Annuaire français de droit

international

Les liens juridiques entre l'Etat et son territoire : perspectives

théoriques et évolution du droit international
Julio A. Barberis

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Barberis Julio A. Les liens juridiques entre l'Etat et son territoire : perspectives théoriques et évolution du droit international. In:
Annuaire français de droit international, volume 45, 1999. pp. 132-147;

doi : https://doi.org/10.3406/afdi.1999.3556

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 ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XLV - 1999 - CNRS Editions, Paris

LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ETAT

ET SON TERRITOIRE :
PERSPECTIVES THÉORIQUES
ET ÉVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL

Julio A. BARBERIS

Le « territoire de l'Etat » constitue un chapitre important du droit

international public et de la théorie générale de l'Etat. Les pays accordent une
importance particulière à tout ce qui concerne leur territoire et les nombreux
traités internationaux qu'ils signent afin de le délimiter d'une manière
précise et détaillée est une preuve éloquente de cette affirmation. Il existe
également un nombre considérable de sentences judiciaires et arbitrales qui
déterminent la limite entre les territoires d'Etats voisins. Les Constitutions
de plusieurs Etats contiennent aussi des dispositions dans ce sens (1). Une
convention interaméricaine de 1933 considère qu'un « territoire déterminé »
est un élément constitutif de l'Etat (2).
Pour préciser en quoi consiste le « territoire de l'Etat », il faut effectuer
une analyse de la pratique internationale et chercher à savoir quel est le
sens attribué à cette expression. Le concept de « territoire de l'Etat » est en
rapport avec celui de « souveraineté territoriale » et le fait d'énoncer une
définition de « territoire de l'Etat » implique, dans une certaine mesure, de
donner également une définition de cette dernière.
Lorsqu'on examine la pratique internationale dans le but de déterminer
le sens attribué aux termes « territoire de l'Etat », on remarque d'abord que
des situations très variées se présentent dont quelques-unes peuvent faire
l'objet d'interprétations diverses. Par conséquent, afin d'éviter des
divergences, certains traités spécifient ce qu'il faut entendre par cette expression.
Tel est le cas, par exemple, de l'article 1, alinéa 1, f), du traité sur la garantie
des investissements étrangers entre l'Argentine et les Etats-Unis d'Amérique

(*) Julio A. Barberis, professeur à l'Université Austral (Buenos Aires), membre de l'Institut
de droit international.
(**) Abréviations employées A. F.D.I. : Annuaire Français de Droit International. A.J.I. L. :
American Journal of International Law. A.ô.R. Archiv des ôffentlichen Rechts. B.Y.B. : British
:

Year Book of International Law. C.I.J. : Cour internationale de Justice. C.P.J.I. : Cour permanente
:

de Justice internationale. C.T.S. Parry, The Consolidated Treaty Series. I.C.L.Q. : International
and Comparative Law Quarterly. R.d.C. : Recueil des Cours de l'Académie de Droit international
:

de La Haye. Riuista : Rivista di Diritto internazionale. R. G.D.I. P. : Revue Générale de Droit

International Public. R.S.A. : Recueil des sentences arbitrales. U.N.T.S. : United Nations - Treaty
Series.
(1) Voir, p. ex., les arts. 5 et 6 de la Constitution du Costa Rica (1949), l'art. 1 de la
Constitution de l'Equateur (1979) et l'art. 84 de la Constitution du Salvador (1983).
(2) Art. 1 de la convention sur les droits et les devoirs des Etats, approuvée par la VIIe
Conférence interaméricaine (Montevideo, 1933) (Conferencias Internacionales Americanas, 1889-
1936, Washington, 1938, p. 668).
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 133

du 14 novembre 1991 (3). De toute façon, si l'on prétend y trouver le sens

qu'on donne dans la pratique à l'expression « territoire de l'Etat », on doit
analyser tous les cas qui se présentent pour en déduire leurs caractères
communs. Afin de donner une idée de la variété de situations dont on doit
tenir compte, il convient de mentionner quelques cas à titre d'exemple : la
base militaire de Guantânamo à Cuba, le régime du lac Titicaca selon le
traité du 19 février 1957 entre le Pérou et la Bolivie, le Rio de la Plata
selon le traité du 19 novembre 1973 entre l'Argentine et l'Uruguay, et les
mines de charbon situées à la frontière entre l'Allemagne et les Pays-Bas,
où, selon les traités du 18 janvier 1952 et du 8 novembre 1960, il existe
une limite dans le sous-sol (Betriebsgrenze) qui est différente de celle dans
la surface.
Une certaine théorie juridique et quelques décisions de jurisprudence
incluent dans la notion de « territoire de l'Etat » les navires arborant le
pavillon de cet Etat qui se trouvent en haute mer et parlent alors d'un
territoire flottant. Dans cet ordre d'idées, il convient de citer un passage de
la sentence arbitrale du célèbre juriste Frédéric de Martens du 13 (25) février
1897 dans l'affaire du baleinier Costa Rica Packet, entre la Grande-Bretagne
et les Pays-Bas, où il affirme :
«(...) en haute mer, même les navires marchands constituent des parties
séparées du territoire de l'Etat dont ils arborent le pavillon » (4).
De même, une autre théorie juridique exclut du territoire de l'Etat
l'espace occupé par les ambassades étrangères et soutient, dans ce sens,
qu'elles bénéficient à'extraterritorialité (5).
Cette remarquable variété de situations a amené quelques juristes à
conclure qu'il est impossible de donner une définition du « territoire de
l'Etat » sur le plan international. C'est ainsi que Wengler affirme :
« Les applications multiples du territoire de l'Etat de la part du droit
international positif rendent évidemment impossible de reproduire dans la
simple formule d'une 'théorie du territoire' 'l'essence' internationale du territoire
de l'Etat » (6).
Dans le même sens, Suy tient pour impossible d'élaborer une théorie du
territoire susceptible de répondre à toutes les questions que pose la variété
de situations dans la pratique internationale (7). Malgré ces opinions, il est
utile de faire encore un nouvel effort pour essayer de voir ce qu'ont en
commun, du point de vue juridique, tous les cas dans lesquels on parle de
« territoire de l'Etat », et trouver ainsi une définition de ce concept.

(3) Boletin Oficial de la Repûblica Argentina, 25.IX.1992.

(4) La Fontaine, Pasicrisie internationale, Berne, 1902, p. 511. On peut trouver un
raisonnement semblable dans le cas du Lotus (C.P.J.I., Série A, N° 10, p. 25).
(5) Ainsi, Vattel écrit : « On considère, au moins dans tous les cas ordinaires de la vie,
l'Hôtel d'un Ambassadeur comme étant hors du Territoire, aussi bien que sa personne » (Le droit
des gens ou principes de la loi naturelle, Londres, 1758, Livre IV, chap. IX, par. 117). Voir aussi
Genet, Traité de Diplomatie et de Droit Diplomatique, Paris, 1931, t. I, pp. 417-422.
(6) « Die vielfâltige Verwendung des Staatsgebiets durch das positive Vôlkerrecht macht es
offenbar iiberhaupt unmôglich, das vôlkerrechtliche 'Wesen' des Staatsgebiets in der einfachen
Formel einer 'Gebietstheorie', wiederzugeben » (Wengler, Vôlkerrecht, Berlin-Gôttingen-Heidel-
berg, 1964, p. 971).
(7) Suy, « Réflexions sur la distinction entre la souveraineté et la compétence territoriale »,
Internationale Festschrift fur Alfred Verdross zum 80. Geburtstag, Mûnchen-Salzburg, 1971, p. 508.
134 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

I. - LE TERRITOIRE EN TANT QUE PATRIMOINE

DU SEIGNEUR FÉODAL OU DU PRINCE

Au Moyen Age et dans les monarchies absolues, en général, le Seigneur

ou le Prince disposait de son domaine comme d'un objet lui appartenant. Le
territoire faisait partie de son patrimoine. Ceci est évident notamment dans
les modes de transmission du territoire (8).
Dans cet ordre d'idées, on peut mentionner d'abord les conventions
matrimoniales, la succession et le partage des domaines d'un souverain entre
ses héritiers. D'autres modes de transmission du territoire sont en rapport
avec le droit féodal ou les institutions propres de l'époque telles que, par
exemple, l'inféodation, le régime de reversion, l'« expectative » impériale,
l'attribution papale et les pactes de famille. Certaines sentences arbitrales
décidaient sur les mariages et leurs conséquences patrimoniales, qui
emportaient souvent des cessions de territoire (9).
Les accords de mariage incluaient quelquefois des territoires dans la dot
de la future épouse (10). C'est ainsi que les mariages successifs d'Anne de
Bretagne avec les rois de France Charles VIII (6 décembre 1491) et Louis
XII (7 janvierl499) ont apporté le territoire de Bretagne au royaume de
France (11). Le 22 juillet 1515 fut célébré un double contrat de mariage
entre Wladislav, roi de Hongrie, et Maximilien Ier d'Autriche. L'accord portait
d'une part sur le mariage du fils de Wladislav avec Marie, petite-fille de
Maximilien, d'autre part sur les noces du petit-fils de ce dernier avec Anne,
fille de Wladislav (12). Ces accords ont été une des causes de la subordination
de la Hongrie à l'Autriche. De la même façon, selon le contrat du 23 juin
1661, Tanger et Bombay ont été donnés comme dot de Catherine de Portugal
au roi Charles II d'Angleterre à l'occasion de leur mariage (13).
Le territoire pouvait passer d'un prince à l'autre à titre d'héritage dans
le cadre d'une succession ab intestat ou testamentaire. Les litiges pour ces
causes occupent plusieurs chapitres de l'histoire des siècles passés. La Guerre
de Cent Ans (1337-1453) entre la France et l'Angleterre par exemple, trouve
son origine dans les rivalités entre les prétendants qui invoquaient des
régimes de succession différents. Parmi les dispositions testamentaires ayant
eu des conséquences territoriales, on peut mentionner la déclaration faite le
24 avril 1312 par Thibaut II, duc de Lorraine (14).
Certains rois ont partagé leurs domaines entre leurs héritiers par un
acte entre vifs. Un exemple de cette catégorie est la décision du 23 juillet

(8) Pour une analyse détaillée de ce sujet, voir Verzijl, International Law in Historical
Perspective, Leyde, 1970, t. III, p. 298 ss.
(9) L'art. 2 du traité du 15.XI.1715 entre S. M. Impériale et Catholique, la Grande-Bretagne
et les Pays Bas enumère les modes d'acquisition du territoire à cette époque (C.T.S., vol. 29, p.
337).
(10) Pour quelques considérations intéressantes sur cette question, voir Barthélémy, « Du
caractère international des contrats de mariage des Princes de famille souveraine », R. G.D.I. P.,
1904, p. 325 ss.
(11) Du Mont, Corps universel diplomatique du droit des gens, Amsterdam-La Haye, 1726,
t. III, partie II, pp. 271 ss., 405 et 406.
(12) Du Mont, op. cit., t. IV, partie I, p. 211 ss.
(13) Ferreira Borges de Castro, Collecçâo dos tratados, convençoes, contratos e actos publicos
celebrados entre a Coroa de Portugal et as mais Potencias desde 1640 até ao présente, Lisboa,
1856, t. I, p. 234 ss.
(14) Du Mont, op. cit., t. I, partie I, pp. 427 et 428.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 135

1844 de Seyid-Saïd, souverain de Mascate et de Zanzibar, de partager entre

deux de ses enfants ses possessions en Asie et en Afrique (15). Après la mort
de leur père, une controverse éclata entre ses descendants, qui fut tranchée
par la sentence arbitrale du 2 avril 1861 du Gouverneur général de l'Inde,
lord Canning (16).
Une autre forme d'acquisition de territoire a été celle des pactes
dynastiques ou de famille qui prévoyaient la succession réciproque entre les
diverses branches dynastiques au cas d'une éventuelle extinction de l'une
d'entre elles. Parmi les nombreuses conventions de ce genre, on peut
mentionner la convention de Naumburg du 30 mars 1614 entre les électeurs de
Saxe et de Brandebourg et les landgraves de Hesse, relative à leur succession
réciproque (17) et l'article 16 de l'Acte final du Congrès de Vienne du 9 juin
1815 qui confirme l'ancien droit du roi de Saxe à la succession éventuelle
des possessions de la branche ernestine de la Maison régnante (18).
Le titulaire du Saint Empire romano-germanique pouvait attribuer à un
prince le droit de succession d'une autre principauté dans le cas d'une
éventuelle vacance. Cette situation dite « expectative » (expectative, Ant-
wartschaft) a été réservée à l'Empereur jusqu'au début du XVIIIe siècle, plus
tard le consentement des princes électeurs a été requis. On peut mentionner
comme un cas d'expectative ayant des conséquences territoriales la charte
(Expectantz-Brieff) accordée le 4 novembre 1570 par l'Empereur Maximilien
II au roi du Danemark Frédéric II et à ses frères Adolphe et Jean, ducs de
Schleswig-Holstein, à l'expectative féodale des comtés d'Oldenbourg et de
Delmenhorst (19).
Jusqu'au XIXe siècle des clauses de reversion furent fréquemment
incorporées dans les conventions. Elles disposaient qu'en cas d'extinction de la
ligne de succession au trône d'un royaume, son territoire ferait l'objet d'une
reversion en faveur d'un autre prince. Des dispositions de ce genre ont été
apppliquées notamment en Italie et, en général, elles avaient des
conséquences territoriales (20).
Une autre institution médiévale ayant des conséquences territoriales
était celle des pareatges. Il s'agissait, en général, d'un accord par lequel un
seigneur inféodait son territoire en faveur d'un autre seigneur plus puissant
en échange de sa protection. Fréquemment la convention avait lieu entre un
évêque ou autre seigneur ecclésiastique et un noble laïque. Les pareatges ne
procédaient pas toujours d'une convention, ils étaient quelquefois le résultat
d'une décision arbitrale. L'origine d'Andorre est due précisément à des
pareatges de ce genre. En 1133, le comte d'Urgell Ermengol VI, confirmant
les actes de ses ancêtres, fit don à l'evêque de tout ce qu'il possédait en
Andorre. Depuis lors et jusqu'à la moitié du XIIe siècle Andorre fut un
domaine ecclésiastique sous l'égide du diocèse de la Seu.
Ces évêques avaient inféodé Andorre en faveur de seigneurs de la région
dont les droits sont passés par raison héréditaire aux comtes de Foix. Ces
derniers eurent des litiges réitérés avec l'evêque qui ont été finalement

(15) Quant aux antécédents de cette affaire, voir La Pradelle-Politis, Recueil des arbitrages
internationaux, 2e éd., Paris, 1957, t. II, p. 55 ss.
(16) La Pradelle-Politis, op. cit., t. II, pp. 70 et 71.
(17) Du Mont, op. cit., t. V, partie II, p. 242 ss.
(18) C.T.S., vol. 64, p. 461.
(19) Du Mont, op. cit., t. V, partie I, pp. 183 et 184.
(20) Voir, p. ex., l'art. 7 du traité définitif de paix d'Aix-la-Chapelle concernant le droit de
reversion relatif aux duchés de Parma, Piacenza et Guastalla (C.T.S., vol. 38, p. 309 ss.).
136 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

résolus moyennant les pareatges du 8 septembre 1278 (21). Cet acte a été
confirmé par une bulle du Pape Martin IV le 7 octobre 1282. Les pareatges
déterminent les droits des deux seigneurs sur les Vallées d'Andorre et, dans
leur section IV, ils établissent comme principe que le comte de Foix est un
vassal de l'évêque. En 1288 de nouveaux pareatges ont complété les
précédents et ont confirmé la qualité de vassal du comte de Foix par rapport à
l'évêque de la Seu d'Urgell (22).
L'arbitrage a été largement appliqué au Moyen Age et de nombreuses
décisions arbitrales s'occupent de questions territoriales. En vertu de
certaines de ces sentences, un territoire pouvait passer des domaines d'un Prince
à ceux d'un autre (23).
La conception du territoire comme patrimoine du Prince reflète la réalité
internationale de l'époque des monarchies absolues et a disparu avec elles.
Dans notre siècle on n'en a tenu compte qu'à l'occasion de certaines
controverses au cours desquelles on a considéré des titres territoriaux datant du
Moyen Age, telles que le cas des îles Minquiers et Ecréhous (24).
Avec l'apparition des régimes constitutionnels, la distinction entre la
figure du Prince et celle de l'Etat est devenue monnaie courante et on a
commencé à considérer le territoire par rapport à ce dernier. A partir de la
deuxième moitié du XIXe siècle les juristes se sont demandé quelle était la
relation de l'Etat avec son territoire. Les études se sont multipliées
notamment dans les trois premières décennies de ce siècle, de nombreuses théories
ayant été élaborées à ce sujet. Il est pratiquement impossible de les résumer
toutes car chaque auteur présente son propre point de vue et parfois combine
diverses théories. Par conséquent, nous exposerons ci-après les conceptions
générales, les lignes principales de la pensée sur ce sujet, en laissant de
côté les particularités présentées par chaque juriste (25).

IL - LE TERRITOIRE EN TANT QU'OBJET D'UN DROIT DE L'ÉTAT

Un théorie dite de l'objet a recours à une analogie avec le droit privé

et soutient que l'Etat exerce sur le territoire un droit réel similaire à celui
du propriétaire sur une chose. Il ne s'agirait pas d'une proprietas, mais d'un
imperium de même nature que celle-ci, avec les caractéristiques d'un droit
réel.
Parmi les juristes qui soutiennent cette thèse, on peut mentionner
Fauchille (26) et Donati, dont l'ouvrage Stato e territorio en est l'exposé le

(21) Voir le texte in Bélinguier, La condition juridique des Vallées d'Andorre, Paris, 1970,
p. 269 ss. La Constitution actuelle de la Principauté d'Andorre (28. IV. 1993) exprime dans son
préambule que ses institutions trouvent leur origine dans les pareatges. Voir aussi l'art. 43, alinéa
2, de la Constitution.
(22) Voir le texte in Bélinguier, op. cit., p. 278 ss.
(23) Quant aux sentences arbitrales du Moyen Age, voir Novacovitch, Les compromis et les
arbitrages internationaux du Xlle au XVe siècle, Paris, 1905, p. 99 ss.
(24) C.I.J., Recueil 1953, p. 47 ss.
(25) Pour un exposé détaillé des théories principales sur la conception du territoire, voir
Henrich, « Kritik der Gebietstheorien », Zeitschrift fur Vôlkerrecht, t. XIII, 1926, pp. 28 ss., 194
ss. et 325 ss. Voir aussi Schnitzer, Staat und Gebietshoheit, Zurich-Leipzig, 1935, p. 34 ss.
(26) Fauchille, Traité de droit international public, 8e éd., Paris, 1922, t. I, lre partie, p. 450.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 137

plus achevé (27). Cet auteur nie que le territoire soit un élément constitutif
de l'Etat (28) et, après une analyse détaillée, il arrive à la conclusion que
le droit de l'Etat sur son territoire est « un diritto de dominio ». Il s' agirait
d'un droit international, parfaitement compatible avec le droit de propriété
des personnes privées (29).
Cette conception a eu une influence remarquable sur la terminologie et
sur la systématisation de tout ce qui concerne le territoire en droit de gens.
En effet, on parle de « cession », d'« abandon » ou d'« acquisition » du territoire
comme on le fait lorsqu'il s'agit de la propriété privée. La systématisation
des moyens d'acquérir la souveraineté territoriale, qui inclut parmi d'autres,
la prescription acquisitive, l'accroissement par alluvion et l'occupation d'une
terra nullius, est une preuve évidente de l'influence de cette conception sur
le droit de gens. La notion de restriction à la propriété internationale de
l'Etat et la théorie des servitudes sont également d'autres exemples dans le
même sens (30).
La critique principale qui, depuis sa formulation, a été adressée à cette
conception tient à ce qu'elle fait apparaître le territoire comme quelque chose
d'étranger à la personnalité de l'Etat. A l'instar d'un individu qui peut se
détacher d'une chose sans que sa personnalité en soit affectée, l'Etat pourrait,
d'une manière analogue, céder son territoire. La critique estime que la
relation entre l'Etat et son territoire ne saurait être considérée comme un
droit réel et, par conséquent, cette conception ne constituerait pas une
description fidèle de la réalité juridique.

III. - LE TERRITOIRE EN TANT QU'ESPACE

OÙ L'ÉTAT EXERCE SON EMPIRE

Parallèlement à la conception précédente, on a développé une autre thèse

qui présente l'Etat comme un phénomène constitué par trois éléments
fondamentaux, à savoir : la population, le territoire et le gouvernement. Selon
cette théorie, l'Etat exercerait son empire par rapport à ses ressortissants
dans un espace donné, lequel serait précisément son territoire. Cari Victor
Fricker est un des représentants principaux de cette conception. Sa première
étude sur le sujet date de 1867 et son œuvre principale a été publiée sous
le titre Gebiet und Gebietshoheit en 1901 (31). Fricker affirme que le territoire
est l'espace à l'intérieur duquel l'Etat exerce son empire, que ce n'est pas
un objet mais un élément constitutif de l'Etat (32). Cet auteur exprime que

(27) Voir notamment Donati, Stato e territorio, Roma, 1934, pp. 16-123.
(28) Donati, op. cit., p. 43.
(29) « Un diritto di dominio dello Stato sul territorio, e cioè un diritto internazionale di
dominio (chè di altro qui non puô trattarsi), è perfettamente conciliabile con la simultanea
propriété dei privati su parti del territorio... »(Donati, op. cit., p. 60). Voir aussi la conclusion à
la p. 61.
(30) À ce sujet, Fauchille (op. cit., t. I, lre partie, p. 668) affirme : « Le droit de propriété
internationale qu'ont les Etats sur leur territoire et sur les choses sises au territoire peut être
restreint de diverses manières : par la constitution de rentes et autres droits réels tels que droits
de fief, de gages, d'antichrèses, d'hypothèques, et par l'établissement de servitudes ».
(31) Fricker, Gebiet und Gebietshoheit, Tiibingen, 1901. Aux pp. 100-112 de cet ouvrage il
est reproduit l'étude institulée Vom Staatsgebiet, publiée en 1867.
(32) « Das Gebiet ist vielmehr der Raum der staatlichen Herrschaft »(op. cit., p. 10), « ...
das Gebiet ist nicht Object, sondern Bestandtheil des Staates »{op. cit., p, 11).
138 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

l'on ne doit pas confondre le territoire (Gebiet) avec le sol (Grund, Boden).
La souveraineté territoriale ne s'exerce pas sur le sol, mais sur les personnes
qui se trouvent dans un espace déterminé (33).
Cette thèse s'occupe de préciser le rôle joué par le territoire dans l'Etat
afin de se démarquer d'autres conceptions. Dans ce sens, Fricker affirme
que la fonction du territoire est différente de celle que remplit une chose
par rapport à son propriétaire. Dans ce dernier cas, la chose est soumise à
la volonté du propriétaire, celui-ci dispose de la chose, mais la personne du
propriétaire n'est pas modifiée à cause de cette relation de propriété, sa
personnalité reste immuable. En revanche, le territoire a un autre sens pour
l'Etat : le territoire est l'espace où l'Etat exerce son pouvoir, l'Etat ne peut
pas exister en dehors d'un ordonnancement unique et celui-ci, à son tour,
ne peut pas exister sans un espace sur lequel le pouvoir de l'Etat soit exercé
à l'exclusion de tout autre pouvoir. A partir de cette affirmation, l'auteur
conclut que le territoire est un élément essentiel de l'Etat, un moment dans
l'essence de l'Etat (34).
Cette théorie fut adoptée par les créateurs de la géopolitique. Ceux-ci
conçoivent l'Etat comme un être vivant, comme un organisme au sens des
sciences biologiques, dont le corps serait le territoire (35). La géopolitique
considère le territoire comme appartenant à l'être de l'Etat et elle estime
qu'une des grandes trouvailles de la théorie de l'Etat consiste à voir la
relation de celui-ci avec son territoire comme ayant un caractère personnel
et non réel. Dans ce sens, un attentat ou une intervention dans le territoire
de l'Etat serait une attaque contre l'Etat lui-même et non pas une atteinte
à sa propriété (36).
On a critiqué cette thèse en disant que, du point de vue juridique, elle
ne constitue pas une description fidèle de la réalité. Il arrive qu'un Etat,
même si son territoire subit des modifications d'une importance radicale,
garde son identité en tant que tel. Si le territoire était un élément constitutif
de l'Etat, une modification fondamentale de celui-ci impliquerait également
un changement de l'Etat en tant que tel. On a affirmé aussi que cette thèse
présente l'Etat comme une réalité sociologique, mais ne l'analyse pas du
point de vue juridique.

IV. - LE TERRITOIRE EN TANT QUE DOMAINE DE VALIDITÉ

SPATIAL DE L'ORDRE JURIDIQUE DE L'ÉTAT

Les théories exposées jusqu'à présent essaient de répondre à la question

de savoir ce qu'est le territoire de l'Etat par référence au monde naturel.

(33) Fricker, op. cit., p. 11 ss. Dans ce même sens, Jellinek affirme que, sans l'existence
d'êtres humains, on ne peut parler de territoire, mais simplement de parties de la surface terrestre
(« Von menschlichen Subjekten ganz losgelôst gibt es kein Gebiet, sondern nur Teile der
Erdoberflàche »), Allgemeine Staatslehre, 3e éd., Berlin, 1914, p. 176.
(34) « Das Gebiet kommt also fur den Staat als Raum in Betracht und ist als solcher ein
wesentliches Element des Staates selbst aber, wie ich mich ausgedriickt habe, ein Moment im
Wesen des Staates » (Fricker, op. cit., p. 10).
(35) Voir, p. ex., Kjellén, Der Staat als Lebensform, Leipzig, 1917, pp. 63 et 80. Ratzel,
Erdenmacht und Vôlkerschicksal - Eine Auswahl aus seinen Werken, Stuttgart, p. 111 ss. (Der
Staat als Organismus).
(36) Conf. : Kjellén, op. cit., p. 58.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 139

En 1906 s'est produit un changement de conception à l'occasion de la

publication de l'article d'Ernst Radnitzky sous le titre « Nature juridique du
territoire de l'Etat », qui constitue un apport nouveau et fondamental au
sujet (37). Radnitzky fait la critique des théories antérieures en affirmant
que la situation des idées du droit public interne et du droit de gens sur le
territoire, à cette époque-là, peut être comparée à celle de l'aveugle et du
paralytique qui se sépareraient quoique indispensables l'un à l'autre (38).
La conception de Radnitzky se développe sur le plan normatif à partir
de l'idée de « compétence ». Il exprime que l'Etat a sa propre compétence,
qui peut être divisée en matérielle, personnelle et spatiale (39). La
compétence matérielle est constituée par tous les actes que l'Etat peut réaliser en
vertu de son droit, par exemple, en matière de finances, de transports,
d'organisation militaire, etc. La compétence personnelle est le pouvoir de
l'Etat par rapport aux personnes : il peut, par exemple, édicter des lois
portant sur la nationalité ou d'autres matières dont les destinataires sont
les personnes majeures, les étrangers, les personnes mariées ayant plus de
deux enfants, etc. La compétence spatiale est synonyme de la souveraineté
territoriale (Gebietshoheit) (40), que Radnitzky définit comme la compétence
spatiale de l'Etat, le territoire (Gebiet) étant alors le domaine spatial du
pouvoir de l'Etat (41).
A la différence des théories examinées antérieurement, pour Radnitzky,
le concept de territoire ne doit pas être recherché dans le monde réel, mais
sur le plan normatif car il s'agit du domaine spatial du pouvoir de l'Etat.
Bien que Radnitzky ait écrit d'autres études sur ce sujet, il n'a pas
entièrement développé sa thèse mais son mérite principal consiste précisément à
avoir situé le territoire sur ce plan. Sa théorie a joui d'une grande saveur
auprès des juristes, parmi lesquels on peut mentionner Henrich (42) et
Schoenborn (43). Mais l'importance qu'elle a acquise est due, sans aucun
doute, à Hans Kelsen, qui l'a précisée et l'a perfectionnée à travers ses
ouvrages. En ce qui concerne la définition de territoire de l'Etat, Kelsen
emprunte en effet l'idée fondamentale de Radnitzky (44), mais il modifie
certains concepts afin d'être conséquent avec sa théorie pure du droit.
Radnitzky définissant le territoire de l'Etat comme « le domaine de la
compétence spatiale du pouvoir de l'Etat », il convient maintenant d'analyser les
modifications introduites par Kelsen.
Dans sa définition, Radnitzky fait allusion au « pouvoir de l'Etat ». Il
est bien connu que, pour la théorie pure du droit, l'Etat apparaît comme un
ordre juridique relativement centralisé. Kelsen explique qu'un ordre juridique
est un ensemble de normes dont la validité dérive d'une même norme

(37) Radnitzky, « Die rechtliche Natur des Staatsgebietes », A.ô.R., t. XX, 1906, p. 313 ss.
(38) Radnitzky, op. cit., A.ô.R., t. XX, 1906, p. 339.
(39) La terminologie utilisée par l'auteur est « sachliche, personelle und ôrtliche Kompetenz »
(op. cit., A.ô.R., t. XX, 1906, p. 339).
(40) Radnitzky, op. cit., A.ô.R., t. XX, 1906, p. 340. Nous traduisons ici le terme Gebietshoheit
par souveraineté territoriale. Tel que nous l'indiquons plus loin, les auteurs postérieurs de langue
allemande font la distinction entre Gebietshoheit et territoriale Souverânitdt, mais ce n'est pas le
cas de Radnitzky.
(41) Radnitzky, op. cit., A.ô.R., t. XX, 1906, p. 341.
(42) Henrich, Théorie des Staatsgebietes entwickelt aus der Lehre von den lokalen Kompe-
tenzen der Staatsperson, Wien-Leipzig, 1922, p. 31 ss.
(43) Schoenborn, « La nature juridique du territoire », R.d.C, 1929-V, p. 85 ss.
(44) Kelsen cite expressément cette étude de Radnitzky lorsqu'il fait référence au territoire
de l'Etat (Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, pp. 393-394).
140 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

juridique (45). Dans le cas de l'ordre juridique de l'Etat, la norme qui est la
source de la validité de toutes les autres est la Constitution nationale. Les
normes ont une existence spécifique, dite « validité » (Geltung) (46) : de la
même façon qu'un objet du monde réel (une table, une vache) existe, une
norme (un article du Code civil ou du Code pénal) est valable. L'existence
est au monde de l'être (Sein) ce que la validité est au monde du devoir être
(Sollen). La validité d'une norme doit être distinguée de son efficacité (Wirk-
samkeit), qui consiste à ce que la norme soit effectivement obéie (47). Une
norme juridique, pour être valable, exige un minimum d'efficacité, c'est-à-dire
doit compter avec un certain degré d'observance, doit être obéie dans une
certaine mesure, et si la norme n'est pas au moins partiellement efficace,
elle perd sa validité (48). Ce qu'on dit ici à propos d'une norme, s'applique
également à un ordre juridique et, par conséquent, si un ordre n'est pas obéi
dans une certaine mesure, il perd sa validité (49).
Ces concepts exposés, il faut maintenant se demander ce qu'est le
« pouvoir de l'Etat » pour la théorie pure du droit. Cette terminologie, affirme
Kelsen, nous donne l'idée que l'Etat se trouve derrière le droit pour garantir
son application et, dans ce sens, l'Etat est appelé également une Puissance.
Ainsi le pouvoir de l'Etat, confondu avec l'existence d'un ordre juridique
efficace, se ramène à la validité de l'ordre juridique, car la validité implique
un minimum d'efficacité (50). Pour ces raisons, le concept de « pouvoir de
l'Etat » que Radnitzky inclut dans sa définition du territoire de l'Etat, est
remplacé par Kelsen par la notion de validité de l'ordre juridique de l'Etat.
Nous avons déjà vu que Radnitzky définit le territoire de l'Etat comme
le domaine de la compétence spatiale du pouvoir de l'Etat (51). Kelsen , à
son tour, remplace la notion de « pouvoir de l'Etat » par celle de validité de
l'ordre juridique de l'Etat. Il affirme que les normes d'un ordre juridique
sont valables par rapport à un espace et à un temps déterminés qu'il appelle
domaine de validité spatial (der ràumliche Geltungsbereich) et domaine de
validité temporel (der zeitliche Geltungsbereich) des normes (52). En outre,
le rapport de la norme avec ses destinataires constitue son domaine de
validité personnel et le rapport de la norme avec la matière qu'elle régit est
appelé domaine de validité matériel de la norme. Les domaines de validité
de l'ordre juridique auxquels se réfère Kelsen expriment la même idée que
les domaines de la compétence du pouvoir de l'Etat dans la terminologie de
Radnitzky. La différence réside dans le fait que ce dernier parle de trois
types de compétence (matérielle, personnelle et spatiale), tandis que pour
l'autre auteur il y a quatre domaines de validité (matériel, personnel, spatial
et temporel) (53).

(45) « Aile Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe Grundnorm zurùckgefuhrt werden
kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung »(Reine Rechtslehre, 2e éd., Wien,
1960, p. 197).
(46) Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., p. 9; Allgemeine Théorie der Normen, Wien, 1979,
p. 2.
(47) Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., pp. 10 et 11; Allgemeine Théorie der Normen, p. 3.
(48) Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., p. 11 ; Allgemeine Théorie der Normen, pp. 112 et
113.
(49) Kelsen, Allgemeine Théorie der Normen, pp. 112-113.
(50) Kelsen, Allgemeine Staatslehre, p. 97; « Théorie du droit international public », R.d.C,
1953-III, p. 76.
(51) Voir supra, note 41.
(52) Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., p. 12 ss.
(53) La terminologie utilisée par Kelsen est « sachlicher oder materialer, personaler, râumli-
cher und zeitlicher Geltungsbereich ».
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 141

La notion de territoire de l'Etat est en rapport avec le domaine spatial

de validité de l'ordre juridique de l'Etat. Kelsen signale que certaines normes
de cet ordre peuvent être valables même dans le territoire d'un pays étranger.
Par exemple, les lois sur la capacité de passer des contrats et des actes
juridiques en général suivent les personnes au-delà les limites de l'Etat de
leur nationalité ou de leur domicile. Afin d'éviter des confusions, Kelsen
utilise un concept qu'il appelle « restreint » de territoire de l'Etat, en rapport
avec l'espace dans lequel ses organes peuvent exécuter les actes coercitifs
prévus par l'ordre juridique national. Dans ce sens, Kelsen définit le territoire
de l'Etat comme
« l'espace à l'intérieur duquel un Etat est autorisé par le droit international
général à réaliser tous les actes prévus par son droit national ou, ce qui revient
au même, l'espace à l'intérieur duquel, conformément au droit international,
les organes déterminés par un ordre juridique national sont autorisés à exécuter
cet ordre » (54).
Pour la théorie pure du droit, le territoire de l'Etat est un espace qui
exclut tout autre car il ne peut pas être simultanément le territoire de plus
d'un Etat. Empruntant la terminologie de la physique, Kelsen parle de
l'impénétrabilité (Undurchdringlichkeit) de l'Etat (55). Cette caractéristique
n'est pas fonction du territoire, mais résulte de la souveraineté de l'Etat (56).
Le principe de l'impénétrabilité de l'Etat connaît, cependant, quelques
exceptions. Par exemple, un Etat peut conclure avec un autre un traité
permettant à ce dernier l'exécution de certains actes coactifs dans le territoire
du premier; de même selon le droit de la guerre, la Puissance occupante
peut exercer des actes coercitifs dans le territoire occupé. Kelsen considère
aussi que le condominium est une exception à l'impénétrabilité de l'Etat.
La conception du territoire en tant que domaine spatial de validité de
l'ordre juridique est exposée dans certaines décisions de la jurisprudence,
est acceptée à présent par une partie importante de la doctrine. Ainsi, selon
la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 qui détermine la frontière maritime
entre le Sénégal et la Guinée-Bissau :
« Une frontière internationale est la ligne formée par la succession de points
extrêmes du domaine de validité spatial des normes de l'ordre juridique d'un
Etat » (57).
La sentence arbitrale du 13 octobre 1995 dans l'affaire de la Laguna del
Desierto, entre le Chili et l'Argentine, définit également la limite
internationale dans les termes suivants :
« Une limite internationale est la ligne de contact des domaines spatiaux
de validité de deux ordres juridiques étatiques » (58).
En ce qui concerne la doctrine, on peut d'abord mentionner les opinions
de Delbez et de Guggenheim favorables à la théorie analysée ici (59).
Rousseau, pour sa part, estime que la thèse exposée par Kelsen est beaucoup

(54) Kelsen, Principles of International Law, New York, 1952, p. 209. Vois aussi Kelsen,
General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), 1946, pp. 208 et 209. Rub, Hans Kelsens
Vôlkerrechtslehre, Zurich, 1995, p. 487.
(55) Kelsen, Allgemeine Staatslehre, p. 142. Voir aussi Principles of International Law,
p. 218.
(56) Kelsen, Allgemeine Staatslehre, p. 143.
(57) R.S.A., vol. XX, p. 144.
(58) Tribunal arbitral international (Argentina-Chile), Sentencia arbitral del 13 de octubre
de 1995, par. 59.
(59) Delbez, «Du territoire dans ses rapports avec l'Etat», R.G.D.I.P., 1932, p. 712.
Guggenheim, Traité de Droit international public, Genève, 1953, t. I, p. 374.
142 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

plus satisfaisante que les précédentes et qu'elle représente aujourd'hui

l'opinion dominante dans la littérature juridique (60). Daillier et Pellet partagent
cette opinion (61). Les œuvres espagnoles récentes coïncident avec elle. Diez
de Velasco estime que la conception analysée « a atteint une reconnaissance
généralisée dans la doctrine » et qu'elle est « celle qui permet le mieux de
comprendre la question de la nature juridique du territoire » (62). Gonzalez
Campos, Sanchez Rodriguez et Andrés Saenz de Santa Maria soutiennent
une opinion semblable :
« (...) L'orientation actuelle la plus consolidée est celle appelée théorie de
la compétence, énoncée par Radnitzky et complétée dans les cercles juridiques
autrichiens et français » (63).
Jiménez de Aréchaga reconnaît également qu'une grande partie de la
doctrine moderne incline pour la conception du territoire de l'Etat comme
domaine de validité spatial de l'ordre juridique de l'Etat, mais il formule
une sévère critique de cette doctrine (64). Certains raisonnements exposés
par Kelsen sont qualifiés de « reconnaissance évidente de l'échec conceptuel
de cette doctrine du territoire de l'Etat » et il conclut en affirmant que « le
critère ou pierre de touche proposé par Kelsen ne nous indique pas ce qu'est
le territoire de l'Etat ». Une analyse logique du raisonnement du juriste
uruguayen nous empêche cependant de partager ses conclusions.

V. - LA DISTINCTION ENTRE LA SOUVERAINETÉ TERRITORIALE

ET LA SUPRÉMATIE TERRITORIALE

En général, dans un espace déterminé, l'ordre juridique d'un seul Etat

est valable. Telle est la situation considérée par Max Huber dans sa sentence
arbitrale bien connue sur YÎle de Palmas (4 avril 1928) lorsqu'il affirme que
la souveraineté territoriale comprend le droit exclusif d'exercer les fonctions
propres d'un Etat (65). La caractéristique de la souveraineté territoriale,
selon cette conception, consiste en l'exercice de la plénitude des compétences
de la part de l'Etat par rapport à un territoire, y compris celle d'en disposer
selon sa volonté (66).
Or, nous l'avons vu dans le paragraphe précédent, d'après le droit
international général, un Etat peut se voir autorisé à faire des actes coercitifs
dans un territoire étranger. C'est ainsi, par exemple, que l'Etat du pavillon
d'un navire en transit sur la mer territoriale d'un Etat étranger peut exercer,
dans certains cas, sa juridiction pénale et civile sur les passagers dudit

(60) Rousseau, Droit international public, Paris, 1974, t. II, p. 51.

(61) Daillier-Pellet, Droit international public, 6e éd., Paris, 1999, p. 411.
(62) Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pûblico, 11e éd., Madrid, 1997,
p. 335.
(63) Gonzalez Campos-Sânchez Rodriguez-Andrés Saenz de Santa Maria, Curso de Derecho
Internacional Pûblico, 6e éd., Madrid, 1998, p. 522.
(64) Jiménez de Aréchaga, Curso de Derecho Internacional Pûblico, Montevideo, 1961, t. II,
p. 374 ss.
(65) « Territorial sovereignty... involves the exclusive right to display the activities of a
State »(R.S.A., vol. II, p. 839).
(66) Sperduti, « Sovranità territoriale, atti di disposizione di territori ed effetività in diritto
internazionale », Rivista, 1959, p. 405. Kohen, Possession contestée et souveraineté territoriale,
Paris, 1997, p. 14.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 143

navire (67). Il en va de même dans le cas d'un aéronef en vol dans l'espace
aérien d'un Etat étranger (68). Selon le droit de la guerre, la Puissance
occupant le territoire d'un Etat ennemi peut exercer certaines compétences
et exécuter certains actes gouvernementaux dans le territoire occupé (69).
D'autre part, un Etat peut conclure un traité avec un autre afin de lui
conférer des compétences dans un secteur de son territoire et lui permettre
d'effectuer des actes de gouvernement en ce qui concerne les compétences
cédées. Dans la pratique conventionnelle, notamment au XIXe siècle et au
début du XXe, il est possible de trouver des exemples de locations,
administrations de territoire et autres figures analogues. Dans cet ordre d'idées, il
existe des cas dans lesquels un Etat a transféré à un autre l'exercice intégral
de ses compétences par rapport à un certain territoire, se réservant
uniquement la faculté de le céder à un Etat étranger. Afin de pouvoir examiner
clairement cette situation, la doctrine distingue entre territoriale Souveràni-
tât et Gebietshoheit, concepts pouvant être traduits par souveraineté
territoriale et suprématie territoriale (70). Nous allons maintenant examiner
quelques cas dans lesquels cette situation se présente.
L'article 1 du traité entre la Turquie et la Grande-Bretagne du 4 juin
1878 dispose :
« Sa Majesté Impériale le sultan (...) consent à ce que l'île de Chypre soit
occupée et administrée par l'Angleterre » (71).
La Turquie a continué à être titulaire de la souveraineté sur l'île jusqu'en
1914, alors que la Grande-Bretagne y exerçait la suprématie territoriale. Le
5 novembre de cette année, la Grande-Bretagne, violant le droit de gens, a
annexé l'île, annexion reconnue plus tard par la Turquie dans le traité de
paix de Lausanne (1923).
En 1898, la Chine a conclu avec des Puissances européennes plusieurs
accords de cession à bail portant sur différents secteurs de son territoire
pour des durées déterminées. Par un traité signé à Pékin le 6 mars 1898,
la Chine a loué pour 99 ans au Reich allemand la baie de Kiao-chau (72).
L'Allemagne céda ensuite ses droits au Japon en vertu du traité de Versailles.
La Chine a aussi conclu le 27 (15) mars 1898 un autre traité avec la Russie
par lequel elle lui a cédé pour 25 ans Port-Arthur et Ta-lien-wan et les eaux
environnantes (73). Le traité affirme dans son article 1 que « cet acte de
location (...) ne viole en aucune manière les droits souverains de S. M.
l'Empereur de Chine ». La Russie a dû céder ses droits au Japon en 1905
par le traité de paix qui mit fin à la guerre entre les deux Etats. La France
a aussi obtenu le 27 mai 1898 la cession à bail de la baie de Kuang-chou
wan pour 99 ans (74), la Grande-Bretagne celle de Wei-hai Wei et des eaux
environnantes le 1er juillet 1898 (75). Dans cette convention il est stipulé

(67) Voir les arts. 27, 28 et 92, alinéa 1, de la convention des Nations Unies sur le droit
de la mer (1982).
(68) Voir les arts. 3 et 4 de la convention de Tokio du 14.IX.1973.
(69) Quant à l'occupation militaire, voir Roberts, « What is a Military Occupation ? », B.Y.B.,
1984, p. 249 ss. Kohen, op. cit., p. 95 ss.
(70) Conf. : Verdross-Simma-Geiger, Territoriale Souverdnitât und Gebietshoheit, Bonn, 1980,
p. 37.
(71) « His Imperial Majesty the Sultan... consents to assign the Island of Cyprus to be
occupied and administered by England » (C.T.S., vol. 153, p. 70).
(72) C.T.S., vol. 186, p. 187 ss.
(73) C.T.S., vol. 186, p. 201 ss.
(74) C.T.S., vol. 186, p. 291 ss.
(75) C.T.S., vol., 186, pp. 354 et 355.
144 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

que la location durera aussi longtemps que la Russie occupera Port-Arthur

comme locataire. On indique également que, dans le territoire cédé, la
Grande-Bretagne ne jouira que de la juridiction (76). Les Etats titulaires de
ces cessions à bail ont renoncé à leurs droits à l'occasion de la Conférence
de Washington de 1921/22.
Dans une époque récente, deux situations qui nous intéressent dans le
cadre de cette étude ont trouvé une issue : Panama et Hong Kong. Le 18
novembre 1903, Panama et les Etats-Unis d'Amérique ont conclu le traité
dit Hay-Bunau Varilla à propos d'un canal interocéanique qui traverserait
le territoire de Panama (77). En vertu de ce traité, Panama a cédé à
perpétuité à son co-contractant l'usage, l'occupation et le contrôle d'une zone
de territoire terrestre et sous-aquatique pour la construction, l'entretien,
l'opération et la protection du futur canal. Le traité précise que Panama
accorde aux Etats-Unis tous les droits, le pouvoir et l'autorité à l'intérieur
de la zone mentionnée et qu'ils en jouiront et les exerceront comme s'ils
étaient le souverain territorial, à l'exclusion de l'exercice de tout droit
souverain, pouvoir ou autorité de la part de la République de Panama. Les
Etats-Unis d'Amérique se sont obligés à payer à Panama dix millions de
dollars-or et une somme annuelle de 250.000 dollars. Dans le développement
de la relation entre Panama et les Etats-Unis d'Amérique, il a été clairement
établi que le premier conservait la souveraineté territoriale sur la zone du
canal. Dans ce sens, on peut mentionner la déclaration conjointe signée le
7 février 1974 par le Ministre des affaires étrangères de Panama et le
Secrétaire d'Etat des Etats-Unis qui fixe les points qui serviront de base à
un nouveau traité sur le canal, devant remplacer celui signé en 1903 (78).
Dans cette déclaration conjointe on exprime que la République de Panama,
en sa qualité de souverain territorial, accordera aux Etats-Unis d'Amérique,
pendant la durée du nouveau traité sur le canal interocéanique, le droit
d'utiliser les terres, les eaux et l'espace aérien qui seront nécessaires à
l'opération, l'entretien, la protection et la défense du canal et du transit des
navires. Ce principe fut inclus dans le nouveau traité sur le canal du 7
septembre 1977, qui remplaça le traité Hay-Bunau Varilla et resta en vigueur
jusqu'au 31 décembre 1999 (79). Sur la base du traité de 1977, Panama a
récupéré une partie importante de sa compétence dans la zone du canal car
les Etats-Unis d'Amérique ne s'étaient réservé jusqu'à la fin 1999 qu'un droit
d'usage pour tout ce qui concerne le canal et le transit des navires.
L'origine de l'ancienne colonie de Hong Kong est liée à l'introduction de
l'opium en Chine, effectuée par les britanniques à travers le port de Canton.
L'Empereur de Chine a essayé d'empêcher ce commerce, ce à quoi les
Britanniques se sont opposés, transférant leurs activités à Hong Kong.
Ensuite, la Grande-Bretagne a envoyé une force militaire qui a vaincu la
Chine dans la « guerre de l'opium ». La colonie britannique de Hong Kong
était formée de territoires qui avaient des origines différentes. L'île de Hong
Kong avait été cédée à perpétuité par la Chine à la Grande-Bretagne par
le traité de Nankin (29 août 1842), à la suite de la guerre. Par un autre
traité de 1860, la Chine avait cédé également à perpétuité à la
Grande-Bretagne une partie de la presqu'île de Kowloon et les îles adjacentes. Mais ce

(76) « Within the above-mentioned territory leased, Great Britain shall have sole
jurisdiction» (C.T.S., vol. 186, p. 354).
(77) C.T.S., vol. 194, p. 263 ss.
(78) A.J.I.L., 1974, pp. 516 et 517.
(79) A.J.I.L., 1978, p. 225 ss.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 145

qui nous intéresse ici est la convention de Pékin du 9 juin 1898 par laquelle
la Chine a cédé à bail pour une période de 99 ans à partir du 1er juillet
1898 une partie du territoire attenant à la presqu'île de Kowloon et un
archipel comportant de nombreuses îles (80). La convention précise que, dans
le territoire loué, la compétence territoriale sera exercée par la
Grande-Bretagne (81). A partir de 1982, plusieurs négociations se sont succédé entre la
Chine et la Grande-Bretagne pour trouver une solution définitive au régime
colonial de Hong Kong. Le 19 décembre 1984, les deux Parties ont signé une
Déclaration conjointe, entrée en vigueur le 27 mai 1985, aux termes de
laquelle la Grande-Bretagne devait restituer Hong Kong à la Chine le 1er
juillet 1997, c'est-à-dire à l'échéance du délai de 99 ans convenu dans le
traité de Pékin du 9 juin 1898. De cette façon, la Chine a récupéré en 1997
toutes les compétences territoriales cédées au XIXe siècle.
En ce qui concerne la jurisprudence, la différence entre souveraineté
territoriale et suprématie territoriale apparaît dans l'arrêt de la Cour
permanente de Justice internationale du 8 octobre 1937 qui mit fin au litige
entre la France et la Grèce sur la concession de phares en Crète et à Samos.
La Cour devait alors décider si, au moment du contrat visant à proroger la
concession des phares (avril 1913), les îles susmentionnées étaient ou non
des « territoires détachés de l'Empire ottoman ». En considérant la situation
de la Crète, l'arrêt affirme que, à cette époque-là, l'exercice de la souveraineté
par le Sultan avait subi des restrictions importantes, mais que la
souveraineté turque en elle-même existait encore et que cette situation a subsisté
jusqu'à la signature du traité qui mit fin à la guerre des Balkans et qui
attribua cette île à la Grèce (82).
Quant à la doctrine, Alfred Verdross s'est penché d'une façon détaillée
sur la distinction entre souveraineté territoriale et suprématie territoriale.
En 1927, il considéra cette question à l'occasion des critiques de Donati
contre la théorie de la compétence. Verdross examina l'objection du juriste
italien selon laquelle, si le transfert de la compétence territoriale d'un Etat
à un autre impliquait la cession de l'imperium, la souveraineté territoriale
demeurait entre les mains de l'Etat cédant. Donati en déduisait que la cession
ne se borne pas au transfert de la compétence territoriale, et que, dès lors,
la théorie de la compétence ne serait pas appropriée pour expliquer ce qui
arrive dans la réalité (83). Verdross soutint au contraire que la situation
exposée par Donati pouvait être clairement expliquée à travers la théorie
de la compétence (84). A son avis, un Etat peut céder quelques-unes de ses
compétences par rapport à un territoire tout en se réservant le droit d'en
disposer. Verdross établit donc une distinction entre imperium et nudum
jus.

(80) C.T.S., vol. 186, pp. 310 et 311.

(81) « Within... the newly-leased territory Great Britain shall have sole jurisdiction » (C.T.S.,
vol, 186, p. 310).
(82) «... la Crète n'avait pas cessé de faire partie de l'Empire ottoman. S'il est vrai que le
Sultan avait dû y admettre d'importantes restrictions à l'exercice de ses droits de souveraineté,
cette souveraineté même, quelle qu'en ait été la qualification doctrinale, n'avait pas cessé de lui
appartenir. Cet état de choses a subsisté jusqu'au moment où, par des traités qui sont des traités
de cession, la Crète a été séparée de l'Empire ottoman et est devenu... un 'territoire détaché' »
(C.P.J.I., Série A/B, N° 71, p. 103).
(83) Donati, Stato e territorio, p. 50.
(84) Verdross, « Staatsgebiet, Staatengemeinschaftsgebiet und Staatengebiet », Niemeyers
Zeitschrift fur Internationales Recht, t. 37, 1927, p. 298 ss.
146 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE

Le professeur autrichien a présenté de façon plus complète la distinction

entre souveraineté territoriale {territoriale Souverânitât) et suprématie
territoriale (Gebietshoheit) en 1949, dans une étude publiée dans une revue
Scandinave (85). Selon son opinion, un Etat peut céder à bail un secteur de
son territoire ou en transférer l'administration à un autre, de façon telle
que celui-ci puisse exercer toutes les compétences, ce qui serait la suprématie
territoriale, tout en se réservant la faculté de disposer de ce territoire, ce
qui constituerait la souveraineté territoriale. D'autre part, un Etat pourrait
aussi céder conjointement la souveraineté et la suprématie et c'est ce qui
arrive en général. Verdross a développé cette conception dans ses œuvres
ultérieures, soit comme auteur, soit comme co-auteur (86).

VI. - LE TERRITOIRE EN TANT QUE DOMAINE DE VALIDITÉ

SPATIALE D'UNE NORME JURIDIQUE SPÉCIFIQUE

Ayant déjà exposé la différence qui existe entre souveraineté et

suprématie territoriale, il faut maintenant se demander comment s'applique le
concept de « territoire de l'Etat » exposé par Radnitzky et précisé par Kelsen
aux cas dans lesquels un Etat exerce la suprématie territoriale sur une
région alors qu'un autre en est le souverain. Au territoire de quel Etat
appartient la région en question ? Si on applique la définition de « territoire
de l'Etat » fournie par Kelsen, il en résulte que la région en question fera
partie du territoire de l'Etat qui exerce la suprématie territoriale (87). La
théorie n'indique pas non plus quel degré d'intensité doit avoir la compétence
territoriale d'un Etat pour qu'il puisse être appelé souverain (88).
Les critiques adressées à la Théorie pure dans ce sens sont justifiées.
Sa définition de territoire ne tient pas compte de la possibilité que les
titulaires de la souveraineté et de la suprématie sur un territoire soient
deux Etats différents. Pour cette raison, il faut élaborer une théorie dans
des termes tels qu'elle inclue l'hypothèse indiquée dans le paragraphe
précédent ainsi que d'autres similaires pouvant se présenter dans la pratique.
Il est techniquement possible d'effectuer une enumeration des
compétences qu'un Etat peut exercer par rapport à un territoire. Cette enumeration
comportera par exemple, le droit de légiférer en matière pénale et civile,
celui d'exploiter les ressources naturelles, d'accorder des concessions de
services publics, de fixer les conditions d'établissement pour les étrangers,
etc. Chacune de ces activités correspond à une compétence et l'Etat souverain
peut la transférer à un autre Etat, qui viendra donc à exercer la suprématie
territoriale.

(85) Verdross, « Territoriale Souverânitât und Gebietshoheit », Jus gentium - Nordisk

Tidsskrift for Folkeret og internationaal Privatret, vol. I, 1949, p. 247 ss.
(86) Verdross, Vôlkerrecht, 5e éd., Wien, 1964, p. 266 ss. Verdross-Simma-Geiger, Territoriale
Souverânitât
3e éd., Berlin,und
1984,Gebietshoheit,
p. 655 ss. Bonn, 1980, p. 15 ss. Verdross-Simma, Universelles Vôlkerrecht,
Pour des commentaires sur cette conception, voir Suy, « Réflexions sur la distinction entre
la souveraineté et la compétence territoriale », Internationale Festschrift fur Alfred Verdross zum
80. Geburtstag, p. 493 ss. ; Conforti, « The Theory of Competence in Verdross », European Journal
of International Law, vol. 6, 1995, p. 70 ss.
(87) Conf. : Suy, op. cit., supra, n. 7, p. 501.
(88) Conf. : Suy, op. cit., supra, n. 7, p. 502.
 LES LIENS JURIDIQUES ENTRE L'ÉTAT ET SON TERRITOIRE 147

On dit parfois qu'un Etat pourrait transférer à un autre toutes les

compétences sur un territoire tout en se réservant uniquement la faculté de
céder ce territoire à un tiers, c'est-à-dire, de disposer de ce territoire. Dans
ce cas, l'Etat qui se réserve cette faculté continue à jouir de la souveraineté
territoriale, il serait toujours l'Etat souverain. Cependant il faut signaler
que la faculté de disposer d'un territoire, de le céder à un Etat tiers, est
aussi une compétence (89). Par conséquent, on peut affirmer que l'Etat
souverain est celui qui a la compétence pour céder le territoire à un Etat
tiers. Il en résulte alors qu'un Etat est souverain sur un territoire dans la
mesure où il a la compétence de le transférer. Le territoire de l'Etat sera
donc déterminé par le domaine spatial de validité de la norme qui accorde
la compétence pour le transférer. La modification qu'il faudrait donc
introduire à la conception de Radnitzky et de Kelsen consisterait à remplacer le
domaine spatial de validité de l'ordre juridique de l'Etat par le domaine
spatial de validité d'une norme juridique spécifique, à savoir celle qui accorde
à l'Etat la compétence pour transférer le territoire en question.
À cette théorie on pourrait opposer l'objection que la compétence pour
transférer le territoire à un Etat tiers peut être l'objet d'une division et, par
conséquent, d'une cession partielle. Ainsi, un Etat souverain pourrait
accorder à un autre la compétence dans un domaine déterminé sur certain
territoire et lui conférer aussi la faculter de la céder à son tour à un autre
Etat. On pourrait donc se demander dans quelle mesure un Etat souverain
peut accorder à un autre une compétence déterminée sur un territoire et la
faculté de la transférer à un tiers sans perdre la qualité de souverain de ce
territoire. La réponse est simple : un Etat est souverain à l'égard d'un
territoire pour autant qu'il conserve intégralement la compétence de
transférer ce territoire à un Etat tiers. A partir du moment où il cède cette
compétence, même partiellement et dans une moindre mesure, il cesse d'être
le souverain territorial, et on serait alors en présence d'un cas de
condominium international.
On a déjà indiqué que la faculté de disposer d'un territoire, c'est-à-dire
de le céder à un Etat tiers, est également une compétence. Or, dans la
pratique, il y a certains cas dans lesquels deux Etats concluent un accord
à propos d'un territoire dans des termes tels que l'un d'entre eux obtient
toutes les compétences, y compris celle de le transférer à un tiers, tandis
que l'autre conserve la « souveraineté ». Si l'on analyse le texte conventionnel
en laissant de côté le vocabulaire à intentions politiques sous-jacentes qu'on
utilise souvent dans ces cas, on pourra constater que cette « souveraineté »
manque de contenu et n'est qu'un mot vide de sens. Le droit ne tient pas
compte des termes utilisés, mais de la réalité de la situation. Pour cette
raison, dans ce cas, il n'y a pas un Etat souverain et un autre exerçant la
suprématie territoriale, mais un seul Etat souverain qui dispose de toutes
les compétences tandis que l'autre n'a aucun titre juridique, en dépit du
libellé de l'accord.

(89) Conf. : Verdross, «Règles générales du droit de la paix», R.d.C, 1929-V, p. 380.