d’attractions, le coiffeur et l’horloger, le tapissier et le cordonnier mais non les bureaux de sociétés,
les bureaux d’études et d’entrepreneur et d’architecte. M. PATERNOSTRE, préc., note 260, p. 104-105.
337
Art. 2, point 3. Le point 4 complète ces dispositions en précisant que l’Etat, l’Algérie, les départements, les
communes et les établissements publics, sous réserve de l’intérêt général pouvaient être bailleurs sous le régime
du bail commercial.
338
C. CAUTRU et Ch. M. BELLET, préc., note 27, p. 120-121.

102
de droit public à caractère industriel et commercial et les sociétés à capitaux publics339. Même
si l’acte uniforme ne parle pas d’établissements publics à caractère industriel et commercial
(EPIC), il est possible de reconnaitre que ce sont ces personnes qui sont visées sous
l’appellation « personnes morales de droit public à caractère industriel et commercial ». Ces
personnes sont des entreprises publiques, c’est-à-dire des organismes dotés de la personnalité
juridique, de droit privé ou de droit public « gérant une activité de production de biens ou de
services, ce qui couvre toutes les activités économiques, vendus contre un prix et soumis
organiquement au pouvoir prépondérant d’une autorité publique »340. L’EPIC bien qu’ayant
vocation à produire et à vendre des biens et des services en vue de dégager des profits pour
l’État ou ses démembrements et à ce titre, susceptible d’être soumis à un régime de droit
privé, revêt néanmoins la personnalité morale de droit public parce que la forme de personne
morale de droit public l’emporte sur les fonctions de personne privée exercées.

En soumettant donc ces personnes morales de droit public à caractère industriel et

commercial à une réglementation de droit commun, comme bailleurs ou preneurs, le
législateur a fait preuve de justice contractuelle et l’on peut se réjouir du recul des droits
exorbitants dont ces personnes jouissent. Des questions néanmoins restent posées du point
de vue de l’extension que l’inclusion de ces établissements provoque.

138. Dans son article sur le bail commercial des non-commerçants, Bernard Saintourens
rappelait que l’intégration des EPIC au nombre des personnes susceptibles de bénéficier de
la règlementation sur le bail commercial faisait difficulté parce que ces établissements ne
répondaient pas à un critère particulier : il s’agit plutôt d’une catégorie hétéroclite341.

Filiga Michel Sawadogo avait annoncé l’extinction en cours des EPIC et leur fusion
dans la grande catégorie des sociétés à capitaux publics. Le législateur OHADA a maintenu
l’écriture de cette disposition qui reprend l’ancien article 90 de l’AUDCG de 1997.

339
Filiga Michel SAWADOGO, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public dans l’espace
OHADA » (Ohadata D-11-43).
340
Christian BAILLON, cité par F.M. SAWADOGO, ibid.
341
B. SAINTOURENS, préc., note 323, p. 97. Est-ce pour un motif pragmatique que le législateur OHADA les a
maintenus ? Voir infra, par. 171.

103
 139. A côté des EPIC, il convient de dire un mot sur les sociétés à capitaux publics qui,
elles aussi, sont soumises au régime du bail à usage professionnel. Les sociétés à capitaux
publics sont des entreprises industrielles et/ou commerciales créées sous forme de société par
action dans lesquels l’Etat ou ses démembrements détiennent des actions. Il peut s’agir de
Société d’Etat ou des Société d’Économie Mixte.

140. L’idée qui préside à l’extension d’abord en droit français suivi ensuite par le droit de
l’OHADA de l’application de la loi sur le bail commercial aux personnes morales de droit
public tient de la nature des activités industrielles et commerciales. L’orientation que prend
la ratio materiae de la loi est vigoureusement économique. Elle se désintéresse de ce que les
personnes sont pour s’attacher à ce qu’elles font. L’ouverture en droit de l’OHADA du bail
règlementé à tout usage professionnel affermit les contours d’un bail économique qui se
dessinaient déjà.

B. Les locaux à usage professionnel

141. Sur les baux à usage professionnel, l’article 101 de l’AUDCG laisse percevoir une
difficulté de formulation. Pour la mettre à jour, il est possible de la réécrire comme suit : le
bail à usage professionnel régit la location des « locaux ou immeubles à usage commercial,
industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel ». Ainsi repris, l’adjectif
« professionnel » revient deux fois. La première fois dans l’intitulé du bail et cette indication
est globale parce que le commercial, l’industriel et l’artisanat sont considérés comme des
activités professionnelles. La deuxième fois, le même adjectif apparait dans l’énumération
des types d’usages et elle spécifie une espèce d’activité professionnelle qui ne serait ni
commerciale, ni industrielle ni artisanale. Il convient de distinguer le bail professionnel
proprement dit (1) d’un bail susceptible de porter sur l’immobilier d’entreprise (2).

1. Les professionnels proprement dits

142. Dans la mouture de la loi de 1926, les professionnels n’avaient pas été pris en compte.
C’est ce que les commentaires sur la loi écrivent : « les travaux préparatoires indiquent d’une
façon très nette que les officiers ministériels, les médecins, les dentistes et en général tous
ceux qui appartiennent à une profession libérale patentée ont été exclus du bénéfice de la

104
loi »342. Par la suite, les réformes des baux commerciaux en France n’ont pas inclus les
professionnels aux bénéficiaires des facilités de stabilité que le droit au bail offrait. En 1989,
une réforme du bail d’habitation a créé la catégorie de bail professionnel caractérisée
essentiellement par une durée minimale de 6 ans et la liberté reconnue aux parties de rompre
à tout moment. Pour les professionnels locataires, il n’y a donc ni droit au renouvellement ni
indemnité d’éviction ni plafonnement de loyer. Cette situation est encore insatisfaisante pour
les bailleurs et les locataires de baux professionnels aujourd’hui en France. Le rapport au
Garde des sceaux, rédigé sous la présidence de Philippe Pelletier consigne que les bailleurs
ne souhaitent cependant pas voir reconnaitre « un fonds libéral » à l’image du fonds de
commerce pour en stabiliser l’exploitation. D’un autre côté, les locataires professionnels se
plaignent de la trop grande précarité de leurs baux et l’absence, en cas de départ, d’une
indemnité d’éviction343. Cette discussion aurait pu gagner en éclairage par un retour sur
l’histoire puisqu’il n’est pas nié l’existence et la cession des clientèles civiles, notamment
celles de médecin, attestées depuis 1840, c’est-à-dire avant même la loi de 1909 sur les fonds
de commerce344.

143. En fait la situation des professionnels n’est pas homogène puisqu’ils sont eux-mêmes
si nombreux et si divers. On compte dans cette catégorie des immeubles qu’ils occupent, les
cabinets d’avocat et les cabinets de conseils, les locaux occupés par les dentistes, les
radiologues, etc. À titre d’exemple, le rapport rédigé sous la présidence de Philippe Pellettier
fait remarquer qu’alors que certains professionnels, comme les cabinets d’infirmières, ont
vraiment besoin de stabilité pour sauvegarder leur clientèle, d’autres professionnels, comme
les cabinets d’avocats étaient plus libres vis-à-vis de leurs lieux d’installation comme port
d’attache de leur clientèle. Cette hétérogénéité a handicapé les tentatives de réformes des

342
C. CAUTRU et Ch. Maurice BELLET, préc., note 27, p. 122. Cette option est l’opposé de celle de la loi belge
de 1951.
343
Philippe PELLETIER (sous la présidence de), « Propositions pour une modernisation du régime juridique des
baux commerciaux et professionnels », Rapport au garde des sceaux, ministre de la justice, avril 2004,
paragraphe 63, accessible en ligne, https://www.jurishebdo.fr/pages/rapport-baux_commerciaux.pdf, consulté
le 16 janvier 2018.
344
Laurence DÉPÀMBOUR-TARRIDE, préc., note 277, p. 329, 332. L’auteure ajoute un détail qui peut avoir son
utilité : « Le paradoxe apparent selon lequel les médecins auraient vendu leur clientèle avant les commerçants
s’explique sans doute du fait que seuls ces derniers avaient un ‘achalandage’, c’est-à-dire la possibilité de
rattacher à une ‘maison de commerce’ l’attrait que celle-ci exerce sur ses acheteurs, le lien qui unit ».

105
baux professionnels en France. Le rapport précité suggère que soit ouverte aux professionnels
la possibilité de négocier les clauses du bail commercial dans un arrangement contractuel345.

144. Ce détour par le droit français a pour objectif de souligner la distance que le droit
uniforme africain des affaires, sur cette question, a prise. En décidant d’ouvrir aux
professionnels les garanties de protection et de pérennité dont recèle la règlementation du
bail à usage professionnel, le droit de l’OHADA fait l’option d’aller au-delà du droit français.
Les usages professionnels sont variables et toutes sont concernées par le même droit346. Au-
delà du front de comparaison, le vœu du législateur africain du droit des affaires de
rassembler les locations d’immeubles aux fins d’activités économiques sous un même régime
se devine aisément. Pour aller jusqu’au bout de cette logique, faut-il inscrire sous ce régime
la location des locaux pour bureaux ?

2. L’immobilier de bureaux

145. Il n’est pas facile de saisir d’emblée à quoi renvoie ces bureaux pour lesquels des
immeubles sont loués et qui seraient différents des usages professionnels. Il est possible de

345
Deux remarques doivent être faites sur cette suggestion. La première, plus générale est relative au fait que
les pratiques qui contractualisent les droits et les obligations des baux commerciaux participent de la
libéralisation du statut. La deuxième remarque provient du rapport lui-même qui informe ceux qui se saisissent
du cadre réglementaire des baux commerciaux qu’ils pourraient se passer des dispositions d’ordre public.
Philippe PELLETIER (sous la présidence de), préc., note 343, par. 63.
346
On y rencontre, entre autres, des avocats et des chirurgiens-dentistes : CCJA., arrêt n° 054/2008 du 11
décembre 2008, ROCHE Jean Germain c/ Maitre TIDOU SANOGO Ladji, Docteur DJOMAN EZAN Angèle (Ohada-
J-10-39); des restaurateurs : Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou (Burkina Faso), juge
ment n° 069/2007 du 23 mai 2007, ROUAMBA Arnaud c/ ZIDA Jean (Ohadata-J-9-387); Cour d’appel du centre
(Cameroun), arrêt n°237/CIV du 17 juin 2009, Société́ La Plaza SARL c/ SIMO de Baham et son épouse (Ohada
J-10- 132); des garagistes : Cour d’appel du littoral (Cameroun), arrêt n°178/ref du 27 octobre 2008, Sieur
LOTTIN Elimbi Charles Ernest Adolphe c/ Sieur ABWA Bernard Ernest (J-10-270); des nettoyeurs de
vêtements : Cour d'appel de Ouagadougou, Chambre commerciale, arrêt n° 059 du 21 novembre 2008,
COMPAORE née GRÜNER Hans Yvette c/ SIMPORE née Gningnin Téné Rasmata (Ohada J-10-195); CCJA, arrêt
n° 041/2009 du 30 juin 2009, Monsieur KOBLAN Akomci c/ Madame AKA Bertin née Thérèse Éliane Akissi
(Ohada-J-10-79); des opérateurs de boite de nuit (night clubs) : CCJA, arrêt n° 006/2009 du 26 février 2009,
SEYWA Antoinette c/ ZOUZOUA Nathalie (Ohada-J-10-61); des opérateurs de téléphone public : Cour d'appel
de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), chambre civile et commerciale, arrêt n°12 du 06 mars 2006, GNANE Amina
c/ TRAORE Ali (Ohada-J-9-399). Même si cette liste n’est pas exhaustive, on devrait pouvoir y ajouter les
infirmiers de sorte qu’est contestable l’arrêt de la Cour suprême de Côte d’Ivoire qui n’applique pas les
dispositions de l’AUDCG sur le bail à usage professionnel à un locataire qui exerce la profession d’infirmier
dans un local loué : Cour Suprême de Côte d’Ivoire, Chambre judiciaire, formation civile, arrêt n o 323 du 15
avril 2004, ALIDOU Hamadou c/ NIAMKE Boua (Ohadata-J-5-352) ; dans le sens de la même contestation de
cette dernière qualification, voir : I. NDAM, préc., note 211, p. 481. Si la haute cour avait reconnu l’applicabilité
du droit de l’OHADA, elle aurait en même décliné sa compétence au profit de la CCJA.

106
prendre des espaces appropriés pour le travail sans qu’un tel travail ne soit professionnel
stricto sensu. Il peut aussi s’agir des bureaux pour les départements administratifs de sociétés
commerciales qui n’ont aucun lien avec de la clientèle. L’article 5 de la loi française de 1933
envisageait cette hypothèse. Il autorise la reprise des locaux des mains d’un locataire qui
avait droit au renouvellement au bénéfice d’une société civile ou commerciale à condition
que ce soit dans le dessein d’y établir ou d’y transférer son siège social347. Cette possibilité
sous-entendait que la société dont le siège social était transféré ne profitait pas de la clientèle
précédemment réunie. Si elle n’entrait pas en compétition avec le commerçant, il faut en
déduire que la destination purement administrative ne pouvait attribuer à un immeuble le
régime du bail commercial. Dans la logique de l’élargissement de l’OHADA, cependant, il
est possible d’induire que c’est pour embrasser tous ces autres usages qui n’entrent pas dans
les catégories commerciales, industrielles et artisanales que l’alinéa 1 de l’article 101 de
l’AUDCG a étendu le régime du bail « à tout autre usage professionnel ». C’est donc la
notion de profession et le qualificatif professionnel qui devient le critère d’application du bail
à usage professionnel. Encore faut-il savoir ce qu’est une profession et qui peut être considéré
professionnel.

146. Des tentatives ont été faites pour apporter un éclairage dans ce sens soit en définissant
l’activité professionnelle soit en caractérisant le professionnel. C’est ainsi que la profession
a été définie comme « une activité habituelle exercée par une personne pour se procurer les
ressources nécessaires à son existence »348. Cette approche insiste sur l’habitude349 dans
laquelle l’activité est exercée et la subsistance qu’elle offre au professionnel. Rien n’est dit
d’un éventuel lien de subordination entre celui qui exerce la profession et un tiers. C’est une
telle relation que la définition de M. Asselain exclut quand il appréhende la profession
comme : « une activité habituelle, indépendante et destinée à fournir à celui qui l'exerce des
moyens d'existence »350. En croisant les critères d’habitude, d’indépendance et de

347
A. DEGUELDRE, préc., note 22, p. 59.
348
G. CORNU, préc., note 23, p. 806.
349
Dans le même sens, Ndam Ibrahim définit l'activité professionnelle comme « celle à laquelle une personne
consacre le plus clair de son temps. Elle suppose donc une répétition ou une habitude. » I. NDAM, préc., note
211, p. 476.
350
Cité par Bakary DIALLO, Commentaire sous RDR c/ FDPCC, (2006) 857 Penant 487, 490.

107
subsistance, le professionnel apparait comme une personne physique qui détient une
expertise avérée. Or, il y a des avis qui estiment que le professionnel peut être aussi une
personne morale. Ainsi serait professionnelle, « la personne, physique ou morale, qui agit
dans le cadre d'une activité habituelle et organisée de production, de distribution et de
prestation de service »351. Cette définition garde le caractère habituel de l’activité
professionnelle mais élargit l’élément du gain pour inscrire le professionnel dans le cycle de
la production, de la production et de la prestation de service.

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a eu l’occasion de répondre à cette

question d’une manière incidente mais décisive en refusant l’indemnité d’éviction à un
locataire, parti politique, au motif que le régime du bail ne pouvait pas s’appliquer à son
contrat de louage parce que l’activité qui était la sienne n’était pas lucrative. Dans sa
motivation, la CCJA excluait du même coup du bénéfice du statut du bail commercial (qui
s’appliquait déjà à la catégorie des professionnels) les associations à but non lucratif.
L’attendu de l’arrêt mérite d’être reproduit en dépit de sa longueur :

Attendu en l’espèce que la personne morale ayant souscrit le présent bail portant sur des
locaux à usage de bureaux pour les besoins de son activité́ est un parti politique, en
l’occurrence, le Rassemblement Des Républicains, qui n’a vocation à exercer aucune
activité lucrative à caractère commercial, industriel, artisanal ou professionnel, dès lors
au demeurant, qu’aux termes, d’une part, de l’article 1er alinéa 1, de la loi n° 93-668 du
09 août 1993 relative aux Partis et Groupements politiques en Côte d’Ivoire, « le Parti
politique est une association de personnes physiques qui adhèrent aux mêmes idéaux
politiques, s’engagent à les faire triompher par la mise en œuvre d’un programme, en
vue de conquérir et d’exercer le pouvoir selon les principes démocratiques définis dans
la Constitution. » ; que, d’autre part, aux termes de l’article 1er de la Loi n° 60-315 du
21 septembre 1960, relative aux associations, « l’association est la convention par
laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs
connaissances ou leur activité́ , dans un but autre que lucratif. (...) » ; que dans ces
circonstances, le bail relatif aux locaux occupés par le RDR ne saurait être régi par les
dispositions des articles 69 et 71 sus-énoncées de l’Acte uniforme précité352.

351
Jean CALAIS-AULOY et Frank STEINMETZ, Droit de la consommation, 6e éd., Paris, Dalloz, 2003, par. 3, p.
4. La 9e édition du volume propose une définition moins satisfaisante à cause de la pétition des principes : « Le
professionnel est la personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit aux fins qui entrent dans le cadre
de son activité professionnelle, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou autre. » Jean
CALAIS-AULOY et Henri TEMPLE, Droit de la consommation, 9e éd., Paris, Dalloz, 2015, par. 3, p. 4.
352
CCJA, arrêt n° 056/2005 du 15 décembre 2005, Rassemblement Des Républicains dit RDR, C/ Fonds de
Développement et de Promotion des Activités des Producteurs de Café et de Cacao dit F.D.P.C.C. (Ohadata-J-
06-30). Souligné par nous.

108
 Cette décision n’a pas fait l’unanimité. M. Bakary Diallo par exemple, tout en
reconnaissant l’inexistence de critères incontestables de l’activité professionnelle, a salué la
vigilance de la Cour qui a empêché par cette restriction que le statut du bail commercial soit
détourné au service de n’importe quelle autre activité353. M. Ibrahim Ndam, par contre, a
dénoncé les courtes vues de la Cour qui sous estiment l’apport économique de toutes les
activités mêmes celles qui sont bénévoles. Il en appelle donc de tous ses vœux que la
jurisprudence de la haute cour de justice de l’OHADA évolue sur la question354. Il faut croire
que la CCJA donne dans cet arrêt une définition circonstanciée de l’activité professionnelle.
En effet, il serait difficile de réduire en général ce qui professionnel à ce qui est lucratif. Par
ailleurs, certains professionnels ne définiraient pas leurs activités comme étant d’abord
lucratives. Dans un débat qui pourrait s’enliser dans toutes sortes de considérations, la Cour
s’est voulue pragmatique en posant le lucre comme le seuil qui permet à l’activité d’un
locataire de prétendre loger sous le régime du bail à usage professionnel. Dans ce sens, le
véritable critère de distinction ne doit pas être relatif à la forme des personnes mais à la nature
des activités menées. Une association peut mener des activités lucratives alors même que son
objet n’est pas lucratif355. C’est en effet l’usage qui est professionnel. Si l’on s’en tient au
droit positif cependant tous les locaux pris pour des bureaux ne peuvent pas sans
discrimination loger sous le régime du bail à usage professionnel.

147. En conclusion de ces considérations, il est manifeste que le législateur OHADA

propose un cadre légal pour toutes les activités économiques quelle que soit leur forme. Il ne
serait donc pas impertinent de parler de « bail économique »356 ou de « bail de

353
B. DIALLO, préc., note 350, p. 488. Dans le même souffle l’auteur suggère une summa divisio entre les
personnes morales à finalité désintéressée, tels que les organismes sportif, religieux, politique et culturel d’une
part et les personnes morales à finalité lucrative d’autre part. Les premiers ne pourraient pas prendre de bail à
usage professionnel alors que les seconds le pourraient. Dans la seconde catégorie, M. Diallo rassemble les
personnes morales qui distribuent ou ne distribuent pas à leurs membres les bénéfices cumulés.
354
I. NDAM, préc., note 211, p. 478.
355
Une association ou un parti politique peut tenir une librairie. Devrait-on sur la base de sa nature lui refuser
un bail à usage professionnel au nom de la théorie de l’accessoire ? Calais-Auloy et Temple plaident pour
l’ouverture : « Généralement, la profession est exercée pour en retirer un profit : son but est lucratif. Mais il
faut, à notre avis, élargir la notion à certaines activités qui, tout en ayant un caractère habituel et organisé, n’ont
pas pour but de réaliser un bénéfice : notamment les coopératives, les mutuelles, voire certaines associations
qui fournissent des biens ou des services » J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, préc, note 351, p. 5.
356
L’expression était ressortie des propositions du rapport français rédigé sous la présidence de M. Pelletier.
Les consultations ont, un moment, laissé entendre la possibilité d’un regroupement dans un régime légal unique

109
l’entreprise »357 qui régirait le louage des locaux à usage commercial, industriel, artisanal ou
à tout autre usage professionnel. L’élargissement que le droit africain des affaires opère pour
ce qui concerne le bail commercial est non seulement incontestable et incontestablement
vaste. L’unification du régime juridique qui s’ensuit est porteuse de simplification et répond
au vœu d’un droit simple formulé par les États membres de l’Organisation. On y trouve aussi
une touche pragmatique, l’idée poursuivie étant d’avoir un mécanisme lisible et qui ne se
ramifierait pas à l’infini à l’image des activités économiques elles-mêmes. À cet
élargissement par l’extérieur répond un autre élargissement par l’intérieur.

Paragraphe 2. La déspécialisation de l’activité

148. La déspécialisation est « le changement, par l’effet de la loi, de la destination

contractuelle d’un local commercial »358. L’article 1728 du Code civil de 1804 exigeait que
le locataire jouisse de l’immeuble en personne raisonnable. Une des ramifications de cette
obligation consistait à respecter la destination conventionnellement arrêtée de l’immeuble.
Aujourd’hui encore en droit de l’OHADA, le changement de cette destination à l’insu du
bailleur constitue une faute grave qui peut emporter la résiliation du contrat ou le refus du
droit au renouvellement359. Le maintien de cette destination tout au long de la jouissance, en
plus de tenir le propriétaire informé de ce que l’on fait de son bien, s’inscrit, pour ce qui est
du bail à usage professionnel, dans la logique du législateur de protéger et de conforter la
clientèle du professionnel. Si le preneur pouvait, en effet, à tout moment changer la nature
de son activité et en conséquence la destination de l’immeuble contractuellement convenue,
la protection de la clientèle ne se justifierait plus. C’est ce que les commentateurs de la loi de
1926 faisaient valoir :

Le but de la loi est de protéger le locataire à raison de la clientèle qu’il a attachée au

local dans l’exercice d’un commerce déterminé : si les transformations demandées ou
envisagées par le locataire supposent l’exercice d’un commerce différent, s’adressant à

pour les baux de toutes les activités économiques : ce serait le bail économique. Ph. PELLETIER (sous la
présidence de), préc., note 343, par. 66. Le groupe de travail a finalement privilégié une autre option, celle qui
consiste à maintenir la diversité actuelle et de créer une passerelle des différents types de baux vers le régime
des baux commerciaux. Id., par. 67.
357
Akuété Pedro SANTOS et Koffi Mawunyo AGBENOTO, préc., note 325, p. 293.
358
Bruno BOCCARA, préc., note 330, no1926.
359
Art. 113, al. 1 et 3 de l’AUDCG.

110
 une autre clientèle, le locataire se place en dehors du cadre de la loi et sa demande ne
pourra créer aucune obligation pour le propriétaire, son objet étant un bail nouveau et
non plus un renouvellement de bail360.

Le législateur français de 1965361 procède donc à une réforme majeure en admettant

la possibilité d’une modification de la destination initiale de l’immeuble. L’article 113 de
l’AUDCG transcrit la substance de cette réforme en distinguant la déspécialisation partielle
(A) et la déspécialisation plénière (B). Le changement partiel a pour conséquence de favoriser
la multiplication des activités alors que le second illustre la remise en cause de la vocation
du bail commercial à protéger le fonds de commerce.

A. La déspécialisation partielle

149. L’article 35-2 de la loi de 1965 qui deviendra l’article 145-47 de l’actuel Code de
commerce français prévoit, au bénéfice du locataire, la possibilité d’adjoindre des activités
connexes ou complémentaires à celles qui conventionnellement et initialement ont été l’objet
du louage de l’immeuble. Amad Yousefi Sadegloo qui a rédigé une thèse de droit comparé
sur le bail commercial en France et en Iran a montré que même avant la réforme de 1965, la
jurisprudence permettait au locataire en France l’adjonction d’activités accessoires, voisines,
connexes ou complémentaires362. C’est dire que l’article 1728 du Code civil de 1804 faisait
l’objet déjà d’une interprétation large et libérale.

Une telle interprétation fournissait une certaine réponse aux préoccupations qui
pourraient surgir autour de la nature connexe ou complémentaire des nouvelles activités dont
l’adjonction était envisagée. Sans avoir besoin de reprendre les définitions fournies par les
dictionnaires sur les notions de connexité et de complémentarité, il convient de noter que
c’est vers les usages que les tribunaux se tournent pour mesurer la proximité de la nouvelle
activité par rapport à l’ancienne. Si le critère de connexité de l’activité nouvelle devrait être
fixée, c’est parce qu’il arrivait que le bailleur conteste le lien de connexité ou de

360
C. CAUTRU et Ch. M. BELLET, préc., note 27, p. 138.
361
Loi no 65-356 du 12 mai 1965 modifiant et complétant le décret no 53-960 du 30 septembre 1953, réglant les
rapports entre les bailleurs et les locataires en ce qui concerne les baux à loyer d’immeubles ou de locaux à
usage commercial, industriel ou artisanal.
362
A. Y. SADEGHLOO, préc., note 265, par. 369, p. 228. Dans le même sens, Robert GARRON, « L’évolution de
législation relative aux baux commerciaux », D. 1966, Ch. XV, 71, 73, note 8.

111
complémentarité des activités adjointes. A cette fin, le locataire qui souhaite ajouter de telles
activités informe le bailleur de son projet et cette information, portée par acte extrajudiciaire,
fait courir un délai de deux mois au cours duquel le bailleur peut réfuter la nature alléguée
des nouvelles activités363. Le droit de l’OHADA n’offre pas une telle option au bailleur ni
sous l’empire de l’AUDCG de 1997 ni sous celui de 2010.

150. Avant la réforme de 2010, le législateur avait déjà envisagé l’adjonction d’activités
connexes ou complémentaires mais la formulation était particulière : « Si le preneur donne
aux locaux un autre usage que celui auquel ils sont destinés, et qu'il en résulte un préjudice
pour le bailleur, celui-ci pourra demander à la juridiction compétente la résiliation du bail. Il
en est de même lorsque le preneur veut adjoindre à l'activité prévue au bail une activité
connexe ou complémentaire »364.

Après la réforme de 2010, l’alinéa 2 de l’article 113 se lit ainsi : « Toutefois il est
possible, pour le preneur, d’adjoindre à l’activité prévue au contrat de bail des activités
connexes ou complémentaires relevant d’un même domaine que celui envisagé lors de la
conclusion du bail. Le preneur doit en aviser de manière expresse le bailleur. Le bailleur peut
s’y opposer pour des motifs graves. »

Un auteur a estimé que le changement effectué par la révision de l’AUDCG traduit

une vision plus favorable de l’adjonction ou du changement d’activité puisque ce changement
n’est plus vu sous l’angle du préjudice365. Une lecture plus attentive montre une réalité moins
tranchée et plus complexe. En effet, tel que libellé, l’ancien article 81 présumait plutôt la
normalité du changement de sorte que seule la modification préjudiciable au bailleur
entrainait la résiliation du bail. Le bailleur n’avait pas à être consulté. L’article consacrait

363
Art. L 145-47 du Code de commerce français.
364
Art 81 de l’ancien AUDCG.
365
« Troisièmement, l'esprit des textes règlementant le changement d'usage des lieux loués et l'adjonction à
l'activité prévue au bail d'une autre activité connexe ou complémentaire n'est pas le même d'un texte à l'autre.
Hier, ces modifications du contrat de bail commercial semblaient être perçues par le législateur comme
anormales. C'est ce qui expliquait l'invocation de la notion de préjudice. Aujourd'hui, ces changements sont
perçus comme des changements normaux. Cela s'explique par le fait qu'ils n'entrainent la résiliation judiciaire
que lorsqu'il y a un "motif grave" ou un "motif sérieux" et la possibilité de saisir la juridiction compétente est
prévue en cas de conflit entre le bailleur et le preneur. » I. NDAM, préc., note 211, p. 486.

112
ainsi un véritable droit au preneur d’ajouter ou de changer des activités. D’ailleurs, si le
bailleur désapprouvait un tel changement, il ne pouvait le contester que s’il faisait la preuve
du préjudice. C’est peut-être ces conditions relatives à l’ajout et au changement d’activité qui
font que le contentieux portant sur ces questions demeure rare366.

Dans la nouvelle version, le critère de contestation de l’adjonction n’est plus le

préjudice du bailleur mais « des motifs graves »367. Il est possible de présumer que tout motif
grave est préjudiciable alors que tout préjudice du bailleur n’est pas nécessairement un motif
grave. Le législateur passe donc d’un critère subjectif à un critère objectif. En outre, dans
l’ordre chronologique, la rédaction de l’ancien article 81 constatait le préjudice, c’est-à-dire
que le dommage est déjà fait. La sanction prévue dans cette situation était extrême : la
résiliation. L’article 113 de l’AUDCG permet d’agir en amont et donne une chance à la
pérennisation du contrat. Une telle objectivation du critère de contestation est consistante
avec la volonté de favoriser une plus grande liberté de l’acteur économique et une
compression des velléités du bailleur. La simplicité du mécanisme de changement d’activité
confirme cette ratio legis.

Dans l’hypothèse de la déspécialisation partielle, le législateur a voulu sauvegarder le

fonds de commerce existant puisqu’il restreint la nature des ajouts aux activités qui relèvent
du même domaine que celles qui préexistaient. En refusant de soumettre au bailleur le
contrôle du lien de connexité, le législateur de l’OHADA a voulu faire l’économie d’un
contentieux et concentrer l’essentiel de la contestation sur les éventuels motifs graves. Dans
le cas de la déspécialisation plénière, l’ancien fonds de commerce disparaît intégralement.

366
Dans un litige relatif à la révision du loyer, le demandeur évoquait l’adjonction d’autres activités non pour
s’en plaindre, mais pour motiver sa demande de rehausser le loyer. La principale activité du locataire était une
station de service d’essence avec distribution de divers produits pétroliers auxquels se sont ajoutés « un bar
restaurant, un kiosque à café, un télécentre (service de téléphone public), d’un secrétariat public et d’une
debiterie » : Cour d’appel de Ouagadougou, Chambre Civile et Commerciale, arrêt no 84 du 16 juillet 2004,
BURKINA & Shell c/ OUEDRAOGO Sibiri Philippe (Ohadata J-05-228).
367
Le pluriel semble davantage être une clause de style. Un seul motif grave devrait suffire.

113
 B. La déspécialisation plénière

151. Le changement d’activité est conçu dans le cadre de la règlementation française

comme une opération de sauvegarde économique. En effet, elle est envisagée de deux
manières. Il peut se faire d’une part dans le cadre d’une conjoncture économique ou face à
des contraintes posées par l’organisation de la distribution368. Il peut aussi s’imposer comme
la conséquence de la cession du fonds de commerce par un locataire qui doit faire valoir ses
droits à la retraite ou qui doit mettre fin à ses activités pour des questions de santé 369. D’une
façon plus générale, ces hypothèses laissaient soupçonner les préoccupations économiques
derrière ces aménagements législatifs que l’on appelle la déspécialisation. L’exposé des
motifs le confirme car on y lit que ces modifications devraient aider à faire face « aux
exigences de la compétition commerciale sur le plan intérieur, comme au regard du Marché
commun »370.

Dans les deux hypothèses de déspécialisation plénière, l’acceptation du changement

d’activité impliquera le consentement du bailleur, les créanciers inscrits au fonds de
commerce et parfois des colocataires vis-à-vis desquels le bailleur avait promis de maintenir
inchangé l’état des activités exercées dans sa structure. En cas de changement d’activités, le
législateur français prévoit en plus d’une possible augmentation de loyer une indemnité payée
par le locataire au bailleur. En outre, l’article 145-50 du Code de commerce français prévoit
que le juge puisse autoriser le changement d’activité si le bailleur ne peut faire valoir, pour
s’opposer, un motif grave ou légitime. Cependant l’arsenal des mesures qui président au
changement de l’activité fait que les locataires vont préférer plus généralement négocier un
autre contrat de bail tant les coûts de transactions liées au changement sont exorbitants.

152. La procédure en droit de l’OHADA est plus simple. Seul est requis, le consentement
du bailleur. Il peut refuser pour des motifs sérieux371. L’alinéa 3 de l’article 113 de l’AUDCG

368
Art 145-48 du Code de commerce français.
369
Art 145-51 du Code de commerce français.
370
R. GARRON, préc., note 362, p. 71.
371
Parmi ces motifs sérieux, il est raisonnable de mentionner la nature même de l’immeuble qui ne pourrait pas
abriter sans risque de préjudice irréparable certaines activités industrielles ou commerciales. Devraient aussi
être considérés comme graves ou légitimes les plans d’urbanisation s’ils contenaient des restrictions du point
de vue des activités menées. Comme pour les motifs graves précédemment mentionnés, il semble ici aussi qu’un
seul motif devrait suffire.

114
exige que cet accord soit « préalable et exprès ». En cas de conflit, le juge, saisi par la partie
la plus diligente intervient. Le changement d’activité n’est pas soumis à la justification de
contraintes économiques comme en droit français. La seule limite serait le motif sérieux que
pourrait exciper le bailleur.

Que l’on soit en droit français qui a légiféré sur la déspécialisation plénière ou en droit
de l’OHADA qui la lui a empruntée, cette forme de changement d’activité a pour
conséquence de substituer un fonds de commerce à un autre puisque le changement d’activité
entraîne le changement de clientèle, élément constitutif du fonds de commerce. Le constat
avait déjà été éloquemment fait pour le droit français. Il vaut pour le droit de l’OHADA :

Dans cette hypothèse [la déspécialisation plénière], le locataire a désormais la possibilité

– moyennant certaines conditions – d’exercer dans les lieux loués une ou plusieurs
activités non prévues par le bail et notamment d’abandonner son activité première pour
exercer une activité totalement nouvelle. En pareil cas, il n’est plus question de justifier
une telle mesure par une idée de protection de la propriété du fonds de commerce (…)
Il n’y a plus aujourd’hui, apparemment du moins, la même cohérence dans le système
établi par le législateur. En effet, lorsqu’un commerçant abandonne ses activités
originelles, il anéantit par le fait même, le fonds de commence ancien (…) Le législateur
n’envisage donc plus aujourd’hui le bail commercial sous l’angle de la valeur
patrimoniale mais sous l’angle de l’utilité professionnelle372.

Cette remarque illustre le relâchement de la relation entre le bail commercial et la

protection du fonds de commerce. Le statut d’un bail censé protéger dans la durée l’activité
commerciale sert désormais à toutes sortes d’activités économiques. Cette remarque
s’applique a fortiori au droit de l’OHADA qui a repris la formule de la déspécialisation du
droit et l’a accompagné d’un mécanisme de mise en œuvre encore plus aisée.

153. La transformation du projet initial a suivi deux orientations qui correspondent à deux
manières d’élargir l’offre du bail commercial et une distanciation du fonds de commerce à
proprement parler. Le premier élargissement a consisté à permettre à des non-commerçants
de se prévaloir du statut du bail commercial. Ce mouvement a été initié en droit français dès
le moment de la formulation de la loi et s’est poursuivi tout au long des années qui ont suivi.
Il a concerné d’abord les industriels, puis les établissements d’enseignement, les entreprises

372
R. GARRON, préc., note 362, p. 73. Dans le même sens Marie-Laurence SAINTURAT, « La prédominance
d’un élément : la protection statutaire du local », (2001) ADJI 1049, 1053.

115
publiques et des corps de métiers qui ont su, par clientélisme politique, obtenir la stabilité
qu’offre le droit au renouvellement du bail commercial. Le législateur de l’OHADA a jugé
bon de garder le legs colonial du bail commercial. Il a suivi et dépassé l’élargissement du
droit français pour ouvrir les bénéfices du bail commercial à tout usage professionnel pourvu
que l’opération logée dans l’immeuble loué soit lucrative. Le deuxième élargissement a offert
au locataire la possibilité de changer en tout ou en partie les activités pour l’exercice duquel
il avait pris l’immeuble. Dans ces circonstances, la clientèle change et le fonds de commerce
aussi. La perspective du changement souligne que le bail commercial d’aujourd’hui n’a plus
pour unique objectif la protection du fonds de commerce. Plus largement, il s’érige en un
outil de promotion des activités économiques.

La perspective historique qui a ouvert ce chapitre a permis d’observer la genèse d’un

droit, celui du bail commercial. Il peut s’analyser comme une branche du louage des choses
qui, pour un besoin de justice mais aussi de pérennité des activités économiques, s’est
détachée pour devenir une institution à part entière. Les droits ne surgissent pas de génération
spontanée. La suite de l’histoire n’est pas moins instructive : le droit de l’OHADA sur
l’espace duquel était appliqué par la puissance coloniale la règlementation du bail
commercial va s’inspirer du législateur français, lui emprunter ses notions pour les besoins
de son projet propre. Si le bail du droit uniforme africain des affaires a une résonnance
familière avec celui du droit français, il n’est pas moins original dans l’offre radicale qu’il
fait d’héberger toutes les activités professionnelles. C’est donc un « bail de l’entreprise » que
le législateur de l’OHADA a consacré. Il conviendra de voir dans le second chapitre de ce
premier titre si le législateur est cohérent avec le choix qu’il a fait de protéger et de
promouvoir toutes les activités professionnelles par le bail à usage professionnel.

116
CHAPITRE 2. LA VALORISATION INACHEVÉE DE L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE

154. Le chapitre précédent a confirmé l’intention du législateur OHADA à la suite de son

homologue français, mais encore plus radicalement que lui, de faire du bail à usage
professionnel un outil consacré à la promotion de l’activité économique373. Le présent
chapitre illustre cette ratio legis en montrant comment l’effectivité de l’activité économique
est une condition sine qua non de l’application du régime juridique du bail à usage
professionnel (Section I). L’entreprenant qui exerce une activité économique pourra donc lui
aussi bénéficier d’un bail à usage professionnel mais contrairement à la logique établie, cette
figure d’apprenti entrepreneur ne jouira pas du statut de locataire dans sa plénitude (Section
II) laissant inachevé le projet de valorisation de l’activité économique du législateur.

SECTION I. LA NECESSITÉ D’UNE ACTIVITE ECONOMIQUE EFFECTIVE

155. Pour inscrire la location d’un local qu’il a pris sous le régime du bail à usage
professionnel, il faut que l’activité de nature économique annoncée y soit effectivement
exercée. Le loyer ne suffit donc pas pour garantir le bail. Il est possible de dire que le preneur
reçoit comme une sorte de mandat public avec une obligation de faire auquel il ne peut
déroger sans perdre sa qualité de locataire. Ce mandat donne une importance absolue au
maintien de l’activité économique (Paragraphe 1) et une importance relative aux personnes
des cocontractants (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L’obligation de maintenir une activité

156. Avant qu’elle ne soit affirmée par la jurisprudence, cette obligation est contenue dans
la définition du contrat de bail à usage professionnel de sorte qu’à proprement parler, il n’y
a pas de bail à usage professionnel si l’utilité annoncée n’est pas effectivement réalisée. Il
reste à expliciter les termes de cette exigence (A) et à la corroborer par les sanctions
encourues à défaut d’activité maintenue (B).

373
Un juge le remarque et le fait remarquer avec à propos : Tribunal Régional de Niamey (Niger), Jugement
civil no 084 du 03 mars 2004, Cabinet Pannell Kerr Forster (PKF) c/ Mr Abdourahamane Boubacar (Ohadata
J-09-174).

117
 A. L’obligation dans les termes de la définition

157. L’obligation d’exercer constamment une activité professionnelle dans le local pris en
location s’induit de la définition légale que ce contrat nommé reçoit du législateur (1). Cet
usage doit s’entendre largement parce que les immeubles occupés à cette fin pourront eux
aussi être pris en location sous le même régime de bail à usage professionnel (2).

1. Le critère de l’usage professionnel

158. L’expression « bail à usage professionnel » pourrait paraître curieuse et

atypique, entre autres, parce qu’elle n’a pas l’élégance du « bail commercial » polie par
l’usage dans le temps. La première a cependant le mérite de souligner ce que le second laisse
implicite. Ce bail est destiné à un usage et la définition affirme d’emblée la nature d’un tel
usage. Il n’est donc pas discutable que le locataire soit astreint à un rôle actif par lui-même
ou par une personne qui agit en son nom et pour son compte. Dans les termes de l’article 103
de l’AUDCG :

[E]st réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une
personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou
partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent titre, et une autre
personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux
avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
toute autre activité professionnelle.

Trois éléments ressortent de ce texte comme caractéristiques du bail à usage

professionnel : il s’agit de l’immeuble374, du consentement des parties375 et de l’activité

374
L’importance de l’immeuble construit est notable dans les cas des terrains nus. Le point 3 de l’article 101 de
l’AUDCG ne permet de conclure un bail portant sur ce genre d’immeuble qu’à la condition que soit prévue
avant ou après la conclusion du contrat la construction de locaux sur ce terrain. Le législateur ajoute que dans
l’hypothèse où celui qui construit n’est pas propriétaire du terrain, ce dernier doit y avoir dûment consenti.
375
Il faut observer que le bailleur n’est pas nécessairement le propriétaire de l’immeuble. Il doit être seulement
une personne qui dispose du pouvoir de donner le local en location. Elle aura une incidence sur la validité du
paiement du loyer. Le locataire pourra payer entre les mains soit du bailleur soit du propriétaire.Voir par
exemple : Tribunal de première instance de Gagnoa, Jugement no61 du 18 juin 2001, F.Y. c/ La Coopec de
Guiberoua, (Ohadata J-05-197); Tribunal de première de Daloa, Jugement no 31 du 20 février 2004, Ayants
droit de feu S.B. c/ B.T. et B.H. (Ohadata 05-369). Cette disposition se retrouve en droit comparé notamment
en droit français comme en droit québécois (Voir Stanislas BRICKA, Le louage immobilier – Les baux
commerciaux (Art. 1851 à 1891 C.c.Q), Montréal, Editions Yvon Blais, 2015, p. 12). En droit français, il est
d’abord retenu en principe que le bail de la chose d’autrui n’est pas nul mais elle est inopposable au propriétaire.

118
professionnelle. Le temps pendant lequel la jouissance est accordée n’est pas déterminée,
même si l’on sait par ailleurs que le bail peut être donné pour une durée déterminée ou
indéterminée376.

Cette insistance sur l’activité devient éloquente lorsque que l’on compare la définition
de l’OHADA avec d’autres définitions. L’article 1709 du Code civil de 1804 définit le louage
des choses comme « le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une
chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige à lui
payer. » La définition du Code civil met en exergue le temps de jouissance, le prix et la chose,
objet de la jouissance. La nature de cette chose reste indéterminée377.

La définition du bail à l’article 1802 du C.c.Q. reprend les termes de la définition du

Code civil de 1804, précisément parce qu’elle a gardé la catégorie du contrat de louage des
choses : « Le louage, aussi appelé bail, est le contrat par lequel une personne, le locateur,
s’engage envers une autre personne, le locataire, à lui procurer, moyennant un loyer, la
jouissance d’un bien, meuble ou immeuble, pendant un certain temps »378. Le projet de loi
uniforme de la Conférence pour l’Harmonisation des lois au Canada sur les baux
commerciaux ne précise pas non plus le type d’usage attendu du locataire379. La définition
souhaite ratisser large et exclut simplement les baux résidentiels et d’autres types de baux
spécifiques. A la lumière de ses définitions, il apparait qu’il n’est pas anodin que le législateur

Pour les autres cas non litigieux, il suffira d’établir que le bailleur est mandataire du propriétaire. Philippe
MALAURIE et Laurent AYNÈS et Pierre Yves GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, 9e édition, Paris, LGDJ,
2017, p. 378, par. 636.
376
Art. 104 AUDCG.
377
Le louage des choses étant un cadre contractuel ouvert pour le louage de toutes sortes de choses, meubles et
immeubles, il était difficile de spécifier la nature de la jouissance à même la définition. Plus fondamentalement
cependant, la conception d’un tel cadre conceptuel avec les contours qui lui sont fixés est révélateur du besoin
que le législateur prend en charge. La formulation d’un cadre plus restreint avec un objet plus spécifique, comme
celui de l’OHADA, rend compte d’autres besoins.
378
En commentant cette définition Pierre-Gabriel Jobin estime que ses éléments caractéristiques sont
l’obligation de procurer la jouissance, l’obligation de payer le loyer et la durée. Pierre-Gabriel JOBIN, préc.,
note 16, par. 8.
379
« Bail commercial : Bail explicite, implicite, écrit ou oral attribuant la possession des lieux. Sont toutefois
exclus : a) un bail régi par la [nom de la loi sur les locations résidentielles] ou la [nom de la loi sur les locations
de parcs de maisons préfabriquées] ; b) une catégorie de bail prescrite ; c) un bail d’une catégorie de lieux
prescrite. » Conférence pour l’Harmonisation des lois au Canada, Loi uniforme sur les locations commerciales,
2019, accessible en ligne, https://ulcc-chlc.ca/ULCC/media/FR-Uniform-Acts/LOI-UNIFORME-SUR-LES-
LOCATIONS-COMMERCIALES-(2019).pdf, consulté le 16 janvier 2018.

119
OHADA affirme à l’article 103 de l’AUDCG la nature de l’usage de l’immeuble comme
élément constitutif du contrat de bail.

Il n’est pas exagéré de lire l’interdiction de principe de la sous-location à l’article 121

de l’AUDCG380 comme une expression de la volonté du législateur uniforme africain que le
preneur à bail ne loue pas pour ensuite lui-même louer à son tour. Le souhait est qu’il prenne
le local pour une activité qui fait du louage un bail à usage professionnel. En droit de
l’OHADA, contrairement au Code civil de 1804, il est donc permis de dire que la règle, c’est
l’interdiction de la sous-location, et l’exception, son autorisation381. L’interdiction n’est pas
cependant absolue puisque les parties peuvent convenir de la sous-location. Dans ce cas,
l’opération est encadrée : le contrat de sous-location doit être porté à la connaissance du
bailleur, par tout moyen écrit. A défaut, il ne lui est pas opposable.

On aurait pu penser que fait de la sous-location, le commerçant locataire qui mettrait

son fonds de commerce sous le mode d’exploitation de la location-gérance. Aux termes de
l’alinéa 3 de l’article 138 de l’AUDCG, « la location-gérance est une convention par laquelle
le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location,
en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite à
ses risques et périls ». S’il y a un élément qui aurait permis de qualifier l’opération de sous-
location, dans le cas où le bailleur du fonds de commerce est lui-même locataire d’un
immeuble qui loge son fonds de commerce, c’est que la redevance payée par le locataire-
gérant comprend deux parties distinctes : « un loyer pour la jouissance des locaux et un loyer
pour la jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds du commerce tels que
décrits dans le contrat de location-gérance »382. Une certaine jurisprudence fait remarquer

380
« Sauf stipulation contraire du bail, toute sous-location totale ou partielle est interdite. ». Pour une illustration
jurisprudentielle : Cour d’appel de Dakar, Chambre civile et commerciale 1, arrêt n o 237 du 13 avril 2001
Définitif Amara Diarra c/ Yoro Sy (Ohadata J-06-85); Tribunal de première de Daloa, Jugement no 31 du 20
février 2004, Ayants droit de feu S.B. c/ B.T. et B.H. (Ohadata 05-369); Cour d’appel du Littoral de Douala,
arrêt no 06/REF du 20 octobre 2003, Société TV CAM c/ Same Benane et Edibe Black (Ohadata J-06-99); Cour
d’appel d’Abidjan, arrêt no 744 du 02 juillet 2004, Assamoi Jean Baptiste c/ Mlle Brou Pauline Kouassi
(Ohadata 05-251); Tribunal de grande instance de Ouagadougou, Jugement no 046/08 du 16 janvier 2008,
Héritiers de feu El Hadji Ouédraogo Sibiri Ousmane c/ Porgo Souleymane (Ohadata J-09-380).
381
L’article 1717 du Code civil de 1804 prévoit une option contraire : « Le preneur a le droit de sous louer (…)
si cette faculté ne lui a pas été interdite ».
382
Art. 138, al. 5 de l’AUDCG.

120
cependant que la location-gérance ne constitue pas une location d’immeuble mais la location
d’un meuble incorporel383.

159. Est-il possible de retenir la présomption de bail comme un indice de la valorisation

de l’activité économique ? La présomption est posée par les termes de l’article 103 de
l’AUDCG qui prévoit qu’il y a bail à usage professionnel dès que sont réunis le local, le
consentement et la nature professionnelle de l’activité exercée. Cette présomption doit être
distinguée du bail par tolérance qui correspond à la situation où, à l’expiration de la durée de
la location, le preneur reste dans les lieux avec le consentement implicite du bailleur. Dans
le Code civil de 1804 ainsi que dans le Code civil du Québec, le bail des immeubles
contrairement à celui des meubles se présume384. La présomption n’est donc pas le seul fait
de l’AUDCG mais que ce soit dans l’OHADA ou ailleurs, elle se fonde sur la concrétude de
l’activité exercée.

Sans usage professionnel, il n’y a pas de bail à usage professionnel. Cette obligation
d’initier une activité génératrice de revenus est consubstantielle au régime juridique de ce
contrat nommé. C’est le caractère déterminant de cet usage qui, inscrit dans la définition du
contrat, défavorise la pratique de la sous-location et peut se prolonger dans la présomption
d’un tel bail advenant l’occupation du local d’autrui à des fins d’activités économiques.
L’importance reconnue à l’activité impliquera d’autres conséquences. Elle va permettre au
locataire de prendre d’autres immeubles sous le même régime du bail parce qu’ils facilitent
son usage professionnel.

383
Cour suprême de Côte d’Ivoire, arrêt n°8 du 29 janvier 1985 cité par Marc BEIRA E., Droit des affaires, droit
commercial général, droit des sociétés commerciales, 17e édition, Abidjan, Les éditions ABC, 2020, p. 149.
384
Voir art. 1853, al. 2 C.c.Q. Il s’agit d’une présomption simple. Dans le même sens, voir les termes de la
définition du bail commercial par la loi uniforme sur le bail commercial de la Conférence pour l’Harmonisation
des lois au Canada, note 379.

121
 2. L’extension du critère de l’usage

160. L’article 101, point 2 de l’AUDCG veut qu’un local utilisé accessoirement à un autre
déjà placé sous le régime du bail à usage professionnel soit absorbé dans ce même régime :

Les dispositions du présent titre sont applicables à tous les baux portant sur des
immeubles rentrant dans les catégories suivantes : (…) Locaux accessoires dépendant
d’un local ou d’un immeuble à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre
usage professionnel, à la condition, si ces locaux accessoires appartiennent à des
propriétaires différents, que cette location ait été faite en vue de l’utilisation jointe que
leur destinait le preneur et que cette destination ait été connue du bailleur au moment de
la conclusion du bail.

L’institution de la dépendance accessoire est symptomatique de l’importance accordée

à l’activité. Le local utilisé stricto sensu pour l’activité est pris sous le régime du bail à usage
professionnel mais l’activité va, pour ainsi dire, aspirer sous le même régime, les locaux pris
en vue d’une utilisation conjointe. Il est aisé de voir que le législateur accorde au
professionnel ici une facilité au nom du principe selon lequel l’accessoire suit le principal.
En plus de l’élément intentionnel de l’usage conjoint et de l’élément matériel de cet usage
avéré, la disposition de l’AUDCG ajoute que le bailleur du local accessoire, s’il n’est pas le
même que le bailleur du local principal, doit être informé de la jonction dans l’usage des deux
immeubles.

161. Cette disposition trouve un renforcement remarquable dans l’article 128 de l’AUDCG
qui envisage la récupération par le bailleur des locaux accessoires aux locaux principaux. Le
principe formulé au premier alinéa prévoit que le bailleur puisse reprendre les locaux
accessoires sans payer une indemnité d’éviction s’il récupère les locaux pour habiter lui-
même ou son conjoint, ou pour faire habiter ses descendants ou ses ascendants ou encore
ceux de son conjoint.

Ce principe de la reprise sans indemnité d’éviction est mis en échec si le preneur

« établit que la privation de jouissance des locaux d’habitation accessoires apporte un trouble
grave à la jouissance du bail dans les locaux principaux, ou lorsque les locaux principaux et
les locaux d’habitation forment un tout indivisible ». Cette exception au principe fait
prévaloir en définitive les besoins de l’activité professionnelle sur les droits de propriété. La
conséquence ainsi tirée est à la fois conforme à l’extension du régime juridique ainsi opéré

122
de l’immeuble siège principal de l’activité professionnelle au local accessoire à cette activité.
Pour être conforme, elle n’est pas moins grave. Elle montre la quasi-désappropriation
qu’opère le bail à usage professionnel de l’immeuble du propriétaire. Pour reprendre son
bien, il devra dédommager le preneur par une indemnité d’éviction. C’est cette gravité en
aval qui oblige le locataire en amont à informer le futur bailleur de l’usage conjoint pour
lequel il prenait l’immeuble. Si l’activité donne autant de droits, l’inactivité les fait perdre
tous.

B. La sanction du défaut d’activité

162. Pour plusieurs raisons qui, au final, n’intéressent pas le législateur, l’activité
professionnelle peut cesser. Cette cessation ampute le contrat de bail d’un de ses éléments
caractéristiques et la sanction qui s’ensuit dépend en réalité de l’étape de la vie du contrat,
qui va de sa formation jusqu’à la saisine du juge pour sa résiliation. En cas de qualification
ou de requalification, le juge va estimer que le régime du juridique du bail à usage
professionnel ne peut pas s’appliquer au contrat litigieux puisqu’il n’en est pas un. Ensuite,
la cessation proprement dite peut entraîner la résiliation de plein droit du contrat. Enfin, le
professionnel qui a arrêté ses activités ne peut plus prétendre au droit au renouvellement. En
réalité, les sanctions du preneur qui arrête ses activités (2), s’infèrent de la nature essentielle
de l’obligation de maintenir l’activité économique (1).

1. La caractérisation du défaut d’activité professionnelle

163. La question de la requalification du contrat évoquée quelques lignes plus haut est
intéressante parce que le juge estime que l’opération envisagée ne peut pas ressortir du statut
du bail à usage professionnel et que les parties, le plus souvent le locataire, ne peut prétendre
aux bénéfices d’un tel statut. Si le locataire n’exerce pas une activité à proprement parler
économique, le bail doit être requalifié. Qu’est-ce qui, du point de vue de la théorie générale
des contrats fait défaut pour que le juge procède ainsi à la requalification d’un contrat de
location dont l’immeuble n’abrite pas une activité génératrice de revenus ?

164. On aurait pu penser qu’un tel contrat manque d’objet. Si le locataire n’exerce pas une
activité professionnelle, il ne peut avoir conclu un bail à usage professionnel. Est-ce parce
que l’objet du contrat fait défaut ? L’article 1126 du Code civil de 1804 dispose que « tout
123
contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à
faire ou à ne pas faire ». Cette définition de l’objet du contrat n’est pas satisfaisante parce
qu’il s’agit plutôt de l’objet de l’obligation de chaque partie au contrat. La définition de
l’article 1412 C.c.Q. est meilleure parce qu’elle est plus exacte. L’objet du contrat y est
présenté comme « l’opération juridique envisagée par les parties au moment de sa conclusion,
telle qu’elle ressort de l’ensemble des droits et obligations que le contrat fait naître »385.

Il convient cependant de dire immédiatement que les caractéristiques de l’objet requis

pour la validité du contrat dans le C.c.Q concernent bien l’objet de l’obligation défini par
l’al. 1 de l’art. 1373 C.c.Q. comme « la prestation à laquelle le débiteur est tenu envers le
créancier et qui consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose ». C’est cet objet qui doit,
aux termes de l’al. 2 du même article, être possible, déterminé ou déterminable et licite, c’est-
à-dire non contraire à la loi ou à l’ordre public. Le Code civil de 1804, en dépit de la confusion
entre objet du contrat et objet de l’obligation réserve sans ambiguïté à l’objet de l’obligation
les qualités requises à l’objet pour la validité du contrat en ses articles 1126 à 1130.

L’usage professionnel du bail entre dans l’objet du contrat du bail à usage

professionnel, en tant que « notion qui permet d’avoir une idée globale de l’organisation et
de la nature de la transaction que les parties ont l’intention commune de faire »386. En
l’absence de l’usage professionnel, l’objet du contrat change. Un tel changement ne peut en
principe provoquer la résiliation du contrat puisque la caractérisation de cet objet entre dans
les conditions de formation du contrat. L’auteur précité estime que « [l]’anéantissement de
l’objet du contrat, n’a pas pour effet de libérer les parties de toutes leurs obligations

385
Les auteurs français ne s’y sont pas trompés en définissant l’objet du contrat comme « L’opération juridique
que les parties cherchent à réaliser. Cette opération est distincte des prestations promises, qui sont l’objet des
obligations. » Henri et Léon MAZEAUD, Jean MAZEAUD et François CHABAS, Leçons de droit civil, T. 2, Vol.
1, Obligations, théorie générale, Paris, Montchrestien, 1998, p. 232, par. 231. Jean Carbonnier n’y voit
cependant ni confusion ni insatisfaction mais plutôt une ellipse légitime : « Rigoureusement, le contrat a pour
objet les obligations qu’il fait naître, et chacune de ces obligations, à son tour, a un objet. Le code civil rapporte
au contrat lui-même ce qui est au fond l’objet de l’obligation. C’est une ellipse, que sa commodité légitime ».
J. CARBONNIER, préc., note 314, par. 969, p. 2009.
386
Vincent KARIM, Les obligations, volume 1, article 1371 à 1496, 4e édition, Montréal, Wilson & Lafleur,
2015, par. 1465, p. 619-620 ; Didier LLUELLES et Benoît MOORE, Droit des obligations, 2e édition, Montréal,
éditions Thémis, 2012, par. 1051, p. 556 ; Pierre-Gabriel JOBIN, Jean-Louis BAUDOUIN et Nathalie VÉZINA, Les
obligations, 6e édition, Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2005, par. 368, p. 391.

124
contractuelles »387. Est-il possible, en revanche, de soutenir que l’usage professionnel
correspond à l’obligation du preneur, entendue comme la prestation particulière attendue de
lui ? Il conviendrait de rattacher la tentative de réponse à cette question aux développements
sur la cause du contrat puisque l’on sait que dans les contrats synallagmatiques, la cause n’est
pas sans lien avec l’objet de l’obligation née du contrat.

165. On distingue habituellement la cause objective et la cause subjective388. La première

répond à l’exigence de l’existence de la cause et la seconde à sa licéité. Dans un contrat
synallagmatique, la cause objective est la contrepartie de l’obligation de l’autre partie, c’est-
à-dire l’objet de son obligation. Elle tend à insérer l’équité dans les contrats conclus à titre
onéreux389. La cause du contrat, en dévoilant les mobiles, permet davantage la moralisation
du contrat. C’est sous cet angle que l’on observe la cause subjective qui doit, elle, être
licite390. Dans la réforme de son droit des obligations, le législateur français a supprimé le
concept de cause391. Il