COURS DE DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE

Présentation introductive

Les personnes et la famille sont réglementées par le Code de la famille (La loi portant code
de la famille fut promulguée le 12 juin 1972 sous le n° 72-61, publiée au JORS du 12 août
1972, p. 1295 et entra en vigueur le 1er janvier 1973)1.

Les liens entre les deux institutions sont très étroits : la famille est un groupement de
personnes, le groupement de personnes par excellence (avec d’autres, comme l’association, la
société) qui développe ses propres intérêts, l’intérêt de la famille, susceptible de transcender la
somme des intérêts des personnes qui la composent.

La personne est la base de la famille mais pas uniquement, la personne étant considérée en
tant que telle, d’une part parce que des personnes peuvent nouer des relations autres que
familiales (des sociétés, des contrats, des relations fondées sur des faits juridiques), mais
également parce que la personne est la base des règles du droit civil, c’est le sujet de droit.

La personne, sujet de droit, est l’entité à la base du développement humain et social et sa

considération individuelle, indépendamment donc du groupe auquel elle pourrait appartenir
(corporation, société, nation), la rend apte à être titulaire de droit : être propriétaire, contracter,
ester en justice. Les règles du Code de la famille, après avoir été adoptées sur cette base sont
restées stables. L’on ne pourrait cependant ignorer, au plan international, la considération de
la personne en tant que telle, le droit de la personne humaine : l’appropriation de son corps,
des éléments de son corps, les conventions ayant pour objet le corps, les éléments du corps,

1
Le Code de la famille n'a pu être élaboré qu'à l'issu de deux phases: une phase sociologique avec le
recensement de toutes les coutumes à l'aide d'un questionnaire de 400 rubriques, se rapportant à la famille,
diffusé auprès des autorités administratives, judiciaires et religieuses du pays. Une commission de codification
du droit des personnes a été instituée à cet effet par le décret du 12 avril 1961 (Décret n° 61-145 M.Y., JO du 24
avril 1961, p. 610). L'enquête réalisée a abouti à la publication d'un arrêté fixant le nombre des coutumes
applicables au Sénégal à 68 (arrêté du Ministre de la Justice du 28 juin 1961, JO 18 mars 1961, p. 359). La
deuxième phase est celle de l'élaboration effective du Code: L'écriture du Code de la famille fut l'œuvre d'un
comité constitué par l'arrêté du 22 juillet 1966. La mission de ce comité fut strictement technique. Il était
chargé de mettre en forme les options retenues. Le travail du comité des options aboutit à un avant-projet du
Code de la famille présenté en deux fascicules de 854 articles. Cet avant-projet adopté par le gouvernement
devint le projet définitif qui fut soumis à l'Assemblée nationale. En mai 1967, devenu le projet de loi 58-72, le
projet du Code de la famille fut transmis à la commission de la législation, de la justice, de l'administration
générale et du règlement intérieur. C'est à la première session ordinaire de l'année 1972 que l'Assemblée
nationale allait être saisie du projet de la loi 58-72. Les débats sur le projet ont commencé à la séance du 30
mai 1972. Après discussion, les 854 articles du projet de loi allaient être adoptés et la loi portant Code de la
famille était définitivement élaborée. Elle fut promulguée le 12 juin 1972 sous le n° 72-61, publiée au JORS du
12 août 1972, p. 1295 et entra en vigueur le 1er janvier 1973 -
les expérimentations scientifiques sur le corps, etc. à la suite des grands bouleversements
scientifiques d’alors, les premières FIV, l’expérimentation sur embryons, les conventions de
mère porteuse, etc. mais également la considération juridique de question jusqu’alors ignorées
ou tabous, l’euthanasie, le transsexualisme, etc. Faudrait-il reconnaître que sous d’autres
cieux, la révolution juridique en la matière est globalement à la hauteur de la révolution
scientifique, éthique, philosophie, biologique, génétique, etc.

Le droit des personnes associe désormais deux réalités :

- Une première réalité, classique, s’intéresse à la personne juridique, identifiée à la

personnalité juridique, laquelle identifie une conception abstraite, détachée de la
personne humaine, et qui peut s’attacher à des entités non humaines (société,
association, collectivité ou établissement public, organisation, internationale, etc.) et
aux questions de protection de la personne notamment à travers la question de la
capacité juridique et des incapacités, des mineurs et des majeurs.

- Une seconde approche, beaucoup plus profonde, s’attache à la personne prise comme
substance, comme réalité cellulaire, et pose la question de la considération juridique
de la personne humaine, du corps humain, des éléments et des produits du corps
humain. A ce titre, il faut souligner qu’en droit sénégalais, la loi est très stricte. Ainsi,
la loi sur la santé de la reproduction interdit l’interruption volontaire de grossesse sauf
si celle-ci est autorisée quand la santé de la mère est menacée (art.15 de la loi sur la
Santé de la reproduction adoptée en 2005 L. n° 2005-18 du 5 Août 2005, J.O. n° 6245
du Samedi 8 Octobre 2005 au Sénégal). Il s’agit de l’avortement thérapeutique.

En droit français, il en est de nos jours tout autre. Progressivement, le corps humain est
entré dans le champ du droit civil (avortement provoqué, statut de l’embryon, PMA…). Il
faut ainsi se poser les questions du rapport juridique d’une personne sur son corps et donc,
celle de l’appréhension juridique du corps humain : relève-t-il du champ de la personne
(donc des non-choses), des droits de la personnalité ou bien doit-on considérer, assez
logiquement que la personne juridique dispose de droits sur la personne humaine, alors
considérer le corps humain comme objet de droit et, allant plus loin comme une chose,
mais une chose, extraordinaire, une chose humaine au régime particulier ? Telles sont les
questions d’actualité en la matière.
Le droit extrapatrimonial de la famille2 étudie les règles relatives au mariage, à la filiation et
au divorce. Il est fortement empreint de considérations religieuses, sociales et sociologiques.
Le législateur sénégalais a fait une combinaison de toutes ces règles pour adopter un droit qui
se rapproche des convictions des populations.

Un premier titre sera réservé à l’étude du droit des personnes (titre I) et un second à l’étude du
droit de la famille (titre II).

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

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Jean-René BINET, Droit des personnes et de la famille, 6ème éd., Paris, LGDJ, 2024.
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Rémy CABRILLAC, Marie-Anne FRISON-ROCHE, Thierry REVET, Libertés et droits
fondamentaux, 16ème éd., Dalloz, 2010.
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Paris : PUF, 2002.
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Patrick COURBE, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, Mémento Dalloz,
7e éd. 2009.
Patrick COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd. Dalloz,
2007.
Ndigue DIOUF, Droit de la famille. La pratique du tribunal départemental du Sénégal, abis
éditions, 2011.
Mélina DOUCHY-OUDOT, Droit civil 1re année, introduction, personnes, famille,
Paris, Dalloz, 2023, coll. « hyperscours », 620 p.
Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Les personnes – La protection des mineurs et
des majeurs, Defrénois, 5e éd. 2010.
Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Droit civil. La famille. Paris: EJA, 2004.
Youssoupha NDIAYE, Le divorce et la séparation de corps, Dakar, NEA, 1979
Amsatou SOW SIDIBE, Droit civil, Introduction, personnes, famille, CREDILA, 2014.
François TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les
incapacités, Dalloz, 7e éd. 2005.
Bernard TEYSSIE, Droit civil, Les personnes, Litec, coll. Manuels, 12e éd. 2010.
Clara BERNARD-XEMARD, Cours de droit des personnes et de la famille, Paris, Gualino,
Lextenso, 2020.

TITRE I - LES PERSONNES

2
L’autre branche du droit de la famille est le droit patrimonial de la famille qui englobe l’étude des successions,
des libéralités et des régimes matrimoniaux.
Dans le système juridique système romano germanique, conformément à la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789, les personnes sont les sujets de droits, les seuls
sujets de droit (même si le débat est lancé sur la personnalité juridique de certaines choses
telles que l’animal ou encore la nature).

Si l'animal peut faire l'objet d'une protection légale, il n'est pas sujet de droit et ne peut avoir
de droits : l'animal est comme les choses inanimées, une chose, un objet. De même,
l’environnement bénéficie d’une protection mais ni le végétal, ni le minéral ne sont des sujets
de droits, ils ne sont pas des personnes. Est ainsi vérifiée la summa divisio fondamentale entre
les personnes, sujets de droit, et les choses, objets de droit.

En même temps, toutes les personnes sont des sujets de droit. Les personnes sont, à ce titre,
les unités élémentaires du droit.

Le sujet de droit s’appréhende donc selon une conception dynamique de la personne : une
entité douée d’intérêts, capable de conclure des contrats et de s’insérer dans le commerce
juridique, seules des personnes pouvant s’adonner au commerce juridique (être propriétaire,
contracter, ester en justice) lequel a pour objet essentiellement (et en principe) des choses,
c’est-à-dire des non-personnes. Les personnes sont en effet opposées aux choses. Il s’agit de
deux catégories différentes.

Être une personne en droit, c'est être apte à être titulaire de droits, c’est disposer de la
personnalité juridique.

La personne ainsi considérée relève d’une conception abstraite, détachée de la réalité humaine
de la personne. La personnalité juridique pouvait ainsi ne pas être reconnue à une personne
humaine, comme ce fut le cas de l’esclavage (la déclaration universelle des droits de l’homme
de 1948 bannit aujourd’hui, par son article 6, l’esclavage, en proclamant que « chacun a le
droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique ») et par la mort civile
(n’existe plus). Par ailleurs, l’on admet la reconnaissance de la personnalité juridique à des
fictions comme des sociétés, des associations, des « personnes » publiques, des collectivités
locales, des établissements publics, des organisations internationales, etc. Sur cette
considération, se développent des règles qui ont longtemps été l’essentiel des règles du droit
des personnes fondées sur l’identification des personnes, l’action des personnes (les droits et
liberté, liberté d’information, protection de la vie privée, droit à l’image, la protection de la
dignité humaine, etc. ; globalement, les droits de la personnalité) ou leur protection
(inviolabilité du corps humain par exemple). La faculté d’une personne d’être un sujet de droit
peut parfois en effet être amoindrie ou paralysée par une inaptitude à exercer les droits dont
on est titulaire (ce sont les incapacités d’exercice ; l’incapacité d’exercice étant la règle pour
le mineur et l’exception pour le majeur bénéficiant d’un régime de protection : la tutelle, la
curatelle ou le régime de la sauvegarde de justice).

Quand il dénombre les sujets de droit, le droit civil reconnaît chaque être humain en tant que
personne humaine et, mieux, en tant que personnes physiques (chapitre 1er). Néanmoins, la
qualité de personne humaine n’est pas réductible à ce statut et implique, dans un ordre de
valeurs, une primauté légalement exprimée3. Maintenant, il faudrait se poser la question de
l’effectivité de cette primauté à une époque où d’autres entités, non-humaines, ont une
personnalité juridique qui les fait accéder à des droits dont elles revendiquent, à égalité,
l’attribution et l’exercice ? Pour celles-là, la personnalité juridique se présente davantage
comme une technique permettant de les instituer en qualité de sujets de droit. C’est cette
technique4qui est à l’œuvre, aujourd’hui (peut-être demain pour s’appliquer à d’autres entités,
les animaux, voire-entend-on-les robots), pour faire des personnes morales des acteurs
juridiques (chapitre 2).

Chapitre I : Les personnes physiques

Un principe essentiel ou fondamental constitue le soubassement de l’étude de la personne.

C’est celui de l’égalité civile proclamé par l’article 1 er de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen, « tous les hommes naissent libres et égaux en droit » mais également
celui de la souveraineté d’une personne sur elle-même qui fonde le principe, ancien, de
l’assise des droits et libertés des personnes sujet de droit, mais également le principe, nouveau
de la considération de la personne humaine.

Cette égalité juridique est virtuelle, ou plus exactement, simplement juridique : elle n'a pas
pour fonction d'assurer concrètement à tous la jouissance des mêmes avantages économiques
ou de la même position sociale. L’égalité civile n’est donc pas une égalité économique ou
sociale.

3
V. article 16 du Code civil français.
4
Personne morale, fiction ou réalité ? Le débat est colossal - V. J. MOREAU qui soutient qu’elle n'est ni une
fiction, ni une réalité : elle est une abstraction, Droit administratif, coll. « Droit fondamental », Paris, P.U.F.,
1989.
Les personnes humaines n’existent, en tant que personnes juridiques, qu’à partir de leur
naissance et jusqu’à leur mort, deux événements qui marquent les bornes de la personnalité
juridique (section 1). Cette personnalité juridique est reconnue à tous les êtres humains, sans
différence entre eux. Pour autant, chaque personne doit pouvoir être individualisée en tant que
membre de la société : son existence juridique implique qu’elle soit identifiée civilement
(c’est le rôle de l’état des personnes) (section 2) et juridiquement protégée par le biais des
régimes des incapacités (section 3)

Section 1 : L’existence juridique de la personne

Pour exister, en droit, la personne doit être pourvue d’une personnalité juridique. Celle-ci est
reconnue, de façon égale, à tous les êtres humains de leur naissance à leur mort.

A première vue, la personnalité juridique apparaît alors avec le début de l’existence de la

personne (§1) et disparaît avec la fin de l’existence de la personne (§ 2).

§1 – Le début de la personnalité juridique

La reconnaissance de la personnalité juridique est une question controversée tant dans

l'opinion générale que dans celle des juristes, tant sur le plan théorique que sur le plan
pratique, car les positions de principe résultent de considérations philosophiques ou
religieuses, morales, épistémologiques ou anthropologiques5. Le droit positif a tranché en
donnant une solution certainement sujette à discussions.

Aux termes de l’art. 1er CF, La personnalité commence avec la naissance [et cesse au décès].
Ce principe est connu, il rencontre cependant des limites car l’enfant peut acquérir des droits
du jour de sa conception s’il naît vivant et s’il y va de son intérêt.

A – L’acquisition de principe de la personnalité juridique : la naissance

En principe, tout homme acquiert la personnalité juridique par le seul fait de sa naissance. La
naissance est donc juridiquement distinguée de la procréation, laquelle ne fait pas apparaître

5
Labrusse-Riou Catherine, Bellivier Florence, « Les droits de l'embryon et du fœtus en droit privé », Revue
internationale de droit comparé, vol. 54 n°2, Avril-juin 2002. pp. 579-601.
la personne6, au sens juridique du terme, ne serait-ce que parce que l’embryon, le fœtus,
l’enfant à naître7 ne sont pas distingués du corps de la mère.

La naissance doit faire l’objet d’une déclaration à l’officier de l’état civil.

Dans l’acte de naissance, il n’est pas obligatoire d’indiquer le nom du père ni celui de la
mère. Ces indications, quand elles seront faites produiront des conséquences importantes au
plan de la filiation.
Pour être une personne, l'enfant doit naître vivant. A la différence du français, le droit
sénégalais n’impose pas la viabilité8 de l’enfant. C’est dire que tant que l’enfant n’est pas né
viable, il n’a pas de personnalité juridique et ne peut être sujet de droit. La viabilité est la
capacité naturelle de vivre. Le pouvoir d'appréciation de ces qualités est laissé au médecin. La
viabilité de l’enfant est établie lorsque celui-ci nait « avec tous les organes nécessaires et
suffisamment constitués pour lui permettre de vivre ».

Le rejet de l’exigence de la viabilité de l’enfant en droit s’explique certainement par des

considérations religieuses. L’être humain existe dès sa naissance sans aucune prise en compte
de son temps de passage sur terre.

Si la personnalité juridique existe à la naissance, elle peut exceptionnellement être remontée à

la conception.

B– L’exception au principe

Le législateur fait rétroagir, dans certains cas, l’acquisition de la personnalité juridique au jour
de la conception. En effet, après avoir posé comme principe que la personnalité juridique

6
Pourtant la Convention de New York sur les droits de l’enfant déclare dans son préambule que l’enfant « a
besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d’une protection juridique appropriée, avant
comme après la naissance » - Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant, New York, 26 janvier
1990.
7
Pour éviter la qualification de chose de l’embryon et du fœtus, le doyen Jean Carbonnier les qualifie de non-
sujet de droit - J. Carbonnier, Sur les traces du non-sujet de droit, Archives de philosophie du droit, tome 34 : Le
sujet de droit, 1989, p. 203.
8
La « viabilité » de l'enfant, laquelle est présumée pour tout enfant né vivant. L'exigence de la viabilité a été
généralisée à partir de textes particuliers du Code civil (Article 311-4 Code civil déclarant irrecevables les
actions relatives à la filiation concernant un enfant non viable, articles 725 et 906 Code civil, posant une
incapacité de recevoir à titre gratuit). La condition de viabilité est cependant discutée en doctrine ; son utilité
n'est plus évidente, la preuve de la non- viabilité est incertaine. Néanmoins la condition de viabilité a été
maintenue pour la déclaration de la naissance à l'état civil 5. La date de la viabilité n'est en général pas prise en
considération. Cependant, pour déterminer la filiation paternelle de l'enfant, le Code civil présume que « l'enfant
a été conçu pendant la période qui s'étend du 300e jour au 180e jour avant la naissance » (article 311 Code civil).
Ce délai de 180 jours à compter de la date présumée de la conception est considéré par certains comme une date
de viabilité présumée dans la mesure où il s'agirait de la période de gestation la plus courte autorisant une
naissance viable.
commence avec la naissance, il précise dans l’article 1er, alinéa 2 du Code de la famille :
« Cependant l’enfant peut acquérir des droits du jour de sa conception s’il naît vivant ».
En effet, par application de l’adage « infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis
ejus agitur », l’enfant conçu acquiert des droits s’il y va de son intérêt9. Il en est ainsi de
l’intérêt successoral. L’article 399 du Code de la famille précise que l’enfant conçu peut
succéder s’il naît vivant. L’enfant à naître peut aussi bénéficier de donation, il a la capacité de
recevoir à titre gratuit selon les termes de l’article 668 du Code de la famille. L’enfant naturel
peut aussi être reconnu avant sa naissance.

Ces questions justifient l’intérêt de réfléchir plus profondément sur le statut de l’embryon ou
du fœtus10.

L’existence de la personne juridique renvoie à la question relative aux frontières de la vie.

Ainsi, si la problématique du début de la personnalité juridique doit être élucidée, celle de la
fin de la vie juridique doit aussi précisée.

§ 2- La fin de la personnalité juridique

Il y a une certitude, la mort (A) et des situations d’incertitude, l’absence et la disparition (B).

A- La certitude : La mort

La personnalité juridique cesse au décès d’après l’article 1er, alinéa 1 in fine du Code de la
famille. Cette précision mérite d’être complétée par une observation préliminaire. La fin de la
personnalité juridique résulte de la mort naturelle et non de la mort civile institution ignorée
par notre législation. Aussi le droit français ne connaît plus la « mort civile » abolie par une
loi du 31 mai 1854, qui frappait les condamnés à de lourdes peines. Les « morts civils », bien
que vivants, étaient dépourvus de toute personnalité juridique. Ils n'étaient plus sujets de droit

9
L'adage romain « infans conceptus pro nato habetur quoties de com modis ejus agitur » a été promu par la
Cour de cassation française au rang de principe général du droit dégagé par les tribunaux à partir des textes
relatifs à l'aptitude à recevoir à titre gratuit (Article 725 C. civ. relatif à la capacité successorale qui dispose que
pour hériter il suffit d'exister au moment de l'ouverture de la succession ; l'article 906 C. civ. relatif à la capacité
de recevoir par donation ou legs dispose qu'il suffit « d'être conçu », l'absence de viabilité constituant dans ces
deux textes une incapacité). Selon ce principe, l'embryon et le fœtus sont considérés comme des personnes,
titulaires de droits ayant une pleine capacité de jouissance, mais à la condition qu'ils soient nés vivants et viables.
A compter de la naissance de l'enfant, sa personnalité juridique rétroagit au moment de sa conception, ce qui
valide les droits acquis pendant la vie prénatale. La naissance est donc une condition nécessaire à l'acquisition
définitive de la personnalité juridique ; la condition est certainement suspensive encore qu'en doctrine, certains
soutiennent qu'il pourrait s'agir d'une condition résolutoire.
10
Labrusse-Riou Catherine, Bellivier Florence, « Les droits de l'embryon et du fœtus en droit privé », op. cit..
(religieux prononçant des vœux perpétuels, condamnés à des peines afflictives et infamantes).
Par conséquent, ils étaient déchus de toute capacité juridique, d’exercice et de jouissance, et
une succession s’ouvrait, comme en cas de décès « physique ».

La personnalité juridique dure autant que la vie et les conséquences juridiques d’un décès sont
très importantes : dissolution du régime matrimonial, si la personne décédée, le de cujus (ce
qui vient de la locution de cujus successionis, de la personne dont on succède, dans le
vocabulaire du droit des successions), était mariée ; dévolution de ses biens par l’effet d’une
succession ou par l’effet d’une libéralité ; rupture des contrats conclus intuitu personae11 (par
exemple le contrat de travail), notamment.

Le décès médicalement constaté, doit être déclaré à l'officier de l'état civil. En effet, étant
donné que le décès marque la fin de la personnalité, il constitue un évènement important qu’il
faut constater par un acte authentique. Cet acte, appelé, acte de décès
Mais pour que soit dressé un acte de décès, encore faut-il :

Qu'il y ait eu vie : si un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée :

Qu'il y ait un corps, un cadavre :

Qu’il y ait mort. La mort est un tabou juridique, non défini par la loi et qui, pour la Cour de
cassation française est une question de fait laissée à l’appréciation des juges du fond (donc
aux médecins par le biais de l’expertise). Le sens commun y voit un arrêt du cœur qu’un
simple examen clinique permet de constater, sans donc qu’il soit nécessaire qu’il résulte d’un
constat médical (non nécessaire d’ailleurs pour déclarer un décès). Cependant, l’arrêt
cardiaque est un signal physique de la mort et non la mort elle-même, laquelle résulte de
l’arrêt des fonctions cérébrales (selon les données de la science).

La mort entraîne la disparition de la personnalité juridique. Elle entraîne alors la disparition

des droits de la personnalité, tels que le droit à la vie privée, droit à l’honneur, Le droit à sa
propre image.

Que deviennent alors les droits et actions attachés à la personne du de cujus dont celui-ci était
le titulaire, le sujet :

– Certains disparaissent : ce sont les droits viagers (ex. : l'usufruit).

11
En considération de la personne, cf, M. Béhar-Touchais, Le décès du contractant, LGDJ, 1988.
– Mais la plupart des droits du défunt survivent à ce décès : ils sont transmis par succession
aux héritiers (droit de propriété, droit de créance et dettes). Les héritiers sont les continuateurs
de la personnalité du défunt.

– D'autre part, bien que la personnalité disparaisse au décès, elle peut encore produire
certains effets ultérieurs (c'est ce qui explique l'effet obligatoire du testament qui par
hypothèse ne prend effet qu'au décès du testateur).

La mort entraîne la disparition de la personnalité juridique mais elle apparaître une chose : le
cadavre. Le cadavre est chose protégé juridiquement (respect dû au cadavre : respect de la
sépulture, sanction de la profanation des tombes…).

L’existence d’un cadavre est l’hypothèse d’une mort « physique » qui marque avec certitude
la fin de la personnalité juridique. Au-delà de cette hypothèque, le droit a prévu la fin de la vie
juridique basée sur des situations d’incertitude.

B- Les situations d’incertitude : l'absence et la disparition

L’incertitude peut résulter de ce qu’une personne a cessé de donner de ses nouvelles pendant
une période relativement longue ; elle peut résulter aussi de ce que le manque de nouvelles est
entouré de circonstances telles que l’on peut légitimement croire que la personne est décédée.
Cela correspond à deux situations : l’absence12 et la disparition.
1°)- L’absence
L’absent est celui dont l’existence, eu égard aux circonstances, est incertaine ; il se distingue
ainsi d’autres catégories de personnes : du disparu (v. disparition) ; d’autres personnes qui
sont très probablement en vie mais avec lesquelles le contact physique est perdu ; le doyen
Carbonnier13 a distingué les non-présents « ordinaires » (absence physique prolongée), les
taisants (personnes opposant un silence obstiné aux lettres et convocations), les introuvables
(personnes changeant sans cesse d’adresse) et ceux qui sont non-présents contre leur gré
(otages, personnes enlevées, séquestrées) ; ce sont ces derniers qui sont rapprochés des
absents. Seulement, l’absent présente cette particularité que le délai pendant lequel il n’a pas
donné de nouvelles, les recherches infructueuses pour le localiser, l’absence d’explication de
son éloignement rendent sa survie problématique et incertaine.

12
V. Massamba GAYE, Procédure d’absence et sort des droits de l’absent, Annales Africaines, Nouvelle série,
numéro spécial 2014, pp. 124-149.

13
Droit civil, t. 1, Les personnes, 20e éd., n° 21, p. 49
L’article 16, alinéa 1er du Code de la famille précise ainsi que l’absence c’est la situation
juridique de « la personne dont le manque de nouvelles rend l’existence incertaine ».
Trois hypothèses sont à distinguer du point de vue des conséquences de cette situation.
L’existence de l’absent est présumée jusqu’à la déclaration d’absence. Il s’agit de deux
périodes marquées d’une forte présomption de vie à un doute prononcé sur la vie de la
personne. Après la déclaration d’absence, le décès de l’absent est présumé. Le législateur
sénégalais a réglementé ces phases dans les articles 16 et suivants du code de la famille en
instituant une procédure au cours de laquelle 3 types de décisions peuvent intervenir : la
déclaration de présomption d’absence, la déclaration d’absence et la déclaration de décès.
a°)- La déclaration de présomption d’absence
La déclaration de présomption d’absence intervient après une demande introduite par toute
personne intéressée ou par le ministère public. La juridiction compétente est le Tribunal de
Grande Instance du domicile de la personne dont on est sans nouvelle.
La demande peut être introduite par simple requête d’un particulier, ou toute personne
intéressée, devant le tribunal du dernier domicile ou de la dernière résidence du présumé
absent. Aux termes de l’article 17 alinéa 1er du Code de la famille la requête peut être
introduite dès que la réception des dernières nouvelles remonte à plus d’un an. Elle doit alors
être communiquée au ministère public qui fait diligenter une enquête. Le ministère public doit
informer le public de l’existence de la demande de déclaration de présomption d’absence dès
qu’il en est saisi en prenant toutes mesures utiles à sa publication14. C’est pour dire que les
pouvoirs du ministère public sont très importants en la matière, il peut par ailleurs introduire
la demande par voie d’action.
La déclaration de présomption d’absence ne peut intervenir qu’un an après le dépôt de la
requête, suivant les résultats de l’enquête. En attendant cette décision, il faut bien tenir en
compte que la personne dont on a plus de nouvelles doit être protégée et surtout avait une vie
qui pourrait impacter celle d’autres personnes ; ce que le droit ne saurait ignorer. Certaines
mesures d’attente doivent alors être prises. Les unes concernent évidemment ses biens. Il faut
par ailleurs protéger ses enfants mineurs.
Il y a, d’une part, les mesures relatives aux biens du présumé absent. Il résulte de l’article 19
du code de la famille que le tribunal doit, dès le dépôt de la demande nommer un
administrateur provisoire des biens. Le juge peut choisir comme administrateur provisoire le
conjoint resté au foyer, le curateur aux intérêts absents, le mandataire laissé par le présumé

14
V. article 18, alinéa 7 du Code de la famille.
absent ou toute personne de son choix. La constitution par le présumé absent d’un mandataire
chargé d’administrer ses biens exclut la nomination d’un administrateur judiciaire. Dans ce
cas, c’est donc au mandataire choisi qu’il appartient de pourvoir à la représentation de
l’absent et à l’administration des biens de celui-ci. Mais il n’a d’autres pouvoirs que ceux que
l’absent lui a conférés et il faut se référer à la procuration pour en fixer la mesure. Le
procureur de la république est saisi d’une expédition du jugement qui lui est adressée par le
greffier en chef de la juridiction ayant rendue la décision15.
Le Code de la famille a défini avec précision les obligations et les pouvoirs de
l’administrateur provisoire. Ainsi dès son entrée en fonction, l’administrateur doit, selon
l’article 20, alinéa 1er du Code de la famille, établir et déposer au greffe du Tribunal de
Grande Instance un inventaire des biens appartenant au présumé absent. Le dépôt doit
intervenir dans le délai de 2 mois suivant le jugement de nomination, faute de quoi, tout
intéressé peut requérir du Tribunal de Grande Instance la désignation d’un autre
administrateur ou celle du curateur aux intérêts absents après appel en cause de la personne
qui a introduit la procédure d’absence et l’administrateur négligent. Le droit de saisir le
tribunal appartient aussi au procureur de la République. Lorsque le dépôt de l’inventaire est
effectué, le greffier en chef en informe sans délai le procureur de la République. Pendant cette
phase de la procédure, les pouvoirs de l’administrateur sont peu étendus : il ne peut
normalement accomplir que des actes conservatoires et de pure administration. Il a été jugé
cependant que les pouvoirs de l’administration s’étendent à la représentation en justice du
présumé absent16. Quant aux actes de dispositions, il ne peut les accomplir que s’il y est
autorisé par ordonnance dans les cas d’urgence et de nécessité dûment constatés. C’est cette
ordonnance qui fixe les conditions dans lesquelles ces actes seront exécutés.
L’activité de l’administrateur est sévèrement contrôlée ; il doit régulièrement présenter au
tribunal son compte sommaire de gestion. Les fonctions de l’administrateur provisoire
peuvent prendre fin par décision du tribunal rendue à la requête du ministère public ou de tout
intéressé.
Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des présumés absents ; il
est entendu sur toutes les demandes les concernant ; il peut requérir d’office l’application ou
la modification des différentes mesures.

15
V. article 588 du Code de procédure civile du Sénégal.
16
V. CA Dakar, arrêt n°35, 23 janv. 1981.
Il y a d’autre part, les mesures concernant les enfants mineurs. Selon l’article 19 in fine du
Code de la famille, s’il y a des enfants mineurs le tribunal saisi de la demande les déclare
soumis au régime de l’administration légale ou de la tutelle.
Si le présumé absent réapparaît, L’administrateur judiciaire de ses biens doit lui restituer les
biens de celui-ci dont il a eu la gestion. Ces biens ne sont pas seulement ceux que le présumé
absent avait laissés à son départ, mais aussi ceux qui lui ont été acquis pendant son absence.
Les biens que le présumé absent avait laissés à son départ sont normalement restitués en
nature, car l’administrateur judiciaire, ne peut accomplir sans formalités des actes de
disposition. Il sera exceptionnel que de tels actes aient été autorisés sur les biens d’un
présumé absent. Les biens acquis pour le compte du présumé absent durant la période de
l’absence seront notamment ceux qui étaient compris dans les successions ouvertes après le
départ de celui-ci et néanmoins recueillies par lui. Mais il peut s’agir aussi de biens acquis
autrement, par exemple, en emploi des économies faites sur les revenus.
Les actes accomplis par l’administrateur judiciaire dans la limite de ses attributions sont
opposables à l’absent lors de sa réapparition. Il en va de même des jugements rendus contre le
présumé absent : ces jugements sont réputés contradictoirement rendus avec lui et il ne peut
les attaquer par la tierce opposition17 .
Il résulte des termes de l’article 21, alinéa 2 du Code de la famille que toutes ces mesures
d’attente seront confirmées par le jugement de déclaration de présomption d’absence qui
prolonge leurs effets jusqu’à la déclaration d’absence.
b)- La déclaration d’absence de l’absent
Le jugement déclaratif de présomption d’absence constitue le point de départ de la seconde
phase de la procédure relativement à la situation d’absence. En effet, deux ans après ce
jugement, le tribunal pourra être saisi d’une demande de déclaration d’absence.
Partant de l’idée qu’il y a de fortes probabilités qu’une personne qui reste 4 ans sans donner
de nouvelles ne soit plus en vie, le législateur se préoccupe davantage au cours de la deuxième
phase des intérêts des proches du présumé absent. La probabilité non négligeable de décès
explique que le jugement déclaratif d’absence produise des effets plus importants. En effet,
l’article 22, alinéa 2 du Code de la famille prévoit que dès que ce jugement est rendu, le
conjoint pourra demander le divorce pour cause d’absence.
De la même manière, les pouvoirs de l’administrateur deviennent plus importants. Celui-ci
pourra désormais accomplir des actes d’aliénation à titre onéreux des biens de l’absent ; il

17
Comp. Cass. req. 6 nov. 1828, Jur. gén., vo Absence, no 99.
devra toutefois, préalablement à toute aliénation amiable, faire expertiser le bien sur
ordonnance du président du tribunal selon les indications de l’article 22, alinéa 3 du Code de
la famille du Sénégal.
La phase de déclaration d’absence se poursuit, si le manque de nouvelles persiste, par la
déclaration de décès. Mais le législateur ne pouvait pas ignorer les conséquences d’un retour
de l’absent avant la déclaration de décès. Ainsi il a réglementé avec précision les
conséquences de ce retour tant sur le plan patrimonial que sur le plan extrapatrimonial.
Sur le plan patrimonial, le retour de l’absent avant le jugement déclaratif de décès met un
terme aux pouvoirs de l’administrateur qui lui rend compte de sa gestion. L’absent reprend
alors la totalité de ses biens dès qu’il en fait la demande. Toutefois, les actes d’aliénation
régulièrement accomplis lui sont opposables comme le précise l’article 27, alinéa 1er du Code
de la famille.
Sur le plan extrapatrimonial, la cessation du régime de l’administration légale ou de la tutelle
auquel étaient soumis les enfants mineurs paraît être la conséquence essentielle que la loi
attache autour de l’absent. En effet, le retour de l’absent avant le jugement déclaratif de décès
ne remet pas en cause le nouveau mariage de son conjoint ; ce mariage lui est opposable. Le
juge devra cependant statuer sur la garde des enfants en tenant compte de leurs intérêts.
La persistance du manque de nouvelles pendant une certaine période après la déclaration
d’absence ouvre droit à une demande de déclaration de décès de l’absent.
c)- La déclaration de décès de l’absent
La procédure à suivre pour obtenir un jugement déclaratif de décès est décrite par l’article 23
du code de la famille. Elle commence par une demande en déclaration de décès portée devant
le tribunal qui avait rendu le jugement déclaratif d’absence. Cette demande peut être
introduite par toute personne intéressée dix ans après les dernières nouvelles.
Dès le dépôt de la demande, il sera procédé à une enquête complémentaire à la diligence du
parquet. Au vu des résultats de ces enquêtes, le tribunal pourra rendre un jugement déclaratif
de décès qui est assimilé à un acte de décès. Ainsi, la date du décès est prononcée au jour du
jugement ; le dispositif du jugement est transcrit sur les registres d’état civil du dernier
domicile de l’absent ; il est également transcrit en marge de son acte de naissance et
éventuellement de son acte de mariage.
Le jugement déclaratif de décès comporte tous les effets que le décès de l’absent aurait
produits. Ainsi la succession de l’absent va s’ouvrir au lieu du dernier domicile de l’absent ;
les pouvoirs de l’administrateur provisoire prennent fin ; le mariage de l’absent est dissous si
le conjoint n’avait pas demandé le divorce après le jugement déclaratif d’absence.
Bien que le retour de l’absent soit très hypothétique après dix années sans nouvelles, le
législateur n’a pas totalement exclu son éventualité. Si l’absent venait à réapparaître, peu
importe le lieu d’ailleurs, un certain nombre de conséquences en découlerait.
Sur le plan patrimonial, l’absent reprend ses biens, mais dans l’état où il les trouve ; il ne
pourra donc prétendre à la restitution des biens aliénés conformément aux dispositions de
l’article 27, alinéa 2 du Code de la famille18.
Sur le plan extrapatrimonial, le nouveau mariage de son conjoint lui est opposable, de même
que le divorce que celui-ci aurait obtenu après le jugement déclaratif d’absence. Les
conséquences sur la situation des enfants sont les mêmes que celles produites par le retour
après le jugement déclaratif d’absence et avant le jugement déclaratif de décès (quel que soit
le moment où reparaît l’absent…précise l’article 28, alinéa 3 du code de la famille) : cessation
du régime de l’administration légale ou de la tutelle, Le juge statue sur la garde des enfants, et
cela, au mieux de leurs intérêts.
Le droit sénégalais ne prévoit pas la procédure de l’annulation du jugement déclaratif de
décès comme en droit français. D’ailleurs la demande en annulation est juste une faculté. Au
cas où elle serait faite, les conséquences auraient-elles étaient plus profondes ? Certainement
pas !
Logiquement, l’annulation de la déclaration d’absence devrait emporter l’anéantissement des
effets de l’absence et « que celui que l’on avait cru à tort absent se retrouvât dans l’état dans
lequel il serait s’il avait toujours été présent. Et à bien des égards, ce qu’exigerait ainsi la
logique, la justice le recommanderait aussi. Mais il faut compter avec le temps passé et avec
les situations qui, pendant ce temps, se sont constituées sur la base d’une absence à laquelle
on croyait. La justice et la paix sociale ne permettent pas toujours de faire abstraction de ces
situations. Une transaction est nécessaire entre l’intérêt ou même le droit de l’ex-absent et les
intérêts devenus souvent eux aussi des droits sur le fondement de l’absence ».
Le législateur sénégalais, et d’ailleurs le législateur français qui prévoit l’annulation, a
procédé à cet arbitrage en distinguant les effets extrapatrimoniaux et les effets patrimoniaux
du retour de l’absent en tenant compte des intérêts de toutes les personnes concernées.
La procédure de déclaration de décès de l’absent est marquée par la forte présomption de vie
de la personne dont on est sans nouvelle. C’est ce qui justifie le temps qui lui impartie et sa
complexité. Il en est tout autre de la procédure de déclaration de décès du disparu.

18
V. Massamba Gaye, « Procédure d’absence et sort des droits de l’absent », op. cit.
2°) - La disparition
Exemple de jugement déclaratif de décès d’un disparu
TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR (SENEGAL)

AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU 15 JANVIER 2008

Le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar (Sénégal) […], a rendu le jugement sur requête dont la
teneur suit :

LE TRIBUNAL

Vu les pièces du dossier ;

Oui la requérante ;

Oui le Ministère Public entendu en ses réquisitions ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que par requête du 16 octobre 2007, A N, es nom et es qualité de son enfant mineur A A K a
saisi la juridiction de céans d’une demande aux fins de déclaration de décès de M K, son époux ;

EN LA FORME

Attendu que la requête introduite dans les forme et délai légaux est recevable ;

AU FOND

Attendu que A N a exposé, au soutien de sa requête, que le 27 août 1997, au large de l’île de Gorée, le
chalutier LISTA Dale 78 a coulé, entrainant la mort de plusieurs personnes et la disparition d’autres dont le sieur
MK;

Que les recherches effectuées et les tentatives de sauvetage n’ont pas permis de retrouver son corps ;

Qu’à ce jour, dix ans après, les choses sont restées en l’état ;

Que toutefois, elle ne peut entrer en possession des biens de son époux, faute de pouvoir disposer d’un
acte de décès pour la confection d’un jugement d’hérédité ;

Que cet état de fait bloque depuis longtemps l’initiation de toute procédure judiciaire aussi bien en ce
qui concerne l’indemnisation à laquelle elle peut prétendre sur la base du délit d’homicide involontaire qu’en ce
qui concerne les droits sociaux résultant du décès ;

Que c’est pourquoi elle sollicite du tribunal la déclaration de décès de son époux M K ;

Qu’à l’appui de sa requête, elle a versé au dossier un procès-verbal de la Brigade des enquêtes
maritimes de la Direction de la marine marchande, un acte de mariage et un extrait de naissance de sa fille A A
K;

Attendu que l’alinéa 2 de l’article 16 du Code de la Famille définit le disparu comme étant « la personne
dont l’absence s’est produite dans des conditions mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être
retrouvé » ;

Que l’article 24 du même code prévoit que le décès de tout sénégalais disparu au Sénégal ou hors du
Sénégal peut être judiciairement déclaré ;
 Attendu qu’il est constant, comme résultant des déclarations concordantes contenues dans le procès
verbal d’enquête précité, que le 27 août 1997 vers 06 H 30, le chalutier Lista Dale 78 a chaviré au large de l’île
de Gorée;

Que ce naufrage a causé la mort de plusieurs membres de l’équipage;

Que suite aux recherches, leurs corps ont été retrouvés à des jours et à des endroits différents à
l’exception du graisseur M K qui est toujours introuvable;

Que conformément aux dispositions de l’article 16 susvisé, il échet de constater la disparition de M K et

en conséquence, de déclarer son décès le jour du naufrage, soit le 27 août 1997 ;

PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, sur requête, en matière civile et en premier ressort ;

EN LA FORME

Déclare la requête recevable ;

AU FOND

Constate la disparition de M K ;

Le déclare décédé ;

Fixe la date du décès au 27 août 1997 ;

Ordonne la transcription du dispositif du présent jugement selon les modalités prévues à l’article 88 du
Code de la Famille ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an ci-dessus

Et ont signé le Président et le Greffier.

De l’article 16, alinéa 2, du Code de la famille qui fait allusion au disparu, l’on peut tirer la
définition de la situation juridique relative à la disparition. Ainsi, la disparition peut être
conçue comme la situation juridique d’une personne dont l’absence s’est produite dans des
circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être retrouvé. Le fait que la
personne ne reparaît pas à la suite de ces circonstances est de nature à rendre son décès quasi
certain. Ainsi, le législateur a mis en place une procédure moins complexe.
a°)- La demande de déclaration de décès
Il résulte de l’article 24, alinéa 1er, du Code de la famille que les tribunaux sénégalais peuvent
déclarer le décès de tout Sénégalais disparu au Sénégal ou à l’étranger19, de tout étranger ou
apatride disparu soit sur le territoire sénégalais, soit même à l’étranger s’il avait son domicile
ou sa résidence au Sénégal. L’article 25 du Code de la famille précise que la demande de
déclaration de décès peut être présentée par le procureur de la République ; elle peut aussi

19
V. TPI Dakar, 6 juillet 1974, CREDILA 1982, vol. III, p. 9.
l’être directement (avant la réforme de 1989, la demande était toujours présentée par le
procureur de la République soit d’office, soit à la demande de particuliers), sous forme de
requête, par tout intéressé. C’est le lieu de souligner qu’une requête collective peut être
présentée lorsque plusieurs personnes ont disparu au cours des mêmes circonstances. Le
tribunal compétent pour statuer sur la demande, c’est le Tribunal de Grande Instance du lieu
de la disparition, si celle-ci s’est produite sur le territoire sénégalais. Dans tous les autres cas,
c’est le Tribunal de Grande Instance de Dakar qui est compétent pour prononcer le jugement
déclaratif de décès du disparu.
b) - Le jugement déclaratif de décès du disparu
La procédure applicable en matière de disparition est une procédure assez spéciale ; la
publicité y est absente : l’affaire est en effet instruite et jugée en chambre du conseil. Ceci dit,
le tribunal saisi d’une demande de déclaration de décès peut prendre deux types de décisions.
S’il estime, après l’instruction, que le décès n’est pas suffisamment établi, il pourra
« ordonner toute mesure d’instruction complémentaire et requérir notamment une enquête
administrative sur les circonstances de la disparition 20».
S’il estime en revanche qu’il y a des raisons de croire que la personne est décédée, il rend un
jugement déclaratif de décès. La date du décès qui ne doit jamais être indéterminée devra
alors être fixée « en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause et, à
défaut, au jour de la disparition ». Une fois le jugement déclaratif rendu, son dispositif est
transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès et le cas échéant, sur
ceux du lieu du dernier domicile. Mention de la transcription est faite en marge de l’acte de
naissance, et éventuellement, en marge de l’acte de mariage. S’il s’agit d’un jugement rendu à
la suite d’une requête collective (disparition de plusieurs personnes au cours de mêmes
circonstances), des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers d’état civil
compétents en vue de leur transcription.
Malgré les fortes probabilités de décès du disparu, le législateur sénégalais a envisagé les
effets de son retour toujours possible. Ainsi, il indique que sur le plan patrimonial le retour du
disparu après le jugement déclaratif lui permet de prendre, dès qu’il en fait la demande, ses
biens dans l’état où ils se trouvent et que sur le plan extrapatrimonial il fait cesser le régime
de l’administration légale ou de la tutelle auquel étaient soumis les enfants ; le nouveau
mariage de son conjoint lui est opposable et le juge devra statuer sur la garde des enfants au
mieux de leurs intérêts.

20
Article 25, alinéa 3 du Code de la famille.
Au-delà de la question relative à son existence, la situation juridique de la personne physique
renvoie à une étude de son individualisation.
Section 2 : L’individualisation de la personne physique

Ce que l’on appelle l’état des personnes recense les règles, les mesures de police prises pour
identifier les personnes, pour assurer leur unicité. Sa signification renvoie dans un premier
temps aux questions relatives au statut personnel, tel qu’on l’identifie en droit international
privé, par exemple. Elle renvoie, dans un second temps à l’ensemble des données permettant
d’individualiser une personne, de l’identifier, la filiation, le nom, le domicile, le patrimoine,
des données sociales, des données biologiques, les données numériques...

Il reste qu'il y a deux éléments principaux d'individualisation de la personne physique : le nom

qui la désigne et le domicile qui la situe.

§1- Le nom

Le nom est un vocable qui sert à désigner une personne, un animal ou une chose (il y a des
noms de navires). Il s’agit de s’intéresser particulièrement ici au nom propre des personnes.

La complexité de la réglementation du nom tient particulièrement à la multiplicité des

intérêts en jeu.

Le nom est l'expression de l'appartenance de la personne au groupe familial. Le nom est aussi
une institution de police civile assurant l'identification des citoyens. Le nom intéresse donc
tout à la fois la personne, la famille et l'Etat. D’ailleurs, une loi révolutionnaire, la loi du 6
fructidor An II (23 août 1794) dispose que « aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de
prénom autres que ceux exprimés dans on acte de naissance »

La désignation de la personne par son nom appelle la distinction de l'élément essentiel : le

nom patronymique de ses accessoires (le prénom et autres pseudonymes...).

A - L'élément essentiel : le nom patronymique

C'est ce qu'on appelle communément le « nom de famille », terme qui s’impose en droit
français depuis la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille qui a substitué
l’appellation « nom de famille » à la formule « nom patronymique » en vigueur jusqu’en
2002.
Le droit sénégalais fortement empreint d’une idéologie patriarcale du fait de l’influence
étrangère (implantation de l’Islam et colonisation française) reste attaché au concept de nom
patronymique.21

Il convient d’étudier comment se réalise l'acquisition du nom. Ensuite, il est important

d’aborder l’étude de la nature et de la protection du nom.

1°)- L'acquisition du nom

Le nom des enfants installe ces derniers dans une famille, dans une lignée, il dépend du lien
de filiation qui s'établit avec ses parents et cette filiation peut être légitime, naturelle,
adoptive.

Aux termes de l’article 3 du Code de la famille, l'enfant légitime (enfant dont les père et mère
étaient mariés au moment de sa conception) porte le nom du mari de la mère (qui est présumé
être son père par application de la présomption pater is est).

Quant à l’enfant naturel (dont les père et mère n’étaientpas mariés au moment de sa
conception), l’article 4 du Code de la famille précise qu’il porte le nom de sa mère. Reconnu
par son père, il porte le nom de celui-ci.

Le cas de la filiation adoptive est réglementé par l’article 6 du Code de la famille. Ainsi,
en cas d'adoption plénière (adoption qui rattache exclusivement l’enfant aux adoptants),
l'enfant adoptif est assimilé à l'enfant légitime. L’adoption plénière emporte substitution
intégrale du nom, l'enfant prend le nom de l'adoptant, c'est-à-dire, en cas d'adoption par les
deux conjoints, du mari du couple qui l'a adopté. Si cependant l’enfant est adopté par une
seule personne, il prend le nom de celle-ci.

En cas d'adoption simple (adoption qui rattache l’enfant à l’adoptant mais ce dernier
conserve sa filiation d’origine), le nom de l'adoptant est ajouté à celui de l'adopté, mais le
juge peut décider qu'il y aura une complète substitution. Si l'adopté a plus de treize ans, son
consentement devra alors être recueilli.

Le cas de la filiation inconnue est réglementé par l’article 5 du Code de la famille.

L’enfant né de père et mère inconnus porte le nom que lui attribue l’officier d’état civil. Ce

21
Pourtant les coutumes traditionnelles négro-africaines sont fondamentalement matriarcales et accordaient et
accordaient une place importante au nom de la mère – V. S. KANDJI, F. K. CAMARA (préface de A. B. DIOP),
L’union matrimoniale dans la tradition des peuples noirs, Paris, Montréal, l’Harmattan, 2000, 309 p.
dernier choisira deux noms accolés dont le premier fera office de prénom. Dans ce choix, il ne
devra pas porter atteinte aux droits d’un tiers.

Quant à la femme mariée, elle porte son nom patronymique, indique l’article 7 du Code
de la famille. Elle ne perd pas son nom d’origine. Elle dispose simplement, par le mariage, de
l'usage du nom du mari. L'unité du nom traduit l'unité du foyer et une certaine forme de
maintien des droits du pater familias. Le fait de porter le nom de son mari est à la fois pour
l’épouse un droit personnel qu’elle ne peut céder. Elle ne perd pas automatiquement le nom
du mari en cas de rupture du lien matrimonial. En cas de décès du mari, un usage veut
que la veuve puisse continuer à utiliser le nom de son mari. En cas de séparation de corps (il
n’y a pas de rupture mais relâchement du lien conjugal), la femme séparée conserve le nom du
mari sauf si le jugement de séparation le lui interdit. En cas de divorce, le principe est que la
femme divorcée perd l'usage du nom du mari. Il existe cependant une à ce principe. L’article
176 du Code de la famille précise que la femme peut continuer à user du nom du mari, sauf si
ce dernier s’y oppose expressément. Elle peut aussi avoir l'autorisation du mari ou du juge de
conserver le nom du mari si elle justifie qu'un intérêt particulier s'y attache pour elle-même ou
pour ses enfants (l'intérêt est généralement professionnel : une femme artiste ou écrivaine a
acquis une notoriété sous le nom de son mari, elle subirait un préjudice si elle changeait de
patronyme).

En principe, la modification du nom est impossible, en vertu du principe d’immutabilité

de l’état des personnes mis à l’épreuve bien sûr avec la protection des droits et libertés
de la personne, qui se décline en principe d’immutabilité du nom.

On ne peut pas modifier son nom. Ce principe est admis depuis la loi révolutionnaire du 6
fructidor an II, reconduit en droit sénégalais à l’article 8 du Code de la famille. Il s'est imposé
pour des nécessités de police. Cette règle produit deux conséquences précises.

La première est l'imprescriptibilité du nom. La longue durée ne peut en principe faire ni

acquérir ni faire perdre un nom. Le fait de porter le nom d'autrui pendant longtemps ne le fait
pas acquérir ; le fait de ne pas porter son nom pendant longtemps ne le fait pas perdre.

La deuxième est l'incessibilité du nom en tant que patronyme. Cependant, l'utilisation

commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation. Deux hypothèses distinctes sont
visées.
On considère d’abord que l’utilisation d’un nom à des fins commerciales est évidemment
possible mais que, en ce cas, le patronyme s'est détaché de la personne qui le porte pour
s'appliquer au commerce qu'il désigne. Le nom devient un nom commercial, sinon une
marque.

L’affaire Bordas est tout à fait illustrative de cette situation. M. P. Bordas avait fondé une
société d'édition qui portait son nom. Il avait ensuite vendu les actions de cette société et
donne sa démission du poste de PDG. Il voulut ensuite interdire à la société de porter son
nom. La cour d'appel lui donna gain de cause mais la Cour de cassation cassa l'arrêt d'appel
: le nom s'était détaché de son titulaire personne physique pour identifier la personne morale
: « Le nom s’est détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne
morale qu’il distingue et devenir ainsi objet de propriété incorporelle » (Com.12 mars 1985,
JCP 1985, II, 20400, note G. Bonet).

Il y a ensuite les hypothèses de renonciation à défendre une usurpation de nom, souvent

moyennant une contrepartie financière, éventuellement assortie d’une clause d’exclusivité,
permettant ainsi à un tiers d’exploiter un nom commercial : c’est l’exemple des contrats de
transfert de renommée.

L’immutabilité du nom admet des exceptions : enfants naturels, enfants adoptés.

L'immutabilité du nom peut aussi être écartée soit pour des intérêts privés, soit pour des
intérêts nationaux.

Les personnes, pour des intérêts strictement privés peuvent désirer changer de nom. C’est par
exemple lorsqu’il s’agit de changer un nom ridicule ou déshonorant : toute personne qui
justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de nom.

Pour changer de nom, il faut une autorisation administrative22.

Le nom est certainement un élément d’identification de la personne qu’il faut protéger mais sa
nature juridique est controversée.

22
V. article 10 du Code de la famille
Changement de nom patronymique
Le changement de nom patronymique ne peut être autorisé que par décret.
La demande est publiée au journal officiel et, pendant le délai d’une année à compter de cette publication,
toute personne justifiant d’un intérêt légitime pourra faire opposition au changement de nom.
Le décret autorisant le changement de nom est publié au journal officiel.
2°) - La nature et la protection du nom

La nature juridique du nom est depuis très longtemps l'objet d'une controverse. Plusieurs
thèses se sont succédées.

- 1ère thèse : on a d'abord vu dans le droit qu'a une personne sur son nom, un simple
droit de propriété. Par conséquent, le titulaire du nom pourrait l’utiliser comme il
l’entend, pourrait le protéger contre toute usurpation, exactement comme s’il s’agissait
d’une chose.
Cette analyse n'est pas satisfaisante au regard de l'indisponibilité du nom (il est immuable, il
est imprescriptible, il est incessible).

- 2ème thèse : d'autres ont vu dans le nom une institution de police civile assurant
l'immatriculation des personnes.
L'analyse se ne concilie pas avec le rôle reconnu à la volonté individuelle dans l'acquisition du
nom (loi française du 23 décembre 1985 sur le nom d'usage ; faculté du choix du prénom;
effets du mariage sur le nom).

- 3ème thèse : la doctrine, aujourd'hui, tend à voir dans le droit au nom, un droit de la
personnalité.
Mais là encore l'analyse suscite quelques réserves : elle ne tient pas du tout compte de
l'intérêt que l'Etat prête au nom.

En fait, on peut se demander si la vérité ne réside pas dans la synthèse de ces opinions : le
nom serait un concept juridique protéiforme, c'est-à-dire qui prendrait les aspects les
plus divers selon l'éclairage qui lui est projeté.

Les situations dans lesquelles la protection du nom est demandée en justice restituent cette
diversité. Deux hypothèses23 peuvent être distinguées :

- La première hypothèse est celle de l'usurpation du nom.

C'est le fait pour quelqu'un de porter le nom d'autrui. L'action en usurpation du nom revient
aux personnes qui portent légitimement et exactement le même nom que celui qui est usurpé.

23
V. article 11 du Code de la famille :
Protection de la personnalité
Un intérêt, même purement moral, peut permettre à toute personne d’agir en réclamation de son nom
patronymique et d’interdire à un tiers d’en faire usage.
L’usage abusif d’un nom patronymique et de tous les autres éléments d’identification de la personne engage,
s’il y a préjudice, la responsabilité de son auteur.
Tous les membres de la famille dont le nom a été usurpé peuvent alors agir. Le nom est ainsi
considéré comme une partie du statut familial ; il "appartient collectivement" à la famille.
L’action en usurpation est une sorte de protection de la "propriété du nom" (il n'est
nécessaire de prouver ni le préjudice, ni la faute). En réalité, cette action en usurpation du
nom ne concerne que les noms rares ou illustres, aristocratiques. Mais la protection cède
parfois devant l’hypothèse de l’utilisation prolongée d’un nom d’emprunt. Par exemple :
affaire Mortemart de Boisse, civ. 1ère, 31 janv. 1978, D. 1979, 182, note R.

La deuxième hypothèse, concerne l'utilisation abusive du nom

Dans ce cas, quelqu’un use du nom d'autrui sans vouloir se l'attribuer. Il s’agit par exemple
de l’utilisation du nom d'autrui dans un contexte commercial, pour désigner des marchandises,
ou dans la création littéraire, pour désigner un personnage imaginaire.

La prospérité de cette action suppose cependant la démonstration d'un risque de confusion

préjudiciable ... et illustre l'exercice d'une classique action en responsabilité civile (il faudra
alors démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute
et le préjudice).

Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation. On

considère alors que le patronyme s'est détaché de la personne qui le porte pour s'appliquer au
commerce qu'il désigne (ex. Cass. com. 12 mars 1985, aff. Bordas). En réalité, l'autorisation
donnée par le titulaire du nom à son utilisation commerciale ne constitue pas le consentement
de celui-ci à une « vente » du nom – ce qui supposerait l'existence d'un droit de propriété sur
ce nom –, mais le fait justificatif qui fait disparaître le caractère fautif de l'utilisation
commerciale réalisée par le tiers et, partant, prive le titulaire du nom de son action en
responsabilité civile à l'égard de celui-ci – ce qui, indirectement, « autorise » le tiers à utiliser
le nom en question24.

Le nom patronymique permet d’identifier la personne mais pour mieux assurer ce rôle, il est
complété par des accessoires.

B – Les accessoires du nom patronymique

On distingue les accessoires habituels que chacun possède : les prénoms et les accessoires
exceptionnels : le pseudonyme, le surnom, la particule, le titre de noblesse.
24
Cf. P. Ancel, "L'indisponibilité des droits de la personnalité", thèse Dijon, 1978.
1°) –L’accessoire habituel : le prénom

Aux termes de l’article 2, alinéa 1er du Code de la famille, « La personne s’identifie par son
ou ses prénoms et par son nom patronymique. »

Au sein de la famille, le prénom est l'élément de différenciation individuelle.

A la différence du patronyme qui intervient de droit à la naissance, le prénom est conféré par
la volonté individuelle postérieurement à la naissance. En effet, les prénoms sont librement
choisis lors de la déclaration de la naissance à l’officier de l’état civil, précise l’article 2,
alinéa 3 du Code de la famille

Le choix du prénom est en principe libre.

L'officier d'état civil est ainsi tenu d'inscrire les prénoms choisis. Cependant, le contrôle n’est
pas exclu même si le législateur sénégalais n’est pas plus précis à ce sujet. Il est normal que si
l’officier d’état civil estime ce choix préjudiciable à l'intérêt de l'enfant ou au droit des tiers
sur leur propre patronyme, l'officier de l'état civil en informe le procureur de la république qui
peut saisir le juge.

Naguère, la jurisprudence française affirmait comme pour le nom, le principe de

l'immutabilité des prénoms. Le principe est cependant relatif : à l'occasion d'une adoption, il
est prévu que sur la demande des adoptants, le tribunal puisse modifier le prénom. En cas
d’intérêt légitime25, il peut y avoir substitution ou adjonction de prénoms.

L'aspect de police civile est moindre pour le prénom que pour le nom de sorte que l’on peut
demander à ce qu’un prénom soit modifié, qu’un prénom soit ajouté ou que certains soient
supprimés.

Les intérêts en jeu sont variables : intégration religieuse, intérêt familial justifiant qu’un
prénom soit ajouté par fidélité avec une personne de la famille.

En plus du prénom, il peut exister plus rarement d’autres accessoires.

25
Article 9
Changement de prénom
Les prénoms de l’enfant figurant dans son acte de naissance peuvent être modifiés par juge ment en cas
d’intérêt légitime et, en cas d’adoption, sur la seule demande de l’adoptant.
2°)- Les accessoires exceptionnels

Ils n'existent pas toujours et sont donc facultatifs.

Ce sont le surnom et le pseudonyme d'une part, la particule et les titres nobiliaires d'autre
part.

a°)- Le surnom et le pseudonyme

Le Code de la famille, dans son article 2, alinéa 4 prévoit l’usage du surnom et du

pseudonyme tout en l’encadrant. Ainsi, le surnom ou le pseudonyme, utilisés pour préciser
l’identité d’une personne, ne font pas partie du nom de cette dernière.

Le surnom est une appellation que l'entourage donne à une personne de manière
constante et publique. Il n'est pas choisi mais imposé par son milieu. Il est parfois retenu
comme élément d'identification de la personne dans les pièces administratives, et notamment
dans les documents de police (ex. : Pierrot le fou, Jack l'éventreur ; Jo le Trembleur et Lulu la
Nantaise illustrés dans les Tontons flingueurs) ; Exemple au Sénégal « boy djinné ».

Le surnom peut être intégré dans le prénom lorsqu’il est précédé du mot « dit » dans l’acte
d’état civil.

Le pseudonyme est un nom volontairement choisi par une personne pour exercer, sous
un masque, une activité professionnelle, généralement littéraire ou artistique. Johnny
HALLIDAY, de son vrai nom Jean Philippe SMET, Molière, de son vrai nom Jean Baptiste
POQUELLIN, au Sénégal (beaucoup d’exemples que l’on donner dans le milieu artistique,
Kouthia, de son vrai nom Samba SINE…).

Normalement, le choix du pseudonyme est libre. L'intérêt public interdit cependant l'exercice
de certaines professions sous un pseudonyme (c'est le cas de la médecine).

Par ailleurs, le pseudonyme ne doit pas présenter un caractère général. Il ne doit pas servir à
détourner une prohibition légale (nom de sa mère ou nom d’un ex- conjoint) et ne peut être
utilisée à l’occasion d’un acte administratif quelconque.

Mise à part cette hypothèse, le pseudonyme est protégeable contre les tiers par une action en
responsabilité de la même façon que les tiers peuvent s'opposer au port d'un pseudonyme qui
serait leur nom patronymique.
Notons enfin qu'à la différence du nom, le pseudonyme ne se transmet pas aux héritiers de
l'auteur ou de l'artiste sauf accord de ce dernier, mais est protégeable contre les usurpations
des tiers : l’usage « loyal, continu, paisible et public » emporte création d’un droit
patrimonial. On est donc propriétaire de son pseudonyme.

b°)- La particule et les titres de noblesse

Ils sont spécifiquement réglementés en France. L’article 2 alinéa 4 du Code de la famille ne

prévoyant que le surnom et le pseudonyme comme accessoire ne faisant pas partie du nom.

La particule, c'est le « d’» (l’Amiral d’Estaing) « de » (de Gaulle), « de la » (de la

Rochefoucault) ou le « du » (du Teil) qui précède le patronyme. En réalité, elle est souvent
d'origine rurale et indique l'origine territoriale de la personne (ex. : Arnaud du Tihl : du
village du Tihl) ou, au XVIIème et XVIIIème était le signe d’une noblesse d’épée signalée par
un titre ou la remise d’une terre noble ou d’une noblesse de robe, d’origine bourgeoise ayant
acquis une terre noble.

La particule est parfois associée à un titre de noblesse. Mais les descendants de

possesseurs de terres nobles ont le droit d’adjoindre le nom de ces terres à leur nom
patronymique, en vertu d’un usage ancien.

Dans tous les cas, la particule est un élément du patronyme et est transmise comme ce
dernier.

Les titres de noblesse sont des accessoires honorifiques du nom (prince, duc, marquis,
comte, vicomte, baron, chevalier, écuyer…). En France, la noblesse en tant que classe été
supprimée le 4 août 1989 ; de même que les titres l’ont été en 1790, puis en 1848. Ils ont
cependant été rétablis par la Charte de 1814 : « l’ancienne noblesse reprendra ses titres, la
nouvelle noblesse gardera les siens », puis par décret du 27 janvier 1852. On ne peut plus en
acquérir aujourd'hui, on ne peut que conserver ce qui avait été acquis sous l'ancien régime.

Ces titres nobiliaires sont tout de même protégés. Les tribunaux judiciaires sanctionnent
l'usurpation de ces titres qui ne peuvent s’acquérir même par un usage prolongé. De fait, ces
titres peuvent être mentionnés dans les actes d'état civil.

En plus du nom, le domicile constitue un élément fondamental d’identification de la personne.

§2- Le domicile
Aux termes de l'article 12 CF : La personne est domiciliée au lieu de son principal
établissement et, pour son activité professionnelle, au lieu où elle exerce celle-ci. Ce texte
ne définit pas le domicile, il le situe en un lieu déterminé. De fait, il convient de s'attacher à
mieux percevoir la notion de domicile avant d'en étudier le régime.

A – La notion de domicile

Le domicile est le lieu auquel une personne est rattachée.

Les raisons qui peuvent être prises en compte pour justifier ce rattachement sont nombreuses
(lieu de travail, lieu de vie...).

Afin de préciser cette définition, il faut préciser d’abord l'autonomie de la notion de domicile
puis étudier la diversité des fonctions qui s'attachent à celle-ci.

1°) – La définition du domicile

Le domicile doit d'abord être distingué de notions voisines : la simple demeure ou la

résidence.

– La simple demeure ou l’habitation est le séjour de fait pour une durée extrêmement brève
(ex. : séjour dans un hôtel).

– La résidence suppose une certaine durée et, en cela, elle est plus proche du domicile. C'est
le lieu où une personne physique demeure effectivement d'une façon habituelle, avec une
certaine stabilité. La résidence coïncidera souvent avec le domicile, mais pas toujours.

Il en résulte donc que la résidence secondaire d'une personne n'est pas son domicile. – La
résidence conjugale n'est pas le domicile de fonction que la femme peut avoir dans une ville
voisine. – Il faut également distinguer le domicile fiscal et la résidence fiscale.

Le domicile apparaît ainsi comme une notion plus abstraite que la résidence. Le domicile
est une notion juridique, la résidence une notion de fait. Dès lors, la résidence a une fonction
différente de celle du domicile :

Bien souvent, la résidence est écartée au profit du domicile, s’agissant par exemple du
domicile légal, de la compétence juridictionnelle (bien qu’ici le lieu de résidence soit très
déterminant).
Dès lors, afin de mieux percevoir la notion de domicile, il faut s'intéresser aux intérêts qui s'y
attachent, c'est-à-dire à sa fonction.

2°)- La fonction du domicilie

Le domicile facilite tout d’abord l'individualisation de la personne en la localisant. Mais le

domicile présente d'autres intérêts, aussi bien en droit public qu’en droit privé.

En droit public, le domicile est le lieu où l'individu exerce ses droits et obligations à l'égard de
l'Etat (c'est le lieu où l'on vote mais également le lieu où l'on doit payer ses impôts).

En droit privé, le domicile est d'abord le lieu où certains actes doivent être accomplis si l'on
veut que ceux-ci soient valables (par exemple : le mariage civil doit être célébré au domicile
de l'un des époux; l'adoption se fait au domicile de l'adoptant).

– Le domicile présente un intérêt publicitaire pour les tiers. Ainsi, certains actes doivent être
publiés au domicile de l'intéressé. C'est le cas par exemple du jugement qui prononce
l'absence ; c’est le cas par exemple du projet de mariage

– Le domicile présente aussi un intérêt procédural. Il est de règle en procédure civile que le
procès soit engagé devant le tribunal du domicile du défendeur.

– Le domicile présente enfin un intérêt certain en droit international privé. Ainsi la loi
applicable à une succession mobilière est celle du dernier domicile du défunt.

Ainsi la diversité des rôles que remplit le domicile explique la relativité de sa définition.
L'étude du domicile implique davantage le régime de celui-ci.

B- Le régime du domicile

Il s'agit d'abord d'observer comment se détermine le domicile, ensuite de savoir quels sont ses
caractères.

1°)- La détermination du domicile

Le domicile peut être déterminé soit de façon volontaire, légale, il peut enfin être décidé pour
une opération particulière : il s'agit alors d'un domicile élu.

L'article 12 du Code de la famille désigne le domicile comme le lieu où l'on a son « principal
établissement ». En ce sens, le domicile est bien volontaire puisque l'individu le choisit.
La notion de principal établissement mérite cependant quelques éclaircissements. Le
principal établissement se caractérise par la conjonction d'un élément matériel et d'un élément
psychologique.

- L'élément matériel : le principal établissement sera soit le lieu où une personne a sa

résidence familiale (c'est-à-dire où elle habite durablement), soit le lieu où se trouvent
ses intérêts économiques et où s'exerce sa profession.

- L'élément psychologique : le domicile est le lieu où une personne a l'intention de

fixer son existence. La recherche de cette intention est importante en cas de
changement ou de simultanéité de domiciles. La jurisprudence prenait autrefois en
compte un critère négatif et tourné vers le passé (il faut avoir perdu l'esprit de retour
dans son ancien domicile). Aujourd'hui, les juges considèrent davantage l'avenir et les
actes positifs de l'intéressé (le domicile est le lieu où l'on a l'intention de rester, de
demeurer).

En réalité, que l'on considère le passé ou l'avenir, la démarche suscite de nombreuses

incertitudes. Ainsi, la jurisprudence et le législateur tendent aujourd'hui de plus en plus à
faire jouer un rôle important à la résidence, qui est une notion de fait, à côté du domicile.

Dans un certain nombre de cas, le législateur a lui-même fixé le domicile de certaines

personnes. En réalité, le législateur a établi une série de présomptions irréfragables selon
lesquelles certaines personnes ont leur principal établissement en un lieu déterminé. Il
détermine le domicile d'une personne tantôt en raison de sa profession (en droit français26),
tantôt en raison du lien de dépendance dans lequel elle se trouve à l'égard d'autrui. L’article 13

26
Sont concernés d'une part les fonctionnaires nommés à vie, d'autre part les bateliers auxquels on assimile les
forains et les nomades.
Les fonctionnaires nommés à vie sont obligatoirement domiciliés au siège de leur fonction. C'est le cas des
magistrats du siège (en France) en raison de leur inamovibilité, ou bien encore des officiers publics ou
ministériels titulaires de charges.
Les bateliers, les forains et les nomades se voient attribuer d'autorité un domicile par la loi. Aux termes de
l'article 102 alinéa 2 du Code civil français, il leur est fait obligation de choisir un domicile dans l'une des
communes avec lesquelles ils ont une attache dont le nom figure sur une liste établie par arrêté interministériel.
On parlera à leur égard de "domicile d'attache" (ex. : pour les bateliers, il s'agira d'un port de navigation fluviale).
S'agissant de forains et nomades, il est prévu que les personnes circulant en France sans résidence, ni domicile
fixe sont tenues de choisir une commune de rattachement.
du Code de la famille réglementant la fixation légale du domicile fixe le domicile du mineur
non émancipé chez la personne qui exerce sur lui le droit de garde et celui du majeur en
tutelle chez son tuteur.

En ce qui concerne la femme mariée, pendant longtemps celle-ci était domiciliée chez son
mari. Depuis la Loi n° 89-01 du 17 janvier 198927, la femme mariée a son domicile au lieu de
son principal établissement.

L’article 13 du Code de la famille précise aussi que le majeur sous tutelle (c'est-à-dire le
majeur incapable en raison notamment d'une altération de ses facultés mentales) a pour
domicile celui de son tuteur (article 13 du Code de la famille, 2°)).

La loi désigne ainsi le domicile d'un certain nombre de personnes, mais à côté du domicile
volontaire et du domicile légal, il existe un troisième type de domicile : le domicile élu prévu
par l’article 15 du Code de la famille aux termes duquel « Pour une affaire ou activité
déterminée les parties peuvent convenir d’un lieu qui produira les effets du domicile ou
seulement certains d’entre eux. »

La situation est la suivante : Deux personnes passent un contrat. - Celles-ci décident que,
pour tout ce qui concerne l'exécution de l'acte, elles seront réputées domiciliées dans tel lieu
où elles n'ont par hypothèse aucune attache. - On dit alors que les parties élisent domicile en
ce lieu. - Si, ultérieurement, l'un des contractants veut intenter une action en justice
concernant l'exécution de ce contrat, il pourra la porter devant le tribunal du domicile réel de
son adversaire ou du domicile élu s'il est commerçant. – Plus précisément, toutes les
significations, tous les courriers concernant ce contrat peuvent être adressés au domicile élu.
L'élection de domicile se réalise en principe dans un cabinet d'avocat ou dans l'étude d'un
notaire.

La théorie de l'élection de domicile est un procédé imaginé par les praticiens en vue de
faciliter les rapports d'affaires.

– Parfois, elle est obligatoire, c’est le cas en droit français où il est précisé que celui qui fait
opposition au mariage doit élire domicile au lieu où le mariage est célébré (v. article 176 du
Code civil français).

27
En droit français, loi du 11 juillet 1975 relative au divorce, l'article 108 du Code civil.
– Souvent, elle est volontaire : expresse ou tacite. Ce dernier aspect nous conduit à envisager
les caractères du domicile.

2°) - Les caractères du domicile

Le domicile est nécessaire et unique.

Le domicile est nécessaire : comme tout individu doit avoir un nom, une personnalité et un
patrimoine, il doit avoir un domicile. Mais, à la différence du nom, conçu essentiellement
comme un droit de la personnalité, le domicile est surtout une institution de police qui permet
de localiser un individu dans l'espace.

Le domicile est unique : de même que chaque personne n'a qu'une seule personnalité et n'a
qu'un seul patrimoine, chaque personne n'a qu'un seul domicile.

Ce principe de l'unicité du domicile subit une atténuation importante avec la jurisprudence

dite des gares principales.

Explication de la jurisprudence des gares principales : le domicile d'une entreprise est situé à
son siège social. En cas de litige, cette entreprise doit être assignée devant le tribunal du
ressort dans lequel se trouve le siège social (Paris, siège social de la SNCF). Or, si l'entreprise
a de multiples succursales en province, tous les litiges nés de l'exploitation de ces succursales
et pour lesquels l'entreprise sera assignée, devront se plaider au siège (Paris pour le cas en
l’espèce). Il s'ensuit un encombrement supplémentaire pour les tribunaux parisiens et des
frais supplémentaires pour les plaignants de Province. La jurisprudence admet que ces
plaignants puissent assigner cette société là où celle-ci a des succursales importantes. Comme
cette jurisprudence s'est d'abord appliquée en matière de chemins de fer, on l'appelle la
jurisprudence des gares principales (un usager de la SNCF peut assigner celle-ci devant la
juridiction dans laquelle se trouve une gare principale - Cour de cassation, Chambre des
requêtes, 19 juin 1876).

Les éléments d’identification de la personne sont consignés dans des actes, les actes d’état
civil qui contiennent des renseignements plus complets sur l’état de la personne.

§3 - La constatation de l’état des personnes

Il est extrêmement important pour l'autorité publique de pouvoir à tout instant identifier ses
citoyens, les localiser, c'est-à-dire les individualiser. A cette fin, ont été institués les actes
d'état civil. Mais si ces actes n'existent pas ou n'existent plus ou sont prétendus inexacts, il
faudra recourir à une action en justice que l'on appelle l'action d'état28.

Pendant longtemps, c'était par la seule possession d'état (renommée) que l'on prouvait l'état
civil d'une personne. De nos jours, cette possession d’état est loin d’être négligeable,
d’ailleurs, ne peut-on pas se demander si elle ne constitue pas la preuve par excellence de
l’état des personnes au Sénégal contrairement à l’intention du législateur.

Les actes d'état civil29 sont des actes solennels dressés en la forme authentique et destinés
à conserver l'état d'une personne. C'est l'officier d'état civil qui le dresse.

Le rôle d’officier d'état civil est exercé par différentes personnalités selon le cas. Il faut
distinguer selon que l’on soit un centre principal30 d’état civil ou dans un centre secondaire31.

Ces actes étant d'une extrême importance, ils sont surveillés32 et établis en minute sur deux
registres simultanément reliés33. Chaque année, il est envoyé un de ces registres au greffe du

28
V. articles 94-99 du Code de la famille.
29
Article 30 du Code de la famille
Caractère universel de l’état civil
Toutes les naissances, tous les mariages et tous les décès sont inscrits sous forme d’acte sur les registres de
l’état-civil.
Les autres faits ou actes concernant l’état des personnes font l’objet d’une mention aux registres.
Lorsque cette mention ne peut être portée en marge d’un acte de l’état civil dressé au Sénégal il y a lieu à
transcription sur les registres de l’état-civil du 1er arrondissement de la commune de Dakar.
30
Article 31 du Code de la famille
Centres principaux de l’état civil
Les actes de l’état civil seront reçus par les officiers de l’état civil dans les centres principaux et dans les centres
secondaires rattachés à un centre principal.
Dans les communes, les fonctions d’officier de l’état civil sont remplies par le maire, un adjoint, un conseiller
municipal ou un fonctionnaire spécialement désigné, ou par les autorités désignées par la loi lorsqu’elle institue
un régime municipal spécial.
Dans les sous-préfectures, ces fonctions sont remplies par le sous-préfet ou par une personne sachant
couramment lire et écrire le français et désignée par arrêté du préfet.
31
Article 32 du Code de la famille
Centres secondaires de l’Etat civil
Les centres secondaires de l’état civil sont créés par arrêté du Ministre de l’intérieur et les fonctions d’officier de
l’état civil y sont remplies par une personne désignée par arrêté du préfet.
L’officier de l’état civil d’un centre secondaire exerce ses fonctions sous le contrôle et la responsabilité de
l’officier de l’état civil du centre principal auquel son centre est rattaché.
Il reçoit les déclarations de naissance et de décès.
Il constate les mariages dans les conditions prévues aux articles 125 à 131 et 147. Il est sans qualité pour
procéder à la célébration de ces derniers.
32
Article 34 du Code de la famille
Surveillance de l’Etat civil
La surveillance de l’état civil est assurée par le juge de paix (Tribunal d’instance) (v. article 35 du Code de la
famille) et le procureur de la République (v. article 36 du Code de la famille).
33
Article 38 du Code de la famille
Composition des registres
tribunal pour répartir les risques de perte ou d'incendie. L’avènement de registres numérisés
constitue une aubaine pour une meilleure sécurisation et une meilleure distribution des actes
de l’état civil. Il existe plusieurs sortes d’actes d’état civil.

- L'acte de naissance

L'acte de naissance contient l'état civil complet du déclarant, la date, l'heure de la naissance,
le nom, prénoms et sexe de l'enfant.

La naissance doit faire l’objet d’une déclaration à l’état civil dans le délai d’un mois, dans les
conditions prévues par les articles 51 et suivants du code de la famille. A défaut de déclaration
dans un délai d’un mois, le chef de quartier ou de circonscription doit y procéder ; le non-
respect de cette prescription l’expose aux sanctions prévues par l’article 33 du code de la
famille. Au-delà d’un mois et 15 jours, il sera toujours possible de faire une déclaration
tardive pendant un an à compter de la naissance : il faut cependant produire, à l’appui de la
déclaration, un certificat émanant d’un médecin ou d’une sage-femme ou faire attester la
naissance par deux témoins. Un an après la naissance seul un jugement d’autorisation
d’inscription peut permettre à l’officier d’état civil de dresser l’acte de naissance.

- L'acte de mariage

Cet acte, pour être valable, doit contenir la signature de l'officier d'état civil, celle des époux
et celle des témoins (2 à 4) majeurs. L'acte mentionne l'état civil des époux. Il est dressé par
l'officier de l'état civil (maire ou adjoints) qui a procédé à la cérémonie du mariage. Sont
mentionnés sur l’acte un certain nombre de renseignements concernant, les époux, leurs
parents, les témoins...

Des mentions pourront par la suite être transcrites sur l'acte de mariage, telles que le
changement de régime matrimonial, le jugement de divorce ou de séparation de corps... Le
mariage lui-même est transcrit en marge de l'acte de naissance : ces mentions se nomment les
mentions marginales

Les registres comportent des feuillets reliés composés chacun de trois volets selon un modèle fixé par décret.
Chaque volet donne l’énonciation de toutes les mentions qui doivent figurer dans l’acte en sorte que l’officier de
l’état civil n’ait qu’à remplir les blancs, signer et faire signer les personnes dont la signature est requise.
Le volet n°1 est remis immédiatement au déclarant.
Les volets n°s 2 et 3 restent au centre d’état civil pendant l’année en cours. A la fin de chaque année, le registre
des volets n° 3 est conservé au centre et constitue le registre de l’année. Le registre du volet n° 2 est séparé de
celui du volet n° 3 et constitue le double des registres envoyé au greffe du Tribunal de première instance.
Les volets 2 et 3 de chaque feuillet comportent une marge égale au tiers de la page.
En droit sénégalais le mariage peut être valablement conclu en la forme coutumière ou devant
l’officier de l’État civil. C’est le principe de la dualité des formes qui impose des conditions
de reconnaissance spécifiques aux unions célébrées en la forme coutumière. Mais au-delà de
cette dualité, nombre de conditions sont communes aux deux formes de mariage reconnues
par la loi.

Ainsi, dans les deux cas, l’officier de l’État civil tient une place centrale. Que le mariage soit
célébré ou constaté, la loi pose comme obligatoire l’intervention de l’Officier de l’état civil ou
de son représentant à divers stades de la procédure. Le rôle de l’officier de l’état civil est de
s’assurer de la réalisation de toutes les conditions de fond que la loi exige en matière de
mariage. Lorsque le mariage doit être célébré en la forme coutumière dans une commune ou
dans une localité qui n’a pas de centre d’État civil, le rôle de l’officier de l’État civil est tenu
soit par le chef de village soit par la personne désignée par l’Officier34.

L’officier d’état civil procède d’abord à l’établissement du formulaire-type servant à

dresser l’acte de mariage (stade projet de mariage). En effet, Les futurs conjoints doivent
se présenter personnellement au centre d’état civil du domicile de l’un ou de l’autre au moins
quinze jours francs avant la date du mariage, en cas de célébration par l’officier de l’État
civil35, et un mois avant en cas de célébration en la forme coutumière36. Chaque futur conjoint
doit remettre à l’officier de l’état civil une copie de son acte de naissance délivrée en vue du
mariage et datant de moins de trois mois, ainsi que, s’il y a lieu, la copie des actes accordant
des dispenses37. Tenant compte de la réalité sociologique, le législateur autorise les futurs
époux qui ne disposent pas d’un acte de naissance de produire à la place un acte de notoriété.
L’acte de notoriété est un acte authentique délivré par le tribunal d’instance du lieu de
naissance ou du domicile de l’intéressé. Il doit porter les mentions que l’on met dans un acte
de naissance. Ces mentions sont les suivantes : nom, profession et domicile de l’intéressé,
ceux de ses père et mère, s’ils sont connus ; le lieu et l’époque de la naissance du futur époux
ainsi que les causes qui l’empêchent d’apporter un acte de naissance. Le caractère exact de
ces mentions doit être attesté par trois témoins dont les signatures doivent figurer sur l’acte,

34
Article 125 du Code de la famille.
35
Article 117 du Code de la famille.
36
Article 125 du Code de la famille.
37
Articles 61 et 115 alinéa 1er du Code de la famille .
s’il y en a qui ne savent pas signer cela doit être mentionné dans l’acte. Le sexe des témoins
ou le fait qu’ils soient ou non apparentés à l’intéressé est indifférent38.
Après la vérification que toutes les pièces requises ont été déposées, si les futurs époux
projettent de se marier en la forme coutumière, l’officier de l’état civil doit recueillir le
consentement personnel de chacun d’eux à l’union projetée, ainsi que, le cas échéant, celui du
détenteur de la puissance paternelle ou de l’autorisation judiciaire en tenant lieu. Il doit
également s’enquérir de la date, de l’heure et du lieu de conclusion du mariage projeté39.

Lors de cette première comparution personnelle (la seule prévue en cas de mariage devant être
célébré en la forme coutumière), l’officier de l’état civil doit également interroger chacun des
futurs conjoints sur son état matrimonial et recueillir, le cas échéant, les pièces justifiant que
les mariages antérieurement contractés ne constituent pas un empêchement au mariage
projeté40. Une autre série de questions va permettre à l’officier de l’État civil de remplir le
formulaire type qui va servir à établir l’acte de mariage.

En effet, l’acte de mariage doit contenir certaines mentions. Quelle que soit la forme dans
laquelle le mariage a été célébré, l’officier de l’état civil doit en dresser acte sur le registre des
mariages et en faire mention en marge de l’acte de naissance de chacun des époux41. L’acte de
mariage doit énoncer la date exacte du jour où il est reçu ainsi que l’identité complète (nom,
prénom, date et lieu de naissance, domicile, profession) des conjoints, de leurs parents, et de
leurs témoins. L’acte de mariage doit aussi porter la mention des options exprimées, ainsi que,
le cas échéant, les noms et prénoms des conjoints précédents. Enfin, l’article 60 du Code de la
famille précise que l’acte de mariage porte mention de ce que l’officier de l’état civil a
recueilli la déclaration solennelle de consentement des époux ou qu’il a constaté les formalités
consacrant le mariage.
L’officier de l’état civil doit consigner dans un formulaire type, établi par décret (article 62 du
Code de la famille), la réponse aux questions suivantes42 :

- Une dot est-elle prévue comme condition de formation du mariage ? Si oui, quel est son
montant et quelles sont ses modalités de versement ?

38
Article 115 alinéa 2 du Code de la famille.
39
Article 127 du Code de la famille.
40
Article 116 alinéa 1er du Code de la famille.
41
Articles 60, 64,65, 66, 124, 131 du Code de la famille.
42
Article 116 alinéa 3 du Code de la famille.
- Quelle est l’option conjugale choisie ? Le choix peut être d’une à quatre épouses
simultanément. A défaut de choix exprimé, le mari peut avoir jusqu’à quatre épouses.
Pour les époux mariés avant la loi de 1961 tendant à la création d’un Etat civil unique,
le mariage célébré selon le Code civil vaut option de monogamie selon les termes de
l’article 833 alinéa 2 du Code de la famille.
- Quel est le régime matrimonial choisi ? En l’absence de choix exprimé, le régime
applicable est celui de la séparation des biens.
Au-delà de la similitude des formalités, c’est dans la procédure de constatation du
mariage que réside la spécificité du mariage coutumier. Alors que l’acte de mariage et le
livret de famille sont délivrés aux époux à l’issue de la célébration du mariage par l’officier de
l’état civil, c’est par la voie administrative et après constatation de leur mariage par l’officier
de l’état civil que les époux qui se marient en la forme coutumière recevront leur acte de
mariage ainsi que leur livret de famille. Le législateur a prévu deux procédures pour la
constatation du mariage et la délivrance consécutive d’un acte de mariage.

La procédure normale de constatation du mariage coutumier

Une fois toutes les formalités précédant la célébration du mariage accomplies (comparution
devant l’officier de l’état civil, dépôt des pièces obligatoires, établissement du formulaire
type, publication du projet de mariage), A la date et à l’heure indiqués sur le formulaire-type,
l’officier de l’état civil, son délégué ou une autre autorité déclarée compétente (ex. chef de
village du lieu de célébration du mariage, imam de la mosquée où le mariage est célébré) va
assister aux formalités consacrant le mariage, en présence de deux témoins majeurs pour
chacun des époux. Dès la fin de la cérémonie, il va compléter le formulaire type, le faire
signer par les époux, s’ils ne sont pas présents, par leurs représentants, par les témoins et, le
cas échéant par le titulaire de la puissance paternelle (en cas de minorité d’un des époux et
d’absence d’autorisation judiciaire de se marier en dépit du refus du détenteur de l’autorité
parentale).
Après réception du formulaire-type dûment complété, l’officier de l’état civil va dresser l’acte
de mariage, qu’il va ensuite remettre par voie administrative et en mains propres à la femme ;
le livret de famille va être remis par la même voie et de la même manière au mari
conformément aux dispositions de l’article 130 du Code de la famille.

La déclaration tardive

Elle est réglementée à l’article 147 du Code de la famille

La déclaration tardive du mariage permet aux époux qui ne se sont pas présentés devant
l’officier de l’état civil (ou son délégué) avant la célébration coutumière de mariage, de le
faire après. Les époux ont alors six mois pour faire enregistrer leur union et se faire délivrer
un acte de mariage. Ils doivent fournir toutes les pièces requises pour établir le formulaire
type et être accompagnés chacun de deux témoins majeurs qui, ayant assisté au mariage,
pourront certifier de l’échange des consentements en compagnie de leurs témoins.

Les mariages qui ne respectent pas les formalités prescrites par le Code de la Famille font
l’objet de sanctions (inopposabilité).

L’autorisation d’inscription

La procédure d’autorisation d’inscription est réglementée à l’article 87 du Code de

la famille.

Au-delà de six mois sans inscription du mariage à l’état civil, il faut une procédure de
régularisation par le biais de l’autorisation d’inscription devant le juge.

- L'acte de décès

L'acte de décès est dressé par l'officier d'état civil de la commune où le décès a eu lieu sur la
déclaration d’un des parents du défunt ou de toute autre personne « possédant sur son état
civil les renseignements nécessaires à l’établissement de l’acte43 ». L’acte contient un certain
nombre d'indications: jour, heure et lieu du décès, identité de la personne décédée, identité du
conjoint éventuel. L'acte de décès sera mentionné en marge de l'acte de naissance. Il faut un
permis d'inhumer délivré par l'officier d'état civil sur production d'un certificat médical.

La déclaration doit intervenir dans le délai franc d’un mois. A défaut, le chef de village ou le
délégué de quartier de la circonscription où le décès s’est produit doit y procéder44 dans les 15
jours suivants sous peine d’une amende de simple police de 2 000 à 5 000F45. Il se peut que le
décès ne fasse l’objet d’aucune déclaration dans les délais requis ; dans ce cas, il faudra mettre
en œuvre la procédure prévue par l’alinéa 4 de l’article 67 du Code de la famille. Selon ce
texte, l’officier d’état civil peut recevoir une déclaration tardive du décès pendant le délai
d’une année à compter du décès, à condition que le déclarant produise un certificat émanant

43
V. article 67, alinéa 2 du Code de la famille.
44
V. article 67, alinéa 3 du Code de la famille.
45
V. article 33, alinéa 2 du Code de la famille.
d’un médecin ou qu’il fasse attester le décès par deux témoins. Au-delà d’un an, seul le
procureur de la République peut faire la déclaration du décès46. Toutefois, à défaut de pouvoir
faire une déclaration, le délai n’ayant pas été respecté, les personnes visées à l’article 67,
alinéa 2 du Code de la famille peuvent introduire une demande tendant à obtenir du Président
du tribunal d’instance un jugement d’autorisation d’inscription conformément à l’article 87du
Code de la famille. Cette demande est faite par une requête à laquelle est joint un certificat de
non-inscription délivré par l’officier d’état civil qui aurait dû recevoir la déclaration. Le
jugement d’autorisation d’inscription (la loi utilise l’expression jugement même s’il s’agit
d’une décision du président du tribunal lui-même) a pour effet, comme son nom l’indique,
d’autoriser l’officier d’état civil à inscrire l’acte sur les registres d’état civil.
La procédure de déclaration de droit commun ainsi décrite n’est pas applicable dans deux
cas : décès dans un hôpital, une formation sanitaire ou une clinique, et décès dans un
établissement pénitentiaire.
Lorsque le décès s’est produit dans un hôpital ou une formation sanitaire, le chef
d’établissement l’inscrit immédiatement sur un registre spécial sous peine d’une amende de
2 000 à 5 000 F. Cette inscription ne dispense pas les personnes chargées de l’administration
d’en faire la déclaration à l’officier d’état civil dans les 24 heures.
Lorsque le décès s’est produit dans un établissement pénitentiaire, la déclaration en est faite à
l’officier d’état civil, dans les 24 heures par le directeur, le régisseur ou les gardiens s’il s’agit
d’une mort naturelle47 et par le greffier s’il s’agit d’une exécution capitale48.

46
V. article 67, dernier alinéa du Code de la famille.
47
V. article 70, alinéa 1er du Code de la famille.
48
V. article 70, alinéa 2 du Code de la famille.