DROIT INTERNATIONAL PRIVE

II

Héloïse Mérel
UNIVERSITE PARIS II - ASSAS Professeur : M. BUREAU
 INTRODUCTION
GENERALE
La manière classique dont le DIP prend en charge les différentes questions de droit qu’il doit résoudre.

SECTION 1 – L’approche classique

Les sources du DIP sont essentiellement d’origine nationale, jurisprudentielle et plus récemment avec quelques
textes législatifs : 1975, introduction dans le CC d’une règle de DIP pour la réforme du divorce, des textes
internationaux : la Hayes.  Le cadre du DIP est un cadre essentiellement national, par conséquent il entretient des
liens étroits avec les matières du droit interne : c’est parce que le L fr se fait tel rpz du mariage qu’en DIP on adopte
X RdC en matière de divorce.
La méthode classique est le méthode conflictuelle, qui utilise comme instrument la règle de conflit, qui a pour
objectif de tendre vers la généralité. Chaque matière de droit interne est censée former un tout cohérent, donc le
mieux est de respecter l’unité de la loi applicable pour respecter cette cohérence. La RdC doit donc être générale, à
défaut une même institution risque d’être dépecer en plusieurs lois : on rencontrera ce découpage parfois dans un
souci de précision —> au sein d’une même situation, on veut s’efforcer de localiser ses éléments au plus près.

Exemple : pour les conditions de forme du mariage, c’est la loi de cérémonie du mariage, alors que pour les
conditions de fond c’est la loi nationale des époux.

Il faut s’efforcer de parvenir à un équilibre entre souci de cohérence des institutions et soucis de précision de celles-
ci. Pour éviter le dévo de RdC propres à chaque question de droit et donc un éparpillement, il a paru nécessaire de
constituer des catégories pour procéder à des regroupements. On peut hésiter sur la consistance et le nombre des
catégories car elles ne doivent être ni trop large, ni trop étroite. Formera une catégorie, celle qui appelle à un groupe
unique de rattachement homogène.

§1 – les catégories

1° Au XVIème siècle, Bertrand d’Argentré estime qu’il y a 2 catégories :

- statut réel (choses)
- statut personnel (personnes).
Depuis les choses ont évolué. Le terme de statut ne renvoie plus aux lois/ coutumes. Avec Savigny, on part de
rapports de droits et on détermine la loi applicable : statuts = matière à laquelle on entend se référer. Le contenu
des catégories s’est modifié : le statut personnel vise désormais les matières ou la personne est personnellement
impliquée. Mais ces catégories réelles/ personnelles se sont maintenues.

2° Progressivement, sont apparues d’autres catégories : actes juridiques et faits juridiques.

3° Par la suite, des matières ont soulevé davantage de difficultés, notamment s’agissant des régimes matrimoniaux
et succession. Elles soulèvent des questions de nature diverses : droit des biens, droit des contrats, droit de la famille
 hésitation au point qu’elles ont constitué des matières autonomes.

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 §2 – procédés de localisation

En France, le raisonnement a été fondé sur l’art 3 C. civ : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui
habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. //Les lois
concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».  al 1 statut
réel et al 2 statut personnel.

Cependant, il faut remarquer que cette disposition est très incomplète et ne concerne que l’application de la loi
française : al 1 concerne uniquement les immeubles et pas d’autres biens ; rien sur les contrats (formalisme, etc) ;
textes construits selon une structure unilatérale : ne détermine que le champ d’application de la loi française= ne
permet pas de dire la loi applicable à un immeuble s’il est situé à l’étranger. Pour combler les lacunes du texte et le
bilatéraliser, la jurisprudence a construit des procédés classiques de localisation :

- En fonction du sujet de rapport de droit

- En fonction de l’objet
- En fonction de la source

A) En fonction du sujet de rapport de droit

Il s’agit du statut personnel (état et capacité des personnes) : art 3 al. 3 C. civ. Plus généralement, c’est la personne
considérée en elle-même, et notamment les rapports de famille. Englobe le statut individuel mais aussi le statut
familial. Le statut personnel se limite presque exclusivement au relations extra patrimoniales. Les régimes
matrimoniaux et successions en sont exclus.

Ce statut personnel se cantonne exclusivement

aux relations extra-patrimoniales.
statut individuel statut familial statut personnel

Le rattachement s’effectue en fonction du sujet de rapport de droit, cad la personne. Quel critère retenir :
nationalité ou domicile ?

1) Opposition traditionnelle entre les 2 rattachements

Elle se comprend facilement car les 2 rattachements présentent à la fois des avantages et inconvénients.

Thèse n°1 : Application de la loi nationale au statut personnel.

Avantages : Selon MANCINI, elle serait la seule adaptée au tempérament de ceux pour qui elle a été conçu.
Cette doctrine est discutable, car dès lors on considèrerait que toutes les lois seraient bien adaptées aux nationaux
donc ne devrait pas être limité aux questions de statut personnel, le droit aussi des contrats etc devraient toujours
s’appliquer aux nationaux : il n’y aurait qu’un seul rattachement possible en DIP.
Aussi entre pays de civilisations proches = mentalités proche = différences ne seraient pas si grandes. Mais l’idée
d’adaptation de la loi aux tempéraments national peut être relativisé. Aujourd’hui les Etats modernes sont
composés de tissu social différent, donc les nationaux n’ont pas toujours la même culture, religion, mœurs.

Besoin de permanence que postule le statut personnel :

La nationalité est un rattachement stable. L’individu ne change pas de nationalité au cours de sa vie, dans la
majorité des cas. Or, le statut personnel impose une certaine permanence. En cas de variabilité trop facile, les
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solutions seraient inacceptables (ex : capables à l’étranger mais pas en France, marié en France mais pas reconnu à
l’étranger).

Besoin de certitude :
Le statut personnel exige un besoin de certitude (ex : suis-je marié ou pas ? suis-je capable ou non ?). Or, le critère
de la nationalité est simple à mettre en œuvre, tous les états ont un droit de la nationalité.

Critiques : Cependant, la permanence du rattachement conduit à maintenir l’application de la loi nationale à des
émigrés qui peuvent avoir perdu toute volonté/ espoir de retourner dans leur pays d’origine. Cela ne facilite donc
pas leur intégration. Dans certains cas, les conséquences mêmes de ce rattachement ne sont pas admises : lorsque
la loi d’origine apparait incompatible avec la loi du for (exception d’ordre public international).

Le principe même du rattachement à la loi nationale pose un problème en cas de relation entre des personnes de
nationalité différente (ex : mariage entre 2 personnes de nationalité différente).

On peut songer à une application cumulative, ce qui peut aboutir à toujours appliquer la loi la plus sévère des 2
(cumulatives) : loi du mari fixe le mariage à 18ans, alors que loi de la femme à 21ans. Si les époux ont 20ans, ils ne
pourraient pas se marier car la loi la plus sévère l’interdit.

Application distributive : si loi du mari admet le divorce, mais pas la loi de la femme -> marié ici, divorcé là = cela conduit à des
solutions boiteuses .

Application exclusive de l’un des sujets de droit considéré : a été écartée.

Thèse n°2 : Application de la loi du domicile au statut personnel.

Avantages : La prise en considération de la loi du domicile permet l’application d’une loi unique dans l’hypothèse où
la loi de nationalité ne le permet pas.

Ce système soumet l’individu à la loi du milieu dans lequel il vit, ce qui facilite l’intégration des étrangers. Cela
établit un lien entre conflit de lois et conflit de juridiction (tribunal compétent).

Inconvénients : Mais la notion de domicile est variable selon les Etats (réunion de critères matériels et
psychologiques en France) et difficile à déterminer.

Exemple : travailleur immigré qui revient régulièrement dans son Etat d’origine.

On change plus facilement de domicile que de nationalité.

2) Les solutions

Solution de principe : sous l’ancien droit, le statut personnel était soumis à la loi du domicile. Par la suite, la cour de
cassation a admis la bilatéralisation de l’art 3 CC (Cass, Busqueta) : le statut personnel est donc soumis à la loi
nationale de l’individu.

Tempéraments : le domicile peut intervenir de manière subsidiaire pour les apatrides ou en cas de différences de
nationalité au sein d’un même rapport de droit.

Dépassement d’opposition entre nationalité et domicile : dans certains cas, il y a assez peu de différences entre
nationalité et domicile. La notion anglaise du domicile est en réalité une notion de domicile d’origine : les 2
rattachements désignent une loi d’origine et jouissent d’une stabilité comparable. La question devrait donc être
posée en d’autres termes : doit-on appliquer la loi du milieu d’origine ou loi du milieu actuel ? La loi du milieu actuel
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tend aujourd’hui à triompher.

B) La localisation en fonction de l’objet du rapport de droit

Le rattachement : en droit des biens, le rattachement de principe s’effectue en faveur de la lex rei sitae= loi du lieu de
situation de la chose. Sa pertinence peut être discutée.

Avantages : C’est un critère simple à mettre en œuvre, Ex : loi régissant le droit de propriété sur un immeuble —> loi
du lieu de situation.
Ce rattachement correspond à la nature du droit réel, centré sur la chose. Il préserve les intérêts des parties (mesure
d’expertise, d’exécution engendrées par les difficultés donc mieux vaut tout centraliser au lieu de situation de la chose)
+ tribunal compétent serait celui du lieu de situation, mais également des tiers (opposabilité à tous : ils se
renseigneront plus facilement si la loi applicable est celle du lieu de situation de l’immeuble) et de l’Etat :
souveraineté étatique, immeuble fait partie d’un territoire.

Désavantages : en réalité, ces avantages sont moins forts en matière mobilière qu’en matière immobilière.
S’agissant des meubles corporels (ex : véhicule automobile), ils peuvent circuler d’un Etat à l’autre : conflit mobile.
Intérêts des parties, tiers et état sont moins importants.
Quant aux meubles incorporels, il n’y a pas de situation possible car ils n’ont pas de réalité matérielle : il faudra
donc procéder à une localisation fictive.

Le domaine : le domaine naturel du statut réel correspond aux biens et surtout au contenu du droit réel. Le droit
réel contient ainsi les prérogatives du propriétaire et les modes d’acquisition spécifique au droit réel.
Les successions (intégration au statut personnel a été discuté) soulèvent des problèmes de limites et frontières : c’est
un mode d’acquisition de la propriété= statut réel, mais difficile de passer outre les liens avec le statut personnel car
intimement lié au statut familial car est la conséquence d’un fait juridique : décès.
 En DIP classique, les successions immobilières relevaient du statut réel, contrairement aux successions
mobilières. Pour les contrats portant sur des droits réels il y a dès lors une répartition entre loi du contrat et statut
réel. Ex : sureté mobilière conventionnelle, le gage —> il faudra répartit en ce qui relève de la loi du contrat et ce qui
relève de la loi de situation du meuble.

C) La localisation en fonction de la source du rapport de droit

Statut des actes et faits juridiques.

1) Faits juridiques

Principe : Responsabilité civile délictuelle avec une compétence de principe de la lex loci delicti= loi du lieu de
commission du délit, car les règles de responsabilité civile tendent à assurer un équilibre entre les droits des
individus. Il ne peut exister que si la même loi s’applique à tous les accidents survenus sur un même territoire.
La prévisibilité des solutions l’impose.

Tempéraments : présente dans les conventions de la Hayes (de 1971 sur la responsabilité des délits, etc) ou en raison de
questions particulières ou délits complexes.

2) Actes juridiques

Contrats soumis quant à leur forme, à la loi du lieu de conclusion, soumis à la loi d’autonomie (choisie par les parties)
pour le fond et à défaut, on localise le contrat au moyen d’indices +/- déterminés.
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 SECTION 2 : L’approche moderne

Depuis 20ans, la matière a connu de grands bouleversements s’agissant des sources, méthodes, catégories. On est
parti d’un DIP essentiellement national et désormais la matière relève quasiment essentiellement des conventions
internationales et du droit de l’UE. Cela en modifie les solutions.

§1 – Évolution des sources

Sources nationales qui évoluent toujours à la période moderne mais le temps des grands arrêts est passé. La loi prend plus de
place : toutes les dispositions de DIP sont intégrées dans le CC. L’essentiel n’est plu dans les sources nationales : évolution
radicale de la matière : développement de convention internationales et du droit de l’Union européenne (en matière civile et
commerciale : RBI et RBIB. En matière de loi applicable : RI (contrat, RII (délits), RIII (divorce). Certaines convention les
regroupent tous).
De manière moins visible, il en résulte une modification de la philosophie des règles de DIP : avant il y avait un lien entre
DIP et droit interne car le droit français nourrissait une certaine conception du mariage, succession, etc. Ce lien est
désormais rompu : il y a pas de politique européenne du mariage, du divorce, des successions. Ce n’est pas dans les
attributions des institutions européennes de se prononcer sur ces matières. Les règles de DIP se fondent sur des motifs
étrangers au droit interne : c’est la libre-circulation des personnes, des services, des biens ou capitaux qui vont fonder les
règles.

§2 – Évolution des méthodes

Aujourd’hui même lorsque la RdC demeure, les rattachements consacrés ont parfois été modifiés sous l’influence des
sources nouvelles : domicile est de + en + remplacé par la résidence habituelle, remplacement de la dualité par l’unité des
rattachements. S’est développée de manière considérable, l’autonomie de la volonté, bien au-delà de la matière
contractuelle : délits, divorce, succession. Il y a eu une relativisation des rattachements par le biais de la clause
d’exception. La RdC classique n’est plus le règlement exclusif des litiges : loi de police, méthode de la reconnaissance.
Les conflits de juridiction sont aujourd’hui relégués au premier plan notamment parce que les derniers règlements
européens prennent tout en compte : loi applicable, juge compétent et circulation des jugements.

§3 – Évolution des catégories

Au fur et à mesure de l’internationalisation des sources, il devient de plus en plus difficile de raisonner qu’avec les
catégories du droit interne, qui ont parfois éclaté à cause du phénomène d’hyperspécialisation.
Exemple : responsabilité du fait des produits, concurrence déloyale, atteinte à l’environnement, responsabilité pour fait de
grèves, etc.

Le seul regroupement possible semble être celui des questions régies par tel ou tel règlement. Il y a donc un éclatement
des catégories. Les regroupements reposent davantage sur des soucis scientifique que d’ordre pédagogiques.
(1) domaine patrimonial (obligations, les biens)
(2) personne & famille
(3) patrimoine familial (régime mat, effets pat des partenariats enregistrés, successions)
(4) droit de la nationalité  pas à l’exam.

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 PARTIE 1 : LE
DOMAINE
PATRIMONIAL
TITRE 1 : Les obligations
contractuelles

Cela comprend les règles générales applicables à tout contrat du point de vue du tribunal compétent et loi applicable. Il
conviendra d’étudier dans un second temps quelques règles spéciales applicables à quelques contrats spécifiques.

CHAPITRE 1 : Le tribunal compétent

Insertion dans le contrat d’une clause attributive de juridiction ou d’arbitrage. Les autres règles de compétence
internationale n’ont qu’une vocation subsidiaire.

SECTION 1 : Tribunal compétent en présence du choix des parties

Les clauses contractuelles de règlement des différends revêtent une importance considérable, et permettent d’assurer la
prévisibilité des solutions.
Développement d’un contentieux relatif aux clauses d’une telle convention :
- Nombre d’elles sont mal rédigées >> interprétation >> procès
- Contentieux se développe car la solution juridique est incertaine

Si la clause désigne une j° étrangère, j° du for pourra seulement amener les parties à mieux se pourvoi. L’arrêt 1e civ, 12
juillet 2001 affirme qu’elles font partie de l’économie du contrat international.

La proposition de règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles avait même envisagé de faire
d’une clause de prorogation de for une présomption de choix des parties.
Les considérants des règlements n’ont en principe pas de valeur juridique mais on constate que dans beaucoup d’arrêts de
la CJUE, l’interprétation se fait à partir des considérants : décalque de l’article figurant dans le texte lui-même, les sources
d’inspiration, choses n’ayant pu trouver place dans le règlement lui-même faute d’accord des états. Le considérant 12 RI
énonce que ”un accord entre les parties visant à donner compétence exclusive à une ou few j° d’un EM pour connaître des
différends liés au ctt…”.

Le choix de l’arbitrage offre une certaine confidentialité, neutralité, rapidité. Mais CAJ permettent une meilleure
exécution, car le jugement est doté de force exécutoire dans l’Etat dans lequel il est rendu, alors qu’il faut une exequatur
pour la sentence arbitrale. Certaines questions sont néanmoins communes, ce qui démontre une tendance à la
privatisation du contentieux international.

§1 – les clauses attributives de juridiction

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S’agissant de leur régime, les choses sont compliquées car 3 corps de règles doivent être pris en considération :

 Droit commun
 Droit de l’UE
 Convention de La Haye du 30 juin 2005

Champ d’application : Jusqu’à récemment, se posait uniquement la difficulté de l’articulation des exigences du droit
commun des Etats membres et du droit de l’UE. La rédaction de l’art 23 RBI prévoyait un régime à 2 vitesses selon
l’intensité des liens entre les parties et le territoire des Etats membres + cas d’une CAJ (non envisagé expréssement par les
textes) :
 Une des parties domiciliées dans un EM : ”régime plein” applicable. Le litige était intégré dans l’UE et le juge
compétent avait une compétence exclusive pour connaitre du litige.

 Aucune des parties n’est domiciliées sur un EM : l’art 23 §3 se bornait à empêcher les autres EM de statuer au
fond avant que le juge élu n’ait décliné sa compétence. L’hypothèse ou des parties liées au territoire de l’UE
élisait un ET n’était pas envisagée. Cass, 1ère civ, 19 décembre 1978, donnait effet à une CAJ à partir du DIP
commun désignant un ET alors que les parties étaient domiciliées sur le territoire de l’UE. Jusqu’à Owusu, 1er mars
2005, il paraissait acquis qu’une juge d’un ET relevait du DIP commun des EM et non du droit européen.

La problématique a évolué car le Règlement Bruxelles I bis a fait évolué le DIP : le régime plein s’applique sans
considération du domicile des parties (art 25 §1 RBIB). Quid si un ET est désigné ? Pas de réponse.
Il faut désormais tenir compte de la Convention de La Haye de 2005, signée en 2009 par l’UE. Elle est en vigueur depuis le
1er octobre 2015 dans l’UE, Mexique, Singapour, Monténégro. L’application de cette convention risque de prend de
l’ampleur par suite du Brexit.

 Art 26 §6 Convention de La Haye : elle s’applique si l’une des parties au moins réside dans un Etat contractant
non-membre de l’UE (Mexique, Monténégro, Singapour, UK) et que le tribunal d’un Etat contractant est désigné.

 RBIB : les 2 parties sont domiciliées sur le territoire de l’UE et tribunal d’un EM désigné
+ Si 1 partie domiciliée sur territoire de l’UE et l’autre dans un Etat non contractant à la Convention de La Haye
mais tribunal d’un EM désigné
+ 2 parties non contractantes et non EM mais tribunal d’un Etat membre désigné.

 DIP commun : parties domiciliées sur un Etat non contractant et non membre de l’UE et juge d’un ET désigné
+ 1 partie domiciliée sur un EM mais clause désignant le tribunal d’un ET.

A) Le DIP commun français

Les CAJ dérogent aux règles de compétences du DIP commun, ainsi qu’aux privilèges de j° et désigne un tribunal déterminé
ou les tribunaux d’un état globalement. Leur étude suppose la résolution d’une question préalable relative à la loi
applicable : la doctrine majoritaire propose une distinction fondée sur la double nature des CAJ : contractuelle +
procédurale.

 En raison du caractère contractuel, elle est soumise à des conditions de validité relevant d’une loi
déterminée par une RdC selon la nature des difficultés posées.

 En raison du caractère processuel, le juge saisi n’analyserait sa compétence qu’au regard de sa propre loi
(question en termes de licéité de la clause).

Ce raisonnement a semblé être repris par la Cour de cassation (1e civ, 3 déc 1991). Depuis cette décision, la jurisprudence
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se prononce en réalité sans aucun effort de détermination de la loi applicable à la validité de la clause. Pb pas de licéité de
la clause mais de l’acceptation de la clause par l’un des parties (= validité). Peut penser que se reflète la distinction
classique : licéité/ validité.
Depuis cet arrêt, nombreux juge de cassation se sont prononcés sans rechercher la loi applicable à la validité de la clause.
On peut penser que la question est désormais résolue selon des principes matériels définis par l’ordre juridique français,
sans même passer par une RdC.
9 articles sur la CAJ notamment l’art 32 ”la validité de la CAJ sur les q° non réglées par les art 25 à 29 (conditions de
validité des clauses) s’apprécie au regard du droit français à l’exception de l’art 48 du nouveau CPC”.

1) La licéité des CAJ

Au début du XXème siècle, le principe même de la licéité des clauses est discuté en doctrine (Bartin notamment) : les
règles de compétences internationales désignent la souveraineté donc pas de dérogation possible. La jurisprudence s’y
est montré très favorable (Cass, 1930, Mardelé puis Cass, 1931, Dambricourt). Après le nouveau CPC, la question fut
renouvelée. Art 48 CPC ”toutes clause qui directement ou indirectement déroge aux règles de compétence sont réputées
non écrites sauf prises entre commerçants”.
Ce principe devrait-il conduire à restreindre le domaine des CAJ en matière internationale ?
Cass, civ 1ère, 1985, Compagnie des signaux et d’entreprises électriques valide les CAJ et inverse la règle de l’art 48 CPC : la
CAJ est en principe licite, sous conditions :
 Litige international : ne peut résulter du seul choix d’un tribunal
 Pas contraire à une compétence exclusive des juridictions françaises. Peut résulter d’un risque de violation
d’une loi de police ? Non, 1ere civ, 22 oct 2008, Monster Cable.
 Identification du tribunal compétent : il est possible de désigner globalement les tribunaux d’un Etat dès lors
que l’ordre interne permet de désigner le tribunal spécialement compétent.

Aucun lien entre le litige et le tribunal désigné n’est exigé.

projet de code le prévoit en son art 25, 29.

Parfois parties peuvent se contenter de designer les tribunaux d’un état et non les juridiction particulière. Ex :
tribunaux fr et pas parisien.

Peut penser que peut poser pb dans l’identification même du tribunal compétent. Mais droit fr assez libéral : admet,
au delà désignation expresse du tribunal qui est tjrs possible, admet également la possibilité de designer
globalement les tribunaux d’un état dès lors que le droit interne de cet état permet de déterminer le tribunal
spécialement compétent (arrêt 1985) ==> très libéral car y aura tjrs en droit interne un tel corps de règle (règles
territoriales internes et règles de compétence d’attribution) .

Mais aucun lien préalable entre le litige et le tribunal désigné n’est imposé = pas déraisonnable a partir du moment
ou admet validité du CAJ. Permet le choix d’un état neutre ou d’un tribunal qu’on pourrait estimer particulièrement
compétent. Ex : juridiction souvent désigné sur transport maritime car expertise importante.

2) La validité des CAJ

Conditions de forme, la question s’est posée du respect des exigences de l’art 48 CPC.
Arrêt Cie signaux se contente de se lever principe d’illicéite en maintenant règle ou en l’écartant.
Il est en pratique estimée que les conditions de validité formelle sont destinées à protéger les parties contre les
manœuvres de l’autre. Leur application aux litiges internationaux nécessite une certaine adaptation dans le sens de
la souplesse.

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JP intervenu : dans bcp de dc constate que pourvoi se fonde sur art 48 mais Ccass ne répond jamais, ne le vise jamais
mais dans l’arrêt voit une certaine attention porté à des conditions de formes utilisé de manière fonctionnelle juste
pour vérifier si y a bien eu consentement entre les parties.

La CAJ bénéficie d’une autonomie matérielle par rapport au contrat lui-même (Cass, com, 8 juillet 2010) donc pas
affecté par invalidité du contrat dans lequel elle s’insère. Solution connu depuis longtemps en arbitrage et transposé
aux CAJ. Solution raisonnable car évite manœuvres purement dilatoire (partie invoquerait systématiquement nullité
du contrat pour se dégager de la clause).

Conditions de fond ne concernent que le consentement. L’acceptation de la clause par les

parties ne doit pas laisser de doute. L’acceptation est souvent déduite des circonstances, du
contexte que d’une véritable recherche du consentement des parties.

Double remarques :
- Sur validité de la CAJ = la JP ne semble pas mettre en oeuvre la méthode conflictuelle. Sans chercher la loi
applicable, les tribunaux recherchent de manière pragmatique et concrète si en l’espèce au regard des données
de faite le consentement a bien été donné. Même chez les auteurs qui pensent que devrait parvenir sur ces
question oà partir RC : sa def reste incertaine. RC servant a chercher validité clause devrait être la loi du contrat,
pour d’autres loi propre et d’autre encore la lex fori. Donc approche concrète de la JP.

Dans cette même JP, le consentement lui même semble retenu avec une certaine souplesse au point que
l’acceptation est parfois déduite des circonstance même de la cause (contexte, nature des parties..) au sens du droit
civil. Pourrait dire que le consentement en droit international est en qq sorte objectivé : regarde objectivement si on
peut déduire des circonstances et pas volonté des parties subjectivement.

Arrêt ch com Ccass 21 fév 2012 = savoir si les parties en cause sont bine liés. Qualité du professionnel mis en avant,
sensé avoir comment ca marche dans les usages parmi figure fréquemment les CAJ. Parle d’un devis qui renvoi au
condition général dont copie disponible si besoin. Dans condition CAJ. 3 mois pour le signer et prétend ne pas avoir
pu en prendre connaissance alors que savait qu’aurait pu. Donc bien consentement. A aucun moment la Ccass ne se
réfère à la moindre RC.

- Sur les conditions de validité que contient le projet de code : art 26, clause asymétrique et art 27 clause doit être
stipulé par écrit, peut résulter des conditions des parties si accessible des autres parties.

3) L’efficacité des CAJ

L’effet d’une clause désignant le juge français est de le rendre compétent. Cette compétence est exclusive. Le
respect des prévisions des parties impose cette solution : Cass, 1ère civ, 15 mai 2018. Cela peut être important
dans le cadre des jugements étrangers exécutoires en France (Cass, 1985, Simitch).
Question de l’opposabilité de la clause : force obligatoire de celle ci. La clause peut lier un tiers au contrat?
Hésitation possible en DIP commun. D’un coté pourrait admettre l’extension du principe dégagé en matière
d’arbitrage international en admettant leur transmission automatique car accessoire. Mais d’un autre coté influence
de la JP européenne en matière de CAJ pourrait se faire ressentir qui se généraliserai en dehors cadre du règlement.
Arrêt 2013 qui refuse de donner effet à la CAJ en faveur du sous acquéreur. Arrêt 13 mars 2014 admit dans sens
d’une transposition mais portée assez incertaine en réalité.

Projet de code : art 31 : CAJ n’est opposable qu’au personne qui en ont eu connaissance et qui l’ont accepté pendant
signature. Transféré avec les droits en cas de cession, succession..

B) Le droit européen

Pour des raisons tenant au champ d’application du règlement Bruxelles I bis, la plupart des CAJ relèveront
du Règlement.
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 1) Licéité des CAJ

A la difference solution en DIP commun, le principe licéité ne soulève ici aucune difficulté. En DIP commun difficulté
avec art 48 et sa transposition.
Dans RB1bis pas de difficulté car y a un support textuel qui permet de fonder la licéité (à certaines conditions) : art
25.

Que question des limites de cette liceité.

Le régime de l’art 25 suppose-t-il l’internationalité du contrat? = condition n’apparait pas expressément dans le
texte. Discuté pdt un temps mais plus ajd. Ccass estimé que application art 27 à l’époque, est subordonné à
l’exigence de la reconnaissance du caractère international du litige. Ccass 4 oct 2005. Internationalité exigé au
moment de la conclusion du contrat.

CAJ ne sont licite dans champ règlement que quand art 25 n’attribut pas compétence indérogeable aux tribunaux
d’un EM = compétence exclusive de l’art 24 + dispositions protectrices art 15, 19 et 23 ==> sanction illiceité se
manifestera lors de la reconnaissance des JE, de leur circulation.

Chefs de compétence auquel il est impossible de déroger : Art 24 B1bis : liste des règles de compétences exclusives
(brevet..)

Tx art 25 exige que les parties détermine la compétence d’une juridiction ou plusieurs juridictions d’un EM. Mais la
licéité n’est pas suborné condition d’un lien entre for élu et situation objective des parties.

Cas de pluralité de for élu : hypothèse correspond à une option de compétence concédé à l’une des parties ou
répartition compétence.

Position CJCE Meeth c/ glacebal 9 nov 1978 : clause attribuait compétence au juge de l’établissement du défendeur.
CJ a validité le choix de plusieurs tribunaux relevant chacun d’état different étendant la portée libérale du texte.

Corrélativement JP a aussi admis clause réciproque de compétence au domicile du défendeur : 1ere civ 1er Fev
1981 : aff sera plaidé au lieu domicile.

Au-delà, la cour de cassation française a développé une jurisprudence assez confuse en matière de clause
d’élection de fors optionnels (dit aussi clause asymétrique ou dissymétrique). Il s’agit de clause désignant une
juridiction déterminée, mais autorisant une des parties a en choisir une ou plusieurs autres. Ces clauses sont
fréquentes en matière financière, droit de la distribution.

(1) Cass, 1ère civ, 26 septembre 2012, Banque Rothschild – clause stipulant la compétence des juridictions de
Luxembourg mais la banque se réserve le droit d’agir au domicile du client (tribunal du domicile du
défendeur), ou tout autre tribunal compétent. La cour de cassation se refuse à faire produire effet à cette
clause en raison de son caractère potestatif, et contraire à l’objet et finalité de la prorogation de
compétence de la Convention de Bruxelles (= prévisibilité des solutions).

(2) Elle continue cette jurisprudence dans un autre arrêt Cass, 1ère civ, 25 mars 2015, en reprochant à la
clause de ne pas préciser l’élément objectif du rattachement optionnel. met en oeuvre conv Lugano.
Relève que juges du fond aurait du vérifier correspondance/équilibre qui ne réservait pas à la banque un
droit d’agir et ne pas préciser sur quoi se fondait cette compétence facultative. Solution encore
contestable, référence prévisibilité assez singulière. Dire que clause ne peut pas produire effet est
refuser de donner effet à la volonté des parties donc prévisibilité. Pouvait déduire de cet arrêt que
certaine clause pourrait échapper à la censure si11précise élément objectif sur lequel la compétence
 alternative serait fondé.

(3) Cass, 1ère civ, 7 octobre 2015, Apple - Elle accepte de valider une clause rédigée différemment. La clause
désignait la compétence des juridictions irlandaises avec une option de compétence au tribunal du
domicile du défendeur ou tribunal du préjudice subi. La cour considère qu’il y a un critère objectif qui
permet de valider la clause. Un arrêt rendu par la chambre commerciale a, par la suite, semblé annoncer
une avancée. La validité est appréciée exclusivement au regard de la volonté des parties.

(4) Ccass, ch com 11 mai 2017 = clause : toute réclamation (application/annulation..) sera soumise
exclusivement tribunaux Italien mais la « société aura droit de se référer à d’autre cour compétente
conformément aux règles de procédure légale » Juges du fond ont censuré la clause sur le fondement
des arrêts précédents. Ccass = alors qu’avait constaté la volonté des parties de convenir prorogation de
compétence peut important que s’applique qu’a une partie » = semble annoncer un véritable
revirement. D’un point de vue substantiel constate que suffit que clause résulte de la volonté des
parties. Mais règle de procédure comme y en a partout donc ne veut pas dire grand chose. Mais avancé
vers respect volonté des parties. Mais avancé dans formation commerciale de la Ccass. Mais ch civ reste
sur la même ligne marquant un certain recul.

Cette jurisprudence est contestable. La cour de cassation ajoute des conditions au Règlement Bruxelles I bis :
certains considèrent qu’elle le fait dans une optique de protection des parties faibles. En toute hypothèse, il est
incompréhensible que la cour de cassation n’ait jamais renvoyé devant la CJUE par le biais d’une question
préjudicielle. L’art 17 de la Convention de Bruxelles n’exige pas que la clause soit formulée de telle façon qu’il
soit possible d’identifier la juridiction compétente par son seul libellé. Il suffit que le juge saisi puisse
déterminer sa compétence à partir d’éléments objectifs. En revanche, la clause doit être relative à un rapport
de droit déterminé, afin d’éviter que les parties, notamment les plus faibles, ne se trouvent prisonnières d’une
attribution illimitée de for pour toute leur relation.

2) La validité de la CAJ

L’autonomie matérielle de la clause est désormais acquise. La CJUE l’a affirmé très tôt dans une affaire CJCE, 3 juillet
1997, Benincasa et la solution est désormais consacrée par l’art 25 §5 Règlement Bruxelles I bis. Au-delà, la validité
de la CAJ n’échappe pas à l’emprise de la règlementation impérative, soit en ce qui concerne la forme (UE) ou les
conditions de fond (législation des EM).

Conditions de forme : Art 25 §1 Règlement Bruxelles I bis pose des conditions destinées à s’assurer de la réalité du
consentement des parties. Ces conditions se sont progressivement assouplies, pour faire place aux usages puis pour
adapter la notion d’écrit aux transmissions par voie électronique (art 25 §2 Règlement Bruxelles I bis). La clause
doit être écrite, ou accord verbal confirmé par écrit, forme conforme aux habitudes des parties ou usages du
commerce international dont les parties devraient avoir connaissance. La question s’était posée de l’articulation des
conditions de forme et de fond de la loi applicable au contrat : le règlement Bruxelles I bis prévoit la compétence de
la juridiction désignée par la clause, sauf si la validité de la CAJ est entachée de nullité quant au fond selon le droit de
l’EM. C’est le droit du tribunal désigné qui déterminera si l’accord est valable ou non au fond. Cependant, le texte se
réfère au droit de l’EM et non pas à la loi de l’EM. Autrement dit, ce n’est pas à la loi substantielle mais au DIP de
l’état du for élu qu’il est fait référence (à partir de la loi désignée par la RC française).

3) Efficacité de la CAJ

12
1° Effet exclusif de la clause : l’effet principal d’une clause valable et licite est d’attribuer compétence au juge
désigné, par dérogation aux autres règles du Règlement n’ayant pas de caractère impératif. Cette compétence,
selon l’art 23 §1 Règlement Bruxelles I, était exclusive si l’une des parties étaient domiciliées dans un EM.

Cependant, selon l’art 25 Règlement Bruxelles I bis, l’exclusivité de la compétence n’est plus tributaire du
domicile des parties. Si les parties à la CAJ comparaissent toutes 2 volontairement devant un juge non élu, en
dépit de la CAJ, alors il sera compétent en vertu de l’art 26 Règlement Bruxelles I bis (prorogation tacite).
 Si l’une des parties entend contester l’efficacité de la clause devant un juge autre que celui
désigné dans la CAJ, il pourra se reconnaitre compétent, mais dans ce cas, au regard de l’art 45
RBIB qui n’érige pas la violation de l’art 25 en cause de refus de reconnaissance, le jugement
rendu par le juge non élu aura donc vocation à circuler librement. De ce point de vue-là, la
compétence du juge désigné par la CAJ n’est pas protégée.

 Si la partie qui entend se prévaloir de la clause saisit le juge élu, on sera dans une situation de
litispendance : la compétence du tribunal élu n’était pas de nature a prévaloir sur la priorité que
confère l’art 27 Bruxelles I au juge 1ère saisi. Le juge 1er saisi l’emporterait même face au juge saisi en
vertu d’une CAJ (CJCE, 9 décembre 2003, Gasser). Cette solution était contestable et incitait les
comportements procéduraux abusifs. L’art 31 §2 Règlement Bruxelles I bis abandonne cette solution.

2° opposabilité aux tiers de la CAJ : Dans quelles conditions un tiers au contrat peut être considéré comme
obligé par une clause de choix de for liant le défendeur à son cocontractant ?

Hypothèse 1 : Selon la CJUE en matière de transports maritimes, il faut d’abord consulter la loi applicable au
contrat principal pour voir si le tiers succède ou pas aux obligations du cocontractant. Si oui, alors, par le biais
d’une règle matérielle de DIP, le tiers peut se voir opposer la clause de choix de for destinée aux règlements
des différends qui le concernerait.

Hypothèse 2 : S’agissant des chaines de contrats, la jurisprudence estime désormais qu’une CAJ convenue dans
le contrat entre le fabriquant et le 1 er acquéreur, ne peut pas être opposée au tiers sous-acquéreur, sauf si le
tiers a donné son consentement à la clause (CJUE, 7 février 2013, Refcomp SpA). La solution n’est que le simple
reflet de l’arrêt Jakob Handte (action du sous-acquéreur c/ le fabriquant est de nature délictuelle).

Exemple : Contrat entre fabriquant et 1 er acheteur avec CAJ aux termes de laquelle en cas de litige le
tribunal compétent sera le juge français. Ensuite, le 1 er acquéreur vend la chose à un sous-acquéreur, qui
entend se plaindre d’une malfaçon. Il assigne alors le vendeur et le fabriquant. C’est bizarre qu’un système
juridique permette d’agir directement contre le fabriquant sans tenir compte des stipulations particulières
dans le contrat initial.

C) Le droit conventionnel

Il faut désormais compter avec la Convention de La Haye de 2005, en vigueur depuis le 1er octobre 2015.

La licéité des CAJ visées par la Convention ne soulève pas de difficulté, en raison de l’existence même d’un
texte destiné à les régir. La convention qui régit les accords exclusifs d’élection de for conclut en matière civile
et commerciale suppose clairement l’internationalité de l’accord (de manière libérale et négative : art 1 de la
Convention de la Haye).

La Convention contient un dispositif complexe relatif à la relativité de la compétence.

 Elle impose que les CAJ soient concrétisées par écrit ou tout autre moyen rendant l’information accessible
pour être consultée ultérieurement.

13
  La clause doit être relative à un rapport de droit déterminé et peut désigner les tribunaux d’un Etat
contractant ou plusieurs tribunaux. L’accord exclusif d’élection de for est considéré comme un accord
distinct des autres clauses du contrat donc autonomie matérielle.

Quant aux effets, le tribunal désigné sera compétent sauf si l’accord est nul selon le droit de cet Etat.

Dans cette Convention, il y a des dispositions relatives à la reconnaissance et exécution des jugements rendu par le
tribunal d’un Etat contractant.

§2 – les clauses d’arbitrage

Elles sont d’application fréquente dans les contrats internationaux. Le régime de ces clauses d’arbitrage est très
favorable à l’égard de cette institution. Il résulte d’une jurisprudence abondante en droit français, ainsi que
d’un décret de 1981 intégré aux art 1492 et s. CPC puis réformé par décret du 13 janvier 2011 (désormais art
1504 et s. CPC).

A) Validité de la clause d’arbitrage

Cette validité s’exprime à travers 2 principes qui se complètent aux fins de protéger l’arbitrage contre le
comportement stratégique des plaideurs :

(1) Principe d’autonomie de la clause compromissoire

Acception matérielle/ séparabilité de la clause : elle met la compétence de l’arbitre à l’abris
d’une allégation de nullité du contrat principal en statuant sur celle-ci (Cass, 1ère civ, 7 mai
1963, Gosset désormais art 1447 CPC).

 Autonomie juridique : autonomie de la clause indépendamment de toute loi étatique (Cass, 1 ère
civ, 4 juillet 1972, Hecht  20 décembre 1993, Dalico, 5 janvier 1999, Zanzi)

(2) Principe de compétence compétence

 Effet positif du principe : reconnaitre la compétence de l’arbitre pour statuer prioritairement
sur la validité de la clause qu’il désigne.

Effet négatif du principe : les juridictions étatiques doivent se dessaisir en cas de contestation
relative à la validité de la clause tant que l’arbitre ne s’est pas déclaré incompétent. Par
exception, en cas d’inapplicabilité manifeste de la clause le principe ne jouera pas
(appréciation restrictive).

B) L’arbitrabilité des litiges

Tout litige ne peut pas être tranché par un arbitre, mais en matière international le mouvement a été celui
d’une extension constante des frontières de l’arbitrabilité.

Le problème général se pose à partir de l’art 60 C. civ qui dispose qu’on ne peut compromettre dans les
matières intéressant l’OP. Progressivement, en matière internationale, on a admis que l’arbitrabilité du litige
n’était pas exclu du seul fait qu’une règlementation d’OP était applicable au rapport de droit litigieux. Une
série de décision a admis l’arbitrabilité du droit des procédures collectives, de droit de la concurrence, etc. En
outre, on trouve un arrêt équivalent de Monster Cable s’agissant des clauses d’arbitrage : le recours à
l’arbitrage n’est pas exclu du seul fait que des lois impératives soient applicables.

C) Force obligatoire des clauses d’arbitrage à l’égard des tiers

14
 Transmission dans les chaines de contrat : la clause est transmise de manière automatique en tant
qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis (Cass, 1ère civ, 27 mars 2017).

La transmission est régie par une règle matérielle du droit français : la clause d’arbitrage s’impose à toute
personne venant au droit de l’un des contrats (Cass, 1ère civ, 8 février 2000). Cette règle est applicable aux
cessions de

Extension de la convention à d’autres personnes que les signataires : l’effet de la clause d’arbitrage
international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et des litiges qui peuvent
en résulter (Cass, 1ère civ, 7 novembre 2012). Ex : groupe de socété dans lequel la société mère est impliqué
dans un groupe de contrat de ses filiale.  courant Jpl favorable à l’arbitrage pour attirer ces arbitrages en
France.

L’opposabilité s’inscrit dans un courant jurisprudentiel plus favorable que celui applicable aux CAJ. La technique
juridique ne permet pas d’expliquer cette différence.

SECTION 2 : En l’absence de choix des parties

A défaut d’élection de for, le demandeur a une action contractuelle pourra d’abord bénéficier de l’option de
compétence offerte du DIP commun, résultant du principe de transposition des règles internes (art 46 CPC)=
Pelassa + Scheffel. Le demandeur pourra saisir à son choix :

(1) Lieu ou demeure le défendeur (art 42 CPC)  art 4 Bruxelles I bis

(2) Lieu d’exécution de la prestation de service ou de livraison de la chose s  art 7 §1 Bruxelles I bis

L’action contractuelle intégrée à l’espace juridique commun en raison du domicile du défendeur dans un EM,
rend applicable le Règlement Bruxelles I bis : bénéficie d’une option de compétence entre le T du domicile du
défendeur (si situé sur le terri d’un EM) et T du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse.

La convention de Bruxelles de 1968 se contentait de cela, mais aujourd’hui le texte est plus sophistiqué. Cette
possibilité d’option est fondée sur la bonne administration de la Justice : la saisine d’un juge plus proche des
faits litigieux faciliterait les mesures d’instructions et la recherche de preuve. Cela a néanmoins donné lieu à
de nombreux contentieux puis a une modification avec l’adoption de RBI :

 Détermination de la matière contractuelle (§1)

 Sens des termes de l’option (§2)

§1 – la matière contractuelle

Au sens de l’art 7 §1 Règlement Bruxelles I bis, qu’est ce que la matière contractuelle ? Une telle définition
permettrait de savoir de quelles dispositions du Règlement doit-on faire application (contractuelle ou délictuelle ?).
C’est une difficulté réelle car on peut hésiter sur la qualification de la prétention. Cette difficulté s’accentue en DIP
car les Etats pourraient retenir des définitions différentes.
Une définition autonome du contrat a été élaboré par la CJUE, à partir des années 80. D’abord un arrêt CJCE, 27
septembre 1988, Kalfelis estime que ce qui n’est pas contractuel est délictuel. Le délictuel ne constituerait alors
qu’une catégorie résiduelle par rapport au contractuel.
Des actions en responsabilité civile de nature délictuelle peuvent cependant être considérées comme contractuelle
au sens de l’art 7 §1 si le comportement peut être considéré comme un manquement des obligations
15
contractuelles, tel que déterminé dans l’objet du contrat (CJUE, 13 mars 2014, Brogsitter), notamment dans la
rupture de relations commerciales établies (CJUE, 14 juillet 2016, Granarolo).
Le contrat suppose un engagement librement assumé par une partie envers l’autre (CJCE, 1992, Jakob Handte).

La CJUE retient une définition fonctionnelle de la matière contractuelle et ne se borne pas à s’aligner sur la position
majoritaire des EM. Il faudrait rechercher la qualification la plus adaptée aux besoins du for du contrat.

A) Les groupes de contrat

Il s’agit de l’hypothèse d’une action du sous-acquéreur contre le fabriquant dans une chaine de contrat
translative de propriété. Selon la jurisprudence, cette action est aujourd’hui de nature contractuelle. Le juge
français doit-il alors se déclarer compétent sur le fondement de l’art 7§1 Bruxelles I bis ?

En vertu de l’arrêt CJCE, 1992, Jakob Handte, la CJUE refuse d’y voir une action de nature contractuelle. La
jurisprudence aura l’occasion d’affirmer plus tard qu’il s’agit d’une action délictuelle. Est-ce la solution la plus
prévisible pour le fabriquant ? Rien n’est moins sûr.

T de domicile du défendeur ou celui compétent en matière délictuelle ?

Action de nature 27 octobre, 1998, Redmon Europa.

B) Les négociations précontractuelles

L’arrêt de référence en la matière est CJCE, 17 septembre 2002, TACCONI. Ce dernier retient une qualification
délictuelle du contentieux concernant la rupture de la négociation précontractuelle en l’absence
d’engagement librement assumé par une partie envers l’autre. Invoquait la violation d’une obligation de
bonne foi.

Cette qualification était délicate en raison des divergences entre EM. En effet, il s’agit d’une question relevant
de la responsabilité délictuelle en France, alors qu’en Allemagne ce régime suit le régime de la responsabilité
contractuelle.

On peut se questionner sur le bienfondé de la solution de la CJCE car dans l’affaire le contentieux portait sur
l’existence même du contra. Dans certains ordres juridiques, la sanction d’une rupture abusive peut être la
conclusion du contrat. Il y a un décalage entre CJUE et le particularisme des ordres nationaux.

Rome I s’est aligné sur cette solution : art 1 §2 i) RI.

En matière de conflits de loi, Rome II considère que c’est la loi applicable si le contrat avait été conclu (art 12
§1 Rome II).

C) Les obligations de ne pas faire

Ex : obligation de non-concurrence, clause d’exclusivité

Les difficultés proviennent de la référence au lieu de l’exécution de l’obligation. La CJUE a pris acte de cette difficulté
dans un arrêt CJCE, 19 février 2002, BESIX. L’art 7 §1 RBIB ne s‘applique pas lorsque l’obligation consiste en un
engagement de ne pas faire ne comportant pas de limitation géographique et se caractérisant par une multiplicité
des endroits où elle a été (ou devrait être) exécutée.
16
On revient alors à la règle générale de la compétence (art 4 Bruxelles I bis), cad celle de la compétence du tribunal
du domicile du défendeur. Ne conviendrait-il pas d’écarter ce texte lorsque l’obligation, sans être négative, est
néanmoins non localisable ?

Exemple : manquement à une obligation de bonne foi – ou est ce qu’elle s’exécute ? Pas de localisation
géographique, donc on devrait peut être revenir à la solution de principe.

§2 – les termes de l’option

Dès la convention de Bruxelles, était prévue une compétence optionnelle (tribunal du lieu d’exécution de
l’obligation). Il a fallu identifier l’obligation visée et son lieu d’exécution. La jurisprudence de la CJUE s’est
efforcée d’appréhender les difficultés sans parvenir à toutes les surmonter. Le Règlement Bruxelles I s’est
efforcé d’améliorer le système sans faire disparaitre la nécessité de se référer à la jurisprudence antérieure.

A) Les solutions jurisprudentielles précédant Bruxelles I

A l’origine, l’art 5 §1 Convention de Bruxelles disposait que « le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat
contractant peut être attrait, dans un autre Etat contractant, en matière contractuelle devant le tribunal du lieu
où l’obligation a été ou doit être exécutée ».

 Difficulté 1 : quelle est l’obligation à prendre en considération ?

 Difficulté 2 : Où et comment situer le lieu d’exécution ?

1) L’obligation litigieuse

A l’origine l’art 5 §1 Convention de Bruxelles désigne le lieu d’exécution de l’obligation uniquement. Dans un
arrêt CJCE, 6 octobre 1976, de Bloos, la CJUE indique que l’obligation à prendre en considération est celle
servant de base à l’action judiciaire. Cet apport jurisprudentiel fut ultérieurement repris par le texte en 1978
(même expression que l’on retrouve à l’art 7 §1 a) RBIB). Il faut donc identifier l’obligation litigieuse qui sert
de base à la demande.

Le tribunal du for sera déterminé différemment selon que c’est l’acheteur qui prend l’initiative du litige en
reprochant les défauts de la marchandise vendue, ou que c’est le vendeur qui prend l’initiative de l’action
réclamant le paiement du prix. Au-delà, il n’est pas à exclure que le même demandeur invoque plusieurs
obligations à l’appui de sa demande.

Hypothèse 1 : Dans ce cas, était venu précisé l’arrêt de Bloos, il ne fallait considérer que les obligations autonomes.

Exemple : une demande de dommages-intérêts n’est pas autonome par rapport à l’obligation de livrer une
marchandise conforme, car elle se borne à sanctionner la non-exécution de l’obligation.

A suivre ce cheminement, si le demandeur invoque simultanément plusieurs obligations autonomes, il pourrait

y avoir plusieurs juges compétents. Cet éparpillement du contentieux contractuel est apparu contraire aux
finalités de l’espace judiciaire européen : vise à éviter une pluralité de décision contraires possibled. Cet
inconvénient a été partiellement diminué par un arrêt CJCE, 15 janvier 1987, Shenevai qui a permis de
concentrer les demandes devant le juge de l’obligation principale parmis celles invoquées. S’il y a plusieurs
obligations litigieuses, c’est l’obligation principale qui sert à fonder la compétence.

Hypothèse 2 : Reste que, en cas de demandes équivalentes, le regroupement demeure impossible, ce dont
témoigne l’arrêt CJCE, 5 octobre 1999, Leathertex : ctt d’agence commerciale, demandeur réclame le paiement
17
de commission et constate qu’il a été mis fin au contrat. Assigne la société en paiement des commissions +
paiemenrt d’une prestation compensatoire de préavis. Le même juge n’est pas compétent pour connaitre de
l’ensemble d’une demande fondée sur 2 obligations équivalentes découlant d’un même contrat lorsque, selon
la RdC de l’état du juge, les obligations doivent être exécutés l’une dans cet Etat et l’autre dans un autre Etat
contractant.

Faits : contrat d’agence commerciale, l’agent réclame le paiement de commissions impayées et constate à
cette occasion qu’il a été mis fin au contrat  assignation en paiement des commissions et indemnité
compensatoire de préavis.

2) Lieu d’exécution

L’obligation litigieuse a été identifiée, mais il faut en déterminer le lieu d’exécution. Divers cas posent un problème,
notamment l’obligation de paiement.

Hypothèse 1 : l’obligation de paiement - Dans certains Etats le paiement est portable (Danemark, Grèce,
Italie), donc effectué au domicile du créancier, alors que dans d’autres EM il est quérable (chercher le paiement
au domicile du défendeur). En France, selon l’art 1342-6 C. civ, le paiement est quérable mais l’obligation de
paiement de sommes d’argent est portable (art 1343-4 C. civ).

1° En premier lieu, on tient compte d’un accord des parties sur ce point (contrat indiquant que le paiement sera
effectué dans un lieu déterminé).

2° A défaut, le juge devra déterminé la loi applicable à l’obligation litigieuse selon sa propre RC. Par la suite, le
lieu d’exécution sera déterminé selon la loi déterminée (CJCE, 6 octobre 1976, Tessili).

Exemple : litige relatif à une obligation de paiement – en vertu de sa propre RC, le juge considère que la loi
applicable serait la loi italienne, or le paiement est portable donc le lieu d’exécutions sera situé dans l’Etat
du domicile du créancier. Si le juge saisi est celui du domicile du créancier il s’estimera compétent.

Il aurait été sans doute plus simple de rechercher la réponse directement auprès du tribunal saisi. Cette
solution avait été proposé par la majorité de la doctrine.

Hypothèse 2 : obligations autres - Au-delà de l’obligation de paiement, d’autres peuvent être concernées :
obligation d’information, obligation de ne pas faire, obligation de respecter le contrat, exécution du contrat de
bonne foi. Dans la plupart de ces cas, la loi applicable n’apporte pas la réponse au problème de détermination
du lieu d’exécution. Même si la loi du contrat est la loi française, ou le droit français localise l’obligation
d’information ? pas de réponse. On peut donc penser que la jurisprudence BESIX pourrait parfaitement
conduire à abandonner l’art 7§1 au profit de l’art 4 Bruxelles I bis.

Les inconvénients de cette jurisprudence étaient évidents et nombreux :

- Complexité
- Lenteur
- Risque de conflit négatif accru par l’absence d’uniformité dans la détermination de la loi applicable
- Création d’un forum quand l’obligation est réputé portable

B) Le système de solution établi par l’art 5 §1 RBI / art 7 §1 RBIB

Le Règlement n’abandonne pas en principe la solution antérieure : le tribunal compétent reste celui du lieu
d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande. Cela se détermine toujours selon la jurisprudence
antérieure.
18
Interprétation de l’art 7 §1 al. b RBIB : définit le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse pour 2 catégories de
contrat, estimés les plus importantes dans les relations intra-communautaires :

 Vente de marchandises : lieu dans un EM de livraison (c’est une définition matérielle directement donnée)
 Fournitures de services : lieu ou les services auraient dû être fourni

Ces solutions étaient destinées à éviter le détour par la loi du contrat et une RC, avec une définition matérielle.
Cette définition vaut quelle que soit l’obligation litigieuse (cela remet en cause la jurisprudence de Bloos). Il y a
une simplification importante. Le progrès est indéniable, mais quelques difficultés demeurent s’agissant
notamment de la détermination des contrats qui relèvent du champ d’application de l’al. b.

Exemple : contrat de concession exclusive - la Cour de cassation considère que ce n’est ni un contrat de
vente ni de fourniture de service (Cass, 1ère civ, 23 janvier 2007), puis la CJUE a rangé ce contrat de
concession exclusive dans les contrats de fournitures de service (CJUE, 19 décembre 2012). Depuis la cour
de cassation a repris la solution en 1e civ, 19 nov 2014.

Interprétation de l’art 7 §1 al. c RBIB : la disposition reprend le système antérieur pour les contrats ne relevant
pas de l’al. b (ex : contrat de prêt, de location, de cautionnement, etc.).
Pourrait-on y ranger les contrats de l’al. b dont le lieu d’exécution resterait indéterminé ou se situerait en
dehors du territoire des EM ?
Pas encore de décisions de la CJUE, mais on peut hésiter entre 2 solutions : soit revenir à l’obligation litigieuse,
soit appliquer la jurisprudence BESIX et revenir à l’art 4 : T du domicile de défendeur.

19
 CHAPITRE 2 : Le droit applicable
Fondements :
 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980
 Règlement Rome I applicable aux contrats conclus à compter du 17 décembre 2009

Ces règles ont vocation à s’appliquer à titre de principe à tout type de contrats. Ils ont une portée universelle :
applicable à tous les litiges impliquant un conflit de lois devant le juge d’un EM.
Le juge français appliquera le Règlement même s’il en déduit que la loi applicable est la loi japonaise.

SECTION 1 : La détermination des principes

Il faut faire une distinction essentielle selon que les parties ont choisi ou non la loi applicable à leur contrat.

Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, le principe de libre-choix de la loi applicable avait été consacré
par la Cour de cassation, notamment Cass, civ, 5 décembre 1910, American Trading. La thèse avait été ébauchée par
Desmoulins dès 1525. Ce même principe est désormais affirmé à l’art 3 de la Convention, dont l’intitulé est à lui-
même parfaitement éloquent.

Selon l’art 3 al. 1 Convention de Rome, « la loi applicable au contrat est choisi par les parties ». Cela s’explique pour
des raisons pratiques, notamment l’adaptation d’une loi aux besoins des contractants, nécessité du commerce
international, prévisibilité des solutions.  texte de référence en ce domaine.

§1 – le choix de loi

A) Le choix

Domaine : Dans quelles circonstances peut-on faire un choix de loi ?

Modalités : de quelles manières peut-on faire un choix de loi ?
Sens : quelle est la signification du choix de loi ?

1) Le domaine

Le choix par les parties de la loi applicable était réservé aux contrats internationaux. En témoignait très clairement
une doctrine quasi unanime ainsi qu’un arrêt Com, 19 janvier 1976. Battifol l’avait commenté et avait relevé que, par
sa structure même, le caractère international du contrat était la condition nécessaire pour que les parties puissent
faire un choix de loi.

Définitions doctrinales de l’internationalité du contrat : Cela étant, une difficulté demeurait quant à la définition
même de l’internationalité du contrat. L’hésitation était possible entre 2 conceptions :

 Conception juridique de l’internationalité : seule présence d’un élément d’extranéité dans le contrat
le rendait international. Doit-on se contenter de n’importe quel élément d’extranéité ? Si on considère
que seul certains éléments doivent être pris en compte, dès lors il faudrait les déterminer.

 Conception économique de l’internationalité : un contrat international mettrait en jeu les intérêts du

commerce international. Cette mise en jeu se matérialiserait par un mouvement économique
dépassant les frontières d’un Etat (idée de flux d’un Etat à l’autre).

La conception retenue par convention de Rome & règlement Rome I : les termes utilisés ne définissent pas le
20
contrat international, mais se contentent d’affirmer à l’art 1 que le texte s’applique dans les situations comportant
un conflit de lois aux obligations contractuelles.C’est une conception large de leur domaine d’application, mais c’est
là encore posée la question de l’exigence d’un contrat international.

 Hypothèse 1 : D’autres dispositions relèvent que ces textes ne sont plus applicables aux seuls contrats
internationaux, mais également aux contrats purement internes = homogènes = sans élément d’extranéité(art
3§3 Convention de Rome – art 3 §3 Règlement Rome I : ”lorsque tous les autres éléments de la situation sont
localisés, au moment de ce choix , dans un pays autre que celu dont la loi est choisie, le choix des parties ne
porte pas atteinte à la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger à cet accord”)

Exemple : contrat purement interne, mais choix d’une loi étrangère possible. Si cela a pour effet d’échapper à
des dispositions impératives du droit français, alors ce n’est pas possible. Il s’agit de préserver les dispositions
impératives en droit français des contrats. Si c’est le cas doit respecter”citer tous les impératifs de la loi
française ainsi que tous ceux de la loi étrangère : issue du contrat incertaine.

On peut s’interroger sur la légitimité d’un tel choix de loi dans l’hypothèse d’un contrat interne.

 Hypothèse 2 : L’art 3 §4 Règlement Rome I envisage la possibilité d’un contrat européen, entre le contrat
interne et le contrat international, qui pourrait être localiser sous divers aspects dans différents EM : dans un
tel contrat, on peut faire un choix de loi étrangère, mais sans porter atteinte aux dispositions impératives de
droit européen.

2) Les modalités

En vertu de l’art 3 §1 Convention de Rome, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être
exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les
parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. »

L’interprétation de ce texte peut poser des difficultés réduisant la sécurité juridique et prévisibilité des solutions
alors même que c’est ce qu’entend promouvoir le choix par les parties de la loi applicable.

1° Par principe, le choix des parties doit être express. Cela ne pose pas de difficulté, car il suffit de se rapporter
aux clauses du contrat.

2° A défaut, le texte admet un choix tacite mais certain : on admet que les parties ont fait un choix de loi, sans
l’inscrire explicitement dans le contrat. Il peut résulter :

 Des dispositions du contrat :

• Dans le contrat il y a des réf. à des art du C. civ d’un pays en particulier, mais on peut y voir un dépeçage
ou une simple incorporation dans le contrat : application à la totalité OU à une partie seulement.

• Une clause attributive de juridiction nourrit les mêmes incertitudes : la proposition du Règlement Rome I
avait énoncé que « si les parties sont convenu d’un tribunal d’un EM pour connaitre des litiges, il est
présumé que les parties ont également choisi d’appliquer la loi de cet EM » : le Règlement Rome I final
n’a pas repris cette proposition, malgré une suggestion du Considérant n°12 : ”un accord entre les parties
visant à donner compétence exclusive à un EM, devrait être l’un des facteurs à prendre en compte pour
déterminer si le choix de la loi a été clairement énoncé”.
 Si on découvre une volonté tacite mais certaine, pourquoi joue que quand la CAJ désigne les
tribunaux d’un EM ? Soit manifeste un indice de choix de loi soit ce n’est pas le cas.

21
  Des circonstances de la cause : lien avec un contrat antérieur conclu entre les mêmes parties contenant un
choix express. Dès lors, on pourrait considérer qu’il y a un choix tacite et certain de loi, mais cette situation
pourrait révéler le choix contraire.
1e civ, 29 sept 2021 : voir flaviechou

Le plus simple aurait été de ne retenir un choix de loi qu’en cas de choix express des parties. Cela apporterait une
solution simple et prévisible.

3) Le sens

Le rôle susceptible d’être assigné à la volonté des parties peut recevoir diverses interprétations.

Conception n°1 : conception objective défendue par le Doyen BATTIFOL – la volonté des parties ne serait qu’un
indice de localisation du contrat. Les parties n’exercent pas a proprement parlé un choix de loi. En l’absence de
choix, juge doit localiser le contrat en fonction d’indices et ce choix en fait partie. Cet indice sera le plus souvent
déterminant, plus lourd, mais cela reste qu’un simple indice.

Conception n°2 : conception subjective – les parties ne feraient qu’incorporés au sein de leur contrat, la loi à
laquelle celui-ci se réfère. La désignation globale de la loi ne témoignerait que d’une économie de moyen ravalant
la loi au rang de simple stipulation contractuelle.

Exemple : Les parties disent que la loi applicable est la loi française. Elles auraient pu recopier tous les art du C.
civ fr relatif au contrat. Le choix global de loi permet d’y fait une réf. Articles seraient contractualisés.

Conception n°3 : subjectivisme modéré - La Convention de Rome, comme le Règlement Rome I, s’écarte de ces
conceptions radicales. La volonté a bien pour objet de choisir la loi applicable. C’est bien un choix de loi, et non une
localisation du contrat, mais en même temps, la loi choisie régit le contrat. Il ne s’agit donc pas d’une incorporation
et donc la loi est au-dessus du contrat, et non équivalente aux autres stipulations contractuelles.
”la conv de Rome fait preuve d’un subjectivisme modéré” – MAYER.

B) La loi

S’agissant de la portée de la liberté de choix, ni la Convention ni le Règlement n’impose de lien entre la loi choisie et
le contrat.
Exemple : un contrat conclu entre des sociétés françaises et italiennes et exécuté aux US peut valablement être
régie par la loi espagnole.

Précision n°1 : loi étatique ? Cela a fait l’objet de vives controverses doctrinales, sur le terrain de la lex mercatoria (droit
spontané né de la pratique du commerce international). L’apparition des principes unidroits ou principes européens des
contrats a fait renaitre cette controverse. La proposition de Règlement Rome I avait entendu prendre parti : « les parties
peuvent également choisir comme loi applicable les principes et règles matérielles reconnus au niveau international
ou communautaire ». En revanche, le choix de la lex mercatoria n’aurait pas été admis en raison de son insuffisante
précision.
Finalement, le Règlement Rome I a renoncé à se prononcer, et dans ce dernier n’est expressément admis que le
choix d’une loi étatique.
Les considérants du Préambule reprennent d’assez vague propositions, notamment le Considérant n°13, n°14 ”le
présent règlement n’interdit pas aux parties d’intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une
convention internationale” et hypothèse d’un C. civ européen.
Dans un arrêt récent, 1ère civ, 17 mai 2017, il a été affirmé que la réf. au droit international ne pouvait valoir choix
22
d’une loi pour régir une relation contractuelle.
16 nov 2022, Com : ”les principes unidroits ne constituent pas une loi pouvant être choisie par les parties qui au sens
de l’art 3§1 de la Convention de Rome”

Précision n°2 : combinaison de loi possible pour un même contrat ? Il est impossible de ne soumettre le contrat à aucune
loi. Soit les parties ont fait un choix de loi, soit elles n’en ont pas fait, alors un système de règles subsidiaires a vocation à
être appliqué. La combinaison de lois à un même contrat est discutée :

 Courant doctrinal en faveur du dépeçage : esprit général de la convention et du règlement est favorable à la
liberté des parties, lettre du texte exprimée par l’art 3 §1, le dépeçage ne serait possible qu’en tant qu’œuvre du
juge. Les parties peuvent seulement désigner la loi applicable dans sa totalité, soit à une partie du contrat. Pour le
reste, le juge devra déterminer la loi applicable, à partir des critères de rattachements objectifs. Ce texte ne dit
pas que les parties peuvent choisir plusieurs lois. Il faut aller au-delà du texte et se demander si les parties
peuvent soumettre différents aspects du contrat à différentes lois.

 Opinion du prof : d’un point de vue pratique, le dépeçage est assez incertain. Il faudrait s’assurer que le résultat
obtenu serait cohérent, et que les lois choisies ne soient pas contradictoires. Les rédacteurs des contrats devraient
donc connaitre plusieurs systèmes juridiques. On peut estimer que le dépeçage ne saurait conduire à exclure
purement et simplement une disposition impérative de la loi choisie en la remplaçant par une règle empruntée à
une autre loi (ex : contrat soumis à la loi française sauf pour un art soumis à la loi allemande). C’est l’autorité de la
loi qui serait en cause : est ce qu’une loi régirait le contrat si on pouvait écarter ses dispositions impératives ? Le
dépeçage ne devrait être envisagé qu’au sujet d’éléments du contrat objectivement détachables. Mais on voit mal
alors comment cette situation pourrait être caractérisée d’une autre manière que par des obligations réelles
distinctes qui aurait pu faire l’objet de contrats distincts.
Exemple : dépeçage envisageable dans un contrat comportant la vente de matériels et l’assistance
technique, car en réalité il y a 2 contrats (vente + fourniture de services). En revanche, on voit mal
un contrat soumettre une obligation de paiement à une loi, et une autre pour la résiliation du
contrat.

Précision n°3 : Une loi invalidante ? est-il possible de faire le choix d’une loi qui annule le contrat ? la question a été
discutée, car pour certains ce serait inacceptable dans le sens où il serait absurde de penser que les parties aient
entendu conclure un contrat et désigner une loi qui le rendrait nul. Aussi bien ce choix de loi devrait être privé
d’effet selon ce courant doctrinal. Cet argument n’a en réalité qu’une apparence de logique et l’annulation du
contrat en application de la loi choisie n’est pas illogique.

L’annulation est le résultat du mécanisme juridique auxquelles elles ont accepté de se conformer. Est-il certain que
les parties aient maintenu leur contrat si elles avaient su qu’il était nul ? C’est séduisant en droit interne mais pas
évident en DIP : elles auraient peut être préféré modifier le contrat pour le mettre en harmonie avec la loi désignée.
Si on admet pas le choix de loi annulant le contrat, que va-t-il en résulter ? les parties ont fait un choix de loi non
valable, donc elles n’ont pas fait de choix de loi. Il faudra donc déterminer la loi selon les critères de rattachement
objectif. Il faut faire application de la loi choisie ou non ? Une partie peut-elle écarter une loi au motif qu’elle ne lui
convient pas ? En vertu de l’art 8 Convention de Rome et art 10 Règlement Rome I, est déterminé la loi applicable si
le contrat était valable.

§2 – le défaut de choix

C’était le point essentiel de la Convention de Rome, une de ses innovations majeures. Avant son entrée en
vigueur, la jurisprudence française avait développé un système dit dualiste conduisant à distinguer selon que
les parties avaient ou non fait un choix de loi applicable, en témoigne un arrêt Cass, civ, 6 juillet 1959, Fourrures
Renel. A défaut de choix de loi applicable, régnait en ce domaine la plus grande imprévisibilité des solutions.
23
Les juges recherchaient la loi applicable à partir d’indices (circonstances de la cause, etc.). L’interprétation de
cette jurisprudence était variable en doctrine, reflet des conceptions objectives (indice de localisation du
contrat) et subjectives (reflet de la volonté des parties). Ces indices étaient divers et leurs pertinences variables
selon les circonstances.

Exemple : lieu d’exécution du contrat, nationalité, résidence des parties, langue du contrat, monnaie de
paiement, lieu de conclusion, etc.

Après examen concret des indices, le juge déclarait alors que leur convergence vers un Etat conduisait à
l’application de la loi de cet Etat. Le système mis en place par la jurisprudence française ne reposait pas sur la
mise en œuvre d’une RC prédéterminée, mais un cumul d’indices variables. En conséquence, la loi applicable
au contrat était affectée d’une grande imprévisibilité : c’est celle qu’en l’espèce, le juge décidait d’appliquer à
ce contrat en fonction de telles circonstances. C’est à cette incertitude qu’à entendu mettre un terme la
Convention de Rome, modifiée substantiellement par la suite par le Règlement Rome I.

A) La convention de Rome

C’est là que le texte était le plus attendu. C’est dire l’importance de l’art 4 Convention de Rome (loi applicable à
défaut de choix). Le texte pose un principe (1), pour le mettre en œuvre, il édicte une présomption (2) et pour
la corriger il lui apporte une exception (3).

1) Le principe

L’art 4 §1 Convention de Rome dispose que « dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie,
le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus étroits ». Il s’agit du principe de
proximité en matière contractuelle. Cela correspond à une idée de localisation du contrat.

La formule révèle davantage un idéal vers lequel on doit tendre que l’affirmation d’une méthode à
proprement parler. Il parait difficile de découvrir dans ce seul paragraphe l’expression d’une véritable RC. Au
point que si la Convention de Rome s’était contentée de mettre en place ce §1, il n’y aurait eu aucune avancée
par rapport à la jurisprudence française antérieure, avec les mêmes griefs d’insécurité et d’imprévisibilité.

Pour éviter les inconvénients de la jurisprudence française antérieure tout en préservant l’objectif de
proximité, la notion a fait l’objet de précisions supplémentaires, par le biais de la présomption.

2) La présomption

Fondement : L’art 4§2 Convention de Rome dispose que « il est présumé que le contrat présente les liens les
plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion
du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son
administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette
partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être
fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ». A
défaut de choix de la loi applicable, c’est la loi du lieu de résidence du débiteur de la prestation
caractéristique qui régira en principe le contrat.

Notion de prestation caractéristique : Dans cette disposition, la notion de prestation caractéristique est
essentielle. Or cette formule est empruntée à des travaux doctrinaux, notamment Suisse et le Professeur
Schitzer. Elle a été précisée à diverses reprises par la doctrine, certains ont parlé de centre de gravité et
fonction économique du contrat. D’autres ont parlé de la prestation pour laquelle le paiement est dû : le
paiement ne peut pas être considéré comme une prestation caractéristique car on le retrouve dans quasiment
tous les contrats.
24
Pour certains contrats, l’identification de cette prestation ne soulève pas beaucoup de difficultés.

Exemple : obligation du vendeur de livrer la marchandise ; obligation du bailleur de procurer la jouissance

paisible de la chose ; obligation de la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur
principal.

Au-delà de ces types contractuels, la détermination de la prestation caractéristique peut être plus délicate.

Exemple : contrat de distribution – prestation caractéristique : concessionnaire ou fournisseur ? La

jurisprudence française s’est successivement orientée vers les 2 qualifications.

Exemple 2 : contrat de prêt consenti par un pro du crédit : remise des fonds à l’emprunteur car contrat
consensuel, mais lorsque le prêt est consenti par un particulier alors c’est un contrat réel et donc
remboursement de la somme due au prêteur ?

Remarques : A dire vrai, on peut s’interroger sur le point de savoir si elle caractérise toujours les liens les plus
étroits avec le contrat, d’autant que ce n’est pas la prestation caractéristique elle-même qui est prise en
l’art
considération mais le lieu de résidence de la prestation caractéristique. Cette présomption est parfois écartée,
notamment à
4 §3 Convention de Rome (lieu de situation de l’immeuble lui-même).

Si ce n’est pas sans doute l’indice le plus localisateur, pourquoi retenir cette présomption ? Peut-être par
défaut, car d’autres rattachements auxquels on aurait pu songer n’était finalement pas convaincants (ex : lieu
d’exécution, mais parfois la prestation est immatérielle, ou pluralité de lieux d’exécution / lieu de conclusion du
contrat mais à l’ère d’internet c’est parfois difficile à déterminer). Ce sont finalement des arguments plus
pratiques que juridiques qui expliquent le choix retenu par la Convention.

La solution conduirait à l’application d’une loi répondant à l’attente légitime des parties nous dit-on (cette
notion est mise à toutes les sauces par le législateur européen). Soit c’est parce que les parties connaissent le
DIP. En réalité c’est plus l’attente légitime du débiteur, plus que du cocontractant. Cette loi serait plus facile à
déterminer.

Le débiteur de la prestation caractéristique, lié par de multiples contrats, verra ces derniers toujours régis par
la même loi. Le professionnel se verra toujours appliquer sa loi. On comprend l’importance extrême de cette
décision. C’est un progrès immense par rapport à l’état du DIP antérieur, grâce à une RC précise avec des
rattachements prédéterminés.

3) L’exception

L’art 4 §5 Convention de Rome dispose que « les présomptions sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des
circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ». La présomption peut
finalement être écarté en 2 hypothèses :

25
  Prestation caractéristique ne pouvant pas être déterminée : cela peut être le cas dans des contrats
complexes ou simples (l’échange car les 2 prestations sont équivalentes).

 Liens plus étroits avec un autre pays : il s’agit de la clause d’exception, destiné à permettre le respect du
principe de proximité.

Exemple : contrat de louage de matériel informatique avec loueur en Allemagne. La loi allemande
doit s’appliquer, mais le locataire réside en France, que le contrat ait été rédigé en français et
pourparlers sur le territoire français, maintenance par une filiale française. Presque tout converge
vers la France, donc la clause d’exception permet d’appliquer la loi française.

4) La discussion

Cette discussion s’est développée sur 2 terrains :

Discussion n°1 : articulation des alinéas - une 1ère interprétation correspond à celle qui nous a été faite. L’al. 2
pose donc une solution générale et l’al. 5 ne constitue qu’une exception. Mais certains estiment que l’al. 2 et 5
seraient en réalité dotés de la même valeur : chacun ne constituerait, à sa manière, que la simple application
de l’al. 1. Autrement dit, la mise en œuvre de l’al. 2 devrait toujours être conformé par l’al. 5. Dans cette
conception, la clause d’exception n’est plus qu’une clause venant conformer le rattachement.

Exemple 1 : Cass, com, 19 décembre 2006 – on doit partir de la présomption puis comparer le rattachement
du contrat avec les autres rattachements qui pourraient conduire à l’application d’une autre loi. Ce n’est
qu’une priorité d’ordre chronologique.

Exemple 2 : Cass, com, 8 mars 2011 – arrêt plus exigeant car pour que la clause d’exception puisse jouer, il
faut préalablement établir le défaut de pertinence de l’élément de rattachement.

Discussion n°2 : mise en œuvre de l’exception – normalement elle ne devrait jouer qu’à titre de correctif, que
pour rétablir l’application de la loi présentant les liens les plus étroits avec le contrat. Or, à différentes reprises,
la jurisprudence française s’est écartée de ce schéma en faisant une interprétation très large de la notion.

Exemple : Cass, soc, 23 mars 2005 – contrat de travail conclu et exécuté en République Démocratique du
Congo. La chambre sociale va faire jouer la clause d’exception afin de faire application de la loi française.
Pour ce faire, un certain nombre d’indices sont invoqués dont la pertinence est relative : les parties avaient
utilisé la langue française, etc. Dans cet arrêt, la chambre sociale a voulu assurer au salarié un statut estimé
plus protecteur et résultant de la loi française.

C’est une véritable perversion de la clause d’exception, car elle est utilisée non pas à des fins conflictuelles,
mais substantielles, matérielles (la protection du salarié). Depuis, la CJUE est intervenue notamment dans un
arrêt CJUE, 12 septembre 2013 ou elle relève, dans une hypothèse de contrat de travail, que la clause
d’exception ne peut jouer qu’à des fins de proximité et non de faveur.

B) Le Règlement Rome I

 L’art 4 §1 Règlement Rome I pose une liste de contrats (vente, prestation de services, droit réel
immobilier, bail d’immeuble à usage personnel temporaire, contrat de franchise, contrat de
distribution, contrat de vente de biens aux enchères).
Il dispose que « à défaut de choix exercé conformément à l'article 3 et sans préjudice des articles 5 à 8,
la loi applicable au contrat suivant est déterminée comme suit: a) le contrat de vente de biens est régi
par la

26
 loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle; b) le contrat de prestation de services est
régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle; c) le contrat ayant
pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble est régi par la loi du pays dans lequel est
situé l'immeuble, etc. »

 L’art 4 §2 Règlement Rome I pose ensuite des exceptions : « Lorsque le contrat n'est pas couvert par le
paragraphe 1 ou que les éléments du contrat sont couverts par plusieurs des points a) à h) du
paragraphe 1, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation
caractéristique a sa résidence habituelle. »

 L’art 4 §3 Règlement Rome I envisage la clause d’exception : « Lorsqu'il résulte de l'ensemble des
circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays
autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. »

 L’art 4 §4 Règlement Rome I concerne la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

L’idée générale est de renforcer la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions (mettre fin aux
incertitudes)  suppression au principe de proximité affirmée naguère à titre préliminaire dans la Convention
de Rome. C’est pour la même raison que les rattachements sont désormais précisé par type de contrat (ex :
résidence habituelle du prestataire de services, etc.). Le changement n’est pas énorme. Ici le rattachement se
fait à la résidence du vendeur, ou la résidence du prestataire de service. Le rattachement n’est pas le même
dans le Règlement Bruxelles I bis (compétence) : lieu ou l’obligation qui sert de base à la demande est
exécutée. L’art 7 1 b prévoit que pour la vente de marchandise  lieu de livraison

- Compétence : lieu d’exécution

- Loi applicable : loi de l’Etat dans lequel le vendeur à sa résidence

Le lien avec la prestation caractéristique du contrat est rompu au profit d’autres rattachements.

Exemple : le contrat de franchise – lieu ou le franchisé à sa résidence habituelle. Le contrat de distribution –

lieu de résidence habituelle du distributeur. La prestation caractéristique est plutôt celle du franchisseur ou du
concédant. Ces rattachements dérogent à l’ancienne règle de la Convention de Rome.

On retrouve la dérogation traditionnelle en matière immobilière  lieu de situation de l’immeuble, cela joue au
profit de droit réels et personnels. Le contrat de bail sera régi par la loi du pays ou l’immeuble est situé.

Exception traditionnelle des locations de vacances.

Ce ne sera plus que dans des hypothèses déterminées que demeurera le système antérieur qui renvoie à la loi
du pays ou la personne devant fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle (art 4 §2
Règlement Rome I) :

- Contrats non couverts par le §1 (cad autre que vente et prestation de services) : contrat de transfert
de propriété intellectuelle, contrat de cautionnement, prêt.
- Lorsque les éléments du contrat sont couverts par le §1 : contrat complexe unissant un contrat de
vente et un autre de prestation de service.

L’art 4 §4  contrats pas visés par le §1 mais pour lequel il ne sera pas possible de déterminer la prestation
caractéristique (ex : contrat d’échange).

27
 Enfin, le mécanisme de la clause d’exception a été conservé (art 4 §3), tout en renforçant timidement les
conditions d’intervention (« liens manifestement plus étroits »). L’idée est d’y voir qu’une clause d’exception.
On se demande pourquoi elle est au §3 et non au §4.

Le texte n’est sans doute pas parfait. On aurait pu se passer de la clause d’exception, car elle n’a pas sa place
en amtire contractuelle. Cependant, le texte réalise une sensible amélioration par rapport à la Convntion de
Rome et renforce quelque peu la prévisibilité des solutions.

SECTION 2 : La mise en œuvre des principes

§1 – le domaine de la loi applicable

A) La forme du contrat

Elle fait l’objet de règles particulières : la règle ancienne soumet à la loi du lieu de la conclusion, la forme des
actes. Cette règle est l’une des plus anciennes du DIP. Elle est une règle de faveur à l’égard de la validité des
actes, c’est pourquoi elle a revêtu un caractère facultatif pour l’ensemble des actes (Cass, civ, 28 mai 1963,
Chaplin) : « la règle ne s’oppose pas à ce que les contrats internationaux soient passés en France en une forme
d’une loi étrangère qui les régit au fond ». L’arrêt Cass, 10 décembre 1974, Pierucci permet une 3ème possibilité :
loi nationale des contractants.

Ces solutions ont été un peu infléchi par la Convention de Rome à l’art 9 Convention de Rome : « Un contrat
conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s’il satisfait aux
conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans
lequel il a été conclu. »  2 possibilités seulement (pas de réf. à la loi nationale des contractants). L’art 9 §2
élargit ces possibilités si le contrat a été conclu entre personnes situées sur des Etats différents : contrat
valable selon la loi de l’un ou l’autre de ces pays  art 11 Règlement Rome I.

Enfin, il faudra tenir compte des règles internationalement impératives : d’abord le cas particulier des droits
réels immobiliers (art 9 §6 Convention de Rome : « loi du pays ou l’immeuble est situé »  art 11 5 Règlement
Rome I). Plus généralement, il ne faut pas oublier que n’importe quel type de contrat peut être concerné par
des lois de police relatives à la forme des actes.

Exemple : Cass, com, 14 janvier 2004 – loi de police une disposition relative à la forme des actes portant sur
la propriété des navires francisés. Depuis longtemps, on affirmait qu’il pouvait y avoir des lois de polices en
matière de forme, mais sans exemple jurisprudentiel. C’est quasi le seul.

B) La substance du contrat

Le domaine de la loi du contrat a été entendu depuis longtemps de façon a englobé le régime du contrat dans toute
sa généralité (ex : American Trading, 1910  conditions, formation, effets du contrat). Les textes aujourd’hui
confirment cette conception très large de la lex contractus (art 10 Convention de Rome  art 12 Règlement Rome I).

Art 12 Règlement Rome I « … »

L’art 8 Convention de Rome – art 10 Règlement Rome I régit la validité du consentement au contrat.

Condition de fonds de validité du contrat : la capacité est en principe exclut du domaine de ces instruments (art 1 §2 a de
la Convention de Rome). Elle relève en principe non pas de la lex contractus mais de la loi nationale de l’individu, mais une
règle particulière est prévue par l’art 11 Convention de Rome – art 13 Règlement Rome I, comprise à partir de la décision
Cass, 16 janvier 1861, Lizardi.

Faits : au cours des années 1863-64, Lizardi est un ressortissant mexicain âgé de plus de 21ans (donc majeur au
regard du droit français mais mineur selon la loi mexicaine fixant la majorité civile à 25ans). Il achète des bijoux chez
28
des joailliers parisiens. En 1867, devenu majeur au regard de la loi mexicaine et agit en nullité de ses engagements
au motif qu’il était mineur et donc incapable au moment de la conclusion du contrat. Les joailliers parisiens affirment
qu’au regard de la loi française il était majeur et ignorait sa nationalité mexicaine (ainsi que la loi mexicaine) : ils
avaient donc contracté de bonne foi et leur ignorance excusable de la loi étrangère devrait les protéger contre
l’application de la loi mexicaine. La cour de cassation accepte les arguments : les engagements conclus par un
étranger mineur selon la nationale mais majeur selon la loi française n’en sont pas moins valables si le français a agit
sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi (idée de transparence).
La convention de Rome puis le Règlement reprenne la solution en la bilatérisant : « dans un contrat conclu entre
personnes se trouvant dans un même pays, une personne qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer
son incapacité résultant d’une autre loi… «

§2 – l’application effective de la loi désignée

Deux questions tendant à remettre en cause l’application effective de la loi désignée selon les critères évoqués
précédemment.

1° attention qu’il convient de porter aux systèmes étrangers

2° lois de police

A) La teneur du système étranger

Deux aspects peuvent être envisagés : règles de DIP du système étranger (renvoi), substance de la loi étrangère
désignée (ordre public international).

1) Le renvoi

D’un point de vue théorique, cela apparait incompatible avec une conception subjective du principe
d’autonomie. EN rebanche par le biais de la localisation, l’exclusion paraissait devoir moins s’imposer. Quant à
la jurisprudence, essentiellement sur le terrain des RM, souvent proposé de transposer aux contrats de
manière générale  CA Paris, 3 mars 1994 : RC sur l’autonomie de la volonté excluant le renvoi (conflit de
qualification).

Art 15 Convention Rome - Art 20 Règlement Rome I rejette le renvoi : « … »

La question ne se pose pas de la même manière si c’est un EM ou ET. Lorsque c’est la loi d’un ET, l’exclusion du
renvoi n’est pas illogique : si les parties ont désigné une loi, faire jouer une autre loi ce serait déjouer leur
prévision et le cas échéant, application d’une loi entretenant moins de lien avec ce qui était désigné.

2) Exception d’OP

L’OP a moins vocation à jouer en matière contractuelle. Il est envisagé par les textes (art 16 Convention – art 21
Règlement : « loi écartée que si son application est manifestement incompatible avec l’OP du for »)

Exemple : taux de prêt de l’ordre de 500%.

29
 B) Interférence des lois de police

La question des lois de police est évoquée par l’art 7 convention et 9 règlement : le juge doit faire application
des lois de police de for qui prime sur le choix des parties ainsi que sur la loi par défaut. Elles précèdent
l’application de la RC : le juge a l’obligation vis-à-vis de son propre ordre juridique d’en faire application. Le seul
problème qui se pose à lui est alors de les identifier et d’en déterminer le champ d’application.

Quant à la question des lois de police étrangères, elle est sujette à plus de discussion encore.

1) Lois de police du for

Il est parfois estimé en doctrine que les lois de police n’auraient en réalité aucune spécificité par rapport à
l’exception d’OP, évinçant toute loi étrangère dont le contenu serait jugé inacceptable par le juge du for.

D’autres pensent que la multiplication des lois de droit privé dérogeant à la liberté contractuelle renverrait que
c’est le rattachement à la volonté des parties qui est inadapté. Plus on autorise les choix de lois, plus se
développerait les lois de police. On se dit que peut être qu’il suffirait de modifier le rattachement par
l’interdiction d’un rattachement volontariste au profit d’un rattachement objectif, pour que le problème de lois
de police disparaisse.

Quoiqu’il en soit le droit positif montre bien l’existence des lois de police qu’il fait primer immédiatement, car
vitale pour la protection de l’économie nationale au sens large. L’art 7 §2 Convention de Rome y invite dans ces
termes : le juge du for doit appliquer les lois de police du for. On retrouve cette règle à l’art 9 §2 Règlement
Rome I : « … » Cela suggère une démarche en 2 temps :

(1) Identification des lois de police

(2) Reconnaissance de leur volonté d’application à un contrat donné

Certains auteurs estiment que c’est la même chose, cad une question de définition de la loi de police.

a) Les moyens d’identification o

Pour les identifier, il faut disposer d’une méthode. En effet, il n’est pas facile de savoir quand une loi donnée se veut être
une loi de police car le législateur ne l’énonce pas clairement. La terminologie même de la loi de police ne doit pas
tromper (on parle de loi de police, mais en réalité il s’agit de dispositions précises de lois). Pour reconnaitre cette
impérativité particulière, cela serait simple si le législateur le disait clairement. La qualification des lois de police revient
essentiellement au juge, à la faveur parfois d’une jurisprudence évolutive (ex : loi de 1975 en matière de sous-traitance
devenue loi de police par arrêt Mixte, 30 novembre 2007)  importance de la politique poursuivie, conséquences
résultant de sa non-application, finalité de la loi.

Pratique déloyale de la concurrence au sens du C.Com : Com, 8 juillet 2020 : qualifie de loi de police ces d° relève qu’il y a
une intervention du ministre et que des sanctions civiles peuvent être prononcées (amende civile) et relève que les d° en
cause visent à respecter l’égalité des armes  toutes les d° ne sont pas à mettre sur le même pied d’égalité : possible
intervention du ministre, possibilité de prononcer une amende > ??

Devrait jouer en ce domaine, une règle de doute : autrement dit, à défaut de pouvoir identifier précisément les
intérêts qui justifieraient le rattachement de la disposition en cause à la catégorie des lois de police, cette
qualification devrait être refusé à cette disposition  le doute, devrait profiter à la RdC (resort implicitement de
Com, 13 juillet 2010 en matière de transports routiers).

30
Au-delà de cette méthode c’est à partir d’une définition des lois de police que le juge procèdera à cette
identification.
1° FRANCESKAKIS.
2° La CJUE attache cette qualification à toute loi dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de
l’organisation sociale, économique, politique de l’état (CJCE, 1999, Arblade).

A pu révéler l’existence de lois de police de seconde génération ayant pour objet des rapports de droit privé (ex :
droit de la conso).
Il faut désormais tenir compte de la définition des lois de police de l’art 9 §1 Règlement Rome I « D° impérative dont
le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics : organisation politique sociale ou
économique » Il y a une certaine confusion entre ce qui relève de la définition même et de son mécanisme
d’application.
 Innovation 1 : aujourd’hui dans le texte on a une définition des lois de police, contrairement à la Convention de
Rome.

 Innovation 2 : on constate le lien nouvellement entendu entre la définition des lois de police et les intérêts
publics. Cette référence à la sauvegarde des intérêts publics d’un Etat peut sembler de nature à réduire le
nombre des lois de police, en excluant des règles estimées protectrices d’intérêts privés (lois de police de
seconde génération). C’est une interprétation possible (position de d’Avout), mais le prof en doute car il
s’agissait davantage de clarifier un concept obscur plutôt que de restreindre leur champ d’application. C’est un
faux-débat car derrière toute loi d’intérêt privé, il y a un intérêt public sous-jacent

Exemple : droit de la consommation - le législateur entend protéger les consommateurs, mais

surtout relancer la consommation. On retrouve cela en matière de droit du travail, etc

b) la volonté d’application

À supposer que l’on puisse déceler la présence d’une loi de police, la question se pose alors de savoir si elle est
applicable à l’espèce. La aussi c’est une question de méthode.

Exemple : droit de la concurrence – importance cruciale pour l’économie nationale, mais il semble tout
aussi évident qu’il n’a aucun volonté d’application impérative à des cas qui n’affecterait pas le marché qu’il
régit.

Autrement dit il va falloir rechercher la finalité politique recherchée par la loi de police et se demander si la
réalisation de cet objectif requiert l’application de la loi en l’espèce, compte tenu des liens entretenus avec la
situation litigieuse. Il s’agit tout simplement d’une méthode fonctionnaliste. Cette méthodologie s’est développée
pour l’ensemble des règles de droit aux US, car le concept de lois de police devient inutile car il faut de toutes les
manières rechercher la finalité des lois. On peut même parler de méthodologie néo-statutaire : on part de la
situation qu’on localise à partir d’une règle >> avec les lois de police on revient à la méthode statutaire.

Exemple : cela a un sens au regard des objectifs protégés par la politique économique en cause d’appliquer
le droit européen de la concurrence à toutes les ententes qui produisent des effets sur le territoire de l’un
des EM, même si elle a été conclu dans un ET et résulte d’un contrat soumis à une loi étrangère. C’est alors
l’effet sur le marché qui sert de critère de rattachement.

L’art 7 §1 de la Convention de Rome exprimait assez bien cette démarche fonctionnaliste, au sujet des lois de police
étrangère et non du for. L’art 9 Règlement Rome I le dit à sa manière : « une loi de police est une disposition
31
impérative dont le respect est jugé crucial par un pays […] au point d’en exiger l’application à toute situation
entrant dans son champ d’application ».

Il faut ajouter l’incidence du droit de l’UE lorsque le marché intérieur est en cause (Arblade, 23 nov 1999 et
Mazzoleni, 15 mars 2001): la CJUE considère qu’il est possible d’évaluer la compatibilité au droit de l’UE car
susceptible de susciter des entraves aux échanges :

(1) Lois susceptible de constituer une entrave à la liberté de circulation ou d’établissement (quasi toujours le cas)

(2) S’il y a entrave, justification au nom d’intérêts généraux ?

(3) SI CET IG EST RECONNU : Application de la règle reste incertain car doit vérifier que son application est
proportionnée au but recherché et que l’intérêt général poursuivi n’est pas déjà satisfait par le pays
d’origine
La loi de police n’est donc plus d’application immédiate, en raison de vérifications à faire en amont.

La CJUE a été amené à se prononcer sur l’éventualité du jeu de lois de police nationale alors que les législations en
présence résulteraient de la transposition d’une directive. Le juge d’un EM peut-il appliquer sa propre loi ded
transposition de directive en tant que loi de police à l’encontre d’un EM qui aurait transposé valablement la
directive en d’autres termes moins favorables au demandeur ? :
 une directive d’harmonisation maximale signifie qu’on ne peut pas protéger plus que ce que propose la
directive
une directive d’harmonisation minimale propose un seuil minimum de protection, avec possibilité pour les Etats
d’accorder une protection plus forte (loi de police ?).

Dans un arrêt CJUE, 17 octobre 2013, Unamar, la Cour considère que le mécanisme de loi de police est possible
uniquement si ”la juridiction saisie constate de façon circonstanciée que dans le cadre de cette transposition, le
législateur du for a jugé crucial au sein de l’ordre juridique concerné, d’accorder à l’agent commercial, une
protection allant au-delà de celle prévue par ladite directive”.
 Le jeu des lois de police demeure possible dans des hypothèses. Harmonisation ne supprime par le conflit de loi
et peut laisser place au maintien de lois de police.

2) Les lois de police étrangères

1° Convention de Rome : la primauté de la loi de police étrangère sur la loi du contrat prête à discussion.
Cela explique les termes prudents de l’art 7 §1 Convention de Rome : « il pourra être donner effet aux lois de police
étrangère si et dans la mesure ou ces dispositions sont applicables si la situation présente des liens étroits avec la loi et que
selon l’état, une loi… »

Ces termes « donner effet » suggère une opération intellectuelle moins contraignante que celle de l’opération pure et
simple. Le débat avait alors porter sur l’utilité d’une telle disposition, conduisant à estimer que ce n’était en réalité qu’un
faux problème : il n’était pas à exclure que la simple prise en considération de la loi de police étrangère suffirait dans la
plupart des cas. Les lois de police visées sont toujours prohibitives ou restrictives, or la loi du contrat contiendra toujours
un concept de droit matériel (force majeure, fait étranger, etc.) qui permettra de tenir compte d’une telle interdiction.

L’application de la loi de police étrangère n’était pas inconcevable mais on ne trouvait pas d’exemple d’application sans
équivoque d’une loi de police étrangère en droit positif français (uniquement en droit comparé notamment Suisse et
Hollande ont affirmé cela comme possible mais pas d’application effective du aux faits particuliers de l’espèce).

32
2° Règlement Rome I : il a choisi d’adopter une position légèrement au retrait par rapport à la Convention de Rome. L’art
9 §3 Règlement Rome I dispose que « Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les
obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent
l'exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est tenu compte de leur nature
et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application »= expression de la méthode
fonctionnaliste. Ce qui change est la réduction du domaine d’intervention des lois de police étrangères :

 Réduction 1 : lois de police du pays où les obligations doivent être ou ont été exécutées.  pas la LP de n’importe où
 Réduction 2 : lois de police rendant l’exécution du contrat illégale (pas très clair : annulation ? exécution illicite ?)
 Pas n’importe quelle LP

Selon la CJUE cette double limitation ne joue cependant qu’au stade de leur application, et non pas au stade de leur prise
en considération (CJUE, 18 octobre 2016, Nikiforidis : ”leur prise en compte en tant qu’élément de fait demeure en
revanche concevable au-delà de ce stade restrictif”).

Faits : crise gestion de la dette grecque. Devant les juridictions allemandes, M. Nikiforidis, employé d’une école grecque en
Allemagne, réclame à son employeur (Etat Grec) la part de revenu pro dont il aurait été privé en raison de 2 lois imposées par le
Conseil européen et adoptées par le Parlement grec (réduction des dépenses publiques). Le juge allemand déclare que le contrat
est soumis au droit allemand selon lequel la réduction de la rémunération nécessite un avenant au contrat de travail + le juge
s’interroge sur l’effet de la loi grecque.

La CJUE : double verrou saute quand il s’agir de la prise en considération d’une loi étrangère et non de sa mise en œuvre.
Différence prise en considération et application est bienvenue.
Loi de police du for : d° du présent règlement ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du for du juge saisi.
Loi de police étrangère : il pourra également être donné effet aux LPE (= plus large que faire application car recouvre aussi bien
prise en considération et application).
LPE est une condition d’application de la lex fori. Dans la prise en consdération, le juge n’est jamais tenu de prendre en
considération une LPE.
xJuge allemand ne peut se soustraire à la Dc européenne donc devra prendre en compte le droit grec et ne pourra en moduler
les effets. Donc c’est bien application et non prise en considération dont il s’agit.

Sur la réelle considération entre prise en considération et application : Prise en considération : loi étrangère constitue une
condition d’application de la loi du for, mais pas directement appliqué. Le juge n’est jamais tenu de prendre en considération
une loi de police étrangère. En l’espèce, la cour de renvoi devra décider si elle accepte de tenir compte ou pas du droit grec, et
donc admettre le principe de diminution de salaires tout en fixant le quantum de la diminution selon le droit allemand. Ce
raisonnement oublie une particularité des faits de l’espèce : l’origine de la disposition est une décision européenne émanant du
Conseil rendant dès lors impraticable la prise en considération. Le juge devra surement appliquer la loi grecque telle qu’elle
résulte de la décision européenne.t

33
 CHAPITRE 3 – Les régimes spéciaux
Contrats pour lesquels des règles spéciales sont appliqués soit en raison de la qualité des parties, soit de l’objet du
contrat.

SECTION 1 – les régimes applicables en raison de la qualité des parties

L’idée est de protéger la partie faible. Tout naturellement c’est en matière de contrat de consommation, de travail que ces
dispositions protectrices ont été élaborées.

§1 – le contrat de consommation

Le contentieux demeure rare en ce domaine.

Déjà au sujet des rapports de consommation interne, le consommateur hésite déjà à porter le litige devant les
tribunaux pour diverses raisons (ignorance de ses droits, cout de la Justice plus important que l’objet du litige).
 Ces raisons jouent à plus forte raison dans l’hypothèse d’un contrat de consommation international, et pourtant
paradoxalement c’est sans doute là que le besoin de protection se manifeste avec le plus d’intensité (ne va pas se
déplacer dans un autre état).
Par conséquent, la consécration d’une action transfrontrière collective au profit de groupe de consommateurs au
niveau européen est de nature à faciliter l’action des consommateurs. Directive du 19 mai 1998 relative aux actions
en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs visant à accorder le droit d’action sur le
territoire de chacun des états à toute entité qualifiée d’un EM.

Transposition en France en 2001  art L.621-7 et -8 C. conso. Le texte est limité aux seules actions en cessation, ayant
pour objet de faire cesser ou interdire toute infraction ayant son origine dans le droit de l’UE.

Cet instrument constitue un 1er pas vers une protection accrue des consommateurs, là ou ses questions contentieuses
d’accès à la Jusice sont essentielles. A ce sujet, le contentieux commence à émerger, spécialement par l’intermédiaire
d’une association autrichienne de protection des consommateurs. L’une des 1ère affaire portée devant la CJUE est CJUE, 28
juillet 2016, VKI C/ Amazon.

Faits : action en cessation de plusieurs clauses jugées abusives, spécialement l’une affirmant que la loi
nationale de l’EM du pro régit le contrat conclu avec le consommateur.

CJUE : La loi applicable à une action en cessation doit être déterminée conformément à l’art 6 §1
Règlement Rome II (obligations extracontractuelles), alors que la loi applicable à l’appréciation d’une clause
contractuelle doit être déterminé en application du Règlement Rome I (car elle doit être considéré comme
abusive dans le cadre d’une action individuelle comme collective).
La CJUE fait comme si l’association de consommateur était partie au contrat, afin de renforcer l’efficacité de
l’action.
L’action en cessation est donc délictuelle, et pour l’appréciation du caractère abusif des clauses, la RdC sera
contractuelle.
La clause est considéré comme abusive si elle induit le consommateur en erreur en donnant l’impression
que seule la loi de l’EM du pro a vocation à régir le contrat sans l’informer du fait qu’en vertu de l’art 6 §2
Règlement Rome I, il bénéficie d’autres protections.

Au-delà de ces actions d’origine européenne, la consécration d’une class action par la loi du 17 mars 2014 marque une
avancée : aux termes de l’art L.623-1 C. conso, des actions de défense des consommateurs et représentatives au niveau
34
national agréées peuvent agir devant une juridiction civile afin d’obtenir réparation de préjudices individuels subis par les
consommateurs mais uniquement pour les dommages patrimoniaux et matériels.
Dans cette perspective, le C. conso a été doté d’une disposition affirmant la compétence du Tribunal judiciaire de Paris
(ancien TGI), lorsque le défendeur réside à l’étranger. En DIP commun est introduite une mesure destinée à faciliter sur le
terrain procédural l’exercice d’une action de groupe  tentatives de développement des actions collectives.

Actions individuelles : le droit positif s’est efforcé de protéger le consommateur international aussi bien quant à la
compétence du juge qu’à la loi applicable.

A) Le juge du contrat

1) Le DIP commun

Pour les litiges extraeuropéens, le consommateur se verra appliquer les règles résultant du principe de transposition des
règles internes (Pelassa – Scheffel), assurant une certaine protection (ex : art R.631 et R.631-3 C. conso – choix de faveur
au profit du consommateur : le consommateur peut saisir le tribunal français de son domicile).

Corrélativement, les art 14 et 15 C. civ peuvent être invoqués par le consommateur français.

Ccass a meme imposé l’application de règle d’attribution matérielle comme loi de police du for.

En revanche, sur le terrain de la licéité des CAJ, en DIP commun, la protection du consommateur demeure assez
limitée. 1ère civ, Cie électrique, 1985, Compagnie des signaux électriques admet le principe de licéité des CAJ sous
réserve du jeu de la compétence impérative des juridictions françaises. Cependant, à cette simple lecture, on ne peut
conclure à la réalisation de cette condition dans le cadre de contrat internationaux.
 Seules restrictions que le DIP pourrait apporté aux clauses abusive le sont au titre de la sanction des clauses
abusives —> sont présumées clauses abusives celles qui auraient pour effet de supprimer/entraver l’exercice d’une
action en justice par un consommateur (art R.212-2 10° C. conso).

2) Le DIP européen

Les règles du droit européen s’efforce d’assurer une certaine protection au consommateur sur le terrain de la
compétence juridictionnelle, par le biais de règles spécifiques qui enserrent restrictivement les CAJ. L’ensemble de ces
règles : art 17 à 19 RBIB  régime autonome. Elles vont directement s’appliquer sans passer par l’art 4 (compétence de
principe du tribunal du domicile du défendeur).

Champ d’application :

 Matériel (art 17 RBIB) : contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être
considéré comme étranger à son activité professionnelle.
a) Lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament
b) prêt à tempérament ou autre opération liée au financement de vente de tels objets,
c) Dans tous les autres cas quand le contrat a été conclu par une personne exerçant son activité dans l’Etat sur
le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui par tous moyens dirige ses activités vers cet EM
(hypothèse du commerce électronique).
 Spatial : RBI supposait que les 2 parties aient leur domicile sur le territoire de l’UE, mais le RBIB élargie cette
protection et joue désormais sans considération du lieu du domicile du défendeur, avec l’ide d’étendre la
protection du consommateur.

Règles objectives de compétences :

35
 1° Si consommateur est défendeur : sont seuls compétents les tribunaux de l’EM du lieu de son domicile (art 18 §2
RBIB)

2° Si consommateur est demandeur (18§1 RBIB) :

 Devant les tribunaux de l’EM du domicile de son cocontractant

 Devant les tribunaux de l’EM du lieu de la succursale si le défendeur est domicilié dans un autre EM
 Devant les tribunaux de l’EM de son propre domicile, quelque soit le domicile de l’autre partie (cad
même si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire de l’UE)

Clauses attributives de juridiction (art 19 RBIB) : admises que dans un sens où elles permettent la protection
de la partie faible. Tel sera le cas si la clause est postérieure au différend (car le risque de déséquilibre n’est
plus à craindre), la clause permettant au consommateur de saisir d’autres tribunaux que ceux dont la
compétence résulte des textes évoqués (cad sont licites les clauses offrant plus de choix au consommateur que
ceux qui résulteraient des règles de compétence ordinaire).

B) La loi du contrat

Fondement : art 5 Convention de Rome – art 6 Règlement Rome I

Alimentent le domaine de la protection à des sources multiples. Tandis que les mécanismes protecteurs mis en place
par les textes déploient des figures assez sophistiquées et hybrides.

1) Domaine de la protection

Initialement, le domaine de la protection avait été doublement limité :

- A certains contrats : fourniture d’objet mobiliers ou services ainsi que les crédits affectés à une telle fourniture
ou service à une personne
- Professionnels ayant pris une initiative dans le pays du consommateur (= hypothèse du consommateur passif) : le
contrat devait être conclu dans le pays de la résidence habituelle du consommateur et y avoir été précédé d’une
proposition de publicité ou d’actes nécessaire précédant le contrat ou que le pro ait reçu la commande dans le pays
de la résidence habituelle du consommateur, ou que le consommateur ait passé commande à l’étranger au cours
d’un voyage organisé par le vendeur dans le but de l’inciter à conclure le contrat (contrat de vente).

La pratique révéla que de telles restrictions continuaient à donner lieu à des comportements abusifs de la part de
professionnel. Le règlement Rome I s’est efforcé d’élargir le champ de la protection :

- Contrat conclu par une personne physique pour un usage considéré comme étranger à son activité pro
avec une personne agissant dans l’exercice de son activité pro.  inclus le conso qui contracte un crédit
non lié au financement d’une activité de service ou marchandises= crédits non affectés.
- Abandon de l’énoncé des dispositions accordant le bénéfice de la protection aux seuls conso passifs
- Intégration de dispositions régissant le contrat électronique (art 6 §1 Règlement Rome I) à condition
que le pro exerce dans le pays où le consommateur a sa résidence habituelle ou ait une activité dirigée
vers ce pays (ex : site est dans la langue du pays).

Le mécanisme a ainsi été élargi. Le droit de la consommation n’en est encore qu’à ses balbutiements dans l’UE.

2) Le mécanisme protecteur

A priori, de nombreux systèmes de protection du consommateur sont envisageables. On pourrait envisager de faire une
application systématique de la loi la plus protectrice (difficile à ID), supprimer l’autonomie de la volonté pour les contrats
36
de consommation, évincer la loi estimée insuffisamment protectrice du consommateur par le mécanisme de l’exception
d’OPI, insérer les dispositions protectrices du consommateur dans le domaine des lois de police.

A cet égard, le Règlement Rome I a entendu viser 2 hypothèses en dehors desquelles le système général de la
convention demeurait applicable. Le règlement Rome I a pour l’essentiel conservé le système mis en place.
Hypothèse 1 : les parties ont fait un choix de loi applicable – alor ce choix ne peut avoir comme résultat de priver le
consommateur de la protection que lui assure les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence
habituelle (art 6 §2 Règlement Rome I). La clause de choix de loi applicable sera donc privée d’efficacité quand elle désigne
un droit moins favorable au consommateur que les règles impératives au lieu de sa résidence habituelle.
Conséquences : loi d’autonomie ne subsiste donc en réalité qu’au profit du consommateur sans pouvoir jouer à son
désavantage. Certains ont parlé d’autonomie in favorem.
Hypothèse 2 : les parties n’ont pas fait de choix de loi – les contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a
sa résidence habituelle (art 6§1 Règlement Rome I). Dans ce cas, cette loi n’est pas retenu en raison de la protection
qu’elle offre au consommateur mais la loi est retenue en raison de l’étroitesse des liens que le contrat de consommation a
avec elle.
La RdC n’exprime pas directement un objectif de protection, d’autant que la loi de résidence habituelle du consomateur
pourrait être moins protectrice que celle du professionnel. En réalité la mesure de protection résulte plutôt dans les
attentes du consommateur : elle résulte du fait que la solution va conduire à la désignation de la loi que connait le
consommateur et sur la protection de laquelle il pouvait compter. Si ne peut compter sur ce mécanisme, l’intervention des
lois de police peut prendre le relai.
Conv de Rome et Règklement RI réserve l’application prioritaire des directives qui comportent des directives spéciales de
conflit de loi. Un certains nombre de ces directives ont été transposées en droit français : L.232-1 C.Conso. On pour but de
créer des règles spéciales de conflit international déclenchés selon le critère de l’étroitesse des liens entre le
consommateur et le territoire de l’Union : dans un certain nombre de cas le conso ne peut pas être privé des d°
protectrices que lui accorde un état en fonction des directeurs sauf d° contraire. Solutions à l’art L.231-1.
Un lien étroit avec le terri d’un EM est réputé établi notamment si le pro dirige son activité dans l’EM où réside le conso,
etc.
Exemple : on peut penser que le consommateur français s’attend à être protégé par les règles du C. conso
français.

En toute hypothèse, si la protection du consommateur ne pouvait pas être assuré par le mécanisme prévu par
ce dispositif, le mécanisme des lois de police devrait pouvoir prendre le relais.

§2 – le contrat de travail

A) Le tribunal compétent

1) DIP commun

A titre de principe, la jurisprudence s’est contentée de transposer en DIP les règles de compétence territoriale interne,
édictées dans l’intérêt du salarié (art R.1412-1 CW). Exceptionnellement, la compétence des tribunaux français en tant
que for de nécessité a pu être admise pour éviter un déni de justice. Au-delà c’est essentiellement sur le terrain des
clauses dérogeant au droit français que la jurisprudence s’est développée.
L’interprétation la plus rationnelle de cette JP consiste à distinguer selon l’intensité des liens qu’entretien avec la France
avec le contrat de travail. On pourrait admettre la CAJ si le travail ne s’exécute pas en France et devrait etre frappée
d’innefficacité dans le cas contraire.

2) DIP de l’UE

37
Section 5 RBIB constitue un régime autonome au sens du Règlement. Le texte contient des règles protectrices
pratiquement identiques au moins dans l’esprit au contrat de consommation  art 20 et s.

- Travailleur comme défendeur : ne peut être assigner QUE devant les tribunaux de son domicile (art 22 RBIB)

38
 - Travailleur comme demandeur : tribunal de l’EM de l’employeur ; for plus proche d’un autre EM : celui
du lieu d’exécution de son travail ou celui où se trouvait l’établissement qui l’a embauché.
 Dans un souci de protection, RBIB l’autorise à agir devant l’un de ces for même si l’employeur
n’est pas domicilié dans un EM (art 21 §2).

Les CAJ sont soumises à un régime pratiquement identique à celui du contrat de consommation : il s’agit d’en conserver
les avantages mais d’éviter qu’un for soit imposé contractuellement à la partie protégée et ne vide de toute efficacité le
régime protecteur légal. Aussi bien, les CAJ ne sont licites que si elle offre un for supplémentaire ou conclu
postérieurement à la naissance du différend.

B) Le droit applicable

Dans l’élaboration de la jp précédent l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, la RdC s’était progressivement
détachée de la RdC du droit commun en matière contractuelle, afin de garantir aux travailleurs une protection que
n’aurait pas permis de lui apporter la RdC du DC des contrats.

Cependant, il a paru qu’à trop vouloir systématiser l’idée de protection, on est parvenue à l’enfermer dans des
rattachement rigide pouvant conduire à des résultats préjudiciables aux travailleurs. Pendant un temps, la jurisprudence
se contenta de faire application en matière de contrat de travail de la RC du DC des contrats mais en usant de la marge
d’appréciation qu’offrait ces règles, les juges parvenaient presque toujours à appliquer la loi qui, en fait, était la plus
favorable aux salariés.

A la suite de 2 arrêts (Soc, 1977 et 1978, Sterling Foundry – Royal air Maroc), la doctrine en a déduis la Règle suivante : la
loi applicable est celle du lieu d’exécution du travail sauf disposition plus favorable de la loi choisie par les parties. La
jurisprudence postérieure relaya cette position doctrinale : la protection pris la forme d’un système en vertu duquel le
salarié ne pouvait pas être privé de droits reconnus par la loi du pays ou le travail s’exécutait de manière stable, mais loi
choisie par les parties pouvait lui permettre de bénéficier d’un système plus favorable  autonomie admise que pour
améliorer la situation résultant de l’application de la loi du lieu du travail= minimum améliorable.

A partir de 1985, on se rendit compte des conséquences désastreuses que pouvait avoir la mise en œuvre de ce système
pour un salarié que l’on visait à protéger : l’employeur avait intérêt à ne pas insérer de clause de choix de loi applicable
lorsque le travail s’exécutait dans un pays où les droits des salariés étaient faiblement développés.

La Convention de Rome a entendu rompre avec cette jurisprudence : toujours en vue de protéger le salarié, mais l’ordre
des facteurs est inversé. Le libre choix est placé en 1er plan et la loi du lieu de travail n’intervient que pour faire respecter
un seuil protecteur minimal :

- Art 6 §1 Règlement Rome I  choix de loi applicable possible mais il ne peut pas priver le salarié de la
protection que lui assure les d° impérative de la loi qui serait applicable à défaut de choix (pas que les LP) :
lieu d’exécution habituelle du travail, loi du lieu d’établissement d’embauche.
- Clause d’exception art 8 §4 Convention Rome  si le contrat de travail présente des liens plus étroits avec
un autre pays. CJUE, 12 septembre 2013 : refuse que la clause d’exception puisse être utilisé pour
appliquer la loi la plus favorable.

SECTION 2 – régime applicable en raison de la nature des contrats

§1 – contrat de vente

Expressément visée par le Règlement Rome I art 4§1 a) qui se contente de dire qu’en l’absence de choix, le
contrat sera régi par la loi du pays de la résidence habituelle du vendeur. Mais le texte réserve l’application de
39
 la Convention de La Haye du 15 juin 1955, dont on pourrait penser que application uniq entre pro  principe
de libre-choix et à défaut, par loi du pays où le vendeur a sa résidence habituelle.

Enfin, il faut tenir compte de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
entre des parties ayant leur établissement dans des EM différénts :
il s’agit d’un droit matériel et non de RC.

- Lorsque ces Etats sont des Etats contractants

- Lorsque l’application du DIP conduit à appliquer la Convention

§2 – contrat d’intermédiation et représentation

Ce contrat est régi par la Convention de la Haye du 14 mars 1978 s’agissant de la loi applicable. Il faut distinguer :

Les rapports internes (représenté & représentant) : pas de difficulté car la relation nait d’un contrat de représentation, et
donc le contrat est régi par les principes généraux de la matière contractuelle : loi applicable est celle choisie par les
parties, ou à défaut la loi de l’établissement de l’intermédiaire (art 5). Dans certains cas, cela peut poser problème car peut
ne pas de représenter le véritable centre de gravité du contrat.
C’est pourquoi les pays de Common Law voulait introduire la clause d’exception pour faire du cas par cas.
Finalement la Convention a voulu sauvegarder la prévisisbilité des solutions sans contrevenir à la flexibilité souhaitée (art 6
posant une méthode de groupement des points de contacts : loi du lieu d’activité de l’itermrédiare si c’est aussi la loi du
lieu de résidence du représenté.

Les rapports entre représenté & tiers : q° de l’existence et de l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire font l’objet
d’un rattachement spécifique qui s’efforce de faire la synthèse entre les différents intérêts en cause. L’art 11 pose le
principe de loi de l’établissement de l’intermédiaire au moment où il agit. Lorsque la représentation est
occasionnelle ou non-pro, la loi applicable sera celle où agit l’intermédiaire lorsque ce lieu est aussi celui de
l’établissement/ résidence du représenté.

40
 TITRE II – L’ETUDE DES OBLIGATIONS EXTRA
CONTRACTUELLES

C’est de la responsabilité délictuelle qu’il va s’agir + Rome II sur les quasi-contrats (mais rare en pratique).

Importance théorique : Elle a toujours occupé une place importante dans la théorie générale du DIP. Il suffirait de revenir
un temps à l’arrêt Lautour (Cass, civ, 25 mai 1948, Lautour), ayant précisé la RdC en matière (lex loci delicti) et pose des
principes généraux pour la charge de la preuve, pose des directives sur la conception de l’OPI. Parallèlement, c’est bien à
partir de la responsabilité délictuelle que s’est développée la révolution américaine en termes de doctrine néo-statutaire,
cela s’illustre par CA New York, Jackson : on ne part plus de la situation juridique sur l’on s’efforce à appliquer (Savigny)
mais de l’intérêt des différentes lois à s’appliquer en l’expèce.

Importance pratique : en raison de l’évolution des choses et de la multiplication des causes d’intervention du DIP en ce
domaine = développement des déplacements à l’étranger, progrès de la technique tels que la pollution transfrontière,
délit de presse, délit commis par l’internet, etc. Cela ne peut être exclusivement localisé dans un état.

Pluralisme des sources : La matière est au cœur de profondes transformations, aussi bien sur le terrain de la loi applicable
et compétence du juge. Le droit de l’UE est omniprésent, qui fut précédé de conventions internationales (Convention de
La Haye de 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, Convention de 1973 sur la loi
applicable à la responsabilité du fait des produits, conflit de loi : Rome II, conflit de juridiction : RBIB). Ce pluralisme des
sources reflète un mouvement de spécialisation comparable à celui que connaît notre droit interne de la responsabilité
(éclatement des catégories).

- Le for du délit
- La loi du délit

CHAPITRE 1 – le for du délit

SECTION 1 – les règles générales

Comme en matière contractuelle, le droit commun de la compétence juridictionnelle n’offre pas beaucoup de
particularisme en matière délictuelle. Le système de solution repose sur le principe d’extension en matière internationale
des règles de compétences territoriales internes. C’est L’art 46 CPC constitue le siège de la matière : le demandeur peut
saisir à son choix, outre la juridiction du lieu du défendeur, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le
ressort de laquelle le dommage a été subi.

(1) Domicile du défendeur en France

(2) Fait générateur situé en France
(3) Dommage subi sur le territoire français

Par ailleurs, les tribunaux français peuvent également être compétents en raison de la nationalité d’une des parties si
aucun chef de compétence ordinaire ne permet de fonder la compétence des T internes (art 14 et 15 C. civ).

RBIB prévoit à l’art 7§2 RBIB et ancien art 5§3 une option de compétence pour les contentieux extracontractuels
intégrés dans l’UE. Cette option permet d’offrir une compétence autre que l’Etat du domicile du défendeur (art 4
Règlement Bruxelles I bis), qu’est celle de la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se
produire

41
 Enjeux : Cette option de compétence est très importante car l’enjeu de la compétence juridictionnelle peut
être particulièrement important en matière délictuelle pour différentes raisons :
(1) car les modalités procédurales peuvent être différentes selon les juridictions (actions de groupe admises ou non,
pacte de quota litis en vertu duquel les honoraires dû au conseil varient exclusivement en fonction du résultat du
procès).
(2) la question de preuve peut être variable (procédure de disclosure/ discovery) qui donne un accès facilité aux
preuves, procédure préalable au procès où chacune des parties peut obtenir des preuves de l’autre partie avec
des méthodes de communication.
(3) dans certains Etats des D-I punitifs peuvent être octroyés.

Explications : Comme les autres options de l’art 7, celle qui est retenue s’explique par la recherche d’une proximité
entre le juge compétent et la situation litigieuse, pour une bonne administration de la Justice. A la différence de l’art
4 qui laisse à l’Etat du domicile du défendeur le soin de répartir les litiges entre les juridictions, l’art 7 désigne
spécialement le juge compétent : celui où le fait dommageable s’est produit. L’art 7 va plus loin dans la précision.

Ce texte a vocation à s’appliquer en matière délictuelle, mais la diversité des conceptions de cette catégorie a
conduit la CJUE à établir progressivement une définition autonome de la notion. Cette notion a un caractère résiduel
par rapport au contentieux contractuel visé à l’art 7 §1. L’arrêt CJUE, 27 septembre 1988, Kalfelis admet que ”la
notion de matière délictuelle est une notion autonome, par défaut vis-à-vis de la catégorie contractuelle. Il en résulte
cependant un domaine assez large de cette notion: action du sous-acquéreur contre le fabriquant est contractuelle
selon le droit français, mais la CJUE considère que c’est une question de nature délictuelle (CJCE, 1992, Jakob
Handte).

La réciproque peut également se produire : action en responsabilité pour rupture de relations commerciales
établies est délictuelle selon le droit français, mais ce n’est pas forcément le cas au regard du droit de l’UE (CJUE,
2016, Granarolo). En réalité, on voit mal dans quelle hypothèse la responsabilité pourrait être considérée comme de
nature délictuelle.

Cette conception est assez extensive avec une limite dans la mesure où l’intervention de l’art 7 §2 suppose que la
responsabilité du défendeur ait été réellement mise en cause. La CJUE a ainsi estimé que l’action paulienne (= garât
révoquer les actes de son débiteur passé en fraude de ses droits qui lui porte préjudice) ne relevait pas de cette
catégorie délictuelle car il ne s’agit pas a proprement parler de mettre en jeu une responsabilité (CJCE, 26 mars
1992, Reichert II).

Au dela, art 7 a une difficulté : interprétation des termes qu’il contient face à la transformation considérable de la
nature de ce contentieux. L’émergence d’actions inndividuelels utilisées en vue de la mise en œuvre de finalités
d’intérêt public : protection de l’environnement, développement de la société d’information a pu faire douter de
l’application de l’art 7 aux besoins contemporains. Il a fallu que la JP intervienne pour adapter.

Action paulienne et l’action par laquelle un créancier fait révoquer les actes accomplis par le débiteur, en
fraude de ses droits.

Dans une affaire CJUE, 4 octobre 2018, Feniks, la CJUE a estimé qu’une telle action serait contractuelle. Au-
delà, l’art 7 §2 soulève une difficulté s’agissant de l’interprétation des termes. L’essor d’actions liées à des
risques massifs, délits pluri-localisés ou naturellement transfrontalière ont posé des problèmes.

42
 SECTION 2 – les délits complexes
Un délit est complexe lorsque ses éléments constitutifs (fait générateur, dommage) ne se localisent pas sur un seul
territoire. Traditionnellement, la pluri localisation était marginal dont l’accident d’une balle tirée de l’autre coté de la
frontière était l’illustration cactéristique.
Dans la plupart des cas, le lieu du fait générateur coïncidait avec celui dans lequel le dommage était ressenti, mais
aujourd’hui les délits soulevant le contentieux le plus important dépasse fréquemment la frontière d’un seul Etat. Leurs
éléments constitutifs sont bcp plus dispersés sur le territoire de plusieurs étêtés. Or l’art 7 §2 RBIB ne permet pas de
déterminer avec précision le juge compétent dans ces hyp de délit complexe.
Plusieurs types de situation qui soulèvent des difficultés. La situation la plus simple est celle qui résulte de la simple
dissociation géographique du fait générateur et du dommage. Les autres cas ajoute des facteurs de complexité
supplémentaire, notamment action de la victime par ricochet, facteur de complication provient de la multiplicité des lieux
de localisation du dommage.

§1 – La dissociation géographique du fait générateur et du dommage

Cette question fut soumise à la CJUE s’agissant d’une affaire de pollution transfrontière (CJCE, 30 novembre 1976, Mines
de Potasse d’Alsace).

Faits : horticulteurs néerlandais se plaignait des dommages subit par leurs cultures du fait de la pollution des eaux du
Rhin, vis-à-vis d’une entreprise française déversant des déchets polluants. Le fait générateur est en France, et le
dommage aux Pays-Bas. Or l’art 7 §2 RBIB se borne a évoquer le lieu où le fait dommageable s’est produit : cela
ne permet pas de trancher le litige.

La CJUE décide d’offrir une sous-option au demandeur : « expression ”lieu où le fait dommageable s’est produit”
vise à la fois le lieu où le dommage est survenu et le lieu de l’évènement causal ».

Le délit complexe est pris en considération de manière spécifique par la CJUE, qui lui apporte une solution
assez appréciable dès 1976.

1° L’exercice de cette option entre fait générateur & dommage n’est pas subordonné à la preuve de liens plus étroits
entre les faits litigieux et le for choisi. Autrement dit, dès lors que la dissociation entre les éléments constitutifs du délit
est établi, le choix du demandeur est parfaitement libre. Le choix repose sur un véritable postulat de l’égale adéquation
des 2 termes de l’option aux intérêts que le for du délit est appelé à prendre en charge. Par conséquent, la victime qui
porte son action devant le juge du lieu du fait générateur ne peut pas se voir opposer l’existence de liens plus étroits
avec le for du dommage, car admettre le contraire, ce serait admettre l’exception de forum non conveniens, ce à quoi
elle se refuse à titre de principe (Owusu, 1er mars 2005).

2° l’option est dictée par l’égale proximité des 2 fors et non pas le souci de favoriser la victime. C’est l’affirmation à
titre de principe. Assez souvent, on a tendance à croire que l’option est une faveur pour la victime, dictée par la
tendance visant à protéger davantage la victime (idéologie de la réparation). Dans cette conception, la victime serait
considérée un peu comme une partie faible (tel un consommateur), expliquant qu’elle puisse bénéficier d’une
option. En réalité cette option ne s’explique pas comme ça : la CJUE prend soin de préciser que l’otion qu’elle
consacre ne s’explique que parce qu’il est impossible de choisir de manière abstraite entre l’un ou l’autre des
éléments du dommage. Privilégier le fait générateur serait neutraliser l’option de compétence (car localisée au dom
du défendeur, art 4 suffirait alors), mais privilégier le for du lieu du dommage serait méconnaitre la compétence du
43
juge du lieu de la cause du dommage alors qu’elle peut être utile (témoignage, preuve, etc).
 Il ne s’agit pas d’introduire un forum actoris. Il s’agit de la difficulté qu’il y a à choisir entre l’une ou l’autre des
solutions de manière abstraite.

3° l’option ne peut être mise en œuvre qu’en cas de dissociation dès l’origine des éléments constitutifs du dommage.
Dans un arrêt CJCE, 19 septembre 1995, Marinari, la Cour a précisé qu’un préjudice patrimonial consécutif à un dommage
initial ne suffisait pas à déclencher l’option de Mines de Potasse d’Alsace.

Exemple : un accident de la circulation entraine des dommages corporels instantanés et localisé au regard de l’art 7
§2 en Espagne. La victime perd l’usage d’un de ses membres. De retour en France, elle perd également son travail.
L’option peut être déclencher entre la France et l’Espagne ? Non. Le dommage corporel originaire a été subi dans le
même pays que le fait générateur, il n’y a pas lieu de tenir des dommages subséquents (les suites du dommage ou
dommage induit) quand il s’agit de déterminer le juge compétent.

 Cette solution s’explique par l’envie de ne pas multiplier les fors en cas de dommages induits se manifestant dans
des lieux différents.

4° la détermination de la compétence reste dans une certaine mesure dans dans la dépendance de notions de droit
substantiel. Le lieu du fait générateur, ou lieu du dommage est celui du fait dommageable allégué (celui dont va se
prévaloir le demandeur). Ce sera donc au juge qui retiendra sa compétence sur ce fondement de dire si ensuite il y a bien
un fait générateur de responsabilité, ou dommage réparable, cad l’objet du procès. Il suffira au demandeur d’alléguer
l’existence d’un fait générateur pour priver le défendeur de la protection de l’art 4. Cela peut sembler contestable, car
incitant au forum shopping, mais le juge ne peut pas s’interroger à ce stade du litige sur la réalité des faits ou l’étendue
du préjudice allégué quand bien même la demande serait abusive/ irrecevable car est une q° de fond.

§2 – action de la victime par ricochet

Dommage par ricochet= conséquence du dommage éprouvé par la victime 1ère, mais subit par une autre personne.

Exemple : un père de famille est grièvement blessé dans un accident et devient invalide. Ses enfants subissent par
ricochet un préjudice matériel (privation de revenus ayant des conséquences directes). Cela entraine également un
préjudice moral.

L’option offerte par l’arrêt Mines de Potasse profite-elle également à la victime par ricochet ?

Exemple : accident survenant en Italie. S’agissant du fait générateur et du dommage direct, tout est situé en Italie. Si
ses enfants vivent et résident en France, c’est en France qu’ils vont subir le dommage par ricochet. Peut- on admettre
qu’à leurs égards, il y a dissociation du lieu du fait générateur et du dommage (afin de leur faire bénéficier de l’option)
?

CJCE, 11 janvier 1990, Dumez – Non « notion ne saurait être comprise que comme désignant uniquement le lieu ou
le fait causal a produit directement ses effets » La victime par ricochet ne peut se prévaloir de l’option que si elle est
offerte à la victime immédiate= s’il y a dès l’origine dissociation du lieu du FG et du lieu du dommage. Mais si les
éléments du délit sont initialement localisés sur un même territoire, le fait qu’il y ait une victime par ricochet établie
dans un autre Etat ne suffit pas à ouvrir une option à son profit.

La décision se fonde sur l’idée selon laquelle la solution contraire conduirait à donner une extension imprévisible à l’option
de compétence (risque de conflits de procédure et de contentieux multiples). En outre, elle offrirait un forum actoris à la
victime par ricochet, estimé non justifiée par la pluri-localisation initiale du délit.

Ces arguments paraissent assez raisonnable au regard de la finalité de bonne administration de la Justice. Sur le terrain de
la compétence internationale, cette solution est donc bien vue. Cette même solution a été transposée sur le terrain du
44
conflit de loi (moins pertinent).

§3 – la multiplicité des lieux de dommages

La mise en œuvre de l’option pose un problème quand la dispersion géographique affecte chacun des éléments
constitutifs du délit. C’est l’hypothèse du fait générateur et dommage sur le même territoire, avec une multiplicité de
dommages sur le territoire d’Etats différents.

Jusqu’à présent, l’hypothèse de la pluri-localisation d’un fait générateur composite (= délit compliqué résultant de
plusieurs FG) demeure rare et n’a pas donné lieu à une réponse formulée en termes généraux. La question aurait pu se
poser dans l’affaire des implants mammaires défectueux, mais elle n’a pas été abordé par la cour de cassation (Cass, 1ère
civ, 18 octobre 2018). Reste encore ouverte, la solution a envisagé (saisie du for de n’importe quel fait générateur ? celui
ou s’est produit le fait générateur le plus important ?)  pas de réponse du droit positif.

La question de la pluralité des lieux du dommage a donné lieu à des affaires importantes (généralement en matière de
délit de presse). Une victime unique invoque un préjudice (atteinte à l’honneur, réputation) subit dans tous les pays où la
publication/émission a été diffusée.
L’option offerte par l’arrêt Mines de Potasse d’Alsace implique-t-elle que la victime puisse saisir n’importe quel juge
des divers lieux du dommage pour lui demander l’intégralité de la réparation ? Le risque serait de rendre compétent un
juge ayant peu de lien avec le litige mais dont la législation permettrai d’obtenir des D&I très important. Ou alors la victime
doit-elle diviser ses demandes en autant de parties qu’il y a de lieu de diffusion ? La question est délicate, et s’est posée
dans une affaire CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill.

Faits : atteinte à l’honneur et réputation en raison d’un article diffamatoire diffusé par le journal papier France Soir
dans plusieurs pays européens, y compris en Angleterre et Pays de Galles en très faible quantité. La victime saisie le
juge anglais d’une demande portant sur la réparation de la totalité de son préjudice.

Principe : La CJUE considère que le lieu du fait dommageable s’entend soit du lieu du fait générateur soit du lieu de
chaque dommage (”du dommage” selon Mines de Potaces). Il y a une option entre le lieu de l’édition du journal (fait
générateur) et celui de chaque Etat ou la publication a été diffusée (chaque dommage). A priori la porte de l’option est
grande ouverte.

Tempérament : la CJUE va tempérer considérablement la portée de cette option. Le juge du lieu du fait générateur
conserve une compétence générale pour statuer sur l’intégralité de la demande. En revanche, les tribunaux des lieux où
les dommages sont subis ne statuent chacun que sur le dommage subi dans leur propre ressort territorial.
 Le tribunal du dommage a une compétence territorialement limitée. Hiérarchie apparaît pour la 1 e fois entre les
juges des dommages et le juge du FG.

Nouveauté : De nouveaux arrêts ont été rendu s’agissant d’internet (CJUE, 25 octobre 2011, eDate et Martinez : atteinte
aux droits de la personnalité commis sur internet). Dans ces arrêts la CJUE maintient la solution antérieure, mais au for
précédemment retenus, elle en ajoute un autre : CJUE autorise à saisir, au titre de l’intégralité du dommage causé, les
juridictions de l’EM dans lequel se trouve le centre des intérêts de la victime, cad la résidence habituelle du demandeur.
C’est bien un forum actoris qui est consacré par la CJUE, dans un souci de protection de la victime.

Solution semble s’éloigner de la focalisation : ne suffit pas que le dommage se réalise sur le terri d’un état, d’autres indices
doivent émerger pour qu’un juge soit compétent —> infos litigieuses soient destinés au public fr, etc.

La solution ainsi retenue apparait justifiée. Favoriser l’action de la victime se comprend face aux cyber-délits, mais une
question demeure. Cette solution vaut-elle simplement pour l’atteinte aux droits de la personnalité commise sur internet
45
ou généralisation possible à d’autres atteintes ?

Quid de l’action en suppression de commentaires en ligne ? CJUE, 17 oct 2017, Svensk Handel ”ne peut pas, devant les j°
de chaque EM sur le terri duquel les infos publiées sont ou étaient accessibles, former un recours tendant à la
rectification/ suppression” : seul le for doté d’une compétence globale est compétent —> T du dom du défendeur ; T du
lieu du FG ; T du centre des intérêts. Pas le cas du lieu de réalisation du dommage en cas de dommage multiples.

Quid de l’action simultanée en resp et en suppression de commentaires en ligne ? Gtflix, 21 déc 2021, CJUE : maintien la
distinction : pas de réunion des T. T compétent en matière d’action en resp ne l’est pas nécessairement au titre de l’action
en suppression.
Ccass, 15 juin 2022 –> s’aligne sur la solution.

Solution eDate veut-elle seulement pour les actions fondées sur les droits de la personnalité sur internet ? Com, 16 mars
2022 semble appeler à un élargissement.

Faits : litige entre société fr et it. Soci fr a mis en ligne une vente de fauteuil d’avion. Autre soc prétend qu’il s’agit d’une
copie de l’un de ses modèles. Action fondée sur l concurrence parasitaire (action en resp délictuelle).

Quel T saisir ? Soc it conteste la compétence des T fr faute de localisation du dommage sur le territoire français (pas de
commercialisation en France).

Ccass : il résulte des principes de BAJ, prévisibilité, pour une telle action, la matérialisation du dommage doit être
localisée dans l’état du siège social de l victime : lieu du centre de ses intérêts.
Localisation très favorable au demandeur (soc fr), d’autant qu’en une telle matière on utilisait plutôt le critère de la
focalisation (notamment public visé par le sité : accessibilité, langue, etc).
Ccass semble localiser l’intégralité du dommage dans le pays du centre de ses intérêts. Signifie que pour la Ccass le centre
des intérêts serait le seul critère, abandonnant alors l’éparpillement des lieux du dommage subit sur d’autres territoires ?
Sans doute pas.

Doctrine : propose de retenir comme T compétent celui où a lieu l’audience géographique la plus forte. Il est ajd possible
de vérifier le nombre d’accès au site : en cas de pic d’accès dans X pays, devrait retenir les T de X pays.
Raisonnable mais il semble qu’il faille distinguer entre les délits :
- Atteinte aux droits de la personnalité : protection de la victime semble plus justifié. Ex : forum actoris.
- Le reste= business. Protection de la victime s’impose moins. Pourrait admettre une pluralité de lieux/ le lieu d’accès le
plus fort.

La discussion reste ouverte, mais dans d’autres matières (notamment financière), des actions en responsabilité ont été
engagées par des investisseurs contre des banques émettrices (repproche d’avoir émis des prospectus incomplet/
mensonger), la CJUE a tendance dans ce cas à matérialiser le dommage au domicile de l’investisseur (28 janvier 2015).

Effort de la JP tend à la protection de la victime.

46
 CHAPITRE 2 – la loi du délit
L’enjeu du conflit de lois est important en raison des profondes différences affectant le contenu substantiel des droits
nationaux. Comment déterminer la loi du délit ?

En France, la dissociation de la compétence juridictionnelle et législative n’a été que tardivement acquise. A l’origine
c’était surement la tendance répressive qui expliquait la faveur doctrinale pour la loi du for et la tendance des T à
appliquer leur prorpe loi, jusqu’à ce que l’arrêt Lautour affirme la lex loci delicti (loi du lieu ou le dommage a été commis).
Cette solution a été précisé par la suite, sans être remise en cause pour autant de manière radicale.

Cette solution est très largement dépassée par le droit de l’UE et conventionnel aujourd’hui, mais elle reste de droit positif
pour certaines questions non traitées par le DIP commun (ex : atteintes aux droits de la personnalité).

SECTION 1 – la solution française

Rattachement de principe fixé de longue date pour les délits simples, mais différent pour le délit complexe.

§1 – le rattachement des délits simples

Principe : Compétence de la lex loci delicti (Cass, 25 mai 1948, Lautour). Elle permet d’assurer l’application des mêmes
règles de comportement sur le même territoire, et parfaitement objective.
En France, la solution est demeurée d’une grande stabilité, en dépit de controverses doctrinales et de tentatives de
contournement (loi du lieu du délit ne représentait pas forcément le centre de gravité de la situation litigieuse). Il a
été proposé d’assouplir le rattachement dans retains cas en faisant valoir que la loi du lieu du délit ne rpz pas
forcméent le lieu du centre de gravité de la loi litigieuse quand les parties partageait un rattachement personnel
commun o relevait du même milieu socio-jurique.
Ex : accident lors d’un stage de tennis en Espagne entre 2 français domicilié en France et présent uniquement pour
15j en Espagne. Il a alors été avancé que dans ce cas particulier, le lien personnel (lieu commun de résidence par ex),
devrait valoir sur le rattachement territorial au motif que celui-ci serait purement fortuit (tout converge vers la
France). Devant les juridictions du fond, ces propositions ont pu parfois être couronnées de succès, en admettant la
loi française pour des délits survenus à l’étranger en utilisant plusieurs moyens :

(1) Procédé du forçage de la qualification : responsabilité contractuelle alors que c’était de la responsabilité
délictuelle (notamment en matière d’autostop) : parle de ”contrat de transport bénévole”.
(2) Mise en œuvre généreuse de l’exception d’OPI : a été évincé par les juges du fond une loi étrangère refusant la
réparation du pj moral (droit fr a du mal a accepté la réparation du pj moral donc évincé une loi étrangère qui ne
le reconnait pas est dur).

On utilise des voies détournées pour parvenir à l’application de la loi française. La cour de cassation est demeurée
inflexible, même en cas de nationalité française des parties : la RC est d’origine purement jurisprudentielle, donc la cour
aurait pu la modifier en posant des exceptions. Un seul moyen permettait d’échapper au principe : l’accord procédural
(Cass, 1ère civ, 19 avril 1988, Roho).

§2 – le rattachement des délits complexes

Une nouvelle règle jurisprudentielle est venue introduire des considérations plus souples de proximité en vue de trancher
entre les vocations concurrentes de la loi du fait générateur et celle du dommage.

(1) Cass, 1ère civ, 14 janvier 1997, Société Gordon and Breach (délit commis par voie de presse) : ”loi applicable est
47
 celle du lieu de réalisation du dommage ou celle du lieu du fait générateur”  il manque la RdC, dans quel cas
appliquer l’un ou l’autre cas ? Ne le dit pas, les arrêts postérieurs vont y répondre.
(2) Cass, 1ère civ, 1999, Mobil North Sea – Cass, 1ère civ, 5 mars 2002, Sisro – Cass, 28 octobre 2003, Pays
Fournel : système de solution d’après lequel fonctionnait une sorte d’exception d’éloignement permettant de
disqualifier au regard de la localisation concrète, celui des 2 rattachements qui entretiendrait les liens les
moins étroits avec le litige. Autrement dit, les 2 rattachements ont une vocation égale à s’appliquer : c’est
exclusivement entre ces 2 rattachements que l’hésitation est possible (pas de principe général de
proximité). Le principe de proximité n’intervient que pour les départager : sa mise en œuvre va conduire à
écarter la loi ayant les liens les moins étroits avec le litige. Principe a parfois été utiisé a des fins purement
localisatrice et non départitrices.  Ccass continue formellement à se référer à 2 lois possibles. En réalité
très difficile de savoir quelle loi.

Il suffit de retenir qu’il était en réalité bien difficile de prévoir à l’avance qu’elle serait la loi appliquée en
matière de délits complexes. La jurisprudence était très incertaine, factuelle, imprévisible.

SECTION 2 – le droit conventionnel et européen

§1 – le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles

Champ d’application : Applicable au FG de dommages survenus à partir du 11 janvier 2009. Il constitue le DIP commun des
EM en matière de responsabilité délictuelle. Il énonce des RdC à vocation universelle : peut désigner les lois d’un EM ou
d’un ET.
Il contient des règles spéciales pour différentes causes de responsabilité (produits défectueux, atteintes aux droits de PI,
etc.) Le texte ne s’applique pas à certaines hypothèses (voir art 1), notamment la responsabilité découlant de l’atteinte aux
droits de la personnalité et à la vie privée.

A) Les principes

Le système mis en place est à 3 étages décrit à l’art 4 Règlement Rome II.

1° Art 4 §1 Règlement Rome II (principe de la loi du pays de survenance du dommage) ”sauf d° spéciale du règlement, loi
applicable est celle du pays où le dommage survient peu importe le pays où le FG survient et les pays où des conséquences
indirectes de ce fait surviennent (suites du dommage, dommage induit)” –

 Abandon de l’hypothèse du délit complexe - L’apport essentiel de ce texte est relatif à l’hypothèse du délit
complexe, ayant donné tant de mal à la jurisprudence française. La dissociation dans l’espace des éléments
constitutifs de la responsabilité n’a pas d’impact sur la solution : le délit complexe n’appelle plus de
traitement particulier. C’est intéressant de voir l’insistance du texte. Cette solution est claire, prévisible.

 Le lieu du dommage est celui du dommage direct et non du dommage induit. C’est l’écho direct de Marinari.
Cette solution permet-t-elle de régler la question de la victime par ricochet ?
CJUE, 10 décembre 2015, Lazar : le préjudice subi par la victime par ricochet doit être considéré comme
conséquence indirecte de l’accident initial. Cette solution est manifestement inspirée par la solution de
l’arrêt Dumez en matière de compétence internationale, reste contestable sur le fond. Les conséquences
indirectes visées par l’art 4 correspondent à l’hypothèse du dommage induit. Conséquences moins
convaincantes en matière de conflit de loi : repose sur une mauvaise inteprétation des termes mêmes du
règlement : il vise les conséquences indirectes du dommage= dommage induit. Or les raisons invoquées
justifiant la solution Dumez ne sont pas aussi facilement transposables en matière de conflit de loi. En
48
 quoi est-ce choquant que la victime immédiate ne voit pas son sort réglé par la même loi que la victime
par ricochet ?

2° Art 4 §2 Règlement Rome II ”Toutefois, lorsque la personne dont la resp est invoquée et la personne lésée ont leur
résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s’applique”. (loi du
pays de résidence des 2 parties) – une importante conséquence est faite au rattachement personnel commun des parties.
Cela a été considéré plus conforme à l’attente des parties, elle correspond aux besoins ressentis par les juges du fond en
France, et des législations des différents EM.

3° Art 4 §3 Règlement Rome II (liens manifestement étroits avec un autre Etat) – clause d’exception. Clause moin
évidente car rattachement précisé pour toutes une liste de délits spéciaux. Les rédacteurs du RRII ont estimé que le
rattachement général n’était pas suffisant, ils ont rajouté des rattachements spéciaux !
Le texte précise ensuite la notion de liens manifestement plus étroits (contrat, relations préexistantes entre les parties) :
cette solution présente un intérêt particulier dont les EM admettent le cumul de la responsabilité contractuelle et
délictuelle (permettant l’application d’une loi unique).

L’agencement entre le §2 et le §3 est curieux : l’art §3 pose une clause d’exception générale, mais dès lors le §2 procède
de la même idée (mini-clause d’exception uniquement pour la résidence des parties). Une clause d’exception générale est-
elle utile, sachant qu’il existe des rattachements spéciaux pour les délits spéciaux ? La question peut être posée.

On s’était demandé en France si le texte de l’art 4 §3 pouvait jouer en matière de rupture de pourparlers, et rupture de
relations commerciales établies (souvent précédé d’un contrat). Vu la position de la CJUE dans l’affaire Granolo, il y aura
peu d’applications possibles de cette hypothèse. : qualification sera souvent contractuelle. Solution risque d’être étendue
en matière de conflit de loi donc risque de disparaître en droit français.

Conclusion : Une fois ID, la loi applicable se voit offrit un large domaine : art 15 Règlement Rome II —> elle régie les
conditions et étendue de la responsabilité y compris la détermination des personnes susceptibles d’être déclaré
responsable des actes commis, les causes d’exonérations et de limite de responsabilité, évaluation des dommages, etc.
Figure dans le texte du Règlement la réserve de l’OPI (art 26 Règlement Rome II) avec une formulation laissant entendre
que cette réserve ne doit pas jouer très fréquemment + exclusion du renvoi (art 24 Règlement Rome II).

B) Les tempéraments

1) Liberté de la choix de la loi applicable

Lorsqu’on regarde le DIP français antérieur au Règlement Rome II, c’est l’introduction de l’autonomie de la volonté en
matière délictuelle qui constitue l’une des innovations majeures du texte. L’art 14 Règlement Rome II (Rome I a dit e prof,
vérifier) admet que les parties puissent choisir la loi applicable à l’obligation non contractuelle après la naissance du délit
ou pour les commerçants avant la naissance du délit.

Le choix de loi intervient comme il peut exister en matière contractuelle. Il peut survenir par accord postérieur à la
survenance du fait générateur du dommage. Cela ressemble à l’accord procédural (Roho en matière délictuelle), avec une
différence de taille, car par ce biais les parties pouvaient simplement revenir à la lex fori, alors qu’il n’y a pas de limites
dans le choix de loi dans le Règlement Rome II.
Lorsqu’elles exercent toutes une activité commerciale (notion pas connue par tous les EM de l’UE, voulait sûrement dire
une activité ”professionnelle”), avant même que le litige ne survienne, il est possible de faire un choix de loi applicable.

Remarques : on retrouve la même formule que celle inscrite dans le Règlement Rome I (art 3§3 ; matière contractuelle).
”lorsque tous les éléments de la situations étaient au moment de la survenance du FG, localisées dans un peux autre que
49
celui dont la loi a été choisie, le choix d’une loi par les parties…” Comment un choix peut résulter de manière certaine des
circonstances d’un délit ? Cela parait surprenant. Au-delà de la pertinence d’introduire une autonomie en matière
délictuelle, pourquoi admettre un tel principe ? En toute hypothèse on peut s’interroger sur l’intérêt d’une possibilité de
choix aussi étendue. Les parties peuvent choisir une loi sans aucun lien avec le délit (aussi bien on peut comprendre cette
solution en matière contractuelle, mais en matière délictuelle cela reste surprenant).

Exemple : français ayant un accident en Italie. Les parties peuvent décider d’appliquer la loi japonaise. Quel est
le fondement rationnel ?

Le législateur européen raisonne par transfert de solutions de la matière contractuelle à celle délictuelle (le §2 correspond
à l’hypothèse du choix de loi homogène qui existe en matière contractuelle). Le §3 est identique à la matière contractuelle
(contrat à rattachement européen). C’est une sorte de placage assez singulier.

Il faut retenir la possibilité de faire un choix de loi applicable, assez innovant en DIP, fondé sur une idée de prévisibilité des
solutions. On pourrait finalement admettre qu’1 seule RC : application de la loi choisie par les parties.

2) Lois de police

L’art 16 Règlement Rome II prévoit l’application des lois de police du for (dite disposition impérative dérogatoire). La
CJUE, 31 janvier 2019 : l’exigence de cohérence dans l’application des 2 règlements conduit à estimer qu’en dépit de la
différence de terminologie entre les 2 élément, les 2 notions doivent être entendues de manière identique. Contrepartie
de l’offre de choix de loi applicable aux parties OU pcq se rend compte que certains rattachements retenus seraient
inadéquat et conduit à l’application d’une loi autre que celle du for, donc serait n correctif.
Art 17 RRII ”règles de sécurité et de comportement” : ”pour évaluer le comportement de la personne dont la
responsabilité est invoquée, il est tenu compte en tant qu’élément de fait et autant que de besoin des règles de sécurité et
de comportement en vigueur a lie et au jour du fait qui a entrainé la responsabilité”= mécanisme de la prise en
consdiération des lois de police étrangères. Inspirée de la conv de la Hayes de 1971 sur les accidents de la circulation
routière. Ces textes ne conduit pas à l’application de la loi du lieu du dommage. Il y a des hyp où la loi applicable est celle
de l’immatriculation du VH. Ex : accident dans un pays où on roule à gauche >> renvoi à la loi du pays de l’immatriculation :
pays où on roule à droite >> pas de faute car dans cette loi on roule à droite  absurde.

En droit fr des obligations de vigilances ont été régie pour les sociétés fr. Si ne respecte pas et il en résulte un
dommage, est resp.
Exemple : loi choisie par les parties est la loi du pays B, mais le fait générateur et le dommage ont lieu dans le
pays A. C’est dans le pays A qu’on déterminera le comportement litigieux.

§2 – le droit conventionnel

Conférence de La Haye : Accident de la circulation et fait des produits – ces textes ont été influencé par les courants
d’idée qui commençaient à se développer aux US dans les années 70. Ces textes n’ont pas adopté une démarche
purement fonctionnaliste, mais modifie cependant le visage classique de la RdC : méthode de groupement des points
de contact. L’idée est de réagir contre le caractère mécanique du rattachement à la seule loci delicti, tout en encadrant
l’appréciation par le tribunal des liens plus étroits entre les faits litigieux et une loi déterminée.
Textes ne traitent que la q° des conflits de lois.
RRII traite une partie des q° des produits défectueux.

A) La convention de La Haye sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière du 4 mai 1971
50
Elle est entrée en vigueur en France le 3 juin 1975 et demeure applicable depuis lors. Cette convention est née d’un
besoin résultant de la fréquence de ce type d’accident en matière de responsabilité délictuelle et de l’inadaptation réelle
ou prétendue de la matière de la loi du lieu du délit, tel qu’issue du jeu de la méthode conflictuelle classique. La
convention n’a vocation à s’appliquer qu’à la responsabilité civile extracontractuelle.

Le système de solution défini par la Convention est complexe et repose sur l’affirmation d’un principe, tempéré par une
série d’exceptions.

Principe : il demeure fidèle à la désignation de la lex loci delicti (art 3 convention de la Haye), cad « loi interne
(exclusion du renvoi) de l’Etat sur le territoire duquel l’accident est survenu ».

Exceptions (groupement des points de contact) : tenant compte de la diversité des situations concrètes. Par exemple,
lorsqu’1 seul véhicule est impliqué dans l’accident, c’est la loi de l’immatriculation du véhicule qui est applicable si l’action
est engagée contre le conducteur (art 4 Convention de la Haye). La loi de l’immatriculation s’appliquerait également
envers la victime passager, mais seulement si la victime avait sa résidence habituelle dans un Etat autre que dans celui
dans lequel l’accident est survenu. On l’applique aussi pour la victime hors du VH sur les lieux de l’accident mais seulement
si elle a sa résidence habituelle dans l’Etat d’immatriculation. Des solutions du même type s’applique pour les dommages
causés aux biens.

B) La convention applicable à la responsabilité du fait des produits du 2 octobre 1973

Elle est entrée en vigueur en France depuis le 1er octobre 1977 et demeure applicable en France (même si le Règlement
Rome II contient des dispositions en ce domaine). Ne règle que les conflits de loi.

L’idée générale est que, pour être applicable, la loi doit avoir plusieurs points de contact avec la situation. Autrement dit,
la lex loci delicti n’est jamais retenue seule, mais que si elle est confortée par d’autres points de contact (spécifiés par les
textes dans un souci de précision).

 L’art 4 de la Convention désigne la loi du lieu du fait dommageable, mais seulement si cette loi correspond
aussi au lieu de résidence habituelle de la victime, ou établissement principal du fabricant ou lieu d’achat du
bien par la victime.
 La loi du fait dommageable est écarté en faveur de la loi de résidence habituelle de la victime si cet Etat
est également le lieu de l’établissement du défendeur, ou d’acquisition du bien.

Il s’agit de cerner les liens les plus étroits en réduisant la marge d’appréciation du juge= proximité canalisée. Il y a assez
peu de contentieux en ce domaine. A par quelques exceptions importantes, les compagnies d’assurance essaient de régler
à l’amiable ces difficultés.
Option offerte à la victime quand aucune autre loi des d° n’est applicable :
- Loi de résidence de la victime
- Loi du territoire sur lequel le fait dommageable est survenu

Selon la Cour de cassation, l’art 1 de la Convention ne fait pas de distinction selon la nature de la responsabilité encourue
(1e civ, 7 mars 2000). Convention peut être appliquée aussi bien en matière contractuelle que délictuelle.

51
TITRE III – LES BIENS
La force d’attraction du lieu de situation du bien (lex rei sitae) sur le régime international des biens est souvent perçue
comme faisant l’objet d’un consensus à la fois traditionnel et universel. On invoque la nature des choses, et les données
du droit international public pour soutenir ce principe de solutions. Il est vrai que le droit positif reflète encore, pour une
large part, ce rattachement des biens à leur lieu de situation.

Pourtant le fondement même d’un tel rattachement n’est sans doute pas indiscutable : ainsi il apparait aujourd’hui un peu
en perte de vitesse. Cela se constate essentiellement dans les domaines ou ce rattachement est, de manière assez
évidente, le plus fragile, cad au sujet des biens incorporels (valeurs mobilières, droits de propriété littéraire, etc.). Même
au sujet des choses matérielles, le dogme de la territorialité en matière de droit réel tend parfois à faire la place
aujourd’hui à la recherche d’une espèce d’adéquation fonctionnelle entre le rattachement retenu et les intérêts en
cause. Tout ceci est assez largement acquis pour les biens immatériels, mais commence même à atteindre le noyau dur de
la catégorie : les biens matériels. On parlera essentiellement des biens corporels dans les développements à venir.

CHAPITRE 1 – la compétence juridictionnelle

En matière mobilière : la question de la compétence n’est affectée d’aucun particularisme. En DIP commun, c’est la règle
de principe qui a vocation à s’appliquer, cad le tribunal du domicile du défendeur ou le cas échéant art 14 et 15 C. civ. Pas
de RdC propre à cette matière.

En matière immobilière : la force d’attraction du lieu de situation de l’immeuble est plus forte. DIP commun et RBIB.

SECTION 1 – Le DIP commun

Par transposition des règles de compétences territoriales internes, l’art 44 CPC énonce la compétence du tribunal du lieu
de situation de l’immeuble. En outre, la matière fait exception au privilège de juridiction des art 14 et 15 C. civ (Cass, 24
mai 1970, Weiss). Enfin, selon la Cour de cassation (Cass, 1985, Compagnie des signaux et entreprises électriques), les CAJ
sont en principe licite en matière internationale, lorsque la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative
d’une juridiction française, or il est généralement considéré que la compétence des juges français en matière d‘action
réelle immobilière (portant sur un immeuble situé en France), ne peut pas faire l’objet d’une modification
conventionnelle.

Corrélativement, il est considéré que le for de localisation de l’immeuble, constitue un chef de compétence exclusive, qui
paralyserait donc les effets de tout jugement étranger rendu en matière réelle à l’égard d’un immeuble situé en France.
Les jugements étrangers ne peuvent pas produire d’effet sur le territoire.

Cela étant, le jeu de ce DIP commun se réduit aujourd’hui à l’affirmation de cette exclusivité en ce qui concerne les
jugements provenant de pays extérieurs à l’espace judiciaire européen. Pour tout le reste (compétence, interdiction des
CAJ, effets des jugements rendus par un juge européen), la simple présence d’un immeuble en France suffit à déclencher
le jeu du Règlement Bruxelles I bis, indépendamment du lieu de résidence du défendeur. Le jeu du DIP commun est donc
extrêmement réduit, l’essentiel aujourd’hui résulte du RBIB.

52
Section 2 – Le règlement Bruxelles I bis
En vertu de ce texte, le for exclusif du lieu de situation de l’immeuble est investi d’une compétence dérivée à l’égard du
contentieux de la créance garantie.

§1 – le for exclusif du lieu de l’immeuble

Principe : L’art 24 Bruxelles I bis dispose que « sont seules compétentes les juridictions d’un EM, sans considération de
domicile des parties, les juridictions de l’EM où l’immeuble est situé ».
CJCE, Reichert, 10 janv 1990 : compétent pour déterminer, l’étendu, la consistance, la propriété d’un bien immobilier ou
l’existence d’autre droit réel sur ces biens et à assurer aux titulaires de ces droits la protection des prérogatives qui y sont
attachées à ce titre.

Explications : pour des raisons tirées de la bonne administration de la Justice, ce tribunal est le mieux placé compte tenu
de la proximité entre le litige et le lieu de situation, pour prendre connaissances des situations de fait, effectuer des
vérifications, expertises, enquêtes.
Lorsque la matière est étendue aux baux immobiliers (droit personnel et non réel), c’est une idée voisine qui sous-tend
l’idée de la compétence du tribunal du lieu de situation de l’immeuble. Cela portera souvent sur la réparation des dégâts
imputés au locataire, défaut de jouissance paisible de la chose, etc … amenant à des vérifications sur place.

Pourquoi une compétence exclusive alors que ce ne sont que des considérations pragmatiques ?
D’où l’exception : L’art 24 §1 Règlement Bruxelles I bis s’agissant des locations de vacances.

§2 – la compétence dérivée en matière contractuelle

Considérations de BAJ expliquent cette compétence dérivée :

Principe : l’art 8 §4 Règlement Bruxelles I bis dispose que « une personne domiciliée sur le territoire d’un EM peut aussi
être attraite, en matière contractuelle, si l’action peut être jointe à une action en matière de droits réels immobiliers
dirigée contre le même défendeur, devant la juridiction de l’État membre sur le territoire duquel l’immeuble est situé »

Explication : ce principe s’explique par une idée d’économie procédurale : joindre les affaires devant un même
tribunal.
Exemple : le tribunal du lieu for de l’immeuble est exclusivement compétent pour connaitre d’une action
hypothécaire. Mais en vertu de l’art 8 §4, ce même tribunal sera également compétent à l’égard du contentieux
connexe relatif à la créance garantie elle-même (purement contractuel).
Connexité suppose que l’action soit intentée par le même demandeur. Joue de manière univoque en faveur du T du
lieu de situation de l’immeuble. Le for du contrat n’est pas compétent pour connaître de la matière immobilière.

Conclusion : En matière immobilière, la compétence des tribunaux n’est pas seule en cause. Celle des notaires l’est
également. A ce sujet, l’art 710-1 CC dispose que « tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de
publicité foncière, doit résulter d’un acte authentique par un notaire exerçant en France, d’une décision
juridictionnelle ou d’un acte authentique émanant d’une autorité française ».

Le texte se maintient : en réalité la conformité de cet article au droit de l’UE est assez incertaine, notamment en
matière successorale (règlement européen succession qui crée un certificat successoral européen).

53
 CHAPITRE 2 : la loi applicable

SECTION 1 – les principe de solutions

§1 – généralités
1° droits réels immobiliers : Historiquement, les questions immobilières, formant le cœur même du statut réel, furent
centrées pour l’essentiel sur le droit patrimonial des époux, et sur le droit des successions. C’est là qu’apparu le principe
de compétence de la loi de situation de l’immeuble. Progressivement, le rattachement territorial se recentra sur le droit
réel lui-même (Cass, 14 mars 1837, Stewart : ”en soumettant les immeubles situées en France à la loi française, l’art 3 CC
embrasse tous les droits de propriété et autres droits réels réclamés sur ces immeubles” —> affirmation générale de la
lex rei citae en matière successorale). Furent peu à peu soustrait au statut réel des questions de partage d’immeuble et
de capacité. C’est sur le droit réel lui-même que se concentra le rattachement.

2° Droits réels mobiliers : ils furent assez longtemps soumis à la loi personnelle de leur propriétaire (transposition de
l’adage mobilia sequuntur personam= ”les meubles suivent la personne” :d’où la loi du dernier domicile du défunt pour la
loi applicable à la succession mobilière). Ont intégré le statut réel lui-même. Mais l’extension aux meubles du
rattachement de l’art 3 al 2 CC (qui ne vise que les immeubles) comme sa bilatéralisation ne ft réalisé qu’en 1933 avec
l’arrêt : arrêt Cass, Req, 24 mai 1933, Kantoor de Maas ”la loi française est seule applicable aux droits réels dont sont
l’objet les biens mobiliers situés en France”.

Le principe de compétence est assez ancien, et originellement attaché à la matière immobilière.

§2 – le domaine

A) Nature et contenu des droits réels

La loi du lieu de situation des biens (meuble ou immeuble), détermine l’ensemble de leur régime. La loi locale, du lieu de
situation, définie les choses qui peuvnt faire l’objet d’appropriation ainsi que leur nature (mobilière/ immobilière) d’où se
déduit leur régime. Cette même loi définit les prérogatives attaches au droit de proprété, les démembrements qu’il peut
connaître et leur régie. Étable les modélités diverses, la durée et l’assiette de la propriété. La loi de leur situation définie
les droits réels accessoires dont un bien peut être l’objet : étendue, manière dont ils se conservent, etc.

- Définit les choses qui peuvent faire l’objet d’appropriation ainsi que leur nature meuble ou immeuble, dont
se déduira leur régime.
- Détermine les prérogatives essentielles (prérogatives attachées à la propriété, démembrement).
- Modalités diverses de la propriété (ex : copropriété), assiette (propriété du dessus, du dessous), sa durée
- Définit les droits réels accessoires dont un bien peut être l’objet, leur étendu, la matière dont ils s’éteignent
(ex : gage, hypothèque, etc.)

Art 100 PCDIP : ”les prérogatives du titulaire d’un droit réel sont régie par la loi du lieu de situation du bien au jour de leur
exercice”.

B) Acquisition des droits réels

Ils s’acquièrent par des modes propres, déterminés par cette même loi rei citae : occupation, accession, prescription
acquisitive des immeubles, possession des meubles, etc.
Difficulté : en matière de possession (mobilière) – le droit français prévoit l’acquisition de la propriété mobilière par la
simple possession de bonne foi, sauf à permettre la revendication dans certaines conditions (art 2276 et 2277 CC).

54
L’entrée en possession d’un meuble en France, entraine l’application de ce régime, même si une revendication était plus
largement admise par la loi étrangère de la situation ancienne du meuble. Dans le cas où un meuble détourné, perdu ou
volé à l’étranger a été introduit en France, l’acquéreur de bonne foi sera protégé par l’application de la loi française et de
l’art 2276 CC.

Lorsque le meuble n’a été introduit en France qu’après avoir été acquis à l’étranger , cela se complexifie. La jurisprudence
semble s’orienter en faveur de l’application de la loi française (1ère civ, 3 février 2010) : le souci dominant est de faire
coïncider l’apparence avec la situation juridique.

Art 98 PCDIP ”les modes d’acquisition/ constitution d’un rdroit réel par le fait de la loi, sont régi par la lloi du lieu de
situation de l’immeuble au jour où la propriété est invoquée”.
Art 101 PCDIP : ”Opposabilité aux tiers d’un droit réel est régi par la loi de situation du bien le jour où un tiers élève un
litige”.

§3 – difficultés

La difficulté essentielle (ne se rencontre que pour les meubles) résulte du déplacement du bien. Le déplacement du
meuble d’un état à un autre, entraine la soumission à 2 lois successives, qui ne reconnaissent pas nécessairement les
mêmes droits sur le bien (conflit mobile).

Selon la théorie des droits acquis, les droits dont le meuble est l’objet dans le pays d’origine, devrait être reconnu dans
le pays où il a été introduit par la suite.
Par transposition des règles de conflits de lois dans le temps, la loi ancienne s’applique au mode d’acquisition du bien et à
ses effets passés, tandis que le contenu des droits et leurs effets à venir s’apprécieraient au regard de la loi actuelle.
Selon une analyse fonctionnelle, il s’agit de faire recherche de l’intérêt dominant parmi ceux pris en considération
par la RC.

SECTION 2 - mise en œuvre

§1 – la vente

A) Vente immobilière

De manière générale, la Convention de Rome et le Règlement Rome I évoque à différentes reprises, les contrats ayant
pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble.

Règles de forme : On a vu ce particularisme au sujet des règles de forme (art 11 5° Règlement Rome I). Ainsi tout contrat
ayant pour objet un droit réel immobilier se voit appliquer la loi de pays de situation de l’immeuble, pour autant que ces
règles s’appliquent quel que soit le lieu de conclusion du contrat et qu’il ne peut être déroger par accord  règle
impérative du lieu de situation de l’immeuble.

Règles de fond : Pour le fond, les parties disposent de la faculté de choisir la loi applicable au contrat. La loi de
l’immeuble ne s’appliquera qu’à défaut de choix de loi (art 4 §3 Conv. Rome – art 4 §1 RRI). Ce choix pourra être écarté
par le jeu de la clause d’exception (art 4§5 Conv – 4§3 RRI), ou dans les hypothèses de location de courte durée.

Détermination du domaine exact de la loi du contrat, spécialement en matière de vente immobilière : une sorte de partage
s’effectue forcément entre la lex contractus (loi du contrat) et la lex rei sitae. La question est assez délicate :

55
 Les effets obligationnels (ceux relevant purement du droit des obligations) : ils relèvent de la lex contractus (1ère civ,
21 juillet 1987, Castelleretto : ”l’acquisition qui résulte d’un acte juridique est en principe soumise à la loi choisie par
les parties” : ce qui relève de la partie purement contractuelle, sera déterminée par la loi régissant la matière
contractuelle : choisie ou objectivement déterminant le contrat).

Exemple : savoir si telle vente a été viciée par un dol, une erreur, de la violence. Cela relève du contrat lui-même et
donc de la lex contractus.

 Les effets réels, ainsi que ceux du transfert conventionnel de propriété immobilière à l’égard des tiers (et
notamment la question de l’opposabilité du droit réel sur un immeuble) : ils seront régis par la loi de situation de
l’immeuble au nom de la sécurité des solutions. Cette solution est, aujourd’hui, un peu discutée : certains estimant
qu’il faudra régir le transfert de propriété par la loi du contrat, quitte à assurer, au titre de loi de police du lieu de
situation de l’immeuble, l’application de certaines règles (mesures de publicité protectrices des tiers de bonne foi).

Art 101 PCDIP : L’opposabilité aux tiers d’un droit réel est régie par la loi du lieu de situation du bien.

B) Vente mobilière

Difficultés : En matière de vente internationale, le transfert de propriété conventionnelle pose des difficultés d’une double
origine :
- Force d’attraction réciproque des 2 lois (lex contractus et lex rei citae)
- Opposition entre les systèmes juridiques des Etats en matière de transfert de propriété

Exemple : à l’image du droit français, certains Etats adoptent un système consensualiste, en vertu duquel la validité
du contrat suffit à entrainer le transfert de propriété (effet légal de la vente). D’autres Etats adoptent un système
séparatiste par lequel un autre accord de volonté est exigé en vue d’entrainer le transfert de propriété (Suisse,
Allemagne).

Résolution : Pour résoudre ces difficultés, il est proposé de distinguer entre :

 Le transfert de propriété entre les parties régi par la loi du contrat : loi du contrat
 Les effets à l’égard des tiers régies par la loi réelle : loi réelle

+ Question ponctuelle de la loi du lieu de situation en tant que ue loi de police protectrice de certains intérêts.

D’autres proposent de distinguer entre questions contractuelles et questions réelles.

§2 - les suretés

A) Les suretés immobilières

L’art 2273 CC comprend les privilèges immobiliers, le gage immobilier (antichrèse), hypothèque.

Hypothèse : un immeuble est affecté en garantie d’une dette. Achat d’un bien immobilier et le prêteur exige une
garantie, qui est souvent une sureté immobilière prise sur le bien lui-même.

Problématique : Ces suretés soulèvent une problématique commune, consistant à départager les vocations concurrentes
de la loi du lieu de l’immeuble, protectrice du crédit local, car si on fait appliquer du lieu de situation, les tiers seront
facilement que l’immeuble est grevé d’une sureté. L’autre intérêt est la loi de la source conventionnelle qui intègre la
sauvegarde des prérogatives du créancier : le créancier entend se prévaloir de la validité de la garantie.

Selon la jurisprudence, la loi de situation de l’immeuble semble bénéficier d’une compétence prépondérante en
matière d’hypothèque. La loi de l’hypothèque doit être distinguée de la loi régissant la créance garantie.
56
 Exemple : 1ère civ, 19 janvier 1999, Baciocchi – un prêt contracté auprès d’une banque suisse, soumis au droit
suisse. En garantie de ce prêt, hypothèque située en France sur un immeuble situé en France. Le temps passe et
les emprunteurs en viennent à demander la nullité du prêt pour violation de la loi française en soutenant que
l’hypothèque étant régie par la loi française, le contrat de prêt doit l’être aussi.
La cour de cassation répond que non, car il y avait eu un choix de loi. La cour distingue bien la créance soumise à la
loi d’autonomie (loi de la source du contrat litigieux) et la sureté soumise à la loi du lieu de situation du bien.

Plus généralement, la loi de la source a vocation à se conjuguer avec la loi de situation de l’immeuble. La loi de la source
peut être la loi personnelle de l’individu en cas d’hypothèque légale d’un incapable, la loi d’autonomie dans l’hypothèse
d’une hypothèque conventionnelle. Cette loi aura vocation à s’appliquer à l’existence même de la sureté, mais elle doit se
conjuguer avec la loi de situation de l’immeuble, qui déterminera le rang des créanciers en vue de l’exercice du droit de
préférence (droits résultant de la sureté).

l’art 2416
Finalement, la forme du contrat constitutif d’hypothèque soulève une difficulté particulière. En effetimpose C.
des règles
de forme requises à titre de validité (hypothèque conventionnelle tributaire d’un acte notarié). Lorsque l’immeuble
est situé en France, cela relève des règles impératives de forme visées par le Règlement Rome I. En outre, l’art 2417
C. civ confère un monopole aux notaires français pour recevoir le contrat constitutif d’hypothèque dans cette
hypothèse.
B) Les suretés mobilières

Ce sont les privilèges mobiliers, le gage, le nantissement, la propriété cédée ou retenue à titre de garantie (art
2329 C. civ).

Difficulté : L’application de la lex rei sitae aux meubles grevés de suretés réelles engendre des difficultés, tout
particulièrement en cas de déplacement du meuble. En ce cas, des divergences relatives au régime de la sureté risque
d’apparaitre entre la loi de situation initiale et celle du lieu d’importation (souvent le lieu du for). On revient sur le
problème du conflit mobile : c’est un cas emblématique.

Il est souvent affirmé que l’application de la loi nouvelle, cad la loi de situation actuelle du bien, s’imposerait pour protéger
le crédit local, par préférence aux intérêts du titulaire de la sureté constituée à l’étranger. Il s’agit de préférer les
créanciers locaux.

- Intérêt du bénéficiaire de la sureté : à l’origine, il pensait être titulaire d’une sureté licite, lui conférant
certains droits, aux termes de la loi sous l’empire de laquelle la sureté a été constituée.
- Intérêt du crédit local : les autres créanciers risqueraient d’être concurrencés par le bénéficiaire d’une
sureté dont il ignore l’existence, et pouvant être d’un type ignoré en droit français.

Droit positif : Selon la jurisprudence c’est la loi de situation actuelle qui a vocation à s’appliquer (1ère civ, 8 juillet 1969,
DIAC). Le changement de régime juridique est de nature à paralyser les suretés réelles acquises sous l’empire de la loi
ancienne : le droit réel créé sous l’empire de la loi ancienne est appelé à produire ses effets sous l’empire de la loi
nouvelle. Les tribunaux français n’admettent qu’avec une grande réserve équivalente des droits réels étrangers par
rapport à ceux du for. Cela entraine une paralysie à la traversée de la frontière.

Faits : la sureté litigieuse était une sureté réelle qui avait été constitué en Allemagne, sous l’empire de la loi
allemande et prenant la forme d’un transfert de propriété à fin de garantie (propriété-fiducie). Or cette
sureté ne fut pas admise à passer la frontière car analyser par les juges françaises comme un pacte
commissoire (convention permettant au créancier de s’approprier la chose sans demande au juge en cas de
non-paiement), alors prohibé par le droit français.

Pour éviter une telle paralysie, il est possible d’envisager plusieurs possibilités :

57
 Rejet de l’application de la loi de situation, au profit de la loi régissant le contrat (lex contractus). La solution
serait plus simple et ferait disparaitre le conflit mobile et assurerait la sécurité des contractants du rapport
d’origine. Reste alors à assurer la sécurité des tiers (préservation du crédit local), qui pourrait l’être par
différents moyens (système de publicité transfrontière permettant aux tiers de s’informer de la constitution
d’un droit réel constituée à l’étranger, élaboration d’une règlementation uniforme en faveur d’une sureté
unique transnationale, mise à l’écart de la loi d’autonomie lorsque le tiers serait excusable).

 Admettre l’équivalence entre les diverses suretés admises en droit comparé, de manière un peu moins
méfiante. Les évolutions les plus récentes du droit des suretés vont en ce sens, notamment avec
l’introduction le gage sans dépossession, licéité du pacte commissoire par la réforme de 2006, la propriété-
fiducie (loi du 19 février 2007).

58
 DEUXIEME PARTIE
LE DOMAINE
PERSONNEL ET
FAMILIAL
Il s’agit d’envisager la situation personnelle et familiale dans une perspective extra-patrimoniale. La loi
française l’a regroupé dans une catégorie particulière de statut personnel. Le lien qui unit ces différentes
questions n’est pas religieux en France (contrairement à d’autres systèmes juridiques). Il en résulte que les
conflits de lois s’expriment en ce domaine parfois en conflits de civilisation, alors plus délicate.

Diversité des rattachements et des sources : Il y a une diversité des rattachements possibles : résidence
habituelle, domicile, nationalité. Le statut personnel s’est progressivement morcelé afin de tenir compte des
considérations propres à certains aspects du statut (incapable et régime de protection, formation et effets du
mariage, divorce, établissement et effets de la filiation). Ce mouvement s’est accentué par la diversification des
sources :

- C. civ avec règles particulières en matière de divorce, adoption, de mariages, etc.

- Conventions internationales notamment Convention de La Haye en protection des mineurs/majeurs
- Droit de l’UE avec des règlements spécifiques (Règlement Bruxelles II bis, Règlement Rome III (divorce) et
la jurisprudence de la CJUE (qui adopte la méthode de la reconnaissance)
- Jurisprudence de la CEDH : les droits fondamentaux s’inscrivent dans cet environnement

C’est extrêmement compliqué à appliquer. Il y a un bouleversement des sources, illustré par une
juridictionnalisation de la matière. Les institutions elles-mêmes se modifient au fil du temps (mariage entre
personnes du même sexe, GPA, partenariat enregistré).

 Individu
 Couple
 Enfant

TITRE 1 : L’INDIVIDU
Naguère, il s’agissait de l’état et capacité des personnes (art 3 C. civ).

CHAPITRE 1 - Les éléments constitutifs de l’identité

civile

En droit interne, la nationalité constitue sans doute, un élément important de l’état civil de la personne. La
nationalité ne fait pas l’objet de conflit de loi ni de conflit de juridiction, en vertu du principe selon lequel les
organes de chaque Etat déterminent la nationalité de leur propre sujets. La nationalité constitue une matière à
59
part en DIP.

60
Parmi les éléments constitutifs de l’identité civile, il ne reste qu’à étudier ceux caractérisant la singularité de la
personne dans ses rapports avec leur groupe social : nom (section 1), domicile (section 2) et sexe (section 3)

SECTION 1 – le nom
En droit interne, les fonctions du nom sont diverses : identification de l’individu à des fins de police civile, signe
d’appartenance familiale, composante de l’identité personnelle.

§1 – le droit commun

Procédure de changement de nom : La règlementation relative à la francisation du nom des personnes étrangères
ayant acquis la nationalité française a vocation à s’appliquer en tant que loi de police.

On a pu se demander si la procédure de changement de nom (art 61 C. civ) pouvait bénéficier aux étrangers
résidents en France (prononciation ou orthographe pouvant poser des difficultés). La pratique administrative et
l’arrêt CE, 12 juillet 1979 l’ont refusé en exigeant que la requête doit se fonder sur la loi française en tant que
loi de la nationalité. Le C. civ français prévoit désormais que toute personne qui justifie d'un nom inscrit sur le
registre de l'état civil d'un autre Etat peut demander à l'officier de l'état civil dépositaire de son acte de
naissance établi en France son changement de nom en vue de porter le nom acquis dans cet autre Etat ( art 61-
3-1 C. civ issu d’une loi de 2016) : c’est la circulation du nom qui est facilitée.

Détermination du nom : Au-delà de ces questions, la détermination du nom relève en principe du statut
individuel, personnel de la loi nationale de l’individu. Lorsque l’attribution du nom résulte d’un lien de famille,
elle devrait peut-être être régie par la loi des effets du lien en cause.

Exemple : loi régissant la désunion conjugale semble avoir vocation à en déterminer la conséquence sur le
nom des divorcés.

La jurisprudence a semblé pencher en faveur de cette même solution en appliquant la loi des effets du mariage
pour transmission du nom pour raison légitime (Cass, 1ère civ, 7 octobre 1997).

Le nouvel art 311-22 C. civ peut être compris comme avalisant implicitement la compétence de la loi nationale
de l’enfant, dans la mesure où il rend applicable les règles applicable de dévolution du nom à l’enfant qui
devient français. La pratique administrative tend à se référer au statut individuel pour la détermination du nom
de l’enfant étranger à indiquer dans l’acte de naissance, résultant des documents établis par les autorités
nationales.

§2 – le droit de l’UE

2 considérations venues tantôt de l’UE, tantôt de la CEDH viennent infléchir le rattachement de la

détermination du nom au statut personnel et suggère la concurrence de méthodologies alternatives.

A) Le droit de l’UE

1) Incidence de la jurisprudence de la CJUE

Au regard de la mobilité des personnes dans l’UE et dans l’attente d’un règlement européen sur la loi
applicable au nom, il a été jugé qu’une règlementation de l’Etat d’accueil applicable au nom d’un ressortissant
d’un autre EM, pouvait être une entrave lorsque cela implique l’usage de ce nom (CJCE, 30 mars 1993,
Konstantidinis)

Faits : grec installé en Allemagne et exerçant la profession de masseur. Lors de son mariage, l’orthographe de
son nom a été modifié : il réclame la modification de son nom dans le registre des actes de mariage. Selon la loi

61
 allemande, l’inscription de l’intéressé doit correspondre à celle figurant dans son acte de naissance, or son
acte de naissance était rédigé en caractère grec. Il convenait de le traduire en caractère latin
(translitération). L’application de la loi allemande aboutissait à une traduction du nom, différente de celle
retenu par les autorités grecques sur le passeport de l’intéressé : après la traduction il s’appelait
Konstatidinis. Cela amenait à 2 noms différents. La liberté d’établissement peut-elle être affectée par des
règles nationales concernant la translitération du nom ? Oui selon la CJUE car il en résulte une modification
pouvant créer une confusion auprès de sa clientèle. Le droit de l’UE accorde une protection du nom tel qu’il
est porté dans l’Etat d’origine, mais n’interfère que de manière limitée sur le rattachement du nom à la loi
personnelle.

Depuis, dans des contextes comparables, sont intervenues d’autres décisions, donnant raison à l’Etat d’accueil
en raison du motif de défense de la langue nationale poursuivi par cet Etat, constituant un objectif légitime
justifiant l’entrave (CJCE, 2011, Runevis-Vardyn).

Au-delà, entraver la libre-circulation d’un enfant car il cherchait à se prévaloir du nom que lui donnait l’autre
(CJCE, 2 octobre 2003, Garcia Avello). De manière comparable, la question s’est posée à propos d’un enfant, né
et résidant dans un EM, qui invoquait le nom accordé par les autorités de ce dernier dans l’Etat de sa
nationalité : la CJUE a jugé que l’Etat de la nationalité devait mettre à l’écart sa RC au profit de la
reconnaissance du nom porté dans l’Etat où il résidait (CJUE, 2008, Grunkin Paul).

Dans cette perspective, l’arrêt CJUE, 2010, Sayn-Wittgenstein raisonne au profit de la reconnaissance et donne
raison à l’Etat d’accueil car il y a une justification de l’entrave au nom de l’ordre public (interdiction du port
des titres nobiliaires en Autriche). La CJUE n’évoque même pas de RC, mais raisonne directement en termes
d’efficacité.

La même méthode de reconnaissance a été utilisé par différentes conventions internationales (notamment
Convention n°31 de Madrid datant de 2000). Cette conventions s’efforce de réduire les situations boiteuses
dans lesquelles une même personne se voit attribuer des noms différents, en raison de différents
rattachements. La méthode conflictuelle classique est totalement écartée.

2) Incidence du Règlement 2016-1191 du 6 juillet 2016

Ce règlement vise à favoriser la libre circulation des citoyens en facilitant la présentation de certains
documents publics délivrés par les EM, ayant pour finalité d’établir le nom notamment. Ce texte propose de
supprimer les formalités préalables à la circulation de l’état civil, et d’établir une coopération administratives
entre autorités des EM. Le texte propose des formulaires multi-langues d’état civil.

A travers ce règlement est explicitement reconnu le principe selon lequel la liberté de circulation doit être
comprise comme une liberté de circuler avec un statut civil et familial. Ce texte ne s’applique pas à la
reconnaissance dans un EM, d’effets juridiques attachés à ce document par un autre EM : il ne vise qu’à
faciliter la circulation de l’instrumentum, sans aller jusqu’à la reconnaissance des effets juridiques de fond. Il
n’empêche qu’à partir du moment où l’acte d’état civil circule automatiquement, il est plus que probable que
les situations qu’il décrit ne seront plus remis en cause que dans des cas très rares. Par effet de domino, la libre
circulation des actes amène à une libre circulation des situations.

B) Convention Européenne des droits de l’Homme

De manière plus radicale, l’impact des droits fondamentaux sur la détermination du nom est de nature à en modifier
davantage le rattachement au statut personnel, sinon la soustraire au jeu du conflit de lois.

62
1° CEDH, 22 février 1994, BURGHARTZ : en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à
une famille, cela concerne la vie privée et familiale de la personne. En conséquence, a été appliqué l’ art 8 CEDH
a une hypothèse de dévolution du nom. La CEDH place sous le signe du respect à la vie privée, une maitrise de
l’individu sur son identité civile.

2° CEDH, 9 novembre 2010 : la législation d’un Etat est jugée contraire à l’égalité des sexes

SECTION 2 – le domicile
C’est un élément de l’état civil, ou une institution de police territoriale. Dans ce cas, le domicile sera qualifié au
regard de la règle de droit matérielle déclarée applicable, par application du principe de la qualification en
sous- ordre, relevant de la lex causae.

Lorsque c’est un élément de rattachement à la RC ou conflit de juridiction, la définition de cet élément constitutif
relève de la loi du for (qualification lege fori).

En DIP français, la jurisprudence fait preuve d’un certain fonctionnalisme :

- Elle se fonde sur les art 102 et s. C. civ (définition de domicile en droit fr)
- Elle utilise une définition plus prétorienne de la notion de domicile, notamment domicile commun
des époux sur la loi applicable en cas de divorce.

En toute hypothèse, le domicile tend à s’effacer en tant que facteur de rattachement au profit de la résidence
habituelle.

SECTION 3 – le sexe
Principe : La loi personnelle de l’individu régit la détermination de l’identité sexuelle de l’individu. C’est
l’intangibilité de l’identité sexuelle exigerait un rattachement permanent en DIP. Historiquement c’est la loi de
l’individu, jugé comme stable, car on ne change pas de sexe.

Changement de sexe : Aujourd’hui, depuis que le droit au changement de sexe a été admis sous l’influence de
la CEDH, des changements ont eu lieu. Selon l’arrêt Cass, Ass Plén, 11 décembre 1991, dans le cas d’une
personne présentant le syndrome de transsexualisme et ayant pris une apparence physique et optant pour un
comportement social la rapprochant de l’autre sexe, le changement de sexe est possible. Le C. civ en a
récemment tirer les conséquences, donnant une base légale à la modification de la mention du sexe sur l’acte
de naissance : art 61-5 et s. C. civ. Ce droit a vocation à s’appliquer aux ressortissants français ainsi qu’aux
personnes faisant l’acquisition de la nationalité française.

 Si la loi d’origine est prohibitive : l’acquisition de la nationalité fr confère compétence aux autorités
françaises sur l’état civil de l’intéressé. A défaut de pouvoir modifier l’acte de naissance d’origine, sa
transcription sur l’état civil français permettra de le modifier.

 Si la personne réside en France, mais sa loi personne ne reconnait pas le changement de sexe : la
CEDH doit prévaloir sur une loi étrangère prohibitive (même si pas partie à la Convention), mais aucun
Etat n’a compétence pour faire modifier l’état civil d’un individu sur les registres d’un autre. Par arrêt
CA Paris, 14 juin 1994 relatif à un transsexuel argentin, la cour d’appel de Paris a accepté de modifier la
mention de sexe sur les documents officiels français. Cela donne naissance au sexe boiteux, non
reconnu dans le pays

63
 de naissance de l’individu. La solution française est imparfaite mais cela n’est pas grave car il y a peu de
chance que l’argentin en question retourne un jour en Argentine en pratique.

CHAPITRE 2 – la capacité et la protection des

incapables

Fondement : en vertu de l’art 3 §3 C. civ (bilatéralisation de la règle par l’arrêt Busqueta), la capacité est
soumise à la loi nationale de l’intéressé.

En droit français, la capacité est le principe, et l’incapacité l’exception. Le régime juridique de la personne protégée
s’organise autour de 2 pôles :

- Le droit civil permet à l’incapable de contester la validité des actes auxquels il a souscrit (= régime juridique
des incapacités)
- La protection des incapables est organisée de manière préventive aux moyens de différents
organes (organes de représentation, d’assistance, de curatelle) : protection organique des incapables.

SECTION 1 – le régime juridique des incapables

Cela ne soulève guère de difficultés. La compétence de la loi nationale de l’individu est affirmée à titre de
principe. On se concentrera sur le domaine d’application.

§1 – incapacité générale & spéciale

Cette catégorie recoupe les incapacités de jouissance et celles d’exercice.

 Incapacité de jouissance : un individu est inapte à devenir titulaire d’un droit (ex : le médecin ne peut pas
recevoir une libéralité consentie pendant sa dernière maladie par le malade qu’il soignait).
 Incapacité d’exercice : inaptitude d’une personne a exercé elle-même ses droits, sauf à être
représenté ou intéressée.

En France, les incapacités générales de jouissance ont quasiment disparu, car cela conduirait certains individus
à ne pas être des sujets de droits. On trouve donc des incapacités spéciales de jouissance, et des incapacités
générales d’exercice.

A) L’incapacité de jouissance

1° Celle édictée par une loi étrangère serait contraire à l’ordre public international, car cela équivaudrait à un
refus de personnalité juridique.

2° Restent donc les incapacité spéciales de jouissance qui relève sur la loi nationale de l’intéressé lorsqu’elles
reposent sur une caractéristique de l’individu lui-même.

Exemple : interdiction de contracter mariage pour les personnes atteintes de certains affections physiques ou
mentales, relève de la loi nationale de l’individu. C’est lié à la personne-même de l’individu.

Mais le plus souvent, ces incapacités spéciales vont relever de la loi de l’institution à laquelle elle se rattache.

Exemple : interdiction de l’art 909 C. civ pour un médecin, relève non pas de la loi nationale du malade ou du
médecin mais de la loi applicable à la libéralité.

B) Les incapacités d’exercice

64
Principe : Elles relèvent pleinement de la loi nationale, et affectent une personne pour une catégorie d’actes
ou l’ensemble des actes, toujours en raison d’une qualité propre à cet individu (jeune âge, altération des
facultés mentales, prodigalité). Il s’agit de causes rattachées à l’individu lui-même de sorte qu’une continuité
de statut s’impose ici. Le but de protection de l’incapable ne pourrait être atteint si le régime de protection
cessait de s’appliquer.

Tempérament : en matière contractuelle, la jurisprudence Lizardi permet une ignorance excusable de la loi
étrangère.

§2 – les incapacités légales & naturelles

1° Incapacités légales : prévues par la loi, donc ne soulèvent pas de difficultés.

2° Incapacités naturelles : cette notion fut longtemps inconnue du droit civil interne. En l’absence de régime
légal organisé, le droit interne estimait qu’un acte attaqué pour altération des facultés mentales ne pouvait
l’être qu’au regard des vices du consentement. Cette question relevait du droit des contrats, et non du droit
des incapacités.

Le DIP raisonnait différemment, notamment Cass, 1957, Silvia. La cour voit dans cette hypothèse, un cas
d’incapacité naturelle soumis à la loi personnelle de l’individu, et non à la loi du contrat. C’est l’exemple
classique en matière de qualification d’élargissement des catégories internes en DIP. On peut en donner une
explication purement fonctionnelle : la matière contractuelle autorise un choix de loi, or dire que l’incapacité
naturelle relevait de la loi du contrat risquait, en DIP, de priver l’individu de toute protection. Cet exemple est
aujourd’hui daté car la démence et l’insanité d’esprit sont devenus des incapacités légales depuis une loi de
1968.

SECTION 2 – la protection organique des incapables

Organes : Cette protection résulte de l’intervention d’organes particuliers. Ces organes peuvent être :

 Des personnes privées (tuteur, curateur, conseil de famille)

 Des autorités judiciaires (juge des tutelles, juge des enfants),
 Des autorités administratives (services de l’aide sociales à l’enfance ou office de la jeunesse en Allemagne).

Système de protection : Le système de protection qui en résulte est lui-même variable, avec d’un côté un
système de protection privée (mineur dont les parents sont encore en vie), et d’un autre le cas de la
protection totalement publique (ex : mineur abandonné).

Sources de la matière : elles sont multiples et très enchevêtrées :

 S’agissant des mineurs : il y a une Convention de La Haye de 1961, remplacée désormais par une
convention de La Haye de 1996 (applicable en France depuis 2011). D’un autre côté, le Règlement
Bruxelles II de 2000, remplacé par un Règlement Bruxelles II bis, et bientôt Bruxelles II ter (applicable à
compter du 1er aout 2022). Le règlement Bruxelles I bis prévaut sur la Convention de La Haye : domaine
sur les questions intra-européennes. La convention de La Haye s’applique aux mineurs n’ayant pas leur
résidence sur le territoire de l’UE, et applicable pour tous les mineurs en matière de conflits de lois.

 S’agissant des majeurs : il y a une Convention de La Haye du 13 janvier 2000 (entrée en vigueur en
France en 2009).

Le droit commun est très résiduel en la matière, de sorte qu’on ne l’étudiera pas.

65
§1 – la protection des mineurs

A) Convention de La Haye du 19 octobre 1996

Cette convention s’intitule « Convention sur la compétence, loi applicable, reconnaissance, exécution et
coopération en matière de responsabilité parentale et de mesure de protection des enfants ».

Compétence :

 Principe : Compétence des autorités (judiciaires ou administratives) de l’Etat contractant de la

résidence habituelle de l’enfant, qui pourront prendre des mesures tenant à la protection de la
personne ou de ses biens.
 Exception : l’autorité compétente peut, si elle considère que l’autorité d’un autre Etat contractant (ex :
Etat de la nationalité de l’enfant) serait mieux à même d’apprécier l’intérêt supérieur de l’enfant,
demander à la seconde d’accepter sa compétence pour prendre les mesures nécessaires. On retrouve
une espèce de forum non conveniens, ou clause d’exception en faveur d’une compétence estimée plus
proche.

Loi applicable : les autorités compétentes appliquent leur propre loi dans un souci d’efficacité (art 15 de la
Convention). Exceptionnellement, une autre loi est applicable si la protection de l’enfant l’exige, et qu’elle
présente des liens plus étroits. La responsabilité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle de
l’enfant.

B) Le règlement Bruxelles II bis/ter

Il s’agit du Règlement du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, reconnaissance et exécution des décisions
en matière matrimoniale et responsabilité parentale (+ enlèvement international d’enfant). Il s’agit du droit de
garde, de visite, de tutelle, de curatelle. Le Règlement ne traite pas du conflit de loi : on appliquera la
Convention de La Haye.

Compétence : compétence des autorités du lieu de résidence habituelle de l’enfant - Dans différents cas, ce
rattachement est estimé insuffisant, le texte contient ainsi des mesures d’ajustement : en cas de
déménagement, l’art 9 Règlement Bruxelles II bis étale dans le temps la compétence des anciennes et
nouvelles autorités. L’art 15 Règlement Bruxelles II bis permet un renvoi aux autorités les plus placées pour
juger l’affaire.

Innovation importante : possibilité posée par l’art 10 Règlement Bruxelles II bis de conclure un accord
désignant les juridictions de l’Etat membre compétentes (clause attributive de juridiction possible).
Simplement, elles ne sont pas admises aussi largement qu’en matière contractuelle : l’efficacité de l’accord est
soumise à une série de conditions :

- Localisation : liens étroits

- Conditions de forme : écrit, daté
- Conditions de consentement : elles sont variables selon la date de conclusion de l’accord
- Préservation de l’intérêt de l’enfant

§2 – la protection des majeurs

La protection des majeurs est assurée par la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection des adultes.

Compétence : le principe est celui de la compétence des autorités du lieu de résidence habituelle de la
personne à protéger. Par exception :

66
  Les autorités de la nationalité de l’intéressé peuvent intervenir si elles s’estiment mieux placées.
 Les autorités de l’Etat de résidence peuvent elle-même requérir la compétence d’un autre Etat si
l’intérêt de l’adulte l’exige.

Loi applicable : les autorités compétentes appliquent leur propre loi. Clause d’exception si la protection de la
personne ou les biens de l’adulte l’exige (loi ayant les liens les plus étroits avec la situation).

TITRE II – LE COUPLE
Les évolutions de la matière : La matière a fait l’objet de très nombreuses évolutions

 Evolution d’ordre sociologique : sous l’angle de l’accroissement de l’immigration en France après la

WWII, était intervenue une politique favorable à l’immigration par l’es institutions familiales prévu par
la loi de leur milieu de vie actuelle. Cela entrainait un recours de la loi nationale. Ce sont multipliés les
mariages mixtes, au sein desquels chacun conserve sa nationalité propre, compliquant le jeu naturel
de la loi naturelle.

 Evolution des institutions elles-mêmes : au sein d’un même système juridique, mais également à
travers d’autres domaines familiaux. En 1804, on connaissait uniquement le mariage entre une femme
et un homme, alors qu’aujourd’hui le DIP est confronté à d’autres représentations du couple :
mariage polygamique, homosexuel, ainsi que le PACS.

 Evolution des sources : à l’époque du C. civ c’est la jurisprudence qui joue un rôle exclusif, se
développe ensuite la législation et les droits fondamentaux, ainsi que le droit de l’UE. Cela a entrainé
des bouleversements méthodologiques : la RC se maintient parfois, mais pas exclusivement, voire
abandonner aux profits d’autres méthodes. Cela se manifeste aussi bien au sujet de l’union du couple,
que de sa désunion.

CHAPITRE 1 : l’union du couple

Il ne suffit plus d’évoquer le mariage, il faut aussi évoquer les partenariats civils enregistrés.

SECTION 1 – le mariage
En droit interne, la matière a été radicalement transformée par la loi du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux
couples de même sexe. Ce texte contient des dispositions de DIP dépassant de beaucoup la simple hypothèse
du mariage de personnes de même sexe.

Sur le terrain des effets du mariage, les évolutions sont plus anciennes, qui ont progressivement vidés la catégorie
de l’essentiel de sa substance.

§ 1 – la formation du mariage

Elle ne relève pas exclusivement de la méthode conflictuelle. La validité formelle du mariage suppose une
célébration par une autorité publique ou religieuse, le principe est celui de la compétence exclusive des
organes du lieu de célébration, et de l’applicabilité de la loi de procédure qui en régit le fonctionnement.

67
Si la validité du mariage au fond engendre un conflit de loi relatif au statut personnel des intéressés, l’incidence des
droits fondamentaux est de nature à infléchir les rattachements classiques.

A) Les conditions d’ordre formel

La question se présente sous un double aspect :

- Compétence des autorités habilitées à célébrer le mariage,

- Désignation de la loi déterminant la validité formelle du mariage.

C’est 2 points sont souvent liés, dès lors qu’aux termes de l’art 202-2 C. civ, le mariage est valablement célébré
s’il a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’Etat sur le territoire duquel la célébration a eu
lieu. Par exception, la forme diplomatique ou consulaire est autorisée par le droit international public.

1) Mariage célébré en France

De manière générale, la question essentielle est ici une question de compétence de l’autorité.

Droit comparé : Pour éviter le tourisme matrimonial, certains Etats exigent expressément qu’au moins 1 des
conjoints ait sa résidence dans le pays de célébration (ex : art 44 du Code belge de DIP). Certains Etats au
contraire, encourage le tourisme matrimonial (ex : aux Seychelles, une résidence de 3 jours suffit).

Droit français : En France, la compétence internationale de l’autorité publique pour procéder à la célébration
d’un mariage en France est subordonné à l’existence d’un certain lien entre les époux et le territoire français :
il faut assurer la compétence de l’officier d’état civil français, même si cette exigence n’est pas aujourd’hui des
plus contraignantes. Aux termes de l’art 65 C. civ, le mariage sera célébré à l’endroit où l’un des époux ou ses
parents a sa résidence. L’art 74 C. civ pose un délai d’1 mois de résidence.

La compétence de l’officier d’état civil s’impose pour procéder au mariage, selon les formes considérées
comme telles par l’art 202-2 C. civ, sauf si des époux étrangers optent pour une union diplomatique ou
consulaire. Pour que cela soit possible, l’Etat dont dépend le consul, doit reconnaitre cette compétence. Les
intéressés doivent avoir la nationalité de cet Etat (cad qu’aucun n’est français). Le mariage sera alors célébré
en France, mais selon les formes étrangères.

En dehors de la forme consulaire, le mariage séculier selon la loi française est le seul mode de célébration
accessible aux étrangers désireux de se marier en France, même si leur loi personnelle impose une célébration
religieuse à peine de validité (Cass, 1955, Caraslanis).

L’exclusivité de principe des règles de forme locale s’explique par le caractère procédural ou organique. Ces
règles conditionnent et régissent l’intervention de l’autorité publique de célébration (organe compétent,
déroulé de la célébration, acte de mariage, opposition, formalités préparatoires).

Dans l’hypothèse où des Français hors de France se verraient interdire la célébration de leur mariage à
l’étranger, l’art 171-9 C. civ étend la compétence des officiers d’état civil, lorsqu’il s’agit d’un mariage entre
personnes du même sexe. Le mariage sera célébré publiquement par l’officier d’état civil de la commune de
naissance, dernière résidence de l’1 des époux, ou résidence des parents. Le chef de compétence de l’autorité
saisie est d’autant plus assoupli qu’à défaut de réalisation sur le territoire français de l’un de ces critères, le
mariage pourra être célébré par l’officier d’état civil du lieu de leur choix.

2) Le mariage célébré à l’étranger

68
Fondements : Loi du 14 novembre 2006 – art 171-1 et s. C. civ

1° Selon l’art 171-1 C. civ, le mariage conclu à l’étranger entre 2 français ou entre 1 français et 1 ressortissant
étranger, sera tenu comme valable s’il a été célébré selon la forme locale, à condition que le(s) Français n’aient
pas contrevenus aux qualités essentielles pour contracter mariage. Il s’agit d’une reconnaissance de la
compétence de la lex locis celebrationis étrangère.

2° Elle implique a fortiori que le mariage entre 2 ressortissants étrangers dans le pays dont ils sont
ressortissants sera valable s’il a été célébré selon les formes locales. Cela résulte de la forme bilatérale de l’art
202-2 C. civ.

3° Le mariage pourra être célébré par des autorités diplomatiques ou consulaires françaises. Elles ne pourront
procéder à un mariage entre Français et étranger que dans des pays énumérés par décret.

B) Les conditions de fond

Cela fait référence à l’âge, consentement, monogamie, autorisation parentale, défaut de consanguinité, etc.

A ce sujet, la RC récemment intégrée à l’art 202-1 C. civ pose un principe de solution, laissant subsister quelques
difficulté de mises en œuvre.

1) Les principes de solution

Principe : En France, les conditions de fond relative à la formation du lien conjugal relèvent de la loi nationale de
chacun des époux.

 La solution procédait à l’origine de l’art 3 §3 C. civ, dans une interprétation bilatérale.

 Depuis la loi du 17 mai 2013, la solution figure à l’art 202-1 C. civ : « les qualités et conditions requises
pour contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». Or la loi
personnelle, en DIP, peut renvoyer aussi bien au domicile qu’à la nationalité : en réalité il faut y
comprendre la loi nationale.

Droit comparé : Ce rattachement du droit français n’est pas le seul concevable.

 Etats-Unis : la validité du mariage est parfois soumise à la loi du lieu de célébration, suffit-il à celui qui
est incapable de se marier selon sa loi personnelle, de se déplacer pour se marier valablement ? La
réserve d’ordre public permettra d’écarter la loi du lieu de célébration, si elle apparait choquante. La
fraude peut permettre de sanctionner ce comportement.
 Chine : c’est un rattachement en cascade qui est retenu : loi du lieu de la résidence habituelle des
époux, loi de l’Etat de la nationalité commune en l’absence de résidence habituelle, lex locis
celebrationis si nationalité différentes des époux.
 Convention de La Haye du 14 mars 1978 : Parfois il y a un éloignement de la méthode conflictuelle
pour faire place à la méthode de reconnaissance : c’est notamment le cas de l’art 9 de la Convention
de La Haye du 14 mars 1978 (mais un rattachement est néanmoins nécessaire).
 Suisse : l’art 45 loi fédérale du 18 décembre 1987 admet qu’un mariage valablement célébré à
l’étranger est reconnu en Suisse. Si l’un ou les 2 époux ont leur domicile en Suisse, le mariage sera
reconnu, sauf si le mariage a été célébré à l’étranger avec intention manifeste d’éluder les règles
suisses.

Objectifs du droit positif français : Si on revient au droit français, l’art 202-1 C. civ a été ultérieurement
complété dans le but de lutter contre les mariages forcés, tout en étendant les effets contre :

69
 - Les mariages blancs (mariage de complaisance, cad sans intention matrimoniale mais pour acquérir des
droits résultant de la qualité d’époux)
- Les mariages gris : l’un des époux ne s’engage que pour obtenir des effets secondaires du mariage.

Auparavant, cette question été posée en termes de consentement par la loi distributive de la nationalité des
époux (Cass, 1ère civ, 29 janvier 2014). Il convient de prendre en compte l’art 222-1 C. civ : le mariage requiert le
consentement des époux, quelle que soit la loi personnelle applicable. Le texte n’est pas très bien rédigé, car ni
l’art 146 ni l’art 180 C. civ ne définit le consentement matrimonial. Ce texte est méthodologiquement original,
car il a pour objet de conférer aux art 146 et 180 C. civ la qualité de lois de police.

Il existe un autre correctif orienté pour le mariage du même sexe, consacré par la loi du 17 mai 2013. Le texte
dispose que « 2 personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’entre
elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat dans le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le
permet ». Beaucoup d’interprétations en ont été donné. Il semble pouvoir être analysé en termes de règle
matérielle.

- La désignation de la loi ne constitue pas la conséquence juridique de la règle. Au contraire, cette

désignation s’intègre dans le présupposé de celle-ci.
- La conséquence de la règle est l’affirmation de la licéité du mariage entre personnes du même sexe (effet
matériel).

On pourrait énoncer que « si la loi personnelle ou la loi du domicile le permet (présupposé), une personne peut
contracter mariage avec une autre personne du même sexe (effet juridique) ». Cette règle de DIP énonce donc
elle- même la solution de la question de droit (la licéité du mariage) tout en la conditionnant à deux lois, pas
même appliqué. Le mariage pourrait être autorisé aussi bien par la loi personnelle que la loi du domicile, c’est
le mécanisme de la prise en considération des lois étrangères. S’agissant des mariages célébrés en France, la
règle pourra s’appliquer que si la compétence de l’officier d’état civil est reconnue. S’agissant des mariages
célébrés à l’étranger, leur validité sera apprécié par les critères nouvellement posés par le texte : dès lors que
la loi nationale de l’un des époux, ou de sa résidence/domicile, le mariage entre personnes du même sexe, sera
valable.

Deux hommes ou de femmes de nationalité commune, domiciliés ou résidant dans un état prohibant le mariage entre
personnes du même sexe. Au même titre que leur loi personnelle commune, également prohibitive, et mariés dans un Etat
qui admettrait que la loi applicable serait la loi de célébration, sans aucun autre rattachement, un tel mariage risque de ne
pas produire d’effets en France. Le contenu de l’art 222-1 C. civ peut être considéré comme exprimant le max de tolérance
qu’est prêt à accorder l’OPI français. Prétendre imposer nos vues au monde entier est totalement illusoire.

2) Les difficultés de mises en œuvre

1° les empêchements bilatéraux : de nombreuses conditions du mariage sont liées à l’aptitude individuelle des futurs
époux. Etant liées à l’individu lui-même, elles peuvent s’apprécier distributivement selon la loi personnelle de chacun
d’entre eux.

Exemple : la loi du futur mari impose une condition d’âge de 18ans, la loi de sa future femme fixe cette
condition à 21 ans. Il suffira que chacun ait atteint l’âge respectivement posé par sa propre loi pour que le
mariage soit possible.

Parfois la situation est plus compliquée. Le mariage créé un lien, qui par définition, intéresse 2 personnes.
L’application distributive de la loi personnelle de chacun fait parfois apparaitre la problématique des

70
empêchements bilatéraux. Cette difficulté résulte de ce que l’une des lois subordonne la validité du lien à une
condition dont le respect exige qu’elle se réalise en la personne des 2 parties.

Exemple : le caractère monogamique de l’union ; interdiction du mariage en raison d’un certain

lien de parenté entre les époux. À la différence de l’exemple sur l’âge du mariage : interdiction
posée concerne nécessairement chacun des époux. Le fait même que l’oncle soit autorisé par sa
propre loi nationale a épousé sa nièce, ne fait pas disparaitre l’empêchement de la nièce de se
marier avec son oncle aux yeux de cette dernière.

Le mariage ne sera valable que si les 2 lois le permettent : l’application des lois en présence est cumulative. Au-
delà, cette solution amène à privilégier la loi la plus sévère. En toute hypothèse, le jeu de l’OPI peut venir corriger le
jeu d’une loi étrangère qui poserait une condition estimée trop choquante (ex : interdiction à mariage fondée sur
des considérations religieuses).

Art 44 al 2 PJDIP : reprend cette solution.

2° institution du mariage polygamique : s’agissant de la validité au fond d’un tel mariage, elle peut être reconnue
dès lors que l’ensemble des intéressés relève d’un statut personnel permissif, cad d’une loi personnelle qui admet la
polygamie. Par hypothèse, ce mariage aura été célébré à l’étranger, dans un pays qui en consacre ou en tolère le
principe. En France, l’officier de l’état civil qui procéderait en connaissance de cause à la célébration d’un tel mariage
commettrait un délit (art L.433-20 C. pénal). Cette sanction pénale contre l’OEC s’explique car la célébration en
France d’un mariage polygamique reviendrait à impliquer l’Etat français dans la création d’une situation estimée
contraire à l’OPI française.

Si la célébration du mariage a eu lieu à l’étranger entre personnes de statut personnel permitif, les seules difficultés
relèveront de la mise en œuvre des effets personnels et patrimoniaux du mariage polygamique en France.
Davantage d’hésitations apparaissent lorsque le mariage est contracté entre des époux au statut personnel
hétérogène. On retrouve là, la problématique de l’empêchement bilatéral.

Art 44 al 3 PJDIP : reprend ces d°.

 Il est certain qu’un ressortissant français ne peut pas lui-même être marié plus d’1 fois en même
temps (art 147 C. civ).
 L’époux de statut prohibitif qui acquiert la nationalité d’un Etat autorisant la polygamie doit pouvoir
contracter après cette date un 2nd mariage valable, valable au regard de l’ordre juridique français, du
moins (1) si les épouses sont de statut personnel permissif et que (2) le changement de nationalité ne
dissimule pas une fraude à la loi.
 Si l’une ou l’autre des épouses est de statut personnel monogamique (non permissif), la Cour de
cassation a admis qu’un français ayant épousé en France une française et acquis ensuite la nationalité
algérienne pouvait contracter une 2nde union avec une épouse dont le statut admettait la polygamie
(Cass, 1ère civ, 17 février 1982, Baaziz). La Française s’est ainsi vu adjoindre une 2nde épouse alors que la
loi des effets de son mariage impose une obligation de fidélité. Il existe des correctifs à cette situation :
La 1ère épouse peut demander le divorce
 L’OPI peut permettre d’écarter les effets du 2nd mariage qui pourrait lui nuire (Cass, 1ère civ, 6
juillet 1988 : le partage de la pension a été écarté).

3° le mariage de personnes du même sexe : il y a eu des évolutions sensibles dans un certain nombre d’Etat, au regard de
la technique de DIP et d’OPI.

En droit belge : l’art 46 du C. de DIP belge (loi de 16 juillet 2004) dispose que les conditions de validité du mariage sont
71
régis par le droit de l’Etat dont ils ont la nationalité au moment de la célébration du mariage. L’application d’une
disposition du droit désigné en vertu de l’al. 1 est écartée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même
sexe lorsque l’une d’elles à la nationalité d’un Etat ou sa résidence habituelle sur le territoire d ‘un Etat dont le droit
permet un tel mariage (une clause d’exception d’OPI). C’est une loi qui interdirait le mariage entre personnes du même
sexe qui serait alors considérée comme contraire à l’OPI.

En droit français : la question qui se pose est : la catégorie mariage du DIP français peut-elle accueillir des unions entre
personnes du même sexe pour les besoins du DIP ou doit-on considérer qu’elle ne peut encadrer que des unions de
personnes de sexes différents ?

 Stade 1 : En DIP on note une extension des catégories, en sorte que si on admet de faire entrer le mariage
polygamique dans la catégorie française mariage, peu de raisons d’écarter le mariage des personnes du même
sexe de cette catégorie.
 Stade 2 : le mariage ne pouvait pas être célébré selon la loi française, donc il ne pouvait donc s’agir que de mariage
célébré à l’étranger selon une loi étrangère. Il faut donc faire jouer l’exception d’OPI pour écarter les lois étrangères
qui admettrait le mariage entre personnes du même sexe. Jusqu’en 2013, on admettait que le mariage entre
personnes de sexe différent.
 Stade 3 : la loi française de 2013 reconnait le mariage entre personnes du même sexe et en organise le régime
international.
 Stade 4 : une loi étrangère qui refuserait le mariage entre personnes du même sexe doit-elle être évincée selon
l’OPI français ? La cour de cassation l’a affirmé dans un arrêt 1ère civ, 28 janvier 2015 (loi marocaine écartée au nom
de l’OPI). C’est un basculement total.

Il est curieux que ce basculement opère dans le cadre d’une convention entre Maroc et France destinée à pacifier les
relations entre les deux Etats. La question n’est pas facile : une simple modification législative entraine un basculement
des valeurs fondamentales de l’OPI. On peut se demander s’il ne fallait pas un peu de temps d’acclimatation. A l’époque
de l’instauration du PACS, cela a avait fait débat. Il aurait fallu laisser plus de temps à l’OPI pour appréhender ce cas. Les
travaux préparatoires de la loi de 2013 a laissé cette partie de côté.

C) La sanction des conditions de formation

Elles s’accompagnent de 2 types de sanctions.

1) Les sanctions préventives

Le régime juridique du mariage se singularise par l’existence de sanctions préventives de la nullité, sous la forme du droit
d’opposition à mariage. Ce droit est traditionnellement confié à un cercle de bénéficiaires, généralement les proches des
futurs époux. C’est la loi régissant la formation du mariage au fond qui a vocation à déterminer ce cercle de bénéficiaires,
en même temps que les modalités d’exercice de ce droit.

La législation contemporaine sur la maitrise de l’immigration a élargi les titulaires du droit d’opposition en y incluant le
Procureur de la République (art 175-2 C. civ), qui peut former opposition s’il est alerté par l’officier d’état civil d’un risque
de mariage de complaisance. Cette faculté est appliquée indépendamment de la loi applicable, c’est un moyen de lutte
contre la fraude sur la législation relative au regroupement familial : c’est une instrumentalisation du droit du mariage.

2) Les sanctions curatives

72
Elles interviennent a posteriori et peuvent être relatives aux conditions de fond ou de forme. C’est la loi qui fixe la
condition violée qui régit les conséquences de l’inobservation de cette violation. En cas de nullité, les titulaires, les
conditions du droit d’agir.

Les questions propres au conflit de juridiction sont largement soumises aux dispositions du Règlement Bruxelles II bis (en
matière de divorce et nullité du mariage).

Mariage putatif (art 201 C. civ) : le mariage déclaré nul produit néanmoins ses effets à l’égard des époux lorsqu’il a été
contracté de bonne foi. Pour l’époux de bonne foi, la nullité n’est pas rétroactive. On peut hésiter entre la loi de la
condition méconnue, la loi de l’époux de bonne foi ou la loi des effets du mariage. La cour de cassation a estimé que le
principe même de la putativité devait être apprécié en contemplation de la loi de la condition violée (1ère civ, 6 mars 1956,
Moreau)

 S’agissant de ces effets, ils doivent être fixés à partir de la loi qui aurait été appliquée au mariage valide. Ainsi
la question du règlement des intérêts pécuniaires du mariage s’effectuera selon la loi du régime matrimonial.

 A l’égard des enfants, l’art 202 C. civ permet au mariage de produire ses effets sans condition de bonne foi.
En raison du décrochage de cette condition, c’est à la loi applicable à la filiation de déterminer les effets du
mariage sur la filiation. L’arrêt le plus récent semble consacrer cette réorientation du conflit de loi ( 1ère civ, 18
novembre 1992).

§2 – les effets du mariage

Cette question peut être rapidement traitée car le contenu même de la catégorie effets du mariage s’est
progressivement vidée de sa substance.

A) La détermination du rattachement

Historiquement : C’est à partir de la question du divorce que s’est progressivement développée la RdC relative au mariage.
Cela est dû au fait que le divorce était alors considéré comme une sanction de la violation des devoirs du mariage, ou
comme le dernier de ses effets. En partant de l’art 3§3 C. civ on considérait que la loi nationale des époux avait vocation à
s’appliquer aussi bien à la formation qu’aux effets du mariage.

Lorsque les époux étaient de même nationalité : on appliquait leur loi nationale commune aux effets du mariage.
Lorsque les époux étaient de nationalité différente (mariage mixte) : cela pose difficulté car on ne peut pas soumettre la
question à l’application respective de la loi de chacun des époux, car le mariage créé un lien unique. La loi de ce lien doit
être recherchée. Historiquement, certains Etats ont choisi de donner préférence à la loi nationale du mari (ex : Italie et
Allemagne pendant un certain temps). Le temps passé, ces règles finirent par être invalidées au nom de l’égalité des sexes,
et de l’égalité entre époux par des cours constitutionnelles.

Droit positif : En France, l’arrêt Civ, 17 avril 1953, Rivière consacra la compétence subsidiaire de la loi du domicile
commun des époux.
A défaut de domicile commun, le sort d’époux de nationalité et de domicile mixte fut estimé soumis à la loi du for (1ère civ,
15 mai 1961, Tarwid). La cour de cassation en étendit rapidement le domaine, bien au-delà de ce qui était en cause au
début, cad de la désunion conjugale. Ce rattachement fut estimé applicable à l’établissement de la filiation
légitime (Civ, Moens, 4 nov 1958), pension alimentaire (Civ, 1 9 f é v 1963, Chemouni), donation entre époux
(Campbell-Johnston, 15 fév 1966, Civ).
Puis progressivement ce fut appliqué à l’ensemble des effets du mariage.

73
 B) Le contenu de la catégorie

1) Questions désormais exclues

L’essentiel de ce qui relèverait de la loi des effets du mariage fut écarté, en raison de rattachements propres.
Exemple : les obligations alimentaires  convention de La Haye du 12 oct 1973 applicable en France depuis le 1er oct 1977,
désormais remplacé par le protocole de La Haye de 2007, auquel se réfère le Règlement européen de 2009.

Une loi de 1975 puis Rome III du 20 décembre 2010 régie désormais le divorce.

2) Les questions maintenues

Rapports personnels entre époux : la question des devoirs réciproques de l’art 212 C. civ et 213 C. civ relève sans doute
de la loi des effets du mariage. Mais ces obligations ne font guère l’objet de conflit de loi, car si on commence à plaider sur
ces questions-là, c’est qu’on est dans le cadre de

Rapports patrimoniaux : le RM font désormais l’objet d’un régime spécifique et les conflits les plus importants sont ceux
sur la donation entre époux (1ère civ, 1966 Campbell-Jonhston).

SECTION 2 – les partenariats civils enregistrés

Pendant longtemps, le couple pouvait uniquement se marier ou vivre en concubinage. En matière de conflits de loi, soit la
relation litigieuse de couple se rattachait au statut personnel, et qualifié de mariage, soit elle en était rejeté et n’avait
alors aucune conséquence juridique (simple reconnaissance de fait).

Exemple : TGI Paris, 21 novembre 1983 – rupture de concubinage soumise par le tribunal à la lex loci delicti, par
intégration dans la catégorie responsabilité délictuelle, et non pas un problème de catégorie du mariage.

Les choses ont désormais évolué. Dans de nombreux pays de nouvelles unions civiles para-conjugales ont fait l’objet d’un
statut particulier et véritable qui se démarque +/- du mariage. Ex : en France le PACS, issu de la loi du 15 novembre 1999
(art 515-1 et s. C. civ). La création du PACS s’est accompagné de vifs débats de fond. En DIP il y a également eu des débats
d’ordre méthodologique : quelle qualification retenir ? rattachement approprié ? maintien de la méthode conflictuelle ?

§1 – le choix méthodologique

Très tôt la question a soulevé des interrogations d’ordre méthodologique comme si la nouveauté de l’institution appelait à
un renouvellement des techniques de DIP, rendu nécessaire par le caractère atypique de l’institution et par le nombre
relativement faible d’Etat l’ayant consacré.

L’institution du partenariat civil enregistré est apparue comme un laboratoire pour éprouver la méthode de la
reconnaissance. La difficulté est d’admettre la reconnaissance d’un partenariat ignoré par la loi personnelle des intéressés.
L’idée dominante était que la reconnaissance d’un partenariat étranger devait être tributaire d’un lien significatif entre
les intéressés et le tribunal saisi pour valider le partenariat. Ne pourraient être reconnu et peut être même prononcé que
des partenariats dont la possibilité est admise par une loi étroitement liée par la vie commune du couple.

Droit conventionnel : Sous cet aspect, la Convention de la commission internationale de l’état civil du 5 septembre 2007
relative à la reconnaissance des partenariats enregistrés énonce que :
- Art 2 Convention : un partenariat enregistré dans un état contractant est reconnu comme valable dans les Etats
contractants. M A I S sous réserve de l’art 7. C’est une consécration de la méthode de la reconnaissance
- Art 7 Convention : un Etat contractant ne peut refuser de reconnaitre un partenariat conclu à l’étranger que dans
certains cas.
 Al. 1 : Degré de parenté ou d’alliance
74
 Al. 2 : Un des partenaires étaient déjà engagés dans les liens du mariage avec une autre personne au moment de la
déclaration de volonté
 Al. 3 : Un des partenaires au moment de la déclaration de volonté n’avait pas l’âge minimum
Al. 4 : Un des partenaires n’était pas mentalement capable de donner son consentement au moment de la déclaration
de volonté
Al. 5 : au moment de la déclaration de volonté, aucun des 2 partenaires ne se rattachaient par la nationalité ou
résidence habituelle à l’Etat du lieu d’enregistrement. Le texte exige un lien de rattachement, cad un pur procédé
conflictualiste et non de la méthode de reconnaissance.
 Al. 6 : contraire à l’OPI

Droit positif français : La France a choisi d’emprunter une autre voie par l’art 515-7 1° C. civ : « les conditions et effets d’un
partenariat sont soumis aux dispositions matérielles de l’Etat de l’autorité qui a procédé à son enregistrement ». C’est une
véritable RC : est écarté la méthode de la reconnaissance, avec un objectif de faciliter la reconnaissance des partenariats
célébrés à l’étranger. Cette RC présente un caractère extrêmement libéral car elle évince tout rattachement, même
subsidiaire, à la nationalité des partenaires, ou à leur domicile commun.

§2 – le régime du partenariat civil

C’est en faveur de l’unité des rattachements que s’est prononcé l’art 515-7 1° C. civ : les conditions et les effets sont
soumis à la même loi.

S’agissant de la formation du partenariat : le texte ne distingue pas entre conditions de fond et de forme. Dans la mise en
œuvre de ce rattachement, 2 personnes pourront conclure un partenariat alors-même que la loi nationale de l’1 ou des 2
intéressés n’autoriseraient pas une telle union.

En dehors de l’UE, le risque de rapport boiteux n’est pas à exclure : l’efficacité de ce partenariat est douteuse, car peu de
chance qu’il soit reconnu dans un Etat qui ne connait pas une telle institution.

S’agissant des effets du partenariat : ils sont soumis à la loi de l’autorité qui a procédé à l’enregistrement. Par principe, il
n’y a pas de distinction entre effets patrimoniaux et effets personnels. Au sujet des effets patrimoniaux du partenariat, le
règlement du 24 juin 2016 (compétence, loi applicable, en matière d’effets patrimoniaux des partenariat) propose des
rattachements quasiment équivalents à ceux du régime matrimonial.

75
 CHAPITRE 2 : LA DESUNION

SECTION 1 - la désunion conjugale

En considération du droit civil du divorce, les difficultés auxquelles le DIP français a été confronté étaient liés à la question
de l’admission et refus. Aujourd’hui, bien d’autres difficultés se trouvent posées en raison de la multiplicité des situations
(divorce non contentieux du droit français par ex).

Le divorce a longtemps constitué un terrain propice au développement du DIP et l’élaboration de sa théorie générale (car
seules les grands de ce monde étaient amenés à voyager) : Rivière, Bisbal, Simitch, etc. Des pans entiers du DIP se sont
construits sur le divorce. Aujourd’hui, il n’en reste pas grand-chose.
La législation française est venue modifier sensiblement les conditions de règlement du conflit de lois. Elle-même a été
dépassé par le droit de l’UE.

§1 – compétence juridictionnelle

En France, l’indisponibilité de l’Etat conjugal expliquait traditionnellement que la désunion relevait d’un monopole
judiciaire. En sorte que les actes de dissolution du mariage émanant d’autorités religieuses (répudiation de musulmanes)
accomplit sur le territoire français ont pu être privés d’effets en France. L’admission récente du divorce par consentement
mutuel sans intervention judiciaire (loi du 18 novembre 2016), par acte sous seing privé pourrait conduire à altérer les
solutions du DIP classique en ce domaine.

Les sources :

1° Conventions bilatérales sur la coopération judiciaire dans le domaine de la dissolution ou relâchement du lien conjugal
(Pologne, Yougoslavie, Maroc, Tunisie, Algérie, etc.). Leur domaine d’application est limité aux Etats contractants.

2° Le DIP commun fr – il n’occupe plus qu’un champ résiduel, puisqu’il n’est applicable que lorsqu’aucun critère de
compétence de l’UE ne donne compétence au juge d’un EM (art 7§1 RBIIB – art 6 §1 RBIIT). Dans ce cadre, la compétence
juridictionnelle résultera de la transposition des règles territoriales internes (art 1070 CPC) : juge du lieu de résidence de
la famille. A défaut de réalisation en France du critère consacré par 1070 CPC, pourra toujours être invoqué le privilège de
juridiction des art 14 et 15 C. civ.

3° Le droit de l’UE – il mérite une attention particulière. Dans le même esprit que la Conv. de Bruxelles, un projet de
Convention Bruxelles II fut négocié dans les années 1990 : l’idée était de mettre fin aux décisions contradictoires, assez
fréquentes et particulièrement fâcheuses en matière de désunion du couple et de responsaiblité sur les enfants. Il
s’agissait de faciliter la reconnaissance des solutions rendues et d’unifier les solutions. Le projet de Convention fut mis en
œuvre par le règlement du 29 mai 2000 dit Bruxelles II. Il fut rapidement remplacé par le Règlement Bruxelles II bis du 27
novembre 2003. Désormais, Règlement Bruxelles II ter abrogera le précédent et entré en vigueur le Divorce.

A) Champ d’application du droit de l’UE

1° Le règlement Bruxelles II bis ne subordonne pas son application à la condition que le défendeur soit domicilié sur le
territoire de l’UE. Ne comportant aucune restriction directe de son application, il constitue désormais le texte de référence
: il a vocation à s’appliquer chaque fois que l’un de ses critères de compétence désigne les juridictions d’un EM.

2° Le texte s’applique aux divorces à la séparations de corps, ainsi qu’à l’annulation du mariage . Il laisse en revanche en
dehors de son champ d’application des questions liées pourtant de manière indissociable au divorce, notamment les
questions patrimoniales (obligations alimentaires, successions, RM). On comprend que finalement le texte s’intéresse plus
aux principes de la désunion qu’à ses effets, régis par d’autres textes.
76
 B) Règles de compétence

Les règles édictées par le texte reposent sur un système de for alternatif et non pas hiérarchisé (contrairement à l’art
1070 C. civ). Se substituent aux dispositions de droit commun, des fors fongibles qui facilitent la libre désunion des époux.
Il y a une grande diversité des fors compétents (cela entraine des risques de forum shopping).

Critère 1 : la résidence (art 3 a) RBIIB) – ce critère se décline en réalité de 7 manières différentes :

- Résidence habituelle des époux

- Dernière résidence habituelle de l’un ou l’autre des époux
- Résidence habituelle du défendeur
- En cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre des époux
- La résidence habituelle du demandeur, s’il y a résidé depuis 1an immédiatement avant l’introduction de la
demande
- Résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins 6moins immédiatement avant
l’introduction de la demande s’il en a la nationalité

L’idée est d’ouvrir les tribunaux.

Beaucoup de contentieux sur ce qu’est la résidence habituelle.
CJUE, 25 nov 2021 : doit être interprété dans le sens d’un époux qui partage sa vie entre 2 EM ne peut avoir sa RH que
dans un seul de ces EM de sorte que seules les j° de cet état sont compétentes pour statuer.
—>Qu’une RH pas 2.
—>Notion de RH est caractérisée par : la volonté de l’interessé de fixer le centre habituel de ses intérêts dans un lieu
déterminé + présence revêtant un degré suffisant de stabilité sur le territoire de l’EM concerné.

1e civ, 30 nov 2022 : depuis l’installation des époux, ils résidaient dans (ville du sud) et ne rentraient que très rarement en
Belgique où ils ont conservé des intérêts particuliers —> Selon la Cour, dès 2018 ils ont eu la volonté de fixé dans (ville du
sud) le centre de leurs intérêts.

Critère 2 : la nationalité commune (art 3 b) RBIIB – art 3 RBIIT)

L’époux défendeur intégré à l’espace européen, par sa nationalité ou résidence ne peut être attrait devant le tribunal
d’un EM par aucun autre critère (art 6 RBIIB). Les fors énumérés par l’art 3 Bruxelles II bis sont exclusifs. Un tel défendeur
sera protégé par les fors exorbitants reconnus par les droits nationaux : conjoint fr d’une étrangère peu importe sa
nationalité ne pourra saisir les T fr sur le fondement de l’art 14 si elle est intégré sur le territoire d’un EM.

Le défendeur non-intégré ne bénéficie pas de la protection des règles européennes vis-à-vis des règles nationales.
Lorsqu’il n’a pas sa résidence ou sa nationalité d’un EM, il peut être attrait devant les tribunaux de tous les EM grâce aux
règles nationales du DIP commun : ex : art 14. (art 7 RBIIB).

Opinion du prof : l’appréciation la plus évidente est qu’il s’agit d’un système complexe, rendant l’ensemble difficile à
mémoriser et à utiliser d’un point de vue pratique. En outre, l’opportunité même de ces règles est assez incertaine par la
multiplicité des règles de compétence offertes aux parties. Ces règles n’étant pas hiérarchisées, cela incite au forum
shopping. C’est pour éviter cela que le Règlement Rome III est intervenu pour unifier les règles.

On s’est demandé si cela n’aurait pas des conséquences sur la pérennité du lien conjugal. A la moindre difficulté, les époux
engageraient une action en divorce afin de se prémunir du risque d’une initiative semblable du conjoint qui par le choix du
for pourrait s’aménager un réel avantage. Le prof n’y croit pas car si l’état d’esprit des époux est celui-là, le divorce n’est
déjà pas loin.

Quoiqu’il en soit, on estime traditionnellement que l’UE n’a pas de politique familiale à proprement parler. Elle n’en a pas
le pouvoir, mais on voit là une politique très libérale mise en œuvre par les Règlements, en réalité favorable au divorce.

77
 §2 – la loi applicable

A titre de rappel, si les règles de compétence judiciaire issues de Bruxelles II ter sont les mêmes pour toutes les formes de
désunion, cette même unité n’existe pas pour le conflit de loi : il ne sera question que de relâchement des liens et de la
séparation par divorce.

Conséquences du phénomène de la mutation des sources de DIP : à l’origine, il s’agissait de règles jurisprudentielles. Cette
solution a été abandonnée au profit d’une autre transformation résultant de la loi de 1975 contenant une disposition de
DIP. Finalement, le droit de l’UE est intervenu, en ne laissant qu’une place résiduelle au droit commun : devenu la source
essentielle mais non exclusive de la matière.

A) La loi du 11 juillet 1975

Traditionnellement, le divorce était soumis à la loi nationale des époux. Cela ne pose pas de problème lorsque les époux
sont de même nationalité. En cas de différence de nationalité, il convenait d’appliquer la jurisprudence traditionnelle
avec l’arrêt Rivière posant la compétence de la loi du domicile des époux et l’arrêt Tarwid énonçant la compétence
subsidiaire du for en l’absence de domicile commun.

La réforme du divorce de 1975 introduit un texte relatif au conflit de loi : art 310 C. civ devenu l’art 309 C. civ (depuis une
ordonnance du 4 juillet 2005). Ce texte voulait favoriser l’intégration des ménages étrangers dont le statut personnel
prohibait le divorce. Il s’agit donc de répandre le plus largement possible, les bienfaits du droit substantiel français.

L’art 309 C. civ dispose que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

Lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour
connaître du divorce ou de la séparation de corps. »

A partir de ce texte, furent soumis à la loi française les couples de nationalité française domiciliés à l’étranger, les couples
de nationalité étrangère domiciliés en France et tous ceux à qui aucune autre loi ne veut s’appliquer, à condition que les
tribunaux français se reconnaissent compétents.

Ce texte avait constitué un véritable bouleversement du DIP français, en raison du changement de règle et qu’il édictait
une RC unilatérale, portant atteinte au dogme bilatéralisme. La doctrine fut extrêmement critique à cet égard :
Francescakis commente cet article dans ”le surprenant art 310” et énonce que « nous affirmons que ce texte est le produit
d’une réflexion trop courte et que cela s’en ressent ».

Le champ considérable d’application reconnu à la loi française, du fait de la conjugaison des 2 premiers alinéas, avait été
justifié au regard des objectifs du législateur à une époque où les ménages émigrés étaient fréquemment interdits de
divorce, au regard de leur loi nationale. Assez vite ce champ important apparu excessif, notamment au vue des réformes
de droit substantiel intervenu dans les autres Etats.

Quant au domaine de la loi désignée par l’art 309 C. civ, il demeura assez limité. Les effets du mariage indépendants de la
désunion en sont restés exclus, tandis que les effets du divorce lui-même tant sur le plan de la vocation successorale que
sur celui des RM, relevaient de lois différentes. S’agissant de la créance alimentaire après divorce, elle fut régie par une
convention de La Haye de 1973, et désormais par le protocole de La Haye de 2007 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires. L’autorité parentale relevait d’une autre convention de La Haye du 5 octobre 1961, progressivement
remplacé par une convention de 1996.

Après le Règlement européen, on s’est dit que cert art 309 CC ne tenait plus qu’une place résiduelle, car demeurant
applicable que pour les juges français dont le ressort territorial est situé en dehors du champ d’application de l’UE (cad
Saint Barthélémy, St Pierre et Miquelon, Polynésie Française, Nouvelle Calédonie, Wallis et Futuna, etc.). On pouvait
78
penser jusqu’à récemment que son application par un juge français siégeant en métropole n’avait plus lieu d’être, jusqu’à la
loi du 18 novembre 2016, introduisant dans le C. civ français une nouvelle forme de divorce : le divorce par consentement
mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocat et déposé au rang des minutes d’un notaire (art 229-1 et s. C.
civ), dit aussi divorce déjudiciarisé, sans juge, contractualisé, privé reposant sur le seul accord des époux.

Cela constitue une forme très atypique de divorce au regard des données traditionnelles du droit français, car jusqu’alors
l’intervention du juge était nécessaire. La question s’est posée de savoir de quelle RdC relève cette nouvelle forme de
divorce. Un élément de réponse a été donnée par la CJUE : CJUE, 20 décembre 2017, Sahyouni.

Faits : répudiation unilatérale d’une épouse devant un tribunal islamique en Syrie. Le rôle de ce
tribunal était simplement d’enregistrer le divorce ainsi prononcé. Autrement dit, il s’agissait d’un
divorce privé. Pour des raisons propres au DIP allemand, la question de la reconnaissance de ce
divorce en Allemagne impose la mise en œuvre d’une RdC allemande.

Cette forme de divorce relève-t-elle du Règlement Rome III applicable au divorce ?

La CJUE considère que le texte ne régit pas les divorces privés. La cour s’appuie notamment sur les
nombreuses références que l’on trouve dans le Règlement à « juridiction, procédure, action judiciaire »,
renvoyant à l’intervention d’un juge.

Cette approche peut paraitre un peu restrictive essentiellement fondée sur des éléments juridictionnels alors qu’on est en
matière de conflit de lois. On aurait pu s’intéresser davantage à l’objet, dissolution du mariage, qu’au mécanisme qui
permet d’y parvenir. ”

RRIII s’applique uniquement aux divorces prononcée par une autorité publique ou sous son contrôle.

Quid des divorces privés français ? on en est au stade doctrinal. On pourrait peut-être s’intéresser aux conventions
bilatérales entre états qui ne se réfèrent pas à la présence d’un juge. En l’absence de telles conventions, certains proposent de
faire revivre l’art 309 C. civ —> au moins pour les 2 premiers al car le 3 e pose soucis. On pourrait également adopter une
RdC jurisprudentielle inspirée du Règlement Rome III.

Art 53 PCDIP : ”lorsque les j° fr sont compétentes pour prononcer UN divorce, les époux peuvent conclure une convention
de divorce conformément aux art 229-1 à 229-4 CC”  expression d’une règle unilatérale qui lie l’application du droit fr à
la compétence des T français. Applicable à la volonté des époux à la seule condition qu’il se rattache à la France de nature
à déclencher la compétence des T français (aisément retenue aujourd’hui).

B) Le Règlement Rome III du 20 décembre 2010

Il met en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

Genèse du texte : en 2005, la Commission présente un Livre Vert sur le règlement des conflits de lois en matière de
divorce. Malgré son intitulé, il poursuit un double objectif :

- Remédier à certains inconvénients de Bruxelles II bis, tout spécialement éviter le forum shopping pouvant
résulter de la multiplicité des chefs de compétence pouvant résulter de l’art 3.
- Harmoniser les conflits de loi en matière de divorce afin d’offrir plus de sécurité juridique aux couples
internationaux

Elle s’est appuyée des réponses du Livre Vert transmises, afin d’élaborer une proposition de Règlement modifiant RBIIB en
ce qui concerne la compétence et en instituant des règles relatives à la loi applicable en matière matrimoniale Cependant,
cette proposition, se heurta très vite à l’opposition de plusieurs Etats membres. En effet, les sensibilités nationales en
matière de divorce (droit de la famille généralement) sont très fortes. Or ces questions requièrent l’unanimité des EM
(art 81 TFUE). En 2008, 8 EM adressèrent une demande à la Commission visant à mettre en place une coopération
79
renforcée seulement dans la loi applicable en matière matrimoniale. La Comission fit un projet de convention dans ce sens
et finalement 14 EM y étaient favorables (RU, Danemark, Suède, Norvège, Pays-Bas, France, etc). En 2010, le Conseil
adopte la décision autorisant une coopération renforcée en ce domaine (divorce et séparation de corps). Ainsi est né le
règlement Rome III.

Remarques :
 On peut douter de la nécessité d’une unification des RdC dans le domaine du divorce pour le bon fonctionnement
du marché intérieur (termes de l’art 81 TFUE). Ces doutes s’accentuent lorsque l’on passe par le mécanisme de la
coopération renforcée. Dans ce domaine sensible du droit de la famille dans laquelle la nécessité de respecter les
fortes spécificités nationales justifient la mise en place d’une procédure particulière nécessitant l’unanimité des
états, il est étonnant d’avoir contourner cette condition avec le mécanisme de la coopération renforcée.

 Puisqu’elle ne peut remettre en cause l’acquis communautaire, le règlement ne traite que du conflit de lois (alors
que les problèmes se posent surtout sur le terrain de la compétence juridictionnelle).

 La diversité des régimes du divorce international est regrettable, ils coexistent désormais au sein de l’UE : seule la
moitié des EM de l’UE sont liées par ce Règlement RIII.

 Le texte a des incohérences : l’introduction de l’autonomie de la volonté inclus une certaine vision du divorce
reflétant une certaine privatisation du droit de la famille. Mais dans le même temps, le RRIII ne peut que prendre
acte de l’absence de réelle comunauté des EM sur la conception même du divorce. Donc nécessairement, à
diver es reprises, le RRIII offre aux EM des portes de sortie (ex : place accrue faite à leur ordre jurdiique national
leur permettant de ne pas appliquer le texte ; art 1§2 RRIII laisse à la compétence des états, l’appréciation de la
validité du mariage à la base divorce).

Le texte est applicable depuis le 21 juin 2012 et constitue désormais l’instrument quasi exclusif de détermination du
droit applicable par le juge français. Le règlement s’applique même si la loi désignée n’est pas celle d’un EM (vocation
universelle du Règlement).

1) Champ d’application du Règlement Rome III

Il ne vise que les conflits de loi, que les situations internationales (art 1 §1 RRome III).

a) Champ d’application matériel

Le texte s’applique aux divorces et séparation de corps. Même s’il se veut en cohérence avec Bruxelles II bis et II ter, il ne
couvre pas quant à lui toutes les forces de désunion (notamment la nullité du mariage qui relève de II bis et II ter).
Plus expréssement art 1§2 RRIII : le règlement ne s’applique pas à la nullité des mariages.
Pas étonnant aux vues des règles de RRIII, étonnant que des époux puissent choisi la loi régissant la nullité de leurs
mariages.
Il ne s’applique qu’aux divorces privés MAIS RRIII est applicable quelle que soit la nature du lien matrimonial que l’on
veut dissoudre ou relâcher, le texte ne prend aucunement partie pour telle ou telle conception du mariage (en ce
domaine il y a pourtant une grande diversité : civil, religieux, avec ou sans intervention d’une autorité, gay ou hétéro).
Signifie que toutes ces variétés de mariage sont régies par le RRIII pour leur dissolution ? Rien n’est moins sure car en dépit
des apparences, pour apprécier l’existence/ validité d’un mariage, le texte précise s’en remettre au DIP du juge saisi (art 1
§2 b) RRome III : ”ne s’applique pas aux ? Suivantes même si soulevées en tant que question préalable : nullité, etc).
On comprend qu’inéluctablement, dans le cadre du Règlement, cela affecte l’efficacité du système en termes
d’uniformisation et de prévisibilité (car le divorce présuppose la validité du mariage, qui est régie par la loi nationale).

80
Il énumère une liste de 8 questions excluent du champ d’application du RRIII : capcaité juridique des Pphy, annulation d’un
mariage, nom des époux, effets pat du mariage, responsabilité pat du mariage, autorité parentale  relèvent de leur
propre RdC.

Comme le règlement Bruxelles II bis et II ter, le Règlement Rome III s’intéresse au principe de la désunion, sans prendre
en compte les effets (RM, succession, responsabilité parentale). Il y a une dissociation du principe même du divorce et ses
effets, alors que tout est lié.
Le morcellement de ces questions entre plusieurs lois applicables appellent à une combinaison de loi pour le principe du
divorce (RRIII) et conséquences de celui-ci : risque d’être compliqé.

b) Champ d’application spatial

D’un point purement territorial : le règlement s’applique dans les EM participants, cad ayant participé à la coopération
renforcée en la matière (Espagne, Italie, Luxembourg, Hongrie, Autriche, Roumanie, Slovénie, Bulgarie, France, Allemagne,
Belgique, Lituanie, Malte, Portugal). Au-delà, l’art 4 RRome III prévoit son application universelle : loi désignée s’applique
même si ce n’est pas celle d’un EM contractant.

D’un point de vue personnel : la définition des couples bénéficiant de ces règles nouvelles demeure assez elliptique. Elle
permettra d’appréhender même des couples non ressortissants ou non résidants dans l’UE.
En effet, selon l’art 1 §1 RRome III, les règles s’appliquent ”aux situations impliquant un conflit de loi”. Il suffit donc que la
situation présente un élément d’extranéité pour que s’applique les règles posées par le texte.
Cependant, le règlement n’impose pas que la situation présente un rattachement particulier avec l’UE : son application
suppose seulement la saisine du juge d’un Etat participant, dont la compétence découlera quant à elle, des règles posées
par Règlement Bruxelles II bis. Or l’art 3 Règlement Bruxelles II bis et II ter permet la saisine de juridictions d’un EM alors
même que le couple n’a pas de liens réels avec l’UE. Il suffit que le demandeur ait établi sa résidence habituelle dans un
EM depuis 1 an, s’il n’est pas ressortissant de cet Etat, depuis 6 mois s’il en est le national.
RRIII autorisant le choix de loi, cela risque d’accentuer l’attractivité des juridictions des Etats participants. On peut dès
lors se demander si on ne pourrait pas voir apparaitre le divorce de Paris, de Berlin, de Riga. Le marché du divorce
serait-il alors un marché économique en expansion ?

2) Solutions retenues

Objectif poursuivi : il s’agit d’assurer aux couples internationaux une plus grande prévisibilité et sécurité juridique, ainsi
qu’une plus grande souplesse afin d’empêcher une situation dans laquelle l’un des époux demande le divorce avant l’autre
pour faire en sorte que la procédure soit soumise à une loi donnée qu’il estime plus favorable à ses propres intérêts
(Considérant n°9 Règlement Rome III).

Il s’exprime un peu comme un bébé découvrant ses mains, l’UE découvrant le forum shopping, qu’elle a elle-même créé. Il
n’est pas certain que les règles nouvelles permettent d’atteindre ces objectifs, en raison de l’absence de toute révision de
la compétence juridictionnelle et de la place nouvellement donnée à l’autonomie de la volonté. On peut même se
demander en quoi le règlement renforce la prévisibilité et la sécurité juridique, comme s’il n’y avait pas de DIP dans les EM
avant le Règlement Rome III.

a) Définition de nouvelles RdC

81
Les nouvelles RdC contenues dans le Règlement contiennent une innovation majeure au regard du DIP français
préexistant : la faculté offerte aux époux de choisir la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.
L’innovation est d’autant plus remarquable que ce choix de loi est dorénavant la règle de principe à l’art 5 RRome III.
Le rattachement objectif est, quant à lui, relégué au rang de rattachement subsidiaire (art 8 RRome III).

C’est une approche clairement volontariste de la désunion ou les intérêts privés des époux l’emportent sur des
considérations d’ordre général, voire sur des considérations de pure localisation. Du coup, il est surprenant que le
divorce contractuel du droit français puisse en être exclu en vertu de l’arrêt CJUE, 20 décembre 2017, Sahyouni.

1° Rattachement subjectif : choix de loi encadré. Il s’agit là de concilier la prévisibilité et la sécurité juridique avec le
souci d’éviter le choix d’une législation n’entretenant aucun lien avec la situation. Autrement dit il y a bien choix de
loi mais limité. Le nombre de lois pouvant être choisie est limité à 5 par le règlement l’art 5 R Rome III :

 a- Loi de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention

 b- Loi de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un des 2 y réside encore, au
moment de la conclusion de la convention
 c- loi de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention
 d- lex fori
 e- loi applicable devant la juridiction en cours de procédure

La licéité de ce choix est tributaire, dans la plupart des cas, d’un élément d’ordre temporel. Le règlement envisage le
« moment de la conclusion de la convention » comme moment du choix. Ce moment peut surprendre, alors que
l’encadrement de choix des époux se justifie par des considérations de proximité. Or, apprécier au moment du
divorce lui-même, les éléments localisateurs fixant ainsi les lois que les époux pourraient choisir aurait été plus
révélateur d’une telle proximité. C’est d’autant plus étonnant que s’agissant du rattachement objectif, l’art 8
apprécie ces éléments au moment de la saisine de la juridiction. Du coup, le système autorise la désignation d’une loi
entretenant plus guère de liens avec la situation.

Exemple : des Français se marient en Lettonie. Ils peuvent alors choisir la loi lettonne, comme loi de
résidence habituelle après le mariage. Cette loi demeure applicable à leur divorce même si depuis plus de
20ans, ils se sont réinstallés en France.

Ce choix est d’autant plus curieux que le choix de loi applicable au divorce doit s’effectuer au moment du mariage,
cad à un moment ou la confiance règne s’agissant de l’avenir de celui-ci.

26 janvier 2022, Civ. 1 : en 1996, A a la double nationalité (russe – mexicaine) et B est russe. Se marient en Russie,
lieu de leur premier domicile. En 2016, ils font le choix de la loi française en cas de divorce. En 2017, demande de
divorce formée devant les T français (permis par RBIIT cas de résidence en France d’au moins 1 an). Or la loi
française n’est pas la lex fori en 2016 MAIS c’est la cas en 2017 car les T français acceptent leur compétence.
Désignation de la loi française est valable au titre de la loi du for.

Parallèlement, le règlement entend veiller à la réalité de l’accord conclu, consacrant les dispositions de l’art 7 à la
validité formelle de l’accord, en des termes venant imposer un formalisme minimum (écrit daté et signé par les
époux), susceptible d’être rendu plus exigeant par la législation des divers EM. Il convient également de noter que
les époux peuvent désigner la loi applicable devant la juridiction en cours de procédure (art 5 §3 RRIII). C’est une
sorte d’accord procédural mis en œuvre pour des droits indisponibles, à supposer qu’il le soit toujours.

En toute hypothèse, le choix de loi ne produira d’effet que si le divorce est porté devant les juridictions d’un Etat
participant, sinon l’Etat appliquera sa propre RC, qui ignore le plus souvent l’autonomie de la volonté.

82
2° Rattachement objectif : A défaut de choix de loi, le Règlement prévoit une RdC, fondée sur des critères de
rattachements successifs, visant à soumettre à la désunion une loi entretenant des liens étroits avec la situation. Le
texte de réf. est l’art 8 RRIII. Les rattachements qu’il retient sont :

 a- La résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction

 b- à défaut, la dernière résidence habituelle des époux sous certaines conditions destinée à réduire
l’étroitesse du lien
 c- à défaut, la nationalité des 2 époux au moment de la saisine de la juridiction
 d- à défaut, la lex fori

La RdC repose donc sur des rattachements en cascades, qui donnent la 1ère place à la résidence habituelle des
époux. Cela marque le recul de la nationalité en tant que facteur de rattachement en DIP européen En pratique,
compte tenu des critères de compétence juridictionnelle corrélativement posées par les Règlements Bruxelles II bis/
II ter, la lex fori devrait conserver une large vocation à s’appliquer, tout autant qu’avec l’art 309 C. civ (le juge
français aura vocation à appliquer fréquemment la loi française).

b) La mise en œuvre des nouvelles RdC

1° Application de la règle : on sait qu’en DIP commun, la RdC est applicable d’office en matière de droits dont les
parties n’ont pas la libre disposition. Il y en a de nombreuses illustrations en DIP français, spécialement en matière
de divorce. En revanche le juge n’est pas tenu d’appliquer d’office la RdC en matière de droits disponibles. Quand
est-il aujourd’hui ? Cette question est délicate.

- Si on considère que la qualification lege fori doit s’accomplir selon les conceptions du droit interne
français, alors la matière reste incontestablement indisponible.
- Si on considère que la qualification est tributaire des conceptions véhiculées par la RC elle-même, alors le
choix de loi et la possibilité d’un accord procédural oriente vers la catégorie des droits disponibles.

Il est difficile de dire que le droit est indisponible alors qu’on peut choisir le régime qui lui est applicable. En même
temps, il y a là une inversion du raisonnement.
Ordinairement on dit que (1) la matière est indisponible donc (2) le choix de loi est impossible.
Ici, on dirait à l’inverse que (1) le choix de loi est possible, donc (2) la matière est disponible.
En toute hypothèse, la solution du conflit de lois européen doit-elle vraiment dicter l’office du juge national ? Rien
n’est moins sur en réalité, car il est fort probable que le régime de la RdC continuera à obéir à une application
d’office.

Le renvoi ne pose pas de difficultés en la matière : il est très clairement exclu par l’art 11 Règlement Rome III.

2° La sauvegarde des conceptions du for : il s’agit d’évoquer les art 10, 12 et 13 Règlement Rome III qui permettent
d’assurer la sauvegarde des conceptions de l’ordre juridique du for. Ces dispositions sont surprenantes :

Techniquement on peut se demander si les préoccupations prises en compte par ces textes n’auraient pas pu
prendre place au sein d’une clause d’exception d’OP, plutôt qu’au sein de 3 articles différents. Elles répondent
toutes à une même mécanique.
Leur existence-même est assez originale. On peut se demander s’il n’est pas paradoxal de multiplier ainsi les moyens
de sauvegarde du droit des EM alors même qu’on entend harmoniser les RdC en vue de faciliter la réalisation du
marché intérieur.

Ces dispositions ne font que traduire le grand écart que doit réaliser le Règlement : prétendre imposer une
conception unique du divorce, alors même que s’oppose des conceptions radicalement différentes du mariage selon
les différents Etats.
83
 Art 10 Règlement Rome III – Application de la loi du for
« Lorsque la loi applicable en vertu des art 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce ou n’accorde pas à l’un
des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou
à la séparation de corps, la loi du for s’applique »
 Double hypothèse : la loi désignée par RRIII n’autorise pas le divorce OU la loi connaît une forme
de séparation inégalitaire.

Cette disposition montre toute la faveur du règlement pour le divorce. Une loi ne prévoyant que la séparation de
corps pourrait ainsi être écartée. Toutes les lois des Etats participants admettent désormais le divorce : le dernier à
l’avoir levé est Malte par une loi du 25 juillet 2011.

S’agissant du RRIII, il peut désigner la loi des ET. Alors la règle apparait surprenante car elle conduit à méconnaitre la
règle de principe du Règlement, reposant sur la volonté des époux. Or cette volonté devrait pouvoir s’exercer dans
les 2 sens, en faveur mais également à l’encontre du divorce. Il est pourtant interdit à des époux, serait-il mu par des
convictions religieuses de choisir une loi rendant leur mariage indissoluble. On comprend aussi que le texte, tout en
prétendant qu’harmoniser les RdC, conduit en réalité à imposer une certaine vision du divorce et donc du mariage
aux Etats participants. Le droit au divorce doit être consacré.
Clause d’ordre public.

Art 12 Règlement Rome III – ordre public

« L’application d’une disposition de la loi désignée en vertu du présent Règlement ne peut être écartée
que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for »

C’est là la réserve classique du jeu de l’exception d’ordre public. Ce qui n’est pas le cas de l’art 10, où l’ordre
juridique du for ne dispose d’aucune marge de manœuvre : l’appréciation de loi étrangère est imposée par le texte.
Il s’agit d’une règle de rattachement à coloration matérielle en faveur du divorce. Cela étant, les cas d’intervention
du mécanisme prévu par l’art 12 sont assez peu fréquents en pratique, dans la mesure où l’art 10 prend en charge
les principales hypothèses d’intervention de l’OPI (inégalités entre époux, lois prohibitives pour l’essentiel).

Art 13 Règlement Rome III – différences dans le droit national

« Aucune disposition du présent règlement n’oblige les juridictions d’un Etat membre participant
dont la loi ne prévoit pas le divorce ou ne considère pas le mariage en question comme valable
aux fins de la procédure de divorce à prononcer un divorce en application du présent règlement ».

Le texte vise 2 cas de figures :

 EM ne prévoyant pas le divorce – aucune disposition ne saurait l’obliger à prononcer le divorce= « clause
maltaise ». Elle ne devrait plus avoir l’occasion de s’appliquer puisque Malte a autorisé le divorce en 2011.
Cette disposition était en parfaite contradiction avec l’art 10, obligeant l’application de la lex fori si la loi
normalement applicable interdit le divorce. On peut se demander où se trouve la cohérence.

 EM considérant le mariage non valable – on vise ici les mariages entre personnes du même sexe, pas admis
par tous les Etats participants (auparavant l’Autriche par exemple). Le juge d’un tel EM ne serait pas tenu de
divorcer un couple de personnes du même sexe, valablement marié dans un EM reconnaissant la licéité de
cette forme de mariage. Le juge peut alors prononcer le divorce, mais n’y est pas tenu. Cette disposition est
difficile conciliable avec les principes fondamentaux de l’UE et notamment de reconnaissance mutuelle et
de libre-circulation des personnes.

§3 – la reconnaissance des décisions

84
 A) Le DIP commun

Le régime de circulation internationale des décisions de désunion est placé sous un régime plutôt libéral depuis un
arrêt 1ère civ, 28 février 1860, Bulkley. A partir de cette date, les divorces émanant des Etats nationaux des époux ont
bénéficié en France, d’une efficacité provisoire de plein droit. La suite nous est déjà connue : l’abolition généralisée
de la révision au fond (Cass, 1964, Munzer) accompagnée de la codification opérée des conditions d’exequatur.
L’arrêt Cass, 1985, Simitch libéralise la condition de compétence indirecte en posant la simple exigence d’un lien
caractérisé entre le litige et le juge saisi, et en privant l’art 1070 CPC de toute exclusivité indirecte. Finalement,
l’arrêt Cass, 2007, Cornelissen conduit à la suppression du contrôle de la loi appliquée par le juge étranger. L’accueil
des jugements étrangers était déjà, bien avant l’avènement des Règlement Bruxelles II bis/II ter, largement facilité.

La seule véritable difficulté a concerné l’hypothèse des répudiations unilatérales, intervenues sur le territoire d’un
Etat lui reconnaissant un effet de dissolution du mariage. Concrètement la question des effets d’une telle
répudiation s’est posée le plus souvent dans le cadre d’une action en contribution aux charges du mariage ou
encore, dans une procédure en divorce en France au cours de laquelle le mari défendeur invoquait l’efficacité
substantielle d’une répudiation effectuée à l’étranger postérieurement au commencement de la procédure
française.

Dans le cas d’une répudiation homologuée par une juridiction, la méfiance à l’égard de ces situations a parfois
conduit la jurisprudence française à leur opposer la fraude au jugement, qu’aurait pu rendre une juridiction
française. Une telle fraude apparait assez incertaine dès lors que l’autorité étrangère entretient un lien caractérisé
avec le litige du fait de la nationalité des époux ou du mari répudiateur. Puisqu’au fond la vraie raison du rejet de la
répudiation réside dans le contenu-même de l’institution qui choque par son caractère inégalitaire, sa contrariété à
l’ordre public du for semblait offrir le motif approprié.

(1) La cour de cassation s’est d’abord orenté vers un contrôle sur le terrain de l’équité procédurale et
alimentaire en vérifiant si l’épouse avait eu l’occasion de faire valoir son droit à une compensation
pécuniaire. Selon les cas, la décision étrangère pouvait ou non être écarté à partir de l’OPI.

(2) Après quelques hésitations, dans une série spectaculaire de 5 arrêts 1ère civ, 17 février 2004 (Algérie et
Maroc), la Cour a fini par déclarer la répudiation unilatérale contraire en elle-même au principe de
l‘égalité des époux, consacré à l’art 5 du protocole n°7 de la CEDH. Dès lors qu’il existe un lien de
proximité avec la France s’exprimant à travers le domicile des époux ou du moins celui de l’épouse, et
indépendamment des garanties procédurales et/ou pécuniaires dont elle s’était antérieurement
satisfaite.

Civ. 1, Khol’â, 17 mars 2021 a consacré une forme de dissolution réservée à la femme. Il faut partir de l’art 54 du C.
Civ algérien au terme duquel l’épouse peut se séparer de son conjoint sans l’accord de ce dernier moyennant le
versement d’une somme à titre de ”khol’â” en cas de désaccord sur la contrepartie, le juge prononce une somme”
 séparation réseervée à l’épouse moyennant le versement d’une forme d’argent.
”Toute assimilation du divorce par compensation à la répudiation doit être écartée, dès lors que le premier prononcé
à l’initiative de l’épouse est suborodnné au paiement d’une somme d’argent tandis que le second est tenu à la seule
volonté de l’époux”.
Ccass revient à une conception pécuniaire de l’OPI (ancienne JP).
”Lorsqu’une DC de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accord pas à l’un des époux à
raison de son sexe, une égalité au divorce, sa reconnaisssance ne heurte pas l’OPI dès lors qu’elle est invoquée par
celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables”.
Ccass protège les intérêts de l’épouse.

85
Difficulté pourrait venir de la reconnaisse pour la femme du droit de prendre l’initiative à l’étranger d’un divorce
pronnoncé selon uen forme qui heurte l’OPI français alors qu’elle est fortement intégrée dans la société française.
 Pourrait entraîner une discrimination à l’encontre du mari. Peut y voir ne voloté européenne de renoncer au
principe d’égalité des sexes, etc. Il aurait pu y avoir un moyen technique de protéger l’épouse et d’éviter ce
problème.

B) Le DIP européen

C’est du règlement Bruxelles II bis/II ter qu’il s’agit à nouveau. Les décisions sur la désunion du couple ne font l’objet
que d’un régime sur la reconnaissance et non pas d’exequatur, car les aspects patrimoniaux en sont exclus. Le texte
prévoit que les décisions rendues dans les EM sont reconnues de plein droit dans les autres EM, sans qu’il soit
nécessaire de recourir à une procédure (art 21 §1 RBIIB).

Néanmoins toute partie intéressée peut demander que soit prise une décision de reconnaissance ou de non-
reconnaissance à leur sujet (art 21 §3 RBIIB — art 30 RBIIT). Les motifs de non-reconnaissance sont repris purement
et simplement du Règlement Bruxelles I au sein de l’art 22 RBIIB :
 Contrariété à l’OPI
 Défaut de signification ou notification
 Inconciabilité de la décision rendue avec une autre rendue antérieurement

Il s’agit de faciliter la circulation des jugements au sein de l’espace judiciaire européen.

Innovation : le règlement Bruxelles II ter va permettre d’assurer la circulation du divorce déjudiciarisé du droit
français. L’art 2 §2 RBIIT énonce que « aux fins du présent règlement, on entend par (3) accord, un acte qui a été
conclu par les parties et enregistré par une autorité publique, notifiée à cet effet par la Commission à un EM ». Il
s’agit très précisément de l’hypothèse du divorce sans juge. Il faut alors tenir compte de Règlement Bruxellesl’art
II 65
ter
intitulé « reconnaissance et exécution des actes authentiques et des accords », qui dispose que les accords
relatifs à la séparation de corps et au divorce sont reconnus dans les autres EM sans qu’il soit nécessaire de recourir
à aucune procédure. La circulation est aussi facilitée pour les divorces sans juge, avec une reconnaissance de plein
droit.

L’art 64 Règlement Bruxelles II ter : prévoit que les dispositions précédemment évoquées s’appliquent actes dressés
ou enregistrés dans un EM, dont les juridictions sont compétentes et aux accords enregistrés. Cette réf. vient édicter
une règle du contrôle de la compétence indirecte.

SECTION 2 – la rupture du partenariat

Son régime est beaucoup moins élaboré que celui de la désunion conjugale.

Compétence : la dissolution du partenariat est-elle soumise aux règles de compétence posées par le règlement
Bruxelles II bis (art 1er §1 ne visant que la désunion conjugale) ? NON. Le texte ne vise clairement que la désunion
conjugale, et pourtant dans la mesure ou il inclut dans son champ d’application des actes de divorce qui ne sont pas,
à proprement parler, juridictionnels, on ne voit pas pourquoi les rattachements jugés aptes à fonder la compétence
internationale en cette matière ne serait pas également employé en ce qui concerne la désunion extra- conjugale. On
y trouve les mêmes considérations d’accès pour les partenaires, aux organes compétents.

Loi applicable : depuis une loi du 12 mai 2009, il ressort du DIP commun que les causes et effets de la dissolution
d’un partenariat enregistré sont soumis aux dispositions matérielles de l’Etat où l’autorité a procédé à son
86
enregistrement (art 115-7-1 C. civ). Sont ainsi évités les délicats problèmes d’articulation des lois applicables, l’une à
la création et l’autre aux effets de l’union, en raison du rattachement unitaire désormais consacré par le C. civ.

Il faut néanmoins composer, en dépit de la généralité des termes employés par ce texte, avec d’autres règles
spéciales, telles celles régissant les successions, l’obligation alimentaire ou l’adoption. S’agissant en outre, des effets
patrimoniaux des partenariats enregistrés, la question relève désormais du Règlement européen du 24 juin 2016.

87
 TITRE III – L’ENFANT
En ce domaine, l’intérêt de l’enfant occupe aujourd’hui une place centrale, essentielle. Déjà présent en DIP commun
dans la jurisprudence nationale (notamment au travers des exigences de l’OP), ce standard commande aujourd’hui
l’orientation de l’ensemble du droit de l’UE et du droit conventionnel international concernant le mineur.

Art 3-1 Convention de New York du 26 janvier 1990 – « dans toutes les décisions qui concernent les
enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Cet instrument est désormais directement invocable par des particuliers dans l’ordre judiciaire aux termes d’un
spectaculaire revirement de jurisprudence réalisé par Cass, 14 juin 2005, rejoignant ainsi la jurisprudence
administrative. Affirmé à propos du droit de l’enfant d’être entendu en Justice, cette applicabilité directe de la
Convention internationale n’est pas cependant imposée en bloc, demeurant tributaire de la teneur des différentes
dispositions en cause.

Du point de vue méthodologique, la primauté de l’intérêt de l’enfant emporte 2 séries de conséquences :

Conséquence 1 : Infléchissement imposé aux solutions classiques du conflit de lois, notamment à travers l’OP de
proximité - Il en est allé ainsi par exemple, du droit de l’enfant français ou résidant en France, d’établir sa filiation
(Cass, 1ère civ, 10 février 1993). En revanche, l’intérêt de l’enfant aurait été moins essentiel s’agissant d’un enfant
n’ayant pas la nationalité française ou ne résidant pas en France (Cass, 1ère civ, 10 mai 2006). C’est donc un OP
d’éloignement avec toutes les réserves que peut susciter cette distinction. A ce sujet, la cour de cassation, dans un
arrêt Cass, 1ère civ, 27 septembre 2017 semble marquer plus nettement l’abandon de l’Inlandsbeziehung. L’exception
d’OP a été déclenché sans faire dépendre ce mécanisme d’un lien avec le for. De même, les situations acquises à
l’étranger, même en violation de la RC du for, peuvent néanmoins s’imposer dans l’Etat du for, aussi bien sur le
fondement de l’intérêt de l’enfant, renforcé par le droit au respect à la vie familiale. Ainsi en témoigne un arrêt
CEDH, 28 juin 2007, Wagner, admettant la reconnaissance d’une adoption plénière prononcée à l’étranger, en
méconnaissance des règles du DIP du for (le droit luxembourgeois). Cet intérêt de l’enfant imprègne à maints égards
le Règlement Bruxelles II ter.

Conséquence 2 : L’intérêt de l’enfant est parfois susceptible d’entrainer, lors de sa mise en œuvre concrète, des
conflits entre solutions nécessitant une mise en balance de leurs aptitudes respectives à réaliser cet intérêt.

Exemple : la faveur à l’établissement de la filiation par le sang peut dans un cas particulier, entrer en conflit avec
l’intérêt de l’enfant d’accéder à l’adoption.

Or, ces antagonismes d’intérêts, fréquents en droit interne, peuvent se trouver exacerbé en matière internationale
du fait des composantes culturelles ou géographiques de la situation de l’enfant. Dans de nombreux domaines,
peuvent ainsi s’affirmer des conceptions très différentes de l’intérêt de l’enfant, c’est pourquoi le droit de l’UE,
comme le droit conventionnel, investit toujours le juge ou l’autorité compétente de déterminer cet intérêt au cas
par cas, concrètement, pour prendre des décisions relatives à l’enfant. C’est également la raison pour laquelle les
méthodes traditionnelles du conflit de lois tendent à s’infléchir de manière à laisser une place plus importante à la
détermination de l’autorité compétente, à travers la coïncidence des compétences juridictionnelles et législatives, ou
encore par le biais de la coopération d’autorité. Cela se constate au sujet de l’établissement, comme des effets de la
filiation.

88
 CHAPITRE 1 – L’établissement de la filiation

L’établissement de la filiation est aujourd’hui soumis à un pluralisme des méthodes, qui empruntent, chacune, les
voies qu’elles estiment les plus adaptées à l’intérêt de l’enfant dans une situation internationale.

 Ainsi l’établissement de la filiation par le sang (dite aussi filiation biologique ou charnelle) est soumis à
des RC nationales, d’origine législative, et en partie asservies à un but de droit matériel  section 1

 Quant à l’adoption internationale, elle double la RC nationale d’un important support conventionnel
mettant en place une coopération administrative  section 2

 La procréation assistée est largement imprégnée de considérations d’ordre public qui cèdent parfois
leur tour aux droits fondamentaux et à la liberté de circulation intra-européenne  section 3

SECTION 1 – la filiation par le sang

Historique : Le système de solution de conflits de lois en matière de filiation est issue de la loi du 3 janvier 1972
qui introduit au sein du C. civ, les art 311-14 et s. C. civ. Puis l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de
la filiation, est venue supprimer la distinction entre filiation légitime et naturelle. L’art 311-16 C. civ traitant
jusqu’alors de la légitimation a été abrogé.

Quant à l’art 311-18 C. civ traitant de l’action à fins de subsides, il conférait à l’enfant un choix entre la loi de sa
propre résidence habituelle ou celle du débiteur. Cette règle a été frappée de caducité du fait de l’entrée en
vigueur, le 1er octobre 1977, de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, au regard de laquelle la loi
applicable est celle de l’Etat de la résidence habituelle du créancier d’aliment. L’art 311-18 C. civ a ensuite été
abrogé par une loi du 16 janvier 2009.

Droit positif : désormais il ne reste plus qu’une règle générale accompagnée d’un correctif et une règle spéciale.

§1 – La règle générale

Fondement : Cette règle générale s’exprime dans une RC résultant de l’art 311-14 C. civ.

Art 311-14 C. civ – « la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de
l’enfant ; si la mère n’est pas connu, par la loi personnelle de l’enfant »

Explications : Il s’agit donc d’une règle bilatérale de forme classique qui conduit à l’application de la loi
nationale de la mère, au moment de la naissance de l’enfant. Différents arguments avaient été avancés au
soutien de ce rattachement, en dépit-même de l’atteinte au principe de l’égalité des sexes qui en résulte (la
mère est préférée au père). La nationalité de la mère, dit-on, elle-même connue le plus souvent, était en effet
l’élément le plus sur d’une situation dans laquelle le père était le plus souvent recherché.

Critiques : Ce rattachement fut critiqué. La nationalité de la mère, éventuellement étrangère, est figée à la date
de naissance de l’enfant, risque de traduire assez mal le centre de gravité du rapport entre l’enfant et le père
recherché, lorsque ces derniers sont étroitement intégrés à la communauté française. Les juges du fond ayant
exclu le jeu du renvoi en ce domaine, qui aurait pourtant pu corriger ce rattachement inadapté, il n’est pas
surprenant que le droit d’agir en établissement de sa filiation ait finalement été affirmé au nom de l’OP de
proximité, au profit

89
d’un enfant français résidant en France (Cass, 1ère civ, 10 février 1993). On comprend donc qu’il y eut en la matière,
une application assez souple de l’OPI, qui avait pour finalité essentielle de venir corriger un rattachement inadapté.

Au-delà, le renvoi vient cependant d’être admis très clairement dans un arrêt Cass, 1ère civ, 4 mars 2020. Le
motif essentiel invoqué en faveur de cette solution est que l’art 311-14 C. civ exprime une règle bilatérale et
neutre qui n’exclut pas le renvoi.

Enfin, le fait que ce rattachement ait nécessité dès l’origine un correctif sous la forme de l’applicabilité
immédiate des dispositions de la loi du for relative à la possession d’état (art 311-15 C. civ) confirme
l’inadéquation du rattachement de l’établissement de la filiation à la loi étrangère de la mère au moment de la
naissance, lorsqu’elle réside en France avec l’enfant.

§2 – le correctif

Fondement : ce correctif s’exprime à l’art 311-15 C. civ.

Art 311-15 C. civ – « Toutefois, si l’enfant et ses mère et père ou l’un d’eux ont en France leur
résidence habituelle commune ou séparée, la possession d’état produit toutes les conséquences qui
en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu
dépendre d’une loi étrangère »

Explication : les références à la filiation naturelle ont été supprimées par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Ce
texte renvoie donc à la possession d’état, cad le fait de passer publiquement pour avoir un état donné (passer
pour être le fils de telle personne).

La justification avancée au soutien de cet art fut la suivante : la protection des situations établies est établie par
la possession d’état. Dès lors que celles-ci sont reconnues par la loi française et intégrées au milieu social, et
alors qu’elles pourraient être contestées par la loi nationale de la mère, doivent être préservées. La promotion
de la possession, dans la loi de 1992, correspond à l’idée selon laquelle l’enfant a intérêt à ce que sa filiation
soit conforme à la réalité sociologique, fusse au prix de la destruction d’un lien artificiel résultant de la loi.

A supposer le rattachement à la France réalisé, le texte impose de tirer les conséquences que la loi française attache
à la possession d’état, par dérogation à la loi étrangère applicable en vertu de l’art 311-14 C. civ.

- Ces conséquences peuvent être positives lorsqu’elles permettent d’établir une filiation que la loi
étrangère refuse ou de la consolider.
- Elles peuvent être négatives, en l’absence de possession d’état, conduisant à la destruction d’une filiation
légale.

Critiques : Méthodologiquement, l’art 311-15 C. civ est généralement analysé comme conférant une
applicabilité immédiate aux dispositions du droit français, porteuses d’une telle politique dès lors que la cellule
familiale est intégrée par sa résidence à la communauté française. La solution tend elle-aussi à suggérer
l’inadéquation du rattachement de l’établissement de la filiation à la loi nationale de la mère. Le jeu du texte a
été privé d’une grande partie de son utilité en raison de l’OP de proximité, conduisant de la même manière à
l’application de la loi française à l’encontre de la loi personnelle étrangère de la mère lorsque l’enfant réside en
France.

§3 – la règle spéciale

Fondement : la seule subsistant aujourd’hui, est énoncée à l’art 311-17 C. civ.

90
 Art 311-17 C. civ – la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été
faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l’enfant »

Explication : Il s’agit de favoriser l’établissement de la filiation à travers la reconnaissance volontaire de

parentalité.

Méthodologiquement, il s’agit d’une règle matérielle, en ce qu’elle énonce elle-même la solution d’une
question de droit tout en la subordonnant au contenu d’une ou plusieurs règles substantielles alors prises en
considération. Cette règle peut en effet être formulé de la manière suivante :

- Présupposé : si une reconnaissance volontaire a été établie conformément à la loi personnelle de son
auteur ou de l’enfant…
- Effet juridique : …alors elle est valable en application des règles du droit français.

Concrètement lorsque l’art 311-17 C. civ est invoqué à l’appui d’une contestation de validité d’une
reconnaissance, la nullité n’est acquise que si aucune des 2 lois visées ne la valide. Lorsque cette disposition
est invoquée en faveur de la reconnaissance, la réf. alternative à l’une de ces 2 lois suffira.

L’arrêt Cass, 1ère civ, 15 mai 2019 relève que l’action en contestation d’une reconnaissance de paternité doit
être possible tant au regard de la loi de l’auteur de celle-ci, que de la loi de l’enfant, et que la recevabilité de
l’action doit être appréciée au regard des 2 lois. Cela présente un double intérêt :

- Il tranche une controverse assez ancienne affirmant que l’action en contestation d’une reconnaissance
de paternité relève bien de l’art 311-17 C. civ. La question était discutée en doctrine, certains estimant
que cette question relevait plutôt de l’art 311-14 C. civ.
- La décision confirme la nécessité d’une application cumulative des 2 lois en cas de contestation d’une
reconnaissance de paternité.

SECTION 2 – L’adoption
D’un point de vue sociologique, le DIP de l’adoption revêt une importance particulière dès lors que la plupart des enfants
adoptés en France sont d’origine étrangère, tandis que de nombreuses adoptions prononcées à l’étranger sont appelées à
produire leurs effets sur le territoire national.

Contexte : Selon le Ministère des affaires étrangères, 725 enfants étrangers ont été adoptés par des Français en 2016, 685
en 2017, 615 en 2018. L’adoption internationale continue ainsi de chuter. La provenance de ces enfants est
essentiellement : Haïti, Colombie, Vietnam, Cote d’Ivoire, Thaïlande. Cette chute de l’adoption s’explique notamment par
la suspension des adoptions internationales dans certains pays (Ethiopie, Cote d’Ivoire, Mali) et par le nombre moins
importants d’enfants adoptables dans d’autres pays (Vietnam, Russie, Chine).

Historique : La jurisprudence s’était efforcée de dessiner les contours de l’adoption internationale, les conditions de
l’adoption et ses effets étaient soumis à la loi personnelle de l’adoptant (Civ. 1, 7 novembre 1984, TORLET). En outre, une
règle matérielle avait été dégagée, exigeant un consentement éclairé de l’adopté ou son représentant (Civ. 1, 31 janvier
1990, PISTRE).

Droit positif : La matière est désormais régie par les art 370-3 à 370-5 C. civ, issus d’une loi du 6 février 2001. Texte
modoifé suite à un rapport de 2019 avec une proposition de loi visant à réformer l’adoption qui fut déposé en 2020 avec
pour objectif de renforcé et sécuriser le recours à l’adoption comme un outil de protection de l’enfance quand correspond
à son intérêt.

Loi fut finalement votée le 21 fév 2022 et modif par une ord du 5 oct 2022. Texte adopté pendant la pandémie, à la fin
d’un quinquénnat : objectifs louables mais reçus un accueil mitigé des civilistes.
91
Ces dispositions doivent être combinées avec celles de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, sur la protection des
enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, entrée en vigueur en France le 1er octobre 1998. Cette
convention a vocation à s’appliquer lorsque l’adopté est un enfant âgé de moins de 18ans et résidant habituellement sur
le territoire d’un Etat contractant. Elle n’affecte cependant ni la compétence des autorités prononçant l’adoption, ni la
détermination de la loi applicable : elle a simplement pour objet de mettre en place un système de coopération
administrative entre les Etats contractants et d’assurer la reconnaissance de plein droit des adoptions, certifiées
conformes ainsi réalisées.

La coopération est confiée à des autorités centrales établies dans chaque Etat contractant. Les personnes souhaitant
adopter un enfant doivent s’adresser à l’autorité centrale du pays où elle réside, du pays d’accueil. Cette autorité devra
alors vérifier leur aptitude à l’adoption et adressera ensuite un rapport à l’autorité centrale du pays d’origine de l’enfant.
Cette autorité sera ainsi chargé de s’assurer de l’adoptabilité de l’enfant et de son consentement, ou de ses représentants,
ce dont elle informera ensuite l’autorité de l’Etat d’accueil où l’adoption doit être prononcée. A pour objectif de lutter
contre le traffic d’enfants.

Ce mécanisme ne dispense pas de l’application des règles de DIP commun, conduisant à distinguer selon que
l’adoption est prononcée en France ou à l’étranger.

La réforme du droit de l’adoption a introduit au sein du CC : art 370-2 al 1 CC une défintion de l’adoption internationale :

L'adoption est internationale

1° Lorsqu'un mineur résidant habituellement dans un Etat étranger a été, est ou doit être déplacé,
dans le cadre de son adoption, vers la France, où résident habituellement le ou les adoptants ;
2° Lorsqu'un mineur résidant habituellement en France a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre
de son adoption, vers un Etat étranger, où résident habituellement le ou les adoptants

jugé trop restrictif car seule le pays d’adoption a été jugé comme un élément d’extranéité. Le critère de la nationalité de
l’enfant/ adoptants a été exclu alors qu’il pourrait etre pertinent étant retenu comme critère de la RdC.

Déf de l’adoption internationale est un peu approximatif : ne précise pas à quel moment la résidence de l’enfant/
adoptants doit etre déterminée.
Ex : mineur reccueilli par la Kafala à l’étranger (reccueillir d’un enfant par une autre famille que la sienne mais n’affecte
pas la filiation de l’enfant qui en fait l’objet, institution de droit mususlamn) par des adoptants en France avec qui il est
amené à résider. AU moment de l’introduction de la demande d’adoption en France, le mineur ne réside plus
habituellement à l’étranger comme l’exige le texte bien qu’il ait été déplacé. Mais il n’a pas été déplacé dans le cade de
l’adoption comme l’exige le texte  comment faire ?
Comment faire si le déplacement se fiat longtemps après l’adoption ?
Se pose la question de si la déf de l’adoption internationale a vocation à régir les règles de DIP : si l’adoption n’est pas
internationale au sens de cet art on doit dire qu’elle est interne et doit être régie uniquement par le CC français ?

Au-delà, les art du CC invitent à distinguer selon que l’adoption a été prononcée en France ou à l’étranger.

§1 – L’adoption prononcée en France

A) Formation du lien

Fondement : Les conditions de l’adoption sont désormais établies par l’art 370-3 al 1er CC.

Art 370-3 al. 1 C. civ – « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant
ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne
peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe »
92
Loi nationale de l’adoptant=

Loi des effets de l’union= loi des effets du mariage.

Texte modifié en 2022 : réf à l’adoption faite soit par un adoptant SOIT PAR DES ÉPOUX. Texte ne visait que l’hypothèse du
mariage auparavant et étendu aux couples. Elle étend le champ d’application de l’arrêt Rivière : ne s’applique plus qu’aux
époux mariés.

Vocation est offerte à la loi nationale de l’enfant, ou à la loi des effets de l’union, déterminée selon les systèmes de l’arrêt
Cass, 1953, Rivière, cad nationalité commune, ou à défaut, domicile commun ou lex fori.

Attention !! L’adoption n’est pas possible si la loi nationale de l’un et l’autre des époux la prohibe. Si l’adoption est
prohibée par la loi nationale des 2 époux, celle-ci ne pourra pas être admise alors même qu’elle serait permise par la loi
des effets du mariage.

Prenant l’exemple d’un couple algéro-marocain domicilié en France. En Algérie comme au Maroc, l’adoption
est prohibée, et la jurisprudence considère que la Kafala (par laquelle un enfant est recueilli dans une autre
famille que la sienne) n’équivaut pas à une adoption. La Kafala du droit musulman n’affecte pas le droit de
la filiation de l’enfant qui en fait l’objet. L’adoption sera ainsi interdite.

Exception : Au-delà, la question s’est posée de savoir s’il fallait tenir compte de la loi de l’adopté.

 La cour de cassation l’a admis pendant un temps, dans un arrêt 1ère civ, 31 janvier 1990, PISTRE. Cette
décision déclare impossible l’adoption d’un enfant brésilien en application de la loi brésilienne de
l’enfant.
 Plus tard, la cour estima que 2 époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi
personnelle de l’enfant ne connait pas ou prohibe cette institution (1ère civ, 10 mai 1995, Fanthou).

Cette question est en réalité difficile. On lui a reproché de faire prévaloir le point de vue des pays riches en quête
d’enfants à adopter, sur celui des pays pauvres, dont les parents tentés par l’abandon de leurs enfants, pourraient ainsi y
être encouragés.
Il est sans doute nécessaire d’apporter des solutions nuancées. Permettre à des parents de faire venir en France, en
vue de leur adoption, des enfants nés dans des pays luttant contre cette forme particulière d’émigration, peut
paraitre choquant. Dans le même temps, dans le cadre d’un enfant né en France, de parents étrangers, résidants en
France et abandonnés par ceux-ci, s’opposer à son adoption par un couple français, serait également choquant. C’est
donc une solution mesurée qu’à retenue l’art 370-3 al. 2 C. civ.
Art 370-3 al. 2 C. civ – « l‘adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi
personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en
France »

a loi personnelle de l’enfant qui consacre la Kafala ne peut être retenue, au regard de l’art 370-3 al. 2 C. civ. C’est ce qu’à
décider la cour de cassation dans un arrêt 1ère civ, 10 octobre 2006. Cette solution a été jugée conforme à la CEDH dans
CEDH, 4 octobre 2012, Harroudji. Cette exception s’explique notamment par la vocation de l‘enfant, préalablement
intégré à la communauté de l’accueil, à accueillir la nationalité française. Cette acquisition de la nationalité française
résulte de l’art 21-7 C. civ.

Condition primordiale à l’adoption : Indépendamment de la loi applicable, l’adoption nécessite enfin le

consentement libre et éclairé du représentant de l’enfant (art 370-3 al. 3 C. civ).

- Consentement libre, cad obtenu sans aucune contrepartie (afin d’éviter le trafic d’enfant), après la
naissance de l’enfant
- Consentement éclairé sur les conséquences de l’adoption
PCDIP distingue les conditions de l’adoption au sujet de l’adoptant (Art 66) Et au sujet de l’adopté (Art 67) —> recours à la
93
loi nationale de l’adoptant en cas d’adoption individuelle. Mais qu’il s’agisse de l’adoptant ou de l’adopté, la loi nationale
peut être écarté au profit de la loi française s’ils résident tout deux en France. Pourra réaliser des adoptions françaises
alors que l’adoptant/ adopté sont des nationaux de paix prohibant.
Loi du domicile lorsqu’il s’agit d’une adoption par un couple.

B) Les effets du lien

Historique : Le lien étant particulièrement étroit en matière d’adoption entre la sévérité des conditions et l’étendue des
effets, il pouvait sembler naturel de respecter cette cohérence en matière internationale en appliquant les mêmes lois
qu’aux conditions. C’est ce qui avait été décidé très clairement dans l’arrêt Civ 1, 7 novembre 1984, TORLET : « les
conditions comme les effets de l’adoption, sont régies par la loi de l’adoptant ».

Droit positif : La loi du 6 février 2001 est venu rompre ce lien pour les adoptions prononcées en France :

Art 370-4 C. civ - « les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française »

La grande majorité des adoptions internationales prononcées en France le seront selon la loi française, en tant que
loi des adoptants, en sorte que l’unité de loi conditions/ effets sera le plus souvent respectée.
On peut alors se demander s’il n’aurait pas été plus logique de soumettre l’ensemble de l’état l’institution à la loi française,
quitte à prendre en considération les prohibitions éventuellement édictées par les lois personnelles des adoptants
(comme c’est le cas pour les prohibitions résultant de la loi de l’adopté à l’art 370-3 al. 2 C. civ).

§2 – adoption prononcée à l’étranger

A) Les conditions d’efficacité

1° Convention de La Haye du 29 mai 1993 : (principe) une adoption certifiée conforme à la Conv. par une autorité
compétente de l’Etat contractant où elle a eu lieu est reconnue de plein droit dans tout autre Etat contractant (art 23),
sauf (exception) si elle est manifestement contraire à son ordre public, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant (art
24).
2° DIP commun : Un jugement étranger d’adoption a, conformément aux principes du DIP commun, une efficacité
de plein droit. Il s’agit de jugements en matière d’état et capacité de personnes. Il n’est donc pas nécessaire de
demander préalablement l’exequatur de la décision.
Dans cette perspective, c’est sur le terrain de l’OPI que la question du contrôle se révèle plus délicate. Quelques décisions
en ce domaine ont été rendues au sujet de l’adoption demandée par un couple homosexuel. Ce débat est désormais
éteint : la loi du 17 mai 2013 autorise l’adoption par des couples de même sexe.

B) Les effets de la reconnaissance

Fondement : Il faut partir de l’art 370-5 C. civ.

Art 370-5 C. civ – « l’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets
de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable, le lien de filiation
préexistant.
A défaut, elle produit les effets de l’adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les
consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause »

 Cette adoption prononcée à l’étranger va produire quasiment les mêmes effets que celle prononcée en France.

Explications : on pourrait penser que les effets de ce lien d’adoption, ayant été créé par un jugement étranger, les effets
de ce lien devraient être ceux que prévoit la loi selon laquelle il a été prononcée. Néanmoins, cela pourrait alors conduire
à introduire en droit français, une adoption hétérogène pouvant aller contre les vœux de l’adoptant et l’intérêt de
94
l’adopté. C’est cette raison qui a incité à adopter la loi française en recherchant à laquelle des 2 formes d’adoption prévue
par elle, s’apparente l’adoption étrangère. Une telle adoption est en quelque sorte naturalisée.

SECTION 3 – les procréations assistées

Contexte : Les progrès scientifiques ont permis à l’Homme de maitriser d’une certaine manière le processus de création.
Plusieurs techniques ont ainsi été découvertes : insémination artificielle, implantation d’ovules, fécondation in vitro et
transfert d’embryons

L’ensemble repose sur une distinction fondamentale entre :

 Procréation médicalement assistée endogène  à partir des forces génétiques du couple lui-même

 Procréation médicalement assistée exogène  réalisée grâce à l’apport de forces génétiques

étrangères à l’un des membres du couple.

Au regard de l’ordre juridique français, l’ensemble est étroitement encadré, tandis que se sont développés divers
procédés conventionnels de contournement, à travers spécialement de la conclusion de contrats de maternité pour
autrui.
La matière conduisait traditionnellement à opposer les assistances médicales autorisées et celles spécifiquement
interdites. Ces dernières, sous l’effet de la jurisprudence, le sont cependant de moins en moins. Sous l’angle du DIP, on
envisagera successivement les PMA et les conventions de GPA.

§1 – la procréation médicalement assistée

Cela renvoie aux opérations de PMA réservées à des équipes médicales agréées, précisément réglementées par le droit
français. La question est en cours de réforme devant le Parlement, sans incidence directe cependant sur le DIP (art 2141-1
CSP).
A dire vrai, il y a peu de choses à dire sur le plan international. La PMA autorisée par le législateur français reste
largement tributaire de la régulation territoriale par les pouvoirs publics de l’exercice de la médecine.

Art 62 PCDIP : retient la loi française quelle que soit le lieu de naissance de l’enfant lorsque la PMA est réalisée en France
 mécanisme des LP française qui est retenu.
Innovation à l’Al 2 de art 62 : PMA effectuée à l’étranger, retient la loi du pays de réalisation de la PMA lorsqu’elle a déjà
été établie par la reconnaissance et sinon par l’art 7 al 3 PCDIP.

Toutefois, le monopole de la loi territoriale peut se trouver mis à l’épreuve au regard de la liberté de circulation dans le
champ de l’UE. C’est ce dont témoigne une affaire anglaise, 1997, Blood.

Faits : une veuve britannique, Mme Blood, a été autorisé par le juge anglais, a recourir à une insémination
post- mortem en Belgique, dans des conditions interdites par le droit anglais, mais sur le fondement de la
libre prestation de services inscrite à l’art 57 TFUE. Les gamètes congelées du mari décédé ont été
qualifiées, non pas de marchandises, mais d’accessoires au service médical d’insémination offert dans un
EM.
 Le raisonnement était donc fondé sur le terrain de la libre-prestation de services.

Cette analyse, certes contestable, pourrait être transposable à d’autres éléments du corps humain, tels que les embryons
congelés. On mesure alors que des conflits de loi pourraient apparaitre dans le cas où les autorités de l’EM qui prohibe
l’intervention envisagée (généralement loi nationale des intéressés) seront appelés a se prononcer sur la filiation de
l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation obtenue dans un autre EM. La solution n’est pas simple à découvrir.
95
En France, de manière assez récente, c’est à partir d’un contrôle de proportionnalité de l’atteinte portée au respect de la
vie privée et familiale qu’a été autorisée l’exportation des gamètes du mari décédé vers un établissement de santé
espagnol (CE, 31 mai 2016, Mme GOMEZ). Cette décision ignore cependant totalement l’aspect international de la
question.

§2 – le contrat de GPA

C’est la pratique de la maternité de substitution, par le biais de contrat de mère porteuse. Ce genre de contrats est
appréhendé de manière variable en droit comparé. Cette pratique est autorisé dans divers Etats (Afrique du Sud, Brésil,
US), parfois précisément réglementée (Inde pour les couples indiens uniquement) voire totalement prohibée (Allemagne,
Québec).

En France, l’interdiction demeure portée au sein du C. civ à l’art 16-7 C. civ.

Art 16-7 C. civ – « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui
est nulle »

La dernière loi de bioéthique de 2021 n’est pas revenu dessus.

La sanction demeure même si elle est largement dépourvue de portée aujourd’hui. En effet, cette interdiction de principe
s’accompagne de sanctions civiles et pénales à l’encontre de ceux qui servent d’intermédiaires entre les intéressés.
L’essentiel de la portée de ce texte est aujourd’hui désactivé. S’est posée le problème de la GPA pratiquée à l’étranger.

A) Les évolutions jurisprudentielles

La question a donné lieu en France, à une jurisprudence évolutive, placée sous le contrôle de la CEDH. En cas de conclusion
d’un tel arrangement entre un couple résidant en France et une mère porteuse/ gestatrice domiciliée à l’étranger et à
suppposer valable cet arrangement selon la loi qui le régit : au regard des autorités françaises, l’enfant issu de l’opération
peut-il voir sa filiation établie à l’égard de la mère d’intention alors même que la loi applicable à l’établissement de la
filiation (loi personnelle de l’enfant) prohiberait les cas de conventions de GPA ?

Etape 1 : la cour de cassation s’est opposée à diverses reprises à l’admission des effets de telle pratique en France. Ainsi
fut estimé justifié, le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère en se
fondant sur l’OPI français (1ère civ, 6 avril 2011), puis sur le fondement de la fraude à la loi (1ère civ, 13 septembre 2013).

Etape 2 : La CEDH s’est opposée à ce que l’enfant puisse être privé de son droit de voir sa filiation établie à l’égard de
son père biologique, au cas ou cette paternité biologique n’est pas discutée (CEDH, 26 juin 2014, Mennesson et Labassée
c/ France). A admis un compromis : accepte la transcription à l’état civil d’un acte de naissance étranger. Mais n’était
qu’une reconnaissance de la force probante sur le fondement de l’art 47 CC …
Moyen d’y parvenir était biaisé : JP ne reconnaissait que la force probante de l’acte de naissance étranger —>x
pésomption de régularité susceptible de tomber si un contentieux sur le fond était intenté. Loi de bioéthique a modifié les
termes de l’art 47 sur lequel était fondé la transcription en précisant que l’acte n’était susceptible de prescription en
France ”que si la réalité u’il constate est conforme au droit français”
Reconnaître sur le fond la transcription revient à reconnaître le contournement de la loi française au profit au moins des
couples bénéficiant des finances nécessaires pour effectuer de telles opérations. MAIS adopter la solution contraire
revient à priver l’enfant de l’essentiel de ses droits dans une situation qui ne lui est aucunement imputable.
En DIP différentes solutions furent proposées : affirme qu’on doit renforcer en amont les sanctionscontre les parents
fraudeur quitte à reconnaître par la suite l’acte de naissance de l’enfant.

Devaient donc être dissociées les filiations maternelles et paternelles dès lors que cette dernière est d’ordre biologique.
Il y eut ensuite d’autres évolutions, au point qu’ensuite, 96
la Cour de cassation est même allé au-delà de ce qu’impose
aujourd’hui la CEDH. Dans des arrêts Civ. 1, 18 décembre 2019, elle considère que la transcription de l’acte de naissance
étranger constitue le mode principal de la reconnaissance de la filiation maternelle de l’enfant (non plus seulement
paternelle).

La question est délicate : reconnaitre une telle situation conduit à contourner ouvertement la loi française au profit des
couples disposant des ressources nécessaires pour mettre en œuvre de tels arrangements. Il est vrai qu’adopter la solution
contraire revient à priver l’enfant de l’essentiel de ses droits dans une situation qui ne lui est pourtant aucunement
imputable. En l’attente d’évolutions législatives en la matière, diverses solutions avaient pu être proposées en doctrine,
notamment le renforcement en amont des sanctions susceptibles d’être infligées aux fraudeurs, quitte à reconnaitre les
droits de l’enfant au cas ou la situation serait avérée.

La cour de cassation semble avoir précédé le législateur et doublé la doctrine.

B) Observations méthodologiques

Sur ce seul terrain de DIP, la question se prête à diverses analyses.

1° La fraude à la loi : c’est sans doute la voie intuitivement la plus appropriée. Il s’agit bien pour les parents d’intention de
se déplacer en vue d’acquérir, sous l’empire d’une loi étrangère, un droit, fusse sur un enfant, et de revenir l’exercer dans
le ressort de la loi évincée. Conformément à une figure plus contemporaine de la fraude, c’est aussi le jugement français
qui aurait pu être rendu, ainsi que l’intensité de l’OP qui sont contourné ici.
La sanction est un point difficile. L’inopposabilité aux parents d’intention du statut acquis ailleurs, nuit gravement aux
intérêts de l’enfant et induit par là même occasion un conflit avec les droits fondamentaux de l’enfant. Peut-on
véritablement supprimer les droits fondamentaux de l’enfant au nom de la fraude ? (”La fraude corrompt tout” ?)

2° exception d’OP : opposer cette exception à la place de la fraude ne changerait la donne que dans la possibilité
d’atténuer les effets du rejet. Pour introduire davantage de souplesse dans l’intérêt de l’enfant, et afin de dessiner en sa
faveur une solution qui lui permettrait néanmoins de bénéficier d’une filiation de substitution : on se placerait alors sur le
terrain de l’OP atténué. Celui-ci serait déclenché par la présence d’un jugement étranger, ou d’un acte d’état civil étranger
constitutif.
Cependant les objections d’une telle approche sautent immédiatement aux yeux : l’atténuation de l’OP n’est guère
explicable. Les parents d’intention ont bien des liens de proximité avec la France, où ils reviennent s’installer. Il est
difficile d’ignorer ces liens du seul fait de l’interposition du jugement ou d’un acte public étranger et ainsi ignorer les effets
de l’OP.

3° méthode de la reconnaissance : ce sont des raisons identiques qui conduisent à disqualifier les ressources de cette
méthode en vue de résoudre la question de manière satisfaisante. Certes le conflit implique un jugement, ou un acte civil
dans le pays de la mère porteuse, et la méthode de la reconnaissance, inspirée de la méthode plus libérale de
reconnaissance des jugements, permet d’écarter les exigences de la loi désignée par la RdC du for, et conduit à atténuer
les exigences de l’OP, mais celui-ci demeure. L’interposition délibérée d’un acte public étranger ne permet pas d’éviter de
se poser la question des conditions de l’assouplissement voulu de l’OP du for, qui est bien la racine du problème. En effet,
c’est pour cette raison que les parents d’intention ont recherché une mère porteuse étrangère.

4° méthode conflictuelle classique : la mise en œuvre de l’art 311-14 CC se heurte à autant d’obstacles que la méthode de
la reconnaissance et les multiplie. Le rattachement à la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant soulève
un problème évident d’indétermination : qui est la mère au jour de la naissance ? On ne peut guère considérer que la
mère, au sens de la RdC, est la mère d’intention car la qualité, à cet égard, est précisément discutée. Mais s’il s’agit,
comme le veut le droit du for, de la mère porteuse, il faudrait alors appliquer la loi étrangère permissive. Or c’est
précisément le jeu de celle-ci qui est problématique et qui se heurte de front à l’OP.

97
5° méthodologie fonctionnaliste : la recherche, par un couple français, d’un accord de GPA avec une mère porteuse
étrangère, pourrait bien fournir un cas de faux-conflit. La loi française cherche en effet à protéger la mère porteuse contre
l’atteinte à sa dignité, ou à l’intégrité de son corps + risque d’exploitation économique du corps de la femme.
La loi californienne est une loi permissive qui régule les conditions de la GPA et estime que la femme qui décide de louer
son utérus plutôt que sa force de travail en usine est suffisamment protégée.

Exemple : une mère porteuse californienne se verra appliquer une telle politique. En revanche, la loi
française n’a aucun intérêt à imposer sa conception de la protection due à la mère porteuse car seule la
mère d’intention est française. Si la mère d’intention était californienne, l’ensemble de l’opération serait,
semble-t-il, reconnue en France, au regard de l’OP de non-proximité, démontrant que les valeurs
démontrées par l’OP n’est pas absolue.

On peut se demander s’il ne serait pas plus utile de rechercher directement le champ qu’exige la politique publique de
chacun des pays concernés, cad d’adopter cette méthode fonctionnaliste de Babcock c/ Jackson à la GPA.

Cependant, adopter une telle grille d’analyse n’exclut certainement pas que la France ait d’autres objectifs que la
protection de la mère porteuse. Diverses considérations pourraient justifier l’intérêt de l’Etat du for à imposer le respect
d’une valeur sociale à l’ensemble de ses citoyens. Du faux-conflit on passerait alors à un vrai conflit.

On le voit la question est délicate, sous quels angles on l’aborde, du point de vue de l’éthique du droit civil, du DIP aussi.
L’évolution est sans doute encore loin d’être achevée.

Selon CEDH, les états signataires ont une marge d’appréciation sur le point des moyens à mettre en œuvre sur le fond. Ne
peuvent s’en teint à un refus absolue de la reconnaissance de la filiation. Choix doit etre guidé par l’intérêt de l’enfant qui exige
un examen de chaque situation : appréciation in concreto de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Création d’une règle originale – art 63 PCDIP : règle originale car effectue un co,not rôle de proportionnalité de tous les intérêts
en présence permet au juge de déterminer lui-même la filiation de l’enfant après examen de toutes les circonstances de la
clause et notamment la conclusion de la convention. Ne suffit pas une reconnaissance, ni d’un acte civil, ni ? Confère au juge le
pouvoir de déterminer lui-même la filiation de l’enfant en application du droit étranger après mise en œuvre du contrôle de
proprtionnalité. Le but recehrché serait d’inciter les parents d’intention , s’ils se rendent à l’étranger pour conclure une
convention, qu’il se rende dans un pays où cette pratique est réglementée de manière éthique et respectueuse des intérêts en
présence (enfant et mère porteuse).
Pour satisfaire à ce contrôle de proportionnalité, les parents peuvent se tourner vers l’adoption.

Ar 17 projet : loi applicable à la convention est la loi de l’état dans lequel la personne qui accouche
Art 18 : loi désignée régie notamment a) les procédures d’établissement ou de contestation de la filiation.
Art 22 ”ordre public” : application d’une d° de la loi d’un état ne peut etre écarté que si cette application est manifestement
incompatible avec l’OP du for. Les j° et autres autorités compétentes des EM applique §1 dans el respect des DF de la CDFUUE et
notamment son art 21 relatif aux droits à la non-discrimination à raison de la naissance.
Art 24 CDFUE : intérêt supérieur de l’enfant est primordial.

98
 CHAPITRE 2 — Les effets de la filiation

S’agissant de la filiation par le sang : la section du C. civ contenant la RC était originairement intitulée « des conflits de loi
relatives à l’établissement de la filiation ». Il y avait eu alors de vifs débats pour savoir si la loi applicable à l’établissement
de la filiation valait aussi pour ses effets. Depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, les RdC contenues aux art 311-14 et s. C.
civ sont doréavant dans une section qui les contient intitulée « du conflit des lois relatives à la filiation ». La question ne se
pose donc plus : ce qui vaut pour les conditions vaut également pour les effets.

S’agissant des effets de l’adoption : pour celle prononcée en France, on sait qu’ils sont prévus par la loi française (art
370-4 C. civ). Il en va sensiblement de même pour l’adoption prononcée à l’étranger à l’art 370-5 C. civ.

S’agissant de la GPA : elle tend de plus en plus à produire ses effets en France, dès lors que la reconnaissance du lien de
filiation y est admise au moins par la voie de l’adoption.

Sous ces aspects, il n’y a pas de difficultés. La question de la loi applicable, lorsqu’elle se pose, est réglée par les
dispositions précédemment étudiées. La question du mineur et de la responsabilité parentale, à travers la Convention de
La Haye et les règlements Bruxelles II bis/II ter, a déjà été abordée.

SECTION 1 : la lutte contre le déplacement illicite d’enfant

Contentieux très abondant. Plusieurs instruments multilatéraux tendent à assurer le retour de l’enfant déplacé en cas de
violation du droit de garde. Il s’agit là d’une situation douloureuse pour l’enfant, écartelé entre les 2 parents, ainsi que
pour l’ensemble de la famille du reste. Ce problème est assez fréquemment placé sous le feu des médias pour diverses
raisons, avec le risque évident d’instrumentalisation des médias (par le parent qui les a informés, par certains politiques à
des fins électorales).

Fondement : le texte le plus important est la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants. Le texte est en vigueur en France depuis le 1 er décembre 1983. Son régime est
renforcé sur certains points dans les rapports intra-européens par le Règlement Bruxelles II bis.

Cette convention vise à assurer, entre les Etats contractants, en cas de déplacement ou de non-retour illicite (cad violation
d’un droit de garde effectivement exercé), le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle. Cela
s’opère par le biais d’une action en remise, distincte de l’action au fond, tendant à l’attribution de la garde. Ce mécanisme
vise seulement à mettre fin à une voie de fait (l’enlèvement international de l’enfant), et ne porte pas sur le fond du droit.

Pour ce faire, la Convention organise le retour de l’enfant au moyen d’une coopération entre autorités administratives
spécialisées dite autorités centrales établies dans chaque Etat contractant. Aux termes de cette coopération, l’autorité
centrale du pays de refuge doit ”procéder de toute urgence au retour de l’enfant” (art 11).

Exception : Ce mécanisme donne lieu à un important contentieux en raison de l‘autorisation donnée aux autorités
centrales de l’Etat de refuge de refuser d’ordonner le retour dans certaines circonstances exceptionnelles.
Autrement dit le caractère illicite du déplacement est alors neutralisé. Ces circonstances exceptionnelles sont les
suivantes :

 Risque de violation des droits fondamentaux (art 20)

 Circonstances selon lesquelles l’enfant est désormais intégré dans son nouvel environnement :
• l’enfant y réside depuis plus d’1an avant l’introduction de la demande de remise (art 12)
 Risque de danger physique ou psychique pour l’enfant d’un second déracinement (art 13)

Une jurisprudence abondante témoigne de la difficulté d’interpréter ces clauses de danger, dont le jeu est destiné à être
exceptionnel. En pratique, une utilisation trop généreuse de
99 l’art 13 par les juges de l’Etat de refuge serait de nature à
offrir au parent kidnappeur, le moyen d’obtenir une modification indirecte de la compétence en matière de responsabilité
parentale.

Droit de l’UE : Ce dispositif de restitution de l’enfant est complété dans le seul cadre de l’UE, par le biais d’une voie
procédurale dite fast-track (voie rapide). Il s’agit de faciliter la circulation des décisions relatives au retour de l’enfant
enlevé (art 11-8 41 & 42 Bruxelles II bis).

Sur ce point, l’apport majeur du Règlement Bruxelles II ter semble être une accélération de cette procédure.
Spécialement, il s’agit de résoudre le conflit entre une décision de retour prise dans l’Etat de la résidence habituelle de
l’enfant avant l’enlèvement et une décision de non-retour prise par l’Etat de refuge sur le fondement de l’art 13 de la
Convention de La Haye.
 Primauté est donnée au juge de la résidence habituelle avant enlèvement dont l’ordre de retour l’emporte sur
l’appréciation divergente de l’Etat de refuge. Cette décision de retour bénéficie ainsi d’une force exécutoire de plein droit
: le phénomène de la frontière est neutralisée en matière de force exécutoire.

SECTION 2 : l’obligation alimentaire

Contexte : en réalité, cette question dépasse de beaucoup la seule question des enfants. Elle résulte de relation de famille,
de filiation, de mariage, d’alliance, etc. Ex : pèse sur les parents à l’égard de leurs enfants et réciproquement, entre époux,
entre parents en ligne directe.

Sources : La protection internationale du créancier d’aliment a fait l’objet d’une attention accrue durant ces dernières
années, aussi bien à la Conférence de La Haye de DIP, que de la part des autorités de l’UE. La matière est essentiellement
régie par :

 Règlement européen du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution
des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires
 Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

§1 – la compétence juridictionnelle

Les nouvelles règles de compétence du Règlement se substitue au DIP commun antérieur. À la différence du Règlement
Bruxelles I, elles sont applicables même si le domicile du défendeur ne se situe pas dans un EM. Cette extension du DIP
de l’UE est justifiée par un objectif de simplification (éviter le maniement de 2 régimes distincts).

Principe : L’art 3 Règlement du 18 décembre 2008 fonde ici une compétence de principe à caractère alternatif sur le lieu
de résidence habituelle du créancier ou du débiteur d’aliment. Sont compétentes pour statuer en matière d’obligations
alimentaires dans les EM,

 La juridiction du lieu où le défendeur a sa résidence habituelle

 La juridiction du lieu où le créancier a sa résidence habituelle.

Exceptions : la règle de principe connait 3 exceptions :

1° L’élection de for : elle est autorisée, mais strictement encadrée à l’art 4 du Règlement. Elle est exclue dans le cas
fréquent ou le créancier d’aliment à moins de 18ans. S’agissant des accords impliquant des créanciers majeurs, le choix
des parties ne peut porter que sur un for de l’état de la résidence habituelle ou de la nationalité de l’une des parties.

2° compétence subsidiaire (art 6 du Règlement) : A défaut de résidence habituelle de l’une ou l’autre des parties dans un
EM, et en l’absence de choix répondant aux conditions de l’art 4, la compétence revient au juge de l’EM de la nationalité
100
commune des parties résidant dans un EM.

3° for de nécessité (art 7 du Règlement) : il est destiné à éviter un déni de justice dans le cas où en vertu des règles qui
précèdent, aucune juridiction d’un EM ne serait compétente, ce qui suppose qu’aucune des parties ne réside
habituellement dans un EM.
En outre, aucune procédure ne doit pouvoir être introduite raisonnablement dans un ET avec lequel le litige a des liens
étroits. Le litige doit présenter un lien suffisant avec la juridiction de l’EM saisi. Dans ce cas, la juridiction de l’EM peut
connaitre du litige.
Cette formulation n’échappe pas aux interrogations associés à toute compétence fondée sur le déni de justice, notamment
sur le point de savoir si la teneur de la loi applicable au fond devant la juridiction d’un ET, devrait être prise en compte
dans la détermination de l’impossibilité de saisir visée, par exemple si elle n’octroyait pas d’aliment.

§2 – le conflit de lois

Fondement : Le Règlement européen renvoie dans son art 15 au Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi
applicable aux obligations alimentaires, du moins pour les EM liés par cet instrument, selon l’art 15 du Règlement.

Principe : art 3 du Protocole de La Haye désigne la loi de l’Etat de la résidence habituelle du créancier. Il autorise de
surcroit, le conflit mobile : en cas de changement de la résidence habituelle de ce dernier, la loi de l’Etat de la nouvelle
résidence habituelle est appliquée à partir du moment où ce changement est survenu.

Règles spéciales : permettant de revenir à la loi du for, en faveur de certains créanciers, notamment en faveur de l’enfant
dans les rapports avec ses parents, de façon à lui assurer le bénéfice d’aliment lorsqu’il ne peut pas en obtenir en
application de la loi de sa résidence habituelle (art 4 Prot).
Plus précisément, le texte prévoit que si en vertu de l’application de l’art 3, le créancier ne peut obtenir d’aliment, la loi du
for s’applique.
Si en vertu de la lex fori, le créancier ne peut pas obtenir d’aliment, la loi nationale commune du créancier et du débiteur
pourra s’appliquer. Il s’agit là d’assurer le plus possible le bénéfice d’aliments à l’enfant.

Enfin, un accord procédural en faveur de la lex fori est possible (art 7), comme l’est également une convention de choix
de loi applicable dès lors qu’elle désigne l’une des 4 lois prédéterminées à l’art 8 :

 La loi de l’Etat dont l’une des parties a la nationalité au moment de la désignation

 La loi de l’Etat de la résidence habituelle de l’une des parties au moment de la désignation
 La loi désignée par les parties pour régir leurs relations patrimoniales ou celle effectivement
appliquée à ces relations
 La loi désignée par les parties pour régir leur divorce/ séparation de corps ou celle effectivement appliquée

§3 – la circulation des décisions

Principe : Aux termes de l’art 17 du Règlement, les décisions rendus par les juridictions d’un EM lié par le Protocole de La
Haye, jouissent de plein droit non seulement de l’efficacité substantielle, mais également de la force exécutoire dans tous
les autres EM où le protocole est également en vigueur.
Afin de garantir le caractère équitable de la procédure, l’art 19 du Règlement octroie le droit de demander le réexamen de
la décision par le juge d’origine, au seul défendeur défaillant dans un délai de 45 jours s’il n’a pas eu connaissance de la
procédure intentée contre lui, ou s’il était dans l’impossibilité de contester la créance.
Les décisions rendues par la juridiction d’un Etat qui ne serait pas lié par le Protocole, devront obtenir classiquement
l’exequatur conformément à la procédure normale des art 23 et s. du Règlement.
101
 TROISIEME PARTIE – LE
PATRIMOINE FAMILIAL
Lorsqu’elles prennent place dans un contexte familial, les relations patrimoniales apparaissent sous un jour un peu
particulier. Elles ne peuvent pas demeurer indifférente à l’environnement au sein desquelles elles naissent et déploient
leurs effets.

C’est évidemment le cas pour les régimes matrimoniaux, dont les solutions jurisprudentielles issues d’une longue
tradition, ont été fortement bouleversées par le droit conventionnel, et, plus récemment encore, par le droit de l’UE. C’est
également le cas pour les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, récemment soumis à leur tour à la
réglementation européenne  Titre 1 relatif au patrimoine des couples

Sera ensuite présentée la matière successorale. Les successions ouvertes après le 17 aout 2015 sont désormais régies par
un règlement européen, lequel prétend ne pas relever du droit de la famille  Titre 2 relatif au patrimoine du défunt

TITRE 1 – LE PATRIMOINE DES

COUPLES
Classiquement, la matière était limitée en son domaine à l’étude des régimes matrimoniaux, modalités exclusives
d’organisation des relations patrimoniales au sein de la seule formation organisée de conjugalité, autrement dit le
mariage. Tel n’est plus le cas désormais, au point que le développement des partenariats enregistrés a inciter le droit de
l’UE à régir aussi bien les 1er que les 2nd sur le terrain du DIP.

CHAPITRE 1 : Les régimes matrimoniaux

Le DIP des RM est d’une grande importance pratique. Son originalité tient au fait que sa pratique n’est pas exclusivement
contentieuse, mais notariale. C’est d’ailleurs un des contacts essentiels du notaire avec le DIP. Cela concerne la conclusion
d’un contrat de mariage, acquisition d’un bien au cours de l’union, liquidation du régime et partage des biens lors du
divorce, changement de RM.

Dans le même temps, la matière est assez complexe pour différentes raisons qu’on peut réunir sous le signe de la
diversité.

1° Diversité des rattachements concevables : les RM peuvent apparaitre au carrefour de plusieurs catégories.
Ce droit est évidemment au cœur de considérations familiales, en ce qu’il reflète une certaine conception de l’organisation
et de la fonction-même du mariage. Ce n’est pas exactement du même type de mariage qu’il s’agit selon que les époux
sont placés sous un régime de séparation de biens (ce qui est à moi, n’est qu’à moi), ou un régime de communauté
universelle (ce qui est à l’un est à l’autre).
Mais le droit des RM concerne aussi le droit des biens, puisqu’il est question de répartition des biens entre les époux, et
de pouvoirs respectifs des époux sur ces biens.

102
Enfin, les époux ont la possibilité de régler par convention, le sort de leurs relations patrimoniales. En France, en l’absence
de choix des époux lors du mariage, ils seront automatiquement soumis au régime légal de la communauté réduite aux
acquêts. S’ils rédigent un contrat de mariage, ils peuvent choisir un RM particulier, la séparation de biens par exemple.
Trois catégories de rattachements sont donc envisageables, que sont le statut personnel (la famille), le statut réel (les
biens), le statut contractuel (en cas de conventions matrimoniales).

2° diversité des représentations de l’institution : la notion-même de RM est inconnue aux pays appartenant à la
tradition musulmane, qui ne dissocient pas les rapports pécuniaires des époux, du statut d’ensemble de leur relation.

Elle est aussi inconnue des systèmes de Common Law, qui voient dans la détermination des droits et pouvoirs des époux
sur les biens rattachés au ménage une question intéressant le régime de chacun de ses derniers.

Il en va de même en Nouvelle Calédonie pour les époux de statut coutumier canaque, en raison du défaut
d’autonomie des époux à l’égard de leurs clans respectifs. Cela a donné lieu à un arrêt 1ère civ, 10 juin 2015.

En droit interne, cette conception se traduit alors le plus souvent par l’adhésion de ce type de système à un régime de
propriété séparatiste. Sur le terrain des conflits de loi, elle conduit à donner compétence à la loi de situation de chaque
bien pour organiser la propriété conjugale. La prépondérance de la dimension réelle conduit à un régime scissionniste.

Dans les pays de Common Law, quelques évolutions peuvent être aujourd’hui signalées. Ainsi aux US, différents Etats
connaissent un système de communauté, tandis que quelques dispositions tendent parfois à tempérer la rigueur du
régime séparatiste. Par ailleurs, dans d’autres systèmes juridique, la dimension familiale du régime de la propriété
conjugale l’emporte pour laisser place à un règlement unitaire de l’universalité que représente l’ensemble des biens des
époux, indépendamment de leur lieu de situation (exact contraire de la solution énoncée juste avant). Mais des
oppositions se reforment alors selon la distinction traditionnelle, entre le rattachement à la loi du domicile/résidence
habituelle des époux ou à leur loi nationale. Autre distinction entre les Etats qui souscrivent à un rattachement purement
objectif et ceux qui, comme le DIP commun de source jurisprudentielle, font intervenir, dans une mesure plus ou moins
grande, la volonté des époux.

3° la diversité des questions qu’appréhendent l’institution : la loi applicable au RM a vocation à déterminer la composition
du patrimoine des époux, les pouvoirs respectifs de gestion des époux sur ces biens, les règles applicables à la liquidation
du régime, etc.

On se souvient que la délimitation de la loi du RM soulève parfois des difficultés de qualification.

En présence d’institutions relatives aux relations pécuniaires entre époux, l’hésitation est possible entre la loi du régime
matrimonial et d’autres lois (régissant les obligations alimentaires, les effets du mariage, les succession). On a déjà vu la
difficulté soulevée par la quarte du conjoint pauvre dans l’affaire CA Alger, 24 décembre 1889, Bartholo. Cette décision
illustrait l’incertitude entre le RM et les successions : la CA Alger y avait vu une question de RM.

Enfin, il faut tenir compte du régime primaire des époux (d° des art 212 et s. C. civ) applicable à tous les époux par le seul
effet du mariage. Celui-ci s’applique aux relations personnelles (respect, fidélité, secours, assistance entre époux) ainsi
qu’à certaines relations patrimoniales (protection du logement familial). En DIP, ce régime primaire fait l’objet d’un régime
particulier. Selon la Cour de cassation, les règles relatives aux devoirs et droits respectifs des époux (212 et s. CC) sont
d’application territoriale (1ère civ, 20 octobre 1987). Il devrait en résulter une application impérative, immédiate aux époux
vivants sur le territoire.
En réalité cette affirmation est sans doute trop générale. Comment imposer le devoir de fidélité à des époux polygames
vivants en France, alors qu’en même temps leur est imposé une communauté de vie (art 215 C. civ) ? Autrement dit
l’affirmation de la Cour de cassation est sans doute un peu excessive et ne comprend vraisemblablement que certains
aspects du régime primaire. Il en va ainsi, s’agissant du pouvoir des époux, pour passer seul les contrats ayant pour objet
l’entretien du ménage (art 220 CC), pour se faire ouvrir un compte de dépôt, nécessité d’un accord des 2 époux pour
103
disposer du logement familial.

4° La diversité des sources : Le DIP commun était fixé dans ses grandes lignes, depuis le XVIème siècle puis affiné
progressivement par la jurisprudence. Ce système a été profondément modifié par l’entrée en vigueur en 1992 de la
Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux RM ainsi que par certaines dispositions de la loi du 28
octobre 1997 mettant en œuvre cette Convention dans le domaine de la publicité relative au changement de RM (art
1397-2 et s. C. civ). La convention cherche à instaurer un compromis entre les régimes scissionnistes (plusieurs lois
susceptibles d’être appliquées), et ceux unitaires (qui n’admettent qu’une seule loi applicable à l’ensemble du RM).
 Le résultat de cet effort a fait l’objet de nombreuses critiques. Seuls 3 Etats (France, Luxembourg, Pays-Bas) ont à ce
jour, ratifié la Convention.

Au sein de l’UE, il faut désormais compter avec le Règlement 2016/1103 du 24 juin 2016 mettant en œuvre une
coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de loi applicable, reconnaissance et exécution des décisions en
matière de RM. Reposant sur la procédure de coopération renforcée, il ne lie que 18 EM dont la France, et instaure un
système de règlement complet des problèmes de DIP susceptibles de se poser en ce domaine.

De cette diversité des sources résulte un système de solution passablement complexe, invitant à distinguer selon la date
de mariage des époux :

 Epoux mariés avant 1992 : système jurisprudentiel

 Epoux mariés entre 1992 et 2019 : Convention de La Haye
 Epoux mariés depuis 2019 : Règlement européen

PCDIP ne fait que renvoyer au Règlement européen et à la Convention de la Haye.

SECTION 1 – époux mariés avant le 1er septembre 1992

En droit commun, la question de conflits de juridiction ne présente aucune spécificité. La question de la
compétence, comme celle de la reconnaissance et exécution des jugements, obéit aux règles générales régissant la
matière. On évoquera seulement les questions relatives au conflit de lois en matière de RM.

§1 – la détermination de la loi applicable

Fondement : La formulation traditionnelle de la RC a été exprimée par la cour de cassation dans un arrêt Cass, 4 juin 1935,
Zelcer : « il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement, d’après les faits et circonstances et notamment en
tenant compte du domicile matrimonial des époux, le statut matrimonial que des étrangers, se mariant en France sans
contrat ont eu la volonté commune d’adopter pour le règlement de leurs intérêts pécuniaires ». Cette RdC Jplle est
rattachée depuis 1988 aux principes de DIP (= sa propre JP) et à l’art 1134 C. civ.

Explication : Elle s’enracine dans l’idée empruntée à Dumoulin dès 1525, selon laquelle le RM légal étant un régime
conventionnel tacite, doit se voit appliquer la loi que les époux ont choisi, que ce soit en présence d’un régime
conventionnel ou légal.
 Contenu ou non dans un contrat de mariage, ce choix peut être expresse.
 A défaut, les époux sont présumés avoir voulu localiser leurs intérêts patrimoniaux au lieu de leur 1er domicile
matrimonial.

Il faut distinguer selon que les époux ont effectué ou non un choix de loi applicable.

A. Choix exprès de loi applicable

104
 1) Le principe
En principe, le RM est soumis à la loi choisie par les époux au moment de leur mariage.

L’origine de ce système de solution est ancienne puisqu’on l’a fait remonter à Dumoulin qui avait établi une consultation
pour les époux de Ganey en 1525 et fondé, à cette occasion, l’application de la loi du domicile matrimonial sur la volonté
tacite des époux. On est parti de la volonté tacite pour arriver progressivement au choix exprès de loi.

Plus tard, l’essor du principe d’autonomie en matière contractuelle conduisit la jurisprudence, dès le milieu du XIXème
siècle, à admettre la soumission du RM à la loi expressément choisie par les parties (Civ, 4 mars 1857, Fraix)

« Le choix du régime auquel doivent être soumis les intérêts civils des époux dépend de leur volonté »

A l’examen de la jurisprudence, il apparait que celle-ci oscille entre une conception purement volontariste de la loi
applicable, indifférente au lien entre la loi choisie et le lieu des intérêts pécuniaires des époux, et une autre approche où
l’expression de leur volonté constituerait un simple indice du siège des intérêts du ménage. La liberté concédée aux
époux serait alors de localiser leurs intérêts pécuniaires et non de déterminer directement la loi applicable. En toute
hypothèse, la discussion est purement théorique.
Si on estime parfois que l’autonomie de la volonté est en principe illimitée, cad que les époux ont une totale liberté de
choix, concrètement il n’a jamais été rencontré en jurisprudence ni dans la pratique notariale des cas où les époux auraient
choisi de manière arbitraire une loi n’ayant aucun rapport avec leur situation juridique.

2) Les modalités

S’agissant de l’expression du choix : sous cet aspect, le statut du contrat de mariage par lequel les époux désignent le
régime conventionnel de leur choix, reste ambigu. Ainsi en réservant le cas des époux mariés avec contrat, la formulation
de l’arrêt Civ, 4 juin 1935, Zelcer pourrait suggérer que la ligne de partage entre le choix expresse de loi applicable et la
recherche de la volonté tacite de la volonté des époux est celle de l’existence ou non du contrat de mariage.
En effet, en pratique, le choix exprès de loi applicable accompagnera le plus souvent un contrat de mariage. Mais ce n’est
pas une nécessité absolue. L’arrêt Civ, 4 mars 1857, Fraix avait déjà précisé que les juges du fond devaient donner effet à
la volonté des époux alors même qu’elle n’avait point été exprimée dans un contrat de mariage. Aussi bien on pourrait
estimer qu’il y a bien volonté expresse dans le cas où, conformément à la loi de célébration du mariage, les époux sont
appelés à déclarer leur volonté quant au RM sur interpellation de l’officier d’état civil. C’est le cas dans différents Etats tels
que Tunisie, Mexique, Monaco.

S’agissant de l’objet du choix : la question de l’identité de la volonté expresse des époux pose des difficultés dans diverses
hypothèses, notamment dans le cas de ménage de statut personnel confessionnel et dont la volonté, à la supposer
commune aux 2 époux, ne portera pas sur le choix d’un RM pris isolément mais sur un statut religieux indivisible,
comprenant une dimension tout aussi bien personnelle que patrimoniale.

La question s’est ainsi posée à propos de la Ketouba. Selon la tradition judéo-hébraïque, le mari signe, avant la cérémonie
religieuse, en présence de son père, du père de la mariée et du rabbin-notaire, un acte dénommé Ketouba. A propos de la
nature de celui-ci, il est possible d’hésiter entre 2 qualifications : simple acte de mariage ou contrat de mariage dans lequel
les époux choisissent le RM auquel ils veulent être soumis. La difficulté de la qualification provient de ce que la Ketouba a
une fonction mixte :

 D’une part, elle constate la célébration du mariage ;

 D’autre part, elle contient des dispositions d’ordre patrimonial.

De manière assez contestable, la Cour de cassation a reconnu à une Ketouba marocaine la valeur de choix express, par les
époux, d’un RM, alors que cet acte, établi à l’occasion d’un mariage juif et essentiel à l’existence-même de celui-ci,
105
impliquait le choix des époux relatif à un ensemble de dispositions dont la portée était essentiellement successorale (Cass,
1ère civ, 6 juillet 1988).

D’autres raisons conduisent à mettre en cause l’analyse de la Ketouba en un contrat de mariage :

 Parce que c’est un acte unilatéral, signé par le futur mari.

 Parce qu’elle est imposée, par le mode de célébration hébraïque du mariage, ce qui interdit de l’assimiler
à un contrat de mariage que les époux sont par hypothèse, libres de conclure.

C) Défaut de choix expresse de loi applicable

Bien souvent les époux n’auront pas exprimé de choix expresse au sujet de la loi applicable, de la même manière que bien
souvent, ils n’auront pas établi de contrat de mariage. Ils ne savent parfois pas bien précisément sous quel RM ils se
trouvent placés. Il convient alors de rechercher la volonté implicite des époux.

En l’absence de choix expresse des époux, la jurisprudence a toujours fait jouer un rôle prédominant au 1er
domicile matrimonial dans la détermination de la loi applicable. Celui-ci a d’abord jouer une sorte de
présomption de volonté tacite. Si on examine l’arrêt Cass, 1ère civ, 6 juillet 1988 (à propos de la Ketouba) on voit
que la Cour de cassation insiste sur la volonté présumée des époux.

Puis la jurisprudence s’est orientée vers une approche plus objectiviste, à la faveur des adverbes «
spécialement, principalement, notamment ». La force de cette présomption a d’ailleurs elle-même varié, en
témoigne un arrêt Cass, 1ère civ, 19 septembre 2007 « la loi applicable au régime matrimonial d’époux mariés
sans contrat est déterminée principalement en considération de la fixation de leur premier domicile ».

Dans la jurisprudence contemporaine, cette présomption semble n’être qu’une présomption simple de la
volonté des époux de localiser leurs intérêts pécuniaires, pouvant être renversée par la preuve d’autres
circonstances, mêmes postérieures au mariage. Cela a pu susciter des inquiétudes de la part de la pratique
notariale quant à la perte de prévisibilité du rattachement, la jurisprudence la plus récente semble de nature a
la rassurer quelque peu. L’une des dernières décisions résulte d’un arrêt Cass, 1ère civ, 3 octobre 2019
reprenant la formule classique en ajoutant que cette présomption ne constitue qu’une présomption, pouvant
être détruite par tout autre élément de preuve pertinent.

§2 – la mise en œuvre des principes de solution

A) La prise en compte des RC étrangères

1) Conflit de lois dans l’espace : le renvoi

Principe : exclusion du renvoi - L’analyse contractuelle de la loi applicable a conduit la jurisprudence à exclure
le renvoi en matière de RM. Cela résulte d’un arrêt Cass, 1ère civ, 1er février 1972, Goutherz.

Faits : la cour relève que les époux ont fixés, au moment du mariage, leur domicile en Russie. Ils se sont
donc placés sous le régime légal de la séparation de bien alors en vigueur là-bas. Elle ajoute ensuite que « le
choix du régime dépendant de la volonté expresse ou implicite des époux, ceux-ci n’ont pu se référer qu’à la
loi interne russe, à l’exclusion des RC russes dont elle déclare qu’il n’est pas raisonnable de penser qu’ils
aient soupçonné l’existence », cad que les époux connaissaient les règles de DIP russes relatives à la loi
applicable aux RM.

Critique : Ce refus se comprend parfaitement en cas de choix expresse. Comme en matière contractuelle,
l’exclusion du renvoi a pour finalité de ne pas déjouer la volonté des parties. Mais a dire vrai ce refus est peut
être moins évident à défaut de choix de loi, dès lors que leur volonté porte moins sur le choix d’un régime que
106
 sur la localisation des intérêts du mariage.

2) Conflit de lois dans le temps : la pétrification

Exposé de la thèse : Il a été avancé que les dispositions transitoires de la lex causae, cad la loi étrangère
applicable au RM, pourraient parfois être écartées. Selon la thèse de la pétrification, l’application rétroactive
d’une nouvelle loi étrangère, imposé par la lex causae, devrait être écartée lorsqu’au moment de l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle, la situation litigieuse aurait perdu tout lien avec le pays où elle est née.

Cette théorie évoque le cas de personnes ayant quittées leur pays, sans espoir de retour. Elle a notamment été
développé à propos des Russes blancs après la Révolution bolchévique.

Critiques de cette thèse : Cette théorie a donné lieu à beaucoup de discussions.

- D’un côté, pourquoi faudrait-il faire application d’une loi avec laquelle les époux n’ont plus aucun lien ?
- D’un autre côté, ne serait-ce pas bizarre de faire application d’une loi inapplicable (l’ancienne loi du régime
tzariste) ?

Cette théorie a pu être admise par la jurisprudence, en témoigne notamment l’arrêt Cass, 1ère civ, 28 novembre
2006. Les nouvelles dispositions de la Convention de La Haye, ou du Règlement européen, pourrait priver
d’intérêt cette jurisprudence en admettant le choix de loi applicable et donc de régime. Pour bénéficier de la loi
nouvelle, il suffirait de procéder à un changement de loi applicable.

B) Le changement de RM

Avant l’entrée en vigueur de la Convention de la Haye, la jurisprudence avait affirmé que la question de la
mutabilité du RM était soumise à la loi du régime. L’arrêt Cass, 4 juin 1935, Zelcer avait estimé qu’il revenait à
la loi du régime de déterminer si et à quelles conditions les époux pouvaient changer de RM.

La question s’était posée de savoir si les époux pouvaient également procéder à un changement de loi.

Exemple : époux marié sous le régime légal allemand pourraient-ils adopté le régime de communauté
universelle du droit français ?

Cette question était compliquée et la réponse discutée. Il n’est pas nécessaire d’y insister désormais. En vertu de l’art
6 de la Convention de La Haye, tous les époux, même ceux mariés avant 1992, peuvent accéder à la liberté qu’offre
ce texte de modifier leur choix initial, ou d’effectuer un choix pour la 1 ère fois, à tout moment durant le mariage. Le
droit de l’UE consacre cette même faculté, même pour les époux mariés avant 2019.

SECTION 2 – les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019
Les conflits de lois relatives au RM d’époux mariés, durant cette période, relèveront de la Convention de La
Haye du 14 mars 1978, entrée en vigueur en France le 1 er septembre 1992. Elle ne concerne que les conflits de
lois, s’agissant de la France, des Pays-Bas et du Luxembourg. Elle s’applique cependant même si la loi qu’elle
désigne n’est pas celle d’un Etat contractant. Le système mis en place est extrêmement compliqué, c’est
pourquoi on en examinera simplement les grands principes.

S’agissant de la détermination du droit applicable, la Convention autorise les époux a effectué un choix de loi,
mais en limite la portée. A défaut, des rattachements objectifs sont prévus. Une passerelle entre le DIP de
source jurisprudentielle et le régime conventionnel apparait à l’art 21 al. 1 de la Convention, prévoyant que cet
instrument s’applique aux époux qui désigne la loi applicable à leur RM après son entrée en vigueur. La
convention étend le bénéfice du choix ultérieur de loi applicable (art 6 de la Convention) aux époux déjà mariés
avant cette date.
107
Au-delà, on examinera les changements de loi applicable en cours de mariage.

§1 – la détermination de la loi applicable

Vivement critiquée pour sa complexité, la Convention s’efforce de corriger les défauts les plus importants du
rattachement de droit commun en analysant la volonté des parties et injectant plus de certitude et de
souplesse dans la détermination de la loi applicable à défaut de choix. Si le nouveau dispositif n’est pas
toujours à la hauteur de ses ambitions, c’est sans doute aussi car les situations à régler sont elles-mêmes d’une
grande complexité, de nature à appeler dans une perspective extra-contentieuse des rattachements prévisibles
et plus simple à manier. Ainsi les époux bénéficient, dans une mesure plus limitée qu’en droit commun, de la
liberté de choisir la loi applicable. C’est ce rattachement subjectif qu’on étudiera d’abord.

A défaut de choix, la loi applicable sera déterminée à partir de rattachements objectifs fixés par la Convention, et
d’un rattachement subsidiaire.

A) Le rattachement subjectif

Malgré les apparences, la Convention apporte une double innovation ;

 Consécration d’une autonomie limitée de la volonté

 Abandon partiel du principe d’indivisibilité du RM

1) L’autonomie limitée de la volonté

Contenu du choix : Aux termes de l’art 3 de la Convention, le RM est soumis à la loi interne désignée par les
époux avant le mariage. Il s’agit de l’autonomie de la volonté et de l’exclusion du renvoi par référence à la loi
interne.

Mais selon le même texte, la liberté de choix offerte aux époux est de portée plus limitée qu’en l’état de la règle
jurisprudentielle française. En effet dans la Convention, cette liberté ne peut s’exercer qu’entre :

 La loi de la nationalité

 La loi de résidence habituelle de l’un ou l’autre des époux au moment de la désignation,

 La loi du 1er Etat en faveur duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le
mariage.

Comme pour contrebalancer cette restriction, l’art 6 de la Convention permet aux époux d’opérer ce choix à
tout moment au cours du mariage, à part pour la dernière branche de l’option (qui n’a de sens que si le choix
s’opère au moment du mariage).

Il ne semble pas que cette limitation du choix soit très contraignante. En effet les options de loi enregistrées
par la pratique notariale, s’écartant de celle du 1er domicile matrimoniale portent essentiellement sur celle de
la nationalité commune des époux.

Formes du choix : elles font l’objet des art 11 à 13 de la Convention. Selon l’art 11 de la Convention, la
désignation de la loi applicable doit être réalisée au moyen d’une stipulation expresse ou résulter
indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage. A son tour, la forme du contrat de l’art
mariage
12 de
estla
régie par
Convention, qui la valide si elle est conforme à la loi du RM ou à la loi du lieu de conclusion. Le contrat de mariage
doit toujours faire au minimum l’objet d’un écrit daté et signé par les parties.

Si le choix se fait par stipulation expresse en dehors de

108tout contrat de mariage, la même exigence minimale
s’applique : il doit s’exprimer à travers les formes prescrites pour les contrats de mariage, cad de la loi désignée
ou du lieu de célébration (art 13 de la Convention). Cette dernière prescription permet d’y inclure le cas ou les
époux sont appelés à déclarer leur volonté quant au RM sur interpellation de l’officier d’état civil à l’occasion
du mariage lorsque cette forme d’expression de la volonté est prévue par la loi du lieu de célébration.
Cependant un tel choix n’est opératoire au fond, au regard de la Convention, que si la loi du lieu de célébration
est aussi l’une de celle visée à l’art 3 de la Convention.

2) Le principe à l’unité du RM

Principe : L’art 3 de la Convention pose d’abord le principe de l’unité, de l’indivisibilité de la loi applicable au RM.
La loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble de leurs biens.

Tempérament : Aussitôt le texte introduit un tempérament : « toutefois que les époux aient ou non procédé à
la désignation prévue par les alinéas précédents, ils peuvent désigner, en ce qui concerne les immeubles ou
certains d’entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés ». En vertu du dernier §, il est possible aux
époux de soumettre chaque immeuble ou l’un ou l’autre d’entre eux, à la loi du lieu de sa situation. Les époux
peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de
leur situation.

Explication : Cette disposition est le fruit d’un compromis qui reflète la puissance d’attraction de l’immeuble au
sein de la tradition de Common Law. Dans ces systèmes juridiques, toute recherche d’homogénéité de régime
est absente, en raison de l’absence-même du concept de RM.

 Il s’agit d’une conception faite aux pays de Common Law qui n’ont pas ratifié la Convention.
 Cette solution complique singulièrement la liquidation du régime, en le soumettant à plusieurs lois
et rendant ainsi très délicate la tâche pour le notaire.

B) Le rattachement objectif

A défaut de choix, par les époux, de loi applicable, celle-ci se détermina à partir de rattachements objectifs. Très
complexes, ils peuvent être ordonné autour d’un principe, d’exceptions, et d’un rattachement subsidiaire.

1) Le principe

L’art 4 al. 1 de la Convention prévoit la compétence de principe de la loi de la 1ère résidence habituelle des
époux après le mariage.

Art 4 al. 1 Convention de La Haye de 1978 – « si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la
loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’Etat sur le territoire
duquel ils établissement leur première résidence habituelle après le mariage »

Cette solution n’éloigne pas trop des solutions antérieures du DIP commun.

Exemple : un espagnol et une italienne se marie en France. Ils établissent leur résidence habituelle à Marseille,
donc leur RM sera soumis à la loi française. Il s’agira donc du régime légal de communauté réduite aux acquêts.

2) Les exceptions

Elles conduisent à l’application de la loi nationale commune des époux dans 3 cas :

1° Défaut de résidence commune (art 4-3 de la Convention) lorsque les époux n’établissent pas sur le territoire du
même Etat leur 1ère résidence habituelle après le mariage.

Exemple : 2 époux algériens se marient en Algérie, le mari vit en France et l’épouse reste en Algérie. Leur RM
sera soumis à la loi algérienne, autrement dit au régime légal algérien de séparation des biens.
109
Cette situation correspond à une réalité sociologique. Elle vise le cas de travailleurs migrants se mariant dans
leur pays d’origine, qui partent ensuite travailler ailleurs. Faute de résidence habituelle, le rattachement le plus
proche est celui renvoyant à leur nationalité commune.

2° déclaration de l’Etat en faveur de la loi nationale (art 4-1 de la Convention). Le RM est soumis à la loi
interne de l’Etat de la nationalité commune des époux lorsque « la déclaration prévue par l’art 5 a été faite par
cet Etat et que son effet n’est pas exclu par l’al. 2 de cet art ». La loi nationale commune s’appliquera lorsque
l’Etat de la nationalité commune a fait une déclaration à cet effet au moment de la ratification de la Convention
de La Haye, ce qui est le cas, à ce jour, des Pays-Bas. Dès lors, la loi néerlandaise s’appliquera
systématiquement aux ménages de nationalité commune néerlandaise.

Exemple : 2 époux néerlandais établissent leur 1er résidence hors des Pays-Bas, leur régime sera soumis à la loi
néerlandaise, cad régime légal de communauté universelle.

Cette règle est écartée à l’art 5 §2 de la Convention, constituant dès lors une exception à l’exception. Il énonce que
« cette déclaration n’aura pas d’effet pour des époux qui conservent tous 2 leur résidence habituelle sur le
territoire de l’Etat, ou au moment du mariage, l’un et l’autre avait leur résidence habituelle depuis au moins 5
ans, sauf si cet Etat est un Etat contractant ayant fait la déclaration prévue par l’al. 1, ou un Etat non-partie à la
Convention et dont le DIP prescrit l’application de la loi nationale ». Cette déclaration est privée de tous ses
effets lorsque les époux conservent leur résidence habituelle dans un Etat ou ils résidaient depuis plus de 5 ans
avant le mariage, sauf si cet Etat est l’Etat contractant ayant fait cette déclaration ou un Etat tiers dont le DIP
désigne la loi nationale. En gros, l’intégration des époux dans un milieu juridique partisan de la loi de la
résidence justifie le maintien de la prééminence de cette dernière.

Exemple : 2 époux néerlandais sont établis de manière stable depuis plus de 5 ans avant leur mariage en France
et continuent d’y résider ensuite. On appliquera la loi française à leur RM.

110
 3° convergence des systèmes de solution : le RM sera soumis à la loi de nationalité commune des époux (art 4
§2 de la Convention) lorsque « cet Etat n’est pas partie à la Convention, que sa loi interne est applicable selon
son DIP commun, et que les époux établissent leur 1 ère résidence habituelle après le mariage dans un Etat ayant
fait la déclaration prévue ou dans un Etat non-partie à la Convention et dont le DIP prescrit également
l’application de leur loi nationale ».

Il y aura application de la loi de nationalité commune des époux lorsque :

 L’Etat de la nationalité n’est pas partie à la Convention

 Que sa loi nationale est applicable selon sa RC
 Que les époux établissent leur 1ère résidence habituelle après le mariage dans un Etat ayant fait la
déclaration prévue à l’art 5, ou dans un Etat non-partie à la Convention (et donc le DIP commun
prévoit l’application de la loi nationale)

L’idée est que les systèmes les plus liés aux intérêts des époux convergent tous vers la même solution.

Exemple 1 : 2 époux italiens s’établissent aux Pays-Bas. L’Italie n’est pas partie à la Convention et la RC
italienne désigne la loi nationale commune des époux. Les Pays-Bas sont parties à la Convention, mais ont
fait la réserve de l’art 5 en faveur de la loi nationale. On appliquera ici la loi italienne du régime légal italien
de la communauté d’acquêts.

Exemple 2 : 2 époux grecs s’installent en Italie. La Grèce n’est pas partie à la Convention, et sa RC désigne la loi
nationale commune. On appliquera la loi grecque de séparation légale des biens.

Techniquement c’est là une hypothèse de renvoi au 2nde degré, ou renvoi-transmission, ou la loi de résidence
renvoie à la loi nationale. L’idée est celle de l’harmonisation des solutions.

C) Le rattachement subsidiaire

Art 4 dernier alinéa de la Convention – « A défaut de résidence habituelle des époux sur le
territoire d’un même Etat et à défaut de nationalité commune, leur RM est soumis à la loi interne
de l’Etat avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits ».

Il s’agit du mécanisme de la clause d’exception, dont on sait les incertitudes qui s’attachent à sa mise en œuvre. Il est
assez probable que dans une telle hypothèse le notaire orientera les époux vers le juge, dans le cadre d’une action
déclaratoire en détermination de la loi applicable au RM. Ainsi sera levée l’incertitude et leur RM fixé.

§2 – le changement de loi applicable

La Convention de La Haye consacre la mutabilité de la loi applicable, qu’elle ait été choisi par les époux ou déterminée à
partir du critère objectif de l’art 4.
Deux types de changements sont prévus :
- La mutabilité volontaire : bénéficie à tous les époux indépendamment de leur date de mariage
- La mutabilité automatique : uniq. pour les époux mariés après le 1er septembre 1992

A) Le changement volontaire de loi applicable

Fondement : Il résulte de l’art 6 de la Convention : « les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur RM à une loi
interne autre que celle jusqu’alors applicable. Ils ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :

 La loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation

111
 La loi d’un Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette
désignation

Explication : Au regard du système mis en place par la Convention, cette mutabilité apparait comme le corollaire de la
liberté pour les époux de choisir leur loi applicable. Autrement dit si cette liberté existe à la date du mariage, rien ne
s’oppose à ce qu’elle s’exerce plus tard. De sorte que :

- A la date du mariage, la portée de cette liberté est limitée au choix entre la loi de la nationalité ou résidence
de l’un ou l’autre des époux,
- Après le mariage, cette liberté est réduite de la même manière

La loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble de leurs biens. Néanmoins les époux peuvent désigner, concernant certains
immeubles, la loi du lieu de leur localisation et prévoir que les immeubles acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu
de leur situation. Cette possibilité de scission du RM se retrouve ici.

Exemple : mariage d’un couple franco-monégasque – le 1 er domicile des époux est à Monaco, leur RM est
ainsi celui du droit monégasque, cad la séparation des biens. Par la suite ils viennent s’installer en France : ils
pourront décider de se placer sous l’empire de la loi française (com réduite aux acquêts) et du régime légal
de la séparation des biens. Ils pourront de surcroit choisir de soumettre les immeubles qu’ils possèdent à
une autre loi.
 Existe même pour les époux mariés avant le 1er sept 1992.

La portée de la modification volontaire de la loi applicable : elle a cependant été très discutée.

1° Selon une interprétation, le changement de loi, admis par la Convention de La Haye, a pour effet de rendre applicable
seulement le régime légal de la loi choisie. Le choix d’un régime conventionnel n’est en revanche possible que si la loi
désignée le permettait : dans ce cas, le changement devait alors s’opérer dans les conditions imposées par la loi désignée
pour passer d’un régime légal à un régime conventionnel.

2° Mais le droit français s’est écarté de cette interprétation et s’est prononcé à travers une loi du 28 octobre 1997 en
faveur d’une interprétation large du texte (art 1397-3 al. 3 C. civ).

Art 1397-3 al. 3 C. civ – « à l’occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au
cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux »

Le texte semble bien autoriser le choix direct du régime conventionnel désiré, sans passer par les conditions auxquelles la
loi nouvellement désignée subordonne elle-même ce choix.

En outre, selon l’art 6 de la Convention, la loi nouvellement choisi s’applique à l’ensemble des biens des époux
(comprenant aussi ceux acquis avant le mariage). Ce choix est donc rétroactif.
L’art 1397-4 C. civ semble cependant écarter cette rétroactivité en indiquant que cette désignation de la loi applicable au
cours du mariage « prend effet entre les parties à compter de l’acte de désignation et à l’égard des tiers 3 mois après
l’accomplissement des mesures de publicité prévues à l’art 1397-3 C. civ ».
 Il y a donc un apparent conflit de norme entre la Convention de La Haye et les dispositions du C. civ : le milieu notarial
estime que la solution pourrait résulter d’un accord des époux dans l’attention aurait été préalablement attirée sur ce
point par les notaires.

B) Le changement automatique de loi applicable

Changement très critiqué pour son effet mécanique et pour l’effet de surprise corrélatif qu’il pourrait entrainer pour les
époux. Cette mutabilité automatique ne concerne que les cas ou le rattachement du RM est déterminé par l’art 4 de la
Convention : lorsque les époux n’ont pas fait de désignation volontaire de loi applicable, ni de contrat de mariage.
112
Fondement : Ce changement automatique est prévu à l’art 7 al. 2 de la Convention de la Hayes.
 Principe : la loi désignée par la Convention demeure applicable même si les époux changent de nationalité ou de
résidence après le mariage.
 Tempérament : Mais la loi de résidence habituelle actuelle des époux va s’appliquer, en se substituant à la loi
précédemment applicable, dans 3 cas :
1. A partir du moment ou les époux y fixent leur résidence habituelle + si la nationalité de cet Etat est leur nationalité
commune, ou dès lors qu’ils acquièrent cette nationalité.
En réalité, dans ce cas là : la situation devient alors purement interne.
Exemple : 2 époux français installés à Londres seront automatiquement soumis à la loi
française lorsqu’ils rentreront en France.

2. Lorsqu’après le mariage cette résidence habituelle a duré plus de 10ans.

Exemple : 2 époux belges domiciliés en Italie après le mariage qui s’installent en France. Après
10ans de résidence en France, leur RM ne sera plus soumis à la loi italienne mais française.

3. La loi nationale commune applicable au RM ne l’était qu’à défaut de résidence habituelle commune après le
mariage (art 4 al. 2 3° de la Convention).

Exemple : des époux de nationalité portugaise se marie là-bas puis le mari part en France pour y
travailler. Le régime est soumis à la loi portugaise, mais si la femme rejoint son mari en France,
c’est la loi française qui aura alors vocation à s’appliquer.

Explications : Ces dispositions ont pour but de corriger une certaine rigidité des rattachements en la matière.
Simplement, ce changement automatique est-il vraiment utile alors que l’art 6 de la Convention permet un changement
volontaire ?
Pour éviter ce changement automatique, les époux doivent utiliser leur faculté de choix pour se maintenir sous l’empire
de la loi initiale.

En toute hypothèse, conformément à l’art 8 de la Convention, le changement automatique n’est pas rétroactif, sauf si les
époux en décident autrement.
 Si les époux changent plusieurs fois de résidence habituelle durant leur mariage, plusieurs RM pourraient se trouver
successivement applicables.

SECTION 3 – Les époux mariés à partir du 29 janvier 2019

Du point de vue du DIP, le RM des époux mariés à partir du 29 janvier 2019 relèvera du Règlement n°2016/1104 du 24
juin 2016. Il fut impossible aux EM de s’entendre à l’unanimité sur le sujet, c’est pourquoi la procédure de la coopération
renforcée a été suivi (comme en matière de divorce). Seuls 18 EM/ 28 sont actuellement liés par ce règlement, dont la
France.

Selon ce règlement, la notion de régime matrimonial, qui devrait être définie de manière autonome, recouvre l’ensemble
des règles relatives aux rapports patrimoniaux entre époux et dans leurs relations avec les tiers qui résulte du mariage ou
de sa dissolution (art 3 §1 a) Règlement).
Ces règles peuvent ainsi être de nature impérative : c’est le cas du régime primaire
Ces règes peuvent aussi être de nature supplétive : c’est le cas de celles qui s’appliquent à défaut de volonté contraire
selon les termes de la loi applicable.
Ces règles peuvent être de nature facultative : cad les règles fixées par les époux conformément à la loi applicable.

Le Règlement est doté d’un champ d’application assez large. Il constitue en outre, un texte global renforçant le
phénomène de modélisation, dont le DIP de source européenne témoigne largement aujourd’hui. C’est un texte global car
113
il a vocation à régir tous les aspects des RM en DIP (compétence, reconnaissance, loi applicable). S’agissant de la
reconnaissance, force exécutoire, de l’exécution le système est quasi-identique à celui élaborer en matière successorale.

On étudiera les dispositions relatives à la compétence (§1) puis à la loi applicable (§2).

§1 – la compétence

Au sens du Règlement, le notaire français ne sera pas affecté par les règles de compétence posées par le texte. Il n’est
pas à proprement parler une juridiction au sens du règlement.

S’agissant des juridictions dont la compétence est régie aux termes de ce dernier, le système mis en place s’articule autour
des 3 principes suivants :

1° extensions de compétence à partir de l’idée d’une concentration du contentieux –

C’est ainsi que lorsqu’une juridiction d’un EM est saisie d’une question relative à la succession de l’un des époux, en
application du Règlement européen succession, les juridictions de cet Etat seront compétentes pour statuer sur les
questions de RM, en relation avec les successions (art 4 du Règlement RM).
Si une question propre aux RM est posée dans le cadre d’une succession, le juge de celle-ci sera également celui du RM.

C’est un lien du même type qui est également établi entre le règlement RM et le règlement Bruxelles II bis/ ter. En matière
de divorce, séparation de corps, annulation du mariage, un système de solution assez complexe a été mis en place
reposant sur la même idée de concentration, devant un même juge des différentes demandes, mais subordonné à un
accord des époux en ce sens. Le juge compétent sera compétent après accord des époux au sujet des RM (art 5 du
Règlement RM).

Ce corps de règles devrait assez vraisemblablement absorber une partie importante du contentieux susceptible de
survenir en matière de RM. C’est souvent à l’occasion du décès de l’un des époux ou de leur divorce que se posent des
problèmes relatifs au RM.

2° Règles de compétences propres, chefs de compétence exclusifs –

Il n’intervient que dans l’hypothèse où la question de RM n’est liée ni à un décès, ni à un divorce, ou lorsqu’aucune des
juridictions d’un EM ne serait compétente en vertu des dispositions en matière de divorce, décès ou annulation de
mariage.

Les chefs de compétence qui résultent de l’art 6 du règlement RM n’ont qu’une vocation subsidiaire. Ils reposent sur un
système de rattachements en cascade fondé sur la résidence habituelle du couple au moment de la saisine de la
juridiction,
A défaut, à la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore au moment
de la saisine de la juridiction
A défaut, à la résidence habituelle du défendeur au moment de la saisine de la juridiction
A défaut, sur la nationalité commune des époux au moment de la saisine de la juridiction

Dans cette hypothèse, l’élection de for est cependant admise. Elle ne peut jouer qu’en dehors des cas où la question est
liée aux successions ou divorces et au profit du seul juge de l’Etat dont la loi est applicable OU dans lequel le mariage a
été célébré (art 7 Règlement RM).

3° chefs exceptionnels de compétence :

Cela vise le cas où le DIP de l’EM dont le tribunal a été saisi ne reconnaitrait pas le mariage concerné (mariage entre
personnes du même sexe surement visé). La juridiction peut décliner sa compétence : des chefs de compétence alternatifs
sont alors prévus à l’art 9 règlement RM.

114
Dans des circonstances étroitement limitées, une compétence subsidiaire est également prévue en matière immobilière
en faveur des tribunaux dans l’EM dans lequel l’immeuble est situé (art 10 Règlement RM).

Enfin, c’est un forum necessitatis qui est mis en place par l’art 11 Règlement RM, pour éviter le déni de justice.

§2 – la loi applicable

A) Champ d’application

Les dispositions du Règlement relatives à la loi applicable sont applicables aux époux mariés ou ayant désigné la loi
applicable après le 29 janvier 2019.

Elles sont d’application universelle, de sorte que la loi désignée en vertu de règlement s’applique, même si cette loi n’est
pas celle d’un EM (art 20 Règlement RM).

C’est un principe unitaire qui gouverne la désignation de la loi applicable dont l’emprise s’étend à l’ensemble des biens du
RM, quel que soit leur lieu de situation (art 21 Règlement RM). Le droit de l’UE se démarque très nettement de la
Convention de La Haye, qui autorisait une scission s’agissant de la loi applicable aux immeubles.

B) Modalités de détermination de la loi applicable

1° Choix de loi - le règlement se rapproche de la Convention de La Haye en admettant un choix de loi encadré en faveur
de :
- La loi de la résidence habituelle de l’un des époux ou futurs époux au moment de la Convention
- La loi d’un Etat dont l’un des – futurs – époux possède la nationalité au moment de ce choix (art
22 Règlement RM).

L’hypothèse du changement de loi applicable, exclusivement volontaire, est prévue à l’art 22 du Règlement qui précise
qu’il n’aura d’effets que pour l’avenir, sauf convention des parties et sans qu’il puisse être porter atteinte aux droits des
tiers. La convention sera soumise à certaines conditions de forme prévues à l’art 23 Règlement RM.

2° A défaut de choix – c’est à nouveau un système de rattachement en cascades qui est mis en place :

 Loi de la 1ère résidence habituelle commune des époux après célébration du mariage
• A défaut, loi nationale commune des époux au moment de la célébration du mariage
 A défaut, loi présentant des liens étroits avec les époux : le mécanisme de la clause d’exception
au sein du système des RM avec une incertitude.

Le règlement, à la différence de la Convention de La Haye, ne prévoit pas d’éventualité de changement automatique de loi
applicable.

Correctifs à ces modalités de détermination de la loi applicable sont prévus par le règlement :

- Art 30 Règlement RM prévoit le mécanisme des lois de police. La définition de ces lois de police est reprise
purement et simplement du Règlement Bruxelles I, mais on en discerne assez mal les traits en dehors du
régime primaire.
- La réserve de l’OP des EM est évoquée à l’art 31 Règlement RM, de manière très classique.

115
CHAPITRE 2 – Les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés
Le règlement 2016/1104 ne s’applique qu’aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, définit comme ”le régime
régissant la vie commune de 2 personnes, prévu par la loi, dont l’enregistrement est obligatoire en vertu de ladite loi et
qui répond aux exigences juridiques prévues par ladite loi pour sa création”.

Ce règlement est une sorte d’écho au règlement européen sur les RM. Les deux textes ont été discutés puis adoptés en
commun, le second étant même à l’origine du recours à la technique de la coopération renforcée. Ces textes reposent sur
des systèmes d’ensemble et des solutions comparables.

CJUE, 6 juin 2019 : partenariat définit par l’art 685 a) CC hongrois (partenariat de fait // partenariat enregistré 515-8 CC
français) ne sont exclus de ce Règlement.

SECTION 1 – la compétence
De matière comparable à ce qui a été exposé en matière de RM, c’est un système à 3 étages qui est mis en place par le
Règlement, dont l’objectif affiché est d’assurer un lien de rattachement réel entre les partenaires et l’EM dans lequel la
compétence est exercée.

1° extensions de compétence prévues dans le but d’assurer une concentration du contentieux – lorsque la juridiction
d’un EM est saisie d’une question relative à la succession d’un partenaire enregistré, en application du règlement
succession, les juridictions de cet Etat seront compétentes pour connaitre de la question des effets patrimoniaux des
partenariats enregistrés (art 4 Règlement). Il en va de même en cas de séparation des partenaires, à condition qu’ils en
conviennent.

Ce premier corps de règles devrait également absorber une partie importante du contentieux susceptible de survenir en
ce domaine.

2° règles de compétences propres – elles n’interviendront que dans l’hypothèse où la question relative aux effets
patrimoniaux du partenariat enregistré n’est liée ni à un décès, ni à une séparation et qu’aucune juridiction d’un EM n’est
compétente en vertu des dispositions qui précèdent.

Les chefs de compétence résultant de l’art 6 Règlement n’ont donc qu’une vocation subsidiaire. Ils reposent sur un
système de rattachement en cascades fondé sur :

- La résidence habituelle des partenaires au moment de la saisine de la juridiction

• A défaut, à la dernière résidence habituelle des partenaires dans la mesure où l’un d’eux y réside encore
au moment de la saisine de la juridiction
• A défaut, à la résidence habituelle du défendeur au moment de la saisine de la juridiction
• A défaut, sur la nationalité commune des partenaires au moment de la saisine de la
juridiction
• A défaut, sur le droit selon lequel le partenariat a été enregistré

Dans les hypothèses ainsi visées, l’élection de for est admise, mais ne peut jouer qu’en dehors des cas ou la question n’est
pas liée aux successions ou séparation, et au seul profit du juge de l’Etat dont la loi est applicable ou dans lequel le
partenariat a été enregistré (art 7 Règlement).

3° chefs exceptionnels de compétence – on retrouve la compétence de substitution qui vise le cas ou le DIP d’un EM dont
le tribunal a été saisi ne reconnaitrait pas le partenariat concerné (entre personnes du même sexe surement). La
juridiction pourra décliner sa compétence ; des chefs de compétence alternatifs seront prévus par l’art 9 du Règlement.

116
Subsiste également, dans des conditions très limitées, une compétence subsidiaire prévue en matière immobilière en
faveur des tribunaux ou l’immeuble est situé (art 10 Règlement). Enfin, un forum necessitatis est à nouveau mis en place
par le Règlement afin d’éviter le déni de justice (art 11 Règlement).

SECTION 2 – la loi applicable

Les dispositions relatives à la détermination de la loi applicable sont d’application universelle, en sorte que la loi
désignée en vertu du Règlement s’applique même si ce n’est pas celle d’un EM (art 20 Règlement).

C’est un principe unitaire qui gouverne la détermination de la loi applicable aux effets patrimoniaux d’un partenariat
enregistré dont l’emprise s’étend à l’ensemble des biens soumis à cet effet, quelque soit leur lieu de situation (art 21
Règlement).

Modalités de détermination : le règlement admet d’abord un choix de loi, cependant encadré. La loi désignée ne peut
être que (art 22 Règlement) :

- Celle de l’Etat de résidence habituelle de l’un des partenaires ou futures partenaires au moment de la
Convention
- Celle dont l’un des partenaires possède la nationalité au moment de ce choix
- Celle de l’Etat dans le droit duquel le partenariat a été créé

Cet article prévoit de surcroit, l’hypothèse du changement volontaire de loi applicable. Il précise qu’il n’aura d’effet que
pour l’avenir, sauf convention contraire des parties et sans qu’il soit possible de porter atteinte aux droits des tiers.

La convention portant sur le choix de loi applicable sera soumise à des conditions de formes prévues à l’art 23
Règlement.

A défaut de choix, la loi applicable est celle de l’Etat selon la loi duquel il a été enregistré (art 26 §1 Règlement).

Tempérament (26 §2 Règlement) : autorise à titre exceptionnel et à la demande de l’un des partenaires, l’application de la
loi de la dernière résidence commune dans un souci de prévisibilité des solutions.

Le jeu des lois de police est prévu à l’art 30 Règlement, et que la réserve d’OP l’est également à l’art 31 Règlement.
L’exclusion du renvoi est prévu à l’art 32 Règlement. Le mécanisme de la clause d’exception est néanmoins abandonné en
matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.

117
 TITRE II
LE PATRIMOINE DU DEFUNT

Il s’agit d’une matière à la frontière du droit de la famille, du droit des biens, des actes juridiques. Elle est marqué par la
diversité des actes substantiels, et des règles de DIP. Elle a longtemps été marqué par la tradition, puis largement
bouleversée par le droit conventionnel et européen.

Droit comparé : Si on recentre le propos sur le droit des successions et libéralités et si on limite le champ d’observation du
droit comparé à ce qui est susceptible d’intéresser au plus près le DIP, on peut observer un important clivage entre les
pays de tradition civiliste et les pays de Common Law. Cela se manifeste sous divers aspects. Le DIP comparé démontre
une opposition profonde entre 2 grands modèles de dévolution et d’administration du patrimoine du défunt selon que :

 Système de la continuation de la personne : La succession est conçue comme la continuation de la

personne, par les héritiers (= tradition civiliste).
Les héritiers, investis immédiatement de la titularité du patrimoine du défunt, assurent eux-mêmes
l’administration des biens successoraux.

 Système de la succession aux biens : Les héritiers accèdent seulement à la propriété des biens du
défunt (= conception des pays de Common law).
L’appréhension de l’actif successoral et le règlement du passif interviennent sous contrôle judiciaire,
préalablement à toute transmission d’un éventuel reliquat aux successeurs, il s’agira alors, dans une
phase distincte, de déterminer les parts respectives des successeurs.

 Différence fondamentale tenant à la structure du règlement successoral, s’y ajoute d’autres divergences, suivant le
même clivage entre pays civilistes et tradition de Common Law, relatives notamment à l’étendue du défunt de disposer
de ses biens, et à l’égalité de la vocation successorale des différents héritiers.

D’autres divergence tenant à l’étendue de la liberté du défunt de disposer de ses biens, de l’égalité ou non de la vocation
successorale des héritiers (question de la RH).

De manière générale, les pays de Common Law conçoivent de manière assez large la liberté de disposer.
Les pays de tradition civiliste limitent au contraire cette liberté, essentiellement à travers le mécanisme de la réserve
héréditaire. Selon la définition du droit français, il s’agit de la part de la succession dont certains héritiers, les
réservataires, ne peuvent être privés (art 912 C. civ). Il est seulement possible de disposer de la quotité disponible.
Ex : les libéralités ne peuvent excéder la moitié des biens du disposant s’il laisse 1 enfant,
1/3 s’il en laisse 2, ¼ s’il en laisse davantage).
La problématique a pu se développer en DIP à travers l’affaire Caron ou plus récemment l’affaire Johnny Halliday.

De telles divergences confèrent une complexité particulière au traitement des situations dans lesquelles les biens
héréditaires sont situés dans plusieurs pays, cad aux successions internationales. De ce point de vue, les équilibres choisis
en DIP, au regard de l’une ou l’autre des conceptions de la succession sont différentes :

Les systèmes adhérents à la conception d’une continuation de la personne du défunt privilégient généralement une
cohérence horizontale du règlement de la succession. Signifie que l’accent est placé sur le fait que la succession n’a pas
pour objet la transmission de biens considérés isolément mais la transmission de l’universalité du patrimoine du défunt.
En conséquence, l’entièreté de la succession doit être soumise à une loi unique, cad la loi nationale ou du dernier
domicile du défunt.

118
Les systèmes de succession aux biens reconnaissent une place prépondérante aux opérations d’administration,
s’effectuant sous le contrôle du juge, pour favoriser le traitement verticalement intégré d’une même masse au regard de
la loi réelle. L’accent n’est pas mis sur le lien qui unit les biens entre eux. L’accent est mis sur le processus vertical qui, de
l’ouverture de la succession jusqu’au partage, conduit à leur transmission. Il y a donc autant de loi applicable que de lieu
de situation des biens, au prix de l’éclatement d’ensemble de la loi appplicable au règlement de la succesion.

On mesure alors la difficulté de la matière.

Respecter la liaison horizontale —> conduit à adopter une RC unitaire.
Respecter la lisaison verticale —> fait prévaloir un système scissionniste, autrement dit à appliquer autant de loi qu’il
y a de masse successorale distincte, en fonction de la localisation des biens.

Droit français : Issue d’une longue tradition historique, le DIP français s’est doté d’un système hybride, composé pour
l’essentiel d’un rattachement dualiste, tributaire de la nature mobilière ou immobilière des biens successoraux :

 Les successions mobilières : elles furent soumises à la loi du domicile du défunt par l’arrêt Cass, civ, 19 juin
1939, Labedan. Le renvoi fut consacré très tôt par l’arrêt Req, 22 février 1882, Forgo II.

 Les successions immobilières : L’arrêt Civ. 1, 14 mars 1837, Stewart soumis la succession composée
d’immeubles à la loi du lieu de leur situation. Le renvoi ne fut consacré qu’en 2000 par un arrêt Civ. 1ère, 21
mars 2000, Ballestrero, aux seules fins d’assurer l’unité successorale : en matière de succession immobilière,
le renvoi opéré par la loi de situation de l’immeuble ne peut être admis que s’il assure l’unité successorale et
l’application d’une même loi aux meubles et immeubles (illustration du renvoi fonctionnel).

Ce système scissionniste s’est reproduit sur le terrain de la compétence juridictionnelle, sans pour autant appliquer une
coïncidence exacte avec la compétence législative :

 Matière mobilière : le for compétent a été considéré comme celui du lieu d’ouverture de la succession, cad au
dernier domicile du défunt (art 720 C. civ). Ce for est dédoublé d’un for privilégié résultant des art 14 et 15 C.
civ.
 Matière immobilière : par ailleurs, si les tribunaux français s’affirment traditionnellement incompétents pour
se prononcer sur le partage d’immeubles situés à l’étranger, l’admission du renvoi à conduit à revenir sur ce
principe, selon un arrêt Civ. 1e, 23 juin 2010. Cela montre une certaine originalité puisque le renvoi ne produit
des effets non plus seulement sur le conflit de loi, mais également sur le conflit de juridiction.

Notariat doit donc distinguer la part de succession mobilière et la part de succession immobilière.
Exclusivement affecté à un règlement unitaire de la succession, le mécanisme du renvoi est ainsi devenu l’instrument
d’une critique de la solution scissionniste. Les difficultés soulevées par ce régime ont conduit à l’élaboration de la
Convention de La Haye du 1er aout 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort, qui instaure un règlement
unitaire et personnaliste. La France n’a cependant pas ratifié cette Convention.

Droit de l’UE : C’est une réforme radicale du DIP qu’a opéré le Règlement n°652/2012 du Parlement Européen et du
Conseil en date du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, loi applicable, reconnaissance et exécution des décisions et
acceptation des actes authentiques en matière de succession et à la création d’un certificat successoral européen. Ce texte
a été adopté selon la procédure législative ordinaire de l’art 81 §2 TFUE et non pas sur la procédure spéciale du §3, qui,
pour les mesures relatives au droit de la famille, exige l’unanimité des membres du Conseil. Il semble que la raison de
l’éloignement du droit des successions de la sphère familiale relève davantage de la politique législative que d’une
franche réflexion conceptuelle, c’est pourquoi la notion est étudiée au sein de la partie du cours relative au patrimoine
familial.
119
Le texte du règlement est applicable aux successions de personnes décédées après le 17 aout 2015, se fondant sur des
principes éloignés de ceux sur lesquels reposaient le DIP jusqu’alors :

- Unité de la succession : en s’efforçant de réunir les compétences juridictionnelles et législatives et en ne

distinguant plus entre succession mobilière et immobilière.
- Autonomie de la volonté : afin de faciliter l’organisation de sa succession par le de cujus (cad celui dont la
succession est en cause)
- Continuité du règlement successoral

Ce règlement est applicable à tous les EM de l’UE, à l’exception du Danemark et du Royaume-Uni. Le RU et l’Irlande,
alors-même qu’ils ont participé activement à l’élaboration du texte et qu’ils se sont montrés soucieux de faire prévaloir
leurs conceptions en la matière, ont cependant manifesté leur intention de ne pas en faire partie. Ce refus est d’autant
plus regrettable que les difficultés dans les règlements de succession tiennent à la divergence de points de vue entre Etat
de droit civil et Etat de Common Law.

120
CHAPITRE 1 - La juridiction compétente

L’une des innovations essentielles du Règlement, procédant de la place qu’il réserve à l’autonomie de la volonté, est la
prolongation de ces effets jusqu’à la détermination de la juridiction compétente. Son régime varie dès lors, selon qu’un
choix de loi a été ou non opéré.

SECTION 1 – compétence indépendante d’un choix de loi

Cette compétence peut être déterminée en 3 temps :

1° compétence de principe - Art 4 Règlement

”sont compétentes pour statuer sur l’ensemble d’une succession, les juridictions de l’EM dans lequel le défunt avait sa
résidence habituelle au moment de son décès”

 La désignation du for compétent n’est plus tributaire de la nature mobilière ou immobilière de la succession :
l’ensemble relève du même tribunal. Le texte s’efforce ainsi de réaliser, à titre de principe, l’unité des compétences
juridictionnelles et législatives permettant au juge d’appliquer, dans la mesure du possible, sa propre loi. La simplification
de la tâche du juge et la réunion des compétences au lieu où sont présumés concentrés les intérêts du défunt, inspire
vraisemblablement ces solutions.

Le critère de la résidence du défunt, ne fait pas l’objet d’une définition précise, pas plus que dans d’autres textes
européens se référant à cette notion.
Une décision récente Civ. 1ère, 29 mai 2019 est ainsi venue préciser cette notion de résidence habituelle au sens du
règlement successoral : « pour déterminer la résidence habituelle, l’autorité chargée de la succession doit procéder à une
évaluation d’ensemble des circonstances de la vie du défunt au cours des années précédant le décès et au moment du
décès, et prenant en compte tous les éléments de fait pertinents » (durée, régularité de la présence du défunt dans l’Etat
concerné, les conditions, les raisons de cette présence, etc.). La résidence habituelle ainsi déterminée « devrait révéler un
lien étroit et stable avec l’étroit concerné ». Dans des cas où cela s’avèrerait plus complexe, sa nationalité ou les lieux de
situation de ses principaux biens pourraient alors constituer un critère particulier pour l’appréciation globale de toutes les
circonstances de fait. Cette définition peut être comparée avec celle qui était apparue dans l’affaire Johnny Halliday.
Système au cas par cas. Si pas de T apparent, tient compte de la nationalité ou lieu de situation des biens.

Peut comparer cette définition de la résidence habituelle de la CJUE en matière de divorce au sens du règlement euro.
Était déterminé selon 2 critères : la volonté de l’interessé de fixer le centre de ses intérêts dans un lieu déterminé +
présence stable sur un territoire.

2° compétence subsidiaire – Art 10 Règlement :

L’hypothèse envisagée par le texte est celle dans laquelle le de cujus ne réside pas dans un EM, mais y possède des biens.

Les tribunaux de l’EM de situation des biens seront compétents pour statuer sur l’ensemble de la succession, à condition
qu’ils s’agissent de l’Etat de la nationalité du défunt ou État dans lequel il avait résidé auparavant (pour autant qu’il ne se
soit pas écoulé plus de 5 ans depuis le changement de celle-ci).

Si les conditions ne sont pas satisfaites, les tribunaux de l’Etat de situation des biens seront compétentes mais seulement
pour statuer sur les biens localisés sur son territoire.

3° for de nécessité – Art 11 Règlement :

Si aucune juridiction d’un EM n’est compétente en vertu du Règlement, les juridiction d’un EM peuvent statuer
exceptionnellement sur la succession, à condition qu’aucune procédure ne puisse raisonnablement être conduite ou se
révèle impossible dans un ET avec lequel l’affaire a un lien étroit.
121
Il s’agit d’éviter un déni de justice, la compétence reste cependant subordonnée à l’existence d’un lien suffisant avec l’EM
dont relève la juridiction saisie (difficulté à définir cette notion de lien suffisant).

SECTION 2 – compétence liée à un choix de loi

Lorsque la loi choisie par le défunt pour régir sa succession est celle d’un EM, l’art 5 Règlement autorise tout d’abord un
accord d’élection de for.

Attention !!! Il n’appartient pas au de cujus de choisir lui-même le tribunal compétent pour régir sa succession. Selon le
texte, seules les parties concernées (cad les héritiers essentiellement) pourront faire un choix de for limité aux tribunaux
de l’EM dont la loi a été choisie par le défunt. Il s’agit d’associer les compétences législatives et juridictionnelles, là ou
elles auraient été, originairement, dissociées.

Lorsque la loi choisie par le défunt est celle d’un EM, la juridiction saisie en vertu de l’art 4 (rés habituelle) ou 10
Règlement (T du lieu de situation des biens), peut se dessaisir de l’affaire en faveur des juridictions de l’Etat de la loi
choisie, cad de la loi nationale du défunt.
A la demande de l’une des parties à la procédure, le juge saisi pourra ainsi décliner sa compétence s’il estime que les
juges de l’Etat de nationalité du défunt sont mieux placés pour connaitre de la succession (art 6 Règlement). C’est une
expression assez originale du forum non conveniens, plus généralement rejeté dans le cadre de l’UE.

Enfin, la compétence en cas de choix de loi est récapitulée à l’art 7 Règlement. Le texte énonce que « les juridictions d’un
EM dont la loi a été choisie par le défunt (loi de sa nationalité) seront compétentes en cas de déclinatoires de
compétence, de clause d’élection de for, ou encore lorsque les parties à la procédure auront expressément accepté la
compétence de la juridiction saisie.

122
CHAPITRE 2 – la loi applicable
SECTION 1 – dévolution de la succession

La détermination de la loi applicable en matière de dévolution successorale obéit à des principes de solution qui rompent,
résolument, avec l’ancien DIP français, et s’accompagne de certains correctifs.

§1 – principe de solution

La loi désignée par le règlement est d’application universelle, cad applicable même si ce n’est pas celle d’un EM (art 20
Règlement).

A) Dévolution légale

Principe : la loi applicable à l’ensemble d’une succession est celle de l’Etat dans lequel le défunt avait sa résidence
habituelle au moment de son décès (art 21 §1 Règlement).

Explications : La règle marque ainsi une double rupture avec le DIP français :

 Ne distingue plus selon la nature des biens, la règle a pour vocation d’éviter le morcellement de la succession
résultant de la distinction des meubles/immeubles. L’unité est destinée à faciliter le règlement global et
unitaire des successions internationales.

 C’est la résidence habituelle qui est retenue comme critère de rattachement, là où naguère, c’était le
domicile du défunt qui était choisi en DIP français. Le besoin de sécurité et de prévisibilité s’imposant ici avec
une évidence particulière, il faut espérer que le notion de résidence habituelle parviendra à s’imposer avec
une précision suffisante. Ces mêmes considérations tiennent à espérer que le jeu de la clause d’exception,
dont la pertinence demeure discutable, ne conduira qu’à remettre en cause que très rarement le mécanisme
(art 21 §2 Règlement).

L’autre innovation majeure du règlement provient de l’introduction en droit français, de la professio juris. Une personne
peut choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession, la loi de l’Etat dont elle possède la nationalité au moment
où elle fait son choix, ou au moment de son décès (art 22 §1 Règlement).  Choix est restreint, c’est pourquoi on parle de
professio juris plutôt que de clause de choix de loi (idée que peut choisir n’importe laquelle).
Le principe même de choix de loi en matière successorale avait naguère soulevé de nombreuses critiques, au regard
notamment de l’impérativité des successions et du risque de fraude qui pourrait en résulter à l’encontre des héritiers
réservataires.
La solution retenue parait cependant de nature à relativiser ces craintes d’une certaine mesure, dès lors qu’elle n’autorise
qu’un choix limité dans son ampleur tout en favorisant une plus grande sécurité dans l’organisation prévisionnelle de la
succession. En revanche la forme de ce choix appelle des réserves.

Forme du choix de loi : Inspiré de la disposition comparable du Règlement Rome I en matière contractuelle, l’art 22 §2 du
Règlement succession affirme que ce choix ”est formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme
d’une disposition à cause de mort, ou résulte des termes d’une telle disposition” (on aurait pu se passer d’une telle
imprécision. En dépit de réflexions voulues rassurantes (Considérant n°39 Règlement), il est fort à craindre qu’un certain
contentieux puisse en résulter.

B) La dévolution volontaire

Validité sur la forme du testament : S’agissant des testaments, la question de leur validité formelle ne sort pas modifiée
des termes du Règlement. Certes ce dernier énonce à l’art 27 Règlement succession des dispositions spécialement
123
consacrées à cette question, mais en réalité elles ne font que reprendre les dispositions énoncées par la Convention de La
Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme testamentaire. L’art 75 du Règlement précise que les
Etats parties à la Convention de La Haye, à l’instar de la France, continueront à appliquer les dispositions de la Convention
pour ce qui est de la validité en la forme de la succession.

La RC conventionnelle offre un catalogue très large de rattachement en vue de favoriser la validité du testament :

- Lieu où le testateur à disposer

- Nationalité ou résidence habituelle du testateur
• au moment où il à disposer
• OU au moment du décès
- Lieu de situation des immeubles

Il faut également tenir compte de la Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme
d’un testament international, entrée en vigueur le 1 er décembre 1994. Le texte a pour objet que les Etats s’entendent sur
une forme unique de testament admise par tous les Etats signataires : le testament international. Celui-ci viendra s’ajouter
aux différents types de formes testamentaires déjà connus dans les Etats contractants, et qui sera reconnu dans tous les
Etats ayant ratifié la Convention dès lors qu’il aura satisfait aux exigences de forme imposées le texte lui-même.

Validité sur le fond du testament : La validité des dispositions testamentaires était traditionnellement tributaire de leur
conformité à la loi régissant la succession. Il en va de même en vertu du Règlement, où la validité au fond d’une
disposition à cause de mort est régie par la loi qui aurait été applicable à la succession de la personne ayant pris la
disposition si elle était décédée au jour de l’établissement de cette disposition (art 24 §1 Règlement succession).
Cependant le choix de la loi nationale de l’intéressé demeure envisageable en vertu de l’art 24 §2 Règlement succession.

Les donations : restent en dehors du champ d’application du Règlement européen. Leur nature contractuelle commande
l’applicabilité du Règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles du moins pour ce qui concerne leur
dimension proprement contractuelle (ex : consentement).
En revanche, comme la donation est également une libéralité, la loi du contrat est fortement concurrencée par la loi
successorale, s’agissant de l’objet de la donation (qui déterminera par exemple, si cette donation peut avoir pour objet des
biens à venir).

Par ailleurs, cette libéralité peut prendre place dans un contexte particulier, celui des donations entre époux qui
imprégnera son régime. Ainsi la donation entre époux relève de la loi du mariage.

Quant à la forme, les donations relevant de la Convention de Rome sont régies par son art 9 ( art 11 Règlement Rome I) qui
prévoit un rattachement alternatif (loi de fond ou loi locale), sauf lorsqu’elle a pour objet un droit réel immobilier.

§2 – les correctifs

1° exception d’ordre public international (art 35 Règlement succession) : aux termes de ce texte, l’application de la loi
d’un Etat désigné par le présent règlement peut être écartée si cette application est manifestement incompatible avec
l’OP du for.

Sous cet aspect, la grande question est celle de la réserve héréditaire. A l’échelle du droit français, la réserve héréditaire
demeure très discutée parmi les civilistes. Pour certains, de sérieuses raisons existent pour permettre le maintien de cette
réserve dans le champ de l’OP, mais pour d’autres cette réserve n’est qu’une simple limite au pouvoir de la volonté du de
cujus.

124
Du côté du DIP, on pourra ne pas se contenter de la seule indication fournie par le Considérant n°38 précisant que la limite
du choix à la loi nationale du de cujus a pour but d’éviter qu’il ne soit effectué avec l’objectif de frustrer les atteintes
légitimes des héritiers réservataires. En toute hypothèse, l’existence d’une réserve plus réduite que celle de la loi française
ne saurait vraisemblablement suffire à entrainer l’intervention de l’exception d’ordre public international.

 Selon un jugement TGI Paris, 10 juillet 2013 la réserve ne saurait être considérée comme relevant de l’OPI.

 En appel, la cour de Paris s’était montrée plus nuancée dans un arrêt CA Paris, 16 décembre 2015 aux termes
duquel « l’exception d’OPI pourrait jouer s’il résultait de l’application concrète de la loi étrangère qu’elle
laisserait l’un des enfants dépendants économiquement du défunt, dans une situation de précarité
économique ou de besoins ». C’est l’expression d’une idée nouvelle, étrangère au concept classique de
réserve, d’une réserve alimentaire en quelque sorte. Un arrêt Cass, civ, 27 septembre 2017, Maurice Jart, est
venu confirmer cette idée de réserve alimentaire.

 Un projet de réforme en cours de réflexion sur la réserve propose en revanche de faire disparaitre cette idée
de réserve alimentaire, mais en DIP de n’admettre le jeu de l’OP que lorsque la situation présente un lien de
rattachement sérieux avec la France, cad de réintroduire ici, un ordre public de proximité.

 Par une loi du 24 août 2021 confortant les principes de la République est venu insérer un nouvel al dans
l’art 913 CC. Si la loi étrangère applicable prive les enfants de toute réserve >> enfants peuvent prélever
l’équivalent de leur réserve sur les biens situés sur le territoire français= droit de prélèvement. Axis agit
par une loi du 14 juillet 1819 et condamné par le CCl, 5 août 2011 en raison du carcatère discriminatoire
de son contenu. Idée de ce projet de loi était que les lois étrangères ignorant la RH priverait les filles de
tout droit successoral pour des raisons religieuses contraire à notre OPI intégrant l’égalité de tous. Or le
droit musulman classique prévoit une RH BIEN QUE les quotités soient différentes, le mécanisme prévoit
une protection des enfants. DONC pas effectif.

 PCDIP entend modifier ce système : art 84 lutte contre les lois étrangères qui ”instituent des d° légales
discriminatoires”.

On verra ensuite 2 autres correctifs qui introduisent une diversité dans la matière.

A) Rupture d’unité

Alors que l’un des objectifs poursuivis par le Règlement européen est d’assurer une unité successorale, d’autres
considérations conduisent parfois à rétablir une certaine diversité : c’est le cas des lois de police et du renvoi.

1) Les lois de police

A la différence d’autres textes récents, les lois de police ne sont pas désignées comme telles dans le Règlement succession.
C’est à travers les « dispositions spéciales imposant des restrictions concernant la succession portant sur certains biens ou
ayant une influence sur celle-ci » que l’art 30 du Règlement succession y fait référence comme des ”d° spéciales imposant
des restrictions concernant la succession portant sur certains biens ou ayant une incidence sur celle-ci”.

Ce texte rompant l’unité, généralement revendiquée par le Règlement, ce texte conduit à l’ application de la loi du lieu de
situation de l’immeuble, de l’entreprise ou autre catégorie spéciale de bien, quel que soit la loi applicable à la succession.
 Il serait souhaitable que cette clause fasse l’objet d’une interprétation stricte, à peine de réduire à néant le principe de
l’unité de la compétence législative.

A la lumière du droit français, la jurisprudence a déjà eu l’occasion d’affirmer que le mécanisme d’attribution
125
préférentielle entrait bien dans la catégorie des lois de police, à travers une décision rendue par anticipation de l’entrée
en vigueur du Règlement (1ère civ, 10 octobre 2012).

2) Le renvoi

Destiné à rétablir l’unité en DIP commun, le renvoi conduira en revanche à l’écarter en application de l’art 34 Règlement
succession, la jonction des compétences judiciaires et législatives étant alors estimée d’une importance moindre que
d’autres considérations conduisant à l’application d’une loi autre que celle de la loi de résidence habituelle.

Tel sera le cas lorsque le DIP d’un ET désigné par le Règlement renvoie à la loi d’un EM : la solution a semblé
conforme à la volonté présumée du défunt et des héritiers (art 34 §1 a) Règlement).

Exemple : succession d’un Français ayant eu sa dernière résidence au Japon. La succession sera soumise à la loi
française par renvoi de la RdC japonaise (désignée par le règlement) qui s’exprime par l’art 36 d’une loi du 21 juin
2006 (loi nationale du défunt)

Tel sera également le cas lorsque le DIP d’un ET désigné par le règlement renvoie à la loi d’un autre ET, qui appliquait sa
propre loi (art 34 §1 b) Règlement).

Exemple : succession d’un algérien ayant eu sa dernière résidence au Japon. La RdC du Règlement désigne la loi
japonaise de la dernière résidence >> la RdC japonaise désigne la loi nationale >> la RdC algérienne accepte sa
compétence en vertu de l’art 16 de l’ordonnance du 26 septembre 1975 (loi nationale du de cujus).

C’est l’idée de résolution de conflits de systèmes qui transparait. Les états ayant le plus de liens avec la situation
(nationalité, résidence habituelle), sont d’accord pour appliquer une certaine loi. Il serait inopportun de détruire cette
harmonie en imposant l’application de la seule RdC européenne.

B) Techniques de coordination

Quel que soit le rattachement pour la dévolution de la succession, la loi désignée sera appelée à jouer en même temps
de d’autres lois relevant de systèmes juridiques différents, applicable à des questions connexes.

1) La technique de l’adaptation

La 1ère difficulté classique de coordination entre 2 lois applicables à des questions connexes concerne la coexistence de la
loi successorale et de celle régissant le RM. Il s’agit ici de l’application successive de 2 lois distinctes.

Très généralement, les systèmes nationaux établissent la part successorale du conjoint survivant en fonction des droits
qu’il peut faire valoir dans la liquidation du RM et réciproquement, afin de maintenir un équilibre global dans les rapports
patrimoniaux familiaux.

Cette interdépendance caractérise des liaisons systématiques de droit, entre la catégorie successorale et les droits issus
du RM. Or lorsqu’en DIP les 2 catégories sont soumises à des lois différentes, les liaisons systématiques sont alors
rompues, et il peut s’ensuivre des résultats surprenants qu’aucune des 2 lois n’auraient consacré si elles étaient
applicables à l’ensemble tiré aussi bien du RM que de la succession.

Exemple : Une veuve dont le 1 er domicile matrimonial était en Angleterre et son conjoint est décédé alors qu’il
avait sa résidence habituelle en France, ainsi que d’autres biens immobiliers. La combinaison des lois
successivement applicables la prive pratiquement de tous droits :

 Loi anglaise applicable au RM : elle ne lui accorde que des droits successoraux
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  Loi française : tandis qu’elle est généreuse sur le RM, l’est moins en termes de droits successoraux.

La technique de l’adaptation est appropriée ici, étant entendue qu’elle portera sur le rattachement lui-même.
Ainsi on peut proposer d’appliquer la loi du RM, de nature a engendré davantage d’attente durant la vie du couple, à
l’ensemble de la situation pécuniaire de la veuve.

C’est en termes d’adaptation que le Règlement aborde la question des relations entre la loi successorale et la loi
réelle, résolue cette fois à partir du droit substantiel (et non plus du rattachement).
Ainsi, lorsqu’une personne fait valoir un droit réel, auquel elle peut prétendre en vertu de la loi successorale, et
que la loi de l’EM invoquée ignore ce type de droit, ce dernier sera adapté au droit réel équivalent le plus proche, en
vertu de la loi de cet EM (art 31 Règlement).

2) La technique de la substitution
Le cas peut s’illustrer à travers le cas de l’arrêt civ, 3 janvier 1980, Bendeddouche. Dans cette affaire la cour avait admis
que chacune des 2 épouses d’un Algérien polygamique devait être considéré comme son conjoint survivant au regard de la
loi française, régissant la succession immobilière. La substitution menée à la faveur d’un jugement d’équivalence entre les
2 formes de mariage au regard de l’effet successoral invoqué avait du cependant s’accompagner d’une adaptation de la loi
substantielle applicable, car en présence de 2 veuves, il était nécessaire de déterminer leur part successive. C’était ainsi
que la part du conjoint survivant fut ici divisée en 2 : l’une pour chacune des épouses.

SECTION 2 – L’ADMINISTRATION DE LA SUCCESSION

Cette administration recouvre essentiellement les opérations de réalisation de l’actif et de liquidation du passif
successoral. La loi compétente détermine les personnes aptes à entrer en possession des biens héréditaires, les formalités
à accomplir, la titularité de l’action du défunt, l’étendue des pouvoirs et des responsabilité des uns et des autres sur les
biens et à l’égard des dettes de la succession. En ce domaine, la diversité des systèmes entraine des difficultés particulières
que le DIP doit s’efforcer de résoudre.

§1 – la diversité des systèmes

Système n°1 : succession aux biens – l’appréhension de l’actif successoral et le règlement du passif interviennent sous
contrôle judiciaire préalablement à la transmission d’un éventuel reliquat aux successeurs, dont il s’agit alors, dans une
phase distincte, de déterminer les parts respectives. Ainsi, le patrimoine du défunt ne se confond pas avec celui des
héritiers. Ils ont simplement droit à recueillir l’actif net, après liquidation. Cette liquidation est confiée à un exécuteur,
choisi par le testateur OU par un administrateur désigné en justice.

L’exécuteur testamentaire administre le patrimoine du défunt sous le contrôle du juge ; ces pouvoirs sont limités, ainsi
que sa responsabilité. Il ne sera tenu du passif que dans la limite de l’actif recueilli. De plus, comme l’administration de la
succession est confiée à une seule personne, elle échappe aux difficultés résultant d’une pluralité de successeurs (ainsi il
n’y aura pas d’indivision successorale).

Dans un tel système, la cohérence verticale des opérations sur un même bien est privilégié. En DIP elle s’effectuera au
moyen de l’application de la loi réelle, également loi du for compétent, en raison de la situation des biens à l’ensemble du
processus. Celle-ci peut en revanche être distincte de la dévolution et peut s’accommoder de la mise en œuvre d’une loi
différente.

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Système n°2 : continuation de la personne – les héritiers, investis immédiatement de la titularité du patrimoine du défunt,
assurent eux-mêmes l’administration des biens successoraux. Les héritiers acquièrent donc les biens, les droits et les
dettes du défunt au moment-même du décès.

Le patrimoine du de cujus se confond avec celui des héritiers, chargés eux-mêmes de l’administration et la liquidation. En
conséquence, leurs pouvoirs sont illimités, mais leur responsabilité l’est aussi. Ils peuvent être tenu au passif au-delà de
l’actif de la succession, sauf s’il y renonce. Quant à l’existence d’une pluralité d’héritiers, elle soulève de délicats
problèmes de concurrence au sujet de l’administration de la succession.

En DIP, l’absence de distinction chronologique entre la transmission du patrimoine du défunt au successeur et les
opérations de gestion de ce dernier, explique que les liaisons horizontales : celles entre les diverses composantes de
l’universalité sont privilégiées. L’idée de patrimoine s’oppose au morcellement du règlement successoral et impose la
recherche d’un traitement unitaire de l’ensemble. L’administration de la succession n’est pas dissocier de la dévolution du
point de vue du rattachement : tout doit être soumis à la loi successorale qui doit être unique.

Droit français : présentait une certaine originalité car, à la différence d’autres systèmes adhérent au système de
continuation de la personne (retenant un rattachement personnaliste et unitaire pour la succession internationale), il
imposait un système scissionniste élaboré pour la dévolution de la succession. Autrement dit, il y avait une espèce de
variabilité de l’attraction de la loi réelle selon la nature mobilière ou immobilière des biens successoraux.

L’opposition de ces systèmes en DIP était donc finalement moins tranchée qu’il n’y parait, car le droit français concédait la
force des liaisons verticales en matière immobilière afin de favoriser le bon déroulement des opérations d’administration
successorale.

§2 – les éléments de solution

Principe : Selon l’art 23 §2 f) du Règlement succession, la loi successorale régit à titre de principe les pouvoirs des
héritiers, des exécuteurs testamentaires et autres administrateurs de la succession, notamment en ce qui concerne la
vente des biens et le paiement des créanciers.

Tempéraments : Le jeu normal de la loi successorale est cependant de nature a soulevé un certain nombre de difficultés :

Difficulté 1 – conceptions différentes de la succession et de son administration : le règlement européen adopte, à cet
égard, une solution complexe figurant à l’art 29 Règlement succession, qui contient des dispositions applicables dans
certains cas, à la nomination et aux pouvoirs de l’administrateur de la succession.
Dans ces cas, il sera possible de déroger à la loi successorale, dès lors que les juridictions d’un EM auront été
compétemment saisies pour statuer sur la succession et qu’elle sera régie par une loi étrangère.

 Dans un tel cas de figure, si la loi de l’Etat de la juridiction saisie rend obligatoire la nomination d’un
administrateur, cette juridiction pourra procéder à sa nomination.

Difficulté 2 – existence d’institutions mutuellement inconnues qui s’y adossent : les difficultés emblématiques concernant
la mise en œuvre de la réserve héréditaire en présence d’une libéralité sous forme de trust ont été notamment illustrées
par un arrêt 1ère civ, 20 février 1996 : s’apparentait à une donation indirecte.

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Conclusion : le certificat successoral européen

Il s’agit d’une institution spécifique, qui apparait comme une innovation importante du Règlement succession. Ce certificat
a pour objet de renforcer la sécurité juridique et d’assurer la continuité du règlement successoral dans le temps et dans
l’espace. Il constitue un mode de preuve de la qualité d’héritiers dans l’ensemble des EM.

Avant le règlement, l’absence d’harmonisation du DIP des successions privait de toute crédibilité internationale, les
documents nationaux faisant preuve de la qualité d’héritiers. Ainsi le notaire français délivrant son acte de notoriété (cad
le doc faisant la preuve de la qualité d’héritiers), le faisait généralement selon la loi française, ou celle qu’il estimait
applicable selon le DIP français. Cet exercice comportait une importante marge d’erreur. Le juge allemand délivrait un
acte équivalent et faisait de même. Or les documents risquaient de ne pas être concordants dans le cas d’une succession
franco-allemande.

Il fallait donc un document faisant foi, et établissant la qualité d’héritiers et les pouvoirs d’administration et liquidation de
la succession, délivré dans l’EM dont les juridictions sont compétentes pour statuer sur l’ensemble de la succession, et
établi selon la loi applicable à celle-ci par le Règlement. C’est cela le certificat successoral européen.

Ce certificat européen ne se substitue pas aux certificats nationaux (et donc à l’acte de notoriété en France) et ne joue
que pour les successions internationales. Les notaires français sont compétents pour le délivrer en France.

EXAMEN :

Sujet pratique ou théorique + plaquette ET Code civil.

Commentaire d’arrêt en septembre.

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