BECHIR BEN MABROUK

Professeur à la faculté de Droit et des sciences politiques de Tunis

DROIT BANCAIRE
Cours pour la première année master professionnel Droit des affaires

ANNEE UNIVERSITAIRE

2018 - 2019
 Introduction générale

Parmi les activités économiques, le droit bancaire occupe une place

importante vu ses relations avec toutes les activités de la vie
économique, commerce, industrie, agriculture, tourisme, etc.
En effet toute personne qui s’admit à l’une de ses activités aura
besoin de l’intervention du banquier qui lui facilite les opérations
financières tel que le paiement par chèque, par lettre de change,
par virement bancaire, en plus le législateur impose dans un but de
transparence que certaines opérations financières qui atteigne un
certain montant passent obligatoirement à travers un compte
bancaire. Ce compte peut être ouvert en monnaie national c.à.d. en
dinar (première partie) ou bien en devise étrangère (deuxième
partie)
L’étude de ces comptes est très important elle permettra d’éclairer
les droits et les obligations des intervenants la banque et son client.
Mais avant d’entamer cette étude de ces comptes il est intéressant
de présenter le droit bancaire qui englobe l’ensemble de ces
opérations à travers une présentation générale de ce droit (partie
introductive)

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 Partie introductive : présentation générale du Droit
bancaire

Cette présentation part d’une définition du droit bancaire (chapitre1) et d’une

indication de ses caractéristiques (chapitre2).

Chapitre 1 : définition générale du Droit bancaire

Malgré l’importance de cette discipline, la variété de ces opérations,
l’importance chiffrée des fonds qui circulent à travers les banques, aucune
définition n’est donnée par la loi au droit bancaire. Cette remarque ne
concerne pas uniquement le droit bancaire, il en est de même d’autres
branches (droit civil, commercial, international privé..) d’où l’intérêt de se
référer a la doctrine qui donne au moins deux définitions différentes : la
première est combiné (section1), la seconde est unilatérale (section2)

Section 1 : la définition combinée du droit bancaire

Indépendamment de la place du droit bancaire comme branche de droit privé
et plus précisément une branche du droit commercial on peut trouver une
définition qui combine a la foi l’aspect objectif et l’aspect subjectif du droit
bancaire.

 L’aspect subjectif :
Le droit bancaire est définit comme étant le droit des banquiers, le terme
« banquier » doit être étendu au sens d’institution, d’établissement et non au
sens de la personne physique. A ce propos, le banquier est toute personne
morale qui fait des opération bancaires tel que prévus à l’article 4 de la loi du
11 juillet 2016 relatives au banque et aux établissement financiers.

Ce banquier qui va exercer les opérations bancaires doit se conformer à

l’obligation prévue par cette loi ; doit tenir obligatoirement un agrément de la
banque centrale de Tunisie. Ceci conformément à l’article 24 de la loi qui
indique que « quiconque désir exercer à titre habituel les opérations
bancaires doit préalablement à cette exercice obtenir un agrément ».

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On indique que l’obtention de l’agrément nécessite au préalable la réunion de
certaines conditions d’adéquation qui concerne la forme du SA les conditions
financières et les ressources humaines.

La banque doit spécifier le genre d’activité qu’elle a exercé et se conforme au

contenu de l’agrément faute de quoi, elle sera sanctionner disciplinairement
par la blâme, l’avertissement, la suspension du concours financiers et au pire
des cas le retrait de l’agrément.

Notons que le législateur sanctionne pénalement toute banque qui exerce

son activité bancaire « sans avoir obtenu l’agrément préalable » (art 183 de
la loi du 11 juillet 2016).

 L’aspect objectif :
On peut définir le doit bancaire comme étant le droit des opérations
bancaires, il s’agit d’une définition qui tient compte de l’objet du droit bancaire
qui sont les opérations bancaires. A ce propos on constate 2 tendances
différentes :

La première qui a commencé à partir de la loi du 7 décembre 1967 portant

organisation dans la profession bancaire qui a obligé le banquier à se
spécialisé dans les opérations déterminés. Cette tendance est renforcée
lorsque la loi du 1967 a été modifiée par la loi du 7 février 1994 créant les
banques d’affaires. Cette spécialisation oblige les banques de faire leurs
propres choix des opérations qu’elles vont exercer, mais la loi du 10 juillet
2001 va mettre en cause cette spécialisation en permettant au banquier
d’exercer sans limiter les opérations bancaires, chose qui va être renforcé par
la loi du 11 juillet 2016. Cette loi est dite loi concernant la déspécialisation et
même plutôt la globalisation puisque à partir du 11 juillet 2016 sont autorisés
à faire les opérations bancaires suivantes toutes les banques sans
distinction, les opérations visées à l’article 4 de la loi :

- La réception des fonds du public

- Les opérations d’octroi des crédits
- Les opérations de leasing
- Les opérations de factoring
- Les opérations bancaires islamiques
- La mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement et la
prestation des services de paiement
- Le conseil et l’assistance en matière de gestion financière
- La gestion du patrimoine de l’actif
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 - Les services facilitant la création, le développement et la restructuration
des entreprises

Ces opérations sont déterminantes de la qualité du banquier.

Section 2 : la définition unilatérale du droit bancaire

D’après certains auteurs le droit bancaire est le droit de commerce de
l’argent, il s’agit d’une vision véridique, mais qui peut être développé.

 Une définition véridique :

Même l’article 2 du code de commerce traite des actes de commerce qui
peuvent se présenter sous forme de production, circulation, intermédiation,
spéculation. L’activité bancaire est placée sous l’angle des actes de
spéculation qui sont toutes les opérations qui consistent à tirer profit à travers
la différence entre le cout de production et d’acquisition d’un objet ou un
service déterminé et le prix de sa vente au public.

Le banquier entre dans cette catégorie de professionnels qui font de la

spéculation. Sa fonction principale voir même unique est d’acheter et de
vendre de l’argent en réalisant un profit financier. Ce profit résulte de la
différence des intérêts qui seront versés à des personnes et perçus d’autres
dans le cadre des opérations de crédit de financement d’investissement ou
de commerce également dans le cadre des opérations de garantie que peut
donner une banque.

Il est vrai que la banque fait du commerce de l’argent mais elle coute
beaucoup de risque attaché à toute activité commerciale liée directement à
une défaillance des bénéficiaires des opérations bancaires de même que le
législateur a depuis la loi du 17/04/1995 relative au redressement des
entreprises économiques nécessite d’obliger la banque à faire des sacrifices
d’où le développement en parallèle d’activité que vont exercer les banques.

 Une définition susceptible à développer

On note que le droit bancaire qui est définit comme étant un droit qui régit les
banques et les établissements bancaires, est un droit susceptible de
développement. Ce développement concerne les opérations que pourront
exercés les banque. Ces opérations sont internes ou internationales.
Concernant ce dernier point, les banques ont été obligées à suivre leurs
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clients qui décident de faire des opérations internationales. C’est ainsi
qu’elles se sont engagées à accorder des crédits documentaires pour le
financement des opérations d’achat de marchandises ou de prestation de
services faite par des commerçants tunisiens auprès de vendeurs ou
fournisseurs étrangers, il faut indiquer que ce genre d’opération est
réglementé par le code de commerce.

Les banques ont été également obligées à ce porter garant à première

demande pour des opérations de vente ou de fourniture de services faite par
des commerçants tunisiens à des bénéficiaires ou des importateurs
étrangers.

On précise que l’opération de garantie à première demande s’est bien

développée malgré l’absence de réglementation spécifique tunisienne, ce qui
montre bien que le droit bancaire est un droit qui évolue.

Chapitre 2 : les caractéristiques du droit bancaire

On peut pour l’étude de ces caractéristiques se contenter de démontrer que
le droit bancaire est un droit évolutif (section 1) également il est un droit
professionnel (section 2).

Section 1 : le droit bancaire est un droit évolutif

Si on fait recours à l’historique du droit bancaire du moins en Tunisie, nous
allons constater le caractère évolutif du droit bancaire au moins à deux
niveaux en ce qui concerne les textes (paragraphe 1) et en ce qui concerne
les institutions (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : l’évolution des textes

Le droit bancaire est une matière dominé par une variété des textes législatifs
réglementaires et qui ont comme source la banque centrale.

En ce concerne les textes législatifs, il faut indiquer que c’est la loi du

7/12/1967 réglementant la profession bancaire qui constitue le premier texte
bancaire parce que son domaine d’intervention été limiter et qu’elle ne colle
plus aux exigences pratiques le législateur l’a modifié par la loi du 7/2/1994.
Cette loi a le mérite d’introduire en Tunisie une nouvelle catégorie de

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banques ; les banques d’affaires qui vont s’ajouter aux banques de dépôt et
banques d’investissement qui existaient avant 1994. Mais ces deux lois vont
être critiqués vu l’importance donnée à la spécialisation des banques ce qui
limite leur champ d’intervention du législateur par la loi du 10/07/2001 relative
aux établissements de crédits.

Le droit de 2001 a apporté une innovation consacrant le principe de la

déspécialisation. De tel sorte que toute les banques quel que soit la catégorie
à laquelle elles appartiennent peuvent accomplir toute les opérations
bancaires sans distinction or parler de globalisation.

La loi 2001 va être modifiée par la loi du 02/05/2006. Toutes ces lois
anciennes vont être abrogés et remplacés par la loi du 11 juillet 2016 relative
aux banques et aux établissements financiers, ce qui manque dans la
nouvelle loi, c’est l’extension du domaine d’intervention des banques qui
seront autorisé de l’accomplissement des opérations bancaires classiques
mais également des opérations de finances islamiques, en plus des
opérations de leasing et de factoring.

A côté des lois, il y a des textes réglementaires. C’est ainsi que le ministre
des finances en sa qualité d’autorité de tutelle élabore des arrêtés qui
concernes l’activité bancaire.

On peut également penser aux décrets présidentiel, à ce propos on pense au

décret élaboré en juillet 2006 fixant des services minimum de base que
dérivent fournir toutes les banques à leurs clients, parmi lesquels les cartes
bancaires, les relevés de comptes, l’identité bancaire, etc...

On doit enfin insisté l’important rôle que joue la banque centrale qui, a travers
ses circulaires qui sont très nombreuses, va préciser les modes d’application
de certaines dispositions légales fixés les taux d’intérêts qui devront être
pratiqués par les banques pour les crédits de même catégorie. De même à
travers ses circulaires, la banque centrale va orienter le travail des banques
conformément aux objectifs économiques financiers nationaux.

Paragraphe 2 : l’évolution des institutions

L’étude de droit bancaire montre bien que ce droit n’a cessé de changé en ce
qui concerne ses institutions, c’est ainsi que en 1967 les banques étaient
divisées en deux catégories : banque de développement et banque
d’investissement. En 1994 vient s’ajouter une nouvelle catégorie de banque
dite banque d’affaire. En 2016 et à partir de ces institutions, le législateur va

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créer une nouvelle catégorie d’établissement dite établissement de paiement,
qui sera spécialisé selon l’article 21 de la loi du 2016 dans les services de
paiement, ce qui montre bien que ce droit n’a cessé de changer.

On peut également penser concernant les institutions à la création par les

banques en parallèle à leurs activités classiques de filiales spécialisés dans
des opération de factoring ou de leasing ou bien de finance islamique, ceci
après demande d’un agrément de la banque centrale.

Concernant toujours les institutions, on doit préciser que les banques n’ont
cessé de varier leur produits pour attirer une clientèle et faire échec a la
concurrence que pourront exercer des banques étrangères qui désirant
s’implanter en Tunisie.

Section 2 : le doit bancaire est un droit professionnel

Le droit bancaire n’est pas uniquement de source législative, il est un droit
professionnel. Ce caractère apparait a deux niveaux : en ce qui concerne ses
sources et en ce qui concerne ses sujets.

 Concernant les sujets : le droit bancaire s’applique uniquement au

professionnel qui exerce une activité bancaire, ces professionnels qui
ont la qualité du commerçant qu’ils ont acquis en application de l’article
2 du code de commerce selon lequel quiconque a titre professionnel
fait des opérations de spéculations sera considéré comme commerçant.
Ce professionnel qui est le banquier va être régit par le droit bancaire.
Ceci dans l’exercice de ses fonctions, ce droit va intervenir avant même
de l’acquisition de la qualité du banquier à travers l’exigence de
beaucoup de conditions financières, administratives et de ressources
humaines. Après l’acquisition de la qualité du banquier, ce dernier sera
soumis au droit qui réglemente l’activité bancaire, ces lois gouvernent
l’exercice de l’activité et précisent les obligations et les droits du
banquier. Ces lois posent des contraintes concernant certaines
opérations bancaires et dictent des sanctions disciplinaires ou pénales
à l’encontre du banquier professionnel qui viole les dispositions
réglementaires de sa profession. le banquier qui gère mal ses affaires
pourra être déclaré en faillite ou en redressement économique, ce qui
montre bien l’importance du caractère professionnel concernant la
personne physique.

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 Concernant les opérations : on note que l’article 2 du code de
commerce prévoit que le commerçant sera soumis en plus des lois aux
usages commerciaux parce que l’activité bancaire est une activité
commerciale, il existe beaucoup d’usage en la matière, on peut donner
au moins 2 exemples, le premier concerne les cartes bancaires, le
second concerne la garantie à première demande.
1- les cartes bancaires, il s’agit d’un moyen de paiement et de crédit
crée par la pratique pour faciliter les opérations de retraits des fonds
auprès des DAB et également pour permettre la réalisation des
paiements électroniques nécessités par la clientèle. Ces cartes qui
ont vu leurs apparition en 1987 était régit par des conditions
générales élaboré par les banques généralement, il fallait attendre la
loi du 27/06/2005 relative au transfert électronique de fond pour voir
un texte qui va régir l’utilisation des cartes bancaires, mais cette loi
qui ne comporte pas beaucoup de disposition et qui a un caractère
répressif sur certaines pratiques ne permet pas de réglementer toute
les opérations attachées au carte bancaire qui reste toujours
soumise aux conditions générales élaborées par les banques.
2- La garantie a première demande, il s’agit de forme d’intervention de
banque qui apporte sa garantie quant à l’exécution par un
commerçant d’un engagement souscrit au bénéfice d’un autre
commerçant, cette catégorie d’opération est réglementée en droit
tunisien par un texte qui de 1989 et qui a été modifié en 2015 et qui
ne concerne pas les opérations entre des personnes de droit privé,
mais seul sont concernés par ce texte l’Etat et ses démembrements.
En ce qui concerne les banques qui vont procéder à de telle
opération de garantie à première demande il faut se référer aux
règles et usances relatives à la garantie à première demande
élaboré par la C.C.I qui sont mises à jour de maniéré courante, il
s’agit de règles et usances élaborer en dehors du pouvoir législatif et
qui résultent des pratiques professionnels.

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 Première partie : les comptes en dinar

La banque est autorisée par la loi d’ouvrir différents type de compte à toute
personne. On peut répartir les comptes en trois grandes catégories : compte
courant (chapitre 1) compte de dépôt (chapitre 2) et les comptes épargnes
(chapitre 3).

Chapitre 1 : le compte courant

Il est régit par les articles 728 – 742 du code de commerce. Les articles 732
et 738 ont été modifiés et remplacés par les mêmes articles promulgués dans
le cadre de la loi du 27/04/2016 relative aux procédures collectives. On doit
indiquer que l’article 410 du code de commerce tel que modifié par la loi du
03/04/1996 consacre un droit personnel a un compte bancaire il prévoit ce
qui suit « toute établissement bancaire doit ouvrir un compte de chèque pour
tout client qui le lui demande ». Ce texte créé au bénéfice de toute personne
un droit à un compte malgré que ce texte parle du compte chèque c’est-à-dire
du compte de dépôt. On peut généraliser ce droit et l'appliquer au compte
courant qui est définit comme étant une convention par lequel deux
personnes appelées successivement remettant et récepteur s'engage à faire
entrer au compte courant tous les créances réciproques qui fusionnent
immédiatement dans un solde disponible.
M. Bonneau définit le compte courant comme étant « un contrat par lequel les
parties décident de faire entrer en compte les créances et les dettes
réciproques de manière à ce qu’elles soient régularisées immédiatement par
le par la fusion dans un solde disponible soumise à un régime unitaire.»
La Cour de cassation tunisienne à décide le 7/01/1992 qu'il y a un compte
courant lorsqu’ « un compte présent des positions tantôt débitrices et tantôt
créditrices. Et qui sont représentatives des dépenses et des recettes cela
implique qu'il y a un compte courant ».
La même cour a décidé aussi le 02/04/2008 « contrairement au compte
courant dans lequel les opérations sont réciproques et enchevêtrées »
Le législateur tunisien indique dans l'article 728 : « Il y a contrat de compte
courant quand deux personnes, dites correspondants, conviennent de faire
entrer dans un compte, par voie de remises réciproques et enchevêtrées, les
créances résultant des opérations qu'elles feront entre elles »
Le compte courant à partir de ces dispositions apparaît comme un compte
spécial. Ces spécificités apparaissent à trois niveaux : concernant ses
caractères (section1), ses mode de fonctionnements (section2) et concernant
sa clôture (section3).

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 Section : les caractères du compte courant

Il nous a indiqué dans les définitions que nous venons de présenter que le
compte courant est un contrat – convention d’où l’intérêt de retenir ce premier
caractère (paragraphe1).
Le législateur ajoute dans l’article 731 du code de commerce que le compte
courant peut être commercial ou civile (paragraphe2).

Paragraphe1 : le caractère conventionnel du compte courant

Etant donné qu’il s'agit d'une convention, il doit y avoir un respect des
conditions de fond et de forme mais notre étude se détachera de ce typage
classique pour insister sur deux aspects importants : l'aspect consensuel et
formel se sont les deux éléments qui vont faire l'objet du développement.

A- L’importance de l’aspect consensuel :

Le législateur a déjà indiqué dans l’article 410 du code de commerce, que le
compte courant résulte d'une demande c’est-à-dire d'une manifestation de la
volonté à laquelle va répondre une banque indépendamment de leur
capacités.
Nous insistons sur ce caractère lors de l'ouverture du compte (1) et au cours
du fonctionnement (2).

1- le caractère consensuel lors de l’ouverture du compte :

Certainement on exige qu’il y a une demande mais le plus important c'est
que le demandeur manifeste sa volonté quand au choix du type des comptes,
en autre matière un contrat de compte courant. Il détermine avec le banquier
les contours du compte. Quant aux créances qui vont entrer, quant au
montant max des retrais montant ceux qui vont entrer dans le compte quand
en montant maximum des retraits du compte, quant au plafond de la situation
débitrice malgré qu’en règle générale aucune limite ne doit être stimulé quant
à la situation débitrice du compte.
On peut également penser de l’éventuelle ouverture d'un compte à durée
déterminée ou bien indéterminée. Ce choix est très important il va avoir ses
impacts lors de la clôture du compte, parce que l'article 732 du code de
commerce tel que modifié par la loi 2016 et qui s'intéresse à la clôture du
compte courant distingue entre deux situations de clôtures en fonction de la
durée de validité selon qu’il à durée déterminée ou indéterminée.

2- Le caractère consensuel lors du fonctionnement du compte :

Le législateur qui a donné beaucoup d'importance au consensualisme a
permis aux parties de stipuler certaines limites, c'est ainsi que dans les
articles 729, 732, 733 et 740 il fait référence au convention contraire aux
parties.

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On donne quelques exemples. L’article 729 indique que « Toutes les
créances, résultant des relations d'affaires de correspondants et qui ne sont
pas garanties par des sûretés légales ou conventionnelles, font, de plein
droit, l'objet de remises en compte courant à moins que, par stipulation
générales ou spéciales, il n'ait été convenu d'en exclure certaines... »
L’article 733 indique que « sauf convention contraire, chaque correspondant
à la libre disposition, à tout moment, du crédit que la position du compte fait
apparaître en sa faveur »
Egalement l’article 740 qui traite de la contre-passation, indique que cette
opération est valable et toute convention contraire est nulle. Ce qui montre
bien que les parties au compte courant c’est-à-dire les correspondants sont
libres de poser des restrictions quant au fonctionnement du compte.
N’oublions pas que celui-ci est une convention qui fait la loi des parties en
application de l’article 242 C.O.C.

B- Le caractère formel du compte courant :

En principe aucune forme ne s'impose en matière de compte courant car le
législateur n'a pas prévu et n'a pas posé des conditions en la matière mais la
matière bancaire et formaliste qui oblige les intervenants à respecter une
moule dans laquelle les parties doivent s'intégrer. C’est l'exemple de
l'extension de tous les services bancaires qui ne passent pas par un
formalisme déterminé il en est le cas du compte courant.
On va répondre à deux questions : comment se manifeste le formalisme (1)
et quels sont ses intérêts (2).

1- Les manifestations du formalisme :

La banque élabore Généralement des contrats cadres des conventions types
qui vont être présentés à tous demandeur d’un service déterminé auquel il va
adhérer. C’est pour cette raison on considère que les contrats signés entre
les banques et leurs clients comme des contrats d'adhésions. Il en est de
même des contrats de compte courant puisque le demandeur va apposer sa
signature sur un modèle type qui va régir ses relations futures avec la banque
jusqu'à la date de clôture du compte.

2- Les intérêts du formalisme :

Le formalisme oblige la personne à établir un contrat par écrit. Cet écrit est
important puisqu’il va contenir toutes les indications relatives au
fonctionnement du compte, il ne peut être changé c'est-à-dire modifié par
l'une des parties qu’avec l'accord préalable de l’autre.
Le législateur a permis aux parties à un compte courant de stipuler par des
clauses indiquées dans le contrat beaucoup de conditions relatives au
fonctionnement du compte en ce qui concerne la généralité de remise
d'affectation spéciale de certaines créances, la durée de validité du compte
courant, la stipulation des intérêts quand il s'agit de compte courant civile,
toutes ces indications doivent être inscrites dans le contrat d'ouverture de
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compte pour faire foi et être opposable aux deux parties en cas où un litige se
déclenche.

Paragraphe2: le caractère civil ou commercial du compte

courant
Si on revient à la doctrine française ou tunisienne, les deux s'accordent que
le compte courant a un caractère commercial puisqu’il est réservé aux
commerçants mais le législateur tunisien n'a pas suivi cette doctrine puisque
depuis 1959 (date de promulgation du code de commerce) a indiqué dans
l'article 731 du code que « le contrat de compte courant est civil ou
commercial suivant la qualité des parties ». Cette précision permet d'affirmer
un attachement du caractère commercial ou civil à la qualité du
correspondant (A) cet attachement a un impact important sur le caractère de
compte courant (B).

A- L’attachement du caractère commercial ou civil a la qualité du

correspondant :
C’est le législateur qui consacre cette solution et qui déroge à là règles de
base qui caractérise le compte courant c'est son caractère purement
commercial. Il est d'un côté classer par le législateur dans le code des
contrats commerciaux en plus son fonctionnement n'est pas aussi facile et ne
peut pas être attaché à la qualité du nom commerçant vu l'exigence de
remises réciproques, c'est-à-dire l'intervention active des deux parties :
banque et correspondant. Mais peut penser que le caractère civil liés à la
qualité de correspondant peux jouer lorsque le nom commerçant est un
professionnel tel que artisan, agriculteur, personne exerçant profession
libérale qui entretient des relations d'affaires avec la banque permettant
l'existence de remises entre les deux parties, c'est-à-dire Remises
réciproques et enchevêtrées qui caractérisent le compte courant.

B- L’impact du caractère civil ou commercial sur le compte courant :

La qualité des parties détermine le caractère du compte qui peut être
commercial lorsque le correspondant est commerçant ou civil en cas
contraire plusieurs dispositions montre l'importance de cette distinction.
L’article 1096 C.O.C indique que l'intérêt n'est pas obligatoire pour les
contrats entre les non commerçants que s'il est stipulé par écrit. Au contraire
l'intérêt est présumé lorsque les contractants sont des commerçants.
L’article 1097 C.O.C indique que les sommes inscrites dans un compte
courant produisent l’intérêt dès le jour de leur inscription. Ceci quand il s'agit
d'un compte à caractère commercial.
L’article 1098 C.O.C précise que l'intérêt n'est calculé qu’à l’année entière. Il
pourra être calculé exceptionnellement au moins en matière commerciale.

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L’article 1099 C.O.C indique qu’en matière commerciale les intérêts sont
capitalisés c’est à dire que les intérêts impayés s’ajouteront au capital et
produiront eux même des intérêts.
Ces quelques précisions montre bien l'importance du caractère commercial
ou civil le compte courant.

Section 2 : le fonctionnement du compte courant

Le fonctionnement du compte courant repose sur deux éléments : l’élément

intentionnel (paragraphe1) et l’élément matériel (paragraphe2).

Paragraphe1 : l’élément intentionnel

Le législateur donne une importance particulière au consentement, il le
considère parmi les conditions de validité de tout contrat. Ce consentement
doit exister, il doit en plus être exempte de vices, ceci dans tous les contrats
de la vie courante. Il en est également le cas lorsqu’il s’agit des contrats
commerciaux parmi lesquelles le contrat de compte courant. A ce propos, la
doctrine donne une importance à l’élément intentionnel, elle le considère
primordial. Deux questions vont être posées : comment se manifeste
l’élément intentionnel ? (A) et comment peut-on prouver cet élément ? (B)

A- Les manifestations d’élément intentionnel :

On peut à la lecture des articles 728 également 730, relever l’importance de
l’élément intentionnel, cet élément apparait au moment de l’ouverture du
compte (1) lors de son fonctionnement (2) et même en ce qui concerne sa
clôture (3).

1- L’élément intentionnel et l’ouverture du compte courant :

On a déjà signalé que le législateur a dans l’article 410 du code de commerce
obligé toute banque a ouvrir un compte à toute personne qui lui demande.
Cette demande manifeste l’intention d’ouvrir un compte pour en faire usage
par le demandeur qui spécifie la catégorie du compte qui doit être
obligatoirement compte courant. A cette demande va répondre la banque en
établissant avec le demandeur une convention dans laquelle certains
éléments vont être spécifiés en rapport avec le compte essentiellement, son
caractère, sa destination et autre information.

2- L’élément intentionnel et le fonctionnement du compte courant :

On trouve certains indices qui manifestent l’intention des parties de faire
fonctionner le compte courant selon leur accord cumulé.
Ceci en ce qui concerne la destination générale ou spécifique du compte ou
de certaines rubriques du compte, également la pratiques des intérêts
lorsque le compte est civil, la date de calcul des intérêts de manière courante

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ou à des périodes déterminés également les dates de conversion des soldes
a tout moment ou au moment de la clôture comme le précise l’article 730 du
code de commerce.

3- L’élément intentionnel et la clôture du compte courant :

Au regard du législateur tunisien le compte courant ouvert a duré déterminé
sera clôturé a la date d’échéance indiquer, au contraire lorsque le compte est
a duré indéterminé et indépendamment des incident qui peuvent entrainer sa
clôture anticipé, les parties ou l’une d’entre elle peut manifester sa volonté de
clôture le compte à tout moment ce qui montre bien l’importance donné à
l’élément intentionnel.

B- La preuve de l’élément intentionnel :

Etant donné qu’il s’agit d’un élément intentionnel, sa preuve soulève
beaucoup de difficultés, mais ces difficultés peuvent être dépassées
lorsqu’une convention est déjà établie contenant des clauses claires et
spécifiques qui se rapportent au compte. Mais la difficulté née lorsque la
convention établie ne contient pas certains éléments, et que ceci résulte d’un
accord verbal. Dans ce cas, les juges demandent à la partie qui se prévaut
de l’existence d’accord dont rapporté la preuve à travers l’usage des relevés
de compte, ou bien tout moyen possible. N’oublions pas que le compte
courant est un contrat commercial qui est soumis aux dispositions de l’article
598 du code de commerce qui consacre la liberté de preuve en matière
commerciale.

Paragraphe 2 : l’élément matériel

C’est un élément important nous allons l’examiner à travers la démonstration
de nécessité de son existence (A) également à travers les différentes
positions des parties intervenantes (B) et enfin les effets attaché à l’élément
matériel.

A- L’existence de l’élément matériel :

L’article 728 précise que le compte courant est une convention entre des
correspondants qui décident de faire entrer par voix des remises (1)
réciproques et enchevêtrées (2), des créances qui résultent des opérations
entre elles, ces deux conditions qui résultent de la loi ont appelées la doctrine
à se poser la question de leur qualification juridique.

1- La nécessité des remises :

Comme on a déjà indiqué, l’article 728 exige l’existence des remises c’est-à-
dire des sommes d’argents versées par le titulaire du compte dont celui-ci
ces sommes peuvent être versées en liquide. Elles peuvent résulter de
virement ou bien de chèque remis à l’encaissement, ou bien de lettre de
change qui a été remise à la banque pour qu’elle fasse encaissement.

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On peut également penser à toute autre méthode de versement de somme
d’argent. Les remises peuvent être attachées à l’exercice d’une activité civile
ou commerciale, elles peuvent être le résultat d’une réparation d’un préjudice
alloué au titulaire du compte, ceci en ce qui concerne le titulaire concernant la
banque elle peut faire des remises de fonds dans le compte de son client a
titre de crédit accordé à ce dernier, ou bien un découvert ouvert au bénéfice
de l’intéressé. La banque peut faire des remises au sens d’avances sur des
créances qui vont entrer dans le compte du client, ces remises sont
nécessaires pour qu’on puisse parler du compte courant. La cour de la
cassation tunisienne va en ce sens et dire qu’il y a compte courant lorsqu’il
s’agit d’un compte présent des positions tantôt débitrices et tantôt créditrices.

2- Les caractères des remises :

L’article 728 précise que les remises doivent être réciproques et
enchevêtrées, se sont le deux caractères importants du compte courant
auquel on doit ajouter une troisième, c’est la nécessité que la remise soit en
propriété.

 Des remises réciproques :

On classe le contrat de compte courant parmi les contrats synallagmatiques
qui mettent en rapport deux contractants ou plus à la matière du compte
courant. On rencontre un banquier et un titulaire du compte sur lesquels pèse
une obligation de faire des remises.
On doit certainement reconnaitre le rôle important du titulaire du compte qui
doit alimenter son compte par des remises comme nous l’avons déjà
démontrer à travers des opérations de dépôt de fonds, virement, reprise de
chèque... Mais du côté de la banque la question reste posée concernant
l’obligation de réciprocité. Es ce que la banque est obligée de faire des
remises ou bien peut-on exonéré de cette obligation ?
A la lecture de l’article 728, la condition de réciprocité s’impose, on va exiger
alors son existence faute de quoi on ne pourra pas parler de compte courant.

 Des remises enchevêtrées :

Le texte de l’article 728 exige que les remises en compte courant soient
enchevêtrées c’est-à-dire que ces remises doivent servir pour payer des
dettes inscrites au débit du compte, de telle sorte que chaque opération qui
produit une position débitrice du compte doit être immédiatement suivie qui
doit rendre de compte créditeur. Mais cette condition d’enchevêtrement a été
considérée par la doctrine comme condition nécessaire mais pas obligatoire
puisque ce qui est important en ce qui concerne le fonctionnement du compte
c’est sa position créditrice ou débitrice lors de sa clôture.

 Des remises en propriétés :

Celui qui va faire des remises doit être propriétaire des sommes versées. Ces
sommes peuvent être entièrement personnelles lorsqu’il s’agit de liquidité,
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également cette condition s’impose lorsque les remises vont résulter de
chèque ou des effets de commerces remis à l’escompte ou la compensation.
On peut également penser au virement fait au nom et pour le titulaire du
compte cette importance de condition de propriété va apparaitre lorsqu’il
s’agit des hypothèses de dépôt d’effet de commerce remise à la
compensation par leur bénéficiaire qui sera déclaré en faillite. Le législateur
réserve à cette hypothèse les articles 740 à 742 du code de commerce
question qui sera analysé lorsqu’il s’agit de l’étude des incidents affectant le
fonctionnement normal du compte courant.

3- La qualification des opérations de remises attachées au

fonctionnement du compte courant :
On s’est posé la question sur le régime juridique des remises et plus
précisément sur la qualification du fonctionnement du compte qui repose sur
des opérations matérielles se transformant en des unités chiffrées inscrites
au compte.
On a essayé de qualifier l’opération comme étant une novation d’autres
auteurs, on parle de compensation enfin une dernière doctrine a indiqué qu’il
s’agit d’un effet de règlement.
Concernant la novation, elle repose sur une idée de transformation des
remises faite dans le compte en des articles du compte qui comprendra des
éléments inséparables composées des créances et des dettes, cette théorie
aussi bien qu’elle est défendable n’a pas été retenue par la doctrine.
Concernant la compensation, c’est une technique qui permet l’extinction de
créances réciproques entre les parties intervenantes. La compensation
nécessite l’existence de trois conditions cumulatives : la certitude des deux
créances, leurs liquidités, et leur exigibilité. Si les deux premières conditions
peuvent être vérifiées et remplis, lorsqu’il s’agit d’un compte courant, la
troisième (l’exigibilité) qui nécessite que les deux créances arrivent à terme
ne peut pas être remplie étant donné que l’exigibilité est reportée en matière
de compte courant à la date de la clôture du compte. C’est à cette date qu’on
pourra savoir si le compte est créditeur ou débiteur et qui des deux
correspondants va être créditeur ou débiteur de l’autre. C’est pour cette
raison que la compensation n’a pas été retenue.
Concernant le règlement, une partie de la doctrine a retenue l’idée suivante
c’est que la compte courant fonctionne en fonction de la fusion des créances
et des dettes qui se présentent dans un compte disponible. C’est le solde de
ce compte qui va nous montrer que celui-ci est créditeur et débiteur qui
semble comme doctrine, c’est cette idée de règlement qui a dominé.

B- Les différentes positions des parties en compte courant :

On doit démontrer qu’il y a deux parties en jeu, le client titulaire du compte (1)
et la banque (2).

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 1- Le rôle du titulaire du compte :
Lorsqu’on revient au droit tunisien ou plus précisément aux dispositions du
code de commerce nous constatons que le titulaire du compte supporte au
moins trois obligations, celle de faire des remises, de disposer librement son
compte, et de rémunérer le banquier.

 L’obligation de faire des remises :

Cette obligation née de la définition du compte courant donnée par l’article
728 du code de commerce qui indique qu’il s’agit d’une convention par
laquelle les correspondants s’accordent à faire des remises. Ces remises
peuvent être faites de plusieurs manières, par fonds déposés, par virement,
par des effets de commerce, et chèque remis à l’encaissement. L’article 730
du code de commerce indique que les remises peuvent être faites par des
sommes d’argents qui sont exprimés dans des monnaies différentes ou bien
sur des choses non fongibles entre elles, ce qui montre bien que à travers
ces remises le compte doit fonctionner jusqu’à ce que les parties décident d’y
mettre fin.

 La libre disposition du solde du compte :

L’article 733 pose un principe selon lequel « chaque correspondant à la libre
disposition à tout moment du crédit que la position du compte fait apparaitre
en sa faveur ».
Il s’agit d’un droit donné au titulaire du compte d’user de son crédit par usage
de tout moyen légal. Il peut faire des retraits auprès des agences de la
banque ou bien par usage des cartes bancaires il peut émettre des chèques
tirés des effets de commerce, donner l’ordre a la banque pour faire des
virements. Cette liberté est en principe large toutefois le législateur a permis
d’apporter des limitations à travers des clauses stipulées dans le contrat
d’ouverture du compte courant.
On peut penser à l’exigence qui pourra être imposé au titulaire du compte
d’aviser le banquier avant de retirer une somme déterminé ou bien également
de limiter les retrais a un plafond fixé par les parties.
On peut également penser aux éventuelles affectations de certaines sommes
contenues dans le crédit du compte, mais on peut penser que l’accord
contraire visé par l’article 733 consistera dans l’autorisation qui sera donnée
par le banquier au titulaire du compte de disposer librement des fonds même
si son compte est débiteur.

 La rémunération du banquier :
Nous savons bien que la banque assure la gestion des comptes ce qui oblige
le titulaire du compte à rémunérer le banquier des services à travers le
paiement de commission (a) et le paiement des intérêts (b).

a) Le paiement des commissions :

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La banque qui rend un service de gestion est autorisée à prélever quatre
types de commissions :
- Une commission de découvert calculé sur le plus fort découvert du
trimestre. Cette commission a 1/32%.
- Une commission de mouvement calculé sur le total des mouvements
débiteurs. Elle est de 1/4% lorsque les mouvements atteignent 10.000
dinars, et de 1/8% si les mouvements excédent cette somme.
- Une commission de péréquation de change.
- Une commission de garantie.

b) Le paiement des intérêts :

La banque qui gère le compte de client est autorisée à préservoir les intérêts.
L’article 737 alinéas 3 du code de commerce indique que les remises faite en
compte courant produisent des intérêts au taux fixées par les
correspondants, et en cas de silence les taux seront fixés par l’usage. Ce
texte ajoute dans son dernier alinéa que les intérêts non payés produisent
eux même des intérêts et s’ajoutent au capital. On parle de capitalisation des
intérêts. Ces idées de paiement des intérêts trouvent également leur
fondement dans les articles 1097 et 1099 C.O.C.
L’article 1097 parle de la rémunération de la position débitrice du compte et
de calcul des intérêts débutent dès l’instant de l’inscription de l’opération
dans le compte courant.
L’article 1099 prévoit la capitalisation des intérêts. N’entend toutefois comme
matière commerciale les intérêts joue en principe de plein droit au contraire si
le titulaire est non commerçant il est nécessaire que les intérêts soient
stipuler expressément.

2- Le rôle de la banque :
La banque est un correspondant au sens de l’article 728, tenue selon le
même texte de faire des remises mais son rôle dépasse de loin ce qui est
annoncé, en effet la banque doit gérer le compte du client elle est tenue à
des obligations de faire et a une obligation d’abstention, c’est-à-dire ne pas
faire. On peut les rassembler et les présenter de la manière suivante : la
banque doit en premier lieu faire des inscriptions, assurer les paiements au
nom et pour le compte du client, et exercer un contrôle sur le compte.

 L’obligation d’inscription :
Le compte courant est destiné à recevoir des mouvements de natures
différentes, des remises de chèques, des remises de fonds, des virements, et
des opérations de paiements ordonnées par le titulaire du compte. La banque
doit selon l’article 729 inscrire toute ces opération dans des chapitres distinct
ou lorsque les parties en décident de conserver l’unité du compte, de les faire
fusionnées pour faire apparaitre un solde unique, ceci à tout moment ou et
comme le précise l’article 729 « au plus tard lors de la clôture du compte
courant »
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L’inscription ne concerne pas uniquement les ajouts mais également les
sorties, c’est-à-dire les sommes retirées par le titulaire du compte également
les ordres de virements donnés par le client, les paiements d’effet de
commerce. L’article 734 appelle la banque à faire les rectifications
nécessaires qui sont liées au mouvement du compte tel que la disposition de
créance ou la réduction de son montant.

 Obligation de paiement :
Ce qui caractérise le compte courant c’est son adaptabilité à recevoir des
remises et à faire sortir des fonds d’où l’intérêt du tableau récapitulatif qui
comporte deux colonnes : débit / crédit.
L’ouverture du compte est destinée à faciliter la réalisation des opérations
d’extinctions de dettes civiles ou commerciales du titulaire du compte en
monnaie nationale ou étrangère. Ces dettes peuvent résulter d’effet de
commerce domicilié dans le compte courant ou bien de chèque émis par le
titulaire du compte au bénéfice des tiers, il peut s’agir également d’ordre de
virement donné par le titulaire du compte au bénéfice des tiers.
Le banquier doit exécuter toute ces opérations selon les stipulations des
parties. Le banquier sera responsable civilement et devra dédommagé le
titulaire du compte des préjudices matérielles ou bien de ceux portées à son
crédit, ceci lorsqu’il ne paye pas un chèque tiré par le titulaire au compte
alors que le compte est totalement ou partiellement provisionné. Ceci comme
l’indique l’article 410 bis du code de commerce. On pense également à la
responsabilité civile du banquier qui exécute de manière fautive un ordre de
virement qui lui a donné par le titulaire du compte ceci conformément aux
articles 678 à 688 du code de commerce.
On pense également au banquier qui remet à l’encaissement des effets de
commerce postérieurement à la date d’échéance de ces effets.

 Obligation de contrôle :
Le banquier est tenu à une obligation de contrôle des opérations de sorties et
de remises effectuées dans le cadre du compte, cette obligation vise à
vérifier que le compte ne soit pas utilisé pour la réalisation d’opérations
douteuses ou illicites (blanchiment).
Nous avons déjà indiqué que l’article 733 donne au titulaire du compte la libre
disposition à tout moment du crédit que la position du compte fait apparaitre
en sa faveur, cette libre disposition peut même jouer alors que le compte est
débiteur mais la banque ne pourra pas jouer un rôle passif mais elle va faire
un rôle de contrôle comme le veut la cour de cassation dans l’arrêt du
05/06/2001 « il est légalement admis que le banquier supporte une obligation
générale de prudence l’obligeant à faire de vérifications nécessaires au
moment de la réalisation des opérations de paiement et de vérifié l’identité de
ses clients et leurs positions en outre, cette obligation de prudence et de
vérification empêchera l’engagement de la responsabilité du banquier vis-à-
vis des tiers, mais le banquier ne doit pas en même temps faire une
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immixtion intolérable dans les affaires de son client ». On peut partir de cette
décision pour dire que le banquier est tenu à une obligation de vérification
mais il doit à la fois s’abstenir de s’ingérer dans les affaires du titulaire du
compte.
Section 3 : les incidents empêchant le fonctionnement
normal du compte
Le compte courant surtout lorsqu’il est a duré indéterminé est destiné à durer
dans le temps il ne sera pas clôturé tant qu’aucune des parties n’a manifesté
une volonté expresse de la clôture mais sans arriver à ce stade de clôture
des incidents peuvent se produire faisant échec au fonctionnement normal il
peut s’agir de l’ouverture de procédures collectives contre le titulaire du
compte (paragraphe1) ou bien d’une saisie arrêt exercée sue le compte par
les créanciers de son titulaire (paragraphe2).

Paragraphe 1 : les procédures collectives et le compte courant

Les procédures collectives n’ont pas en principe d’impact sur le compte
courant, cependant le législateur s’est depuis 1959 date de la promulgation
du code de commerce intéressé à cette question de procédures collectives
en invoquant deux situations différentes. La première concerne les effets de
commerce escomptés par la banque avant l’ouverture des procédures
collectives (A). La seconde situation est relative aux suretés consenties par le
titulaire du compte à des tiers avants l’ouverture des procédures collectives
(B).

A- La situation des effets de commerce escomptés :

Il s’agit de l’hypothèse où des effets de commerce ont été escomptés par la
banque alors que le remettant de ces effets sera ultérieurement déclaré en
faillite cette situation est examinée et analysée par les articles 740 et 741 du
code de commerce qui ont apporté des solutions (1). L’article 742 va poser
une interdiction à la banque (2).

1- Les hypothèses des articles 740 et 741 :

Nous avons déjà signalé que la banque joue un rôle important dans le cadre
du fonctionnement de même que ses relations d’affaires qu’elle va entretenir
pourra l’amené a accordé certaines avantages aux clients en faisant des
avances en compte courant d’opérations qui seront exécutées
ultérieurement. La banque peut inscrire au crédit le montant de chèque remis
à l’encaissement ou bien d’effet de commerce alors que l’opération
d’encaissement n’a pas encore réalisé. Cette opération va amener la banque
à recourir ultérieurement à la contre passation, cette technique est envisagée
lorsqu’il s’agit d’opération d’escompte d’effet de commerce. Deux hypothèses
ont été imaginées par le législateur : la première est prévue par l’article 740,
la seconde par l’article 741.

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  L’hypothèse de l’article 740 :
Ce texte concerne le cas où des effets de commerces ont été remis par le
titulaire du compte à un banque et escomptés par celle-ci qui a crédité le
compte de son client du montant des effets en attendant la présentation de
ces effets au prévoit entre temps le remettant sera déclaré en faillite. Dans ce
cas faut-il prévaloir les intérêts des créanciers du remettant déclaré en faillite
ou bien est-il plutôt nécessaire de donner droit à la banque qui a escompté
les effets en lui permettant de contre passer les effets, c’est-à-dire d’inscrire
dans le débit du compte la somme versée au remettant.
On note que l’escompte d’après l’article 743 du code de commerce est « une
convention par laquelle le banquier s’oblige à payer par anticipation au
porteur le montant d’effet de commerce ou autre titre négociable à échéance
déterminé que ce porteur transmet à charge d’en rembourser le montant a
default de paiement par le principal obligé »
Le texte envisage la contre passation sans rechercher la cause du défaut de
paiement, alors que l’article 740 envisage la contre passation lorsque le
remettant déclaré en faillite. Normalement la déclaration de la faillite du
remettant obligera la banque à déclarer sa créance au syndic de la faillite et
attendre la distribution de l’actif du failli. Cette attente peut parfois être inutile
si l’actif du failli ne permet pas de désintéresser tous les créanciers, surtout
si parmi eux il y a des super privilégiés ou bien de simple privilégiés, mais la
solution de l’article 740 semble faire prévaloir les intérêts de la banque qui
aura droit de contre passer les effets escomptés mais qui n’ont pas été
honorés par les débiteurs initiaux.
La banque pourra inscrire sa dette en attendant la distribution des sommes.
Le législateur dans l’article 743 indique que la banque va inscrire dans le
débit du compte de son client doit se limiter au montant nominal des effets
augmentés des frais que l'article 311 énumères. Il s’agit des « frais du protêt,
ceux des avis donnés ainsi que les autres frais.» le législateur néglige aussi
les intérêts et les commissions d’endos et autres.
Une seconde limite est indiqué à l’alinéa 2 de l’article 740 d’après ce texte la
contre passation n’est permise que pour les effets qui n’ont pas été payé à la
date de leur échéance et le texte ajoute que toute convention contraire est
nulle. On peut penser à la contre passation pour des effets déjà payés la
banque ne peut pas être doublement payé de même la contre passation ne
peut pas être faite sur des effets avant l’arrivée de la date d’échéance. Peut-
on également penser aux effets dont la date d’échéance a été reportée d’un
commun accord entre les signataires du titre et le bénéficier.

 L’hypothèse de l’article 741 :

Nous avons déjà indiqué que le compte courant est un tableau récapitulatif
des créances et des dettes réciproques. Ce tableau va être repris et consacré
dans l’article 741 du code de commerce qui distingue entre deux hypothèses
de contre passations. Celle faite alors que la situation du compte est
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créditrice et l’hypothèse de la contre passation alors que la situation est
débitrice.
Dans le premier cas, c’est-à-dire lorsque après contre passation le solde du
compte est créditeur, la banque devra restituer au failli ou à son représentant
légal le syndic de faillite les effets impayés pour pouvoir exercer le recours
cambiaire contre les personnes cités à l’article 310 du code de commerce qui
sont le tiré, les endosseurs, les endossataires, et les avalistes. Ceci en
application de l’article 310.
Au contraire lorsque le solde devient débiteur après la contre passation la
banque est autorisée à conserver les effets de commerce et à exercer les
recours cambiaires qui appartiennent au porteur légitime d’un effet de
commerce. L’alinéa 2 de l’article 741 permet à la banque de cumuler les
sommes qui parviennent de l’exercice des recours combiairs avec celles qui
lui seront attribuées en qualité de débiteur de failli lorsque l’actif de ce dernier
sera distribué entre ses créanciers, mais le législateur va apporter des limites
il pose dans l’article 742 des interdictions.

2- Les interdictions posées par l’article 742 :

L’article 742 du code de commerce auquel renvoie l’article 741 indique que la
banque qui va cumuler les sommes provenant de la contre passation et
celles qui résultent de l’exercice de son recours cambiaire ne doit pas
recevoir une somme totale que dépasse le montant du solde débiteur du
compte. Son droit dans l’actif du débiteur sera limiter, il ne faut pas d’après
l’article 742 que la banque profite des recours que lui s’en reconnu pour
s’enrichir au dépond du débiteur, la banque devra restituer les somme reçues
indument. Et l’article 742 infini s’intéresse a une seconde situation lorsque le
solde du compte est déjà débiteur avant même l’exercice de la contre
passation, la banque ne peut pas à travers le dividende qui lui sera attribué
sur la base du compte avant contre passation et les sommes qu’elle vas
recevoir par l’exercice du recours cambiaire cumulé une somme qui dépasse
de loin sur la créance qu’elle a sur le failli surtout que dans le second alinéa
de l’article 742 le législateur n’oblige pas la banque a l’institution des effets de
commerce, il semble que le législateur cherche a assuré un certain équilibre
entre les intérêts du débiteur et ceux de la banque qui ne doit s’enrichir sans
cause.

B- La situation des suretés :

Voulant profiter de la situation du débiteur titulaire du compte courant surtout
lorsqu’il connait des difficultés financières, la banque sera tentée d’obtenir de
ce dernier qui lui consentit des suretés réelles sous forme d’hypothèque ou
bien de nantissement de bien. L’article 738 tel que rédigé par le code de
commerce de 1959 prévoit la solution de l’inopposabilité des suretés données
lorsque le débiteur est en période suspecte ou bien lorsqu’il est déclaré en
faillite. Cette inopposabilité devra être utilisée par la masse des créanciers à
l’escompte des bénéficiaires des suretés mais pour se servir de cette
Page | 22
exception faut-il démontrer que ces bénéficiaires sont de mauvaise foi.
L’article 738 a été modifié par la loi 29/04/2016 où le législateur a utilisé deux
sortes de mesures : la première consiste dans la nullité des suretés (1) le
second est d’opposabilité de suretés (2).

1- La nullité des suretés :

L’article 738 est très intéressant, il déclare nul toute les suretés souscrites au
bénéfice de la banque par le titulaire d’un compte courant en vue de garantir
l’éventuel solde débiteur du compte. La banque essaie à travers cette
démarche de se prémunir contre les risques attachés à la position débitrice
du compte surtout lorsque le débiteur connait des difficultés financières. Le
législateur dans l'article 738 n’a pas parlé de règlement amiable mais s’est
intéressé uniquement aux deux éventualités suivantes, la souscription des
suretés alors que le débiteur est en état de règlement judiciaire, et celle qui
intervient alors que le débiteur est en faillite.
L’article 738 renvoi aux articles 446 et 494.
Le premier se rapporte à la période de règlement judiciaire pendant lequel
toutes les suretés réelles qui seront données à compter de la date de
cessation de paiement fixée par le président du tribunal de la première
instance seront nulles.
En ce qui concerne l’article 494, il semble que ce texte se rapporte à la
déclaration de faillite mais se recoupe avec l’article 446 en ce qui concerne la
nullité des suretés réelles à partir de la date de la cessation de paiement fixé
comme c’est le cas de l’article 446 par le président du tribunal. Dans les deux
hypothèses la date de départ de la nullité c’est la cessation de paiement, on
peut justifier la position du législateur concernant la première hypothèse et
concernant la seconde. En considérant comme nulle les suretés consentit
pendant le règlement judiciaire, le législateur a bien voulu protéger les biens
du débiteur nécessaires a la poursuite de l’activité, n’oublions pas que cet
objectif est très important au regard de la loi 2016, il est déjà placé par le
législateur dans les dispositions communes et expressément déclarées dans
l’article 415 du code de commerce.
Concernant la deuxième hypothèse, celle de la faillite du titulaire du compte,
la nullité ainsi indiquée va empêcher que quelque créanciers soit favorisés au
dépend de la masse des créanciers grâce aux avantages qu’ils essaieront
d’obtenir a la dernière minute en obligeant leur débiteur à leur consentir des
avantages par rapport aux autres créanciers.

2- L’opposabilité des suretés :

L’article 738 alinéa 2 envisage l’éventuel opposabilité à l’égard des
créanciers du correspondant qui a consentit des suretés réelles lorsque le
compte présente un solde débiteur lors de sa clôture si ces créanciers lors de
la souscription des suretés connait bien la situation de cessation de paiement
du débiteur. Cette solution de l’article 738 renvoie aux articles 446 et 495 du
code de commerce, la connaissance par les créanciers de la situation du
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débiteur rend opposable à leur égard la constitution des suretés on pourra
s’interroger sur les sources d’information des créanciers. La réponse parait
facile, en effet le banquier est un professionnel qui ne pourra pas ignorer la
situation de la cessation de paiement du client duquel il a essayé d’obtenir
quelques privilèges qui consiste dans une hypothèque ou un nantissement.

Paragraphe 2 : la saisie arrêt du compte courant

Le créancier dispose de différents moyens d’actions contre son débiteur qui à
l’échéance n’honore pas ses engagements c’est-à-dire il ne rembourse pas
sa dette. Le créancier averti prend le plus souvent des garantis de
remboursement lors de l’établissement des contrats sans attendre la date
d’échéance qui peut l’exposer a un risque de non-paiement. Ce créancier
lorsqu’il s’agit d’une banque utilise différents moyennes tel que la
domiciliation du salaire, l’obtention d’une sureté personnelle (cautionnement)
ou bien une sureté réelle telle que le gage ou bien l’hypothèque. Mais le
risque reste posé c’est pour cette raison que le législateur a permis au
créancier de se servir des voies d’exécutions sur des biens du débiteur, et qui
consiste dans des différente saisies : conservatoire, exécutoire, et arrêt.
Le code de commerce du 05/10/1959 a fait référence à la saisie arrêt dans
l’article 739 mais ce texte n’est pas largement suffisant parce qu’il se
contente d’annoncer le principe de la saisie arrêt sans donner détails que
nous allons trouver dans le code de procédure civile et commerciale
promulgué aussi le 05/10/1959 et qui a réservé au différentes saisies et plus
spécialement saisie arrêt les articles 330 à 389. On note que la saisie arrêt va
s’exercer sur les sommes d’argents qui appartiennent au débiteur et qui s’en
trouve momentanément entre les mains d’un tiers, en notre cas la banque.
Le créancier va exercer une saisie arrêt qui se trouve dans le compte du
client de la banque. La banque va intervenir comme tiers sou parti qui n’a pas
beaucoup d’intérêts dans l’opération. Cependant elle se trouve contrainte de
répondre positivement du moins quant au déroulement de la procédure
même si le solde est débiteur.
La saisie arrêt est définit par l’article 330 du code de procédure civile et
commerciale comme étant une procédure en vertu de laquelle « tout
créancier dont la créance est certaine peut sur permission du juge saisir
arrêter entre les mains d’un tiers et dans la limite de sa créance les sommes
et objets mobiliers qui sont dus même à terme ou sous condition ou qui
appartiennent à ce débiteur. Est dispensé de la permission du juge le
créancier bénéficiaire d’un jugement même non exécutoire. »
En droit français la saisie des comptes bancaires est admise surtout que le
solde créditeur du compte « constitue une créance certaine, liquide, et
disponible du client sur l’établissement du crédit. » bien que la loi française
semblait réservée la saisie arrêt au seul compte de dépôt mais la doctrine a
considéré que cette procédure peut être pratiqué sur le compte courant,
solution qui a été consacré par la cour de cassation française le 29/05/1991.

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En Tunisie, le législateur a consacré comme nous l’avons déjà indiqué la
pratique de la saisie arrêt sue les comptes courants, on précise que cette
saisie arrêt présente beaucoup de spécificités qui se rapportent à sa
constitution (A) et qui sont en rapport avec sa mise en œuvre (B).

A- La spécificité de la constitution de la saisie arrêt :

On note que la saisie arrêt est une procédure d’exécution qui va porter suer
des sommes d’argents, elle présente des spécificités relatives au fond (1), et
d’autres sont relatives à la procédure (2).

1- Les spécificités de fond :

Certainement, tout le système juridique est basé sur une distinction
importante entre le fond et la forme.
Lorsqu’il s’agit du fond il faut toujours rechercher les éléments que le
législateur les considérés de base en matière de contrat par exemple on
trouve les éléments de l’article 2 du code des obligations et des contrats
l’absence de l’un de ces éléments entraine la nullité absolu. En matière de
saisie arrêt deux éléments sont fondamentaux : les parties (a) et l’objet de la
saisie (b).

a- Spécificité des parties de la saisie :

Lorsqu’on revient à l’article 739 du code de commerce qui traite de la saisie
arrêt du compte courant nous constatons que le législateur parle du débiteur
normalement le titulaire du compte et de son correspondant, qui est la
banque. Mais ce texte ne fait pas allusion a à la partie importante qui est le
créancier saisissant alors que le montage de la saisie arrêt est fondé sur
l’existence de trois parties qui sont le débiteur saisi, le créancier saisissant et
la banque tiers saisie.

 Le débiteur saisi :
Il ne s’agit pas de s’intéresser à sa capacité ni également à sa situation de
titulaire du compte mais plutôt à sa situation de débiteur à l’égard du
créancier saisissant. On ne va pas s’interroger sur la nature de la dette ni
quant a ses sources contractuelles ou délictuelles, mais plutôt on va
s’intéresser à la disponibilité des fonds qui se trouvent dans le compte ouvert
auprès de la banque pour que ces fond puissent servir à honorer les
engagements de l’intéressé et à lever l’éventuel saisie arrêt qui pourra être
exercé sur le solde disponible de ce compte. La somme existante dans le
compte devra en principe être égale au montant de la créance mais les fonds
disponibles peuvent être supérieur ce qui protégera la banque qui n’aura pas
de problème d’attribuer les sommes dues au créancier saisissant.

 Le créancier saisissant :
Le législateur cite dans la définition que donne à la saisie arrêt dans l’article
330 du code de procédure civile et commerciale que « tout créancier dont la
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créance est certaine peut sur permission du juge saisir arrêter (…) les
sommes (…) qui sont dues (…) ou qui appartiennent à son débiteur »
D’un côté, le législateur se montre assez souple en permettant à tout
créancier, d’un autre coté il est rigide en exigeant que le créancier se prévaut
d’une créance certaine et d’une permission du juge obligatoirement. Cette
permission n’est pas nécessaire lorsqu’il y a un jugement rendu, au cas
contraire l’intéressé peut demander au juge qu’il l’autorise a exercé la saisi
sur la base d’une ordonnance sur requête. Le juge va certainement contrôler
du moins formellement la conformité de la procédure de la saisie arrêt en cas
de doute il ne va ordonner la saisie arrêt.

 La banque tierce saisie :

On pourra s’interroger sur le rôle que peut jouer un tiers saisi alors qu’il n’est
pas partie prenant à l’opération, il n’a pas été à l’origine de la naissance de la
créance. Cependant ce tiers qui normalement à un rôle négatif sera engagé
de plein droit et aura un rôle important à jouer. La banque qui a ouvert le
compte courant au bénéfice de son client et a répondu aux conditions de
fonctionnement de ce compte tel que prévu par l’article 728 du code de
commerce sera impliqué dans la procédure de la saisie arrêt dès l’instant
même qu’elle sera informé par le créancier saisissant obligatoirement par les
services d’huissier notaire qui lui ai signifié par un procès-verbal à partir de ce
moment la banque changera de position et sera tenu à beaucoup
d’obligations.

b- Spécificité de l’objet de la saisie :

Contrairement aux autres saisies, principalement exécutoire, qui portent sur
des objets mobiliers ou immobiliers, la saisie arrêt bien que l’article 330
prévoit qu’elle pourra s’exercer sur des objets mobiliers. Elle est
principalement réservée a la saisie de sommes d’argent. On note qu’en
France la saisie arrêt était réservée au seul compte de dépôt mais puis
étendu du compte courant parce que dans les deux comptes se trouve un
solde disponible créditeur qui représente une créance de sommes d’argent
du titulaire du compte sur la banque qui peut être saisi. Mais le problème sera
posé à propos de la disponibilité de cette somme et de son montant vu que la
situation créditrice ou débitrice du compte ne pourra être connue qu’à la date
de clôture, alors que la saisie est exercée au cours du fonctionnement de
celui-ci. Pour dépasser cette difficulté pratique l’article 333 du code de
procédure civile et commerciale va apporter des solutions en indiquant que la
saisie arrêt peut frapper les sommes existant au solde du compte le jour où
cette saisie est exercée. Mais ce texte apporte d’autres précisions, il
envisage des hypothèses.

 La première hypothèse :
Elle concerne la variation du solde créditeur par les retrais et les versements
effectués, en effet si le solde a dans les 15 jours qui suivent la saisie devenu
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créditeur par des versement de chèques ou des effets de commerce mais
non encore portés au solde, en prendra les sommes existantes auxquelles on
doit diminuer les sommes retirées par chèques ou par carte bancaire ou par
paiement fait par de tel carte mais non encore inscrit en compte.

 La deuxième hypothèse :
Elle concerne les variations intervenu postérieurement à la saisie, cette fois
dans le moi qui suit cet incident seront pris en considération les effets de
commerce et les chèques remis à l’escompte et dont le montant est déjà
inscrit au compte du débiteur saisi mais il s’est révélé qu’ils sont dépourvu de
provisions.
Comme nous le constatons dans ces deux hypothèses, le législateur n’a pas
exigé la somme sur laquelle va s’exercer la saisi apparait au moment de la
clôture du compte mais il s’est contenter du solde provisoire lors de l’exercice
de la saisie.

2- La procédure spécifique de la saisie :

D’habitude, la saisie devra être exercée par le créancier directement sur le
débiteur ou sur ses biens sans intermédiation, sauf lorsqu’il s’agit d’une saisie
arrêt qui nécessite l’intervention d’un tiers saisi, en autre hypothèse la
banque.
Avant de s’intéresser au déroulement de la procédure proprement dite, il est
intéressant de signaler que la saisie arrêt nécessite un jugement même non
exécutoire ou bien une permission du juge cantonal ou bien du président du
tribunal de la première instance, ceci conformément aux dispositions du code
de procédure civile et commerciale. Indépendamment de cette remarque
générale, on note que la saisie arrêt repose sur deux étapes importantes : la
première est pré-judiciaire, la seconde est judiciaire.

 La période pré-judiciaire :
D’après l’article 332 du code de procédure civile et commerciale la saisie
arrêt nécessite un exploit d’huissier de justice signifié au tiers saisi c’est-à-
dire la banque en notre cas. A cet exploit doit être joint une copie de
jugement déjà énoncé ou bien de l’ordonnance sur requête qui sert de
fondement à la saisie. Cet exploit doit contenir certaine mention obligatoires :
 L’indication du jugement ou l’ordonnance.
 L’indication du moment de la créance du créancier saisissant.
 L’identification du débiteur saisi.
 La reproduction des termes des articles 333, 337 à 339 et 341 du code
de procédure civile et commerciale.
Ces dernières dispositions ont un rôle protecteur du tiers. Il s’agit d’attiré son
attention sur la nécessité de faire sa déclaration sur les sommes qui
reviennent au débiteur et qui déposent momentanément dans sa compte
courant.

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  L’étape judiciaire :
Elle est double, d’un côté le créancier saisissant doit signifier au débiteur
saisi par huissier de justice la saisie. L’assignant au même temps à
comparaitre à l’audience de validation de la saisi devant la juridiction
compétente il doit par ailleurs mettre en cause le tiers, c’est-à-dire la banque
et l’appelle à comparaitre lui-même à l’audience pour faire ses déclarations
sur les sommes qui existent dans le compte de son client. Le législateur
permet en vertu des articles 336 et 337 au créancier de faire sa déclaration
au greffe du tribunal avant le jour de l’audience.
La banque qui a fait des déclarations qui se révèles incomplètes, pourra faire
des déclarations complémentaires sur la réalité du solde de son client ceci
lorsqu’elle se prévaut d’une cause légitime qui l’a empêchée de faire ces
déclarations à temps (article 339).

B- Les effets spécifiques de la saisie arrêt :

La banque tierce saisie qui fait sa déclaration positive c’est-à-dire qui
reconnait l’existence de solde créditeur au bénéfice de son client sera tenue
une double obligation (1) mais le débiteur saisi client de la banque garde
certains droits (2).

1- Les obligations de la banque tierce saisie :

La banque qui a fait une déclaration positive sera tenue à une obligation de
blocage, et une obligation de paiement.

 Obligation de blocage :
L’article 332 énonce clairement que la saisie arrêt a pour effet de « bloquer
aux mains de tiers saisi les sommes dues au débiteur saisi.» La banque doit
dès l’instant même de sa déclaration interdire à son client de faire des
opérations de retrait ou de paiement le législateur la considère comme un
simple dépositaire des sommes inscrites dans le compte, il interdit à la
banque de se dessaisir des sommes sauf décision de justice de main levée à
cause de la nullité de la saisie toute agissement contraire de la part de la
banque l’a rend personnellement responsable du paiement des sommes par
le débiteur. La banque pourra se dessaisir des sommes en les remettant à
l’huissier de justice ou bien en faisant consigné ces sommes à la caisse de
dépôts et consignations pour se dégager du responsabilité.

 Obligation de paiement :
C’est l’article 345 du code de procédure civile et commerciale qui prévoit une
telle obligation en précisant que la banque tierce saisie doit remettre au
créancier saisissant les sommes dont elle s’est reconnue débitrice ou qu’elle
a été jugé débitrice envers le client saisi dans les limites du montant de la
créance c’est-à-dire du solde créditeur du client. La banque n’est pas tenue
de remettre ses fonds propres pour satisfaire les intérêts du créancier
saisissant. Les sommes bloquées seront remisent à ce dernier ou à tous les
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créanciers lorsqu’ils sont plusieurs. On note que l’article 341 du code de
procédure civile et commerciale apporte une solution particulière lorsque la
banque ne fait pas de déclaration avant ou lors de l’audience ou qu’elle va
faire une déclaration mensongère ou qu’elle va dissimuler certains
documents, le législateur annonce clairement que la banque sera déclaré
débitrice de manière « pure et simple à l’égard des créanciers saisissant (…)
et condamné à leurs payé le montant de leurs créances sans préjudice des
dommages et intérêts. »
Le même article permet à la banque qui a déjà payé plus qu’elle ne doit
d’exercer un recours contre le client saisi.

2- Les droits du client saisi :

Certainement le créancier saisi ne va pas rester les mains croisées, il va
essayer d’utiliser tous les moyens à sa disposition pour s’en sortir. L’article
342 du code de procédure civile et commerciale lui permet d’assigner le
créancier saisissant en main levée, ceci en se basant sur plusieurs motifs,
principalement la nullité de la saisie arrêt pour vice de procédure tel que
l’absence d’un procès-verbal ou bien que le procès n’a pas été porté à la
connaissance du débiteur saisi dans les délais légaux qui sont de 8 jours à
compter de l’exercice de la saisie arrêt entre les mains de la banque ou bien
également que le procès ne contient pas les mentions obligatoires indiqués à
l’article 332 du code de procédure civile et commerciale. Mais à part les vices
de procédures, le débiteur saisi est autorisé à demander la main levée pour
des considérations de fond tel que la nullité de l’obligation générative de la
créance également la compensation, le paiement partiel, et l’extinction de
l’action. Le débiteur peut ne pas réussir dans sa démarche et n’obtient pas
main levée, le législateur lui permet de demander au tribunal le
cantonnement c’est-à-dire qu’il demande au juge que le blocage des sommes
soit limité au montant de la créance due majoré d’effet de justice. Ceci afin de
pouvoir disposé du surplus. Le juge autorise généralement le cantonnement
en prenant en considération la garanti des droits des créanciers. Lorsque le
cantonnement est autorisé le débiteur saisi pourra récupérer les sommes qui
dépassent le montant de la créance sauf si d’autre créanciers apparaissent et
vont exercer eux même des saisies arrêt, dans ce cas ils vont se partager les
sommes au prorata du montant de leurs créances et de leurs rangs.

Section 3 : la clôture du compte courant

C’est la phase finale du compte courant, les relations de la banque et du
client vont prendre fin étant donné qu’il s’agit d’un contrat on peut parler de
résiliation mais qu’il n’est pas à la volonté des parties, mais elle est fortement
encadrée par le législateur qui a posé les causes spécifiques de la clôture
(paragraphe 1) et déterminé les impacts de cette clôture (paragraphe 2).

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 Paragraphe 1 : les causes spécifiques de la clôture
Depuis la promulgation du code de commerce en 1959, le législateur a
organisé le fonctionnement du compte courant dans l’article 728 et a réservé
l’article 732 à la clôture de ce compte. Ce texte a été relativement modifié par
la loi du 29/04/2016. L’article 732 énumère les causes de la clôture du
compte on peut les répartir en causes objectives (A) et causes subjectives
(B).

A- Les causes objectives de la clôture :

L’article 732qui traite de la clôture envisage 2 situations particulières, il s’agit
en premier lieu de l’arrivée du terme (1) et de la résiliation du contrat (2).

1- L’arrivée du terme :
Le législateur envisage la question de l’arrivé du terme dans beaucoup de
situations en matière civile, de sociétés commerciales, c’est dans ce sens
que l’article 8 du code des sociétés commerciales oblige les associés à
indiquer la durée de vie de leur société. En cas de silence elle est considéré
crée pour 99 ans. L’article 9 du même code considère l’indication de la durée
parmi les énonciations obligatoires.
En matière du compte courant le législateur a appelé les parties à indiquer au
moment de l’ouverture du compte la durée de son validité. Le compte peut
être ouvert pour la réalisation d’une opération déterminé ou bien avoir un
objet précis, on connait déjà dès le moment d’ouverture que le compte sera
valable pour une durée déterminée. Par conséquent à la date prévus le
compte sera clos sans avoir besoin de préavis, deux hypothèses peuvent
être posées, la première est prévue par l’article 732 alinéa 2, elle concerne
l’accord de la banque et du client de clôturé le compte courant avant la date
d’échéance fixée. La seconde hypothèse consiste dans une éventuelle
prorogation de la durée de validité du compte, cette prorogation doit être
limitée dans le temps et déterminée précisément pour ne pas entrainer la
transformation du compte courant a durée déterminée en un compte à durée
indéterminée.

2- La résiliation du compte courant :

On ne trouve pas dans l’article 732 du code de commerce le terme résiliation,
le législateur va indiquer que lorsque le contrat de compte courant est à
durée indéterminée il pourra être « clos à tout moment par la volonté de l’un
des correspondant ». mais la matière juridique impose de recourir à la
résiliation même si elle n’est pas justifié par une faute de l’un des
contractants le législateur donne le plein liberté à la partie qui voudrait bien
mettre fin à la relation avec son correspondant de demander la clôture du
compte elle n’est pas obligé de se prévaloir d’un juste motif ni démontrer la
commission par son cocontractant d’une faute quelconque on peut penser à
la décision de clôture fondée dans la perte de toute intérêt dans le compte, il
n’est plus fonctionnel ni totalement rentable. La partie qui n’a plus besoin du
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compte courant peut demander facilement sa clôture à condition que celle-ci
ne soit pas abusive ni contre temps de tel sorte qu’elle va porter préjudice au
cocontractant. C’est pour cette raison que le législateur a obligé la partie qui
décide la clôture de son compte de prévenir son correspondant, aucune
indication n’est donnée. Concernant les moyens d’informations de l’autre
partie, on peut penser à tout moyen qui laisse une trace écrite, le législateur
au contraire s’est beaucoup intéressé au respect d’un délai de préavis, il a
imposé le respect de ce délai qui doit être fixé préalablement par les
contractants au moment de l’ouverture. En cas de silence, le législateur a
imposé le recours à un délai d’usages. peut-on appliquer à la relation de la
banque avec son client le délai prévu en matière de découvert où le
législateur a dans l’article 705 du code de commerce indiqué que la
révocabilité du découvert n’est possible qu’ « à charge de préavis de 8 jours
par lettre recommandé.» Peut-on transposer cette solution en matière de
clôture du compte courant en l’absence d’un délai fixé d’un commun accord
par les parties ou bien en absence d’un usage reconnu ? On peut donner une
position positive.

B- Les causes subjectives de la clôture :

Nous allons nous attacher aux incidents qui se rapportent à la qualité du
contractant n’oublions pas que le contrat du compte courant est un contrat
d’intuitu personae de tel sorte que toute incident qui va toucher à la personne
du contractant, tel que le décès, l’interdiction, l’insolvabilité et la faillite
peuvent avoir des conséquences directes sur le fonctionnement du compte
courant, on remarque que les deux premières concerne la personne elle-
même, les secondes se rapportent à son patrimoine. Le législateur les cites
expressément, il s’agit dans l’article 732 de l’ensemble des causes que nous
allons les divisées en causes frappant la personne (1) et causes frappant le
patrimoine (2).

1- Les causes frappant la personne :

L’article 732 alinéas 3 précise qu’en dépit des causes de clôture du compte à
durée déterminée de l’alinéa 1 et du compte à durée indéterminée de l’alinéa
2 le compte courant est clos dans toutes les situations du décès du titulaire
du compte. Le législateur n’apporte pas de nouveauté en la matière parce
que dans tous les contrats conclus en considération de la personne du
contractant le décès de ce dernier entraine résiliation du contrat du plein
droit.
Concernant les interdictions, on trouve des traces de ces interdictions dans le
code des obligations et des contrats et le code de statut personnel, en effet le
législateur précise que les majeurs atteints d’une faiblesse d’esprit, d’une
démence ou bien d’une prodigalité peuvent être interdite par décision de
justice d’accomplir certaines contrats sauf en présence de leur tuteur ou
curateur par conséquent la personne qui dispose d’un compte courant et qui
se trouve interdite par décision de justice sera soumise à l’obligation de
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clôture de son compte de maniéré systématique. On peut penser que si
l’interdiction sera levée la personne reprendra son droit au compte.

2- Les causes frappant le patrimoine :

C’est l’alinéa 3 de l’article 732 qui envisage deux hypothèses, il s’agit de la
déconfiture, c’est une situation qui frappe la personne civile qui perd tous les
moyens d’honorer ses engagements. On ne peut pas parler de faillite. La
déconfiture peut frapper les professionnels et les non professionnels qui
exercent une activité non commerciale.
Concernant la faillite nous savons bien qu’il s’agit de procédure spécifique au
commerçant qui cesse de paiement, précisant que l’état de cessation de
paiement était auparavant attaché à la situation où le commerçant ne peut
pas honorer ses dettes exigibles par un actif disponible, le législateur a été
beaucoup assoupli en exigeant que la difficulté ne tienne plus à un actif
disponible mais plutôt à court terme. En plus la loi du 29/04/2016 ne
considère plus la cessation de paiement comme une cause systématique de
la faillite mais que celle-ci ne sera prononcé que si la situation du
commerçant est irrémédiablement compromise. C’est à ce moment qu’on
pourra parler de la clôture du compte. On note qu’à travers la loi du
17/04/1995 tel que modifié par les lois de 1998, de 2003, et la loi du
29/04/2016 la faillite n’est plus systématique parce que le commerçant peut
bénéficier des procédures de redressement au cours de toute ces procédures
le compte courant gardera ses effets.

Paragraphe 2 : les effets de la clôture du compte

On peut dans l’étude de ces effet insister sur le côté financier qui résultera la
clôture en négligeant le coté extra financiers mais notre étude sera
incomplète parce que les effets extra financiers sont important et peuvent
avoir des conséquence sur la personne du titulaire du compte de la personne
qui a cru que la clôture va mettre fin définitivement au fonctionnement du
compte, mais il va découvrir par la suite qu’il est débiteur à l’égard de la
banque d’où l’intérêt d’envisager une étude d’ensemble des effets à travers
une analyse des effets financiers (A) et extra financiers (B).

A- Les effets financiers :

Le compte de dépôt fonctionne selon un règlement au cas par cas de tel
sorte on apprécie la situation créditrice ou débitrice du compte à chaque
opération. C’est pour cette raison le législateur a interdit la faculté de
découvert et a obligé la banque qui constate de telle situation d’attirer
l’attention du titulaire pour qu’il puisse régulariser sa situation dans les délais.
En contraire, en matière de compte courant, la situation est autre parce que
c’est à la date de la clôture du compte qu’on pourra découvrir la situation du
compte. Le législateur a obligé la banque à la date de la clôture d’établir un
tableau récapitulatif de toutes les opérations et de dire que la position est
créditrice ou débitrice en prenant en considération les opérations à court
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termes tel que les chèques et les effets de commerce remis à l’escompte non
encore payé définitivement. Nous avons déjà indiqué que l’opération
d’escompte crée une situation précaire en faveur du remettant des effets de
commerce ou des chèques en attendant leur encaissement par la banque car
a défaut la banque est autorisé à procéder à la contre passation à travers
cette opération on va préciser que si le solde définitif est créditeur la banque
est obligée de restituer au titulaire du compte les sommes qui excédent après
déduction d’effets de clôture de compte. au cas contraire c’est-à-dire lorsque
le solde est débiteur le titulaire du compte est obligé de restituer à la banque
les sommes dues majorées des frais de clôture pour pouvoir obtenir une
main levée.

3- Les effets extra financiers :

Le texte de l’article 732 du code de commerce dans sa rédaction initiale de
1959 se contente d’envisager le coter financier de la clôture du compte
courant sans donner d’importance aux autres obligations qui pèsent sur les
deux parties et qui sont d’une importance particulière. En effet le compte
donne lieu à son titulaire de bénéficier de certains services gratuits tels que
l’envoi d’un relevé de compte, la carte bancaire et le chéquier. Précisant
qu’en ce qui concerne ces deux moyens de paiement, le législateur indique
qu’ils font partie de la propriété de la banque et que leur possession est
temporairement transférée au client pour un usage déterminé quitte à les
restituer à la banque.
La loi du 29/04/2016 relative aux procédures collectives a ajouté un dernier
alinéa à l’article 732 pour parler des effets extra financiers. En effet il est
indiqué que la banque doit aviser le titulaire du compte courant par tout
moyen qui laisse une trace écrite de restituer à la banque les carnets de
chèque qui sont à sa disposition dans les 15 jours qui suivent la date de la
clôture du compte.
Le législateur fait référence au carnet de chèque à l’exception des autres
moyens de paiement vu les dangers attachés à ce chèque, principalement
l’émission de chèque sans provision, on doit également penser que la clôture
oblige le titulaire du compte à payer à la banque des frais de clôture. Ce
même client peut demander la délivrance par la banque d’une main levée, il
s’agit d’un document écrit qui atteste que le client n’est plus due à l’égard de
la banque d’aucune somme qui résulte des opérations courantes faite avec la
banque majorées des intérêts et des frais. Normalement la main levée fait foi
de la situation régulière du client et de l’engagement définitif de la banque de
ne plus exercer aucun recours contre son client en rapport avec le compte
clôturé.
Notons bien que la clôture du compte courant ne met pas définitivement fin
aux relations d’affaires entre la banque et son client qui peuvent se
poursuivre à travers d’autres comptes ouverts par la banque au bénéfice de
son client, tel que un compte de dépôt ou épargne ou un compte en devise,
pourquoi pas un autre compte courant.
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