Nations Unies A/CN.

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Assemblée générale Distr. générale
18 avril 2022
Français
Original : anglais

Commission du droit international

Soixante-treizième session
Genève, 18 avril-3 juin et 4 juillet-5 août 2022

Troisième rapport sur les principes généraux du droit

présenté par Marcelo Vázquez-Bermúdez, Rapporteur
spécial*

Table des matières

Page

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Première partie : la question de la transposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Deuxième partie : les principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique
international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Troisième partie : les fonctions des principes généraux du droit et leurs rapports avec les autres
sources du droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
I. Les principes généraux du droit dans leur fonction supplétiv e de lacunes du droit . . . . . . 18
II. Les principes généraux du droit dans leurs rapports avec les autres sources du droit
international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
A. L’absence de hiérarchie entre les traités, le droit international coutumier et les
principes généraux du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
B. Possible coexistence des principes généraux du droit et des règles conventionnelles
et coutumières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
C. Le jeu du principe de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
III. Certaines fonctions spécifiques des principes généraux du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
A. Les principes généraux du droit comme fondement autonome de droits et
d’obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
B. Les principes généraux du droit comme moyen d’interpréter et de compléter
d’autres règles de droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

* Le Rapporteur spécial tient à remercier M. Alfredo Crosato et M me Xuan Shao de leur

inestimable concours à l’occasion de l’établissement du présent rapport

22-05226X (F)
*2205226*
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C. Les principes généraux du droit comme moyen de concourir à la cohérence de

l’ordre juridique international droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Quatrième partie : suite des travaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

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Introduction
1. À sa soixante-dixième session, la Commission a décidé d’inscrire le sujet
« Principes généraux du droit » à son programme de travail actuel 1.
2. À sa soixante et onzième session, en 2019, la Commission a tenu un débat
général 2 sur la base du premier rapport du Rapporteur spécial 3. D’un second débat
général 4 tenu par la Commission à sa soixante-douzième session en 2021 sur la base
de son deuxième rapport 5, le Rapporteur spécial a conclu en résumé notamment que :
a) la Commission prendrait comme point de départ de ses travaux sur le
présent sujet l’alinéa c) du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice, envisagé à la lumière de la pratique des États, de la
jurisprudence, ainsi que de la doctrine intéressant la matière ;
b) les membres de la Commission se sont accordés à voir dans l’expression
« nations civilisées » employée à l’alinéa c) du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut
de la Cour un archaïsme que la Commission pourrait remplacer dans ses travaux par
celle de « l’ensemble des nations », résultant du paragraphe 2 de l’article 15 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques ;
c) les membres de la Commission ont convenu qu’il fallait concilier
souplesse et rigueur s’agissant de choisir la méthode à utiliser pour déterminer les
principes généraux du droit ;
d) s’agissant de la première catégorie de principes généraux du droit, à savoir
les principes généraux découlant des systèmes juridiques nationaux, de l’avis général,
il convenait de procéder, à titre d’approche de base, à une analyse en deux étapes pour
déterminer : i) s’il existe un principe commun aux différents systèmes juridiques du
monde et ii) si ledit principe a été transposé dans le système juridique international ;
e) la seconde catégorie de principes généraux du droit continuait de suscite r
des divergences de vues. Réaffirmant qu’il fallait nettement distinguer ces principes
généraux des autres sources du droit international, en particulier du droit international
coutumier, les membres de la Commission se sont accordés à redire qu’il fallai t
procéder selon une méthode claire et objective pour déterminer les principes généraux
du droit sécrétés par le système juridique international ;
f) les membres de la Commission ont généralement souscrit à l’approche
suivie dans le deuxième rapport touchant le rôle des moyens auxiliaires visés à
l’alinéa d) du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice
dans la détermination des principes généraux du droit ;
g) les membres de la Commission ont exprimé l’opinion que les principes
généraux du droit ont un caractère supplétif en ce sens qu’ils ont pour vocation de
combler les lacunes du droit international et de prévenir les situations de non liquet.
De même, les membres de la Commission ont généralement fait observer qu’il
n’existait aucune hiérarchie entre les sources du droit international énumérées au
paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice 6.
3. À la suite du débat en plénière et au sein du Comité de rédaction, la Commission
a provisoirement adopté les projets de conclusion 1, 2 et 4, avec les commentaires y
__________________
1
A/72/10, par. 267.
2
A/CN.4/SR.3488 à 3494.
3
A/CN.4/732.
4
A/CN.4/SR.3536 à 3546.
5
A/CN.4/741 et Corr. 1.
6
A/CN.4/SR.3545.

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relatifs 7, le Comité de rédaction ayant en outre adopté provisoirement le projet de

conclusion 5 8.
4. Les États ayant eu l’occasion de formuler des observations sur les travaux de la
Commission lors du débat au sein de la Sixième Commission à la soixante-seizième
session de l’Assemblée générale, diverses délégations ont convenu de substituer
l’expression « l’ensemble des nations » à celle de « nations civilisées » 9 . Les
délégations ont également généralement souscrit à l’idée de procéder selon la
méthode en deux étapes pour déterminer les principes généraux du droit découlant

__________________
7
A/76/10, par. 238 et 239. Les projets de conclusion se lisent comme suit :
« Conclusion 1
Champ d’application
Les présents projets de conclusion portent sur les principes généraux du droit comme source
du droit international.
Conclusion 2
Reconnaissance
Pour qu’un principe général du droit existe, il doit être reconnu par l’ensemble des nations.
Conclusion 4
Détermination des principes généraux du droit provenant des systèmes juridiques
nationaux
Pour déterminer l’existence et le contenu d’un principe général du droit provenant des
systèmes juridiques nationaux, il est nécessaire d’établir :
a) l’existence d’un principe commun aux différents systèmes juridiques du monde ; et
b) la transposition de ce principe dans le système juridique international. »
8
Voir la déclaration du Président du Comité de rédaction, du 3 août 2021, p. 9 à 12. (On trouvera le
texte originel proposé par le Rapporteur spécial dans le rapport A/CN.4/741 et Corr.1, par. 112.)
Le projet de conclusion se lit comme suit :
« Conclusion 5
Détermination de l’existence d’un principe commun aux différents systèmes juridiques
du monde
1. Pour déterminer l’existence d’un principe commun aux différents systèmes juridiques du
monde, il est nécessaire de procéder à une analyse comparative des systèmes juridiques
nationaux.
2. L’analyse comparative doit être large et représentative ; elle doit inclure les différentes
régions du monde.
3. L’analyse comparative inclut un examen des lois et jurisprudences nationales, ainsi q ue
d’autres documents pertinents. »
9
Voir les déclarations de l’Afrique du Sud (A/C.6/76/SR.23, par. 66) ; du Chili (A/C.6/76/SR.23,
par. 151) ; de la Chine (A/C.6/76/SR.23, par. 84) ; du Danemark (au nom des pays nordiques)
(A/C.6/76/SR.23, par. 38) ; de l’Inde (A/C.6/76/SR.24, par. 31) ; de l’Irlande (A/C.6/76/SR.24,
par. 60) ; de l’Italie (A/C.6/76/SR.25, par. 15) ; de la Jordanie (A/C.6/76/SR.24, par. 129) ; de la
Lettonie (A/C.6/76/SR.24, par. 134) ; de la Malaisie (A/C.6/76/SR.24, par. 88) (mais craignant que
l’expression n’englobe pas les organisations internationales) ; de Micronésie (États fédérés de)
(A/C.6/76/SR.24, par. 75) ; du Niger (A/C.6/76/SR.25, par. 27) ; des Philippines (A/C.6/76/SR.25,
par. 34) ; du Portugal (A/C.6/76/SR.23, par. 78) (relevant également que l’expression « l’ensemble
des nations » ne couvre sans doute pas les organisations internationales) ; de la République de
Corée (A/C.6/76/SR.24, par. 105) ; de la Roumanie (A/C.6/76/SR.24, par. 51) ; de la Sierra Leone
(A/C.6/76/SR.23, par. 47) et de la Slovaquie (A/C.6/76/SR.24, par. 99). Certaines délégations ont
suggéré d’utiliser d’autres expressions, comme « États », « communauté internationale »,
« communauté des États » ou « communauté internationale des États ». Voir les déclarations de
l’Afrique du Sud (A/C.6/76/SR.23, par. 66) ; de l’Autriche (A/C.6/76/SR.23, par. 143) ; du Brésil
(A/C.6/76/SR.25, par. 42) ; du Cameroun (A/C.6/76/SR.25, par. 3) ; du Danemark (au nom des
pays nordiques) (A/C.6/76/SR.23, par. 38) ; des États-Unis (A/C6/76/SR.23, par.92) ; de la
Fédération de Russie (A/C.6/76/SR.24, par.139) ; du Pérou (A/C.6/76/SR.25, par. 55) et de la
Slovaquie (A/C.6/76/SR.24, par. 99).

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des systèmes juridiques nationaux consacrés dans les projets de conclusion adoptés
provisoirement par la Commission 10 . Ouverts à l’idée qu’il existe des principes
généraux du droit formés dans le cadre du système juridique international, nombre
d’États ont estimé qu’il faudrait en examiner la question plus avant et distinguer
nettement entre ces principes généraux et les autres sources du droit international, en
particulier la coutume 11. Certaines délégations ont exprimé l’avis que les principes
généraux du droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice ne pouvaient provenir que des systèmes juridiques
nationaux 12. S’accordant à dire qu’il existe des principes généraux du droit formés
dans le cadre du système juridique international, d’autres États ont invité la
Commission à préciser la manière de dégager ces principes 13.
5. À sa soixante-douzième session, la Commission a demandé de nouveau aux
États de lui rendre compte chacun de sa pratique touchant les principes généraux du
droit. Le Rapporteur spécial saurait gré aux États de lui communiquer tous autres
éléments d’information en leur possession, toutes contributions revêtant un intérêt
capital pour les travaux de la Commission.
6. Venant compléter le texte de l’ensemble de projets de conclusion proposés par
le Rapporteur spécial sur le sujet, le présent rapport traite de certaines questions
soulevées lors du débat consacré au deuxième rapport, ainsi que d’autres non encore
envisagées par la Commission. Le Rapporteur spécial envisage dans la première
partie la question de la transposition de principes communs aux différents systèmes
juridiques du monde dans le système juridique international, entreprend dans la
deuxième partie d’éclairer certaines questions touchant la méthode de détermination
des principes généraux du droit formés dans le cadre du système juri dique
international, s’intéresse dans la troisième partie aux fonctions des principes généraux
__________________
10
Voir les déclarations de l’Algérie (A/C.6/76/SR.25, par. 17) ; de l’Allemagne (A/C.6/76/SR.24,
par. 6) ; de l’Autriche (A/C.6/76/SR.23, par. 144) ; du Brésil (A/C.6/76/SR.25, par. 43) ; du Chili
(A/C.6/76/SR.23, par. 152) ; du Danemark (au nom des pays nordiques) (A/C.6/76/SR.23,
par. 40) ; de l’Équateur (A/C.6/76/SR.17, par. 83) ; de l’Espagne (A/C.6/76/SR.25, par.11) ; de
l’Estonie (A/C.6/76/SR.24, par. 45) ; de la Grèce (A/C.6/76/SR.23, par. 120) ; de l’Inde
(A/.6/76/SR.24, par.32) ; de l’Iran (République islamique d’) (A/C.6/76/SR.25, par. 28) ; de
l’Irlande (A/C.6/76/SR.24, par. 62 et 63) ; d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 98 et 99) ; de l’Inde
(A/C.6/76/SR.24, par. 32) ; de la Lettonie (A/C.6/76/SR.24, par. 134) ; de la Malaisie
(A/C.6/76/SR.24, par. 89) ; du Mexique (A/C.6/76/SR.23, par. 148) ; de la Nouvelle-Zélande
(A/C.6/76/SR.23, par. 123) ; des Philippines (A/C.6/76/SR.25, par. 34) ; du Portugal
(A/C.6/76/SR.23, par. 79) ; de la Roumanie (A/C.6/76/SR.24, par. 51) ; de la Sierra Leone
(A/C.6/76/SR.23, par. 48) et de la Turquie (A/C.6/76/SR.25, par. 51).
11
Voir les déclarations de l’Allemagne (A/C.6//76/SR.24, par. 5 et 11) ; de l’Australie
(A/C.6/76/SR.23, par. 63 et 64) ; de l’Autriche (A/C.6/76/SR.23, par. 145) ; du Chili
(A/C.6/76/SR.23, par. 155) ; de la Chine (A/C.6/76/SR.23, par. 85) ; de la Croatie
(A/C.6/76/SR.17, par. 63) ; de l’Estonie (A/C.6/76/SR.24, par. 46) ; de la Fédération de Russie
(A/C.6/76/SR.24, par.143) ; de la Grèce (A/C.6/76/SR.23, par. 121) ; de l’Irlande
(A/C.6/76/SR.24, par. 64) ; du Japon (A/C.6/76/SR.24, par. 15) ; de la République de Corée
(A/C.6/76/SR.24, par. 106) ; de la Micronésie (A/C.6/76/SR.24, par. 78) ; de la Nouvelle-Zélande
(A/C.6/76/SR.23, par. 124) ; des Philippines (A/C.6/76/SR.25, par. 38) ; de la République de
Corée (A/C.6/76/SR.24, par. 106) ; du Royaume-Uni (A/C.6/76/SR.24, par.73) et de la Slovénie
(A/C.6/76/SR.24, par. 40).
12
Voir les déclarations de l’Algérie (A/C.6/76/SR.25, par. 19) ; de la France (A/C.6/76/SR.20,
par. 50) ; de l’Iran (République islamique d’) (A/C.6/76/SR.25, par. 31) ; d’Israël
(A/C.6/76/SR.23, par. 100 à 106) ; de la Jordanie (A/C.6/76/SR.24, par. 130) ; de la République
tchèque (A/C.6/76/SR.24, par. 23) de la Roumanie (A/C.6/76/SR.24, par. 50) et de la Slovaquie
(A/C.6/76/SR.24, par. 101).
13
Voir les déclarations de l’Afrique du Sud (A/C.6/76/SR.23, par. 67 et 68) ; du Danemark (au nom
des pays nordiques) (A/C.6/76/SR.23, par. 40) ; de l’Équateur (A/C.6/76/SR.17, par. 83) ; de
l’Espagne (A/C.6/76/SR.25, par.7) ; des Pays-Bas (A//C.6/76/SR.24, par. 112) et du Niger
(A/C.6/76/SR.25, par. 26).

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du droit, ainsi qu’à leurs rapports avec d’autres sources du droit international et
suggère, pour terminer, dans la quatrième partie, la voie à suivre pour la su ite des
travaux sur le sujet.

Première partie : la question de la transposition

7. Le Rapporteur spécial ayant fait observer dans son deuxième rapport qu’il
ressort de la pratique des États, de la jurisprudence internationale et de la doctrine
que pour déterminer les principes généraux du droit découlant des systèmes juridiques
nationaux, il faut procéder à une analyse en deux temps 14 , les membres de la
Commission ont généralement souscrit à cette approche et la Commission a
provisoirement adopté le projet de conclusion 4, et le commentaire y relatif 15 . Il
résulte dudit projet de conclusion que pour déterminer l’existence et le contenu d’un
principe général du droit provenant des systèmes juridiques nationaux, il est
nécessaire d’établir : a) l’existence d’un principe commun aux différents systèmes
juridiques du monde ; et b) la transposition de ce principe dans le système juridique
international. La Commission s’est penchée sur la question de la transposition en
plénière mais, faute de temps, le Comité de rédaction n’a pu examiner à fond le texte
du projet de conclusion y relatif proposé dans le deuxième rapport (projet de
conclusion 6) 16. Néanmoins, le débat en plénière ainsi que les vues exprimées par les
États à la Sixième Commission étant venus jeter un éclairage important sur la question
de la transposition, le Rapporteur spécial croit utile de revenir brièvement sur cette
problématique dans le présent rapport.
8. Le débat en plénière a mis en évidence un certain nombre de questions touchant
le texte du projet de conclusion 6 proposé qui a suscité des divergences de vue parmi
les membres de la Commission. Certains membres ont généralement souscrit à
l’approche du projet de conclusion 6 17, cependant que d’autres membres, aux yeux
desquels il était inutilement complexe, ont estimé que ledit projet de conclusion
pourrait se borner à poser que tout principe commun aux différents systèmes
juridiques du monde devait être « transposable » dans le système juridique
international, le commentaire y relatif venant en proposer des exemples 18. Relevant
que le paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice ne
mentionnait pas l’élément de transposition, un membre a exprimé l’avis que la
condition de reconnaissance découlant de cette disposition ne devait par conséquent
pas jouer s’agissant de déterminer si tel principe issu de l’ordre interne était
transposable dans l’ordre juridique international 19. D’autres membres ont estimé que
les principes généraux du droit étant une source de droit non écrite, aucun acte de
__________________
14
A/CN.4/741 et Corr.1, deuxième partie.
15
Voir supra note 8.
16
A/CN.4/741 et Corr.1, par. 112. Le projet de conclusion proposé se lit comme suit :
« Projet de conclusion 6
Constat de la transposition dans le système juridique international
Un principe commun aux principaux systèmes juridiques du monde est transposé dans le
système juridique international :
a) s’il est compatible avec les principes fondamentaux du droit international ;
b) si sont réunies les conditions de sa bonne application dans le système juridique
international. »
17
Voir les interventions de M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539, p. 5 et 6) ; M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539,
p. 8 et 9) ; M. Rajput (A/CN.4/SR.3541, p. 13) ; M. Ruda Santolaria (A/CN.4/SR.3543, p. 3) et
M. Saboia (A/CN.4/SR.3541, p. 4).
18
Voir les interventions de M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 5) et M. Tladi (A/CN.4/SR.3538,
p. 3 et 4).
19
Voir l’intervention de M. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3538, p. 7).

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 A/CN.4/753

transposition officiel ne s’imposait 20. On a également exprimé le point de vue opposé

selon lequel quelque acte officiel ou exprès pourrait s’avérer nécessaire pour qu’un
principe général du droit puisse voir le jour 21.
9. En outre, plusieurs membres ont douté de l’opportunité de la condition posée
par le projet de conclusion 6 qui veut que tout principe commun aux différents
systèmes juridiques du monde soit compatible avec les « principes fondamentaux du
droit international », cette expression étant vague et peu claire à leurs yeux 22. Sur ce
point, certains membres ont exprimé l’avis que, loin d’être circonscrite auxdits
« principes fondamentaux du droit international », cette condition de compatibilité
mise à la transposition de tout principe s’appliquait également à d’autres règles du
droit international plus spécifiques et plus spécialisées 23 . En ce qui concerne la
seconde condition mise à la transposition de tout principe par le projet de
conclusion 6, à savoir que soient réunies les conditions de la bonne application du
principe considéré dans l’ordre international, la formulation en a été jugée pas tout à
fait claire par certains membres 24, qui se sont demandés par exemple pourquoi le fait
que l’application en soit difficile devrait-il faire obstacle à ce que tel principe prenne
place dans le droit international et s’il y avait une différence entre les deux conditions
posées par le projet de conclusion proposé.
10. Les délégations se sont également prononcées sur ces questions lors du débat à
la Sixième Commission. Certains États ont généralement souscrit à l’approche du
projet de conclusion 6, tel que proposé dans le deuxième rapport 25 . Diverses
délégations ont demandé des précisions touchant le sens des expressions « principes
fondamentaux du droit international » 26 et « bonne application » 27. Une délégation a
déclaré qu’un acte de transposition officiel ou exprès n’était pas requis pour que se
dégage un principe général du droit 28 . De l’avis d’une autre délégation, la
transposition de principes n’étant pas mentionnée expressément à l’alinéa c) du
paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, il

__________________
20
Voir les interventions de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9) et M. Reinisch
(A/CN.4/SR.3542, p. 5).
21
Voir les interventions de Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 12 et 13) et M. Zagaynov
(A/CN.4/SR.3543, p. 6).
22
Voir les interventions de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9) ; M. Forteau
(A/CN.4/SR.3538, p. 11) ; Mme Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 15) ; M. Grossman Guiloff
(A/CN.4/SR.3542, p. 16) ; M. Hassouna (A/CN.3541, p. 7) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7) ;
M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 5) ; M. Ouazzani Chahdi (A/CN.4/SR.3541, p. 9) ; M. Park
(A/CN.4/SR.3539, p. 17) ; M. Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 5) ; M. Šturma (A/CN.4/SR.3542,
p. 13) ; M. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3538, p. 7) ; Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 12)
et M. Zagaynov (A/CN.4/SR.3543, p. 6).
23
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 11) ; M. Grossman Guiloff
(A/CN.4/SR.3542, pp. 16-17) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7) et M. Zagaynov
(A/CN.4/SR.3543, pp. 6-7).
24
Voir les interventions de M. Cissé (A/CN.4/SR.3541, p. 12) ; Mme Escobar Hernández
(A/CN.4/SR.3543, p. 9) ; Mme Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 5) ; Mme Oral (A/CN.4/SR.3542,
p. 10) ; M. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3538, p. 7) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539,
p. 12).
25
Voir les déclarations de l’Autriche (A/C.6/76/SR.23, par. 144) ; du Danemark (au nom des pays
nordiques) (A/C.6/76/SR.23, par. 40) et de l’Iran (République islamique d’) (A/C.6/76/SR.25,
par. 28).
26
Voir les déclarations de l’Allemagne (A/C.6/76/SR.24, par.10) ; de l’Australie (A/C.6/76/SR.23,
par. 63) ; du Cameroun (A/C.6/76/SR.24, par. 168) ; du Chili (A/C.6/76/SR.23, par. 154) ; de la
Grèce (A/C.6/76/SR.23, par. 120) ; de la Jordanie (A/C.6/76/SR.24, par. 129) ; de la Pologne
(A/C.6/76/SR.24, par. 117) et du Vietnam (A/C.6/76/SR.24, par. 55).
27
Voir la déclaration de la Grèce (A/C.6/76/SR.23, par. 120).
28
Voir la déclaration de l’Irlande (A/C.6/76/SR.24, par. 63).

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A/CN.4/753

conviendrait d’examiner plus attentivement la question de savoir si la transposition

jouait un rôle dans ce contexte 29.
11. Toutes les vues et interrogations exprimées, ainsi que toutes les suggestions
faites lors du débat et dont il a dûment tenu compte, inspirent quelques observations
au Rapporteur spécial.
12. Premièrement, le Rapporteur spécial convient avec l’idée générale qu’il
conviendrait de simplifier le texte du le projet de conclusion 6, le but étant d’éviter
de lui donner un caractère par trop prescriptif et de se ménager une certaine souplesse
s’agissant de déterminer les principes généraux du droit dérivés des systèmes
juridiques nationaux. Le Comité de rédaction sera en mesure d’examiner diverses
variantes de libellé pour y parvenir pendant la soixante-treizième session de la
Commission en 2022.
13. Deuxièmement, se pose la question de savoir si la reconnaissance mentionnée
au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice joue
un rôle dans le contexte de la transposition et, dans l’affirmative, comment établir
l’existence de cette reconnaissance. S’agissant de la prem ière question, il ressort du
deuxième rapport que l’analyse en deux temps est une opération double visant à
montrer que pour avoir été reconnu par l’ensemble des nations, tel principe général
du droit fait partie du droit international 30 . Il faudrait ainsi considérer que la
reconnaissance opère à la fois dans l’ordre interne et dans l’ordre international. De
l’avis du Rapporteur spécial, il ne suffirait pas de dire qu’il est satisfait à la condition
de reconnaissance résultant du paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour dès
lors que tel principe est connu de différents systèmes juridiques internes. Il existe
d’importantes différences entre les systèmes juridiques nationaux et l’ordre juridique
international, les règles et principes internes étant dictés par les exigences et
caractéristiques propres à l’ordre interne. Il semble donc bon d’exiger la
reconnaissance sous quelque forme de ce que tel principe commun aux différents
systèmes juridiques du monde peut trouver application dans l’ordre intern ational.
14. Concernant la seconde question, celle de savoir comment établir qu’il est
satisfait à la condition de reconnaissance dans le contexte de la transposition de tout
principe, on a rappelé lors du débat tenu par la Commission en 2021 que les principes
généraux du droit « se dégagent dans le cadre d’un processus non formalisé » 31. Le
Rapporteur spécial incline à souscrire à cette opinion qui cadre avec le caractère
essentiellement non écrit de cette source du droit international et avec la solution
dégagée par la jurisprudence et la pratique des États. Dans les exemples proposés
dans les premier et deuxième rapports, on a généralement dressé constat de la
transposition de tel principe de droit interne (in foro domestico) en interrogeant les
conditions existantes et certains principes et règles du droit international, un acte de
transposition formel ou exprès de la part des États ou d’autres acteurs n’étant pas jugé
nécessaire. De l’avis du Rapporteur spécial, aux fins de la transposition de tout
principe commun aux différents systèmes juridiques du monde, la reconnaissance par
l’ensemble des nations prescrite par le paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la
Cour internationale de Justice est une condition implicite à laquelle on doit satisfaire
en appréciant si le principe en question est susceptible de trouver application dans
l’ordre juridique international.
15. Une troisième observation intéresse les critères bien déterminés devant
permettre d’établir qu’il y a transposition. Ayant soigneusement exami né les
observations faites par les membres de la Commission et les États à la Sixième
__________________
29
Voir la déclaration de la Pologne (A/C.6/76/SR.24, par. 117).
30
A/CN.4/741 et Corr.1, par. 20.
31
Voir l’intervention de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9).

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Commission, le Rapporteur spécial n’ignore pas les interrogations suscitées par le

texte des alinéas a) et b) du projet de conclusion 6 et est ouvert à l’idée d’approfondir
la réflexion sur diverses variantes de libellés au sein du Comité de rédaction.
Toutefois, ainsi que l’avis en a été exprimé dans le deuxième rapport 32, avis partagé
par plusieurs membres de la Commission, on n’oubliera pas que les critères de
transposition ne doivent pas établir de hiérarchie entre les sources énumérées au
paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice en
subordonnant l’apparition de tel principe général du droit à sa compatibilité avec
chaque règle conventionnelle et coutumière dans le contexte dans lequel il doit
trouver application. Ainsi qu’on le verra plus en détail dans la troisième partie, les
principes généraux du droit ont pour fonction première de suppléer les lacunes du
droit international conventionnel et coutumier et doivent avoir une existence
indépendante pour remplir cette fonction comme il se doit.
16. Certains membres de la Commission ont fait des propositions touchant les
conditions de transposition posées dans le projet de conclusion 6. C’est ainsi que l’on
a suggéré de poser par exemple que tout principe commun aux différents systèmes
juridiques du monde ne devait pas être incompatible avec « les éléments
fondamentaux du système juridique international » 33 , les «valeurs et principes
partagés par la communauté internationale » ou les « normes et principes
fondamentaux partagés par la communauté internationale » 34 et « les règles du droit
international général » ou « les règles du droit international général sur lesquelles,
dans le système juridique international, le droit positif régissant la matière est fondé
», et suggéré également qu’un principe pourrait ne pas se prêter à application dans tel
contexte spécifique du système juridique international mais s’y prêter dans tels
autres 35. De plus, on a dit que « l’essentiel [était] que le principe soit adaptable aux
fins de son application dans [le système juridique international] » 36, que tel principe
de droit interne (in foro domestico) ne pouvait être transposé que s’il était « applicable
dans le système juridique international » 37 et que les conditions nécessaires devaient
exister pour que tel principe trouve application dans l’ordre juridique international 38.
On a également exprimé l’avis que « l’absence d’objections de la part des États
pourrait constituer un point de départ » 39. On a en outre considéré que le projet de
conclusion 6 devrait se borner à disposer que tout principe commun aux différents
systèmes juridiques du monde doit être transposable, les critères de la transposition
pouvant être précisés dans le commentaire y relatif 40.
17. Gardant à l’esprit ces propositions et observations, le Rapporteur spécial tient à
souligner une fois de plus qu’il faut concilier rigueur et souplesse en envisageant la
question de la transposition de principes généraux du droit, le but étant de procéder
selon une méthode fondée sur des critères objectifs tout en faisant l’économie de
lourdeurs inutiles de peur de dégager des principes généraux impuissants à remplir
leur fonction.

__________________
32
A/CN.4/741 et Corr.1, par. 84.
33
Voir l’intervention de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9).
34
Voir l’intervention de M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 8).
35
Voir l’intervention de M. Grossman Guiloff (A/CN.4/SR.3542, p. 16 et 17).
36
Voir l’intervention de M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7).
37
Voir l’intervention de M. Grossman Guiloff (A/CN.4/SR.3542, p. 16).
38
Voir l’intervention de M. Cissé (A/CN.4/SR.3541, p. 12).
39
Voir l’intervention de M. Zagaynov (A/CN.4/SR.3543, p. 6).
40
Voir l’intervention de M. Tladi (A/CN.4/SR.3538, p. 5).

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Deuxième partie : les principes généraux du droit formés

dans le cadre du système juridique international
18. Ainsi qu’il est dit plus haut au paragraphe 4, la seconde catégorie de principes
généraux du droit proposés par le Rapporteur spécial dans ses premier et deuxième
rapports, c’est-à-dire les principes généraux du droit formés dans le cadre du système
juridique international, a continué de susciter des divergences de vues parmi les
membres de la Commission et les États au sein de la Sixième Commission. Le débat
se poursuivant, le Rapporteur spécial juge utile de faire quelques observations sur cet
important aspect du sujet.
19. La seconde catégorie de principes généraux du droit a suscité des prises de
position similaires à celles exprimées lors du débat initial sur le sujet. D’u ne manière
générale, il se dégage trois grands courants d’opinion parmi les États au sein de la
Sixième Commission et les membres de la Commission : premièrement, les tenants
de l’idée de l’existence de cette catégorie de principes qui souscrivent en tout ou en
partie à l’approche suivie par le Rapporteur spécial dans son deuxième rapport 41 ;
deuxièmement, ceux qui, sans exclure ou doutant qu’il existerait une telle seconde
catégorie de principes, préconisent de poursuivre la réflexion sur la question 42 ; et,
troisièmement, ceux qui nient qu’il existe une seconde catégorie de principes
généraux du droit relevant du paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice 43.
20. La troisième partie du deuxième rapport avait suscité un certain nombre
d’interrogations. Divers membres de la Commission ont en particulier exprimé l’avis
qu’il fallait distinguer plus nettement entre la seconde catégorie de principes généraux
du droit et les autres sources du droit international, en particulie r le droit international
coutumier 44. On a exprimé la crainte que la pratique des États en cette matière ne soit
pas suffisante pour permettre de dégager de solides conclusions sur la question (plus
d’un membre ayant exprimé l’avis que les exemples fournis dans le deuxième rapport
concernaient en fait, dans nombre de cas, des règles conventionnelles, des règles du
__________________
41
Voir les interventions de M. Cissé (A/CN.4/SR.3541, p. 9) ; Mme Escobar Hernández
(A/CN.4/SR.3543, p. 8) ; Mme Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 15) ; M. Gómez-Robledo
(A/CN.4/SR.3543, p. 10) ; M. Grossman Guiloff (A/CN.4/SR.3542, p. 17) ; M. Hassouna
(A/C.4/SR.3541, p. 7) ; M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539, p. 6) ; Mme Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 5
et 6) ; M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 9) ; M me Oral (A/CN.4/SR.3542, p. 10 et 11) ; M. Ruda
Santolaria (A/CN.4/SR.3543, p. 3) ; M. Saboia (A/CN.4/SR.3541, p. 3) et M. Valencia Ospina
(A/CN.4/SR.3538, p. 8 et 9). Voir également supra note 12.
42
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 11) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544,
p. 8) ; M. Ouazzani Chahdi (A/CN.4/SR.3541, p.9) ; M. Park (A/CN.4/SR.3539, p. 18) ; M.
Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 9) ; M. Šturma (A/CN.4/SR.3542, p. 14) ; M. Tladi
(A/CN.4/SR.3538, p. 4) ; Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 11 à 13) ; M. Zagaynov
(A/CN.4/SR.3543, p.7). Voir également supra note 10.
43
Voir les interventions de M. Argüello Gómez (A/CN.4/SR.3543, p. 12) ; M. Murase
(A/CN.4/SR.3542, p. 12) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544, p. 4) et M. Rajput (A/CN.4/.SR.3542,
p. 5). Voir également supra note 11.
44
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p 11) ; M me Galvão Teles
(A/CN.4/SR.3539, p. 15) ; M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539, p. 6) ; M me Oral (A/CN.4/SR.3542, p. 9) ;
M. Rajput (A/CN.4/.SR.3542, p. 4) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR. 3539, p. 14). Voir
également les déclarations de l’Afrique du Sud (A/C.6/76/SR.23, par.67) ; de l’Algérie
(A/C.6/76/SR.25, par. 19) ; de l’Australie (A/C.6/76/SR.23, par. 64) ; du Chili (A/C.6/76/SR.23,
par. 155) ; de la Croatie (A/C.6/76/SR.17, par. 63) ; de l’Estonie (A/C.6/76/SR.24, par. 46) ; de la
Fédération de Russie (A/C.6/76/SR24, par.143) ; de l’Italie (A/C.6/76/SR.25, par. 15) ; du Japon
(A/C.6/76/SR.24, par. 15) ; de l’Irlande (A/C.6/76/SR.24, par. 65) ; de Micronésie (États fédérés
de) (A/C.6/76/SR.24, par. 78) ; de la Nouvelle-Zélande (A/C.6/76/SR.23, par. 124) ; des
Philippines (A/C.6/76/SR.25, par. 38) ; de la Pologne (A/C.6/76/SR.24, par. 118) et du Royaume-
Uni (A/C.6/76/SR.24, par. 74).

10/58 22-05226
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droit international coutumier ou des principes généraux du droit dérivés de systèmes

juridiques nationaux) 45 . En outre, divers États et membres de la Commission ont
estimé que les critères énumérés dans le projet de conclusion 7 46 aux fins de la
détermination de cette catégorie de principes généraux n’étaient pas assez stricts, ce
qui les rendrait trop faciles à invoquer 47. On a également fait remarquer que les trois
méthodes proposées dans le projet de conclusion 7 n’étaient pas faciles à distinguer
l’une de l’autre 48. De plus, on a dit qu’il fallait se garder de requalifier les règles du
droit conventionnel et du droit international coutumier, ou des normes de jus cogens,
en principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique
international, ce qui pourrait en atténuer l’autorité et la portée 49. Enfin, on a souligné
que la Commission devrait indiquer clairement en quoi elle faisait œuvre de
codification du droit international existant et en quoi ses travaux relevaient de
l’entreprise de développement progressif du droit international 50, étant rappelé que
s’agissant d’un sujet qui concernait les sources du droit international, la Com mission
avait seul mandat de codification 51.
21. Concernant l’alinéa a) du projet de conclusion 7, certains membres de la
Commission et certaines délégations à la Sixième Commission ont fait observer que
la proposition pourrait conduire à l’application de disp ositions conventionnelles à des
États non parties au traité considéré, contrairement au principe selon lequel un traité
est inopposable aux tiers 52. On a également jugé l’expression « autres instruments

__________________
45
Voir les interventions de M. Argüello Gómez (A/CN.4/SR.3543, p. 13) ; M. Forteau
(A/CN.4/SR.3538, p 11) ; M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 15) ; M. Hassouna
(A/CN.4/SR.3541, p.7 et 8) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7) ; M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539,
p. 6) ; M. Park (A/CN.4/SR.3539, p. 18) ; M. Rajput (A/CN.4/SR.3541, p. 14 et 15, et
A/CN.4/.SR.3542, p. 3) ; M. Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 6 et 8) ; M. Šturma (A/CN.4/SR.3542,
p. 13 et 14) ; M. Tladi (A/CN.4/SR.3538, p. 4 et 5) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 13).
Voir également les déclarations de l’Algérie (A/C.6/76/SR.25, par. 19) ; du Chili (A/C.6/76/SR.23,
par. 155) ; des États-Unis (A/C6/76/SR.23, par. 94) ; d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 100) et du
Royaume-Uni (A/C.6/76/SR.24, par. 74).
46
Le projet de conclusion 7 proposé dans le deuxième rapport (A/CN.4/741 et Corr.1, par.112) se lit
comme suit :
« Projet de conclusion 7
Détermination des principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique
international
Pour déterminer l’existence et le contenu d’un principe général du droit formé dans le cadre
du système juridique international, il est nécessaire d’établir :
a) que le principe est largement reconnu dans les traités et autres instruments
internationaux ;
b) que le principe est au fondement de règles générales du droit international
conventionnel ou coutumier ;
ou
c) que le principe est inhérent aux caractères essentiels et aux présupposés fondamentaux
du système juridique international. »
47
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 12) ; M me Galvão Teles
(A/CN.4/SR.3539, p. 17) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7) ; M. Rajput (A/CN.4/.SR.3542,
p. 4) et Sir Michael. Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 13). Voir également la déclaration du Royaume-
Uni (A/C.6/76/SR.24, par. 74).
48
Voir également l’intervention de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9).
49
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 11) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544,
p. 6) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544, p. 4).
50
Voir la déclaration de l’Australie (A/C.6/76/SR.23, par. 64).
51
Voir l’intervention de M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 5).
52
Voir les interventions de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 16 et 17). Voir également les
déclarations de l’Allemagne (A/C.6/76/SR.24, par. 12) ; d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 103) et du
Vietnam (A/C.6/76/SR.24, par. 56).

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A/CN.4/753

internationaux » trop vague ou par trop inclusive 53 . Certains membres de la

Commission ont indiqué que les règles et principes consacrés dans des traités
n’étaient rien d’autre que [des règles coutumières] ou, si les conditions étaient
réunies, des règles de droit international coutumier 54. On s’est également demandé si
le projet de conclusion ne risquait pas d’ériger des sources d’obligation non
obligatoires en principes impératifs 55 . Pour certains membres, les exemples de
pratique invoqués à l’appui du projet de conclusion n’étaient pas pertinents 56. On a
également exprimé l’avis que les alinéas a) et b) du projet de conclusion 7
sembleraient faire double emploi 57. De plus, on s’est demandé si les traités donnant
naissance à un principe de droit général devaient revêtir un caractère spécial ou si
tout type de traité pourrait sécréter un tel principe 58.
22. Concernant l’alinéa b) du projet de conclusion 7, certains membres de la
Commission ont souscrit à la proposition du Rapporteur spécial 59. On a cependant
considéré qu’il fallait examiner plus avant le projet de conclusion, son libellé et la
méthode déductive qui y était proposée étant trop vagues et imprécis et susceptibles
d’interprétations subjectives 60 . On s’est également demandé si tel principe sous-
tendant un traité ou une règle coutumière pourrait véritablement être regardé comme
distincte de ladite règle et n’en faisant pas partie 61. À cet égard, un membre de la
Commission a estimé qu’il fallait mieux préciser en quoi la méthode de détermination
proposée différait de l’interprétation des traités 62.
23. En ce qui concerne l’alinéa c) du projet de conclusion 7, certains membres de la
Commission ont souscrit à l’approche retenue dans le deuxième rapport 63 . On a
également cru voir de fait dans cette proposition le fondement possible d’une seconde
catégorie de principes généraux du droit 64. On a toutefois craint que le libellé du projet
de conclusion ne soit imprécis et source d’incertitude juridique et d’inte rprétations
subjectives et que la méthode déductive de détermination des principes en question
ne soit pas convenablement décrite 65. Pour certains membres de la Commission, les

__________________
53
Voir les interventions de M. Grossman (A/CN.4/SR.3542, p. 17) et M me Lehto (A/CN.4/SR.3541,
p. 5). Voir également la déclaration d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 103).
54
Voir les interventions de M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 10) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544,
p. 4) ; M. Šturma (A/CN.4/SR.3542, p. 14) ; M. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3538, p. 8) et
Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 14).
55
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 12) ; M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539,
p. 10) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 14).
56
Voir les interventions de M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 10) ; M. Valencia-Ospina
(A/CN.4/SR.3538, p. 8) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR. 3539, p. 13).
57
Voir l’intervention de M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 5).
58
Voir l’intervention de M. Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 6 et 7).
59
Voir les interventions de M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 6) et M. Valencia-Ospina
(A/CN.4/SR.3538, p. 8).
60
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 12) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544, p. 7
et 8) ; M. Park (A/CN.4/SR.3539, p. 18) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544, p. 4) ; M. Rajput
(A/CN.4/SR.3541, p. 14) ; M. Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 8) et Sir Michael Wood
(A/CN.4/SR.3539, p. 14). Voir également les déclarations de l’Allemagne (A/C.6/76/SR.24,
par. 14) et d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 104).
61
Voir les interventions de M. Argüello Gómez (A/CN.4/SR.3543, p. 12) ; M. Hassouna
(A/CN.4/SR.3541, p. 7) ; Mme Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 17) ; M. Šturma
(A/CN.4/SR.3542, p. 14) et Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 14).
62
Voir l’intervention de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 17).
63
Voir les interventions de M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 6) ; M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539,
p. 10) et M. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3538, p. 8).
64
Voir l’intervention de Sir Michael Wood (A/CN.4/SR.3539, p. 14).
65
Voir les interventions de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 9) ; M. Grossman Guiloff
(A/CN.4/SR.3542, p. 17) ; M. Hassouna (A/CN.4/SR.3541, p. 7) ; M. Hmoud (A/CN.4/SR.3544,
p. 8) ; M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 17) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544, p. 4) ;

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exemples de principes cités dans le deuxième rapport concernaient des règles

conventionnelles et coutumières 66. On a en outre exprimé l’avis que certains de ces
exemples ne proposaient que des principes de logique et de raisonnement juridique
ou de techniques juridiques et non une source autonome de droit international 67.
24. Attentif aux interrogations exprimées et n’ignorant pas que les membres de la
Commission et les États au sein de la Sixième Commission divergent sur le point de
savoir s’il existe des principes généraux du droit formés dans le cadre du système
juridique international et, dans l’hypothèse où l’on conclurait à l’existence d’une telle
catégorie de principes généraux du droit relevant du paragraphe 1 c) de l’article 38
du Statut de la Cour internationale de Justice, sur le point de savoir comment
expliquer la méthode de détermination desdits principes, le Rapporteur spécial tient
à souligner une fois de plus qu’il est également important de distinguer nettement
entre la seconde catégorie de principes généraux du droit et les autres sources du droit
international, en particulier le droit international coutumier 68. En effet, ayant valeur
supplétive et vocation à combler des lacunes du droit, les principes généraux du droit
ne devraient pas être regardés comme un moyen de contourner la méthode de
détermination des règles du droit international coutumier.
25. Le Rapporteur spécial reconnaît que la pratique suscitée par les principes
généraux du droit dérivés des systèmes juridiques nationaux est moins abondante que
celle sécrétée par les principes généraux du droit issus du système juridique
international. On notera que les États et les juridictions internationales invoquent ou
appliquent parfois tels ou tels principes sans en préciser la source, de sorte qu’il est
malaisé d’isoler la pratique pertinente pour établir la mé thode de détermination de la
seconde catégorie de principes généraux du droit. En outre, il est rare que l’on vise
dans la pratique le paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut dans ce contexte 69. De
même, la doctrine s’intéressant d’ordinaire davantage au x principes généraux du droit
dérivés des systèmes juridiques nationaux, la question doit être envisagée en toute
prudence.
26. Le Rapporteur spécial considère également que les travaux de la Commission
sur le présent sujet, qui intéresse les sources du droit international, doivent venir
clarifier différents aspects des principes généraux du droit, l’objectif étant de proposer
des orientations à l’usage de toutes personnes appelées à faire application de ces
principes. Le Rapporteur spécial n’a pas l’intention de faire œuvre de développement
progressif en cette matière, encore moins de tenter de créer une nouvelle source de
droit international.
27. Des développements qui précèdent le Rapporteur spécial conclut que la
pratique, la jurisprudence et la doctrine autorisent à dire qu’il existe une seconde
__________________
M. Reinisch (A/CN.4/SR.3542, p. 8) et Sir Michael Wood (A/C.4/SR.3539, p. 14). Voir également
les déclarations de l’Allemagne (A/C.6/76/SR.24, par. 14) et d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 106).
66
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 11) et M Reinisch (A/CN.4/SR.3542,
p. 8).
67
Voir les interventions de M. Forteau (A/CN.4/SR.3538, p. 12) et M. Šturma (A/CN.4/SR.3542,
p. 14).
68
À ce propos, voir en outre Kleinlein, « Customary international law and general principles:
rethinking their relationship », in B. D. Lepard (dir. publ.), Reexamining Customary International
Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2017), p. 131 à 158.
69
Constitue une exception une récente sentence arbitrale dans laquelle le tribunal a visé
expressément le paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice et les
principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique international. Voir Infinito
Gold Ltd. c. République du Costa Rica, Centre international pour le règlement des différends
relatifs aux investissements (CIRDI), affaire n o °ARB/14/5, sentence du 3 juin 2021, par. 326 et
suiv. Toutefois, voir également ibid. opinion individuelle sur la compétence et le fond jointe à la
sentence par l’arbitre Brigitte Stern, par. 75 à 98.

22-05226 13/58
A/CN.4/753

catégorie de principes généraux du droit relevant du paragraphe 1 c) de l’article 38

du Statut de la Cour internationale de Justice et qu’il est du devoir de la Commission
de traiter de la question. Plusieurs membres de la Commission ainsi que les États au
sein de la Sixième Commission souscrivent à la thèse qu’il existe des principes
généraux du droit formés dans le cadre du système juridique international. En outre,
divers membres de la Commission ont exprimé l’avis que le paragraphe 1 c) de
l’article 38 du Statut de la Cour n’était sans doute pas limité aux principes généraux
du droit dérivés des systèmes juridiques nationaux mais ont estimé qu’il fallait
approfondir la réflexion sur la question. En effet, cette disposi tion n’indique
nullement qu’ont valeur de principes généraux du droit les seuls principes issus des
systèmes juridiques nationaux et qu’il faut donc interroger la pratique pour
comprendre comment interpréter ladite disposition.
28. Les membres de la Commission ont déclaré à cet égard notamment que « [s]i,
pour trancher un différend dont ils sont saisis et pour lequel aucune règle précise ne
s’applique, des praticiens du droit, des juges par exemple, tentent de discerner des
éléments abstraits communs aux différentes règles du système juridique concerné, et
si l’on peut considérer les principes généraux du droit comme étant le fruit de ce
processus, il semble n’y avoir aucune raison de conclure que des principes abstraits
ne peuvent être extraits des règles juridiques internationales et que des principes
généraux du droit ne peuvent exister dans le système juridique international. Conclure
de la sorte signifierait que le système juridique international ne pourrait pas recourir
aux catégories abstraites utilisées par tous les systèmes juridiques pour s’acquitter de
l’une des fonctions essentielles du droit : le règlement des différends et le maintien
de la paix sociale » 70 ; que « l’existence de cette catégorie de principes généraux du
droit est attestée par la possibilité d’identifier certaines caractéristiques primordiales
du système juridique international. Ces principes peuvent servir à régler des situations
qui n’ont pas d’équivalent dans les systèmes nationaux et resteraient autrement sans
solution » 71 ; que « avant que l’on puisse déterminer [les principes généraux du droit
formés dans le cadre du système juridique international] en recourant à la méthode
proposée par le Rapporteur spécial dans le projet de conclusion 7, il est nécessaire de
clarifier [deux conditions préalables] : la première est l’apparition en droit d’une
matière appelant réglementation, la seconde la non-existence en la matière de
principes généraux du droit découlant des systèmes juridiques nationaux […] Il est
clair que les principes de Nuremberg, par exemple, constituent des ‟principes du droit
internationalˮ formés dans le cadre du système juridique international, puisqu’ils ne
découlent pas des systèmes juridiques nationaux [étant cité précisément à titre
d’exemple le Principe II : ‟Le fait que la loi interne n’impose pas de peine pour un
fait qui constitue un crime en droit international ne décharge pas la personne qui a
commis le fait de sa responsabilité au regard du droit internationalˮ] » 72 ; que « [l]es
principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique international
[…] peuvent être le signe de la maturité et de la complexité croissantes du droit
international, qui semblait moins dépendre du droit interne pour combler ses
lacunes » 73 ; que « le texte du paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice, les travaux préparatoires et l’historique du paragraphe
n’étayent pas, loin s’en faut, l’argument selon lequel seule la catégorie de principes
découlant des systèmes juridiques nationaux est visée au paragraphe 1 c) de l’article
38. De fait, le caractère général du texte ne peut donner lieu qu’à une interprétation
extensive et libérale du concept de ‟principes généraux de droit” qui n’est pas limité
aux seuls principes découlant des systèmes juridiques nationaux. Ils sont en effet des
__________________
70
Voir l’intervention de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 7 et 8).
71
Voir l’intervention de M. Grossman Guiloff (A/CN.4/SR.3542, p. 15).
72
Voir l’intervention de M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 9).
73
Voir l’intervention de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 15).

14/58 22-05226
 A/CN.4/753

principes généraux de droit propres au droit international » 74 ; et que « le rapport

donne de nombreux exemples de tels principes tirés de différentes branches du droit,
notamment le droit international de l’environnement […] il serait étrange et, de fait,
paradoxal, que la Commission conclue que le texte par excellence faisant autorité
quant aux principales sources du droit international, à savoir l’article 38 du Statut de
la Cour internationale de Justice, exclut les normes créées dans le cadre du système
juridique international de la catégorie des principes généraux. Cela reviendrait à dire
que le Statut de la Cour exclut de cette catégorie les normes formées au sein du
système juridique même qu’il vise à protéger » 75.
29. Si les membres de la Commission s’accordaient à dire qu’il existe des principes
généraux du droit formés dans la cadre du système juridique international qui relèvent
du paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, il
reste avant tout de savoir comment expliquer clairement la méthode de détermination
desdits principes. D’où l’intérêt de formuler quelques observations sur ce sujet en
prévision du débat sur le projet de conclusion 7 au sein du Comité de rédaction.
30. S’agissant de la pratique judiciaire, ainsi qu’il l’a dit en résumant le débat
consacré par la Commission au deuxième rapport, le Rapporteur juge important, aux
fins d’examen, de replacer chaque cas donné dans son contexte, en gardant à l’esprit
la méthode utilisée pour dégager le principe juridique pertinent. On retiendra
spécialement des exemples de principes généraux du droit formés dans le cadre du
système juridique international évoqués dans les deux rapports présentés à ce jour
qu’au moment où les principes en question ont été invoqués ou appliqués, on ne
pourrait guère dire qu’il existait quelque règle coutumière si l’on procède selon la
méthode de détermination des règles coutumières arrêtée par la Commission en 2018.
C’est précisément sur ces cas où certains principes sont invoqués en l’absence de
quelque pratique acceptée comme étant le droit (accompagnée de l’ opinio juris) qu’il
faudrait s’arrêter encore. Bien entendu, il n’est pas impossible que certains de ces
principes aient acquis par la suite valeur de règles coutumières, mais c’est à leur
origine, à leur première application qu’il faudrait s’intéresser davantage.
31. Il ressort de l’analyse de la jurisprudence et de la pratique évoquées dans les
premier et deuxième rapports que les principes généraux du droit relevant de la
seconde catégorie peuvent être consacrés dans des traités et autres instruments
internationaux, servir de fondement à des régimes conventionnels ou à des règles
coutumières ou encore être regardés comme étant inhérents au système juridique
international. Ayant examiné toutes les vues exprimées au sujet du projet de
conclusion 7, le Rapporteur spécial considère que l’on gagnerait sans doute à choisir
une méthode unifiée de détermination des principes généraux du droit qui permettrait
de surmonter les difficultés existantes. Cette méthode unifiée serait avant tout
inductive, devant reposer sur l’analyse des traités, règles coutumières et autres
instruments internationaux (par exemple, les résolutions de l’Assemblée générale ou
les déclarations adoptées par des conférences intergouvernementales) 76 , puis, si
nécessaire, déductive, le but étant d’en dégager le principe. Au sujet de cette approche
déductive, on a souligné qu’« [i]l peut falloir, pour déterminer le contenu de ces
principes, procéder ou non par déduction, selon que la disposition conventionnelle

__________________
74
Voir l’intervention de M. Cissé (vérifiée à l’audition) (voir également A/CN.4/SR.3492, p. 21).
75
Voir l’intervention de M me Oral (A/CN.4/SR.3542, p. 11).
76
L’Allemagne a déclaré à ce propos que « [l]a question se pose de savoir si, par analogie à la
détermination des principes découlant de l’ordre juridique interne, il faudrait procéder à une
analyse comparative des traités et autres instruments internationaux et si cette analyse devrait
alors porter sur autant de traités et autres instruments que possible mais également sur une
diversité de traités ou instruments émanant de régions, sous-régions ou régimes de droit
international différents ». Voir la déclaration de l’Allemagne (vérifiée à l’audition).

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A/CN.4/753

pertinente contient un principe ou que le contenu du principe doit être déduit de règles
existantes du droit international conventionnel ou coutumier » 77.
32. Ce processus exige de déterminer si le principe en question est reconnu par
l’ensemble des nations comme étant une norme d’application générale, ayant un statut
indépendant de tel ou tel régime conventionnel donné ou de telles ou telles règles
coutumières, c’est-à-dire comme principe de droit général pouvant opérer de façon
indépendante en droit international 78 . Il faudrait analyser la preuve de cette
reconnaissance au cas par cas dans le contexte donné, en tenant compte de la volonté
de l’ensemble des nations d’être liée par ledit principe.
33. En conclusion, le Rapporteur spécial considère que l’on pourrait simplifier le
texte du projet de conclusion 7 en tenant compte de toutes les critiques et propositions
faites, sans méconnaître l’impératif de concilier rigueur et souplesse s’agissant de
déterminer les principes généraux du droit formés dans le cadre du système juridique
international.

Troisième partie : les fonctions des principes généraux

du droit et leurs rapports avec les autres sources du droit
international
34. Ainsi qu’il est dit dans le premier rapport 79, la Commission a notamment pour
mandat touchant le présent sujet d’élucider les fonctions des principes généraux du
droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice, ainsi que leurs rapports avec les autres sources du droit international.
35. Tout au long des premier et deuxième débats consacrés au sujet, les membres de
la Commission et les États ont exprimé, du moins à titre préliminaire, leurs vues sur
certaines de ces questions. Plusieurs membres ont dit que les principes généraux du
droit avaient pour fonction de combler les lacunes du droit 80, ainsi que ceci qu’ils

__________________
77
Voir l’intervention de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 17).
78
Voir R. Wolfrum, « General international law (principles, rules, and standards) » in R. Wolfrum
(dir. publ.), Max Planck Encyclopedias of International Law, vol. IV (dernière mise à jour en
2010 ; Oxford, Oxford University Press, 2012), p. 344 à 368 (p. 348 et 349), par. 33 et 34
(« Concernant les principes qui ont leur origine dans les relations internationales, il semble
indiqué d’adopter une méthode comparative, combinée à une évaluation globalisante des règles de
droit international en question. Il est indifférent que le choix des termes et expressions soit le
même dans diverses normes internationales, l’important étant de savoir si lesdites normes
consacrent des principes identiques … On a soutenu que les principes découlant du droit
international conventionnel ou coutumier ne sauraient avoir valeur de sources du droit
international puisqu’ils appartiennent à la source d’où ils se dégagent. Il en est ainsi des principes
qui n’ont de sens qu’à l’intérieur d’un régime conventionnel donné et ne fondent pas des droits et
obligations nouveaux. Il en va cependant différemment des principes qui ont acquis un statut
indépendant propre, lesquels sont une source autonome de droit international »).
79
A/CN.4/732, par. 24 à 28.
80
Voir les interventions de M me Escobar Hernández (A/CN.4/SR.3543, p. 7 et 8) ; Mme Galvão Teles
(A/CN.4/SR.3539, p. 15 et 16) ; M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539, p. 3 et 4) ; M. Murase
(A/CN.4/SR.3542, p. 12 et 13) ; M. Nguyen (A/CN.4/SR.3539, p. 8 et 9) ; M. Petrić
(A/CN.4/SR.3544, p. 3) ; M. Rajput (A/CN.4/SR.3541, p. 14 et A/CN.4/SR.3542, p. 4) et
M. Zagaynov (A/CN.4/SR.3543, p. 4). Voir également les interventions (de 2019) de M. Aurescu
(A/CN.4/SR.3491, p. 8) ; Mme Galvão Teles (A/CN.4/SR.3489, p. 20) ; M. Gómez-Robledo
(A/CN.4/SR. 3492, p. 10) ; M. Grossmann Guiloff (A/CN.4/SR.3493, p. 5) ; M. Hmoud
(A/CN.4/SR.3489, p. 15) ; M. Huang (SR.3493, p. 12) ; M. Murase (A/CN.4/SR.3489, p. 4) ;
M me Oral (A/CN.4/SR.3492, p. 6) ; M. Park (A/CN.4/SR.3489, p. 16) ; M. Rajput
(A/CN.4/SR.3490, p. 17) ; M. Saboia (A/CN.4/SR.3491, p. 14) et M. Tladi (A/CN.4/SR.3489,
p. 4).

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 A/CN.4/753

pourraient permettre d’éviter le non liquet 81. Pour certains membres, les principes
généraux du droit pourraient également servir d’outils d’interprétation 82 ou être un
moyen d’étayer le raisonnement juridique 83 , ou encore concourir à assurer la
cohérence et la cohésion du système juridique international 84.
36. Plusieurs États ont souligné devant la Sixième Commission combien il importait
de traiter des fonctions des principes généraux du droit. La plupart des délégations
ont dit que les principes généraux du droit avaient pour vocation de combler les
lacunes du droit ou d’éviter le non liquet 85. De plus, certains États ont évoqué la
fonction systémique des principes généraux du droit dans l’ordre juridique
international 86.
37. Comme l’on s’accorde à dire que les principes généraux du droit ont pour
fonction de combler les lacunes du droit, le Rapporteur spécial convient de partir de
ce point de départ. Comme on le verra ci-après, il est bien établi dans la pratique et
en doctrine que les principes généraux du droit ont, e n règle générale, pour vocation
de combler les lacunes du droit conventionnel et coutumier, en dépit de l’absence de
hiérarchie entre les trois sources. Comme on le verra également, dans le cadre de cette
vocation générale qu’ils ont de « combler les lacunes du droit », les principes
généraux du droit peuvent opérer comme source autonome de droits et d’obligations
et comme le moyen d’interpréter et de compléter d’autres règles du droit international.
En outre, on peut prêter aux principes généraux du droit une fonction systémique dans
l’ordre juridique international.
38. La présente partie du rapport s’articule en trois chapitres, le chapitre I traitant
de la vocation assignée aux principes généraux du droit de combler les lacunes du
droit, que l’on pourrait regarder comme leur fonction essentielle dans l’ordre
juridique international, le chapitre II, qui envisage les principes généraux du droit
dans leurs rapports avec les autres sources du droit international, venant mettre en
évidence, en particulier, ceci qu’il n’existe pas de hiérarchie entre les traités, la
coutume et les principes généraux du droit et que les principes généraux du droit
peuvent coexister avec d’autres règles du droit international, ainsi que le jeu du

__________________
81
Voir les interventions de M. Argüello Gómez (A/CN.4/SR.3543, p. 11) ; Mme Escobar Hernández
(A/CN.4/SR.3543, p. 7 et 8) ; M. Jalloh (A/CN.4/SR.3539, p. 3) ; M. Murase (A/CN.4/SR.3542,
p. 12) ; M. Petrić (A/CN.4/SR.3544, p. 3) ; M. Rajput (A/CN.4/SR.3542, p. 4) et M. Zagaynov
(A/CN.4/SR.3543, p. 4). Voir également les interventions (de 2019) de M. Argüello Gómez
(A/CN.4/SR.3492, p. 4) ; M. Aurescu (A/CN.4/SR.3491, p. 8) ; M. Cissé (A/CN.4/SR.3492,
p. 20) ; M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3489, p. 20) ; M. Gómez-Robledo (A/CN.4/SR.3492,
p. 10) ; M. Murase (A/CN.4/SR.3489, p. 7) ; M. Park (A/CN.4/SR.3489, p. 16) et Sir Michael
Wood (A/CN.4/SR.3490, p. 5).
82
Voir les interventions (de 2019) de M. Grossman Guiloff (A/CN.4/SR.3493, p. 5) ; M. Hmoud
(A/CN.4/SR.3489, p. 15) ; Mme Oral (A/CN.4/SR.3492, p. 6) et M. Tladi (A/CN.4/SR.3489, p. 4).
83
Voir les interventions (de 2019) de M. Aurescu (A/CN.4/SR.3491, p. 8) et M. Tladi
(A/CN.4/SR.3489, p. 4).
84
Voir l’intervention de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 15). Voir également l’intervention
(de 2019) de M. Tladi (A/CN.4/SR.3489, p. 4).
85
Voir les déclarations de l’Autriche (A/C.6/76/SR.23, par. 65 et A/C.6/74/SR.31, par. 90) ; du
Cameroun (A/C.6/76/SR.24, par. 160 et 161) ; de Cuba (A/C.6/74/SR.31, par. 34) ; du Danemark
(au nom des pays nordiques) (A/C.6/76/SR.23, par. 39) ; de la Fédération de Russie)
A/C.6/76/SR.24, par. 142) ; de l’Inde (A/C.6/74/SR.32, par. 94) ; de l’Iran (République islamique
d’) (A/C.6/74/SR.33, par. 15) ; d’Israël (A/C.6/76/SR.23, par. 97) ; de la Malaisie
(A/C.6/74/SR.33, par. 8) ; des Philippines (A/C.6/74/SR.32, para 3) ; du Portugal
(A/C.6/76/SR.23, par. 81) ; de la République tchèque (A/c.6/76/SR.24, par.26) ; de la Sierra Leone
(A/C.6/74/SR.31, par. 105) ; de la Slovaquie (A/C.6/76/SR.24, par. 97) ; de la Slovénie
(A/C.6/76/SR.24, par. 39) et de la Thaïlande (A/C.6/76/SR.24, par. 90) ;
86
Voir les déclarations de la Sierra Leone (A/C.6/74/SR.31, par. 105) et de la Slovénie
(A/C.6/76/SR.24, par. 40).

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A/CN.4/753

principe de la lex specialis, le chapitre III s’arrêtant sur certaines fonctions

spécifiques des principes généraux du droit.

I. Les principes généraux du droit dans leur fonction

supplétive de lacunes du droit
39. Partant d’une étude préliminaire de la question, le premier rapport relevait qu e
l’on s’accordait largement à considérer que les principes généraux du droit avaient
pour fonction de combler les lacunes du droit international et de permettre d’éviter le
non liquet 87. Le rapport relevait également que l’on assignait parfois aux princip es
généraux du droit d’autres fonctions plus spécifiques, en voyant en eux par exemple
une source directe de droits et d’obligations, un moyen d’interpréter ou de compléter
d’autres règles du droit international, d’étayer le raisonnement juridique ou, plus
généralement, un moyen de renforcer le caractère systématique du système juridique
international 88. Le présent chapitre s’arrête sur la question de la vocation à combler
les lacunes du droit international assignée aux principes généraux du droit qui – on le
verra ci-après – peut être regardée comme leur fonction essentielle et en définit le
rôle fondamental dans l’ordre juridique international. Le chapitre III sera l’occasion
de revenir sur certaines autres fonctions spécifiques des principes généraux du d roit,
qui, sans être propres à cette source du droit international, ont été évoquées lors des
débats et mériteraient quelque éclaircissement.
40. Ainsi qu’il est dit plus haut, les membres de la Commission et les délégations
au sein de la Sixième Commission s’accordent à dire que les principes généraux du
droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice ont pour fonction première de combler les lacunes du droit international
conventionnel et coutumier et d’éviter le non liquet devant les juridictions
internationales, cette opinion étant également largement partagée par la doctrine du
droit international 89.
__________________
87
A/CN.4/732, par. 25.
88
Ibid., par. 26.
89
Voir, par exemple, I. Saunders, General Principles as a Source of International Law : Art 38(1)(c)
of the Statute of the International Court of Justice (Oxford, Hart Publishing, 2020), p. 173 ;
P. Dumberry, A Guide to General Principles of Law in International Investment Arbitration
(Oxford University Press, 2020), p. 22, 23 et 50 ; G. Gaja, « General principles of law », in Max
Planck Encyclopedias of International Law (2020, consultable à l’adresse suivante :
opil.ouplaw.com), par. 21 ; A. Pellet et D. Müller, « Article 38 », in A. Zimmermann et al. (dir.
publ.), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 3 e éd. (Oxford, Oxford
University Press, 2019), p 819 et suiv. ; H. Thirlway, The Sources of International Law (Oxford,
Oxford University Press, 2019), p. 106 ; G. Distefano, Fundamentals of International Law:
A Sketch of the International Legal Order (Leyde, Brill, 2019), p. 559 et 560 ; M. Andenas et
L. Chiussi, « Cohesion, convergence and coherence of international law », in M. Andenas et al.
(dir. publ.), General Principles and the Coherence of International Law (Leyde, Brill, 2019),
p. 14 ; D. Costelloe, « The role of domestic law in the identification of general principles of law
under Article 38(1)(c) of the Statute of the International Court of Justice », in Andenas et al.
(dir. publ.), General Principles and the Coherence of International Law, p. 177 ; R. Kolb, Theory
of International Law (Oxford, Hart Publishing, 2016), p. 138 ; E. Bjorge, « Public law sources and
analogies of international law », in Victoria University of Wellington Law Review, vol. 49 (2018),
p. 535 ; C. Redgwell, « General Principles of International Law », in S. Vogenauer et S. Weatherill
(dir. publ.), General Principles of Law: European and Comparative Perspectives (Oxford, Hart
Publishing, 2017), p. 7 ; M. Fitzmaurice, « The history of Article 38 of the Statute of the
International Court of Justice: the journey from the past to the present », in S. Besson et
J. d’Aspremont (dir. publ.), The Oxford Handbook of the Sources of International Law (Oxford
University Press, 2017), p. 192 ; C. Kotuby et L. Sobota, General Principles of Law and
International Due Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes (Oxford
University Press, 2017), p. 30 et 31 ; B. Bonafé et P. Palchetti, « Relying on general principles of

18/58 22-05226
 A/CN.4/753

41. Objet de débat au moment de la rédaction du Statut de la Cour permanente de

justice internationale 90 , cette fonction supplétive signifie essentiellement que l’on
peut faire appel à un principe général du droit en présence de telle question de droit
insuffisamment ou non réglée par tel ou tel traité ou par la coutume 91. Par suite, dans
la pratique, on a recours aux principes généraux du droit lorsque aucune règle
conventionnelle ou coutumière applicable ne traite de telle question de droit ou
lorsque tel traité ou telle coutume qui gouverne telle matière n’offre aucune solution
à une question de droit donnée ou à tel objet de litige.
42. La Cour internationale de Justice a donné quelque orientation touchant la
fonction supplétive attribuée aux principes généraux du droit en quelques occasions.
Premièrement, dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, la Cour, ne
__________________
law », in C. Brölmann et Y. Radi (dir. publ.), Research Handbook on the Theory and Practice of
International Lawmaking (Cheltenham, Edgar Publishing, 2016), p. 167,172 à 174 ; E. Carpanelli,
« General principles of international law: struggling with a slippery concept », in L. Pineschi
(dir. publ.), General Principles of Law – The Role of the Judiciary (New York, Springer, 2015),
p. 141 ; E. Voyiakis, « Do general principles fill ‘gaps’ in international law? », Austrian Review of
International and European Law, vol. 14 (2013), p. 239 à 256 ; S. W. Schill, « Enhancing
international investment law’s legitimacy: conceptual and methodological foundations of a new
public law approach », Virginia Journal of International Law, vol. 52 (2011), p. 90 et 91 ;
S. Besson, « General principles in international law – Whose principles? », in S. Besson et
P. Pichonnaz (dir. publ.), Les principes en droit européen – Principles in European Law (Genève,
Schulthess, 2011), p. 42 ; Wolfrum, « General international law (principles, rules, and
standards) », p. 353, par. 58 ; F. Raimondo, General Principles of Law in the Decisions of
International Criminal Courts and Tribunals (Leyde, Martinus Nijhoff, 2008), p. 42 à 44 ;
V-D. Degan, « On the sources of international criminal law », Chinese Journal of International
Law, vol. 4 (2005), p. 52 ; J.A. Barberis, « Los Principios Generales de Derecho como Fuente del
Derecho Internacional », Revista IIDH, vol. 14 (1991), p. 38 et 39 ; P. Benvenuti, « Principi
generali del diritto, giurisdizioni internazioanli e mutamenti sociali nella vita di relazione
internazionale », in Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz (Editoriale
Scientifica, 2004), p. 303 ; C. Bassiouni, « A functional approach to ‘general principles of
international law’», Michigan Journal of International Law, vol. 11 (1990), p. 778 et 779 ;
M. Bogdan, « General principles of law and the problem of lacunae in the law of nations », Nordic
Journal of International Law, vol. 46 (1977), p. 38 ; M. Akehurst, « Equity and general principles
of law », International and Comparative Law Quarterly, vol. 25 (1976), p. 817 ; M. Bos, « The
recognized manifestations of international law », German Yearbook of International Law, vol. 20
(1977), p. 34 ; P. de Visscher, « Cours général de droit international public », in Recueil des cours
de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 136 (1972), p. 113 et 116 ; R. Quadri,
« Cours général de droit international public », ibid., vol. 113 (1964), p. 343 ; F. T. Freeman,
« The quest for the general principles of law recognized by civilized nations – A Study », UCLA
Law Review, vol. 10 (1963), p. 1057 à 1060 ; G. Fitzmaurice, « The general principles of
international law considered from the standpoint of the rule of law », Recueil des cours de
l’Académie de droit international de La Haye, vol. 92 (1957), p. 55 ; B. Cheng, General
Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals (Cambridge, Cambridge
University Press, 1953/2006), p. 390 ; A. Verdross, « Les principes généraux du droit dans la
jurisprudence international », in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La
Haye, vol. 52 (1935), p. 224 à 227 ; J. Spiropoulos, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im
Völkerrecht : Eine Auslegung von Art. 38s des Statuts des Ständigen Internationalen Gerichtshof
(Kiel, Institut für internationales Recht an der Universität Kiel, 1928), p. IX, 1, 16 à 18, 70 ; H.
Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law (Londres, Longman, 1927),
p. 69.
90
Voir A/CN.4/732, par. 90 à 109.
91
Voir, par exemple, Pellet et Müller, « Article 38 », p. 934 et 935 ; Lauterpacht, Private Law
Sources and Analogies of International Law, p. 85 ; Raimondo, General Principles of Law in the
Decisions of International Criminal Courts and Tribunals, p. 42 et 43 ; Bogdan, « General
principles of law and the problem of lacunae in the law of nations », vol. 46(1) (1977), p. 37 à 41 ;
S. Yee, « Article 38 of the ICJ Statute and applicable law: selected issues in recent cases », in
Journal of International Dispute Settlement, vol. 7 (2016), p. 487 ; Bonafé et Palchetti, « Relying
on general principles of law », p. 172 ; T. Gazzini, « General principles of law in the field of
foreign investment », in Journal of World Investment and Trade, vol. 10 (2009), p. 105.

22-05226 19/58
A/CN.4/753

considérant pas nécessaire d’avoir recours aux principes généraux invoqués par le
Portugal à l’appui de ses prétentions et ayant précédemment conclu que le litige en
l’espèce était régi par une coutume bilatérale applicable entre le Portugal et l’Inde, a
observé ce qui suit :
Le Portugal invoque également, à l’appui de sa prétention à un droit de passage
telle qu’il la formule, la coutume internationale générale et les principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées. Étant parvenue à la
conclusion que la manière de procéder suivie par les autorités britanniques et
indiennes, d’une part, et portugaises, de l’autre, a constitué une pratique sur
laquelle les Parties étaient bien d’accord et en vertu de laquelle le Portugal avait
acquis un droit de passage pour les personnes privées, les fonctionnaires civils
et les marchandises en général, la Cour ne juge pas nécessaire de rechercher si
la coutume internationale générale ou les principes généraux de droit reconnus
par les nations civilisées peuvent conduire au même résultat.
En ce qui est des forces armées, de la police armée et des armes et munitions, la
Cour ayant constaté que la pratique établie entre les Parties exigeait pour le
passage de ces catégories la permission des autorités britanniques ou indien nes,
il est sans intérêt de déterminer si, en l’absence de la pratique qui a
effectivement prévalu, le Portugal aurait pu fonder sa prétention à un droit de
passage pour ces catégories sur la coutume internationale générale ou les
principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.
La Cour se trouve en présence d’un cas concret présentant des caractères
spéciaux. Par ses origines, l’affaire remonte à une période et concerne une
région où les rapports entre États voisins n’étaient pas régis par des règles
formulées avec précision, mais largement commandés par la pratique. Par
conséquent, se trouvant en présence d’une pratique clairement établie entre deux
États et acceptée par les Parties comme régissant leurs rapports, la Cour doit
attribuer un effet décisif à cette pratique en vue de déterminer leurs droits et
obligations spécifiques. Une telle pratique particulière doit l’emporter sur des
règles générales éventuelles 92.
43. Dans l’affaire de la Barcelona Traction en revanche, la Cour, jugeant opportune
d’appliquer les principes généraux du droit puisque le droit de la protection
diplomatique ne traitait pas de la question spécifique de la relation entre les sociétés
et les actionnaires et observant en particulier que « le droit international n’a[vait] pas
fixé ses propres règles » en la matière, a déclaré ce qui suit :
Dans ce domaine, le droit international est appelé à reconnaître des institutions
de droit interne qui jouent un rôle important et sont très répandues sur le plan
international. Il n’en résulte pas nécessairement une analogie entre ses propres
institutions et celle du droit interne et cela ne revient pas à faire dépendre les
règles du droit international de catégories de droit interne. Cela veut simplement
dire que le droit international a dû reconnaître dans la société anonyme une
institution créée par les États en un domaine qui relève essentiellement de leur
compétence nationale. Cette reconnaissance nécessite que le droit international
se réfère aux règles pertinentes du droit interne, chaque fois que se posent des
questions juridiques relatives aux droits des États qui concernent le traitement
des sociétés et des actionnaires et à propos desquels le droit international n’a
pas fixé ses propres règles […].

__________________
92
Affaire du droit de passage sur territoire indien (Fond), arrêt du 12 avril 1960 : C.I.J. Recueil
1960, p. 6, p. 43 et 44.

20/58 22-05226
 A/CN.4/753

Pour aborder maintenant l’affaire sous l’angle du droit international, la Cour

doit […] partir du fait que la présente espèce met essentiellement en jeu des
facteurs tirés du droit interne – à savoir ce qu’il y a de distinct et ce qu’il y a de
commun entre la société et l’actionnaire – que les Parties ont pris chacune pour
prémisse de leur raisonnement tout en en donnant des interprétations très
divergentes. Si la Cour devait se prononcer sans tenir compte des institutions de
droit interne, elle s’exposerait à de graves difficultés juridiques et cela sans
justification. Elle perdrait contact avec le réel, car il n’existe pas en droit
international d’institutions correspondantes auxquelles la Cour pourrait faire
appel. C’est pourquoi, comme il est indiqué plus haut, non seulement la Cour
doit prendre en considération le droit interne mais encore elle doit s’y référer.
C’est à des règles généralement acceptées par les systèmes de droit interne
reconnaissant la société anonyme, dont le capital est représenté par des actions,
et non au droit interne d’un État donné, que le droit international se réfère […] 93.
44. De même, dans l’affaire du Détroit de Corfou, en l’absence de dispositions
conventionnelles ou de règles coutumières applicables, la Cour a dégagé à la charge
de l’Albanie l’obligation d’avertir les navires s’approchant des eaux territoriales
albanaises du danger imminent auquel les exposait l’existence d’un champ de mines,
obligation fondée sur « certains principes généraux et bien connus », déclarant que :
Ces obligations sont fondées non pas sur la Convention VIII de La Haye, de
1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains principes généraux
et bien connus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus
absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre, le principe de la liberté
des communications maritimes et l’obligation, pour tout État, de ne pas laisser
utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres États 94.
45. On aussi invoqué expressément les principes généraux du droit d ans leur
fonction supplétive de lacunes du droit à l’occasion de l’arbitrage interétatique, sans
toutefois toujours leur donner la même dénomination. Ainsi, dans l’affaire Walfish
Bay Boundary entre l’Allemagne à la Grande-Bretagne, l’arbitre a considéré que les
principes généraux du droit trouvaient application lorsque d’autres règles du droit
international « font défaut » en ces termes :
[...] l’une et l’autre questions [concernant le tracé précis de la frontière à Walfish
Bay] doivent être réglées conformément aux principes et aux règles positives du
droit international public et, lorsque ceux-ci font défaut, conformément aux
principes généraux de droit, puisque ni ledit Accord de 1890 [ni] la Déclaration
de Berlin complémentaire du 30 janvier 1909, n’autorise en quoi que ce soit
l’arbitre à fonder sa décision sur d’autres règles, et il est notoire, d’après la
théorie et la pratique constantes, qu’une telle autorité ne peut se présumer 95.

__________________
93
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt du 5 février 197 0, C.I.J. Recueil
1970, p. 3, par. 38 et 50. Voir également l’opinion individuelle de M. le juge Fitzmaurice, p. 78,
par. 25 (« Il faut par conséquent considérer que le droit international est imparfait et sous -
développé dans ce domaine car, alors qu’il retient la règle de l’« hégémonie » de la société et de
son gouvernement, il n’offre pas les garanties et les solutions de rechange que le droit privé a
instituées pour empêcher que l’hégémonie de la direction de la société ne conduise à des abus »).
94
Affaire du Détroit de Corfou, arrêt du 9 avril, 1949, C.I.J. Recueil 1949, p. 4, p. 22.
95
Affaire Walfish Bay Boundary (Allemagne, Grande-Bretagne), sentence du 23 mai 1911, Nations
Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 294. Le tribunal a également fait observer que,
s’agissant de l’interprétation du traité considéré, « il est nécessaire de décider de l’interprétation à
donner de ces mots, en faisant appel aux principes généraux de droit, qui sont identiques aux
principes du droit international, et selon lesquels pour établir l’intention qui inspire tel
arrangement ou acte, il faut s’attacher à la valeur grammaticale des termes utilisés, aux

22-05226 21/58
A/CN.4/753

46. Dans l’affaire de l’Indemnité russe entre la Russie et la Turquie, le tribunal

arbitral a déclaré que « le principe général de la responsabilité des États implique une
responsabilité spéciale en matière de retard dans le payement d’une dette d’argent, à
moins d’établir l’existence d’une coutume internationale contraire » 96 . De même,
dans l’affaire Eastern Extension, Australian and China Telegraph Co., le tribunal des
réclamations (Grande-Bretagne-États-Unis) a dit pouvoir faire appel aux principes
généraux du droit « à défaut de tous textes de loi spécifiques » en ces termes :
Il se peut que le droit international, ainsi que le droit interne ne prévoient pas,
et ils en sont d’une manière générale dépourvus, de règles qui viennent
spécialement régler telle ou telle affaire donnée, la jurisprudence se chargeant
toutefois de départager les droits et intérêts en présence en appliquant, en
l’absence de tout texte de loi spécifique, le corollaire que sont les principes
généraux et de trouver ainsi […] une solution au problème 97.
47. Dans l’affaire du Canal de Beagle opposant l’Argentine au Chili, le tribunal
arbitral, reprenant les termes de la sentence en l’affaire de l’Indemnité russe, a déclaré
que :
[…] la Cour considère qu’il est un principe général de droit prééminent qu’en
l’absence de disposition expresse contraire, toute attribution de territoire opère
ipso facto attribution des eaux appartenant au territoire attribué 98.
48. Dans l’affaire dite des Procédures concernant la Convention OSPAR, le tribunal
arbitral, en déterminant le droit applicable au différend, a fait observer ce qui suit :
Il va sans dire que le tribunal a pour mission première d’appliquer la Convention
OSPAR (Convention pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du
Nord-Est). Tout tribunal international, tel que le tribunal de céans, appliquerait
également le droit international coutumier et les principes généraux, à moins et
pour autant que les Parties aient créé quelque lex specialis 99.
49. Les juridictions pénales internationales ont également fait appel, à titre
supplétif, aux principes généraux du droit à un certain nombre d’occasions. Dans
l’affaire Erdmović, par exemple, la Chambre d’appel du Tribunal pénal international
pour l’ex-Yougoslavie, ayant conclu qu’« aucune règle de droit international
coutumier » ne traite de la question, a invoqué les principes généraux du droit pour
se prononcer sur le moyen de défense tiré de la contrainte 100. Invoquant l’avis exprimé
par le baron Descamps du Comité consultatif de juristes, la Chambre d’appel a
observé que « l’un des objectifs [de l’article 38 1 c) du Statut de la Cour internationale
de Justice] est d’éviter les situations de non-liquet, c’est-à-dire des situations dans

__________________
conséquences qu’emporte le fait de les interpréter dans un sens ou dans un autre et aux faits ou
aux circonstances antécédentes qui concourent à les expliquer » (ibid.).
96
Affaire de l’indemnité russe (Russie, Turquie), sentence du 11 novembre 1912, Nations Unies,
Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 441.
97
Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Company, Ltd. (Grande-Bretagne c. États-
Unis), sentence du 9 novembre 1923, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. VI,
p. 114 et 115.
98
Litige entre la République argentine et la République du Chili relatif au canal de Beagle, décision
du 18 février 1977, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XXI, p. 145.
99
Différend (Irlande c. Royaume-Uni) relevant de la Convention pour la protection du milieu marin
de l’Atlantique du Nord-Est (Convention OSPAR), décision du 2 juillet 2003, Nations Unies,
Recueil des sentences arbitrales, vol. XXIII, par. 84.
100
Le Procureur c. Drazen Erdemović, n o IT-96-22-A, arrêt du 7 octobre1997, par. 19, visant
l’opinion individuelle conjointe des juges McDonald et Vohrah, par. 55 et 56.

22/58 22-05226
 A/CN.4/753

lesquelles les travaux d’un tribunal se heurtent à l’absence de règles de droit

applicables » 101.
50. Toujours dans l’affaire Erdmović, relevant que la question de la durée de la peine
d’emprisonnement pour crimes contre l’humanité n’était pas réglée par le Statut et le
Règlement du Tribunal, une Chambre de première instance du Tribunal a jugé
opportun de faire appel aux principes généraux du droit en présence d’une telle
question :
Hormis la référence à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquées
par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie, qui sera discutée ci-après, et à
l’emprisonnement à vie, la Chambre note que le Statut et le Règlement ne
fournissent pas d’autre indication sur la durée de la peine encourue par les
auteurs de crimes relevant de la compétence du Tribunal, notamment de crimes
contre l’humanité. Afin d’examiner l’échelle des peines applicables au crime
contre l’humanité, la Chambre va identifier les caractéristiques propres à ce
crime et les peines qui y ont été attachées par le droit international ainsi que par
les droits nationaux, expressions de principes généraux de droit reconnus par
l’ensemble des nations. 102
51. Dans l’affaire Furundžija, une Chambre de première instance du Tribunal,
tentant de dégager une définition du viol a, de même, fait observer ce qui suit :
[…] aucun autre élément que ceux mis en évidence ne peut être tire du droit
international conventionnel ou coutumier, de même que ne sont d’aucun secours
les principes généraux du droit pénal international ou ceux du droit
international. La Chambre de première instance estime, par conséquent,
que pour arriver à une définition précise du viol basée sur le principe en vertu
duquel les normes pénales doivent avoir un contenu précis […] il faut rechercher
des principes de droit pénal communs aux grands systèmes juridiques 103.
52. Dans l’affaire Kunarac, s’agissant toujours de la définition du viol, une autre
Chambre de première instance a estimé que :
[…] le recours aux principes généraux du droit communs aux principaux
systèmes juridiques du monde permet, en l’absence de règles de droit
international conventionnel ou coutumier sur la question, de dégager les règles
internationales pour déterminer les circonstances dans lesquelles les actes de
pénétration sexuelle définis ci-dessus constituent un viol 104.
53. Dans l’affaire Kupreškić, une Chambre de première instance a également fait
observer ce qui suit :
[…] il est à présent clair que, pour combler les éventuelles lacunes du droit
international coutumier et conventionnel, les juridictions criminelles nationales
et internationales peuvent s’inspirer des principes généraux d u droit pénal
découlant de la convergence des principaux systèmes pénaux dans le monde. La
Chambre de première instance utilisera au besoin ces principes pour combler les
lacunes du Statut du Tribunal international et du droit coutumier 105.

__________________
101
Ibid., par. 57.
102
Le Procureur c. Erdemović, n o°IT-96-22-T, jugement portant condamnation du 29 novembre 1996,
par. 26.
103
Le Procureur c. Anto Furundžija, n o°IT-95-17/1-T, jugement du 10 décembre 1998, par. 177.
104
Le Procureur c. Dragoljub Kunarac, Radomir Kunac et Zoran Vukovic, n o°IT-96-23-T et IT-96-
23/1-T, jugement du 22 février 2001, par. 439.
105
Le Procureur c. Zoran Kupreškić et consorts, n o IT-95-16-T, jugement du 14 janvier 2000,
par. 677. Voir aussi par. 539.

22-05226 23/58
A/CN.4/753

54. Dans le dossier de la Situation en République démocratique du Congo devant la

Chambre d’appel de la Cour pénale international, le Procureur a fait valoir que
« l’absence de mécanisme permettant d’examiner les décisions de rejet ne peut
s’expliquer que par l’existence d’un vide juridique. En tant que tel, ce vide doit être
comblé par les principes généraux du droit applicables dans une telle situation et
prévus en l’espèce à l’article 21-1-c du Statut » 106 . Sans disconvenir avec un tel
raisonnement, la Chambre d’appel a été d’avis que le principe général du droit
invoqué par le Procureur ne se laissait pas identifier 107.
55. Dans l’affaire Katanga, une Chambre de première instance de la Cour pénale
internationale a déclaré ce qui suit :
[…] l’article 21 du Statut établit une hiérarchie des sources du droit applicable
et que, dans toute décision qu’elle est appelée à rendre, elle se doit de faire
application, « en premier lieu », des dispositions pertinentes du Statut. Compte
tenu de la hiérarchie ainsi instaurée, la Chambre n’ appliquera dès lors les
sources de droit subsidiaires prévues aux articles 21-1-b et 21-1-c du Statut que
lorsqu’elle constatera qu’il existe un vide juridique dans les dispositions du
Statut, des Éléments des crimes et du Règlement 108.
56. Dans le dossier de la Situation en République du Kenya, au sujet d’un principe
général du droit qui voudrait que le contrôle juridictionnel peut s’exercer relativement
à un défaut d’enquêter et de poursuivre, une Chambre préliminaire de la Cour a, de
même, fait observer ce qui suit :
La Chambre rappelle que l’article 21 du Statut qui vient règlementer les sources
du droit applicable par la Cour, établit une hiérarchie desdites sources. Il désigne
expressément en son paragraphe 1 a) le Statut comme la source de droit
primaire. Une Chambre ne peut avoir recours aux sources secondaires visées
aux alinéas b) et c) du paragraphe 1 de l’article 21 que lorsque la Chambre
d’appel constate quelque lacune dans le texte du Statut ou du Règlement.
La Chambre observe qu’en son article 53 le Statut organise dans le détail la
compétence attribuée à la Chambre de première instance de contrôler l’exercice
par le Procureur des pouvoirs à lui conférés en matière d’enquête et de poursuite
et délimite le champ de cette compétence. La Chambre n’estime donc pas être
ici en présence d’une lacune qu’elle doit combler en ayant recours aux sources
secondaires visées aux alinéas b) et c) du paragraphe 1 de l’article 21 du Statut
ou en procédant à une interprétation constructive d’autre s dispositions du Statut
(par exemple, en combinant les articles 21 et 68 1) du Statut tel que proposé par
les victimes) 109.
57. De plus, dans l’affaire Lubanga, la Chambre d’appel de la Cour a déclaré ce qui
suit :
[…] il y a lieu de souligner que les instruments juridiques du TPIY ne
contiennent aucune disposition semblable à la norme 55. C’est la raison pour
laquelle, dans le jugement Kupreškić, les juges se sont posé la question de savoir
s’il était possible de combler cette lacune des textes juridiques du TPIY en se
__________________
106
Situation en République démocratique du Congo, n o °ICC-01/04, arrêt relatif à la requête du
Procureur aux fins d’obtenir l’examen extraordinaire de la décision rendue le 31 mars 2006 par
laquelle la Chambre préliminaire I rejetait une demande d’autorisation d’interjeter appel, par. 22.
107
Ibid., par. 32.
108
Le Procureur c. Germain Katanga, n o°ICC-01/04-01/07, jugement du 7 mars 2014 rendu en
application de l’article 74 du Statut, par. 39.
109
Situation en République du Kenya, n o°ICC-01-09, Décision faisant suite à la « demande des
victimes aux fins d’examen de la décision du Procureur portant cessation des actes d’enquête » en
date du 5 novembre 2015, par. 17 et 18. (Décision non traduite par la CPI.).

24/58 22-05226
 A/CN.4/753

référant à un principe général du droit ; ils ont conclu qu’il n’existait « aucun
principe général de droit pénal commun aux principaux systèmes juridiques du
monde » régissant la modification de la qualification juridique des faits. À la
Cour, la situation est différente. Les juges de la Cour ont adopté la norme 55
dans le cadre du Règlement de la Cour. Il n’est donc pas nécessaire de se référer
aux principes généraux de droit pour conclure qu’il est possible ou non de
modifier la qualification juridique des faits.
[…] La Chambre d’appel n’est donc pas convaincue par l’argument de Thomas
Lubanga Dyilo selon lequel la norme 55 ne devrait pas être appliquée au motif
qu’elle serait incompatible avec les principes généraux du droit international 110.
58. La fonction supplétive de lacunes du droit des principes généraux du droit
s’illustre également dans le domaine de l’arbitrage en matière d’investissement.
Ainsi, en l’arbitrage Inceysa c. El Salvador, le tribunal a déclaré que les principes
généraux du droit remplissent « une mission complémentaire au système juridique
interne ou international » 111.
59. Les tribunaux arbitraux font également appel aux principes généraux du droit
pour interpréter toutes normes de traités d’investissement obscures ou ambiguës. On
a ainsi parfois jugé le contenu de la norme de traitement juste et équitable « difficile
à cerner » 112. Dans ce contexte, les tribunaux arbitraux ont fait appel aux principes de
bonne foi et d’attente légitime pour interpréter les dispositions pertinentes de traités
d’investissement bilatéraux 113 . Ainsi, à l’occasion de l’arbitrage Sempra Energy
International c. Argentine, le tribunal a fait observer ce qui suit :

__________________
110
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, n o°ICC-01/04-01/06 OA 16, arrêt relatif aux appels
interjetés par Thomas Lubanga Dyilo et par le Procureur contre la Décision de la Chambre de
première instance I du 14 juillet 2009 intitulée « Décision informant les parties et les participants
que la qualification juridique des faits peut être modifiée conformément à la norme 55-2 du
Règlement de la Cour », 8 décembre 2009, par. 80 et 81. Voir également Le Procureur c. Francis
Kirimi Muthaura et cons., n o °ICC-01/09-02/11 OA 4, Décision relative à « la demande aux fins de
plaidoiries sur la compétence en vertu de la règle 156-3 » en date du 1 er mai 2012, par. 11 ; Le
Procureur c. William Samoei Ruto et Joshua Arap Sang, n o °ICC-01/09-01/11 OA 7 OA 8, arrêt
relatif aux appels interjetés par William Samoei Ruto et Joshua Arap Sang contre la Décision de la
Chambre de première instance V A) du 17 avril 2014 intitulée « Décision relative à la requête du
Procureur aux fins de la convocation de témoins et demande subséquente de coopération d’un État
partie » en date du 9 octobre 2014, par. 105 ; Le Procureur c. Germain Katanga, n o ICC-01/04-
01/07 A3 A4 A5, arrêt relatif à l’appel interjeté contre l’ordonnance de la Chambre de première
instance II du 24 mars 2017 intitulée « Ordonnance portant réparations en vertu de l’article 75 du
Statut » en date du 8 mars 2018, par. 148 ; Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo et cons.,
n o°ICC-01/05-01/13 A6 A7 A8 A9, arrêt relatif aux appels interjetés par le Procureur, Jean-Pierre
Bemba Gombo, Fidèle Babala Wandu et Narcisse Arido contre la décision de la Chambre de
première instance VII intitulée « Décision relative à la sentence en vertu de l’article 76 du Statut »
en date du 8 mars 2018, par. 76.
111
Inceysa Vallisoletana, S.L. c. El Salvador, CIRDI, affaire n o ARB/03/26, sentence du 2 août 2006,
par. 228, citant C. Arellano García, Derecho Internacional Privado (Editorial Porrúa, 1980), p. 87.
112
Crystallex International Corporation c. République bolivarienne du Venezuela, CIRDI, affaire
n o°ARB(AF)/11/2, sentence du 4 avril 2016, par. 539 ; Saluka Investments BV (Pays-Bas) c. La
République tchèque, Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI), sentence partielle du 17 mars 2006, par. 297 ; Ioan Micula, Viorel Micula & others
c. Roumanie, CIRDI affaire n o °ARB/05/20, sentence du 11 décembre 2013, par. 504.
113
Voir, par exemple, Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. États-Unis du Mexique, CIRDI,
affaire n o ARB(AF)/00/2, sentence du 29 mai 2003, par. 153 et 154 ; Total S.A. c. République
argentine, CIRDI affaire n o °ARB/04/01, Décision relative à la responsabilité du 27 décembre
2010, par. 128 ; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. République du Liban, CIRDI, affaire
n o°ARB/07/12, sentence du 7 juin 2012, par. 166 ; Crystallex International Corporation
c. République bolivarienne du Venezuela (voir supra note 113), par. 546.

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A/CN.4/753

La norme du traitement juste et équitable est loin d’être claire et précise, ce qui
s’explique par ceci que le droit international n’est lui-même pas davantage clair
et précis à propos du traitement à réserver aux ressortissants, commerçants et
investisseurs étrangers, les normes applicables en la matière s’étant
progressivement dégagées au fil des siècles. Le droit international coutumier,
les traités d’amitié, de commerce et de navigation et les traités d’investissement
bilatéraux plus récents ont tous contribué à cette évolution. Il n’est pas
jusqu’aux règles qui sembleraient s’être cristallisées telle que celle du déni de
justice, qui ne soient de nos jours empreintes d’incertitude 114.
60. Le tribunal conclura que « [l]e principe de bonne foi […] sert de boussole
s’agissant de saisir et d’interpréter le sens d’obligations, comme sous l’empire de
codes civils » 115.
61. Certains États invoquent également la fonction supplétive des principes
généraux du droit à l’occasion de leurs conclusions devant les juridictions
internationales. Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, par
exemple, le Danemark et les Pays-Bas ont rejeté l’applicabilité du principe général
du droit invoqué par l’Allemagne (principe de la part juste et équitable) en ces
termes :
Une objection tout aussi fondamentale à l’invocation par la République fédérale
du paragraphe 1 c) de l’article 38 tient en ceci qu’il n’est nullement question ici
de l’absence de tout principe de droit international applicable par référence
auquel doivent être tranchées les questions suscitées par les affaires dont la Cour
est saisie. De l’avis des deux gouvernements, les principes et règles de droit
international pertinents sont ceux consacrés dans l’article 6 de la Convention
sur le plateau continental ; et l’application de l’exception de circonstances
spéciales doit s’apprécier par référence aux indications résultant des travaux de
la Commission du droit international, de la Conférence de Genève et de la
pratique des États. Ces indications […] fournissent des critères assez précis pour
permettre de déterminer l’existence ou non dans les présentes espèces de
« quelque circonstance spéciale justifiant le tracé d’une autre ligne frontalière ».
[…] Les deux gouvernements sont également d’avis que même si la Cour
considérait que les principes et règles du droit international ne s’appliquent pas
entre les Parties, il ne saurait être question de non liquet dans les présentes
espèces. Ils font valoir qu’en ce cas la Cour n’aurait clairement qu’à déterminer
les principes et règles du droit international applicables en se référant au choix
de mots utilisé pour définir les conditions entourant l’exercice des droits
exclusifs de l’État côtier sur le plateau continental adjacent consacrés aux
articles 1 et 2 de la Convention sur le plateau continental […] De l’avis des deux
gouvernements, ces principes en eux-mêmes, offrent une règle objective tout à
fait appropriée s’agissant de déterminer la délimitation de frontières sur le
plateau continental 116.
62. Il est des traités qui éclairent également la fonction supplétive de lacunes du
droit des principes généraux du droit. Encore que l’on puisse dire qu’il est spécifique
au droit pénal international et qu’il est rédigé différemment du paragraphe 1 de
l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, le texte de l’article 21 du

__________________
114
Sempra Energy International c. République argentine, CIRDI, affaire n o°ARB/02/16, sentence du
28 septembre 2007, par 296.
115
Ibid., par. 298.
116
Plateau continental de la mer du Nord, C.I.J. Recueil 1969, p. 3, Duplique commune du
Danemark et des Pays-Bas, par. 118 et 119.

26/58 22-05226
 A/CN.4/753

Statut de la Cour pénale internationale consacre généralement la vocation supplétive

de lacunes du droit attribuée aux principes généraux du droit :
1. La Cour applique :
a) En premier lieu, le présent Statut, les éléments des crimes et le Règlement
de procédure et de preuve ;
b) En second lieu, selon qu’il convient, les traités applicables et les principes
et règles du droit international, y compris les principes établis du droit international
des conflits armés ;
c) À défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des
lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde, y compris,
selon qu’il convient, les lois nationales des États sous la juridiction desquels
tomberait normalement le crime, si ces principes ne sont pas incompatibles avec le
présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes internationales
reconnues 117.
63. Enfin, des juges ont évoqué la fonction supplétive des principes généraux du
droit à l’occasion de leurs opinions. Ainsi, dans l’affaire Interprétation des arrêts
n o °7 et 8 (Usine de Chorzów), à propos du principe de l’autorité de la chose jugée, le
juge Anzilotti a fait observer ce qui suit :
[…] il me semble que s’il y a un cas dans lequel il est justifié d’avoir recours,
faute de conventions et de coutumes, aux « principes généraux de droit reconnus
par les nations civilisées », dont parle le n o °3 de l’article 38 du Statut, ce cas est
assurément le nôtre 118.
64. Dans l’affaire des Pêcheries, le juge Alvarez a, de même, fait observer ce qui
suit :
D’après une doctrine uniforme, les tribunaux judiciaires internationaux, en
l’absence de principes conventionnels ou coutumiers sur une matière donnée,
doivent appliquer les principes généraux du droit. L’article 38 du Statut de la
Cour consacre expressément cette doctrine 119.
65. Dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, évoquant l’interprétation de la
déclaration d’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour internationale de
Justice faite par la France, le juge Lauterpacht a observé ce qui suit :
La pratique internationale en la matière n’est pas assez abondante pour
permettre d’essayer avec confiance une généralisation, et on est fondé à
rechercher l’aide des principes généraux du droit élaborés en droit interne. Ce
principe général de droit est qu’il est légitime – et peut-être obligatoire – de
séparer une condition nulle du reste de l’acte et de traiter ce dernier comme
__________________
117
Statut de Rome de la Cour pénale internationale (Rome, 17 juillet 1998), Nations Unies, Recueil
des Traités, vol. 2187, n o °38544. p.3. Voir également l’article 61 de la Charte africaine des droits
de l’homme et des peuples (Nairobi, 27 juin 1981 ; Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1520,
n o°26363, p.217) (« La Commission prend aussi en considération, comme moyens auxiliaires de
détermination des règles de droit, les autres conventions internationales, soit générales, soit
spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États membres de l’Organisation
de l’unité africaine, les pratiques africaines conformes aux normes internationales relatives aux
droits de l’homme et des peuples, les coutumes généralement acceptées comme étant le droit, les
principes généraux de droit reconnus par les nations africaines, ainsi que la jurisprudence et la
doctrine »). Voir en outre l’Étude du Secrétariat (A/CN.4/742), par. 48 à 58 et 85.
118
Interprétation des arrêts n o °7 et 8 (Usine de Chorzów), arrêt du 16 décembre 1927, CPJI Série A,
n o°13, opinion dissidente du juge Anzilotti, p. 27.
119
Affaire des pêcheries, arrêt du 18 décembre, 1951. C.I.J. Recueil 1951 , p. 116, opinion
individuelle du juge Alvarez, p. 147.

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valable pourvu que, eu égard à l’intention des Parties et à la nature de l’acte, la

condition en question n’en constitue pas un élément essentiel 120.
66. Dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, le juge Ammoun, ayant
conclu que les parties au différend n’étaient pas liées par la règle édictée à l’article 6
de la Convention sur le plateau continental 121 (en tant que règle conventionnelle ou
coutumière), a fait observer qu’« [a]insi faut-il se reporter, en dernière analyse, aux
principes généraux du droit reconnus par les nations » 122, relevant en particulier ce
qui suit :
[…] il y a une lacune dans le droit international lorsque la délimitation n’est
prévue ni par une convention générale applicable [art. 38, par. 1 a)] ni par une
coutume générale ou régionale [art. 38, par. 1 b)]. Il reste le paragraphe 1 c), qui
paraît aider à combler la lacune. 123
67. On a également fait appel aux principes généraux du droit pour suppléer toutes
lacunes s’agissant d’interpréter des concepts nouveaux qui n’ont pas une signification
établie en droit international. Dans l’affaire du Statut international du Sud-Ouest
africain, pour déterminer la nature juridique du régime des mandats et du concept de
« mission sacrée de civilisation » résultant de l’article 22 du Pacte de la Société des
Nations, le juge McNair a invoqué les principes généraux du droit en ces termes :
Que doit faire une Cour internationale lorsqu’elle se trouve en présence d’une
nouvelle institution juridique dont l’objet et la terminologie rappellent les règles
et institutions du droit privé ? Dans quelle mesure est-il utile ou nécessaire
d’examiner ce qui peut apparaître à première vue comme des analogies
pertinentes avec les systèmes de droit interne et d’y chercher aide et inspiration
? Le droit international a emprunté et continue à emprunter à des systèmes de
droit privé un grand nombre de ses règles et de ses institutions. L’article 38 1) c)
du Statut de la Cour témoigne que cette méthode est toujours en usage et l’on
observera que cet article autorise la Cour à « appliquer […] c) les principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées » 124.
68. On notera que les exemples cités ci-dessus intéressent des affaires à l’occasion
desquelles on a invoqué plus ou moins expressément la fonction supplétive de lacunes
du droit des principes généraux du droit. Il en est d’autres proposés dans les premier
et deuxième rapports qui ne visent pas spécialement cette fonction auxiliaire.
Toutefois, il ressort du contexte desdites affaires, en particulier du fait que l’on vise
ou applique des principes généraux du droit lorsqu’il n’existe aucun traité ni aucune
coutume applicables, ou lorsque les règles conventionnelles et coutumières du droit
international sont impuissantes à régler tel point de droit précis ou tel point de litige,
que la logique suivie est la même.
69. La pratique évoquée ci-dessus suscite certaines observations. Premièrement, il
paraît bien établi que les principes généraux du droit remplissent une fonction
supplétive de lacunes du droit. Le paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour
__________________
120
Affaire relative à certains emprunts norvégiens, arrêt du 6 juillet 1951 : C.I.J. Recueil 1957, p. 9,
opinion individuelle du juge Lauterpacht, p. 56 et 57.
121
Convention sur le plateau continental (Genève, 29 avril 1958), Nations Unies, Recueil des Traités,
vol. 499, n o°7302, p. 311.
122
Plateau continental de la mer du Nord, arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969 , p. 3, opinion
individuelle du juge Ammoun, par. 32.
123
Ibid. Voir également Sud-Ouest africain, Deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966, C.I.J. Recueil,
p. 6, opinion dissidente du juge Tanaka, p. 299 (« si l’article 38, paragraphe 1 c), peut jouer un
rôle important en comblant les lacunes des sources positives du droit afin d’év iter des décisions du
type non liquet, c’est uniquement dans la mesure où cette disposition a trait au droit naturel »).
124
Statut international du Sud-Ouest africain, avis consultatif du 11 juillet 1950, C.I.J. Recueil 1950 ,
p. 128, opinion individuelle du juge McNair, p. 148.

28/58 22-05226
 A/CN.4/753

internationale de Justice ne mentionne pas cette fonction et o n se souviendra qu’au

moment de la rédaction du Statut de la Cour permanente de Justice internationale, des
versions initiales de l’article 38 indiquant l’ordre dans lequel on devrait faire
application des trois sources du droit international n’avaient pas été retenues 125. En
effet, l’article 35 de l’avant-projet proposé par le Comité consultatif de juristes
comportait en son chapeau les mots « en ordre successif ». Lors des débats du Comité,
on avait fait observer que « [l]a formulation adoptée […] représente seulement l’ordre
logique dans lequel ces sources se présenteront à l’esprit du juge » 126. Les États au
sein du Conseil et de l’Assemblée de la Société des Nations supprimeront les mots
« en ordre successif » 127. Il semble toutefois se dégager un consensus général quant à
la manière dont la disposition en question est interprétée et appliquée dans la pratique
et comprise par la doctrine : on a généralement recours aux principes généraux du
droit en l’absence de traité et de coutume ou lorsque les règles du droit conventionnel
et coutumier gouvernant telle matière n’offrent cependant pas de solution à tel ou tel
point de droit donné 128. Qu’il existe de telles lacunes, rien de plus naturel à cela : la
société étant en constante mutation, il est difficile, voir e impossible, d’envisager tous
les scénarios où telle règle de droit trouverait à s’appliquer.
70. Le Rapporteur spécial tient à souligner que d’autres sources du droit
international sont susceptibles de remplir une fonction supplétive. En effet, il se peut
fort bien que, dans certains cas, telle règle conventionnelle ou coutumière vienne
combler quelque lacune dans certains domaines du droit 129 . Toutefois, dans le
contexte des principes généraux du droit, il n’est pas douteux que les rédacteurs du
__________________
125
Voir A/CN.4/732, par. 90 à 109. En revanche, il convient de rappeler que l’on a exprimé l’avis que
les trois sources du droit international devaient en tout état de cause, s’appliquer simultanément.
Voir Cour permanente de Justice internationale, Comité consultatif de ju ristes, Procès-verbaux des
séances du Comité, 16 juin-24 juillet 1920 (La Haye, Van Langenhuysen Bros., 1920), p. 332 et
336 (Ricci-Busatti déclarant que le juge « doit tenir compte simultanément des diverses sources du
droit, l’une complétant l’autre » et Descamps estimant qu’« il faut appliquer cumulativement les
différentes sources du droit. Cela peut être vrai dans un cas donné. Néanmoins une classification
graduée s’impose »).
126
Procès-verbaux des séances du Comité, 16 juin–24 juillet 1920 (voir note précédente), p. 333
(Phillimore).
127
Documents au sujet de mesures prises par le Conseil de la Société des Nations aux termes de
l’article 14 du Pacte et de l’adoption par l’Assemblée du Statut de la Cour permanente (1921),
p. 145.
128
Selon certains auteurs, l’ordre des sources énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut
peut s’expliquer par référence : i) à l’ordre décroissant de facilité de leur preuve ; ii) à l’ordre
décroissant de leur spécificité ; et iii) au degré de consensualisme de chaque source. Voir Pellet et
Müller, « Article 38 », p. 932, citant P-M- Dupuy, « La pratique de l’article 38 du Statut de la
Cour internationale de Justice dans le cadre des plaidoiries écrites et orales », in Recueil d’articles
de conseillers juridiques d’États, d’organisations internationales et de praticiens du droit
international (Nations Unies, New York, 1999), p. 381 et 388. En revanche, pour Pellet et Müller,
le fait que telle règle soit fondée (plus directement) sur le consentement de l’État n e signifie pas
qu’elle prime d’autres normes (ibid., p. 933). Ils citent à cet égard Ago, selon qui « [l]e droit de
formation spontanée n’est ni moins réellement existant, ni moins certain, ni moins valable, ni
moins observé, ni moins efficacement garanti que celui qui est créé par des faits normatifs
spécifiques ; au contraire, justement la spontanéité de son origine est plutôt la cause d’une
observation plus spontanée et, par conséquent, plus réelle ». Voir R. Ago, « Droit positif et droit
international », dans Annuaire français de droit international, vol. 3 (1957), p. 62.
129
Il convient de rappeler que la Conclusion 15 des Conclusions des travaux du Groupe d’étude de la
« Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de
l’expansion du droit international » voit dans la vocation supplétive de lacunes du droit l’un des
rôles du « droit général » dans les « régimes spéciaux » : « Le champ d’application du droit
spécial est par définition plus étroit que celui du droit général. Il arrivera donc souvent qu’une
question non régie par un droit spécial se pose au sein des institutions chargées de l’administrer.
Dans de tels cas, le droit général pertinent sera applicable ». Voir Annuaire… 2006, vol. II
(2 e partie), par. 251, p. 188.

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A/CN.4/753

Statut de la Cour permanente de Justice internationale avaient en vue de leur assigner

pour vocation de venir combler les lacunes du droit et de permettre d’éviter le non
liquet 130 et que c’est là généralement l’usage qui en est fait dans la pratique. Il appert
donc que la vocation supplétive de lacunes du droit est inhérente à cette source du
droit international. Autrement dit, on pourrait dire que les principes généraux du droit
visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour ont pour vocation ou
fonction essentielle de combler les lacunes du droit dans l’ordre international.
71. Deuxièmement, il est important de souligner que les principes généraux du droit
ne remplissent de fonction supplétive de lacunes du droit que pour autant qu’ils
existent et puissent être identifiés. Le deuxième rapport 131 offre des exemples de cas
où l’on n’avait pu identifier aucun principe général du droit, soit parce que l’on
n’avait pu établir l’existence d’un principe commun aux différents systèmes
juridiques, soit parce que l’on n’avait pas jugé tel principe transposable dans l’ordre
juridique international. Toutes les lacunes du droit ne sont nécessairement pas
susceptibles d’être comblées par quelque principe général du droit 132. On notera à cet
égard que les principes généraux du droit peuvent dériver de l’ordre juridique interne
comme de l’ordre juridique international.
72. Une troisième observation a trait à la notion de non liquet (du latin « ce n’est
pas clair »), qui vise la situation où le juge ne peut statuer en raison de l’in suffisance
de la loi. De l’avis du Rapporteur spécial, il ressort de l’analyse effectuée à ce stade
que la fonction supplétive de lacunes du droit assignée aux principes généraux du
droit s’explique, du moins en pratique, par la volonté de prévenir de tell es situations.
Toutefois, deux remarques s’imposent ici. Premièrement, ainsi que le Rapporteur
spécial l’a fait observer dans son premier rapport, les principes généraux du droit ne
doivent pas être envisagés selon une perspective strictement contentieuse 133. Rien
n’interdit, par exemple, à deux États de faire appel à tel principe général du droit pour
régler tel point de droit à l’occasion d’un différend bilatéral, s’ils jugent ledit principe
pertinent. Il faudrait ainsi interpréter largement la fonction su pplétive des principes
généraux du droit comme s’entendant de la vocation à combler les lacunes du droit
non seulement en matière contentieuse internationale mais également en d’autres
matières. La notion de non liquet étant circonscrite à la matière contentieuse, on
pourrait dire qu’elle ne vient expliquer qu’en partie le rôle des principes généraux du
droit dans l’ordre juridique international 134.
73. Deuxièmement, le Rapporteur spécial juge sans intérêt pour la Commission de
débattre de la question de savoir s’il existe une prohibition générale du non liquet en
droit international. La doctrine qui s’intéresse de longue date à cette question 135 est
__________________
130
Voir Procès-verbaux des séances du Comité, 16 juin-24 juillet 1920 (voir supra note 126), p. 307,
318, 319 et 323.
131
A/CN.4/741 et Corr. 1, par. 47 à 49 et 76 à 81.
132
Pour reprendre la formule d’un membre de la Commission, il n’est pas « obligatoire de combler
les lacunes » du droit international en ayant recours aux principes généraux du droit. Voir
l’intervention de M. Hmoud (A/CN.4/SR.3489, p. 15).
133
A/CN.4/732, par. 126.
134
Selon un auteur, « [l]e non liquet étant le corollaire et l’expression de quelque vide ou lacune dans
le droit, la théorie des lacunes du droit international et celle du non liquet sont les deux faces de la
même monnaie ». Voir P. Weil, « The Court Cannot Conclude Definitively’ … Non Liquet
Revisited », Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36 (1998), p. 110.
135
Voir , par exemple, Weil, « The court cannot conclude definitively’ … Non liquet revisited » ;
U. Fastenrath, Lücken im Völkerrecht: Zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang,
Methodenlehre und Funktionen des Völkerrecht (Berlin, Duncker & Humblot, 1991) ;
G. Fitzmaurice, « The Problem of Non Liquet: Prolegomena to a Restatement », in Rousseau
(dir. publ.), Mélanges offerts à Charles Rousseau : La communauté internationale (Paris, Pedone,
1974), p. 89 à 112 ; W. M. Reisman, « International Non Liquet : recrudescence and
transformation », International Lawyer, vol. 3 (1969), p. 770 à 786 ; H. Lauterpacht, « Some

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 A/CN.4/753

divisée sur des points complexes dont celui de la complétude du système juridique
international. Aux fins du présent sujet, il suffira à la Commission d’observer que les
principes généraux du droit ont pour fonction de combler les lacunes du droit et sont
donc en droit international le moyen d’éviter qu’il soit prononcé de non liquet en
présence de quelque litige, peu importe que le non liquet soit prohibé ou non.

II. Les principes généraux du droit dans leurs rapports

avec les autres sources du droit international
74. Ayant envisagé les principes généraux du droit sous l’angle de leur fonction
supplétive de lacunes du droit, le Rapporteur spécial en vient maintenant à un aspect
connexe et crucial du présent sujet, celui des principes généraux du droit dans leurs
rapports avec les autres sources du droit international, en particulier les traités et la
coutume.
75. Les rapports entre les différentes sources du droit international constituent une
matière complexe embrassant des questions très diverses. Aux fins du présent sujet,
le Rapporteur spécial s’intéressera tour à tour en particulier aux trois questions
majeures suivantes : a) l’absence de hiérarchie des trois sources du droit international
énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice ; b) la possible coexistence de principes généraux du droit et de règles
conventionnelles et coutumières ; c) le jeu du principe de la lex specialis dans le
contexte des principes généraux du droit.

A. L’absence de hiérarchie entre les traités, le droit international

coutumier et les principes généraux du droit

76. On s’accorde à dire qu’il n’existe pas de hiérarchie des trois sources de droit
international énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice 136. Au cours des débats consacrés au présent sujet, un certain
nombre de membres de la Commission et d’États au sein de la Sixième Commission
en ont soutenu la thèse 137. En effet, rien dans cette disposition ou dans les travaux
__________________
observations on the prohibition of ‘non liquet’ and the completeness of the law », in F. M. van
Asbeck (dir. publ.), Symbolae Verzijl : Présentées au Prof. J. H. W. Verzijl à l’occasion de son
LXX e anniversaire (La Haye, Martinus Nijhoff, 1958), p. 196 à 221 ; L. Siorat, Le problème des
lacunes en droit international : Contribution à l’étude des sources du droit et de la fonction
judiciaire (Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1958) ; H. Lauterpacht, The
Function of Law in the International Community (Oxford, Clarendon, 1933).
136
Voir, par exemple, Pellet et Müller, « Article 38 », in A. Zimmermann et al. (dir. publ.), p. 935 ;
P. Palchetti, « The role of general principles in promoting the development of customary
international rules », in Andenas et al. (dir. publ.), General Principles and the Coherence of
International Law, p. 49 ; Bassiouni, « A Functional approach to ‘general principles of
international law’», p.781 à 783 ; Cheng, General Principles of Law as Applied by International
Courts and Tribunals, p. 20 à 22 ; Raimondo, General Principles of Law in the Decisions of
International Criminal Courts and Tribunals, p. 20 ; V. D. Degan, Sources of International Law
(La Haye, Martinus Nijhoff, 1997), p. 5 ; Gazzini, « General principles of law in the field of
foreign investment », p. 108.
137
Voir, par exemple, les déclarations (de 2019) de l’Australie (A/C.6/74/SR.31, par. 90) ; de l’Inde
(A/C.6/74/SR.32, par. 94), de Micronésie (États fédérés) (A/C.6/74/SR.32, par. 54) et du Portugal
(A/C.6/74/SR.32, par. 84) ; Voir également les déclarations (de 2021) d’El Salvador
(A/C.6/76/SR.23, par. 128) ; de l’Inde (A/C.6/76/SR.24, par. 30) et du Portugal (A/C.6/76/SR.23,
par. 81. Voir en outre A/CN.4/746, par. 64 (« Si certaines délégations ont estimé qu’il ne fallait pas
hiérarchiser les sources de droit international, d’autres ont fait valoir que les principes généraux
du droit ne devraient être invoqués que lorsque aucune règle conventionnelle ou de droit
international coutumier ne s’appliquait à une situation donnée »).

22-05226 31/58
A/CN.4/753

préparatoires y relatifs n’indique qu’il en existerait une 138. S’il juge cette proposition
non controversée, le Rapporteur spécial estime utile de s’arrêter encore sur quelques
questions dans le contexte des principes généraux du droit.
77. Il convient de rappeler que des Conclusions du Groupe d’étude de la
fragmentation du droit international il résulte ce qui suit :
Les principales sources du droit international (traités, coutume, principes
généraux de droit tels qu’ils sont énoncés à l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice) ne sont pas inter se soumises à des relations
hiérarchiques. Il n’est pas d’une manière générale approprié de raisonner par
analogie avec le caractère hiérarchique du système juridique interne en raison
des différences entre les deux systèmes. Cela étant, certaines règles de droit
international sont plus importantes que d’autres, ce qui leur confère une position
supérieure ou un statut spécial dans le système juridique international. C’est ce
que l’on exprime parfois en désignant certaines normes comme
« fondamentales » ou comme l’expression de « considérations élémentaires
d’humanité » ou de « principes intransgressibles du droit international ». L’effet
que peuvent avoir de telles désignations est habituellement déterminé par le
contexte ou l’instrument précis dans lequel la désignation apparaît 139.
78. Pour expliquer les types de rapports hiérarchiques susceptibles d’exister en droit
international, le Groupe d’étude a convoqué en particulier les normes de jus cogens,
d’une part, et l’article 103 de la Charte des Nations Unies, d’autre part 140.
79. De l’avis du Rapporteur spécial, la position adoptée par le Groupe d’étude
emporte généralement l’adhésion. Mis à part les normes de jus cogens et les traités
qui peuvent prendre rang avant d’autres règles du droit international (par exemple, la
Charte des Nations Unies), il n’existe aucune hiérarchie entre les différentes sources
du droit international énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice. De ce point de vue, on peut dire que les traités, le droit
international coutumier et les principes généraux du droit coexistent normalement sur
un pied d’égalité.
80. La question pourrait cependant se poser de savoir s’il pourrait néanmoins exister
quelque autre forme de hiérarchie entre les principes généraux du droit et les deux

__________________
138
Il convient de rappeler qu’à l’occasion du débat du Comité consultatif de juristes sur les mots « en
ordre successif » du chapeau de l’article 38, Phillimore a fait remarquer que l’ordre dans lequel les
traités, le droit international coutumier et les principes généraux du droit sont énumérés
« représente seulement l’ordre logique dans lequel ces sources se présenteront à l’esprit du juge ».
En outre, Ricci-Busatti a exprimé la crainte que les mots en question « pourraient aussi suggérer
l’idée que le juge ne serait pas autorisé à puiser à une source donnée, par exemple, dans le cas
n o 3, avant d’avoir appliqué les Conventions et les coutumes mentionnées respectivement dans les
n o 1 et 2, ce qui serait méconnaître les intentions du Comité ». Voir Procès-verbaux des séances du
Comité, 16 juin-24 juillet 1920 (voir supra note 126), p. 333 et 337. Voir également Cheng,
General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals , p. 22 et 23
(« L’ordre dans lequel les éléments constitutifs du droit international sont énumérés […] loin de
représenter quelque hiérarchie judiciaire vient uniquement indiquer l’ordre dans lequel ces
éléments se présenteraient à l’esprit du juge international appelé à trancher tout différend
conformément au droit. Rien n’interdit à ces trois catégories de règles et principes du droit
international de venir simultanément à l’esprit du juge »).
139
Annuaire… 2006, vol. II (2 e partie), par. 251, p. 191, conclusion 31.
140
Ibid., p. 191 à 193, conclusions 32 à 42. Voir également le projet de conclusion 3 des projets de
conclusions sur les normes impératives du droit international général ( jus cogens), actuellement en
examen par la Commission, A/74/10, par. 56 (« Les normes impératives du droit international
général (jus cogens) reflètent et protègent les valeurs fondamentales de la communauté
internationale, sont hiérarchiquement supérieures aux autres règles du droit international et sont
universellement applicables »).

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 A/CN.4/753

autres sources sous le double rapport : a) du critère de compatibilité s’agissant de

déterminer si tous principes communs aux différents systèmes du monde peuvent être
transposés dans l’ordre juridique international et b) de la fonction supplétive de
lacunes du droit des principes généraux du droit. Pour le Rapporteur spécial, on ne
saurait dire qu’il existe quelque hiérarchie ici, et ce, pour les motifs ci -après.
81. Premièrement, en ce qui concerne le critère de compatibilité aux fins de
transposition, on gardera à l’esprit que ce critère vient non pas tant situer les principes
généraux du droit dans un rapport de subordination ou d’infériorité hiérarchique vis -
à-vis des traités et de la coutume que démontrer que la condition de reconnaissance
édictée au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice
est satisfaite. Ainsi qu’il est dit dans la première partie, la reconnaissance opère à
deux niveaux : au niveau interne, tout principe devant être accepté par les différents
systèmes juridiques du monde et au niveau international, dès lors que l’ensemble des
nations reconnaissent implicitement que ledit principe est susceptible de trouver
application dans l’ordre juridique international ou se prête à y être appliqué, cette
reconnaissance implicite résultant des règles et principes du droit international
acceptés par les États, qui constitue le cadre dans lequel tout principe général du droit
est censé trouver à s’appliquer et combler toutes lacunes.
82. Deuxièmement, s’agissant de la vocation supplétive de lacun es du droit des
principes généraux du droit, le Rapporteur spécial considère qu’elle ne vient pas non
plus instituer un rapport hiérarchique entre les principes généraux du droit, d’une part,
et les traités et la coutume, d’autre part. De ce que l’on puiss e faire usage de telle
règle ou tel principe pour combler quelque lacune du droit on ne saurait conclure qu’il
existe quelque relation de subordination. Comme on le verra sous la section C du
chapitre III ci-après, la vocation supplétive de lacunes du droit des principes généraux
du droit peut mieux s’appréhender sous l’angle du principe du lex specialis.

B. Possible coexistence des principes généraux du droit et des règles

conventionnelles et coutumières

83. Autre question qui appelle quelque éclaircissement, il serait bon de savoir si les
principes généraux du droit peuvent coexister avec des règles de droit international
conventionnelles ou coutumières identiques ou similaires. On a pu voir dans les
principes généraux du droit une source transitoire en c e sens que, dès lors qu’ils sont
codifiés dans un traité ou que sont réunies les conditions tenant à la pratique des États
et à l’opinio juris, ces principes sécrètent une règle de droit international coutumier,
tombent en désuétude ou cessent d’exister. Cette proposition paraît cependant
inexacte.
84. D’emblée, il convient de rappeler que la Cour internationale de Justice a déjà
traité de la question de la coexistence de règles provenant de différentes sources, en
particulier de traités et de la coutume. Dans l’affaire des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour a fait observer ce qui suit :
La Cour ne considère pas que, dans les domaines juridiques intéressant le
présent différend, il soit possible de soutenir que toute s les règles coutumières
susceptibles d’être invoquées ont un contenu exactement identique à celui des
règles figurant dans les conventions dont le jeu de la réserve des États-Unis
interdit l’applicabilité. Sur plusieurs points, les domaines réglementés pa r les
deux sources de droit ne se recouvrent pas exactement et les règles substantielles
qui les expriment n’ont pas un contenu identique. Mais de plus, lors même
qu’une norme conventionnelle et une norme coutumière intéressant le présent
litige auraient exactement le même contenu, la Cour ne verrait pas là une raison
de considérer que l’intervention du processus conventionnel doive

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nécessairement faire perdre à la norme coutumière son applicabilité distincte.

Et la réserve relative aux traités multilatéraux ne peut pas non plus être
interprétée comme signifiant que, si elle s’applique à un différend déterminé,
elle exclut la prise en considération de toute règle coutumière d’un contenu
identique ou analogue à celui de la règle conventionnelle dont l’applica tion a
fait jouer la réserve.
À propos de l’identité supposée des domaines recouverts par les deux sources
de droit, la Cour observe que, s’agissant de la Charte des Nations Unies, sur
laquelle les États-Unis fondent principalement leur argumentation, bien loin de
couvrir la totalité du domaine de la réglementation de l’usage de la force dans
les relations internationales ce traité renvoie lui-même, sur un point essentiel,
au droit coutumier préexistant ; ce rappel du droit international coutumier est
exprimé par le texte même de l’article 51 mentionnant le « droit naturel » […]
de légitime défense, individuelle ou collective, auquel « aucune disposition de
la […] Charte ne porte atteinte » et qui joue en cas d’agression armée. La Cour
constate donc que l’article 51 de la Charte n’a de sens que s’il existe un droit de
légitime défense « naturel » ou « inhérent », dont on voit mal comment il ne
serait pas de nature coutumière, même si son contenu est désormais confirmé
par la Charte et influencé par elle. De plus, ayant reconnu elle-même l’existence
de ce droit, la Charte n’en réglemente pas directement la substance sous tous
ses aspects. Par exemple, elle ne comporte pas la règle spécifique-pourtant bien
établie en droit international coutumier- selon laquelle la légitime défense ne
justifierait que des mesures proportionnées à l’agression armée subie, et
nécessaires pour y riposter. D’autre part, la définition de l’« agression armée »
dont la constatation autorise la mise en œuvre du « droit naturel » de légitime
défense n’est pas énoncée par la Charte et ne fait pas partie du droit
conventionnel. Il n’est donc pas possible de soutenir que l’article 51 soit une
disposition qui « résume et supplante » le droit international coutumier. Plutôt
atteste-t-elle que, dans le domaine considéré, dont il n’est pas besoin de
souligner l’importance pour le présent différend, le droit coutumier continue
d’exister à côté du droit conventionnel. Les domaines réglementés par l’une et
par l’autre source de droit ne se recouvrent donc pas exactement et les règles
n’ont pas le même contenu. La démonstration pourrait être faite également à
propos d’autres matières et en particulier du principe de non -intervention.
[…] Mais, comme il a été indiqué plus haut […] quand bien même la n orme
coutumière et la norme conventionnelle auraient exactement le même contenu,
la Cour n’y verrait pas une raison de considérer que l’incorporation de la norme
coutumière au droit conventionnel doive lui faire perdre son applicabilité
distincte. L’existence de règles identiques en droit international conventionnel
et coutumier a été clairement admise par la Cour dans les affaires du Plateau
continental de la mer du Nord. Dans une large mesure, ces affaires portaient
même sur le point de savoir si une règle énoncée dans une convention n’aurait
fait que codifier la coutume ou l’aurait « cristallisée », soit parce qu’elle aurait
influencé son adoption ultérieure. La Cour a déclaré que cette identité de
contenu entre le droit conventionnel et le droit international coutumier n’existait
pas dans le cas de la règle invoquée, figurant dans un seul article du traité, mais
elle n’a nullement prétendu qu’elle fût exclue par principe […] Plus
généralement, on ne voit aucune raison de penser que, lorsque le droit
international coutumier est constitué de règles identiques à celles du droit
conventionnel, il se trouve « supplanté » par celui-ci au point de n’avoir plus
d’existence propre.
[…]

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Il est donc clair que les règles du droit international coutumier conservent u ne
existence et une applicabilité autonomes par rapport à celles du droit
international conventionnel lors même que les deux catégories de droit ont un
contenu identique 141.
85. De l’avis du Rapporteur spécial, dès lors – ainsi qu’il ressort du chapitre
précédent – qu’il n’existe aucune hiérarchie entre les traités, la coutume et les
principes généraux du droit, rien ne justifie de s’écarter de la solution retenue par la
Cour en ce qu’elle envisage que les principes généraux du droit et des règles de droit
international provenant des deux autres sources de droit puissent coexister. Suivant
cette solution, on peut dire que lorsque tel principe général du droit a un contenu
identique ou analogue à celui de telle règle conventionnelle ou coutumière : a) la règle
conventionnelle ou coutumière en question ne vient pas nécessairement supplanter
ledit principe général du droit et b) le principe général du droit conserve une
applicabilité autonome et distincte 142.
86. La pratique n’offre pas, semble-t-il, d’exemples d’affaires à l’occasion
desquelles ces questions sont évoquées expressément. Il est toutefois divers exemples
d’application ou d’invocation de principes généraux du droit au contenu identique ou
analogue à celui de règles conventionnelles ou coutumières. On citera à cet égard
l’exemple du principe de l’autorité de la chose jugée ( res judicata) dans lequel la
Cour internationale de Justice a vu, à diverses occasions, à la fois un principe général
du droit et une règle résultant de son Statut. En l’affaire de la Question de la
délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie , par exemple,
la Cour a rappelé que :

__________________
141
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis),
fond, arrêt du 27 juin 1986, C.I.J. Recueil 1986, p. 14, par. 175 à 177 et 179. Voir également
par. 178 (« De nombreuses raisons conduisent à considérer que, même si deux normes provenant
de deux sources du droit international apparaissent identiques par leur contenu, et même si les
États considérés sont liés par les règles en question sur les deux plans conventionnel et coutumier,
ces normes conservent une existence distincte. Il en est ainsi du point de vue de leur applicabilité.
Dans un différend juridique intéressant deux États, l’un d’eux peut faire valoir que l’applicabilité
à sa propre conduite d’une règle conventionnelle dépend de la conduite de l’autre État à propos de
l’application d’autres règles portant sur des matières différentes mais incluses dans la même
convention. Par exemple, si un État exerce son droit de suspendre l’exécution d’un traité ou d’y
mettre fin parce que l’autre partie a violé (aux termes de l’article 60, paragraphe 3 b), de la
convention de Vienne sur le droit des traités) « une disposition essentielle pour la réalisation de
l’objet ou du but du traité », il est dispensé d’appliquer une règle conventionnelle par rapport à
l’autre État en raison du manquement à une règle conventionnelle différente commis par celui -ci.
Mais si les deux règles en question existent aussi en droit international coutumier, le fait que l’un
des États n’en a pas appliqué une ne justifie pas l’autre État à refuser d’appliquer la seconde. Par
ailleurs, des règles identiques en droit conventionnel et en droit international coutumier se
distinguent aussi du point de vue des méthodes employées pour leur interprétation et leur
application. Un État peut accepter une règle contenue dans une convention non pas simplement
parce qu’il est favorable à l’application de la règle elle-même, mais parce qu’en outre les
institutions ou mécanismes prévus pour assurer le respect des règles de cette convention lui
paraissent opportuns. Si la règle dont il s’agit correspond à une règle coutumière, deux règles de
même contenu sont traitées différemment, pour ce qui est des organes chargés d’en contrôler la
mise en œuvre, selon qu’elles sont l’une coutumière et l’autre conventionnell e. Le présent
différend illustre ce point »).
142
C’est vrai, si tel principe général du droit est codifié dans un traité ou sécrète une règle de droit
international coutumier, dans la pratique il suffira sans doute souvent d’avoir recours au traité ou à
la règle coutumière en question pour régler tel différend. Il ne s’ensuit cependant que le principe
général du droit en question cesse d’exister ou perd tout intérêt. Dans certains cas, ledit principe
général du droit pourrait, par exemple venir orienter utilement toute opération d’interprétation et
étayer le raisonnement juridique. Sur ce sujet, voir également I. Skomerska-Muchowska, « Some
remarks on the role of general principles in the interpretation and application of customary and
treaty law », Polish Yearbook of International Law, vol. 37 (2017), p. 256 et 257.

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[…] le principe de l’autorité de la chose jugée, tel que reflété aux articles 59 et
60 de son Statut, est un principe général de droit qui protège en même temps la
fonction judiciaire d’une cour ou d’un tribunal et les parties à une affaire qui a
donné lieu à un jugement définitif et sans recours […] Ce principe consacre le
caractère définitif de la décision adoptée dans une affaire déterminée 143.
87. Autre exemple, la Cour a évoqué la coexistence d’une règle consacrée par son
Statut et d’un principe général du droit en l’affaire Nottebohm à l’occasion de laquelle
elle a fait observer ce qui suit à propos du principe dit de compétence-compétence :
L’article 36, paragraphe 6 [du Statut], suffit à conférer à la Cour le pouvoir de
statuer sur sa compétence dans le cas présent. Même si tel n’était pas le cas, la
Cour, « dont la mission est de régler conformément au droit international les
différends qui lui sont soumis » (article 38, paragraphe 1, du Statut), devrait
suivre à cet égard ce que prescrit le droit international commun. Or le caractère
judiciaire de la Cour et la règle de droit international commun qui a été
précédemment rappelée suffisent à établir que la Cour est compétente pour
statuer sur sa propre compétence en la présente affaire 144.
88. D’autres juridictions ont également trouvé à certains principes généraux du droit
un pendant en droit conventionnel ou coutumier. En l’affaire Questech, Inc. c. Iran,
par exemple, le tribunal des réclamations Iran-États-Unis a fait observer à propos du
principe rebus sic stantibus ce qui suit :
Le concept de changement de circonstances […] dans son principe a trouvé
place dans tant de systèmes juridiques que l’on peut y voir un principe général
de droit ; il est également consacré dans l’article 62 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités 145.
89. Les États ont également cru pouvoir parler de coexistence de principes généraux
du droit et de règles conventionnelles ou coutumières dans certains cas. En l’affaire
Avena et autres ressortissants mexicains, par exemple, le Mexique a fait valoir que,
outre le fait qu’il est généralement reconnu dans les systèmes juridiques nationaux,
le principe de l’exclusion d’éléments de preuve obtenus illégalement était également
consacré dans les instruments gouvernant les tribunaux pénaux internationaux, par
exemple l’article 15 de la Convention contre la torture et autres peines et traitements
cruels, inhumains ou dégradants 146 et le paragraphe 3 de l’article 8 de la Convention
américaine relative aux droits de l’homme 147, 148. De même, dans l’affaire relative à
Certains biens, le Liechtenstein, ayant démontré que l’enrichissement sans cause était
un principe commun aux différents systèmes juridiques nationaux et transposable
dans l’ordre juridique international, fera valoir en outre que ce principe avait été

__________________
143
Question de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie au -delà de
200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicaragua c. Colombie), Exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 2016, p. 100, par. 58. Voir également Délimitation maritime dans la mer des
Caraïbes et l’océan Pacifique (Costa Rica c. Nicaragua) et Frontière terrestre dans la partie
septentrionale d’Isla Portillos (Costa Rica c. Nicaragua), arrêt du 2 février 2018, C.I.J. Recueil
2018, p. 139, par. 68, et la jurisprudence citée dans ledit arrêt.
144
Affaire Nottebohm (Exception préliminaire), arrêt du 18 novembre 1953, C.I. J . Recueil 1953,
p. 111.
145
Questech, Inc. c. Iran, affaire n o °59, sentence n o °191-59-1 (25 septembre 1985), Iran-U.S. Claims
Tribunal Reports, vol. 9 (1985), p. 122.
146
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
(New York, 10 décembre 1984), Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1465, n o°24841, p. 85.
147
Convention américaine relative aux droits de l’homme : « Pacte de San José de Costa Rica »
(San José, 22 novembre 1969), Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1144, n o °17955, p. 123.
148
Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d’Amérique), arrêt du 31 mars
2004, C.I.J. Recueil 2004, p. 12, Mémoire du Mexique, par. 377 à 379.

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« reçu en droit international » car il « inspire divers régimes juridiques du droit

international public », comme les règles de droit international relatives à la succession
d’États, à l’indemnisation en cas d’expropriation de biens et à l’évaluation de toute
indemnisation 149.
90. En l’affaire du Droit de passage, le Portugal a fondé sa prétention à un droit de
passage sur territoire indien sur les principes généraux du droit ainsi que des traités
et des règles coutumières 150. À l’occasion de l’affaire Sud-Ouest africain, le Libéria
et l’Éthiopie ont soutenu que l’obligation de non-discrimination était à la fois une
règle coutumière et un principe général du droit et que, par conséquent, en tant que
politique et pratique, l’apartheid constituait une violation du droit international au
regard des deux sources 151 . Dans l’opinion dissidente qu’il a présentée en ladite
affaire, le juge Tanaka a fait observer ce qui suit :
[…] la norme alléguée de non-discrimination et de non-séparation-parce qu’elle
se fonde sur la Charte des Nations Unies, notamment sur ses articles 55 c) et 56,
et sur de nombreuses résolutions et déclarations de l’Assemblée générale et
d’autres organes des Nations Unies et parce qu’elle a la nature d’un principe
général-constitue une source de droit international au sens des dispositions des
alinéas a) à c) de l’article 38, paragraphe 1, du Statut. En l’espèce donc, on peut
invoquer cumulativement trois catégories de sources pour établir l’existence de
la norme susmentionnée : 1) les conventions internationales, 2) la coutume
internationale, 3) les principes généraux du droit 152.
91. Dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime,
El Salvador a soutenu que le principe de l’uti possidetis était en même temps une
règle coutumière et un principe général du droit applicable à la délimitation de
frontières 153. En outre, dans l’opinion individuelle qu’il a jointe à l’avis consultatif
relatif à l’Applicabilité de la section 22 de l’article VI de la convention sur les
privilèges et immunités des Nations Unies, le juge Evensen a affirmé que les
privilèges et immunités prévus par la convention s’appliqu ent aussi à la famille de
l’intéressé 154, faisant remarquer ainsi que :
Pour chacun l’intégrité de la famille et de la vie familiale est un droit
fondamental de l’homme protégé par les principes en vigueur du droit
international qui découlent non seulement du droit international conventionnel
ou du droit international coutumier, mais aussi des « principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées » 155.
92. Autre exemple de principe général du droit bien établi, le principe de bonne foi
est consacré par des traités et peut être regardé comme faisant également partie du
droit international coutumier 156. Sont ainsi venues codifier ce principe la Convention

__________________
149
Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), Exceptions préliminaires, arrêt du 10 février
2005.C.I.J. Recueil 2005, p. 6, Mémoire du Liechtenstein, par. 6.23 à 6.25.
150
Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), arrêt du 12 avril 1960 : C.I.J. Recueil
1960, p. 6, Mémoire du Portugal, par. 58.
151
Sud-Ouest africain (voir supra note 124), Réplique des Gouvernements de l’Éthiopie et du
Libéria, p. 518 et 519.
152
Ibid., opinion dissidente du juge Tanaka, p. 300.
153
Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime [El Salvador/Honduras : Nicaragua
(intervenant)], Mémoire d’El Salvador, par. 3.4.
154
Applicabilité de la section 22 de l’article VI de la convention sur les privilèges et immunités des
Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1989, p. 177, opinion individuelle du juge Evensen,
p. 210 et 211.
155
Ibid.
156
Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals , p. 105. Au
sein du Comité consultatif de juristes, Phillimore a cité le principe de la bonne foi au nombre des

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de Vienne sur le droit des traités 157 (par exemple, en ses articles 26 et 31) et la
Déclaration relative aux principes touchant les relations amicales 158.
93. De ce qui précède, on peut conclure que les principes généraux du droit peuvent
coexister avec des règles du droit international conventionnel et coutumier au contenu
identique ou analogue. Ainsi de tel principe général du droit qu’est venu codifier en
tout ou en partie un instrument conventionnel. De même, un principe général du droit
peut sécréter une règle de droit international coutumier 159. Dans l’un ou l’autre cas,
le principe général du droit conserve une existence et une applicabilité distinctes.
94. Dans la pratique, tout principe général du droit au contenu identique ou analogue
à celui de telle règle conventionnelle ou coutumière peut aider à interpréter ou
compléter ladite règle ou venir étayer tout raisonnement juridique, ainsi qu’on le verra
plus en détail au chapitre III ci-après 160.

C. Le jeu du principe de la lex specialis

95. Ayant établi qu’il n’existe pas de hiérarchie des source s du droit international
énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice et que des principes généraux du droit peuvent coexister avec d’autres règles
du droit international, le Rapporteur spécial en vient dans la p résente section aux
rapports entre les principes généraux du droit et d’autres règles du droit international
intéressant la même matière. Ainsi qu’on le verra plus en détail ci-après, cette matière
est gouvernée par le principe de la lex specialis.
96. La Commission s’étant déjà intéressée d’assez près au principe de la
lex specialis à l’occasion du sujet intitulé « Fragmentation du droit international :
__________________
principes généraux du droit acceptés par toutes les nations in foro domestico (voir Procès-verbaux
des séances du Comité 16 juin-24 juillet 1920 (voir supra note 126), p. 335). De même, dans
l’affaire franco-hellénique des phares, le juge Séféradès a fait observer ce qui suit : « La bonne foi
et l’honnêteté sont présumées exister chez les contractants. C’est là un principe juridique qui,
admis en droit privé, ne saurait être oublié en droit international » (voir Affaire franco-hellénique
des phares, arrêt du 17 mars 1934, Cour permanente de Justice internationale, Série A/B, n o °62,
opinion individuelle du juge Séféradès, p. 47).
157
Convention de Vienne sur le droit des traités (Vienne, 23 mai 1969), Nations Unies, Recueil des
Traités, vol. 1155, n o °18232, p. 443.
158
Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la
coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies, résolution 2625 (XXV)
de l’Assemblée générale du 24 octobre 1970, annexe.
159
Sur ce point, voir également H. Waldock, « General course on public international law », Recueil
des cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 106 (1962) 62 (« Tel principe
général de droit peut être invoqué dans la pratique des États ou appliqué par les tribunaux
arbitraux de manière si constante que l’on puisse y voir une règle coutumière du droit
international ainsi qu’un principe issu du droit interne. De fait, tout principe général de droit
interne reconnu en droit international tend toujours à se cristalliser en règle de droit coutumier »).
Voir aussi Palchetti, « The role of general principles in promoting the development of customary
international rules », p. 47 et 48 (« On constate souvent que dans la formation du droit
international général, le principe précède généralement la coutume. On tient d’ordinaire le
raisonnement suivant : les principes généraux qui ont vocation supplétive des lacunes du droit
viennent ainsi contribuer à l’évolution du droit ; en particulier, lorsqu’on y fait appel pour
déterminer la règle de conduite applicable dans telle ou telle situation, les principes généraux sont
susceptibles d’enclencher un processus qui, à la faveur de l’accumulation de la pratique, pourra it,
à terme, donner naissance à une règle coutumière »).
160
Le Rapporteur spécial rappelle également avoir fait observer dans son deuxième rapport que le fait
que tel principe commun aux différents systèmes juridiques du monde soit consacré dans l’ordre
international, par exemple dans un traité largement accepté peut être la preuve venant confirmer
que ledit principe est transposable dans l’ordre juridique international. Voir A/CN.4/741 et Corr.1,
par. 97 à 106.

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difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international »,

le Rapporteur spécial estime que l’on pourrait se guider utilement sur ces travaux
antérieurs pour appréhender la manière dont le principe joue dans le contexte des
principes généraux du droit. Le Groupe d’étude de la fragmentation du droit
international a dégagé un certain nombre de conclusions qui intéressent le présent
sujet, certains desquelles méritent d’être reproduites in extenso ici :
5) Principe général. La maxime lex specialis derogat legi generali est une
méthode généralement admise d’interprétation et de résolutio n des conflits en
droit international. Elle signifie que, chaque fois que deux normes ou plus
traitent de la même matière, priorité devrait être donnée à la norme la plus
spécifique. Ce principe peut s’appliquer dans plusieurs contextes : entre des
dispositions figurant dans un seul traité, entre des dispositions figurant dans
deux traités ou plus ; entre une norme conventionnelle et une norme non
conventionnelle, de même qu’entre deux normes non conventionnelles. La
source de la norme (qu’elle soit conventionnelle, coutumière ou qu’il s’agisse
d’un principe général du droit) n’a pas d’importance décisive dans la
détermination de la norme la plus spécifique. Dans la pratique, toutefois, les
traités font souvent fonction de lex specialis par rapport au droit coutumier et
aux principes généraux.
[…]
7) Raison d’être du principe. Le fait que le droit spécial prime le droit général
a pour justification que le premier, plus concret, tient souvent mieux compte que
tout droit général applicable des particularités du contexte dans lequel il doit
être appliqué. Il arrive fréquemment aussi que son application puisse aboutir à
un résultat plus équitable et mieux traduire l’intention des sujets de droit.
8) Fonctions de la lex specialis. La majeure partie du droit international revêt
un caractère supplétif, ce qui signifie que le droit spécial que le droit peut être
utilisé pour appliquer, préciser, mettre à jour ou modifier le droit général, de
même que pour l’écarter.
9) L’effet de la lex specialis sur le droit général. L’application du droit spécial
n’emporte pas normalement extinction du droit général pertinent. Ce droit
demeurera valable et applicable ; il continuera, conformément au principe de
l’harmonisation […], à orienter l’interprétation et l’application du droit spécial
pertinent et deviendra pleinement applicable dans des situations non prévues par
ce dernier 161.
97. De ces conclusions il semblerait se dégager trois questions présentant un intérêt
particulier aux fins du présent sujet : premièrement, les circonstances dans lesquelles
le principe de la lex specialis pourrait trouver à s’appliquer dans le contexte de
principes généraux du droit ; deuxièmement, la question de savoir s’il faudrait
regarder les principes généraux du droit comme ayant valeur de « droit général » ou
de « droit spécial » ; troisièmement, l’effet juridique de l’application du principe de
la lex specialis sur les rapports entre les principes généraux du droit et les règles
provenant des deux autres sources.
98. En ce qui concerne la première question, la réponse est relativement simple.
Ainsi qu’il ressort des Conclusions relatives à la Fragmentation du droit international,
le principe de la lex specialis s’applique chaque fois que « deux dispositions ou plus

__________________
161
Annuaire… 2006, vol. II (2 e partie), p. 186 et 187, par. 251.

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traitent de la même matière » 162. Il en est ainsi en présence de toute norme qui vient
appliquer, préciser, mettre à jour, modifier ou écarter telle autre norme 163.
99. De fait, il apparaît que selon l’interprétation du Comité consultatif de juristes,
le principe de la lex specialis trouverait à s’appliquer dans les rapports entre les
principes généraux du droit et les règles conventionnelles et coutumières. Ainsi qu’il
est dit plus haut dans le présent rapport, le projet d’article proposé par le Comité
comportait en son chapeau l’expression « dans l’ordre successif » qui finira par être
supprimée. Ricci-Busatti a jugé l’expression inutile car « c’est un principe
fondamental du droit que la loi spéciale prime la loi générale ». Phillimore a fait
observer que « tous les membres, d’ailleurs, [étaient] d’accord sur le fond, et la
critique ne [pouvait] porter que sur la forme » 164.
100. La deuxième question est celle de savoir comment déterminer si tel principe
général du droit a, pour reprendre la formulation du Groupe d’étude , valeur de « loi
spéciale » ou de « loi générale » aux fins de l’application du principe de la
lex specialis.
101. Toute règle peut être dite « générale » ou « spéciale » par rapport à son objet ou
par rapport au nombre d’acteurs dont elle régit le comportemen t 165, cette seconde
hypothèse étant simple à comprendre. Les principes généraux du droit étant
d’ordinaire des règles d’application générale ou universelle 166, on peut dire qu’ils
auront toujours davantage valeur « générale » par rapport à tel traité au nombre des
parties limité ou à telle coutume régionale ou bilatérale. On cite parfois à cet égard
l’affaire du Droit de passage, à l’occasion de laquelle la Cour internationale de
Justice, ayant conclu qu’il s’était constituée une coutume bilatérale entre les parties
au différend, n’a pas jugé nécessaire « de rechercher si la coutume internationale
générale ou les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées peuvent
conduire au même résultat » 167.
102. Il y a lieu d’approfondir la question de savoir si les principes généraux du droit
ont valeur « générale » ou « spéciale » du point de vue de l’objet. Dans cet ordre
d’idées, on reviendra utilement sur une question plus générale qui a été soulevée
parfois lors des débats de la Commission, celle de savoir s’il existe quelque différence
entre les termes « règles » et « principes » et s’il pourrait en résulter quelque effet sur
les fonctions attribuées aux principes généraux du droit ou sur leurs rapports avec
d’autres sources du droit international. S’arrêtant sur cette question dans son premier
rapport 168, le Rapporteur spécial y faisait observer que certains auteurs croyaient voir
une distinction entre les deux termes cependant que d’autres y voyaient simplement
des synonymes, que ni les travaux préparatoires ni le texte de l’article 38 du Statut de
la Cour internationale de Justice n’autorisent à distinguer clairement entre ces deux
termes, que la jurisprudence n’est pas davantage décisive à cet égard et que si l’on
peut regarder les principes généraux du droit comme ayant un caractère
« fondamental » et « général », il ressort de la pratique que l’on ne peut exclure qu’il

__________________
162
Ibid., conclusion 5.
163
Ibid., conclusion 8.
164
Voir Procès-verbaux des séances du Comité, 16 juin-24 juillet 1920, p. 337 et 338.
165
Annuaire…2006, vol. II (1 re partie) (Additif 2), document A/CN.4/L.682 et Add.1, par. 112.
166
A/CN.4/732, par. 159 à 161.
167
Droit de passage (voir supra note 93), p. 41 et 43. Voir aussi Annuaire… 2006, vol. II (1 re partie)
(Additif 2), document A/CN.4/L.682 et Add.1, par. 84 (relevant l’utilisation faite par la Cour de la
technique judiciaire consistant à « écarter purement et simplement l’examen du contenu du droit
général, une fois établie l’existence de la coutume spéciale, laissant ainsi ouverte la question de
savoir si la règle spéciale représente un développement ou une exception par rapport à ce droit
général ou si celui-ci préexistait en la matière »).
168
A/CN.4/732, par. 146 à 154.

40/58 22-05226
 A/CN.4/753

puisse exister des principes généraux à la formulation ou au contenu plus

spécifique 169.
103. Le Rapporteur spécial reste de cet avis. En effet, de l’analyse de l’ensemble de
la pratique résultant des rapports qu’il a présentés à ce jour on peut difficilement
dégager une nette distinction entre les termes « règles » et « principes » que la
pratique semble souvent employer souvent indifféremmen t. Vient également en
attester ceci que – on le verra dans la section B du chapitre III – l’expression « règles
de droit international » résultant de l’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités englobe le s principes généraux du droit.
En outre, ainsi qu’il est dit plus haut, il ressort de la conclusion 5) des conclusions
des travaux du Groupe d’étude sur la fragmentation du droit international que la
source de la norme n’est pas décisive dans la détermination de la norme la plus
spécifique (dans la pratique, toutefois, les traités font d’ordinaire fonction de
lex specialis par rapport au droit international coutumier et aux principes généraux
du droit). Vu l’ensemble des développements qui précèdent, le Rap porteur spécial
estime sans intérêt pour la Commission d’être par trop prescriptif et de décider, a
priori, que les principes généraux du droit ne peuvent avoir que tel caractère ou
contenu, ce qui serait, en tout état de cause, difficile à expliquer en de s termes clairs
et objectifs.
104. Quand bien même, au vu des développements qui précèdent, les principes
généraux du droit seraient susceptibles d’avoir un contenu ou une formulation
spécifique, le Rapporteur spécial considère néanmoins que leur mode de format ion
est à prendre en compte dans l’application du principe de la lex specialis. Ainsi qu’il
est dit plus haut, le Groupe d’étude de la fragmentation du droit international justifie
que « le droit spécial » prime « le droit général » par ceci que « le premier, plus
concret, tient souvent mieux compte que tout droit général applicable des
particularités du contexte dans lequel il doit être appliqué » et qu’« il arrive
fréquemment que son application puisse aboutir à un résultat plus équitable et mieux
traduire l’intention des sujets de droit » 170.
105. Ce constat influe sur la manière dont il faudrait comprendre les principes
généraux du droit lorsqu’il est fait application du principe de la lex specialis. On
identifie tout principe général du droit issu du droit in terne en déterminant qu’il est
connu de différents systèmes juridiques du monde et a été transposé dans l’ordre
juridique international. Ainsi qu’il est dit dans la première partie, dans la mesure où
les principes in foro domestico ont, au départ, vocation non pas tant à s’appliquer à
des matières régies par le droit international qu’à réglementer des rapports de droit
dans l’ordre interne, il est nécessaire de reconnaître qu’ils sont transposables dans
l’ordre juridique international, cette reconnaissance intervenant de manière

__________________
169
À cet égard, voir également l’intervention de M. Nolte ( A/CN.4/SR.3492, p. 17) (« la question de
la frontière entre les différentes sources du droit international est moins épineuse qu’on ne le
pense parfois. Ainsi, il pense comme M. Reinisch que la différence entre une règle du droit
international coutumier et un principe général de droit ne tient pas tant au caractère général de leur
contenu qu’à la manière dont un principe particulier est apparu ou, comme Sir Michael Wood l’a
dit, aux règles de reconnaissance distinctes qui s’appliquent. Les règles du droit international
coutumier peuvent être assez générales et des principes généraux de droit peuvent acquérir le
statut de règle du droit international coutumier s’il peut être démontré que ces principes sont
suivis par les États dans leur pratique et généralement acceptés par ceux -ci en tant qu’opinio juris.
Cette situation s’apparente en quelque sorte à celle des règles du droit international coutumier qui
peuvent être simultanément des normes conventionnelles. Par conséquent, il n’est pas toujours
possible de différencier les principes généraux de droit des règles issues d’autres sources du droit
international à partir de leur formulation ou de leur contenu. Ce qui les distingue, c’est plutôt le
processus par lequel ils sont apparus et les critères qu’ils doivent par ailleurs remplir »).
170
Annuaire… 2006, vol. II (2 e partie), conclusion 7.

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implicite 171. De même, on procède à l’identification des principes généraux du droit

formés dans le cadre du système juridique international selon une méthode à la fois
inductive et déductive 172. Étant donné le degré de déduction (après application de
l’analyse inductive) inhérent à la méthode d’identification des deux catégories de
principes généraux, lorsqu’un principe général du droit et une règle conventionnelle
ou coutumière traitent de la même matière, on peut dire d’ordinaire que la règle en
question vient « mieux traduire l’intention des sujets de droit » et « ten[ir] mieux
compte des particularités du contexte » 173. Autrement dit, par principe, on peut dire
que les principes généraux du droit traduisent moins précisément l’intent ion des États
que telle disposition conventionnelle ou telle règle du droit international coutumier.
C’est pourquoi le Rapporteur spécial considère que les principes généraux du droit
auront normalement valeur de « droit général » par rapport à toute règle
conventionnelle ou coutumière applicable à la même matière.
106. Une dernière question à envisage est celle de l’effet de l’application du principe
de la lex specialis. Des conclusions des travaux du Groupe d’étude de la
fragmentation du droit international il ressort à cet égard que :
L’application du droit spécial n’emporte pas normalement extinction du droit
général pertinent. Ce droit demeurera valable et applicable ; il continuera,
conformément au principe de l’harmonisation […], à orienter l’interprétati on et
l’application du droit spécial pertinent et deviendra pleinement applicable dans
des situations non prévues par ce dernier 174.
107. Ainsi, même si tel principe général du droit a valeur de lex generalis, telle autre
règle du droit international primant, suivant les circonstances particulières de
l’affaire, loin d’être complètement écartée par ladite règle, le principe général
conserverait sa vocation interprétative ou supplétive vis-à-vis de la règle
conventionnelle ou coutumière « spéciale », singulièrement dans les situations non
pleinement envisagées par ladite règle. Ainsi que l’a conclu le Groupe d’étude de la
fragmentation du droit international :
On s’accorde généralement à considérer que, lorsque plusieurs normes ont trait
à une question unique, il convient, dans la mesure du possible, de les interpréter
de manière à faire apparaître un ensemble unique d’obligations compatibles 175.
La section B du chapitre III ci-après sera l’occasion de s’arrêter sur cette question.

III. Certaines fonctions spécifiques des principes généraux

du droit
108. Ayant envisagé la question de leur vocation à combler les lacunes du droit dans
laquelle on peut voir, ainsi qu’il est dit au chapitre I, la fonction essentielle des
principes généraux du droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la
Cour internationale de Justice, ainsi que lesdits principes généraux du droit dans leurs
rapports avec les autres sources du droit international, le Rapporteur spécia l
__________________
171
Voir supra par. 14.
172
Voir supra par. 31.
173
Voir supra par. 96 et 104. À ce propos, voir également J. G. Lammers, « General principles of law
recognized by civilized nations », dans F. Kalshoven, P. J. Kuyper et J. G. Lammers (dir. publ.),
Essays on the Development of the International Legal Order in Memory of Haro F. van Panhuys
(Alphen-sur-Rhin, Sijthoff and Noordhoff, 1980), p. 66 ; X. Shao, « What we talk about when we
talk about general principles of law », Chinese Journal of International Law, vol. 20 (2021),
p. 246 à 249.
174
Annuaire… 2006, vol. II (2 e partie), p. 187, par. 251, conclusion 9.
175
Ibid., conclusion 4.

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 A/CN.4/753

s’intéressera dans le présent dernier chapitre à certaines fonctions spécifiques aux

principes généraux du droit qui ont été évoquées lors des débats consacrés au sujet
par la Commission et la Sixième Commission, plus précisément : en la section a), aux
principes généraux envisagés comme fondement autonome de droits et d’obligation ;
en la section b), à la fonction interprétative des principes généraux du droit ; en la
section c), à la fonction systémique des principes généraux du droit.
109. Le Rapporteur spécial juge bon de préciser d’emblée que, loin d’être l’apanage
des principes généraux du droit, les fonctions spécifiques en question sont exercées
en principe par toutes les sources du droit international, devant toutefois être
envisagées sous l’angle de leur vocation à combler les lacunes du droit.

A. Les principes généraux du droit comme fondement autonome

de droits et d’obligations

110. Il appert que l’on s’accorde largement à dire que les principes généraux du droit
peuvent venir combler des lacunes du droit dans l’ordre juridique international en
établissant des règles procédurales, interprétatives ou secondaires 176. On a toutefois
parfois posé la question de savoir si lesdits principes généraux du droit peuvent
également servir de fondement à des droits et obligations primaires. On le verra ci-
après, la pratique des États et la jurisprudence, ainsi que les travaux antérieurs de la
Commission donnent à penser qu’il est des cas où les principes généraux du droit
peuvent établir de tels droits et obligations, cette thèse ayant également été défendue
en doctrine 177.
111. Ainsi qu’il est dit dans le premier rapport, la Commission s’est déjà arrêtée sur
la question 178. Aux termes de l’article 12 (Existence de la violation d’une obligation
internationale) des articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite de 2001 : « Il y a violation d’une obligation internationale par un État
lorsqu’un fait dudit État n’est pas conforme à ce qui est requis de lui en vertu de cette
obligation, quelle que soit l’origine […] de celle-ci. » Pour expliquer le sens de
l’expression « quelle que soit l’origine », la Commission fait observer dans le
commentaire que « [d]es obligations internationales peuvent être établies par une

__________________
176
On trouvera des exemples d’invocation ou d’application de ce type de principes généraux du droit
dans les trois rapports présentés à ce jour par le Rapporteur spécial, dont : le principe de l’autorité
de la chose jugée (res judicata), celui dit de la compétence-compétence ; le principe iura novit
curia ; celui de l’excès de compétence ; celui de l’actio popularis ; le principe selon lequel nul ne
peut être juge et partie ; la règle de la charge de la preuve ; le principe d’admission de la preuve
indirecte ; l’admissibilité de l’aveu comme mode de preuve ; la nullité des sentences arbitrales ; le
lien de connexité entre demande reconventionnelle et demande principale ; la répartition des coûts
et dépens ; le droit d’appel en matière pénale ; le pouvoir du juge de convoquer tout témoin ; le
jugement par contumace en matière pénale ; le principe de bonne foi ; les principes
d’interprétation des traités ; l’abus de droit ; l’obligation de réparer toute violation du droit
international ; le calcul du dommage ; de tout dommage indirect et du dommage résultant de la
perte de profit ; le principe rebus sic stantibus ; l’exceptio non adimpleti contractus ; le principe
fraus omnia corrumpti ; l’erreur, vice du consentement, le principe de séparation entre la société à
responsabilité limitée et ses actionnaires ; la théorie des « mains propres » et les principes
gouvernant la succession de personnes dans le calcul de l’indemnisation.
177
Voir, par exemple, Pellet et Müller, « Article 38 », p. 941 ; Yee, « Article 38 of the ICJ Statute and
applicable law: selected issues in recent cases », p. 488 ; Schill, « Enhancing international
investment law’s legitimacy: conceptual and methodological foundations of a new public law
approach », p. 90 et 91 ; Skomerska-Muchowska, « Some remarks on the role of general principles
in the interpretation and application of customary and treaty law », p. 256 ; W. Friedmann, « The
uses of “general principles” in the development of international law », American Journal of
International Law, vol. 57 (1963), p. 290 à 299.
178
A/CN.4/732, par. 68.

22-05226 43/58
A/CN.4/753

règle coutumière de droit international, par un traité, ou par un principe général du

droit applicable dans l’ordre juridique international » 179 . Il suit de là que, selon
l’interprétation de la Commission, les principes généraux du droit peuvent établir des
obligations à la charge des États (ainsi que des droits correspondants), toute violation
desdites obligations pouvant engager la responsabilité internationale de l’État
concerné.
112. On a parfois dans la pratique invoqué ou appliqué des droits ou obligations
substantiels tirés de principes généraux du droit en l’absence de règles
conventionnelles ou coutumières du droit international régissant telle ou telle
question juridique donnée. On trouvera des exemples d’États invoquant ces principes
par exemple dans l’affaire des Pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique, à
l’occasion de laquelle les États-Unis ont tenté de démontrer qu’ils tenaient un droit à
une servitude internationale dans les eaux britanniques 180. De même, dans l’affaire du
Droit de passage, le Portugal a prétendu tenir d’un principe général du droit un droit
de passage sur territoire indien venant lui permettre d’avoir accès aux enclaves qu’il
possédait à l’époque 181. En outre, en l’affaire Avena et autres ressortissants mexicains,
le Mexique a invoqué l’obligation faite aux États d’exclure toutes déclarations et tous
aveux recueillis avant que tout ressortissant étranger ait été informé de son droit à
l’assistance consulaire, motif pris des principes généraux du droit visés au
paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice 182.
113. En l’affaire relative à certains biens, Le Liechtenstein a invoqué le principe de
l’enrichissement sans cause 183 , qui, selon lui, était « sous-tendu par le principe
fondamental de bonne foi » et venait permettre « d’accorder réparation en cas
d’enrichissement injustifié en droit international » 184 . En l’affaire des Questions
concernant la saisie et la détention de certains documents et données, le Timor-Leste
a soutenu que l’Australie avait violé notamment un prin cipe général du droit qui
protège le droit à la confidentialité de ses communications avec ses conseillers
juridiques et de non-ingérence dans lesdites communications 185. De plus, en l’affaire
relative à l’Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique, l’État plurinational
de Bolivie a invoqué l’estoppel et les attentes légitimes sur le fondement des principes

__________________
179
Annuaire… 2001, vol. II (2 e partie) et rectificatif, par. 76 et 77, p. 54 et 55, par. 3) du commentaire
relatif à l’article 12. Voir également Annuaire… 1976, vol. II (2 e partie), p. 80 à 87.
180
Affaire des pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique (Grande -Bretagne/ États-Unis),
sentence du 7 septembre 1910, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 167 à
226. Voir également l’affaire Chamizal, à l’occasion de laquelle les États-Unis semblent avoir
invoqué le principe général du droit de la prescription acquisitive (usucapion) ( L’affaire Chamizal,
(Mexique/États-Unis), sentence du 15 juin 1911, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales,
vol. XI, p. 328 et 329).
181
Droit de passage (voir supra note 93), p. 43.
182
Avena, Mémoire du Mexique (voir supra note 149), par. 374 à 380.
183
Affaire relative à certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), Mémoire du Lichtenstein (voir
supra note 150), par. 6.5 à 6.52.
184
Ibid., par. 6.1 et 6.4.
185
Questions concernant la saisie et la détention de certains documents et données (Timor-Leste
c. Australie), Cour internationale de Justice, Mémoire du Timor-Leste (28 avril 2014), par. 6.2.
Dans son ordonnance relative à la demande en indication de mesures conservatoires, la Cour, pour
apprécier si les droits invoqués par le Timor-Leste étaient plausibles, s’est fondée non pas tant sur
le principe général du droit allégué par le Timor-Leste que sur le principe de l’égalité souveraine
des États consacré au paragraphe 3 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies (voir Questions
concernant la saisie et la détention de certains documents et données (Timor-Leste c. Australie),
Demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance du 3 mars 2014, C.I.J. Recueil
2014, p. 147, par. 27). Voir également l’opinion dissidente du juge Greenwood, par. 12 (« Je ne
suis pas certain que ces droits puissent être déduits des paragraphes 1 et 3 de l’article 2 de la
Charte des Nations Unies plutôt que d’un principe général de droit concernant la confidentialité
des communications avec des conseillers juridiques, mais il s’agit là d’une question de fond »).

44/58 22-05226
 A/CN.4/753

généraux du droit en tant qu’obligations substantielles 186. Dans une affaire portée
devant la Cour constitutionnelle fédérale allemande, l’Argent ine a tenté de démontrer
qu’elle tenait des principes généraux du droit le droit de refuser d’assurer le service
de la dette obligataire au profit de créanciers privés sous certaines conditions 187.
114. Il convient de noter que si dans les différends susmentionnés les parties adverses
ont contesté ou les juridictions saisies ont rejeté les arguments tirés de principes
généraux du droit (par exemple, motif pris de ce qu’il n’existait aucun principe
commun aux différents systèmes juridiques du monde ou d e ce que le principe de
droit interne (in foro domestico) n’était pas transposable dans l’ordre juridique
international), il n’était pas contesté qu’un principe général du droit pouvait servir de
fondement autonome à des droits et obligations.
115. Certains exemples jurisprudentiels visant ou appliquant des principes généraux
du droit venus consacrer des droits et obligations autonomes jettent encore une
lumière sur cette question. À titre d’exemple, on citera le principe de l’estoppel,
appliqué par différentes juridictions. Ainsi, en l’affaire du Temple de Préah Vihéar la
Cour internationale de Justice a déclaré que “[c’]est une règle de droit établie qu’une
partie ne saurait invoquer une erreur comme vice du consentement si elle a contribué
à cette erreur par sa propre conduite, si elle était en mesure de l’éviter ou si les
circonstances étaient telles qu’elle avait été avertie de la possibilité d’une erreur » 188.
En l’affaire de La Frontière argentino-chilienne, encore qu’il ait jugé le moyen tiré
de l’estoppel mal fondé vu les circonstances de la cause 189 , le tribunal arbitral a
reconnu que le principe de l’estoppel « peut jouer décisivement dans un litige
international et en particulier un différend frontalier » 190 . En l’Arbitrage relatif à
l’aire marine protégée des Chagos, le tribunal a également invoqué le principe de
l’estoppel en tant que principe général du droit 191 et considéré que les engagements
et la pratique du Royaume-Uni laissaient présumer l’existence « d’un engagement
juridiquement contraignant » 192.

__________________
186
Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique (Bolivie c. Chili), Réplique de l’État
plurinational de Bolivie, 21 mars 2017, vol. I, par. 320 et suiv. ; Duplique du Chili, 15 septembre
2017, vol. I, par. 2.28 et suiv.). Voir également Tribunal international du droit de la mer, affaire du
navire « Norstar » (Panama c. Italie), à l’occasion de laquelle l’Italie a fait valoir que l’estoppel
(ainsi que l’acquiescement et la prescription extinctive) était un principe général du droit au sens
du paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice (Observations et
conclusions écrites de la République italienne, par. 169 et 170). Voir également l’affaire du navire
« Norstar » (Panama c. Italie), Exceptions préliminaires, TIDM Recueil 2016, par. 300 à 314.
187
Allemagne, Cour constitutionnelle fédérale, arrêt du 3 juillet 2019 (2 BvR 824/15), par. 38 et 39.
188
Affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande) (fond), arrêt du 15 juin 1962 : C.I.J.
Recueil 1962, p. 6, p. 26. Voir également l’opinion individuelle du Vice-Président Alfaro, p. 39
à 43 (« un État partie à un litige international est tenu par ses actes ou son attitude antérieure
lorsqu’ils sont en contradiction avec ses prétentions dans ce litige […] Je n’hésite pas à affirmer
que ce principe, reconnu dans le monde entier depuis le temps des Romains, est un des « principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées »), et l’opinion dissidente du juge Spender,
p. 143 et 144 (« le principe [de l’estoppel] a pour effet d’empêcher un État de contester devant la
Cour une situation contraire à une représentation claire et sans équivoque qu’il aurait faite
précédemment à un autre État, soit expressément soit implicitement, représentation sur laquelle
l’autre État avait le droit de compter étant donné les circonstances, et avait en fait compté, si bien
que cet autre État en a souffert préjudice, ou que l’État qui a formulé la représentati on en a retiré
quelque profit ou avantage pour lui-même »).
189
Affaire de la frontière argentino-chilienne, sentence du 9 décembre 1966, Nations Unies, Recueil
des sentences arbitrales, vol. XVI, p. 166.
190
Ibid., p. 164.
191
Arbitrage relatif à l’aire marine protégée des Chagos (Maurice c. Royaume-Uni), sentence du
18 mars 2015, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales vol. XXXI, par. 435.
192
Ibid., par. 439 à 447.

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116. On citera également l’avis consultatif sur les Réserves à la convention sur le
génocide, dans lequel la Cour internationale de Justice a vu dans les principes qui
sont à la base de la convention sur le génocide « des principes reconnus par les nations
civilisées comme obligeant les États même en dehors de tout lien conventionnel » 193.
En outre, dans l’Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/Mali), la Chambre de
la Cour a statué sur le fond en faisant application du principe de l’ uti possidetis 194
qui, comme il est dit dans le deuxième rapport, peut être regardé comme un principe
général du droit formé dans le cadre du système juridique international 195. En l’affaire
du Détroit de Corfou, la Cour a déclaré que l’Albanie avait l’obligation de faire
connaître aux navires traversant ses eaux territoriales l’existence de champs de mines,
obligation fondée sur certains principes généraux, tels que des considérations
élémentaires d’humanité 196.
117. Autre exemple, en l’affaire Sea-Land Service, Inc. c. Iran, le tribunal des
réclamations États-Unis-Iran, faisant application du principe de l’enrichissement sans
cause, a fait observer que ledit principe :
[…] emporte une obligation de réparer entièrement conciliable avec l’absence
de toute illégalité inhérente au fait en cause. Le principe trouve ainsi
manifestement à s’appliquer lorsque tel investisseur étranger subit une perte par
l’effet de laquelle telle autre partie se trouve enrichie, sans que cet
enrichissement résulte d’un fait internationalement illicite o uvrant droit à
réparation 197.
118. De même, dans l’affaire Saluka c. La République tchèque, un tribunal arbitral
en matière d’investissement a observé que :
La théorie de l’enrichissement sans cause est reconnue comme étant un principe
général du droit international. Elle donne à la partie appauvrie le droit d’obtenir
la restitution de ce dont telle autre partie s’est enrichie à ses dépens sans cause
juridique 198.
119. Les juridictions internes font également appel aux principes généraux du droit
pour établir des droits et obligations substantiels. Ainsi, dans un arrêt du 8 mars 2016,
la Cour suprême des Philippines a déclaré que les enfants trouvés tenaient des
principes généraux du droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la
Cour internationale de Justice le droit d’être présumés nés de ressortissants du pays
où ils ont été trouvés 199.

__________________
193
Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide , avis
consultatif du 28 mai 1951 : C.I.J. Recueil 1951, p. 23.
194
Affaire du différend frontalier Burkina Faso/ République du Mali, arrêt du 22 décembre 1986,
C.I.J. Recueil 1986, p. 565, par. 20 et 21.
195
A/CN.4/741 et Corr.1, par. 150 à 152.
196
Détroit de Corfou (voir supra note 95), p. 22 ; voir également Licéité de la menace ou de l’emploi
d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, p. 226, Déclaration du juge Herczegh,
p. 275 (« Dans les domaines où l’on ne trouve pas d’interdiction complète et universelle de
certains actes « en tant que tels », l’application des principes généraux du droit permet de régler le
comportement des sujets de l’ordre juridique international, les obligeant ou les autorisant, selon le
cas, à s’abstenir ou à agir d’une manière ou d’une autre »).
197
Sea-Land Service, Inc. v. Iran, sentence n o°135-33-1 du 20 juin 1984, Iran-United States Claims
Tribunal Reports, vol. 6, p. 169.
198
Saluka Investments BV c. La République tchèque (voir supra note 113), par. 449.
199
Philippines, Supreme Court of the Philippines, Mary Grace Natividad S. Poe-Llamanzares
v. Commission on Elections and Estrella C. Elampar, Décision du 8 mars 2016 (G.R. n o °221697 ;
GR n o °221698-700), p. 21.

46/58 22-05226
 A/CN.4/753

120. Enfin, il convient de mentionner le paragraphe 2 de l’article 15 du Pacte

international relatif aux droits civils et politiques 200 dont il résulte que : « (r)ien dans
le présent article ne s’oppose au jugement ou à la condamnation de tout individu en
raison d’actes ou omissions qui, au moment où ils ont été commis, étaient tenus pour
criminels, d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des
nations ». Cet article autorise manifestement à incriminer certains actes sous l’empire
du droit international sur le fondement des principes généraux du droit, dès lors que
les conditions sont réunies. Par suite, peut être jug é et puni quiconque commet tout
acte incriminé directement par tel principe général du droit.
121. De ce qui précède on peut conclure que les principes généraux du droit peuvent
servir de fondement autonome à des droits et obligations substantiels en droit
international. De l’avis du Rapporteur spécial, l’une quelconque des sources
énumérées au paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice a, en fait, en propre ceci qu’elle peut créer de tels droits et obligations,
autoriser ou interdire telle conduite de la part des États ou d’autres acteurs. Cela dit,
le Rapporteur spécial croit utile de relever qu’il est relativement moins d’exemples
de droits et obligations primaires fondés sur de principes généraux du droit que
d’exemples de règles procédurales ou secondaires assises sur des principes généraux
du droit.

B. Les principes généraux du droit comme moyen d’interpréter

et de compléter d’autres règles de droit international

122. On dit souvent en doctrine que, ayant vocation à combler les lacunes du droit,
les principes généraux du droit peuvent servir à interpréter et à compléter des règles
conventionnelles et coutumières 201. La présente section est pour le Rapporteur spécial
l’occasion d’envisager cette question sous certains d e ses aspects en tenant compte
des débats que la Commission et la Sixième Commission y ont consacrés à ce jour.
123. Pour déterminer le rôle que les principes généraux du droit pourraient jouer en
matière d’interprétation des traités, on se reportera d’emblée a u paragraphe 3 c) de
l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui porte ce qui suit :
3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :

__________________
200
Pacte international relatif aux droits civils et politiques (New York, 16 décembre 1966), Nations
Unies, Recueil des Traités, vol. 999, n o°14668, p. 171.
201
Voir, par exemple, Dumberry, A Guide to General Principles of Law in International Investment
Arbitration, p. 60 et 61 ; Skomerska-Muchowska, « Some remarks on the role of general
principles in the interpretation and application of international customary and treaty law », p 255 à
274 ; Kotuby et Sobota, General Principles of Law and International Due Process: Principles and
Norms Applicable in Transnational Disputes, p. 30 et 31 ; Besson, « General principles of
international law – Whose principles? », p. 30 ; Raimondo, General Principles of Law in the
Decisions of International Criminal Courts and Tribunals, p. 7 ; Bassiouni, « A functional
approach to ‘general principles of international law’», p. 775, 776, 800 et 801 ; Lammers,
« General principles of law recognized by civilized nations », p. 64 et 65 ; M. Akehurst, « The
hierarchy of the sources of international law », British Yearbook of International Law,
vol. 47 (1975), p. 279 ; Freeman, « The quest for the general principles of law recognized by
civilized nations – A Study », p. 1064 ; Friedmann, « The uses of ‘general principles’ in the
development of international law », p 287 à 290 ; Cheng, General Principles of Law as Applied by
International Courts and Tribunals, p. 390 ; Verdross, « Les principes généraux du droit dans la
jurisprudence international », p. 227. Voir également Barberis, « Los Principios Generales de
Derecho como Fuente del Derecho Internacional », in Revista IIDH, vol. 14 (1991), p. 39 (faisant
observer que l’on a recours, à titre supplétif, à tel principe général du droit pour interpréter
d’autres règles de droit international en l’absence d’autres règles d’interprétation).

22-05226 47/58
A/CN.4/753

[…]
c) De toute règle pertinente de droit international applicable dans les
relations entre les parties.
124. Il ne semble guère douteux que l’expression « règle de droit international »
englobe les principes généraux du droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du
Statut de la Cour internationale de Justice 202 . La Cour européenne des droits de
l’homme en a donné la plus claire indication dans son arrêt en l’affaire Golder
c. Royaume-Uni, y faisant observer ce qui suit :
En son paragraphe 3 c), l’article 31 de la Convention de Vienne invite à tenir
compte, en même temps que du contexte, « de toute règle pertinente de droit
international applicable dans les relations entre les parties ». Parmi ces règles
figurent des principes généraux de droit, notamment des « principes généraux
de droit reconnus par les nations civilisées » (article 38 par. 1 c) du Statut de la
Cour internationale de Justice) ; la Commission juridique de l’Assemblée
consultative du Conseil de l’Europe a d’ailleurs prévu, en août 1950 « que la
Commission et la Cour (devraient) nécessairement appliquer de tels principes »
dans l’accomplissement de leurs tâches ; en conséquence, elle a « jugé inutile »
de le spécifier par une clause de la Convention 203.
125. L’Organe d’appel de l’Organisation mondiale du commerce a retenu la même
solution, ayant fait observer ce qui suit en l’affaire États-Unis – Droits antidumping
et droits compensateurs définitifs visant certains produits en provenance de Chine :
[…] la référence aux « règle(s) […] de droit international » [à l’article 31 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités] correspond aux sources du droit
international visées à l’article 38 1) du Statut de la Cour internationale de Justice
et inclut donc les règles coutumières de droit international et les principes
généraux du droit […] Nous faisons observer que, si les articles 4, 5 et 8 des
articles de la CDI [sur la responsabilité de l’État] sont contraignants, ce n’est
pas du fait qu’ils font partie d’un traité international. Toutefois, dans la mesure
où ils reflètent le droit international coutumier ou les principes généraux du
droit, ces articles sont applicables dans les relations entre les parties 204.
126. La pratique offre divers exemples de recours aux principes généraux du droit
s’agissant d’interpréter des traités. Ainsi de l’affaire Golder c. Royaume-Uni, à
l’occasion de laquelle la Cour européenne des droits de l’homme, appelée à dire si
l’article 6 (Droit à un procès équitable) de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des
droits de l’homme) 205 consacrait le droit d’accès aux tribunaux, a déclaré que l’article
__________________
202
On en a soutenu la thèse en doctrine. Voir, par exemple, A. Pellet, « Canons of Interpretation
under the Vienna Convention », in J. Klingler, Y. Parkhomenko et C. Salonidis (dir. publ.),
Between the Lines of the Vienna Convention? Canons and Other Principl es of Interpretation in
Public International Law (Kluwer Law International, 2018), p. 8 ; O. Dörr, « Article 31 : General
rule of interpretation », in O. Dörr et K. Schmalenbach (dir. publ.), Vienna Convention on the Law
of Treaties: A Commentary (Berlin, Springer, 2018), p. 608 ; R. K. Gardiner, Treaty Interpretation
2 e éd. (Oxford, Oxford University Press, 2015), p. 300 et 308 ; J. M. Sorel et V. Boré Eveno,
« Article 31 », in O. Corten et P. Klein (dir. publ.), The Vienna Convention on the Law of Treaties:
A Commentary (Oxford University Press, 2011), vol. I, p. 828 et 829. M. E. Villiger, Commentary
on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Leyde, Martinus Nijhoff, 2009), p. 433.
203
Golder c. Ryaume-Uni, arrêt du 21 février 1975, CEDH, Série A, n o°18, par. 35.
204
États-Unis – Droits antidumping et droits compensateurs définitifs visant certains produits en
provenance de Chine, Rapport de l’Organe d’appel du 25 mars 2011 (WT/DS379/AB/R), par. 308.
205
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(Convention européenne des droits de l’homme) (Rome, 4 novembre 1950), Nations Unies,
Recueil des Traités, vol. 213, n o °2889, p. 221.

48/58 22-05226
 A/CN.4/753

6 ne garantissait pas expressément ce droit et, ayant interprété cette disposition à la

lumière de son texte et de son contexte, ainsi que de l’objet et du but de la Convention,
dira ce qui suit au sujet des principes généraux du droit :
[…] l’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne proclame pas en termes exprès un droit d’accès
aux tribunaux. Il énonce des droits distincts mais dérivant de la même idée
fondamentale et qui, réunis, constituent un droit unique dont il ne donne pas la
définition précise, au sens étroit de ces mots. Il incombe à la Cour de rechercher,
par voie d’interprétation, si l’accès aux tribunaux constitue un élément ou aspect
de ce droit.
[…]
Le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant
un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement
« reconnus » ; il en va de même du principe de droit international qui prohibe le
déni de justice. L’article 6, par. 1 (art. 6-1) doit se lire à leur lumière.
Si ce texte [l’article 6 par. 1 (art. 6-1)] passait pour concerner exclusivement le
déroulement d’une instance déjà engagée devant un tribunal, un État contractant
pourrait, sans l’enfreindre, supprimer ses juridictions ou soustraire à leur
compétence le règlement de certaines catégories de différends de caractère civil
pour le confier à des organes dépendant du gouvernement. Pareilles hypothèses,
inséparables d’un risque d’arbitraire, conduiraient à de graves conséquences
contraires auxdits principes et que la Cour ne saurait perdre de vue […]
Aux yeux de la Cour, on ne comprendrait pas que l’article 6 par. 1 (art. 6-1)
décrive en détail les garanties de procédure accordées aux parties à une action
civile en cours et qu’il ne protège pas d’abord ce qui seul permet d’en bénéficier
en réalité : l’accès au juge. Équité, publicité et célérité du procès n’offrent point
d’intérêt en l’absence de procès.
[…] De l’ensemble des considérations qui précèdent, il ressort que le droit
d’accès constitue un élément inhérent au droit qu’énonce l’article 6 par. 1
(art. 6-1). Il ne s’agit pas là d’une interprétation extensive de nature à imposer
aux États contractants de nouvelles obligations : elle se fonde sur les termes
mêmes de la première phrase de l’article 6 par. 1 (art. 6-1), lue dans son contexte
et à la lumière de l’objet et du but de ce traité normatif qu’est la Convention
[…], ainsi que des principes généraux de droit 206.
127. L’Organe d’appel de l’Organisation mondiale du commerce a également
invoqué les principes généraux du droit en matière d’interprétation de traités. Il a
ainsi visé le principe de bonne foi aux fins de l’interprétation du texte introductif de
l’article XX de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947 207,
faisant observer ce qui suit à l’occasion de l’affaire États-Unis – Prohibition à
l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevette :
Le texte introductif de l’article XX n’est en fait qu’une façon d’exprimer le
principe de la bonne foi. Celui-ci, qui est en même temps un principe juridique
général et un principe général du droit international, régit l’exercice des droits
que possèdent les États. L’une de ses applications, communément dénommée la
doctrine de l’abus de droit, interdit l’exercice abusif de ces droits et prescrit
__________________
206
Golder c. Royaume-Uni (voir supra note 204), par. 28, 35 et 36. Voir également Enea c. Italie
(Grande chambre), n o °74912/01, arrêt du 17 septembre 2009, CEDH 2009, par. 104 ; Demir et
Baykara c. Turquie (Grande chambre), n o°34503/97, arrêt du 12 novembre 2008, CEDH 2008,
par. 71.
207
Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (Genève, 30 octobre 1947), Nations Unies,
Recueil des Traités, vol. 55, n o °814, p. 187.

22-05226 49/58
A/CN.4/753

que, dès lors que la revendication d’un droit « empiète sur le domaine couvert
par une obligation conventionnelle, le droit soit exercé de bonne foi, c’est-à-
dire de façon raisonnable ». L’exercice abusif par un Membre de son propre
droit conventionnel se traduit donc par une violation des droits conventionnels
des autres Membres ainsi que par un manquement du Membre en question à son
obligation conventionnelle. Cela dit, notre tâche consiste en l’occurrence à
interpréter le libellé du texte introductif, en cherchant d’autres indications à cet
effet, s’il y a lieu, dans les principes généraux du droit international 208.
128. À l’occasion d’une autre affaire, l’Organe d’appel a invoqué « un élément
commun largement admis » dans l’ordre juridique interne concernant l’imposition de
non-résidents s’agissant d’interpréter l’expression « revenus de source étrangère »
figurant dans la note de bas de page 59 de l’Accord sur les subventions et les mesures
compensatoires (« l’Accord SMC ») 209 :
Bien que ces instruments ne contiennent pas une définition uniforme de
l’expression « revenus de source étrangère », il nous semble que l’on peut en
dégager certains principes d’imposition largement reconnus. Afin d’établir la
signification de l’expression « revenus de source étrangère » figurant dans la
note de bas de page 59 de l’Accord SCM, qui est une disposition relative à la
fiscalité et figurant dans un traité commercial international, nous estimons qu’il
est approprié que nous nous appuyions sur ces principes largement reconnus,
que beaucoup d’États appliquent d’une manière générale dans le domaine fiscal.
En identifiant ces principes, nous gardons présent à l’esprit le fait que la mesure
en cause vise les revenus de source étrangère de citoyens américains et de
résidents aux États-Unis, c’est-à-dire les revenus gagnés par ces contribuables
dans des États « étrangers » où ils ne résident pas.
[…] les règles détaillées régissant l’imposition de non-résidents diffèrent
beaucoup d’un État à l’autre, certains États appliquant des règles qui tendent
davantage que celles d’autres États à imposer les revenus de non -résidents.
Cependant, malgré les différences, il nous semble que ces règles présentent un
élément commun largement admis. L’élément commun est qu’un État
« étranger » imposera un non-résident sur les revenus qui sont générés par ses
activités qui ont un certain lien avec l’État en qu estion » 210.
129. Le droit pénal international en offre également des exemples dignes d’intérêt.
Ainsi, en l’affaire Lubanga, une Chambre préliminaire de la Cour pénale
internationale a évoqué le rôle des principes généraux du droit dans l’interprétation
du paragraphe 1 d) de l’article 17 du Statut de la Cour en ces termes :
Le Statut étant un traité international par nature, la Chambre aura recours aux
critères d’interprétation énoncés aux articles 31 et 32 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités (plus particulièrement l’interprétation littérale,
contextuelle et téléologique) afin de définir le seuil de gravité de l’affaire
mentionné à l’article 17 1) d) du Statut. Comme le disposent les articles 21 1) b)
et 21 1) c) du Statut, la Chambre pourra également consulter, si nécessaire, « les
__________________
208
États-Unis– Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes, Rapport de l’Organe d’appel du 6 novembre 1998 (WT/DS58/AB/R), Rapports sur le
règlement des différends, 1998, vol. VII, par. 158.
209
Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Marrakech, 15 avril 1995),
Organisation mondiale du commerce, Acte final reprenant les résultats des négociations
commerciales multilatérales du Cycle d’Uruguay, annexe 1A : Accords multilatéraux sur le
commerce des marchandises, p. 299.
210
États-Unis – Traitement fiscal des « sociétés de ventes à l’étranger », Rapport de l’Organe d’appel
du 29 janvier 2002 (WT/DS108/AB/RW), Rapports sur le règlement des différends 2002, vol. I,
par. 142 et 143.

50/58 22-05226
 A/CN.4/753

traités applicables et les principes et règles du droit international » ainsi que

« les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales
représentant les différents systèmes juridiques du mo nde » 211.
130. En l’affaire Kupreškić, une Chambre de première instance du Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) a estimé que les principes généraux du
droit pouvaient aider s’agissant d’interpréter la notion de « persécution » en ces
termes :
La Chambre de première instance est ainsi amenée à déterminer quels actes non
prévus à l’article 5 du Statut du Tribunal international peuvent être intégrés dans
la notion de persécution. De toute évidence, il lui appartient de définir
précisément la notion de persécution, en vue de déterminer si les crimes retenus
en l’espèce en relèvent ou non. De plus, cette notion doit être compatible avec
les principes généraux de droit pénal tels les principes de la légalité et de la
spécificité. En premier lieu, la Chambre de première instance examinera quels
types d’actes, en sus des autres catégories de crimes contre l’humanité, ont été
considérés comme constituant des persécutions. En second lieu, elle déterminera
si certains éléments sous-jacents à ces actes pourraient contribuer à définir la
persécution 212.
131. En outre, en l’affaire Furundžija, une Chambre de première instance du TPIY
s’est fondée sur la définition du « viol » commune à plusieurs législations internes 213,
ainsi que sur le principe de la protection de la dignité humaine 214, pour interpréter et
élargir la définition du viol résultant du Statut et du Règlement du Tribunal. La
Chambre de première instance saisie de l’affaire Kunarac a retenu une solution
similaire 215. Dans l’affaire Čelebići, la Chambre d’appel du Tribunal a évoqué les
principes généraux du droit comme outil d’interprétation en ces termes :
La Chambre rappelle que tant les Chambres de première instance qu’elle -même
peuvent utilement se reporter aux principes appliqués dans les systèmes de droit
interne pour interpréter le Statut et le Règlement. Cependant, l’article 89 A) du
Règlement dispose expressément que la Chambre « n’est pas liée par les règles
de droit interne régissant l’administration de la preuve ». Ce qui importe au
premier chef, c’est qu’une Chambre de première instance « applique les règles
d’administration de la preuve propres à parvenir, dans l’esprit du Statut et des
principes généraux du droit, à un règlement équitable de la cause ». La Chambre
d’appel fait observer que la Chambre de première instance a conclu que ce
principe sous-entendait « l’application des règles nationales d’administration de
la preuve par la Chambre de première instance ». La Chambre d’appel confirme
au contraire qu’il convient d’appliquer essentiellem ent les règles
d’administration de la preuve telles qu’elles sont expressément énoncées dans
le Règlement, et de ne se reporter aux règles nationales que lorsque cela est
nécessaire pour interpréter le Règlement 216.
132. On a également fait appel aux principes généraux du droit s’agissant
d’interpréter des normes conventionnelles formulées en des termes généraux, telle
que celle du traitement juste et équitable, à l’occasion du contentieux arbitral en
__________________
211
Situation en République démocratique du Congo : Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, affaire
n o ICC-01-/04/06, Décision relative à la requête du Procureur aux fins de délivrance de mandats
d’arrêt en vertu de l’article 58, 10 février 2006, par. 42.
212
Kupreškić (voir supra note 106), par. 609.
213
Furundžija (voir supra note 104), par. 180.
214
Ibid., par. 184.
215
Kunarac (voir supra note 105, par. 437 à 460).
216
Le Procureur c. Zejnil Delalić et consorts (Affaire Celebici), n o °IT-96-21-A, arrêt du 20 février
2001, par. 538.

22-05226 51/58
A/CN.4/753

matière d’investissement. Ainsi, en l’arbitrage Total c. Argentine, le tribunal arbitral

a estimé que la norme du traitement juste et équitable résultant du traité
d’investissement bilatéral franco-argentin n’équivalait pas à la norme minimale de
traitement de traitement des étrangers du droit international coutumier 217. Cela étant,
le tribunal a interprété la disposition conventionnelle à la lumière du principe des
attentes légitimes lequel était, à ses yeux, « fondé sur l’exigence de la bonne foi, un
des principes généraux visés à l’article 38 1) c) du Statut de la Cour internationale de
Justice en tant que source du droit international » 218.
133. Saisi de l’affaire Cairn c. Inde, un autre tribunal arbitral, faisant référence au
paragraphe 3 c) de l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités,
s’est fondé sur les principes généraux du droit pour interpréter la disposition du traité
d’investissement bilatéral en question consacrée au traitement juste et équitable :
D’après la jurisprudence et la doctrine, l’expression « règle pertinente du droit
international » renvoie aux sources du droit international énumérées à
l’article 38 du Statut de la CIJ, à savoir les traités établissant des règles
expressément reconnues par les États en présence, le droit international
coutumier et « les principes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées » […]
S’agissant de la norme du traitement juste et équitable et des normes de
protection des investissements en général, les principes généraux de droit sont
souvent la meilleure boussole. Les autres sources du droit international, par
exemple les traités et le droit international coutumier, régissent classiquement
les affaires interétatiques et n’éclairent guère quant aux spécificités propres aux
rapports entre l’individu et l’État. Les principes généraux de dr oit qui se sont,
quant à eux, dégagés pour l’essentiel en droit interne consistent en divers
principes gouvernant les rapports entre l’individu et l’État, lesquels sont
d’ordinaire en jeu dans le contexte de la protection d’investissements. On citera
notamment les principes essentiels tels que l’état de droit, la certitude juridique,
la transparence et la prévisibilité, le non-arbitraire et la non-discrimination.
Ainsi, on peut dire que le principe de la protection des attentes légitimes,
communément invoqué par les tribunaux compétents en matière de traités
d’investissement, a trouvé place au cœur même de la norme du traitement juste
et équitable, précisément en tant que principe général de droit commun à nombre
de législations internes, à tout le moins comme proposition générale aux
contours exacts bien moins précis. En effet, selon une partie de la doctrine, la
norme du traitement juste et équitable consacre un principe général de droit,
cependant que pour une autre école ladite norme « est, à vrai dire, l’expression
de la notion d’état de droit dans la tradition française (ou Rechtsstaat dans la
tradition allemande) ».
[…]
Le tribunal voit dans le recours aux principes généraux de droit pour déterminer
le contenu de la norme du traitement juste et équitable une méthode appropriée
s’agissant d’en établir la valeur normative. Non seulement cette méthode obéit -
elle à ceci que l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités
prescrit de se fonder sur les sources du droit international po ur interpréter
l’article 3 2) du traité d’investissement bilatéral, mais elle vient également
enfermer le tribunal dans des directives objectives qui l’empêchent de donner
aux adjectifs « juste » et « équitable » sa propre interprétation subjective, sauf
à dire qu’il ne faut pas perdre de vue ceci que le tribunal doit circonscrire son
__________________
217
Total S.A. c. République argentine (voir supra note 114), par. 125.
218
Ibid., par. 126 à 128.

52/58 22-05226
 A/CN.4/753

analyse à la sphère des principes généraux et éviter de s’empêtrer dans les

méandres de solutions réglementaires que telles ou telles juridictions
proposeraient à tel ou tel problème donné 219.
134. De même, en l’affaire El Paso c. Argentine, le tribunal arbitral a fait appel aux
principes généraux du droit pour interpréter l’article XI du traité d’investissement
bilatéral conclu entre l’Argentine et les États-Unis, faisant observer en particulier ce
qui suit :
Il suit de ce qui précède qu’ : i) il est en droit international général une règle
selon laquelle ne peut invoquer l’état de nécessité comme moyen
d’irresponsabilité l’État qui aurait contribué dans une mesure appréciable à
créer ledit état de nécessité ; ii) il est également, semblerait-il, un principe
général de droit reconnu par les nations civilisées qui veut que ne peut s’en
prévaloir le cocontractant qui a contribué à la survenance de l’état de nécessité.
Autrement dit, on peut, par application de l’article 31 3) de la Convention de
Vienne, faire appel à ladite règle ou audit principe pour déterminer le sens de
l’article XI du traité d’investissement bilatéral conclu entre l’Argentine et les
États-Unis. Par suite, on peut dire dudit article qu’il signifie que ne peut s’en
prévaloir toute partie qui aurait elle-même créé ou contribué dans une mesure
appréciable à créer un quelconque état de nécessité 220.
135. Certains juges ont également évoqué la fonction interprétative des princi pes
généraux du droit à l’occasion de leurs opinions. Par exemple, dans l’affaire relative
à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan, le juge Weeramantry a dit à
propos de la question de l’intervention en vertu de l’article 62 du Statut de la Cour
internationale de Justice que, « [é]tant donné la rareté des décisions internationales
sur la question, la recherche de principes directeurs doit s’appuyer dans une grande
mesure sur l’établissement de comparaisons et de distinctions avec les principes
d’intervention appliqués en droit interne 221. Et le juge de faire observer ce qui suit :
Il est intéressant de se demander si les principes relatifs à l’intervention font
partie, mutatis mutandis, des principes généraux introduits dans le droit
international aux termes de l’alinéa c) du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut.
Si tel est le cas, ces principes peuvent être invoqués pour préciser le sens de
l’article 62, dont tous conviennent qu’il n’est ni complet ni formulé avec
clarté 222.
136. De même, dans l’affaire du Droit de passage, le juge Fernandes a exprimé l’avis
suivant :
La priorité assignée par l’article 38 du Statut de la Cour à la convention et à la
coutume par rapport aux principes généraux de droit n’exclut aucunement une
application simultanée de ces principes et des deux premières sources de droit.
Il arrive fréquemment qu’une décision rendue sur la base d’une convention
spéciale ou générale ou d’une coutume exige un recours aux principes généraux

__________________
219
Cairn Energy PLC and Cairn UK Holdings Limited c. La République de l’Inde , Cour permanente
d’arbitrage, affaire n o °2016-7, sentence du 21 décembre 2020, par. 1713, 1715 et 1717.
220
El Paso Energy International Company c. La République argentine, CIRDI, affaire n o °ARB/03/15,
sentence du 31 octobre 2011, par. 624.
221
Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), Requête des Philippines à
fin d’intervention, arrêt, C.I.J. Recueil 2001, opinion individuelle du juge ad hoc Weeramantry,
p. 634, par. 13.
222
Ibid., p. 636, par. 18.

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de droit […] Le juge y recourra soit pour combler les lacunes des règles
conventionnelles, soit pour les interpréter 223.
137. Moins fréquents sont, semble-t-il, les cas où on a incontestablement fait appel
aux principes généraux du droit pour interpréter ou compléter quelque règle du droit
international coutumier. On citera à titre d’exemple allant dans ce sens l’affaire
LIAMCO c. Libye, à l’occasion de laquelle il apparaît que le tribunal arbitral s’est
fondé sur les principes généraux du droit pour compléter les règles coutumières
d’indemnisation en cas d’expropriation légale. Ayant constaté, dans un premier temps,
que la plupart des États reconnaissaient que toute nationalisation emportait
l’obligation de verser une indemnisation laquelle devait inclure au minimum le
damnum emergens 224, le tribunal ajoutera cependant que la question de savoir si cette
obligation s’étendait à celle de réparer la perte de profits (lucrum cessans) était sujette
à controverse 225. Le tribunal a indiqué que, sur ce point, le droit international vivait
« une confusion » 226 , jugeant « de ce fait, nécessaire de faire appel aux principes
généraux de droit tels qu’ils ont pu avoir été appliqués par les juridictions
internationales », le principe d’équité en étant un, à son avis 227. Autre exemple, dans
un arrêt de 1917, la Cour de justice centraméricaine, appelée à dire si le Nicaragua
avait violé les droits appartenant à El Salvador dans le golfe de Fonseca pour avoir
conclu le Traité Bryan-Chamorro avec les États-Unis, a fait appel aux principes
généraux du droit pour interpréter et éclairer les règles du droit international relatives
aux baies historiques et les dispositions du Traité général de paix et d’amitié entre El
Salvador et le Nicaragua 228.
138. De ce qui précède, le Rapporteur spécial conclut que la fonction interprétative
des principes généraux du droit visés au paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de
la Cour internationale de Justice est bien établie. S’ils ont été pour l’essentiel mis au
service de l’interprétation de traités, on ne saurait exclure que les principes géné raux
du droit puissant venir permettre d’éclairer le droit international coutumier en tels ou
tels de ses aspects en tant qu’ils ont pour vocation de suppléer les lacunes du droit.

C. Les principes généraux du droit comme moyen de concourir

à la cohérence de l’ordre juridique international droit

139. À l’occasion des débats sur le sujet, on a exprimé l’opinion que les principes
généraux du droit pouvaient, plus généralement, concourir à d onner plus de cohérence

__________________
223
Droit de passage, opinion dissidente du juge Fernandes, p. 140 (citant De Visscher, in Revue de
droit international et de législation comparée, 1933, p. 413).
224
Libyan American Oil Company (LIAMCO) c. Libye, sentence du 12 avril 1977, par. 283 à 287.
225
Ibid., par. 293 à 318.
226
Ibid., par. 324.
227
Ibid., par. 325, 326 et 328.
228
El Salvador c. Nicaragua, Cour de justice centraméricaine, arrêt du 9 mars 1917, consultable dans
American Journal of International Law, vol. 11 (1917), p. 674 à 730, p. 728 (« Ayant souscrit, par
des accords solennels le liant au Gouvernement d’El Salvador, l’engagement de ne pas remettre en
cause la consécration et le plein exercice des droits parfaits reconnus l’un à l’autre dans le Tr aité
général de paix et d’amitié, le Gouvernement du Nicaragua ne peut, en tant que partie cédante,
consentir l’installation d’une base navale dans le golfe de Fonseca, celui -ci étant tenu en
copropriété par trois souverains copropriétaires, aucun desquels ne pouvant aliéner
indépendamment ses droits sans affecter ceux des autres souverains, en tant que le golfe a eu et a
le statut le statut de condominium en vertu du principe universel hérité du droit romain et
fidèlement observé en droit moderne selon lequel les copropriétaire ne peuvent accomplir aucun
acte de disposition d’une chose possédée en commun, si ce n’est ensemble et du consentement de
tous »).

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à l’ordre juridique international 229. Certains membres de la Commission ont ainsi fait
observer que les principes généraux du droit pouvaient « faire office de normes
opérant dans les interstices des autres règles du droit internatio nal pour en assurer la
cohérence et la cohésion » 230, qu’ils « apportent cohérence et unité à l’interprétation
des règles plus particulières dont ils sont à l’origine » 231 , « contribuent à la
systématisation du droit international » 232 ou servent d’« outils de systématisation des
normes juridiques » 233 . Le Rapporteur spécial voit dans le fait que la pratique
n’évoque guère cet intérêt systémique des principes généraux du droit la conséquence
naturelle de ceci que cette source du droit international a essentiell ement pour
fonction de combler les lacunes du système juridique international.
140. Il convient que rappeler que, dans la déclaration qu’il a faite devant la Sixième
Commission en 2019, le Président de la Cour internationale de Justice a évoqué les
principes généraux du droit et la question de la cohérence systémique du droit
international en ces termes :
La question de la cohérence du droit international est de nature existentielle pour
cet ordre juridique. L’absence de législateur centralisé dans la société
internationale a pu faire naître la crainte d’éventuelles contradictions entre
normes juridiques. On s’est également interrogé sur les lacunes dont souffrirait
le droit international et, par suite, sur la possibilité que la Cour prononce un
non liquet. Le recours aux principes généraux peut être précieux pour aider à
résoudre ces deux problèmes structurels-celui du processus normatif en droit
international et celui du besoin de cohérence de l’ordre juridique
international 234.
141. De même, le juge Cançado Trindade a évoqué le rôle des principes généraux du
droit en ces termes :
Ce sont les principes (étymologiquement du latin principium) qui, renvoyant
aux causes, sources ou origines premières des normes et des règles, confèrent
aux normes juridiques et au système juridique tout entier leur cohésion, leur
cohérence et leur légitimité. Ce sont les principes généraux de droit
(prima principia) qui confèrent à l’ordre juridique (national et international) sa
dimension inéluctablement axiologique ; ce sont eux qui révèlent les valeurs
inspirant l’ordre juridique dans son ensemble et qui, en définitive, constituent
ses fondements 235.
142. En l’affaire des Immunités juridictionnelles de l’État, le juge Bennouna a cru
voir dans les principes généraux du droit le moyen d’établir un lien entre les
différentes sources du droit international :

__________________
229
Ainsi, la Slovénie a fait observer que « tout principe identifié comme un principe général de droit
ne doit pas perdre son caractère le plus fondamental : il doit permettre au droit de fonctionner
comme tel, même au niveau international (principe de l’égalité souveraine) » (A/C.6/76/SR.24,
par. 40). La Sierra Leone a vu dans les principes généraux du droit des « moyens de promouvoir
une plus grande cohérence et de maintenir la stabilité dans l’ordre juridique international »
(A/C.6/74/SR.31, par. 105).
230
Voir l’intervention de M. Tladi (A/CN.4/SR.3489, p. 4).
231
Voir l’intervention de M me Lehto (A/CN.4/SR.3541, p. 6 et A/CN.4/SR.3492, p. 17).
232
Voir l’intervention de M me Galvão Teles (A/CN.4/SR.3539, p. 17).
233
Voir l’intervention de M me Oral (A/CN.4/SR.3492, p. 6).
234
Discours prononcé par S.E. M. Abdulqawi Ahmed Yusuf, Président de la Cour internationale de
Justice devant la Sixième Commission de l’Assemblée générale à New York, le 1 er novembre
2019, par. 37. Voir également A. A. Yusuf, « Concluding remarks », in Andenas et al. (dir. publ.),
General Principles and the Coherence of International Law, p. 448 à 457 p. 456.
235
Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I. J. Recueil 2010,
p. 14, opinion individuelle du juge Cançado Trindade, par. 201.

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C’est en prenant en compte l’ensemble de ces composantes [relevant du droit

des immunités et du droit de la responsabilité de l’État], dans leur
complémentarité, que la Cour peut contribuer à la garantie de l’unité du droit
international au service de la justice internationale. Cette fonction éminente ne
peut se satisfaire d’une approche formaliste étroite, consistant à analyser
l’immunité en elle-même, stricto sensu, sans souci des victimes des crimes
internationaux qui demandent que justice leur soit rendue. On peut considérer
[…] qu’une « interstitial norm » devrait permettre d’établir le lien entre le droit
des immunités et le droit de la responsabilité internationale. Il s’agirait
d’invoquer, pour cela, des principes généraux du droit, ainsi que l’a fait la Cour
dans l’affaire Détroit de Corfou lorsqu’elle s’est référée aux « considérations
élémentaires d’humanité » en tant que lien entre les droits de l’homme et le droit
international humanitaire 236.
143. La fonction systémique des principes généraux du droit est également évoquée
en doctrine. On a ainsi fait observer que « les principes visés [au paragraphe 1 c) de
l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice] sont ou, en tout état de
cause, incluent les principes en l’absence desquels aucun système juridique ne peut
simplement pas fonctionner et qui font partie intégrante du raisonnement
juridique » 237. Selon une autre partie de la doctrine cette fonction est triple :
Premièrement, les principes de droit constituent la force centripète venant
mettre en évidence et renforcer le caractère systémique de l’ordre juridique.
Deuxièmement, ils opèrent comme outil de promotion de la convergence
intrasystémique dans la constellation des juridictions internationales, venant
prévenir ou atténuer la fragmentation des approches retenues dans différentes
branches du droit international en veillant à les maintenir dans la sphère du droit
international général. Troisièmement, les principes de droit concourent à
conférer au système sa cohérence interne en rapprochant le droit international
des systèmes de droit interne 238.
144. De même, pour certains auteurs les principes généraux du droit contribuent
grandement à « assurer la cohérence systémique de l’ordre juridique international et
à favoriser son développement progressif » au point que « le système juridique
international soit en mesure non seulement de dégager en son sein des solutions
juridiques adaptées aux questions qui se font jour, mai s également de se donner les
mécanismes propres à lui permettre de réconcilier les différentes branches dudit
système juridique dont la prolifération est susceptible de susciter de plus en plus de
conflits de réglementations » 239.

__________________
236
Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c. Italie ; Grèce intervenant), arrêt, C.I.J.
Recueil 2012, p. 99, opinion individuelle du juge Bennouna, par. 28.
237
Thirlway, The Sources of International Law, p. 113. Voir également Kolb, Theory of International
Law, p. 136 (« En bonne logique, il est des principes généraux dont force est de dire présumer
l’existence de quelque ordre juridique. En l’absence desdits principes, l’interprétation des sources
serait prise dans un cercle vicieux ») ; Gazzini, « General principles of law in the field of foreign
investment », p. 106 [Les principes généraux du droit « constituent le socle même du système
juridique [international] et sont indispensables à son fonctionnement » (citant Cheng, General
Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals )].
238
Andenas et Chiussi, « Cohesion, convergence and coherence of international law », p. 10.
239
R. Pisillo Mazzeschi et A. Viviani, « General principles of international law : from rules to
values? », dans R. Pisillo Mazzeschi et P. de Sena (dir. publ.), Global Justice, Human Rights and
the Modernization of International Law (Springer, 2018), p. 113 à 162, p.126. Voir également
C. Eggett, « The role of principles and general principles in the ‘constitutional processes’ of
international law », in Netherlands International Law Review, vol. 66 (2019), p.197 à 217 ;
I. Skomerska-Muchowska, « Some remarks on the role of general principles in the interpretation
and application of international customary and treaty law », p. 257 et 260 ; M. Koskenniemi,

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145. De l’avis du Rapporteur spécial, si l’on peut dire de tous les principes généraux
du droit, ainsi que des autres sources du droit international, qu’ils concourent d’une
certaine manière à donner sa cohérence au système juridique international, certains
de ces principes généraux sont, semblerait-il, censés remplir plus directement cette
vocation. Au nombre de ces principes on citera la règle pacta sunt servanda, la bonne
foi 240, les principes de la lex specialis et de la lex posterior 241, le respect de la dignité
humaine et les considérations élémentaires d’humanité.
146. Il semble donc exact de dire que les principes généraux du droit visés au
paragraphe 1 c) de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice peuvent
concourir à assurer la cohérence du système juridique international et ce, parce qu’ils
ont pour fonction première de combler les lacunes du droit, peu importe qu’ils
remplissent cette vocation en venant consacrer des droits et obligations substantiels
ou des règles secondaires, procédurales ou interprétatives.
147. S’autorisant des explications fournies dans la présente partie du rapport, le
Rapporteur spécial propose les projets de conclusion dont le texte suit :
Projet de conclusion 10
Absence de hiérarchie entre les sources du droit international
Les principes généraux du droit ne sont pas dans une relation hiérarchique avec
les traités et le droit international coutumier.
Projet de conclusion 11
Coexistence
Les principes généraux du droit peuvent coexister avec des règles
conventionnelles et coutumières de contenu identique ou analogue.
Projet de conclusion 12
Principe de la lex specialis
La relation entre les principes généraux du droit et les règles issues des autres
sources du droit international traitant de la même matière est régie par le
principe de la lex specialis.
Projet de conclusion 13
Suppléance des lacunes du droit
Les principes généraux du droit ont pour fonction essentielle de suppléer les
lacunes éventuelles des traités et du droit international coutumier.

__________________
« General Principles: reflexions on constructivist thinking in international law », in
M. Koskenniemi (dir. publ.), Sources of International Law (Londres, Routledge, 2017), p. 359 à
402, p. 381 et 382 ; S. Besson, « General principles of international law – Whose principles? »,
p. 48.
240
Qui ont été qualifiés « indispensables au bon fonctionnement du système juridique ». Voir Cheng,
General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, p. 118.
241
Voir Annuaire…2006, vol. II (1 re partie) (Additif 2), document A/CN.4/L.682 et Add.1, par. 26
(« Les conflits de règles sont un phénomène connu de tous les systèmes juridiques. Les systèmes
juridiques sont aussi tous au fait des moyens de les régler. Des principes tels que ceu x de la
lex specialis ou de la lex posterior sont connus de la plupart des systèmes juridiques et […] du
droit international. Les systèmes juridiques internes ont aussi mis au point de solides relations
hiérarchiques entre règles et régimes juridiques (en plus des institutions hiérarchiques appelées à
trancher les conflits de droit). Cependant, en droit international […] les hiérarchies sont beaucoup
moins fréquentes et beaucoup moins solides. De nombreux types de principes interprétatifs sont
censés contribuer à la résolution des conflits »).

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Projet de conclusion 14
Fonctions spécifiques des principes généraux du droit
Les principes généraux du droit peuvent servir notamment :
a) de fondement autonome à des droits et à des obligations ;
b) à interpréter et à compléter d’autres règles du droit interna tional ;
c) à assurer la cohérence du système juridique international.

Quatrième partie : suite des travaux

148. Ainsi qu’il est dit dans l’introduction, le présent troisième rapport venant
compléter les projets de conclusion proposés par le Rapporteur spécial 242, la suite des
travaux sur le sujet dépendra de l’état d’avancement des travaux de la Commission à
sa session de 2022 avant la fin du présent quinquennat. Si la Commission est en
mesure d’adopter provisoirement un ensemble de projets de conclusion et les
commentaires y relatifs, le Rapporteur spécial proposera dans son quatrième rapport
les modifications qui pourraient y être apportées à la lumière du débat à la Sixième
Commission en 2022 et de toutes observations écrites émanant des États et d’autr es
entités. Le Rapporteur spécial ambitionne de conclure ses travaux sur le présent sujet,
si possible, lors de la session de la Commission en 2024, après que cette dernière aura
examiné par le menu et révisé à fond le texte des projets de conclusion et le s
commentaires y relatifs, tels qu’adoptés en 2022.
149. Le Rapporteur spécial a également l’intention de proposer pour examen une
bibliographie aux membres de la Commission.

__________________
242
Voir supra par. 6.

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