Revue internationale de droit

comparé

La décision de constitutionnalité
M. Louis Favoreu

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Favoreu Louis. La décision de constitutionnalité. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°2, Avril-juin 1986. Études
de droit contemporain. Contributions françaises au 12e Congrès international de droit comparé (Sydney-Melbourne, 18-26 août
1986) pp. 611-633;

doi : https://doi.org/10.3406/ridc.1986.2436

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R.I.D.C. 2-1986

LA DECISION DE CONSTITUTIONNALITE

par

Louis FAVOREU
Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III
Directeur du Groupe d'études et de recherches sur la Justice Constitutionnelle

La « décision de constitutionnalité » désigne, à notre avis, la décision

intervenue sur contrôle de constitutionnalité des actes fondamentaux de
l'État opéré par un juge constitutionnel. En France,le monopole du
jugement de ces actes fondamentaux, c'est-à-dire des lois, des traités et des
règlements des assemblées parlementaires, est dévolu à un juge
constitutionnel spécialisé, sur le modèle européen, qui s'appelle le Conseil
constitutionnel. Les juges ordinaires, c'est-à-dire les juges judiciaires avec à leur
tête la Cour de cassation, et les juges administratifs coiffés par le Conseil
d'État, n'ont pas compétence pour statuer sur des questions de
constitutionnalité relatives à des lois, des traités ou règlements d'assemblée. Ils
peuvent, certes, juger ou trancher des problèmes de constitutionnalité
relatifs à des actes administratifs, à des actes juridictionnels, à des actes de
droit privé, mais ceci n'entre pas dans notre propos car la décision de
constitutionnalité, alors, ne présente aucune particularité par rapport à
celles qui interviennent sur des questions civiles, commerciales ou
administratives. La forme, l'exécution, les variétés de décisions sont exactement
les mêmes et il n'y a pas lieu, du moins dans le système français, de s'y
arrêter.
Seront donc étudiées ici exclusivement les décisions rendues sur
contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel. Il convient de
dire quelques mots du système français de contrôle de constitutionnalité
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des actes fondamentaux (1). La Constitution du 4 octobre 1958 prévoit

que les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel avant leur
promulgation, afin de faire contrôler leur conformité à la Constitution.
Certaines de ces lois dites lois organiques sont obligatoirement soumises
au contrôle du Conseil constitutionnel compte-tenu de leur importance et
dans les cas prévus par la Constitution (une vingtaine de cas). Les lois
ordinaires sont susceptibles d'être mises en cause par quatre hautes
autorités : le Président de la République, le Premier ministre, le président de
l'Assemblée nationale et le président du Sénat. Toutefois, depuis la
révision constitutionnelle du 29 octobre 1974, peuvent également saisir le
Conseil constitutionnel de la constitutionnalité des lois ordinaires, soixante
députés ou soixante sénateurs. En fait, c'est par ce nouveau mode de
saisine que sont intervenues, depuis une dizaine d'années, la plus grande
partie des décisions de contrôle de constitutionnalité au fond. Il y a aussi
une possibilité de contrôle à posteriori prévu par l'article 37, alinéa 2,
de la Constitution, aux termes duquel une loi déjà promulguée, ou plus
généralement même un texte de forme législative, peut être soumis au
Conseil constitutionnel par le Premier ministre afin qu'il détermine si les
normes contenues dans ce texte relèvent du domaine de la loi ou du
domaine du règlement. Il s'agit d'un contrôle de « qualification » de la
norme qui peut aboutir à un déclassement ou à une délégalisation. A côté
du contrôle de constitutionnalité des lois qui représente l'essentiel des
activités du Conseil constitutionnel en matière de contrôle des actes
fondamentaux, il existe aussi une procédure de vérification de la conformité des
traités non encore ratifiés à la Constitution et qui est prévue par l'article
54 de la Constitution. Au cas où le Conseil constitutionnel constaterait la
non-conformité des clauses du traité à la Constitution, le Gouvernement
aurait l'obligation de faire procéder à une révision de la Constitution pour
la mettre en conformité avec le traité ; ou bien de renoncer à ratifier le
traité. Enfin, le juge constitutionnel français est également chargé de veiller
à la constitutionnalité des règlements pris par les assemblées parlementaires
afin de déterminer leurs conditions de fonctionnement interne, règlements
qui peuvent avoir une grande importance.
L'ensemble de ces contentieux ont, de 1958 à 1986, conduit le juge
constitutionnel à prendre 351 décisions qui se répartissent ainsi : contrôle
à priori : 205 ; contrôle à posteriori : 146. Ce sont ces « décisions de
constitutionnalité » que nous étudierons en examinant successivement leur
forme, les variétés et types de décisions et enfin, leur exécution.

I. ADOPTION ET FORME DES DECISIONS

Avant même d'aborder la question de la forme des décisions, il

convient évidemment de savoir comment elle sont prises, comment elles
sont adoptées et le processus par lequel on aboutit à ce qui est appelé en

(1) Pour plus de précisions, on se reportera à L. FAVOREU et L. PHILIP, Le Conseil

constitutionnel, 3e éd., P.U.F. 1985, p. 68.
 L. FAVOREU : LA DECISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 613

droit constitutionnel français une « décision du Conseil constitutionnel »

et non un jugement ou un arrêt, terminologie qui a été en quelque sorte
consacrée expressément dans le texte de la Constitution.

A. — Le processus d'adoption des décisions

Ce processus présente des particularités car le système de contrôle à

priori, tel qu'il est pratiqué en France, conduit tout d'abord à prévoir des
délais brefs de prise de décisions, ensuite à limiter en conséquence les
discussions et à privilégier le caractère écrit de la procédure.

a) Les délais
La Constitution fixe des délais brefs pour la prise de décision par le
Conseil constitutionnel. Ces délais vont de huit jours à un mois au
maximum. Pour ce qui nous intéresse ici le délai est d'un mois mais il peut être
réduit à huit jours, au cas où urgence est déclarée par le Gouvernement et
lorsque le Conseil constitutionnel estime qu'il y a lieu de statuer dans un
délai bref. La brièveté va entraîner un certain nombre de conséquences.
Tout d'abord, la procédure est écrite et il n'y a pas notamment de
plaidoirie d'avocat car les débats ne sont pas publics : il n'y a pas à
proprement parler d'audience, et le ministère d'avocat n'étant pas prévu
formellement, est exclu par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Les
arguments sont présentés dans des mémoires déposés par les requérants
auxquels répondent des mémoires introduits par le Gouvernement en
réponse aux arguments présentés. Le caractère contradictoire de la
procédure peut apparaître alors comme limité : il existe toutefois dans l'échange
des arguments et, d'autre part, notamment pour les recours présentés
contre les lois par les députés ou les sénateurs, il y a généralement un débat
juridique très intense devant les assemblées ; et lorsque l'affaire arrive
finalement devant le Conseil constitutionnel, elle a été largement débattue
au Parlement et même parfois, dans les journaux. Au Parlement cela prend
la forme d'exceptions d'irrecevabilité motivées par l'inconstitutionnalité
du projet ou de la proposition de loi, mais ces discussions sont de plus en
plus précises et sont nourries par, justement, la jurisprudence même du
Conseil constitutionnel.
Autre conséquence du caractère bref des délais, le juge constitutionnel
conduit incontestablement la procédure comme le fait d'ailleurs en France
le juge administratif. C'est une procédure, donc, de type inquisitoire. Le
juge procède lui-même à la jonction des requêtes, rejette sans instruction
préalable des requêtes irrecevables, ordonne éventuellement des mesures
d'instruction ou des auditions. Et la procédure devant le Conseil
constitutionnel se rapproche beaucoup finalement de celle suivie devant les
juridictions administratives.
L'instruction est menée par un rapporteur qu'a désigné le Président
parmi les membres du Conseil. Le rapporteur réunit progressivement avec
l'aide du service juridique les éléments du dossier, requêtes et mémoires,
observations, répliques, débats des assemblées, textes, jurisprudence, opi-
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nions doctrinales, rapports administratifs. Puis il rédige son rapport en un

projet de décision qui constituera la base des discussions en séance plénière.
b) La séance de jugement.
Les décisions sont prises en séance plénière, c'est-à-dire en présence
de tous les juges ; et, d'ailleurs, cette séance ne peut valablement se tenir
que si sept membres au moins sont présents, sauf cas de force majeure.
En fait la quasi-totalité des séances a lieu en présence de tous les membres.
La séance de jugement peut être consacrée à diverses affaires : les séances
n'étant pas publiques, il n'y a pas de débat. Donc le jugement va
commencer par la présentation par le rapporteur de son rapport destiné à justifier
le projet de décision qui a été remis en début de séance aux conseillers.
La discussion s'engage, il est alors voté sur le fond de l'affaire, c'est-à-dire
sur la solution à adopter. Lorsque ceci est acquis, la rédaction proprement
dite de la décision est débattue, quelquefois, point par point, à moins qu'il
n'y ait un accord d'emblée sur la rédaction proposée par le rapporteur. Le
Conseil constitutionnel prend ses décisions à la majorité simple. Au cas de
partage des voix, la voix du président est prépondérante. Le décompte
des voix n'est pas publié. En effet, comme devant toutes les juridictions
françaises, le caractère secret du délibéré est la règle. De même, on ne
connaît pas le nom de ceux qui ont voté pour ou voté contre (2). Il n'y a
pas non plus évidemment d'opinion dissidente ou individuelle formulée et
publiée comme c'est le cas devant la Cour suprême des États-Unis ou le
Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce souci de préserver
l'anonymat est de tradition en droit processuel français et vise, en quelque sorte,
à permettre au juge de statuer en toute indépendance.

B. — La forme des décisions

Dans une enquête comparative sur la Cour judiciaire suprême, le

Professeur André Tune a, dans un remarquable rapport de synthèse, défini
les caractéristiques des décisions des Cours suprêmes et nous lui
emprunterons un certain nombre de ses observations. Pour M. Tune, en droit
comparé, « deux pratiques s'opposent, ou bien le juge cherche à expliquer
sa décision, à faire comprendre la justification et la signification exacte, ou
bien, tenu par la loi de motiver sa décision, il s'efforce de le faire aussi
brièvement que possible » (3). La France appartient incontestablement à
la seconde catégorie et la concision est la règle d'or. On a pu opposer la
forme « considérant » ou « attendu » et la forme « dissertation ». Le
Conseil constitutionnel suit la tradition et ses décisions sont donc rédigées
de manière concise comme le font le Conseil d'État et la Cour de cassation
et le plan de la décision est toujours le même : les visas des textes
applicables, ensuite les motifs qui justifient la décision et enfin, un dispositif dans

(2) En principe, car il arrive qu'officieusement on sache le sens des votes des membres
du Conseil.
(3) « Synthèse », La Cour judiciaire suprême, une enquête comparative, cette Revue
janvier-mars 1978, n° 1, p. 70.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 615

lequel cette décision figure, dispositif qui est comme dans les arrêts du
Conseil d'État rédigé sous forme d'article. Le style d'ailleurs du Conseil
d'État se retrouve dans la formulation des motifs en considérants, et ceci
n'a rien d'étonnant car le Conseil constitutionnel a été présidé, pendant
les six premières années, par un conseiller d'État ; par ailleurs, l'ancien
vice-président y a siégé pendant onze ans, et le poste de secrétaire général
a été longtemps occupé par un membre du Conseil d'État. A l'heure
actuelle, il y a trois conseillers ou anciens conseillers d'État, parmi les neuf
membres du Conseil constitutionnel.
Les décisions sont signées par le Président, le secrétaire général et le
rapporteur. Les décisions sont publiées au Journal Officiel un jour ou deux
jours après qu'elles aient été prises. Elles sont, en outre, rassemblées
annuellement dans un recueil des décisions du Conseil constitutionnel
publié sous le haut patronage du Conseil lui-même.
La forme ou la rédaction des décisions du Conseil constitutionnel est
donc très différente de celle des décisions des Cours constitutionnelles
européennes (allemande, italienne, espagnole ou autrichienne), ou bien
aussi de la Cour suprême des États-Unis. On assiste, toutefois, depuis
quelques années à des changements qui tiennent sans doute à ce que, d'une
part, les requêtes et les mémoires des parlementaires sont de plus en plus
détaillés, précis et bien motivés, et d'autre part, au fait qu'au sein du
Conseil constitutionnel lui-même, la nécessité de mieux expliquer les
décisions se fait sentir de plus en plus, au fur et à mesure que diminue sans
doute l'influence prépondérante du style du Conseil d'État. Quelques-unes
des grandes décisions récentes, et notamment celle relative aux
nationalisations du 16 janvier 1982 porte la marque du grand juriste de droit public
qu'est le doyen Georges Vedel. Et ces décisions, justement, contrastent
avec les décisions précédentes. En effet, elles sont plus longues et il n'est
pas rare maintenant d'avoir une centaine de considérants, ou même en
moyenne, une quarantaine, alors qu'auparavant, une dizaine de
considérants était en quelque sorte le maximum. La volonté d'explication
s'exprime également par le fait qu'il y a une forme pédagogique des décisions
qui commencent maintenant toujours par l'exposé des arguments des
requérants, puis le rappel de l'interprétation des textes applicables, et enfin
suit la décision proprement dite ou la motivation qui va provoquer la
décision du Conseil constitutionnel. On a aussi marqué cette volonté de
mieux faire connaître les motifs des décisions du Conseil par la publication
des mémoires des requérants qui, jusqu'ici, n'étaient publiés
qu'officieusement (4).
Depuis 1983, ces mémoires sont publiées au Journal Officiel,en même
temps que les décisions elles-mêmes et ceci est une nette amélioration car
on ne peut bien comprendre les décisions que si l'on a aussi connaissance
des arguments qui ont été développés par les requérants. Le souci de
motiver plus longuement des décisions et de faire connaître ainsi les raisons
des solutions adoptées tient également à ce que, désormais, le juge constitu-

(4) C'est nous qui assurions cette publication jusqu'en 1983, dans la Revue du droit
public.
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tionnel, comme nous le verrons, recourt de plus en plus souvent à la

technique des décisions de conformité sous réserve (voir infra).

C. — Le contenu des décisions : les types d'inconstitutionnalité et les

normes de référence

On examinera ici essentiellement les pouvoirs du juge qant à la

détermination de l'objet du litige, l'adoption de sa motivation et les normes de
références qu'il retient ou qu'il applique et enfin, les types
d'inconstitutionnalité qu'il a jusqu'ici sanctionnés.
1) En ce qui concerne tout d'abord l'objet du litige et les arguments
qui sont invoqués par les parties et ceux qu'il retient, il convient de noter
que le Conseil constitutionnel, comme les autres juges constitutionnels, se
reconnaît le pouvoir de soulever d'office certains moyens et d'examiner
d'office certaines conclusions qui n'avaient pas été avancées par les parties
ou par les requérants. Certes, généralement, le Conseil constitutionnel ne
statue pas ultra petita et il répond simplement aux demandes qui lui sont
présentées. Toutefois, il est à remarquer que depuis 1977, la plupart de
ces décisions comportent un dernier considérant reproduisant une formule
qui est toujours la même : « Considérant qu'en l'espèce, il n'y a lieu
pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office, aucune question de
conformité à la Constitution, en ce qui concerne les autres dispositions de
la loi soumises à son examen ». Par là, le juge constitutionnel entend
montrer qu'il s'estime saisi de l'ensemble de la loi qui lui est déférée et
que, au besoin, il peut soulever d'office, ou plus exactement examiner
d'office la régularité de telle ou telle disposition qui n'a pas été critiquée
par la requête ; ceci est cependant exceptionnel puisqu'on ne relève, en
définitive, que six cas jusqu'ici (5).
Le Conseil constitutionnel peut également soulever d'office les
moyens ou les arguments qui lui paraissent devoir mieux motiver sa
décision que ceux qui sont invoqués par les requérants. Ceci s'est produit à
plusieurs reprises et on donnera comme exemples les deux décisions
relatives à la Fonction publique territoriale et à l'indépendance des professeurs
d'université du 20 janvier 1984 (6).
Le juge constitutionnel se reconnaît donc une liberté plus grande que
le juge ordinaire mais ceci est aussi le cas pour les autres juges
constitutionnels, notamment allemands, autrichiens ou italiens. D'ailleurs, ces juges,
comme le juge espagnol, se reconnaissent la possibilité d'aller au delà
puisqu'ils peuvent eux-mêmes soulever l'inconstitutionnalité d'une loi à

(5) Décisions 19 et 20 janvier 1981, Sécurité et Liberté, G.D. 3e éd. n° 37 ; 18 novembre

1982, Quotas par sexe, Rec. p. 66, R.D.P. 1983 p. 333, note FAVOREU ; 20 janvier 1984,
Fonction publique territoriale, R.D.P. 1984, n° 2, p. 716, note FAVOREU ; 20 janvier 1984,
Indépendance des professeurs d'université, R.D.P. 1984, n° 2, p. 717, note FAVOREU ;
183 DC 20 janvier 1985, Liquidation judiciaire des entreprises, J.O. 20 janvier 1985, R.D. P.
1986, n° 2, p. 418, note FAVOREU ; 201 DC, 28 décembre 1985, Loi de Finances pour
1986, J.O. 29 déc. 1985, p. 15386, R.D.P. 1986, n° 2, note FAVOREU.
(6) V. note précédente.
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l'occasion des litiges relatifs à un acte administratif ou un acte

juridictionnel (7).
2) Sans doute aussi, la liberté du Conseil constitutionnel quant à la
motivation de ses décisions est-elle plus grande que dans d'autres cas parce
qu'en France, les normes ou les règles constitutionnelles applicables ne sont
pas exclusivement contenues dans la Constitution, mais peuvent également
être trouvées dans le Préambule de cette Constitution, lequel renvoie au
Préambule de la Constitution de 1946 et à la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789, voire même aux principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République que le Préambule de 1946 a constitu-
tionnalisés. Le Conseil contitutionnel a alors eu à partir de 1971 à
interpréter et à appliquer ces divers textes ou ces divers principes et donc, dans la
motivation de ses décisions, il a à harmoniser ces différentes règles ou
principes, à les concilier entre eux et c'est une part non négligeable du
travail positif accompli depuis quelques années.
Certains auteurs ont tiré prétexte de ce caractère peu précis des normes
constitutionnelles contenues dans les divers textes précités pour affirmer
que le Conseil, en réalité, dans ses motivations disposait d'un pouvoir
presque discrétionnaire, et ceci en mettant l'accent essentiellement sur les
décisions du Conseil constitutionnel invoquant les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République (8). Le thème général de cette
critique est que le Conseil constitutionnel, au fond, se baserait notamment
pour annuler sur des principes assez vagues et souvent non rattachables à
des textes. Ceci était déjà inexact il y a quelques années mais si l'on se
penche sur les types d'inconstitutionnalité qu'a sanctionnés le Conseil
constitutionnel, on s'aperçoit alors qu'il y a là une très nette exagération.
3) Les types d'inconstitutionnalité sanctionnés par le Conseil
constitutionnel. Il est intéressant de faire un recensement des cas dans lesquels le
Conseil constitutionnel a prononcé l'annulation d'une disposition
législative et des vices d'inconstitutionnalité qu'il a retenus pour le faire.
Si l'on dresse ce tableau de 1959, début de son fonctionnement, à mars
1986, on fait les constatations suivantes. Tout d'abord, il y a eu 61 décisions
portant annulation totale ou partielle de lois, et ces 61 décisions ont
sanctionné au total 89 cas d'inconstitutionnalité. Sur ces 89 cas, on peut noter
immédiatement que seulement 4 reposent sur la violation de principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République et que, en revanche,
52 (soit largement plus de la moitié) s'analysent en des violations directes
d'articles de la Constitution de 1958 ; et au surplus, 12 concernent la
méconnaissance d'un texte précis, l'ordonnance du 2 janvier 1959 portant
loi organique sur les lois de finances. Au total donc, plus de 60 cas qui sont
directement basés sur des violations de textes. On peut y ajouter aussi la
violation des dispositions de la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen, dispositions précises qui sont au nombre de 13, ce qui porte
le total en définitive à 77 et donc représente la quasi-totalité des cas

(7) V. L. FAVOREU, Les Cours constitutionnelles, P.U.F., 1986, p.41, 64, 81, 106.
(8) Par exemple, v. l'étude de Daniele LOSCHAK, « Le Conseil constitutionnel,
protecteur des libertés ? » in Pouvoirs n° 13, 1980, p. 36.
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d'annulation. Dès lors, comment dire que le juge constitutionnel, en

quelque sorte, motive ses décisions ou appuie ses décisions sur des principes
flous ? Il est vrai que ces opinions ont été émises à la fin des années 70 et
que depuis les motifs d'annulation tendent à se rattacher plus volontiers à
des violations de textes.
Si l'on fait un classement parmi les motifs d'inconstitutionnalité, on
peut constater que nombre d'entre eux désormais concernent ou
s'analysent en des vices de procédure ou en des incompétences du législateur.
Certes, il demeure un ensemble de cas de violation de la Constitution au
fond et, notamment, la violation du principe d'égalité avec treize cas,
représente l'un des principaux motifs d'annulation ; de même on peut
relever aussi que des atteintes à d'autres droits fondamentaux fondent
assez fréquemment ces annulations. Aujourd'hui, cependant, la part des
vices de procédure ou d'incompétence dans les motifs d'annulation est
quand même plus forte qu'auparavant (9).

Tableau des types d'inconstitutionnalité sanctionnés

par le Conseil constitutionnel de mars 1959 à mars 1986

Constitution D.D.H. Préambule Ppe P.F.R.L.R. Ordonnance

1946 d'égalité 1959

Art. 2 2 Art. 6 6 Al 1 7(13) 4 1 8

3 1(3) 8 4 7 33 1
21 1 11 1
23 2 13 1 40 1
25 4 17 1 42 2
27 1
34 13
37, al. 2 1
39 3
40 2
45 1
64 4
66 2(3)
71 2
72 4(5)
73
74 3(4)
6

52 13 1 7 4 12

(D.D.H. : Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 ; Préambule 1946 : Préambule Constitution
1946 ; Ppe d'égalité : Principe d'égalité ; P.F.R.L.R. : Principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République ; Ordonnance 1959 : Ordonnance du 2 janvier 1959).

(9) V. nos observations plus détaillées dans la R.D.P. 1986, n° 2, p. 419 et s.

 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 619

II. LES TYPES DE DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

On distinguera quatre grands types de décisions du Conseil
constitutionnel : les décisions de qualification, les décisions d'annulation partielle
ou totale, les décisions de rejet simple et les décisions de conformité sous
réserve.

A. — Les décisions de qualification ou de déqualification

Ce sont celles qui interviennent en vertu de l'article 37, alinéa 2

de la Constitution à propos de « textes de forme législative » dont le
Gouvernement souhaite voir en tout ou partie reconnaître le caractère
réglementaire, afin de pouvoir les modifier ou les abroger par décret (10).
Ces décisions se concluent par la constatation soit du caractère
réglementaire des dispositions examinées, soit de leur caractère législatif. Dans le
premier cas, il y a déclassement ou déqualification des normes analysées ;
dans le second cas il y a confirmation de la présomption de qualification
découlant de la forme du texte.
Ces décisions sont le plus souvent assez courtes car elles servent à
réparer des erreurs du législateur, du moins lorsque le Conseil
constitutionnel accepte de recevoir le recours au fond. Quelques unes cependant
sont beaucoup plus longues parce qu'en réalité ce sont des décisions de
codification : en effet dans certains cas, le Gouvernement, qui a entrepris
de codifier les textes législatifs et réglementaires, et qui est obligé de faire
le partage entre les dispositions législatives et les dispositions
réglementaires va saisir le Conseil constitutionnel aux fins de qualification de telles ou
telles normes comme normes législatives ou comme normes
réglementaires.
Dans ces décisions, la démarche suivie par le juge ressemble à celle
que dans certains États fédéraux emprunte le juge constitutionnel lorsqu'il
établit le partage de compétences entre la fédération et les États membres.
Là aussi c'est un contrôle de répartition des compétences qui aboutit à
une décision de qualification, mais à la différence de ce qui se passe dans
le système français, dans les systèmes étrangers, il y a comme conséquence
possible l'annulation de la norme mal classée qui est intervenue dans un
domaine qui n'est pas normalement le sien. En France, rappelons-le, la
décision ne peut être une décision d'annulation, c'est une décision qui
constate le caractère législatif ou réglementaire de la règle examinée, le
gouvernement devant tirer les conséquences de cette décision.

B. — Les décisions d'annulation

Les décisions d'annulation rendues par le Conseil constitutionnel sont

assez nombreuses aujourd'hui puisque de mars 1959 à mars 1986, soit en
vingt-sept ans, on compte plus de 60 décisions d'annulation et en tout

(10) V. notre étude, « La délégalisation des textes de forme législative, » Mélanges

Waline, 1974, II, pp. 429-450.
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près de 90 cas d'invalidation de dispositions législatives puisque certaines

décisions peuvent comporter plusieurs invalidations. Il convient ici de
distinguer les décisions d'annulation totale et les décisions d'annulation
partielle.
1) Les décisions d'annulation totale
Dans cette hypothèse, l'ensemble de la loi est annulé et donc ne peut
être promulgué. En fait il y a très peu de cas d'annulation totale, on en
compte sept de 1959 à 1986 (11).
Les conséquences des décisions d'annulation totale sont très
importantes puisque la loi entière est annulée et que cela peut avoir une portée très
grande comme dans l'affaire du vote du budget en 1979. Dans d'autres cas,
en revanche, cela retarde simplement le vote de la loi. Cela peut provoquer
quelquefois son abandon, au moins provisoire.
2) Les décisions d'annulation partielle.
Les décisions d'annulation partielle, qui sont la très grande majorité,
posent quelques problèmes particuliers notamment dans la mesure où il y
a lieu d'envisager si les dispositions annulées sont séparables ou
inséparables des autres dispositions. En réalité, ici, il convient de faire une
distinction entre les cas d'inséparabilité. En effet, il faut distinguer trois
situations : soit la disposition annulée est jugée separable des autres
dispositions, soit la disposition annulée est jugée inséparable de certaines
dispositions auxquelles elle se rattache, et alors ces dispositions elles-
mêmes sont invalidées même si elles ne sont pas inconstitutionnelles ; enfin
les dispositions annulées sont inséparables de l'ensemble de la loi. Si l'on
reprend rapidement ces trois cas, on constatera que le premier ne soulève
pas de difficulté particulière : lorsqu'il se produit, le Conseil constitutionnel
prend soin d'indiquer dans son dispositif que seule telle disposition est
jugée non conforme, ce qui laisse subsister entièrement les autres. Plus
délicate est la question de savoir quand le juge constitutionnel va-t-il
déclarer qu'il y a disposition inséparable de certaines autres dispositions.
M. Luchaire a posé la question suivante : « L'inséparabilité doit-elle être
appréciée uniquement au point de vue de la grammaire et de l'application
pratique ? Doit-elle être aussi recherchée en fonction de l'intention du
Parlement ? » (12). M. Luchaire répond à la question en montrant qu'au
départ, le Conseil constitutionnel s'est refusé à rechercher les intentions
du législateur, mais à bien observer la jurisprudence, on constate que dans
les deux décisions du 12 mars 1963 et du 16 juillet 1971 le Conseil a
marqué qu'il voulait tenir compte pour trancher le problème de séparabilité

(11) Décisions du 12 janvier 1977, Fouille des véhicules, Grandes décisions n° 29

DC, 5 juil. 1977 ; 91 DC, 18 janvier 1978, Enseignement agricole privé, Revue du droit public,
1979, p. 483, note FAVOREU ; 110 D.C. du 24 déc. 1979, Loi de finances pour 1980,
Revue du droit public, 1980, p. 1373 note PHILIP ; 122 D.C, 22 juillet 1980, Code de
procédure pénale dans les T.O.M., R.D.P., 1980, p. 1648 ; 147 D.C, 2 décembre 1982,
Statut des D.O.M., R.D.P.,1983, p. 333 ; 190 D.C, Règlement du budget 1983, 24 juillet
1985, Journal Officiel, 26 juillet 1985.
(12) F. LUCHAIRE, Le Conseil constitutionnel, 1980, p. 143.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 621

« des débats auxquels la discussion du projet de loi donne lieu devant le

Parlement ». De ce fait, il apparaît que le Conseil constitutionnel s'efforce
de rechercher l'intention du législateur, ce qui conduit donc M. Luchaire
à noter que « le Conseil va se livrer alors à un examen très subjectif car
l'intention d'un Parlement n'est pas chose facile à discerner » (13). Une
autre hypothèse est celle dans laquelle le Conseil constitutionnel constate
que les dispositions annulées sont inséparables de l'ensemble du texte. A
ce moment-là, la conséquence en est l'impossibilité de promulguer le texte
lui-même et nous verrons cela dans la partie suivante : la décision
d'annulation partielle peut alors se transformer en décision d'annulation totale, ce
qui a été le cas de la décision du 18 janvier 1978. En revanche, dans la
décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations (14) dans laquelle nous
avons un autre cas « d'inséparabilité totale », le Conseil constitutionnel
prend bien soin de distinguer les dispositions qui sont non conformes et
s'il déclare l'inséparabilité, il ne procède pas comme dans la décision de
1978 à un constat général de non-conformité. Il a bien distingué ici les deux
hypothèses et bien marqué que le reste de la loi n'était pas contraire à la
Constitution.

C. — Les décisions de rejet simple

Les décisions de rejet simple s'analysent soit en décisions

d'irrecevabilité, soit en décisions de conformité.
Les premières sont assez rares. On peut donner comme exemple
l'affaire de la prévention des accidents du travail (15) dans laquelle les
députés requérants ont saisi le Conseil constitutionnel avant le vote final
de la loi. Ici, le rejet est au fond temporaire, c'est-à-dire que si la cause
d'irrecevabilité n'existe plus, le recours pourra être reformulé. C'est ce qui
s'est produit d'ailleurs car le recours a été réintroduit dès lors que la loi a
été votée et il a été, à ce moment-là, déclaré recevable. Certaines décisions
de rejet sont motivées par l'incompétence. En fait, il y en a une
essentiellement, celle du 6 novembre 1962, dans laquelle le Conseil constitutionnel
s'est déclaré incompétent pour statuer sur la constitutionnalité d'une loi
votée par référendum (16). Dans ce cas, le rejet vaut déclaration d'in-
contestabilité de la loi.
Les décisions de rejet simple peuvent être également des décisions
qui, après avoir écarté au fond les griefs d'inconstitutionnalité, délivrent
en quelque sorte un brevet de conformité à la loi, laquelle dès lors, pourra
être promulguée et ne sera plus contestable devant le juge constitutionnel
ou le juge ordinaire. On dira simplement ici que les formules varient,
tantôt le Conseil constitutionnel dit que la loi est conforme, tantôt, il dit
que la loi n'est pas contraire à la Constitution. On pourrait tenter de faire
une interprétation de ces formules différentes et de dire, par exemple, que

(13) Op. cit. 143.

(14) Grandes Décisions, 3e éd., n° 36.
(15) 76-70 D.C., 8 novembre 1976, R.D.P. 1978, p. 817.
(16) Grandes Décisions, 3e éd., n° 16.
622 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986

lorsque le Conseil déclare la non contrariété de la loi à la Constitution,

c'est qu'il marque par là que la loi certes n'est peut-être pas à l'abri de tout
doute sur sa régularité mais qu'en l'état de la Constitution, elle ne peut
être en définitive contestée. On pourrait faire la distinction entre la
conformité et la compatibilité, les décisions de non contrariété attestant que la
loi est compatible avec la Constitution tandis que dans d'autres cas, elle
serait conforme, c'est-à-dire beaucoup plus strictement en accord avec la
Constitution (17).

D. — Les décisions de conformité sous réserve.

Les décisions de conformité sous réserve sont des décisions de rejet

mais assorties de réserves dont l'observation conditionne la constitutionna-
lité de la loi. Ces décisions auraient pu être des décisions d'annulation ;
mais le Conseil constitutionnel, de plus en plus fréquemment, et suivant
en cela ses homologues allemand et italien, préfère rendre les dispositions
attaquées conformes à la Constitution par une interprétation constructive,
neutralisante ou directive.
1) Dans les décisions de conformité sous réserve d'interprétation
constructive — qui ressemblent aux sentences additives italiennes — le juge
constitutionnel ajoute au texte ce qui lui manque pour être conforme, sous
couleur de l'interpréter : dans un examen professionnel de fonctionnaires,
le droit du jury de consulter les dossiers de certains candidats devient
l'obligation de consulter tous les dossiers (18) ; en matière de contrôle
d'identité la faculté pour la personne retenue dans un local de police
d'avertir le Procureur, devient le droit de saisir leProcureur (19) ; au cas
de prolongation de la garde à vue de 24 h, le magistrat qui prend la décision
se voit imposer l'obligation de consulter le dossier du prévenu, obligation
non inscrite dans le texte (même décision) . Dans une décision du 19 janvier
1984, le Conseil constitutionnel décide que le « Comité de la
réglementation bancaire » : n'a pas le pouvoir de prononcer ou non à son gré
l'extension des règles qu'il édicté à certains établissements bancaires mais
seulement de vérifier l'existence des conditions nécessaires à son
extension (20) : cette dernière précision n'est pas dans le texte de la loi
mais celui-ci doit être désormais interprété en en tenant compte. Même
démarche dans la même décision, toujours à propos des pouvoirs de ce
même comité (21).
2) Les décisions de conformité sous réserve d'interprétation
neutralisante ont pour effet de gommer l'effet nocif de certaines dispositions en

(17) Sur cette distinction entre compatibilité et conformité, v. l'étude de Charles EISEN-
MANN, « Le droit administratif et le principe de légalité, » Études et documents du Conseil
d'État, 1957, p. 27. V. également L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité, essai
de définition d'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel, » Mélanges Eisenmann,
1975, p. 33.
(18) 15 juillet 1976.
(19) 19-20 janvier 1981, Sécurité et liberté.
(20) 167 D.C., § 29, Contrôle des établissements de crédit, J.O. 20 janvier 1984.
(21) 167D.C, § 31, ib.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONN ALITÉ 623

affirmant qu'elles n'ont pas la signification qui semble découler du texte

ou qu'elles sont dépourvues d'effet juridique. Ainsi, au cas de grève dans
les services publics de radio et de télévision, « si le législateur fait usage
du terme « requérir », il résulte clairement... que la loi ne se réfère pas au
droit de réquisition » (22) ; s'agissant d'une loi qui entend imposer des
obligations au législateur futur en matière de planification, il est bien
évident que « ces dispositions sont dépourvues de tout effet
juridique » (23). Dans une décision des 19-20 juillet 1983 (24), on relève un
exemple particulièrement caractéristique : «... contrairement aux
allégations de la saisine, les dispositions de l'article 22 ne concernent à l'évidence
que la responsabilité civile des représentants des salariés et non leur
responsabilité pénale qui ne pourrait être soustraite en droit pénal commun que
par une législation spécifique... » (72e cons.). Dans la décision 167 D.C.
précitée (25), le juge retire au Comité de la réglementation bancaire la
possibilité de décider d'un transfert d'entreprises du secteur public au
secteur privé par le biais d'une réglementation des participations dans les
établissements de crédit nationalisés (26e cons.). Dans la
décision 184 D.C. (26), le Conseil précise que le fait qu'un avantage fiscal
ne soit accordé qu'aux fondations ou associations agréées par l'autorité
ministérielle, ne confère pas à celle-ci un pouvoir général de détermination
du champ d'application de l'avantage fiscal mais seulement une
compétence d'appréciation cas par cas se traduisant « par des mesures
individuel es » (27e cons.). Enfin, le juge constitutionnel estime qu'en prévoyant de
demander aux populations de Nouvelle-Calédonie de se prononcer sur
l'accession du territoire à l'indépendance « ou association avec la France »,
« la loi se borne à formuler une déclaration d'intention sans contenu
normal » (27).
3) Les décisions de conformité sous réserve d'interprétation directive
ont pour objet de tracer une ligne de conduite à ceux qui auront à appliquer
la loi déclarée conforme sous réserve, et notamment aux tribunaux.
Ainsi, à propos des précautions à prendre en matière de contrôle
d'identité, le Conseil constutionnel précise qu'« il appartiendra aux
autorités judiciaires et administratives de veiller à leur respect intégral ainsi
qu'aux tribunaux compétents de censurer et de réprimer, le cas échéant,
les illégalités qui seraient commises... » (28) ; dans l'affaire des
nationalisations, la commission administrative chargée de l'évaluation des indemnités
se voit fixer une démarche à suivre : « qu'il appartiendra, par exemple, à
la commission de combiner et de retenir les rapports calculés pour celles des
banques cotées qui, pour leurs caractéristiques économiques et financières

(22) 79-105 D.C. , 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, Rec. p. 33.
(23) 82-142 D.C, 27 juillet 1982, Loi de planification, Rec. p. 52.
(24) 162 D.C, 19 et 20 juillet 1983, Démocratisation du secteur public, Rec. p. 49.
(25) V. note précitée.
(26) 84-184 D.C. du 29 novembre 1984, Loi de finances pour 1985, J.O.
30 décembre 1984.
(27) 196 D.C, 6e cons., 8 août 1985, Évolution de la Nouvelle Calédonie, J.O. 9 août
1985.
(28) 80-127 D.C, 19-20 janvier 1981, Rec. p. 15.
624 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986

objectives, se rapprochent le plus des banques non cotées et de procéder

aux corrections nécessaires... » (11 février 1982).
Les directives contenues dans plusieurs décisions s'adressent tantôt
aux juridictions (auxquelles le Conseil constitutionnel demande par
exemple de prononcer la nullité ou d'interdire l'application de clauses imposant
l'adhésion de salariés à une organisation syndicale (29) ; ou bien d'écarter
certaines servitudes et restrictions administratives (30), tantôt au
législateur (qui se voit préciser la manière dont il doit compléter la loi attaquée
afin de la rendre conforme à la Constitution) (31), tantôt aux autorités
administratives chargées de l'application de la loi (qui, par exemple, ont
l'obligation de calculer certains « plafonds » en matière de possession ou
de contrôle de presse selon les directives données par le Conseil
constitutionnel) (32) ; ou bien ne peut s'opposer à la division d'une propriété en
lots que pour des motifs explicités par le Conseil constitutionnel (33).

III. L'AUTORITÉ DE CHOSE JUGÉE ET L'EXÉCUTION DES DÉCISIONS

Les décisions du Conseil constitutionnel sont revêtues de l'autorité de

chose jugée. Ceci est dit en termes très explicites dans l'article 62, alinéa 2
de la Constitution : « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont
susceptibles d'aucun recours, elles s'imposent aux pouvoirs publics et à
toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».
Très tôt, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs eu l'occasion de préciser
la portée de cet article 62. En effet, dans une décision du 16 janvier 1962,
Loi d'orientation agricole (34), il a déclaré, après avoir rappelé les termes
de l'article 62, « que l'autorité des décisions visées par cette disposition
s'attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont
le soutien nécessaire et en constituent le fondement même ». Ceci est
conforme à une démarche classique en droit processuel français car les
décisions des juridictions sont généralement revêtues de l'autorité de chose
jugée avec les motifs qui en sont le soutien nécessaire.
Mais cela donne une ampleur particulière à l'autorité des décisions du
Conseil constitutionnel et il convient d'étudier cette portée à l'égard de
ceux auxquels peuvent s'adresser les décisions du Conseil constitutionnel,
à savoir le Parlement, le Président de la République, le Premier ministre
et enfin, bien-sûr, les juridictions judiciaires et administratives. Avant
même d'aborder ces divers points, on notera que l'exécution des décisions
va dépendre du type de décision et qu'il n'y aura pas les mêmes problèmes
pour une décision d'annulation ou une décision de conformité sous réserve.
On notera aussi que l'autorité de chose jugée a été reconnue tant pour les

(29) 162D.C, 85e cons.

(30) 189 D.C., § 5 du 17 juillet 1985, Principe d'aménagement.
(31) 164 D.C., 29e cons., 29 dec. 1983, Rec. p. 67 et aussi 198 DC, § 12.
(32) 181 D.C., 41e et 42e cons, des 10 et 11 oct. 1984, Liberté de la Presse, J.O.
13 oct. 1984.
(33) 189 D.C., § 10.
(34) Grandes Décisions, 3e éd., n° 15.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 625

décisions prises en vertu de l'article 61 de la Constitution, c'est-à-dire sur

le contrôle de constitutionnalité au fond que pour les décisions prises en
vertu de l'article 37, alinéa 2, que nous avons dénommées décisions de
qualification. En effet, la jurisprudence citée précédemment a justement
été fixée à propos d'une décision de l'article 37.

A. — L'exécution des décisions par le Parlement

L'application des décisions du Conseil constitutionnel par le Parlement

n'appelle pas d'observations très détaillées car le Parlement respecte de
manière tout-à-fait satisfaisante les décisions du Conseil constitutionnel
grâce sans doute à l'existence d'un certain nombre de mécanismes qui se
sont mis en place et qui se sont révélés efficaces. On notera tout d'abord
que les décisions intervenues sur contrôle des règlements des assemblées
parlementaires en 1959, ont été strictement appliquées même si les
nombreuses déclarations de non conformité avaient passablement irrité les
parlementaires peu habitués à être soumis à un contrôle juridictionnel. Il
est vrai que l'obligation de resoumettre au Conseil constitutionnel le texte
« corrigé » après un premier examen — technique dite du contrôle à double
détente — n'a pas peu contribué au strict respect des décisions du Conseil
constitutionnel. L'Assemblée nationale et le Sénat qui, à un moment
donné, envisageaient de ne pas revoter leur règlement après le premier
examen par le juge constitutionnel, se sont finalement inclinés devant les
décisions de celui-ci. Qui plus est, les deux assemblées appliquent
également un certain nombre de dispositions sous réserve de l'interprétation du
Conseil constitutionnel.
En ce qui concerne l'exécution des décisions intervenues sur contrôle
des lois organiques et ordinaires, la même discipline peut être observée
(dans la mesure où le Parlement est concerné par cette exécution, ce qui
n'est pas souvent le cas). C'est ainsi qu'il a accepté de revoter une nouvelle
loi, dans des délais très brefs et en tenant compte de la décision du Conseil
dans trois affaires où il y avait eu annulation totale d'une loi : le vote
du budget 1980 (35), les nationalisations (36), le statut des départements
d'outre-mer (37). Dans une autre hypothèse, les parlementaires ont pris
l'initiative de proposer une loi pour tirer les conséquences d'une décision
d'annulation partielle (38), alors que le Gouvernement ne l'avait pas fait :
cette loi a été votée le 22 juillet 1982 et a heureusement complété la loi
portant réforme de l'administration locale du 2 mars 1982 qui, sans cela,
eût été inapplicable.
Le Parlement a également voté une loi tirant les conséquences d'une
décision de conformité sous réserve intervenue à propos du contrôle des
engagements internationaux (39) : le Conseil constitutionnel ayant marqué

(35) CC, 24 déc. 1979 , Grandes décisions, 3e éd., n° 35.

(36) CC, 16 janvier 1982, Grandes décisions, 3e éd., n° 38.
(37) CC, 2 déc. 1982, R.D.P., 1983, p. 333.
(38) CC, 25 fév. 1982, Grandes décisions, 3e éd., n° 39.
(39) CC, 30 déc. 1976, Assemblée européenne, Grandes décisions, 3e éd., n° 28.
626 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986

que la « procédure électorale uniforme » choisie pour élire les membres

de l'Assemblée européenne ne devrait pas « mettre en cause l'indivisibilité
de la République », le seul mode de scrutin possible était l'élection des 81
représentants français à la représentation proportionnelle dans le cadre
d'une circonscription unique ; ce qui fut fait par loi du 7 juillet 1977. Il est
vrai qu'ici, c'est le Gouvernement qui présente un projet de loi conforme
à la décision du 30 décembre 1976.

B. — L'exécution des décisions par le Président de la République

Le président de la République est chargé de la promulgation des lois

et pendant le délai de quinze jours qui lui est fixé pour promulguer la loi,
il peut saisir le Conseil constitutionnel lui-même pour faire vérifier la
conformité de celle-ci à la Constitution et il peut également demander une
nouvelle lecture aux assemblées. On pourrait imaginer des hypothèses dans
lesquelles le Chef de l'État, par exemple, refuse de promulguer une loi
déclarée conforme par le Conseil constitutionnel. Jusqu'ici, cela ne s'est
jamais produit. En revanche, il peut y avoir discussion sur la manière dont
le Chef de l'État exécute des décisions d'annulation partielle car il n'est
pas toujours facile de savoir comment les exécuter. Nous citerons donc
quelques cas récents.
1. — Dans un premier cas, on peut se demander si la promulgation
aurait dû être faite. Ainsi dans l'affaire de la réforme de la décentralisation,
la loi du 2 mars 1982 a été promulguée et publiée, amputée de plusieurs
dispositions annulées et complétée deux jours après par... une circulaire.
En fait, comme nous l'avons dit, il a fallu une loi — la loi du 22 juillet
1982 — pour la compléter. Il aurait fallu alors, à notre avis, que le président
de la République renonçât à promulguer immédiatement la loi et demandât
une nouvelle lecture au Parlement afin de tirer les conséquences de la
décision du Conseil. Certes, le Conseil constitutionnel n'ayant pas
prononcé l'inséparabilité des dispositions annulées, la promulgation n'était
pas strictement interdite ; mais l'autre démarche eût été plus correcte (40).
2. — Dans deux autres cas très récents, le président de la République
a eu l'occasion d'exécuter une décision d'annulation partielle de deux
manières différentes. Il s'agit des affaires des 8 août, 23 août et 13
décembre 1985 (41).
La première a donné lieu à nouvelle délibération avant promulgation :
utilisant pour la première fois la faculté que lui donne l'article 23 de
l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel de demander une << nouvelle lecture » au cas de décision
d'annulation partielle, le chef de l'État a convoqué le Parlement en session
extraordinaire et lui a demandé de procéder à une nouvelle délibération
de la loi, en visant dans son décret tant le texte précité que l'article 10 de

(40) V. nos observations in Grandes décisions, 3e éd., n° 3, p. 576.

(41) 85-196 D.C. , 8 août 1985, Découpage électoral en Nouvelle Calédonie, J. O. 9/8/85,
p. 9125 ; 85-197 D.C, 23 août 1985, Nouvelle délibération, J.O. 24/8/85, p. 9614 ; 85-198
D.C, 13 déc. 1985, Amendement Tour Eiffel, J.O. 14/12/85, p. 14574.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 627

la Constitution. Le texte soumis à nouvelle délibération était le même que

celui déféré au Conseil constitutionnel mais un amendement était proposé
par le Gouvernement pour tenir compte de la décision du juge
constitutionnel. Il a été finalement adopté par la seule Assemblée nationale après deux
lectures par chaque chambre et réunion de la commission mixte paritaire.
L'opposition a vivement contesté la procédure suivie au motif qu'il
ne fallait pas confondre nouvelle « lecture » (prévue par l'article 23 de
l'ordonnance précitée comme suite à une annulation du Conseil
constitutionnel) et nouvelle « délibération » (en vertu de l'article 10 de la
Constitution). Pour elle, seule une nouvelle « lecture » était concevable, ce qui
impliquait l'inapplicabilité de la procédure de l'article 45 permettant la
réunion d'une commission mixte paritaire et le droit de dernier mot à
l'Assemblée nationale : après une lecture devant chaque assemblée et faute
d'accord, le Gouvernement aurait alors été obligé de déposer un nouveau
projet de loi, après consultation du Conseil d'État et de l'Assemblée
territoriale de Nouvelle Calédonie. Et l'opposition dénonçait ainsi dans ses
recours au Conseil constitutionnel non seulement la violation de l'article 10
de la Constitution mais aussi le détournement de procédure consistant à
utiliser la voie de la nouvelle délibération pour éviter la longue démarche
décrite plus haut.
Le Conseil constitutionnel a donné tort à l'opposition, en développant
une véritable théorie de l'exécution des décisions d'annulation partielle :
« L'objet de ce contrôle de constitutionnalité... lorsqu'une loi n'est
pas déclarée dans sa totalité contraire à la Constitution (est) d'en permettre
la promulgation soit après amputation des dispositions déclarées contraires
à la Constitution, soit après substitution à celles-ci de nouvelles dispositions
réalisant une mise en conformité avec la Constitution ;
Considérant que si, choisissant le premier terme de cette option, le
Président de la République décide de promulguer la loi votée amputée de la
ou des dispositions déclarées non conformes à la Constitution, la procédure
législative est close par la promulgation, de telle sorte qu'il est nécessaire
de recourir à une nouvelle procédure législative pour compléter, le cas
échéant, la loi promulguée par des dispostions se substituant à celles
déclarées non conformes à la Constitution.
Considérant au contraire que, lorsque le Président de la République
décide de recourir à la seconde lecture prévue par l'article 23 de
l'ordonnance du 7 novembre 1958, cette décision a évidemment pour objet de
réaliser la mise en conformité de la loi votée avec la Constitution en
substituant aux dispositions non conformes à celle-ci des dispositions
nouvelles faisant droit à la décision du Conseil constitutionnel ; que, dans ce
cas, il ne s'agit pas du vote d'une loi nouvelle, mais de l'intervention dans
la procédure législative en cours, d'une phase complémentaire résultant
du contrôle de constitutionnalité. »
Le Conseil constitutionnel a donc très clairement tracé les deux voies
possibles, confirmant la validité de la seconde sous la forme choisie par le
président de la République (la nouvelle délibération à laquelle est
applicable l'article 45 de la Constitution) et ouvrant et « balisant » pratiquement
la première qui sera ensuite très vite utilisée (voir infra).
628 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1986

Le juge constitutionnel a également caractérisé la nouvelle

délibération comme « (ayant) pour effet de prolonger, par une phase
complémentaire, la procédure législative issue du projet ou de la proposition de loi »,
ce qui explique qu'elle ne soit pas soumise à l'obligation des consultations
du Conseil d'État et de l'Assemblée territoriale.
On peut remarquer que si le Conseil constitutionnel avait suivi
l'opposition, celle-ci aurait été la première victime, après un éventuel retour au
pouvoir, car, après une annulation partielle, le chef de l'État aurait adopté
la démarche ajourd'hui préconisée par l'opposition...
Le président de la République a suivi l'autre voie préconisée après
annulation de « l'amendement Tour Eiffel » dans la décision du 13
décembre 1985 (42). Il a, en effet, promulgué la loi sans la disposition annulée,
puis fait déposer un projet de loi reprenant la substance de cet amendement
avec les modifications demandées par le Conseil constitutionnel. La loi a
été votée et l'opposition, estimant sans doute que les conditions posées par
le juge constitutionnel avaient été respectées, n'a pas déposé de nouveau
recours.
Si le chef de l'État n'a pas suivi ici la « voie calédonienne », c'est sans
doute parce qu'il n'y avait pas ici de consultation de l'Assemblée territoriale
mais aussi parce que la solution adoptée a l'avantage d'éviter de
resoumet re au Parlement l'ensemble du texte, et donc d'échapper à l'examen de
nombreux amendements, qui, au Sénat, aurait sans doute pris beaucoup
de temps (43).
En toute hypothèse, il est satisfaisant de voir utiliser les deux
procédures possibles pour tirer les conséquences d'une décision d'annulation
partielle, car l'une et l'autre permettent de respecter l'autorité de chose jugée
et d'autre part, de redonner la parole au Parlement afin qu'il corrige lui-
même la loi entachée d'un vice d'inconstitutionnalité, ce qui est à porter à
l'actif du contrôle préventif (44). En outre, la satisfaction vient aussi de ce
que le président de la République n'a pas procédé comme lors de
l'annulation partielle de la loi Defferre qu'il avait promulguée avec des points de
suspension plutôt que d'utiliser l'une des procédures précitées (45).

C. — L'exécution des décisions par les juridictions judiciaires et

administratives
Jusqu'en 1985, on pouvait se demander comment s'orienterait la
jurisprudence des juridictions administratives et judiciaires quant à l'appli-

(42) 198D.C.,/.O. p. 14574.

(43) V. en ce sens l'article de Libération (14-15 déc. 1985, p. 4) : « cette procédure a
été préférée à un remake du feuilleton calédonien... Mitterrand avait alors ressorti des
oubliettes de l'histoire l'article 10 de la Constitution. . . Pour hâter les choses, le chef de l'État
pouvait de nouveau user de l'article 10. . . Avec cet inconvénient que les sénateurs pouvaient,
comme ils l'on fait en août, demander de réexaminer l'ensemble de la loi. Ce qui aurait pris
du temps, beaucoup de temps. Pour ne pas courir ce risque, le gouvernement a donc choisi
de ne soumettre aux parlementaires qu'un article de loi. C'est autant d'amendements en
moins donc de temps de gagné... »
(44) V. nos observations in R.D.P., 1984, n° 6, p. 1187.
(45) V. nos observations in R.D.P., 1982, n° 5, p. 1259.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONN ALITÉ 629

cation et à l'exécution des décisions du Conseil constitutionnel. Il y avait,

en effet, une certaine hésitation et la doctrine estimait que cette application
se ferait difficilement. Or, comme nous allons le voir, il y a eu des
changements, plus exactement des prises de position claires de la Cour de cassation
et du Conseil d'État en 1985. Mais auparavant, il faut en quelque sorte
bien poser le problème en précisant que les juridictions judiciaires et
administratives, en vertu de l'article 62 de la Constitution, sont liées par
les décisions du Conseil constitutionnel mais non par sa jurisprudence.
1) Les juridictions administratives et judiciaires sont liées par les
décisions du Conseil constitutionnel mais non par sa jurisprudence.
On a relevé évidemment des cas de divergence entre les jurisprudences
du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État ou entre les jurisprudences
du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation, mais en vérité, il n'y
avait pas de mise en cause de l'autorité de chose jugée. En effet, le cas le
plus connu de divergence est celui relatif aux peines privatives de liberté.
Dans une décision du 28 novembre 1973 (46), le Conseil constitutionnel,
dans une incidente, avait reconnu au pouvoir législatif, compétence
exclusive en matière de peines privatives de liberté, alors que jusque-là, le
Conseil d'État et la Cour de cassation estimaient que pour les peines
contra ventionnelles, qu'il y ait ou non privation de liberté, la compétence
revenait à l'autorité réglementaire. Mais en l'espèce, il n'y avait pas autorité
de chose jugée et en conséquence, le fait que ni le Conseil d'État, ni la
Cour de cassation n'aient cru devoir modifier leur jurisprudence, est sans
doute fâcheux mais n'est pas critiquable au regard de l'article 62 de la
Constitution. De même, le fait que le Conseil d'État, à la différence de la
Cour de cassation, n'ait pas modifié sa position quant à la prévalence du
traité sur la loi même postérieure à la suite de la décision du 15 janvier
1975 (47), ne constitue pas une méconnaissance de la chose jugée par le
Conseil constitutionnel, car 1'« autorisation » donnée par celui-ci au juge
ordinaire était assez largement implicite.
Comme l'ont bien marqué à plusieurs reprises les commissaires du
gouvernement devant le Conseil d'État, le juge ordinaire n'est lié que
par des décisions du Conseil constitutionnel statuant sur le même objet,
conformément aux principes généraux applicables en la matière (48) :
« Comme les attributions du Conseil constitutionnel, de quelque point de
vue qu'on les analyse, ne ressortent manifestement ni à la puissance de
l'exécutif ni davantage à celle du législatif, force est nécessairement de
conclure — ce qui, d'ailleurs, ne trahit nullement l'idée que le Conseil
constitutionnel se fait lui-même de sa mission, comme en témoignent
plusieurs de ses décisions — que celles-ci sont de nature juridictionnelle et
qu'elles n'acquièrent par conséquent que les seuls effets qui s'attachent en
droit public à la chose expressément jugée ».

(46) Grandes décisions, 3e éd., n° 23.

(47) Grandes décisions, 3e éd., n° 26.
(48) Concl. BAUDOUIN sur CE. 12 déc. 1969, Cons. nat. ordre pharmaciens,
A.J.D.A. 1970, p. 103. Contra : J. LÄRCHE, « Le Conseil constitutionnel organe du
pouvoir d'État, A.J.D.A. 1972, p. 132.
630 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986

Le juge ordinaire n'est donc pas tenu d'appliquer la jurisprudence du

Conseil constitutionnel mais seulement ses décisions. Il n'empêche que
cela ne résout pas pour autant tous les problèmes.

2) Les décisions du Conseil constitutionnel sont appliquées par le juge

administratif et par le juge judiciaire.
La question est de savoir si le juge administratif ou judiciaire applique
ou n'applique pas les décisions du Conseil constitutionnel, ayant statué
sur le même texte, c'est-à-dire essentiellement sur une loi organique ou
ordinaire.
a) La question ne semble pas devoir se poser pour les décisions
d'annulation car l'exécution de ces décisions intéresse surtout les pouvoirs
publics (voir supra) et non le juge. Toutefois, il peut y avoir effet d'une
décision d'annulation à l'égard du juge ordinaire : ainsi, après l'invalidation
de la disposition législative écartant la responsabilité des syndicats au cas
de dommages causés par des faits de grève, et prévoyant que les affaires
pendantes devant la Cour de cassation seraient rayées du rôle, la Cour de
cassation a repris l'instruction de ces dossiers et a statué sur la responsabilité
des syndicats (49).
b) Le véritable problème est posé par l'exécution des décisions de
conformité sous réserve.
Tout d'abord, le juge ordinaire pourra, dans certains cas, mettre en
doute la portée de l'autorité de chose jugée à son égard, s'agissant d'une
décision ne comportant pas expressément dans son dispositif l'énoncé de
l'interprétation constructive, directive ou neutralisante du juge
constitutionnel. Il est possible aussi qu'il l'ignore car il faut bien voir que beaucoup
de juges ordinaires ne connaissent pas la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, ce qui n'a rien d'étonnant quand on sait que celle-ci ne fait l'objet
d'aucun enseignement ni à l'École nationale de la magistrature, ni à l'École
nationale d'administration, et qu'elle est pratiquement passée sous silence
dans les principaux ouvrages consacrés au contentieux judiciaire (50). Ceci
évidemment ne saurait être envisagé pour les juridictions supérieures mais
on notera quand même que parmi les milliers d'arrêts rendus par la Cour
de cassation de 1959 à 1986 la référence à une décision du Conseil
constitutionnel n'apparaît que six fois. Plus vraisemblable est l'hypothèse pour les
Cours suprêmes, d'une réticence à accepter l'autorité des décisions d'une
autre juridiction. Mais ceci vient d'être démenti par des décisions récentes.

(49) Le CC ayant statué le 22 octobre 1982 (82-144 D.C., Rec. p. 64 ; Droit social
1983, p. 155 obs. HAMON ; RDP 1983, p. 333), la Cour de cassation rend sa décision le
9 novembre (Cass. soc. 9 nov. 1982, Sté Dubigeon Normandie dsyndicat CGT, J.C.P. 1983,
II, 19995, concl. GAUTHIER).
(50) On se permettra de citer, par contraste, ce que dit un spécialiste italien des juges
ordinaires de son pays : « la formation professionnelle des magistrats est en voie de constante
amélioration, et en tous les cas, il est plus que certain que celle-ci est vraiment
supérieure — je le répète pour ce qui concerne la connaissance du droit constitutionnel — à celle
de la majorité des magistrats qui étaient en service durant la première phase de
fonctionnement de la Cour constitutionnelle « (A. PIZZZORUSSO » L'activité de la Cour
constitutionnelle durant la session 1982-83, » // Foro Italiano 1983 (septembre), V, 181).
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 631

3) La position de principe prise par le Conseil d'État et par la Cour de

cassation en 1985.
Les deux Cours suprêmes de l'ordre administratif et de l'ordre
judiciaire ont, en 1985, adopté une position de principe quant à l'application
des décisions du Conseil constitutionnel.
a) Dans deux affaires soumises à la Chambre criminelle de la Cour
de cassation (51), se posait le problème de savoir si le juge judiciaire avait
ou non plénitude de juridiction pour statuer sur la régularité de contrôles
d'identité concernant des étrangers.
Jusqu'aux arrêts précités la solution était la suivante : d'après le
Conseil d'État et le Tribunal des conflits (52), le juge judiciaire répressif
pouvait apprécier la légalité des seuls actes réglementaires ; selon la Cour
de cassation (53), cette compétence s'étendait aussi aux actes non
réglementaires dès l'instant qu'ils étaient pénalement sanctionnés. Dans l'arrêt
Vukovic du 25 avril 1985, la Chambre criminelle considère que le juge
judiciaire répressif a plénitude de juridiction en matière d'atteintes à la
liberté individuelle et que cela donne compétence pour apprécier la légalité
de tous les actes réglementaires et non réglementaires : ceci en vertu de
l'article 66 de la Constitution (aux termes duquel « l'autorité judiciaire est
gardienne de la liberté individuelle ») dont le Conseil constitutionnel a,
par six décisions (54), affirmé et défini l'applicabilité à l'ensemble des
litiges nés des atteintes à la liberté individuelle. Et à l'invitation de son
avocat général qui a montré que les décisions du Conseil constitutionnel
commandaient à la Cour de cassation de franchir le pas, la Chambre
criminelle a consacré la plénitude de juridiction du juge pénal en s'appuyant
sur l'article 66 de la Constitution tel qu'interprété par le Conseil
constitutionnel. Dans l'affaire Vukovic, elle a cassé l'arrêt de la Cour d'appel au
motif qu'en estimant que « les dispositions de l'article 13 de la loi des 16-
24 août 1790 interdisent au juge judiciaire d'apprécier la légalité » d'un
tel acte (administratif) la Cour « a méconnu le sens et la portée du texte
susvisé ».
La Cour de cassation a donc fait sienne l'interprétation et la portée
données par le Conseil constitutionnel à l'article 66 de la Constitution.
b) Par un arrêt d'assemblée du 20 décembre 1985 le Conseil d'État
a, à son tour, pris position de manière claire et de surcroît exemplaire dans
la mesure où la décision dont il applique la solution est une « décision
de qualification » (55), c'est-à-dire une décision qui, rendue en vertu de

(51) Crim. 25 avril, Vukovic (lre affaire), Bogdan (2e affaire), D. 1985, p. 329, concl.
DONTENWILLE.
(52) T.C. 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, Rec. 638.
(53) Crim. 21 déc. 1961, Dame Leroux ; 1er juin 1967, Canivet.
(54) CC 12 janvier 1977, Fouille des véhicules, Grandes décisions,?? éd., n° 29, p. 361 ;
9 janvier 1980, Prévention de l'immigration clandestine, Revue du droit public, 1981 , p. 1361 ,
note FAVOREU ; 19-20 janvier 1981, Sécurité et liberté, Grandes décisions, 3e éd., n° 37,
p. 486 ; 29 déc. 1983, Perquisitions fiscales, J.C.P. 1984, II, 20160, note DRAGO et
DECOCQ ; 10-11 oct. 1984, Statut des entreprises de presse, A.J.D.A., 1984, p. 684, note
BIENVENU ; 29 déc. 1984, Loi de finances pour 1985.
(55) Selon la terminologie que nous avons adoptée in Rapport aux Journées Capitant
(mai 1985).
632 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986

l'article 37, alinéa 2, de la Constitution, arrête une qualification afin de

déterminer s'il y a compétence législative ou réglementaire.
Le juge administratif avait à déterminer la nature juridique des «
redevances de pollution » perçues par les agences financières de bassin en vertu
de la loi du 16 décembre 1964. Dans un avis de 1967 et dans un arrêt du
21 novembre 1973 (56), le Conseil d'État avait considéré ces redevances
comme des impositions non fiscales d'un type particulier. Mais dans une
décision postérieure du 23 juin 1982, le Conseil constitutionnel a rangé ces
mêmes redevances dans la catégorie des « impositions de toute nature »,
ce qui leur donne le caractère de contributions fiscales avec les
conséquences qui en découlent quant à leur régime juridique. Le Conseil d'État, dans
sa formation la plus solennelle, a dès lors changé sa jurisprudence : après
avoir visé expressément l'article 62 de la Constitution (aux termes duquel
les décisions du Conseil constitutionnel s'imposent à toutes les autorités
juridictionnelles), la Haute juridiction rappelle la solution adoptée par le
Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juin 1982, et en tire les
conséquences dans les considérants suivants, en appliquant notamment
aux redevances de pollution le régime contentieux des contributions fiscales
(à la place du régime contentieux des impositions non fiscales). Dans ses
conclusions, le Commissaire du gouvernement avait décrit d'ailleurs ce
qu'impliquait le changement de qualification entraîné par la prise en
considération de la décision du Conseil constitutionnel.
On peut envisager une application du même type de la chose jugée
par le Conseil constitutionnel, dans le cas très voisin des « redevances
d'assainissement ». En effet, dans une décision du 29 décembre 1983 (Prix
de l'eau, 166 DC, Rec. 77), le Conseil constitutionnel a reconnu à ces
redevances la qualité de redevances pour services rendus alors que le
Conseil d'État les avait auparavant considérées comme des taxes
fiscales (57).
Le Conseil d'État a rendu une décision de principe en marquant
clairement qu'il était lié même par une décision de qualification (et à plus
forte raison décision de contrôle au fond) et qui plus est, non par le
dispositif de cette décision, mais par les motifs soutiens nécessaires du
dispositif ; car la décision précitée du 23 juin 1982 décide simplement que
la disposition examinée est de nature législative et c'est seulement dans les
motifs que l'on trouve la qualification retenue en définitive par le Conseil
d'État.
Les conséquences de cette prise de position sont considérables car
comme il y a environ 150 décisions de qualification et 170 décisions de
contrôle au fond, soit près de 320 décisions au total, on imagine ce que
représentera progressivement l'application de ces décisions, dont le
nombre d'ailleurs ne cesse de croître.

(56) Sté des papeteries de Gascogne, A.J.D.A. 1974, p. 489, note MODERNE.
(57) CE. (sect.) 21 nov. 1975, Sté La grande Brasserie Moderne, Revue de jurisprudence
fiscale 1976, p. 157, note MODERNE ; CE. 18/Î6/1976, Cne de Vaulx-en-Velin, A.J.D.A.
1976, p. 570, note MODERNE.
 L. FAVOREU : LA DÉCISION DE CONSTITUTIONNALITÉ 633

Après une longue tradition d'hostilité au contrôle de constitutionnalité

des lois, la France s'est dotée en 1958 d'un système original qui, d'abord
timidement, puis ensuite avec beaucoup de vigueur, s'est développé dans
la période des dix dernières années qui viennent de s'écouler. Les progrès
ont été vraiment très rapides et c'est pourquoi il n'y a pas eu jusqu'ici
véritablement de réflexions et d'études sur le fonctionnement du contrôle
de constitutionnalité et notamment sur la décision prise sur contrôle. Nous
pouvons conclure, cependant, que le juge constitutionnel français a assez
vite trouvé des techniques et des méthodes semblables à celles de ses
homologues européens ou américains. Certes, il y a une grande différence
apparemment quant au style des décisions mais on retrouve quand même
toute une série de points communs et ceci est normal car il y a une
sorte de communauté de concepts et de notions en matière de justice
constitutionnelle .
La décision sur contrôle de constitutionnalité est une décision
juridictionnelle d'un type particulier car elle statue en quelque sorte sur l'activité
du législateur et la confrontation entre le juge et le législateur est toujours
délicate surtout dans un pays comme la France qui a longtemps consacré
la souveraineté du législateur. La prudence se reflète donc dans les
décisions du juge constitutionnel et en France, cette prudence a même été très
grande au cours des premières années. Ajourd'hui, il semble que le juge
constitutionnel veuille très rapidement rejoindre ses homologues
européens notamment. Par ailleurs, du fait de l'originalité du système préventif,
il est en train de créer aussi un nouveau style qui n'est pas inintéressant
pour les observateurs étrangers car le contrôle à priori ne présente pas que
des inconvénients, il a aussi de sérieux avantages.