Université Libanaise

Faculté de Droit et des Sciences Politiques et

Administratives
Filière Francophone de Droit

Introduction au Droit objectif

Dr. Carole NAJM
2020-2021

Assemblé par
Maria HADDAD

1
 INTRODUCTION
A. Définition du droit.
Il convient au préalable de définir le mot Droit. Il s’agit d’une tâche difficile : la
définition du mot Droit occupe traditionnellement les réflexions des juristes et des
philosophes du droit. Le droit se présente sous des facettes trop multiples et trop
changeantes. Kant remarquait : « les juristes cherchent encore une définition de leur
concept de Droit ». Il n’est pas certain que cette remarque ne soit plus d’actualité.
1. Etymologie du terme droit.
Le terme « Droit » vient du latin directus qui signifie une ligne droite. Le droit a une
connotation essentiellement juridique. Il existe à travers un corps de lois.
Il existe une définition traditionnelle du droit : il s’agit d’un ensemble de règles de
conduite assorties d’une sanction étatique. Cette conception est claire et comprend
les notions de règles de droit, loi et Etat.
Le droit est également une discipline sociale
2. Rapport entre droit et société.
Il existe des rapports très étroits entre les deux notions de droit et de société.
Le droit est social par essence. Il est produit par la société.
Le droit est un ordre qui règne dans une société. il ne peut exister sans une société ;
à l’inverse, la société ne peut exister sans droit.
- Pas de droit sans société : Un individu isolé, tel Robinson Crusoë (avant d’être
rejoint par Vendredi1) n’est pas soumis au Droit, faute de vivre dans une
société, le Droit a en effet pour objet de régir les rapports sociaux entre des
personnes.
- Pas de société sans droit : S’il est vrai que le droit n’existe qu’à l’intérieur
d’une société, la réciproque l’est également : toute société obéit à un droit. Là
où il y a une société, il y a du droit selon un adage classique ubi societas ibi
jus.
- Seules des sociétés purement idéales, mythiques ou prophétiques peuvent
ignorer les règles.
Cependant l’intensité du droit varie selon chaque société. Cependant la difficulté
majeure de la définition tient aux différents sens du terme droit.

11
Robinson Crusoë (dans le roman de Daniel DEFOE publié en 1719) avait appelé l’île déserte dans laquelle il
vivait « l île du désespoir ».

2
3. Les différents sens du mot droit.
Dans certains systèmes juridiques la signification du mot « droit » est unique, celui-
ci ne désigne que l’ensemble des règles gouvernant la vie des hommes en société.
En revanche, dans d’autres systèmes juridiques le mot droit désigne deux notions
distinctes : Le Droit objectif et les droits subjectifs (La distinction entre ces 2 droit
n’est pas écrite dans la loi. Elle est d’ordre doctrinal).
Le Droit objectif est l’ensemble des règles générales (s’applique à tout le monde),
abstraites, impersonnelles et obligatoires qui régissent la vie des hommes dans une
société donnée et dont la violation (non-respect de la règle de droit) est sanctionnée
par la puissance publique (Etat, sanction étatique ou monarchie).
Il s’agit du droit au sens large qui ne s’applique pas à une personne en particulier
mais à toutes les personnes qui forment le corps social (corpus juris).
Exemples:
- En droit français, l’article 9 du Code civil français dispose à son alinéa 1er :
« Chacun a droit au respect de sa vie privée »2.
- En droit libanais, l’article 122 du Code des obligations et des contrats libanais
dispose à son alinéa 1er : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui
un dommage injuste oblige son auteur à réparation ... ».
Les droits subjectifs sont les prérogatives3 que le Droit objectif attribue et reconnaît
à un individu et dont celui-ci peut se prévaloir dans sa relation avec les autres. Ces
prérogatives lui permettent de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui
une prestation.
Dans ce second sens, l’accent est mis sur le titulaire du droit qui dispose d’une
prérogative. Les droits subjectifs sont les droits des personnes, des individus, des
sujets du droit. Il existe un nombre infini de droits subjectifs multiplié par autant de
personnes existant dans un Etat donné et de droits accordés par le Droit objectif.
Exemple :
- C’est le droit de X à sa vie privée, on parle alors de son droit au respect de sa
vie prive. Il y a une appropriation du droit : « j’ai le droit d’interdire la
divulgation de cette information ».
- C’est le droit de X, victime d’un dommage causé par Y, de lui demander de
réparer ce dommage.
(Dans les pays anglo-saxons, on emploie dans le premier sens (Droit objectif), le
mot law et dans le 2nd sens (droits subjectifs) on utilise le terme rights).

2
L. article 1240 nouveau du Code civil reprend à l’identique l’ancien article 1382.
3
Prérogatives : pouvoirs donnés à un individu.

3
 Ces deux significations du mot droit ne sont pas opposées l’une à l’autre. Elles ne
sont que deux façons distinctes d’envisager un même phénomène : le Droit. Elles
sont donc complémentaires4. Les droits subjectifs sont une conséquence du Droit
objectif abstrait.

B. Finalités du droit.
Le Droit à de multiples finalités5, notamment la justice, la sécurité et l’ordre social.

1. La justice.
La justice est l’une des aspirations éternelles de l’humanité, c’est l’une des
principales missions du Droit.
La justice est représentée par une femme (Thémis) qui a les yeux bandes (elle ne
distingue pas, applique la justice de façon impartiale, neutralité), tient une balance
(trancher entre 2 choix, le droit est la modération ) et une glaive (finir par trancher
par prendre parti, appliquer la loi).
a) La notion de justice.
La justice est une notion aux aspects multiples.
- La justice est un principe moral, une vertu qui exige le respect du droit. Elle
désigne ce qui est juste. Le droit est défini comme la science du juste depuis
l’antiquité romaine. « Le Droit est l’art du juste et du bien »6.
Justice = conformité à la loi = légalité
Le mot Juste vient du latin jus, qui signifie conforme au droit.

- Par ailleurs, la justice est l’ensemble des institutions de l’Etat destinées à

appliquer le droit (pouvoir exécutif, législatif et judicaires).
La justice, dans sa dimension légale (respect du droit et de la légalité), implique
de rendre justice, ce qui suppose de renoncer à se faire justice soi-même et
d’accepter l’arbitrage et la décision d’un tiers.
En effet, selon l’adage « Nul ne peut se faire justice à soi-même », il est
nécessaire d’inscrire la justice dans une institution pour la faire échapper à
l’arbitraire des hommes.
La justice (légitime) est l’égalité de droits de tous.

4
Les deux expressions Droit objectif et droits subjectifs sont d’origine philosophique allemande. Plus précisément,
il s’agit d’une terminologie aux accents kantiens et hégéliens.
5
Buts
6
« Juris est ars boni et aequi ». Cette définition du Droit est de Celse, jurisconsulte du IIe siècle ap. J.-C. et est
contenue dans Le Digeste, D. 1, 1, 1 (compilation du Droit romain établie à l’initiative de l’Empereur Justinien).

4
 - Les diverses conceptions de la justice : Aristote a distingué entre justice
commutative et la justice distributive.
• La justice commutative (ou arithmétique) vise à assurer une égalité
mathématique entre les personnes. Elle les traite à égalité. Elle préside aux
échanges et aux contrats et consiste en l’égalité de la valeur des choses
échangées. Son principe est la réciprocité (Légalité).
• La justice distributive vise à opérer, dans la mesure du possible, la
meilleure répartition des richesses entre les personnes en fonction de leurs
capacités et de leur rang social. Cette justice impose de proportionner la
part de chacun à un mérite qui serait variable selon la société et les régimes
(vertu, richesse). Le juste est, par la suite, une sorte de proportion
géométrique de la part reçue au mérite de celui qui la reçoit (équité).
• La justice corrective a trait à la réparation des dommages. Son principe
est aussi la proportionnalité (Correction + réparation = rôle des tribunaux).
(Le droit de la responsabilité, celui qui a causé un dommage doit être puni
>> justice corrective)

b) Les rapports de la justice et du droit

Les rapports de la justice et du droit sont différents : ils peuvent être fusionnels,
indifférents ou conflictuels. Justice et Droit peuvent donc entretenir trois sortes de
rapports :
- Rapports d’identité : Il en est ainsi lorsque le Droit est en étroite relation avec
la justice. Lorsque les règles de droit sont à la fois légales (légalité) et légitimes
(équité). La légalité fonde alors la justice.
Exemple : interdiction de tuer, de voler ou lorsque la loi annule une vente à un
prix excessif.
- Rapports d’indifférence : Il en est ainsi lorsque le Droit se montre indifférent
à l’égard de la justice.
Exemple : Certaines lois techniques comme celles qui sont relatives à la
rédaction des actes de l’Etat civil ou du code de la route.
- Rapports de conflit : Il en est ainsi lorsque la loi est en conflit avec la justice.
Dans certains cas, en effet, le législateur refuse de prendre en considération la
justice. Lorsque la justice est en conflit avec le Droit, le législateur privilégie
l’impératif de sécurité au détriment de la justice.
Exemple : En droit romain, la mise à mort de l’esclave par application d’une
loi qui institue l’esclavage. Cette loi était légale mais n’était pas légitime.
Lorsque certaines conditions ne sont pas réunies ou au-dessus d’un certain
seuil.

5
 Il convient donc de distinguer entre les deux notions de légalité et de légitimité :
- La légalité est la conformité aux lois positives ou lois de l’Etat qui fondent le
droit positif .
- La légitimité est la conformité aux lois naturelles qui fondent le droit naturel.
Or ces deux ordres normatifs, légalité et légitimité ne coïncident pas toujours. En
delà de la légalité, la justice réclame la légitimité fondée sur des lois supérieures aux
lois établies par les hommes et qui fondent le droit naturel 7. L’un des critères
essentiel de la légitimité est l’égalité (Justice = égalité de droits de tous).
La déclaration Universelle des Droits de l’homme proclame ce principe d’égalité
«Tous les hommes naissent libres et égaux en droit.». Les Droits de l’Homme sont
des droits fondamentaux (droit à la vie, à la liberté de pensée, de culte, à la dignité,
à l’éducation, droit à la vie privée…).
Le droit positif devrait, pour être légitime, se fonder sur le droit naturel. C’est au
nom de ce droit naturel qu’Antigone enfreint la loi civile (de l’Etat) en enterrant son
frère malgré l’interdiction de son oncle Créon.
2. La sécurité et l’ordre social.
La sécurité est l’établissement et le maintien de l’ordre. Aucune société ne peut vivre
dans le désordre. Comme il n’existe pas d’ordre social spontané, le droit a pour
fonction générale d’assurer l’ordre social. La finalité du Droit réside donc dans le
service de la communauté. Le droit prévoit des sanctions pour maintenir l’ordre.
L’idée de la primauté des intérêts communs sur les intérêts particuliers existe depuis
l’antiquité grecque. Elle a également prévalu au 19ème siècle (en réaction au courant
individualiste). Le besoin de sécurité peut donc éloigner le Droit de la justice. Le
Droit privilégie souvent l’ordre au détriment de la justice afin d’éviter le désordre et
le chaos.
Lorsque la loi parait injuste, le juge peut, dans certains cas juger en équité. Celle-ci
est un correctif à l’injustice.
L’équité est une justice qui tient compte de la particularité des individus.
L’équité ‫ اإلنصاف‬est une réalisation suprême de la justice allant parfois au-delà de ce
que prescrit la loi. Etymologiquement, le terme Equité vient du latin « Equitas » qui
signifie esprit de justice. Elle est le contraire de l’iniquité qui désigne tout ce qui est

7
Le droit naturel est l’ensemble de règles ou des normes de justice inscrites dans la nature de l’homme. Ce droit est
indépendant de toute convention ou législation humaine. Il ne vient pas de la société. Il relève de lois non-écrites. Les
lois naturelles sont universelles, éternelles et immuables.

6
 excessif. Il s’agit d’une justice naturelle ou morale considérée indépendamment du
droit applicable.
Aristote considère que l’équité est la vertu visant à assouplir la rigueur abstraite
de la loi en l’adaptant aux cas particuliers (Il va viser la légitimité au-delà du strict
droit).
ll s’ensuit que lorsque le magistrat juge en équité, il n’applique pas strictement la
loi. Il vise la légitimité au-delà de la stricte légalité et suppose le bon sens
(interprétation de la loi).
Kant considère que la devise de l’équité est la suivante: « le droit le plus strict est la
plus grande injustice ».
L’équité joue un rôle différent selon les systèmes juridiques envisagés. Dans les pays
de Common Law, elle joue un rôle important. En revanche, elle joue un rôle moindre
dans les pays qui ont adopté le système romano-germanique (Liban et France).
Cependant, même dans ces pays, la loi peut renvoyer à l’équité. Par ailleurs, celle-
ci exerce un rôle important en matière d’arbitrage8.
Mr François Terré considère que le droit tend à satisfaire à la fois le juste (justice) et
le sage (ordre social). « Le droit est une médiation entre le juste et le sage »9.

C. Sciences auxiliaires du droit.

Le Droit est lié à la connaissance d’autres sciences. (Il lui arrive même, quoique de
manière variable au cours du temps de leur servir de point de rencontre). L’étude du
Droit est donc soutenue par des disciplines qui lui sont auxiliaires, notamment
l’histoire, la philosophie, l’économie politique et la sociologie juridique.
1. L’histoire.
L’histoire enseigne comment les systèmes juridiques prennent naissance, c’est-à-
dire à la suite de quelles circonstances et dans quel contexte historique les règles de
droit ont été édictées. Le juriste doit apprendre des expériences passées.
2. La philosophie.
La philosophie du Droit est une réflexion profonde sur des questions relatives au
Droit, sur son fondement, sur les rapports de la règle de Droit avec les autres règles
de conduite comme les règles morales ou religieuses. Cette discipline va alors
transcender l’étude des règles juridiques et de leur environnement10.

8
Il s’agit d’un mode alternatif de règlement des conflits. L’arbitre peut recevoir des parties le droit de rendre sa
décision en équité (amiable compositeur).
9
F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 9e éd., 2012.
10
On en trouve une excellente synthèse dans H. Battifol, La Philosophie du Droit, PUF, coll. « Que sais-je ? »

7
 3. L’économie politique.
C’est la science de la création et de la circulation des biens et des richesses.
L’influence du Droit sur l’économie politique et inversement de l’économie
politique sur le Droit sont incessantes. En effet, les règles de Droit vont influer sur
le déroulement des phénomènes économiques. A l’inverse, le législateur doit
nécessairement tenir compte de la réalité économique lorsqu’il édicte des règles de
droit11.
4. La sociologie juridique.
La sociologie est l’étude scientifique des sociétés humaines et des faits sociaux. Elle
a beaucoup de points communs avec le Droit. Les deux disciplines étudient les
formes de rapports sociaux. Cependant, il existe une différence : la sociologie est
descriptive, elle décrit la société alors que le droit est normatif, il régit celle-ci. Il
convient de noter que la sociologie peut rendre compte de l’effectivité des règles
juridiques en constatant si elles sont effectivement appliquées ou non.
Exemple : comment savoir si la réalité sociale correspond à la réalité juridique ? La
sociologie juridique permet de mesurer le décalage entre la société et la loi par divers
moyens notamment par le recours aux statistiques et aux enquêtes.
5. La science politique.
Il existe un lien très étroit entre la politique et le droit, Le droit est d’essence
politique. Il reflète le régime politique choisi par la puissance publique et organise
les formes d’évolution des pouvoirs, Exemple : l’adhésion de l’Etat au régime
démocratique ( qui implique la souveraineté du peuple et le principe de la séparation
des pouvoirs).
D. Plan.
Par sa définition même, le Droit objectif attire l’attention sur la notion de règle de
Droit. Il convient, en premier lieu, de définir celle-ci et de l’identifier, en deuxième
lieu, d’étudier le fondement du Droit, en troisième lieu, son contexte en exposant les
différents systèmes juridiques, en quatrième lieu, ses sources et enfin, son
application.

Titre 1
11
J. Flour « Il est certain qu’un juriste qui serait totalement ignorant de l’économie politique serait un très mauvais
juriste. Sans doute, un économiste qui ignorerait tout du Droit ne vaudrait-il pas mieux, bien que les spécialistes de
l’économie politique ne souscrivent pas à cette seconde proposition aussi facilement que les spécialistes du Droit
admettent la première » .

8
 La notion de règle de droit
La règle, « régula », et la norme, « norma », désignent étymologiquement des
instruments servant d’outils de référence pour faire des tracés rectilignes.
La règle est l’instrument qui sert à tracer des lignes droites. En la conceptualisant,
les juristes en ont fait une voie à suivre, un modèle d’action imprimant une direction.
La règle de droit est donc l’instrument qui sert à aligner les comportements sur les
modèles qu’elle fixe, à diriger les conduites humaines.
La norme désigne à l’origine l’équerre. Il s’agit d’un outil servant à tracer des lignes
droites ou des angles droits. La norme permet une appréhension plus souple du droit,
par degrés. Elle englobe la règle de droit ainsi que d’autres dimensions comme les
normes non contraignantes. Elle est plus large que la règle de droit.
Le Droit est avant tout normatif. Il signifie donc étymologiquement la rectitude de
l’action et fournit une règle de conduite : il indique ce qui est permis et ce qui est
interdit. Il normalise la société en imposant des limites nettes et strictes aux actions
des hommes et en punissant leur transgression.
Il convient de noter que toutes les règles de conduite sociale ne sont pas des règles
de droit (comme les règles morales et les règles de savoir-vivre…).
Afin de bien comprendre la notion de règle de Droit, il convient de dégager ses
principaux caractères. Ceux-ci vont permettre de l’identifier et de la distinguer des
autres règles de conduite.

Chapitre 1
9
 Les caractères de la règle de droit
La règle de Droit est une règle de conduite générale, abstraite, permanente et
obligatoire, dont la violation est sanctionnée par la puissance publique.
SECTION 1. Caractère général et abstrait
Le caractère général de la règle de droit signifie qu’elle s’applique de manière
uniforme et impersonnelle. Elle s’adresse à tous sans désigner une personne en
particulier.
Le caractère général de la règle de Droit permet de garantir l’égalité des particuliers
dans une société donnée et d’éviter ainsi toute discrimination personnelle. Elle régit
une série de cas semblables. La règle de droit est aussi générale dans l’espace.
Le caractère abstrait est un corollaire (découle) du caractère général de la règle de
droit. Il est relatif à la formulation de la loi. Celle-ci est formulée de façon abstraite
car elle s’applique à toutes les personnes se trouvant dans une même situation. Elle
est abstraite en ce sens qu’elle ne s’applique pas à une personne nommément
désignée, mais à toutes les personnes ou à une catégorie de personnes 12 . Le
législateur utilise fréquemment des pronoms ou des adjectifs indéfinis : « tout »13, «
on »14 et « Chacun » :
L’article 9 du Code civil français qui dispose: « Chacun a droit au respect de sa vie
privée ».
→ Le pronom « chacun », introduisant les dispositions de l’article 9, exprime la
généralité d’application de la règle à toutes les personnes sans distinction. Il s’agit
d’un droit reconnu à tous.
La généralité de la règle ne signifie pas qu’elle est universelle. Elle peut être
formulée pour une catégorie de personnes seulement; cependant elle reste générale
car elle s’applique à toutes les personnes faisant partie de cette catégorie15.
Exemple : les règles applicables aux salariés, aux commerçants.
SECTION 2. Caractère obligatoire.

12
Il existe cependant des lois spéciales qui ne s’appliquent qu’à une catégorie de personnes : les lois de commerce
sont destinées à s’appliquer aux commerçants, le code du travail s’applique aux salariés et aux employeurs. Mais cette
loi s’appliquera à toutes les personnes qui font partie de la classe sociale visée.
13
Art. 8 du Code civil français : « Tout français jouira des droits civils.
14
Art. 6 Code civil français : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre
public et les bonnes mœurs ».
Art. 123 COC libanais : « On est responsable du dommage causé par sa négligence ou par son imprudence… ».
15
Les catégories visées par la loi doivent être assez large et délimitées selon des critères précis relatifs à la profession,
à l’âge

10
 La règle de droit est un commandement. Elle est obligatoire pour tous ceux auxquels
elle s’applique. Elle s’impose aux individus et aux juges :
- Les individus doivent respecter la loi en vertu de l’adage : « Nul n’est censé
ignorer la loi » (la loi entre en vigueur, elle devient obligatoire) .
- Les juges doivent également respecter la loi. Ils ont pour mission d’appliquer
la loi.
Le caractère obligatoire de la loi varie selon qu’elle est impérative ou supplétive :
La loi est impérative lorsqu’elle s’impose à ceux à qui elle s’applique. On ne peut
pas l’écarter par une manifestation de volonté contraire (on ne peut pas l’éluder, la
contourner, on n’a pas le choix, elle sera toujours applicable à la situation qu’elle
régit).
La loi est supplétive lorsqu’elle peut être écartée par une manifestation de volonté
contraire. Elle ne s’impose à l’individu qu’à défaut de manifestation de volonté
contraire. On peut y déroger.
SECTION 3. Caractère permanent.
Le caractère permanent de la règle de droit est nécessaire pour assurer la stabilité
des relations (ordre social) et la prévision des relations contractuelles. Cependant, la
permanence ne signifie pas que la règle de droit est immuable ou éternelle ; celle-ci
a un commencement et une fin. Elle s’applique à partir du moment de son entrée en
vigueur jusqu’à son abrogation (s’anéantir, décider qu’elle me s’applique plus ;
l’abrogation d’une loi ancienne ne fait pas mourir cette loi). Une modification
fréquente de la loi présente un risque d’instabilité (« le propre de la loi c’est de ne
pas bavarder », « trop de loi, tue la loi »).
SECTION 4. Caractère coercitif.
Toutes les règles comportent une sanction. Celle-ci n’est pas donc spécifique à la
règle de droit ; les autres règles de conduite (règles morales, religieuses…) sont
assorties de sanctions comme, par exemple, l’excommunication ou la réprobation
sociale. Cependant, le non-respect de la règle de droit est sanctionné par la puissance
publique ou par l’Etat. Il s’agit de la caractéristique essentielle de la règle de droit :
une règle de conduite n’est considérée comme étant une règle de droit que lorsqu’elle
est soumise à la sanction étatique.
Ainsi afin d’être efficace, la règle de droit doit être assortie d’une sanction étatique.
(Cela signifie qu’on peut avoir recours à un organe de justice institué par l’Etat pour
l’exécution de la sanction).
Plusieurs sortes de sanctions sont prévues pour assurer le respect de la règle de droit
par les assujettis (sujets de droit). Elles visent à contraindre les personnes à se
conformer à la règle et à les punir pour avoir transgressé la règle.

11
 Souvent, la simple crainte de ces sanctions suffit à imposer le respect de la règle de
droit. Toutefois, lorsque la règle est violée, transgressée, l’Etat applique les
sanctions. Celles-ci sont de deux natures. Elles peuvent être civiles ou pénales.
Les sanctions peuvent s’exercer :
- sur la personne du contrevenant : expulsion, arrestation, incarcération
(emprisonnement).
- sur ses biens (amende, dommages-intérêts).
- sur les actes qu’il a accomplis (annulation, résolution…).
Les sanctions peuvent être préventives ou répressives :
- Il existe des sanctions préventives qui sont des mesures prises pour empêcher
la transgression d’une règle de droit ou la survenance d’un dommage (saisie,
astreinte, paiement d’une certaine somme d’argent par jour de retard).
- Il existe aussi des sanctions qui ont pour objet de réparer le préjudice causé par
cette transgression.
Exemple de mesures de réparation : dommages et intérêts, nullité du contrat.
- Les sanctions pénales ont pour but de punir l’individu qui a violé une règle
particulière. Elles varient selon la gravité de l’infraction : crime, délit ou
contravention. (Peine de mort, emprisonnement, paiement d’une amende)
Les sanctions de la règle de droit sont exercées par la puissance publique (qui a le
monopole de la force). Elle seule peut recourir à la force pour faire respecter le droit
selon l’adage : « Nul ne peut se faire justice à soi-même ».
Certains auteurs ont cependant critiqué le caractère décisif du critère de la sanction
étatique. Celle-ci ne serait pas le critère de la règle de droit mais une conséquence
de sa nature profonde.
Cette critique a toutefois une portée limitée. Il n’y a pas de critère substantiel de la
règle de droit. Toute règle, qu’elle soit morale, religieuse ou autre peut devenir
juridique : il suffit pour cela qu’elle soit assortie d’une sanction étatique.
De plus certaines règles de droit ne comportent pas de sanction.
C’est donc l’origine de la contrainte, à savoir l’Etat, qui est véritablement décisive
dans la qualification de la règle de Droit.

Chapitre 2
Distinction de la règle de droit des autres règles de conduite
12
 Le comportement des personnes qui forment le corps social n’est pas uniquement
soumis à la règle de droit, il est également soumis à d’autres règles de conduite
comme les règles morales, règles religieuses, les règles de savoir-vivre ou de
bienséance, d’hygiène16. Il faut distinguer la règle de droit du précepte moral ainsi
que de la norme religieuse.
SECTION 1. Règle de droit et précepte moral.
Les règles morales sont l’ensemble des règles de conduite qui ont pour but
d’améliorer la personne. (Ces règles distinguent entre le bien et le mal).
De très nombreuses règles de droit sont empruntées à la morale : ne pas voler, tenir
parole. A tel point que certains auteurs ont considéré que les règles de droit ne sont
que des règles morales assorties d’une sanction étatique17.
Il existe de nombreux facteurs de rapprochement entre les deux règles.
Le droit et la morale ont des finalités communes comme la justice. Il existe des
influences réciproques entre les deux règles : la morale est une source d’inspiration
constante du droit et inversement, le droit peut être un facteur d’évolution de la
morale. Le droit est donc dans la morale et la morale dans le droit.
Entre les obligations juridiques et les obligations morales, il existe une catégorie
intermédiaire, celle des obligations naturelles.
L’obligation naturelle est fondée sur le devoir moral. Elle s’impose en conscience à
son débiteur qui est libre de l’exécuter ou non. Le devoir moral n’est pas une
obligation juridique car son inexécution n’est pas sanctionnée par la puissance
publique (l’obligation naturelle n’est pas susceptible d’exécution forcée). Mais si
son débiteur décide de l’exécuter, l’obligation naturelle devient une obligation civile
(elle remonte à la vie civile).
La règle de droit va donc consacrer un comportement dicté par le devoir moral sans
pour autant l’imposer.
L’article 1100 du Code civil français dispose : « Les obligations naissent d’actes
juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi.
Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un
devoir de conscience envers autrui ».
→ Il y a obligation naturelle chaque fois qu’une personne s’oblige envers une autre
ou lui verse une somme d’argent non sous l’impulsion d’une intention libérale mais

16
« Le droit est plus petit que l’ensemble des relations entre les hommes », J. Carbonnier, Flexible droit, pour un
sociologie du droit sans rigueur, 10e éd. , LGDJ 2002, p. 21
17
Georges Ripert

13
 afin de remplir un devoir impérieux de conscience et d’honneur18 ou de
reconnaissance.
En droit libanais, l’article 2 du Code des obligations et des contrats dispose que :
« L’obligation civile est celle dont l’exécution peut être imposée par le créancier au
débiteur. »
→ L’obligation naturelle est un devoir moral dont l’accomplissement ne peut être
exigé, mais dont l’exécution volontaire a la même valeur et produit les mêmes effets
que celle d’une obligation civile.
Art. 4 : « La prestation effectuée sciemment, dans le but d’exécuter une obligation
naturelle, ne peut être répétée; elle ne constitue pas une libéralité, mais elle a la
valeur d’un paiement ».
Exemple: En cas de prescription extinctive19, le législateur estime que l’écoulement
d’un certain temps libère le débiteur de son obligation juridique à l’égard du
créancier. Cependant, le débiteur demeure tenu d’une obligation naturelle.
La séparation du droit et de la morale n’est pas nette. Science du bien et du mal, la
morale dicte des comportements aux individus y compris en société et contribue à
l’encadrement des rapports sociaux, comme le droit.
Mais la plupart des auteurs considèrent qu’il existe de nombreuses différences entre
ces deux règles20 .
Parag. 1. Différence relative aux sources.
Les préceptes de la morale résultent de la conscience ou de la religion tandis que les
règles de droit sont issues du pouvoir politique à travers le législateur.
La règle morale est individuelle et subjective alors que la règle de droit est générale
et objective.

Parag. 2. Différences relatives aux finalités

Si la règle de droit et la règle morale poursuivent toutes deux un idéal de justice,
elles ont des objectifs différents.
18
Colmar, 20 déc. 1960, D. 1961, p. 207
19
La prescription est la consolidation d’une situation par l’écoulement d’un certain délai. La prescription est
extinctive lorsqu’elle fait perdre un droit réel ou un droit personnel du fait de l’inaction prolongée du titulaire du
droit.
20
La théorie de la séparation entre le droit et la morale a été défendue par Kant.

14
 Parce qu’elle vise à l’élévation de l’individu, la règle morale a une finalité plus large
que celle de la règle de droit : elle englobe, à côté de la justice, la charité, la vertu,
la perfection intérieure et individuelle de l’individu. La morale envisage d’abord
l’homme en tant qu’homme avant de l’envisager en tant que membre d’une
collectivité déterminée21.
La règle de droit a pour finalité l’ordre social, elle ne vise pas toujours la perfection
de l’individu et fait souvent prévaloir l’intérêt public sur l’intérêt privé. Le droit
s’intéresse généralement aux attitudes extérieures et ne condamne pas des pensées
que la morale réprouve. Le droit vise à organiser la société alors que la morale vise
à la perfectionner.
Parfois la règle de droit essaie de répondre à des objectifs de charité.
Exemple : l’obligation alimentaire, « Obligation mise à la charge d’une personne en
vue de fournir des secours principalement en argent (exceptionnellement en nature)
à un proche parent ou allié qui se trouve dans le besoin. Mais cette socialisation du
droit a ses limites.
Parag. 3. Différence relative au contenu.
Parce qu’ils ont des buts différents, le droit et la morale ont un domaine différent.
La règle de droit s’applique aux relations des hommes en société alors que la règle
morale concerne les devoirs de l’homme non seulement à l’égard des autres
hommes, mais aussi à l’égard de lui-même. Elle touche au domaine de la conscience
individuelle. Exemple : l’amour d’autrui.
Le droit nous juge d’après notre comportement extérieur alors que la morale pénètre
en notre âme et conscience.
Le domaine des deux règles coïncide parfois lorsqu’elles édictent les mêmes
commandements et devoirs : le devoir moral de ne pas nuire à autrui comme
l’’interdiction de tuer ou de porter atteinte aux biens d’autrui.
Le droit se réfère parfois à la morale pour condamner des comportements immoraux.
La loi exige l’exécution de bonne foi des conventions. L’article 6 du Code civil
français fait expressément référence à la notion de bonnes mœurs : « On ne peut
déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et
les bonnes mœurs ».
Plusieurs règles morales sont devenues des règles de droit lorsque l’Etat s’est rendu
compte que les règles morales n’étaient plus respectées.
Exemple : Auparavant, dans un bus, les gens cédaient spontanément leur place aux
personnes handicapées. A présent, des places leur sont réservées.

21
H. Batiffol, La philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2000, p. 122

15
 Il existe des règles de droit moralement neutres et qui sont dépourvues de fondement
moral. Il s’agit des règles de droit purement techniques.
Exemple : les règles contenues dans le code de la route22, la réglementation
économique, certaines règles de droit foncier, il existe un certain seuil de mensonge
que le droit permet,
Portalis disait que « la loi civile ne scrute pas les consciences ». En volume, les règles
de droit sont supérieures aux règles morales. Le droit envahit tous les domaines de
la société.
Il existe des règles morales qui ne sont pas des règles de droit : les bonnes mœurs.
Il existe des règles de droit qui sont de nature à consolider des situations immorales,
contraires à la morale (que la morale peut réprime)r. Dans ce cas, nous allons aborder
la délicate question de la relativité des règles morales.
Exemple : selon le point de vue dans lequel on se place, l’avortement peut être
considéré comme un crime ou comme un droit. Deux impératifs moraux se
confrontent : le droit à la vie de l’enfant, d’une part et le droit de la femme de
déterminer son rôle de procréatrice et le moment auquel elle désire devenir mère. En
consacrant une solution dans un sens, le droit va contribuer à faire évoluer les mœurs
et la morale.
Plusieurs réformes législatives ont choqué, lors de leur vote par le pouvoir législatif,
une partie de la population. Elles ont été progressivement admises ou tolérées.
Exemple : en France, l’instauration du divorce en 1884 et du divorce par
consentement mutuel en 1975, le vote de la loi qui a légalisé l’avortement en 1975,
le principe d’égalité entre les enfants naturels et les enfants légitimes, l’instauration
du PACS en 1999 jusqu’au vote de la loi sur le mariage pour tous en 2013.
Ainsi, le pouvoir législatif, censé exprimer la volonté générale, peut malgré les
difficultés et l’opposition, modifier la morale ou en créer une nouvelle. La loi prend
en considération la morale mais peut aussi avoir un rôle dans l’évolution de la
morale.
Lorsque ces règles sont trop choquantes et ne s’adaptent pas aux mœurs de la société,
les juristes proposent des réformes législatives qui vont dans le sens de la
modification ou de l’abrogation de ces lois.
Le citoyen a également le devoir moral de respecter les règles que son Etat lui impose
: le respect du doit serait-il aussi une règle morale ?

Parag.4. Différence relative à la sanction

22
Le choix des priorités n’a pas de fondement moral. Cependant, le but ultime du code de la route est d’éviter les
accidents et les dommages aux biens et aux personnes, ce qui correspond à des impératifs moraux.

16
 La principale différence entre la règle de droit et la règle morale réside dans la
sanction qui leur est attachée.
Les sanctions du droit et de la morale sont de nature différente.
Toutes les règles morales ne sont pas nécessairement sanctionnées par le droit. La
violation de la règle morale est sanctionnée au niveau interne par la conscience.
L’individu éprouve des remords et des regrets. Cette sanction suffit à faire respecter
cette règle pour certains mais elle n’est pas efficace pour d’autres.
En revanche, la règle de droit est assortie d’une sanction externe étatique. Les
sanctions juridiques sont prononcées par l’autorité étatique. Celle-ci est efficace
pour assurer le respect de la règle de droit.

SECTION 2. Règle de droit et norme religieuse

La religion est l’ensemble de croyances et de dogmes qui régissent le rapport de
l’homme avec le sacré (Dieu).
Les relations qu’entretiennent le droit et la religion ne sont pas toujours identiques.
Aux droits sécularisés (laïcisés) répondent des préceptes religieux. Entre ces deux
cas de figure, il existe des situations intermédiaires dans lesquelles le droit emprunte
à la religion. Il existe des interférences entre la règle de Droit et la règle religieuse.
Les deux sont des normes qui tracent des voies à suivre et édictent des
commandements.
La Règle religieuse exerce une grande influence sur la règle de droit. Cette influence
varie selon les systèmes juridiques envisagés.
Dans les systèmes communautaires, le droit et la religion se confondent,
notamment dans les pays tels que l’Arabie Saoudite. La religion est source directe
de droit : on dit que la religion est le droit. Le droit musulman fait partie intégrante
de la religion. La violation des deux règles est sanctionnée par les tribunaux
communautaires.
Dans les systèmes intermédiaires, comme le Liban, le droit est imprégné par la
religion, notamment dans certaines matières comme le droit de la famille, le Statut
personnel.
La Constitution libanaise consacre la liberté de conscience et le respect de toutes les
confessions:
L’article 9 de la Constitution dispose ce qui suit : « La liberté de conscience est
absolue. En rendant hommage au Très-Haut, l’Etat respecte toutes les confessions et
garantit et protège le libre exercice à condition qu’il ne soit pas porté atteinte à
l’ordre public. Il garantit également aux populations, à quelque rite qu’elles
appartiennent, le respect de leur statut personnel et de leurs intérêts religieux ».
17
 Dans les systèmes laïcs ou sécularisés, dans lesquels il y a une séparation du droit
et de la religion, la règle religieuse exerce toujours une certaine influence sur le
Droit. La laïcité, qui exclut la religion de la sphère publique, ne signifie pas l’absolue
neutralité du droit à l’égard de la religion et ne s’oppose pas à la religion, car le droit
tient compte du fait religieux. Il reconnait son existence et le législateur aménage les
contours; il va encadrer les pratiques religieuses ainsi que l’articulation avec la règle
de la vie en société.
Exemple : On admet qu’un fonctionnaire s’absente pour participer à des fêtes
religieuses qui ne figurent pas dans le calendrier légal des jours chômés.
Certaines règles de droit entretiennent des liens étroits avec la religion, elles sont
inspirées par le précepte religieux.
Exemple :
- l’interdiction de tuer ou de voler. Les deux règles ont souvent la même finalité
et tendent vers la justice et l’ordre social.
- l’adoption par le droit français du calendrier chrétien et la consécration du
mariage monogamique (qui vient du droit canonique).
Cependant malgré les interférences entre le droit et la religion, il existe de
nombreuses différences :
Parag.1. Différence relative aux sources
Les règles religieuses sont d’origine spirituelle. Elles sont inspirées par Dieu.
Exemple : droit musulman coranique : Le Coran.
Les règles juridiques sont d’origine temporelle : elles résultent de la volonté de
l’autorité étatique, du Parlement. Elles ont un commencement et une fin.
Parag.2. Différence relative aux finalités
La religion a sa propre finalité, elle tend au salut de l’homme dans une rencontre
d’amour avec Dieu. Exemple : La résurrection, chez les chrétiens, la Janna, chez les
musulmans.
La règle de droit régit les rapports extérieurs des hommes entre eux pour faire régner
l’ordre social.
Parag.3. Différence relative au contenu (différence intrinsèque)
Le contenu des deux règles n’est pas toujours identique.
1. Rapports d’indifférence : Il y a un domaine strictement réservé au droit.
Ainsi, il existe des règles de droit qui sont neutres vis-à-vis de la religion.
Exemple : les règles techniques, le Code de la route.

18
 D’autre part, il existe des règles religieuses qui n’ont pas été consacrées par le droit.
Exemple Le salut de l’âme, la charité n’est pas consacrée par la règle de droit dans
les systèmes laïcs ou mixtes.
2. Rapports contradictoires : Par ailleurs, il existe des règles de droit qui sont
contraires à certaines règles religieuses.
Exemple :
- La légitime défense contredit le précepte religieux qui consiste à tendre
l’autre joue.
- La loi française de 2004 sur la laïcité qui interdit le port de tout signe
religieux ostentatoire dans les écoles publiques. La Cour Européenne des
droits de l’homme a été saisie contre la France. Elle a refusé de
condamner la France en 2010 au motif que l’ingérence de l’Etat français
était justifiée par la sauvegarde de la laïcité.
- La loi du 11 octobre 2010 interdit la dissimulation du visage dans l’espace
public.
Parag.4. Différence relative à la sanction
La sanction de la règle religieuse est d’ordre spirituel il s’agit du rapport de l’homme
avec Dieu qui le sanctionne : le jugement dernier, l’Enfer.
Il convient de noter que les autorités religieuses peuvent sanctionner la non-
observation d’un précepte religieux. Exemple l’excommunication23. Cependant, il
ne s’agit pas d’une sanction d’ordre étatique sauf dans les systèmes communautaires
dans lesquels la règle de droit se confond avec la règle religieuse.
Alors que la sanction de la violation de la règle juridique est assurée par la puissance
publique.

TITRE 2
Le fondement de la règle de droit

23
Exclusion de la communauté.

19
Toute règle de Droit est obligatoire, sanctionnée. Quel est le fondement de l’autorité
de la règle de droit?
Cette question intéresse la philosophie du droit24.
Deux courants principaux se dégagent des différentes idées sur le fondement du
droit. En effet, deux écoles ont successivement prévalu.
D’une part, l’école du droit naturel ou l’école idéaliste et d’autre part, l’école du
positivisme ou l’école matérialiste.

CHAPITRE 1
L’école du droit naturel ou l’école idéaliste

24
M. TROPER, La philosophie du droit, PUF, Que sais-je ?, 3e éd. 2011.

20
 Cette école est très ancienne. Elle considère que le droit à son fondement dans un
idéal supérieur, comme la justice. Elle apparait déjà dans la philosophie grecque chez
Platon25 et Aristote26 qui ont mis l’accent sur le rapport du droit avec la justice. Les
jusnaturalistes27 considèrent qu’il existe un droit immuable et universel au-dessus du
droit positif et dont celui-ci devrait s’inspirer.
Selon l’école du droit naturel, les lois naturelles doivent prévaloir sur les lois
positives. Et c’est la conformité de celles-ci au droit naturel qui fonde leur autorité28.
Sophocle illustre la théorie du droit naturel dans Antigone29.
Cette doctrine a connu deux phases, le fondement divin du droit et le fondement
rationnel du droit.
SECTION 1. Fondement divin.
Dans un premier temps, l’école du droit naturel a assimilé la loi naturelle et la loi
divine. Ce courant triomphe avec St Thomas d’Aquin qui combine la philosophie
grecque et la religion. Les lois divines sont révélées à l’homme par Dieu.
SECTION 2. Fondement rationaliste
Dans un deuxième temps, cette école a séparé le droit de la religion. Celui-ci
n’émane plus de Dieu qui l’impose mais de la raison et la volonté humaine. A partir
du 17e siècle, la notion de droit idéal va se laïciser sous l’influence de l’école du
droit de la nature et des gens notamment des auteurs des 17 e et 18e siècles parmi
lesquels un hollandais Grotius30. Il affirme l’existence d’un droit naturel laïcisé et
fonde le droit sur la volonté humaine. Plus tard, Jean-Jacques Rousseau fonde le
droit sur la nature sociale de l’homme et sur la raison. Selon ce dernier, la raison
humaine peut découvrir la loi naturelle comme la dignité, la liberté et dégager les
quelques principes universels et permanents nécessaires à la vie sociale de l’homme.
Dans le contrat social, il considère que les hommes ont d’abord vécu à l’état de
nature puis ils ont abandonné une partie de leurs prérogatives au pouvoir social, par
le contrat social. A la base du contrat social, il y a l’idée que les gouvernants
n’agissent qu’en fonction des pouvoirs que le peuple leur a délégués. Ils ont
cependant conservé les prérogatives inhérentes à la nature humaine telles que le
25
La République.
26
Ethique à Nicomaque.
27
Doctrine de philosophie juridique qui considère que le droit naturel irrigue le droit positif dont il constitue le
fondement le plus sûr, comme en matière de droits de l’homme et de relations internationales.
28
Les lois ne seraient alors que la transcription de principes supérieurs et tireraient leur légitimité et leur autorité
de ces principes.
29 Antigone dit à Créon, qui voulait l’empêcher d’enterrer son frère : « Je ne croyais pas, certes, que tes édits

eussent tant de pouvoirs qu’ils permissent à un mortel de violer les lois divines : lois non écrites, celles-là mais
intangibles. Ce n’est pas d’aujourd’hui ni d’hier, c’est depuis l’origine qu’elles sont en vigueur, et personne ne les a
vues naître ».
30
Du droit de la guerre et de la paix, 1625.

21
respect de la vie, la liberté d’aller et de venir, la liberté de conscience. Il s’agit de
droits naturels auxquels le pouvoir ne peut porter atteinte.
Cette école affirme l’existence d’un droit naturel, droit supérieur dont le droit positif
devrait s’inspirer. Il y a a une influence de la philosophie des lumières sur cette
notion de droit idéal. Ce sont des droits naturels auxquels le pouvoir étatique ne peut
porter atteinte. Ils sont acquis dès la naissance et les gouvernements sont tenus de
faire respecter ces droits.
Ces droits naturels sont issus de la réflexion et non d’une révélation divine.
Le courant rationaliste, amorcé avec l’école de la nature a profondément inspiré la
révolution française de 1789 qui a proclamé les Droits de l’homme en des droits
naturels de la personne humaine. La déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen du 26 août 1789 énumère d’ailleurs ces droits naturels.
Cette école n’est pourtant pas à l’abri de la critique, elle a connu un avec le temps.
Les critiques adressées à l’école du droit naturel
L’école du droit naturel a été vivement critiquée surtout au 19e siècle par le
jurisconsulte allemand Savigny (1779-1860) de l’Ecole historique allemande. Selon
ce courant de pensée, le Droit est le résultat de l’évolution historique d’un pays. Les
principes changent donc avec l’évolution et varient d’un peuple à l’autre. Ainsi,
l’idéal de justice que nous poursuivons est soumis à évolution. La notion de justice
peut donc évoluer avec le temps : ce qui semblait injuste jadis peut paraître juste
actuellement. Cependant l’école historique fut à son tour critiquée par un juriste
allemand Ihering (1818-1892).
- On a reproché à l’école du droit naturel son inexactitude historique. Car les
règles de droit ne présentent pas l’universalité qui devrait résulter d’un droit
naturel par essence universel et immuable.
- Difficulté de déterminer le contenu du droit naturel car celui-ci varie selon les
époques (Saleilles). Des principes considérés aujourd’hui comme étant de droit
naturel n’étaient pas consacrés par les civilisations anciennes comme, par
exemple, le respect de la vie de la personne . Le pater familias romain avait
droit de vie et de mort sur ses enfants. Le droit à la liberté n’était pas reconnu
aux esclaves.
Comment est-il alors possible de définir le droit naturel comme un droit universel et
immuable alors qu’il varie dans le temps et dans l’espace ?
Cette critique du droit naturel a encouragé le développement de l’école positiviste.
CHAPITRE 2
Le positivisme ou l’école positiviste
22
 Selon l’école positiviste, il n’y a pas d’autre droit que celui qui résulte de la réalité
positive. Le droit se réduirait à l’ensemble des règles existant à un moment donné
dans un endroit donné. Il s’agit du droit positif. Celui-ci est constitué par l’ensemble
des règles juridiques en vigueur dans un Etat ou dans la Communauté internationale,
à un moment donné. C’est le droit tel qu’il existe réellement. Ce droit trouve son
fondement dans le fait qu’il a été édicté ou consacré par une autorité compétente,
souveraine. Il n’est pas justifié par le recours à un idéal, notamment de justice31.
Le droit trouverait son fondement dans l’efficacité. La règle de droit ne devrait pas
être respectée parce qu’elle est juste mais parce qu’elle instaure l’ordre social.
Il existe deux courants de pensée dans l’école positiviste.
SECTION 1. Le positivisme étatique ou juridique.
Il s’agit du plus ancien courant. Il définit le droit comme étant l’ensemble des règles
de droit en vigueur dans un Etant donné à une époque donnée. Le droit serait un
ordre normatif hiérarchisé.
La règle de droit s’impose parce qu’elle est l’expression de la volonté de l’Etat.
Hans Kelsen, un juriste autrichien de la fin du 19e siècle, a rejeté toutes les doctrines
de droit naturel car elles impliquent une référence à la métaphysique qui est
incompatible avec une théorie pure du droit32. Il a créé cette théorie en dégageant le
Droit de toute considération morale, sociale, religieuse. Le droit serait un système
de normes hiérarchisées et chacune de ces normes tire sa validité de la place qu’elle
occupe dans la hiérarchie des normes et de sa conformité à la norme qui lui est
supérieure. C’est ce qu’on a appelé la pyramide de Kelsen. Au sommet de la
pyramide il y aurait la constitution, au-dessous de celle-ci, se succèderaient les lois,
les décrets et les règlements33.

Pourtant, la théorie pure du droit de Kelsen n’est pas à l’abri de la critique. Son
raisonnement comporte une faille : la constitution étant au sommet de la pyramide
des normes, l’on s’est posé la question de savoir comment il convient d’apprécier sa
validité- par rapport à quelle référence-. D’après Kelsen, la validité de la

31
Par opposition au jusnaturalisme, qui explique le droit par une déduction à partir de principes idéaux, le
positivisme explique le doit par l’observation de ses manifestations.
32
Hans KELSEN, Théorie pure du droit, 1934. HEGEL, Machiavel ou Ihering ont également défendu le positivisme
étatique
33
Par exemple, la loi tire sa validité de sa conformité à la Constitution.

23
 Constitution serait appréciée au regard d’une norme supérieure fondamentale qu’il
ne définit pas mais qui se rapproche beaucoup d’un droit d’essence supérieure, un
droit naturel. Kelsen renoue ainsi avec l’idéalisme qu’il n’a cessé de critiquer.
SECTION 2. Le positivisme sociologique.
Le français Auguste Comte est le fondateur de cette école (1798-1857)34.
Celle-ci considère que le Droit est le reflet de la réalité sociale. Ainsi, le fondement
de la règle de Droit serait la volonté du peuple (la conscience des masses) et non
celle de l’Etat. L’intérêt du groupe social serait à la fois le fondement et la finalité
du droit.
Il est difficile d’imposer une règle de droit qui ne soit pas admise par le groupe social
et le législateur est parfois amené à modifier cette règle pour la rendre conforme à la
volonté du peuple (divorce, IVG). Dernièrement en France, le PACS et le mariage
pour tous. La règle de droit est donc le reflet de la coutume et des mœurs du peuple.
Cependant on a adressé des critiques à cette école car pour qu’une règle de droit soit
obligatoire, il faut une adhésion de la majorité et non qu’elle soit nécessairement
conforme à la réalité sociale. Le mariage pour tous résulte de la décision de la gauche
au pouvoir. Les partis de droite étaient contre le vote de cette loi.
Si on considère que le Droit puise son fondement de la société, alors le Droit
n’existerait que pour suivre l’évolution de la société, il ne ferait que sacraliser une
réalité déjà existante.
Historiquement, après l’école du Droit naturel, il ya eu un déclin de l’école idéaliste
au profit de l’école positiviste. Du 19e siècle jusqu’au milieu du 20e siècle, le droit
positif fut considéré comme supérieur au Droit naturel. Après la seconde guerre
mondiale il y a eu un retour à un droit naturel plus nuancé. Il s’agit d’une référence
qui permet de guider le droit positif et le législateur.
On a donc dégagé des principes universels et immuables comme les droits de
l’homme ou les droits fondamentaux35.
Il ne faut pas chercher à « réduire l’autorité du droit à un fondement unique mais
plutôt de croiser ces différentes propositions, en combinant la légalité formelle, la
légitimité des valeurs et l’effectivité de fait, dans une approche tridimensionnelle de
la validité »36.

34
Auguste COMPTE, Cours de philosophie positive, 1839-1842.
35
La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 10
décembre 1948, la Convention Européenne des Droits de l’homme de 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974
proclament des principes se rattachant au droit naturel.
36
Pascale DEUMIER, Introduction générale au droit, L.G.D.J, lextenso éditions, 2011.

24
 TITRE 3
Le système du droit

25
Le droit est envisagé comme un système : il s’agit d’un ensemble de procédés
méthodiquement ordonnés ou un ensemble d’objets liés par des rapports stables :
système biologique, système solaire, économique, politique, juridique.
Le droit se présente comme un ensemble d’éléments interactifs cohérents. Il s’agit
de règles ordonnées et organisées.
On envisagera successivement les systèmes juridiques par une approche externe puis
par une approche interne

CHAPITRE 1
Approche externe des systèmes juridiques

26
 On envisagera successivement l’environnement du système juridique dans l’espace
(Section 1) et dans le temps (Section 2).
SECTION 1. Les systèmes juridiques dans l’espace.
Il existe une diversité de droits dans le monde. Les comparatistes ont tenté de
regrouper les divers droits au sein de grandes familles (ou de grands systèmes).
Parag. 1. Le système romano-germanique.
Domaine : La famille romano-germanique regroupe les pays dans lesquels la science
du droit s’est formée sur la base du droit romain mais où le contenu du droit est un
amalgame de solutions romaines et germaniques. Il s’agit des pays du continent
européen37 y compris la France et ceux de l’Amérique latine.
Malgré la diversité des règles de droit dans ces pays, il existe des points communs :
- La loi est considérée comme la principale source de droit et par conséquent,
les pays Romano-germaniques ont des codes surtout des codes civils.
Mouvement de codification.
- Importance de la systématisation du droit : classement des règles dans les
mêmes catégories, les concepts, les institutions :
- Emploi du même vocabulaire, issu du droit romain.
Parag. 2. Les pays de Common-Law.
Ce sont l’Angleterre, l’Irlande et les Etats-Unis.
Source du droit : les décisions des tribunaux constituaient la principale source de
droit jusqu’au début de notre siècle. Le droit y a été formé peu à peu, à l’occasion
d’affaires soumises aux juges. Ceux-ci étaient des praticiens qui, la plupart du temps,
n’avaient pas reçu de formation universitaire.
Pas de systématisation du droit, les classifications et concepts du droit diffèrent de
ceux du système romano-germanique. Pas de codification des lois.
Cependant, le droit anglo-saxon a évolué: formation des juges, publication des
décisions et importance de la loi qui complète et modifie ce droit. La différence entre
les deux systèmes s’atténue.

Parag. 3. Les droits socialistes.

Ce troisième groupe est composé des pays qui adhèrent à la doctrine marxiste-
léniniste.

37
Excepté les pays socialistes.

27
 Il s’agit des pays de l’Europe de l’Est (la Russie et les pays socialistes).
Ils sont très proches du système romano-germanique quant à la forme et utilisent les
mêmes instruments du droit comme les codes. Cependant, ces pays revendiquent
fortement leur différence quant au contenu du droit. S’ils se rapprochent des pays
romano-germaniques, il existe une différence de fond. Certaines notions
fondamentales du droit civil telles que propriété et contrat ont un sens différent.
Après le séisme qui a secoué les structure de ces pays de l’Europe de l’Est
(Tchécoslovaquie, Roumanie, Etats Baltes : Pologne, Bulgaries (réunification de
l’Allemagne, division Tchécoslovaquie), l’évolution en cours s’accompagne d’un
vaste mouvement de privatisation . Abandon progressif du système du marxisme
léninisme. Désordre. On ne pt pas savoir, à l’heure actuelle, de quel système ces pays
vont se rapprocher.
Parag. 4. Les systèmes philosophiques ou religieux.
A. L’Extrême-Orient
Ces pays ont une conception du droit complètement différente de la nôtre.
Longue tradition des peuples de l’Extrême-Orient d’allergie au droit. Dans la
conception traditionnelle, le droit n’est bon que pour les barbares ; l’homme civilisé,
conscient de ses devoirs envers la société, résout les litiges par la conciliation et la
médiation, en ayant recours à des médiateurs. Le bon citoyen ne va pas en justice.
Mais le droit de ces pays, notamment le Japon, s’occidentalise de plus en plus.
En Chine, la même conception traditionnelle a longtemps dominé, renforcée par
l’influence de Confucius qui considérait que le rite gouverne mieux les hommes que
la loi.
L’engagement de la Chine dans le communisme a fait évoluer cette conception
B. Les pays musulmans
Un ordre social juste ne pt être fondé que sur la religion.
Le Droit musulman se fonde sur le Coran, livre sacré de l’Islam et révélation au
prophète Mahomet. Le Coran comporte un certain nombre de versets considérés par
les juristes musulmans comme étant des versets légaux.
La Charia, la voie à suivre, regroupe les prescriptions et interdits islamiques relatifs
à l’ensemble des activités de l’homme en société et fournit les bases du droit pénal,
civil et commercial. Depuis le 19e siècle et surtout 20e le droit musulman cohabite
avec des législations laïques fortement inspirées de celles du monde occidental. II
demeure la base du droit dans des pays comme l’Arabie Saoudite, l’Iran,
l’Afghanistan

28
 Actuellement, peu de pays musulmans sont intégralement soumis droit musulman.
Celui-ci régit certaines matières relatives au statut personnel au droit foncier parfois.
Un droit laïc a été élaboré pour les autres matières. Il s’agit d’un système mixte.
Toutes ces civilisations traditionnelles ont été fortement influencées par le contact
avec l’occident. Il existe, dans la plupart de ces pays, ou des codes à la manière du
système romano germanique : Japon, Thaïlande, Indonésie, Turquie, pays arabes,
Iran, Afrique francophone, Madagascar, Ethiopie) ou un droit fortement inspiré de
la Common Law (Inde, Pakistan, Birmanie, Soudan, Afrique anglophone).
Le système juridique libanais est un système mixte ; il est composé de règles
communautaires qui s’appliquent aux membres de la communauté et des règles
édictées par l’autorité étatique applicables à tous les libanais quel que soit leur
communauté.
A l’origine, les règles communautaires régissaient la plupart des matières, à
l’exception des règles du droit public et du droit financier. Aujourd’hui, leur
domaine s’est restreint. Il concerne les matières pour lesquelles le particularisme est
le plus fort, c’est-à-dire le statut personnel.

SECTION 2. Les systèmes juridiques dans le temps.

Les divers systèmes juridiques ont évolué dans le temps. Nous allons nous attarder
sur l’évolution des systèmes juridiques français et libanais
Parag. 1. L’évolution du système juridique français.

29
 L’évolution du système juridique français peut se résumer en trois étapes dont le
point de repère est le Code civil.
A. Avant le Code civil
L’histoire du droit civil antérieure au Code civil traverse deux phases, de durée
inégale : l’Ancien Droit, qui s’applique avant la révolution française et le droit
intermédiaire qui lui succède, après la révolution.
a) L’ancien droit
C’est le droit qui était en vigueur avant la révolution française de 1789.
Cette période se caractérisait par la diversité du Droit :
1. Diversité territoriale : A partir du douzième siècle, la France était divisée en
deux grandes zones :
- Au nord : le droit coutumier était appliqué (influence des coutumes qui
diffèrent selon les provinces, notamment les coutumes germaniques).
- Au sud : pays de droit écrit, le droit romain y dominait et s’appliquait
dans les provinces.
Il existait donc une diversité territoriale entre le nord et le sud de la France
mais également une diversité de droit au sein d’une même région.
2. Diversité des systèmes juridiques : Plusieurs sortes de droits coexistaient au
sein d’une même région : le droit écrit (droit romain), le droit coutumier,
l’ordonnance royale38 et le droit canonique39.
L’ancien droit se fondait sur le principe de la hiérarchie du système social. Le
pouvoir était exercé par le roi (monarchie catholique), qui s’appuyait sur les
classes privilégiées (Clergé et noblesse). C’était un droit inégalitaire.
Cette inégalité des classes sociales a provoqué une crise de l’ancien régime et
a été l’une des principales causes de la révolution française en 1789.

b) Le droit intermédiaire ou droit révolutionnaire.

C’est le droit en vigueur entre 1789 et 1804, date de la promulgation du Code civil.
Le droit intermédiaire rompt avec l’ancien-droit et consacre trois idéaux
révolutionnaires

38
Les ordonnances royales sont les lois que le roi promulguait en vertu de son pouvoir souverain.
3939
Le droit canonique est le droit édicté par l’Eglise. Il était principalement constitué des règles issues des
décisions des Conciles et des papes. Il régissait le mariage.

30
 - Le principe d’égalité : suppression des institutions aristocratiques, abolition
des privilèges des classes sociales.
- Le principe de laïcité : le droit de la famille n’est plus régi par le droit
canonique mais devient régi par le droit civil laïc.
Le droit intermédiaire a préparé la codification. On a ressenti le besoin de rédiger un
code qui unifierait le droit civil en France et assurerait l’unité de l’Etat.
Il y eut plusieurs projets de codes civils avant que le Code civil soit promulgué.
B. Le Code civil
Avec la promulgation du Code civil en mars 1804, Napoléon Bonaparte (1799-1815)
consolide les principes de la révolution de 1789. Il consacre le principe d’égalité
devant la loi. Il veut surtout assurer à la société française des fondements solides40.
Le Code civil est l’un de ces fondements, mais il est surtout une œuvre de modération
qui s’illustre par sa longévité.
1. L’élaboration du Code civil
Le Code a été rédigé par une commission composée de quatre grands juristes
praticiens du droit. Deux d’entre eux sont originaires du pays de droit écrit (Jean
Etienne Marie Portalis, Jacques de Maleville) et les deux autres du pays de droit
coutumier ((François Denis Tronchet, Félix Julien Jean Bigot de Préameneu).
Le projet fut achevé dans un délai de quatre mois mais il ne vit le jour qu’après
quatre ans. Il fallut un coup de force de Napoléon Bonaparte pour que le Code civil
soit promulgué.
2. L’esprit du Code civil
Rédigé par des magistrats, praticiens du droit, le Code se caractérise par le réalisme,
la clarté, la cohérence et la modération.
Le discours préliminaire au projet du Code civil prononcé par Portalis offre sans
doute le meilleur témoignage de l’esprit de ce code. Celui-ci est inspiré d’une
idéologie conservatrice et modérée, mû par une volonté d’unité nationale et d’une
croyance dans le droit naturel. Le souffle de la révolution habite aussi le code : il
consacre les principes de laïcité (mariage civil célébré par un officier d’état civil),
de liberté individuelle et d’égalité. L’esprit qui anime le code est un esprit
individualiste, libéral qui apparaît dans le plan de celui-ci. Il consacre le principe de
l’autonomie de la volonté et son corollaire, le principe du consensualisme. Il
contribue à l’unité de la législation en régissant les relations entre les particuliers.
Il s’agit d’une œuvre de modération car le code a concilié les réformes
révolutionnaires (en consacrant les principes de laïcité, liberté et égalité) avec les

40
Il nomme ces fondements les « masses de granit ».

31
 traditions profondes du peuple français (en conservant un grand nombre de
coutumes).
3. Le rayonnement du Code civil
Le Code civil a connu un succès et un rayonnement considérables tant en France
qu’à l’étranger.
Rayonnement en France : la longévité du Code civil est un vif témoignage de sa
réussite.
Mais il rayonne également à l’étranger : Dès sa publication, le Code civil fut auréolé
d’un immense prestige dans toute l’Europe. Durant le règne de Napoléon, l’influence
française sur l’Europe se manifeste par l’adoption de codes civils sur le modèle du
code napoléonien comme dans le royaume d’Italie (où le code civil est appliqué à
partir de 1806).
Appliqué dans tout l’Empire de Napoléon, il resta en vigueur après 1815 en Belgique
et dans certains pays, dans le canton de Genève jusqu’ en 1912.
Il a par ailleurs fortement inspiré de nombreux Codes civils dans tous les continents
(Europe, Afrique, Asie et Amérique du sud), ce qui a contribué au rapprochement
des cultures et des droits entre des pays éloignés géographiquement.
Pour la première fois depuis le Code de Justinien, il existait un corps de règles de
droit civil qui régissait les rapports entre particuliers.
4. L’évolution du Code civil.
Entre 1804 et la fin du 19e siècle, le Code civil connaît une période de stabilité : un
siècle passe sans qu’on n’ose y opérer des modifications importantes. La loi a un
caractère sacré.
Depuis la fin du 19e siècle, le vieillissement du code a nécessité plusieurs réformes
législatives.
La question de sa révision s’est posée à l’occasion de son centenaire, en 1904, puis
après la première guerre mondiale et, plus récemment, à l’occasion de son
bicentenaire, deux siècles après sa modification : réforme de la prescription, des
sûretés et, récemment, réforme du droit des obligations et des contrats.
Par ailleurs, un mouvement de grande ampleur s’est produit dans le cadre européen.
Le parlement européen a incité l’élaboration en langue anglaise d’un projet de code
civil européen.
Le droit français se devait d’être plus lisible et d’insérer les acquis de la
jurisprudence dans des textes de lois clairs afin de se rapprocher du droit européen.

Parag.2. L’évolution du système juridique libanais.

32
 Diverses civilisations ont successivement occupé notre région, elles ont laissé leurs
empreintes sur le droit libanais.
A. Le droit romain
Le droit romain s’est propagé dans les régions méditerranéennes avec la pax romana.
Beyrouth était considérée comme la mère nourricière des lois « Berytus nutrix
legum » L’une des plus grandes écoles de droit s’y trouvait (2 siècles avant J.-C.).
Elle jouissait d’une grande renommée. L’école de Droit de Beyrouth a en effet joué
un grand rôle dans la propagation du droit romain dans la région et dans la
codification justinienne.
Deux grands jurisconsultes romains sont de l’école de Droit de Beyrouth : Ulpien,
né à Tyr (228-170), et Papinien, né à Homs (212-142). Ils ont participé à la rédaction
du Digeste41 de Justinien. Leurs écrits ont été l’une des principales sources des
Compilations de l’empereur Justinien (règne (527 à 565).
Le Code Justinien ( 528, 529 et 534) , ouvrage juridique rédigé sur l’ordre de
l’empereur Justinien et regroupant les lois promulguées depuis Hadrien.
L’école de droit de Beyrouth fut détruite au VIIe siècle à cause d’un tremblement de
terre.
B. Le droit ottoman.
Avec l’avènement de l’Islam, le droit musulman a remplacé le droit romain. C’était
également le cas sous l’empire ottoman qui régnait sur notre région.
Au Liban, La Medjellé alahkam aladlia (1876) ‫مجلة األحكام العدلية‬régissait les rapports
entre particuliers. Il s’agit d’un Code de droit civil en vigueur dans l’Empire ottoman
selon l’école hanafite.
La chute de l’Empire Ottoman et la révolte de Kamal Ataturk ont abouti à de grands
bouleversements: abolition du Califat en 1924, adoption des lettres latines traduction
du Coran en turc, suppression des tribunaux religieux, abandon progressif du droit
musulman et adoption de lois inspirées du droit européen, notamment du Code civil
Suisse.
La Turquie a abandonné la Medjelle, code qu’elle avait appliqué au Liban.
Actuellement on peut considérer que la Medjelle est toujours en vigueur au Liban.
Seuls les textes contraires aux dispositions du Code des Obligations et des contrats
ont été abrogés.
C. L’ influence du droit français sur le droit libanais
41
Le Digeste, pièce maîtresse de la codification (corpus juris civilis), promulgué par l’empereur Justinien
entre 529 et 534 après Jésus Christ.

33
Après la première guerre mondiale, le Liban fut placé sous mandant français et
l’indépendance du grand Liban fut proclamée en 1920. Le droit libanais fût alors
fortement et inspiré du droit français.
En 1913, une école de droit français fut créée par Paul Huvelin.
En 1932, le Code des Obligations et des Contrats libanais fut promulgué[Link] langue
française. Ce code inspiré des lois européennes mais surtout françaises et de la
jurisprudence française.
Le Doyen Josserand a rédigé le projet et le comité consultatif de législation a mis en
harmonie les principes nouveaux apportés par ce projet avec la législation générale
du pays et avec les coutumes locales,
A ce propos Monsieur le Professeur Hervé Lecuyer écrit : « Le Liban installa un
Comité consultatif de législation, accompagnant le travail de codification du droit
des contrats et des obligations confié au Doyen Josserand.
Cette association de talents aboutit à une œuvre originale, scellée dans l’esprit du
droit continental, inspiré par le droit français (le droit du code mais aussi les solutions
jurisprudentielles issues de son application) mais nourri aussi de considérations
locales, de nature juridique (la législation du pays n’a pas été totalement
abandonnée) ou sociologique (les mœurs et coutumes locales n’ont pas été
négligées).
Le plan de l’ouvrage est pédagogiquement articulé en deux parties, la première est
consacrée « aux obligations en général », la deuxième pose les règles spéciales à
certains contrats.
La première partie du COC prenait, dans sa méthode, le contre-pied de la Medjellé
ottomane, en dégageant des principes généraux, abstraitement définis, et applicables
à l’ensemble des contrats et à l’ensemble des obligations, là où la Medjellé, si l’on
excepte ses premiers articles, perdus de vue dans la pratique de l’époque, privilégiait
une démarche casuistique, propre à chaque contrat ».
La Medjellé fut, en grande partie, abrogée par le code des obligations et des contrats.
L’article 1106 du COC dispose: « Toutes dispositions du Medjellé et autres textes
législatifs qui sont contraires au présent CC ou inconciliables avec sa teneur sont et
demeurent abrogés ».

42
Celui-ci s’est inscrit dans un imposant mouvement de codification constaté au XXe siècle, qui ouvrit par
l’entrée en vigueur du BGB Allemand, accueilli immédiatement après le nouveau code civil suisse. Puis ce furent
la Pologne, la Roumanie, l’Italie, la Turquie, l’Egypte qui mirent l’ouvrage sur le métier.

34
 Par un raisonnement a contrario, nous pouvons considérer que toutes les
dispositions du Medjellé qui ne sont pas contraires au COC libanais demeurent en
vigueur.

CHAPITRE 2
Approche interne des systèmes juridiques français et libanais
Il convient d’exposer les divisions du droit et les ordres de juridictions des systèmes
juridiques libanais et français
SECTION 1. Les divisions du droit.
Il convient de retenir deux divisions essentielles :
- celle du droit public et du droit privé.
35
 - celle du droit national et du droit international.
Parag.1. Distinction entre le droit public et le droit privé
D’après les conceptions classiques, le droit se divise en deux branches : droit public
et droit privé. C’est la division clé de notre système juridique la summa divisio.
A. Les matières de droit public.
Le droit public comprend, d’une part, l’ensemble des règles qui, dans un Etat donné,
ont pour objet l’organisation même de cet Etat et des collectivités publiques et,
d’autre part, les règles qui régissent les rapports entre les pouvoirs publics et les
particuliers.
La finalité du droit public est la satisfaction de l’intérêt général. Son caractère
essentiel est qu’il est impératif (on ne peut en écarter l’application).
Cette distinction à partir du critère de finalité n’est cependant pas suffisante car il
n’est pas toujours aisé de distinguer entre l’intérêt individuel et l’intérêt collectif et
plusieurs règles qui sont manifestement de droit privé assurent à la fois la satisfaction
d’un intérêt privé et d’un intérêt général. Mais la spécificité du droit public réside
dans le fait qu’il traduit la spécificité de la puissance publique. Il s’agit du droit
propre de l’Etat et des collectivités publiques agissant en tant que puissance publique
et investis d’un pouvoir de commandement qui les soustrait aux règles applicables
aux particuliers
Le droit public se subdivise en plusieurs branches :
- Le droit constitutionnel, qui détermine les règles relatives à la forme et à
l’organisation de l’Etat, à la constitution et au fonctionnement des organes
détenant le pouvoir politique.
- Le droit administratif, qui réglemente l’organisation et le fonctionnement des
collectivités publiques et des services publics ainsi que leurs rapports avec les
particuliers.
- Le droit financier qui comprend les règles relatives aux finances publiques
(budget et impôts)
B. Les matières de droit privé.
Le droit prive régit les rapports entre particuliers. A l’image d’un arbre, le droit privé
a un tronc, le droit civil, des branches, droit commercial, droit du travail, et des
ramifications qui se créent au fil du développement de législations spécialisées.
Les personnes privées sont d’une part, les individus et d’autres part, les groupements
de droit privé (société associations).
Le droit privé a pour but la satisfaction des intérêts individuels. Son caractère
essentiel est qu’il est en grande partie un droit supplétif c'est-à-dire qu’on peut
écarter son application.

36
 Le droit civil est la base du droit privé. A l’origine, le droit privé s’identifiait avec
le droit civil. Il s’est progressivement désintégré au cours des siècles, en raison du
particularisme de certains rapports sociaux, nécessitant des règles spéciales.
1. Le droit civil.
Le droit civil est l’ensemble de règles applicables aux rapports de droit privé, c’est-
à-dire des droits que les particuliers peuvent exercer dans leurs rapports entre eux et
des obligations réciproques pesant sur eux.
L’histoire du droit montre que des branches du droit privé se sont progressivement
détachées du droit civil pour acquérir leur autonomie.
On peut donc définir le droit civil comme étant le droit commun (par rapport aux
règles qui se sont constituées en disciplines propres ) qui régit tous les rapports
privés, sauf lorsque des dispositions particulières les régissent.
2. Le droit commercial :
C’est l’ensemble de règles juridiques applicables aux commerçants (dans l’exercice
de leur activité professionnelle) et aux sociétés commerciales. Il régit aussi l’activité
commerciale et les actes de commerce.
Ce démembrement du droit commercial ne s’est concrétisé qu’en 1673 avec les
premières ordonnances relatives au commerce. Il a été consacré au début du 19e
siècle avec la publication du code de commerce français.
Divers corps de règles du droit commercial ont acquis une cohérence propre, ce qui
conduit à les étudier distinctement : droit maritime, droit des transports terrestres et
aériens, droit de la propriété industrielle ( brevets, marques de fabrique, droit
bancaire et droit de la distribution.
3. Le droit du travail :
Ce droit regroupe l’ensemble des règles applicables aux relations de travail existant
entre un employeur et un ou plusieurs salariés (employés) et régissant les rapports
individuels ( salaires, congés payés, licenciements) et collectifs ( syndicats,
conventions collectives).
C. Les disciplines mixtes.
Certaines branches du droit relèvent à la fois du droit public et du droit privé.
1. Le droit pénal.
C’est l’ensemble des règles qui définissent les agissements jugés contraires à
l’intérêt général (contraventions, délits et crimes), les peines applicables et les
conditions dans lesquelles ceux qui les commettent sont susceptibles d’être
poursuivis. Elles organisent donc la réaction de l’Etat vis-à-vis des infractions et des
délinquants ainsi que la poursuite et la répression des infractions. Le droit pénal
relève du droit public par nature parce qu’il a pour but la sauvegarde de la société et
qu il organise des prérogatives de puissance publique. Il relève également du droit
37
 privé de par son objet parce il garantit les droits fondamentaux des individus et
sanctionne des actes commis contre des personnes ou des biens privés. Il est
d’ailleurs appliqué par les juridictions de l’ordre judicaire.
2. La procédure civile ou le droit judiciaire privé
C’est l’ensemble de règles gouvernant l’organisation et le fonctionnement des
juridictions civiles de l’ordre judiciaire.
Les dispositions qui concernent l’organisation et le fonctionnement des tribunaux
relèvent par nature du droit public. Celles qui intéressent l’action en justice se
rattachent au droit privé.
3. Le droit international privé
Il s’agit d’ une discipline mixte qui relève du droit public en ce qui concerne la
nationalité et la condition des étrangers et du droit privé en ce que les conflits de lois
portent sur le droit privé.
Parag. 2. Droit international et droit interne.
A. Le droit international.
C’est le droit qui régit les relations sociales internationales entre Etats ou entre
individus.
Dans le droit international on distingue entre le droit international public, d’ une part
et le droit international privé, d’autre part.
- Le Droit international public : C’est le droit qui réglemente les rapports des
Etats entre eux. (Ex : problèmes de frontières, conflits internationaux).
- Le droit international privé : c’est le droit qui régit les rapports entre
particuliers qui comportent un élément étranger : entre personnes de nationalité
différente, ou lorsqu’un élément du rapport a un lien avec l’étranger
B. Le droit interne ou droit national.
C’est le droit en vigueur dans un Etat donné qui réglemente les rapports sociaux
s’instaurant à l’intérieur de cet Etat.
SECTION 2. Les ordres de juridictions.

38
 TITRE 4
Les sources du droit
Les sources du droit sont tout ce qui peut, par nature, créer des règles de droit
(dispositions générales et obligatoires).
Dans l’approche classique, on réserve le mot source aux sources formelles du droit.

39
 Le droit objectif ne constitue pas un corps unitaire. A côté d’un droit écrit exprimé
essentiellement par la loi et formulé par une autorité compétente, il existe un droit
non écrit43.

CHAPITRE 1
Les sources écrites du droit
Il existe une diversité de sources écrites du droit qu’il convient d’exposer selon la
hiérarchie des normes.
SECTION 1. Les catégories des sources écrites.

43
Le plus souvent, des écrits servent à exprimer et à conserver le droit non écrit ( jugements, recueils de
coutumes, mais ces écrits ne sont pas de l’essence de la règle coutumière ou jurisprudentielle).

40
 Il s’agit des lois au sens large et matériel. Il existe deux grandes catégories de textes,
les textes d’origine interne et les textes d’origine supranationale. Il convient donc de
distinguer entre les sources internationales, d’une part, et les sources nationales,
d’autre part.
Parag.1. Les sources internationales du droit.
Ces sources ont connu un grand développement.
A. Les Traités et accords internationaux.
L’ordre international produit un grand nombre de textes que l’on nomme Traités,
conventions, accords, pactes, chartes ou encore protocoles. Quel que soit la
qualification, il s’agit d’un accord international conclu par écrit entre Etats, régi par
le droit international et qui produit des effets juridiques entre eux.
Le Traité est un accord conclu entre deux ou plusieurs Etats ou autres sujets de la
société internationale en vue de produire des effets de droit dans leurs relations
réciproques (il met des droits et des obligations à leur charge).
On distingue les Traités bilatéraux (conclus par deux Etats) des Traités multilatéraux
( conclus par plus de deux Etats).
On distingue, d’un point de vue matériel, entre deux catégories de Traités :
- les Traités-contrats (bilatéraux) qui tendent à réaliser entre les Etats des
opérations juridiques et ont vocation à entraîner des prestations réciproques à
la charge des Etats contractants (exemple : Traités de commerce).
- Les traités-lois (multilatéraux) qui ont pour objet de poser des règles de droit
c'est-à-dire d’établir une situation juridique impersonnelle et objective
(exemple : mode d’organisation de la société internationale).
Beaucoup de Conventions ont contribué au développement et à la protection des
Droits de l’homme.
- La Convention Européenne des droits de l’homme et des libertés
fondamentales de 1950. La CEDH (Cour Européenne des Droits de l’Homme
à Strasbourg) va appliquer cette Convention aux Etats membres et condamner
ceux qui ne la respectent pas.
Une fois régulièrement signés, ratifiés et publiés, les Traités deviennent une norme
du droit positif. Ils font partie du droit de l’Etat.
Dans la hiérarchie des normes, le Traité se situe traditionnellement au-dessous de la
Constitution à laquelle il doit être conforme et au-dessus des lois qui doivent lui être
conformes.
La violation d’un traité est sanctionnée, soit devant un tribunal (juridictions
nationales), soit devant la Cour internationale de justice.

41
B. Le droit de l’Union Européenne - droit communautaire.
Le droit primaire fonde les droits dérivés.
1. Le droit primaire.
Le droit primaire de l’Union Européenne organise l’institution, la structure et les
différents pouvoirs.
Il découle de Traités fondateurs. Les sources fondatrices du droit communautaire
sont les suivantes :
- Le 18 avril 1851, la Communauté européenne du Charbon et de l’Acier
(CECA) est créée.
- Le Traité de Rome, signé en 1957 par 6 Etats européens, donne naissance à la
CEE (Communauté économique européenne).
- Le Traité de Maastricht donne naissance en 1992 à l’Union européenne.
- Le Traité d’Amsterdam, le Traité de Lisbonne ainsi que d’autres traités.
Des institutions européennes ont été créées pour dire le droit (Conseil de UE et la
Commission européenne) et pour contrôler l’application du droit ( la CJCE) Cour de
justice des communautés européennes qui siège à Luxembourg.
2. Le droit dérivé.
Il s’agit de l’ensemble des normes adoptées par les institutions européennes (le
Conseil, la Commission). Elles sont dérivées des traités de droit primaire qui leur
donnent cette compétence.
Deux sortes de règles sont édictées par l’Union européenne, les règlements et les
directives :
- Les règlements sont des normes générales et obligatoires immédiatement
applicables dans tous les Etats signataires.
Le droit communautaire dérivé est immédiatement et directement applicable
dans les Etats membres44. Ce règlement prime sur la loi française, elle ne peut
le contredire.
- Les directives sont des objectifs fixés par les institutions européennes.
Cependant, les Etats membres vont édicter eux-mêmes les lois réalisant cet
objectif. Chaque Etat va utiliser ses propres moyens pour atteindre ce but. Les
directives sont donc transposées dans le droit interne des Etats signataires. Le
recours à la directive garantit un régime juridique harmonisé entre tous les
Etats membres mais tolère des lois différentes dans chaque Etat.

44
La primauté de l’ordre juridique communautaire est donc fondée sur l’applicabilité immédiate et directe des
normes communautaires. Selon la CJCE, le principe de primauté du droit communautaire rend inapplicable de
plein droit et empêche la formation de tout acte législatif qui lui serait contraire. Le juge doit ne doit donc pas
appliquer l a loi contraire au droit communautaire sans attendre que le législateur procède à son élimination
effective.

42
 Il existe, par ailleurs, d’autres textes comme les décisions qui ne concernent qu’un
ou des cas particuliers ou les recommandations et avis qui ne sont pas obligatoires
pour les Etats membres.
Le droit européen communautaire doit s’articuler avec le droit interne. La CJCE
(Cour de Justice de la Communauté Européenne) contrôle l’application du droit
communautaire par les Etats membres.
Parag.2. Les sources nationales du droit.
Il existe trois catégories de textes nationaux qui sont à trois niveaux dans la
hiérarchie des normes :
- La Constitution : source supra-législative
- La loi : source législative
- Le règlement : source infra-législative
A. La Constitution.
La Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. C’est l’ensemble de
règles qui déterminent la forme de l’Etat, la dévolution et l’exercice du pouvoir
(l’organisation et le fonctionnement des institutions). Elle institue et organise les
institutions politiques et protège les droits et libertés de l’Etat. Les constitutions
modernes sont volontaristes abstraites et générales.
Formellement, la Constitution désigne l’ensemble des règles juridiques élaborées et
révisées selon une procédure différente de celle des lois ordinaires,
Elle est unique, très difficile à modifier et donc très stable. Elle est supérieure aux
autres sources de droit qui doivent lui être conformes. Le Conseil constitutionnel
affirme la place de la Constitution au sommet de l’ordre juridique interne : sur la
forme, les seuls textes dotés de valeur obligatoire sont ceux qu’elle habilite. Sur le
fond, aucun texte ne peut porter une atteinte illégitime aux droits fondamentaux
qu’elle consacre.
- En France : Constitution du 4 octobre 1958 de la Ve République.
- Constitution libanaise de 1991.
B. La loi.
C’est la principale source de droit objectif.
1. Définition
Il s’agit de l’acte voté par le parlement selon la procédure législative et dans l’une
des matières que la Constitution lui réserve expressément.
Le mot loi a deux sens :
- Au sens formel et organique, la loi est définie par l’organe qui l’élabore, qui
est le pouvoir législatif. Elle désigne les règles qui émanent du pouvoir

43
 législatif dans son domaine de compétence45 ( par opposition aux règles et actes
émanant du pouvoir exécutif). C’est la loi au sens étroit du terme.
- Au sens matériel, le terme loi désigne toute disposition émanant d’un organe
compétent et édictant une règle générale, obligatoire et sanctionnée par
l’autorité publique.
Ainsi, au sens large, la loi désigne toute règle de droit ( lois au sens strict et
règlements).
Le pouvoir législatif est attribué en France au Parlement ( composé de deux
chambres : l’Assemblée nationale et le Sénat où siègent les représentants du
peuple) et au Liban, à la Chambre des députés.
2. La codification des lois.
Il existe des lois codifiées et des lois non codifiées.
Le code réunit un ensemble de lois. Il existe deux sortes de codes :
- Les codes classiques dans lesquelles les lois sont présentées de manière
cohérente et ordonnée. Exemple : Le Code civil français, le COC libanais.
- Les codes compilation dans lesquels on rassemble dans un seul volume des
textes épars relatifs à une même matière mais qui n’obéissent pas à la même
logique et qui n’ont pas la même source ni la même date.
3. Le déclin des caractères de la loi.
Depuis la fin du 20e siècle, on assiste une « crise » de la loi qui se caractérise par une
inflation législative et par des lois catalogues dépassant les besoins réels.
« L’histoire française de la loi est l’histoire d’un déclin progressif, mais qui ne
s’assimile jamais à une chute »46.
Aux premiers temps du droit moderne, la loi est auréolée de la philosophie des
lumières. La Déclaration des Droits de l’homme affirme que la loi est l’expression
de la volonté générale.
Cependant, la loi a perdu de sa toute-puissance au fil du temps. On légifère trop et
mal.
La crise de la loi est d’abord quantitative : Il y a une tendance actuelle à trop
légiférer, on assiste à une avalanche de lois. « Les lois ne doivent être changées,
modifiées ou abrogées sans de grandes considérations »47.
Une bonne loi est une loi socialement utile, nécessaire, elle doit respecter l’impératif
d’opportunité. Portalis « L’art législatif est un sacerdoce et il ne faut légiférer

45
L’article 34 de la Constitution française détermine les matières réservées au pouvoir législatif.
46
Pascale DUMIER, Introduction générale au droit, LGDJ Lextenso éditions, 2011.
47
Portalis, Projet du code civil.

44
 qu’avec une main tremblante ». Les lois doivent être stables, édictées en vue du bien
commun.
Les modifications fréquentes des lois les rendent instables, leur rédaction est
pointilliste et circonstancielle.
La crise est également qualitative. A la frénésie s’ajoute la malfaçon. Une bonne loi
est une loi techniquement bien faite (elle est générale, abstraite, permanente et
obligatoire). Or à côté des lois qui posent des principes, des règles générales et
abstraites qui énoncent des droits et des obligations fondamentales, de très
nombreuses lois actuelles rentrent dans les détails techniques et complexes : les lois
catalogues qui sont concrètes détaillées perdent leur caractère de généralité.
Beaucoup de lois sont mal rédigées, trop longues, difficiles à comprendre et très
détaillées.
Conséquences : L’inflation législative a de graves conséquences :
- Désacralisation de la loi, Dévalorisation de la loi qui perd de son autorité.
- Ignorance de la loi : il y a une prolifération des textes législatifs, qui se
succèdent rapidement. La connaissance et la compréhension de la loi
deviennent très difficiles. Risque d’ineffectivité de la loi. Il devient
pratiquement impossible de connaître la loi.
- Instabilité et perte des caractères de la loi.
- Le législateur ne doit pas trop légiférer, nécessité d’une modération dans
l’élaboration des lois.
Cependant, en dépit de ces critiques et de ces constatations, la loi demeure la
principale source de droit. Les systèmes juridiques français et libanais restent
profondément attachés à la loi.

C. Le règlement
1. Définition.
C’est l’acte de portée générale et impersonnelle édicté par les autorités exécutives
compétentes (pouvoir exécutif et autorités administratives le gouvernement et toutes
les institutions qui relèvent de lui).
Les règlements désignent la catégorie générique regroupant plusieurs sortes d’actes
dont les décrets et les arrêtés.

45
 Il existe plusieurs sortes de règlements.
- Le règlement d’application : c’est un règlement destiné à assurer l’exécution
d’une loi.
- Le règlement autonome : c’est un règlement pris spontanément et à titre
exclusif dans les matières attribuées au pouvoir exécutif (celles qui ne sont pas
réservées à la loi).
- Le décret : c’est une décision exécutoire à portée générale ou individuelle
signée soit par le Président de la République soit par le Premier ministre.
- Les arrêtés émanent d’une autorité inférieure (ministres, préfets).
- Le décret-loi décret ayant valeur législative : Décret du Gouvernement pris en
vertu d’une habilitation législative dans un domaine relevant normalement de
la compétence du Parlement et possédant force de loi (ordonnances).
2. Distinction de la loi et du règlement
La Constitution de 1958 en France a délimité les domaines respectifs de la loi et du
règlement.
La loi est la règle de droit qui est exprimée dans un texte voté par le Parlement (elle
émane du pouvoir législatif).
Le règlement est une règle de droit qui émane d’une autorité appartenant au pouvoir
exécutif.
(la loi est supérieure au règlement)

SECTION 2. La hiérarchie des sources écrites du droit.

Les sources écrites du droit s’ordonnent dans un ensemble hiérarchisé décrit par
Kelsen sur l’image d’une pyramide.
La hiérarchie des normes se manifeste dans un contexte vertical. Elle signifie qu’un
texte d’une catégorie inférieure est subordonné à sa conformité aux textes d’une
catégorie supérieure et ne peut donc y déroger.

46
 Divers moyens juridiques tendent à assurer le respect de ce principe de hiérarchie.
Au Liban, la Constitution est au sommet de la pyramide, suivie des lois ordinaires
et finalement des règlements.
Il convient d’étudier la mise en œuvre de cette hiérarchie.
Parag.1. La primauté de la Constitution sur les traités et sur la loi
A. Primauté de la Constitution sur les Traités.
Les Traités doivent être conformes à la Constitution. En cas de contradiction entre
leurs dispositions réciproques, la ratification ne sera possible qu’après la révision de
la Constitution pour la rendre conforme avec les dispositions des traités.
En Europe, beaucoup de juristes considèrent que les Traités sont supérieurs à la
Constitution.
B. Primauté de la Constitution sur les lois : le contrôle de la constitutionnalité des
lois.
La loi doit être conforme à la Constitution (constitutionnalité des lois il n’est de loi
que conforme à la Constitution). La Chambre des députés ne doit légiférer que dans
le respect de la Constitution. C’est le Conseil constitutionnel qui est l’organe
compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois et des dispositions ayant force
de lois. Il est également compétent pour juger des recours contre les résultats des
élections parlementaires ou présidentielles et non les juridictions ordinaires. Les
Conseils constitutionnels, libanais (crée par une loi du 14 juillet 1993 complétée par
une loi du 21 mars 1994) et français ont augmenté le champ de leur contrôle en
réalisant l’extension du bloc de constitutionnalité. Ils ont reconnu valeur
constitutionnelle au préambule de la Constitution française (dans lequel il est fait
référence aux conventions des Nations Unies, la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen ainsi que le Préambule de la Constitution de 1946) et libanaise.
Il existe deux sortes de contrôle de la constitutionnalité des lois.
Au Liban, le Conseil constitutionnel ne peut intervenir qu’après la promulgation de
la loi : contrôle après la publication de la loi durant un délai limité et non à l’occasion
de leur application par voie d’exception. C’était aussi le cas en France avant la
réforme de la Constitution française en 2008. Le Conseil constitutionnel ne pouvait
être saisi que pour un contrôle a priori dans des matières très restrictives.
Cependant depuis 2008, le contrôle a posteriori est possible par la voie de la question
prioritaire de constitutionnalité QPC. La loi peut être remise en cause à tout moment
à l’occasion d’un litige dans lequel elle est applicable.
L’une des parties peut, à l’occasion d’un procès, soulever la question de
l’inconstitutionnalité de la loi (QPC). Le juge judiciaire peut alors décider de
soumettre la question à la Cour de cassation qui peut décider de saisir le Conseil
47
 Constitutionnel. Dans un procès administratif, le juge administratif peut décider de
déférer la question au Conseil d’Etat.
Si le Conseil constitutionnel considère que le texte est conforme à la constitution, la
loi devient inattaquable. Dans le cas contraire, elle est rejetée ne pouvant être
appliquée ni promulguée.
Si la loi n’a pas été déférée au Conseil dans les 15 jours qui suivent sa publication,
elle est présumée conforme à la Constitution. Le juge ne peut pas refuser de
l’appliquer en invoquant son inconstitutionnalité.
Parag.2. La primauté du traité sur la loi : le contrôle de la conventionalité
des lois.
Les droits français et libanais ont consacré la primauté du Traité sur la loi. L’article
2 du nouveau code de procédure civile libanais dispose qu’en cas d’opposition entre
loi et traité les dispositions des traités l’emportent sur celles de la loi en toute
circonstance ( sans considération tenant à la chronologie des textes- peu importe que
le traité soit antérieur ou postérieur à la loi). La question de l’organe compétent pour
contrôler la conventionalité d’une loi s’est posée. Il appartient au juge d’écarter
l’application de la loi si elle n’est pas conforme à un traité. Si cela ne prête guère à
discussion en présence d’un traité postérieur à la loi ( le Traité postérieur va
l’emporter sur une loi antérieure en vertu du principe Lex posterior derogat), cela
est en revanche plus discutable en présence d’une loi postérieure au Traité. Dans ce
dernier cas en effet, la protection du principe de la hiérarchie des normes paraît
s’opposer ouvertement au principe de la séparation des pouvoirs. En France, le
conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler la conventionalité
de la loi. Avant 1975, les juges refusaient de contrôler la conventionalité de la loi au
motif que la mission du juge est d’appliquer la loi et non de l’écarter en vertu du
principe de la séparation des pouvoirs.
Après 1975, un arrêt de principe a modifié la jurisprudence (revirement de la
jurisprudence). Le juge judiciaire s’est déclaré compétent pour écarter une loi
contraire à un Traité. Il s’agit de l’arrêt Jacques Vabre. (Cass. ch. Mixte, 24 mai
1975, Grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 1, p. 15 et s., note F. Terre et Y.
Lequette).
Cet arrêt a reconnu aux juges judiciaires le pouvoir d’écarter l’application d’une loi
si elle est contraire à un traité ou à un accord international antérieur.
Dans l’arrêt Jacques Vabre, la Cour de cassation a relevé que le traité de la CEE est
doté d’une autorité supérieure à celle des lois en vertu de l’article 55 de la
Constitution et a considéré que ce traité « institue un ordre juridique propre intégré
à celui des Etats membres. Qu’en raison de cette spécificité, l’ordre juridique qu’il

48
 a créé est directement applicable aux ressortissants de ces Etats et s’impose à leurs
juridictions.
En droit administratif, le Conseil d’Etat, qui refusait de consacrer cette solution, a
fini par adopter la même solution dans l’arrêt Niccolo du 20 octobre 1989. Il a
affirmé la primauté des directives communautaires. sur les lois et règlements
nationaux, même postérieurs à elle ( arrêt Niccolo).
Parag.3. Primauté de la loi sur le règlement : le contrôle de la légalité des
règlements
Les actes du pouvoir exécutif doivent être conformes aux lois dont ils assurent
l’exécution. Le contrôle de la légalité des règlements s’effectue par deux procédés :
1. Le recours en annulation : procédé par lequel toute personne ayant intérêt à
annuler un règlement peut saisir une juridiction administrative ( CE au Liban,
juge administratif en France) pour lui demander d’annuler l’acte illégal.
2. L’exception d’illégalité : à l’occasion d’un litige, un particulier demande
qu’un règlement illégal soit écarté.
A la lumière de ce qui précède, il apparaît donc que le droit est un système, il y a en
effet toujours un organe qui contrôle la cohérence des différentes catégories de la
hiérarchie.

49
 CHAPITRE 2
Les sources non écrites du droit
Au sens large, l’expression de droit non écrit englobe plusieurs sortes de règles. Les
sources non écrites sont les sources qui n’ont pas été édictées par un organe
officiellement habilité à créer des règles de droit (même si leur expression et leur
conservation peuvent être faites par écrit). Il s’agit de la coutume (section 1), la
jurisprudence et la doctrine.
SECTION 1. La coutume.
C’est une source très ancienne du droit. Il convient de définir cette notion et de
dégager son rôle.
Parag.1. La notion de coutume.
La coutume est un fait, une pratique qui se transforme en droit. Il s’agit d’une règle
qui n’est pas édictée sous forme de commandement par le pouvoir public mais qui
est issue d’un usage général et prolongé (ou constant et régulier) et de la croyance
du peuple en son caractère obligatoire.
Comment les comportements des individus peuvent-ils accéder au rang de coutume?
Afin de constituer une coutume, deux éléments doivent être réunis.
A. Elément matériel (repetitio)
Il faut que l’usage soit suffisamment ancien, régulièrement suivi, répété et général
c.-à-d. largement répandu dans l’espace (appliqué dans une société donnée, dans une
région) ou dans une profession. Comme le dit l’adage « une fois n’est pas coutume»,
la répétition d’un comportement dans le temps est l’élément matériel de la coutume.
B. Elément psychologique (opinio necessitatis)
Il faut que l’usage soit considéré comme étant juridiquement obligatoire par la
population qui l’applique. L’opinio necessitatis résulte de la croyance largement
répandue qu’il s’agit d’une règle juridiquement obligatoire et dont la non-
observation sera sanctionnée.
Parag.2. Les rôles respectifs de la loi et de la coutume.
Dans certains pays48 et dans certains domaines du droit, la coutume est une source
importante du droit. Elle a joué un rôle dans la formation du droit français. Depuis
la codification, la coutume joue un rôle limité par rapport à la loi écrite. Il existe
diverses sortes de coutumes qui jouent un rôle qui varie dans le droit positif.

48
En Grande-Bretagne, la coutume immémoriale est source de droit.

50
A. Les différentes sortes de coutumes.
La doctrine distingue entre trois sortes de coutumes :
1. La coutume secondum legem ( par délégation ou renvoi de la loi).
C’est lorsque la loi renvoie à la coutume ou à l’usage. Elle peut le faire expressément
(articles 371, 403, 633 du COC qui renvoient aux usages, l’ancien article 1135 C.
civ. fr., qui renvoie aux usages en matière contractuelle). Dans ce cas, la coutume
tire directement sa force de la loi. La loi peut aussi renvoyer implicitement aux
usages, exemple : la notion de raisonnable49 ou de bonnes mœurs50.
2. La coutume praeter legem (en l’absence de loi).
C’est la coutume qui se développe dans le silence de la loi. Cette coutume est alors
une source autonome de la règle de droit lorsqu’elle n’est pas contraire à la loi.
Exemple : La coutume selon laquelle la femme mariée porte le nom de son mari. Les
usages en droit commercial, spécialement en droit bancaire.
Certains auteurs ont contesté la force obligatoire de la coutume en dehors d’un renvoi
de la loi au motif que seul le Parlement est dépositaire du pouvoir législatif.
Cependant, la plupart des auteurs considèrent que la coutume peut s’établir dans le
silence de la loi.
3. La coutume contra legem (contraire à la loi).
C’est la coutume qui est contraire à une loi. Une coutume contra legem peut-elle
exister et peut-on admettre son caractère obligatoire ?
Il convient de distinguer selon que la loi est impérative ou supplétive. La coutume
contraire à une loi supplétive peut s’appliquer parce que l’on considère que les
parties ont choisi tacitement d’écarter la loi en faisant prévaloir la coutume. Ils ont
écarté la loi supplétive par une volonté tacite contraire. « Leur silence peut être
considéré comme se référant à un usage constamment suivi ».
En revanche, lorsque la loi est impérative, elle doit s’appliquer et avoir la priorité
sur la coutume qui lui est contraire. La majorité de la coutume et les tribunaux
dénient toute force obligatoire à une coutume s’opposant à une loi impérative.
Cependant, exceptionnellement, lorsque la coutume est très solide, très ancienne et
très ancrée, elle peut entraîner l’inefficacité de la loi mais pas son abrogation. On
n’admet pas l’abrogation de la loi par désuétude51.

49
Article 1117 du C. civ. fr.
50
Articles 6, 900, 1133 et 1172 du Code civil français.
51
Crim. 12 mai 1960, JCP 1960. II. 11765, note R. Rodière.

51
 Exemple : la loi qui exige que les donations soient conclues par devant notaire sous
peine de nullité52. Cependant, en pratique, le don manuel est valable. La
jurisprudence valide une donation en mains propres53.
B. La force de la coutume par rapport au droit écrit
La coutume est l’expression de la volonté du peuple. Elle vient d’en bas alors que la
loi est l’expression de la volonté étatique, elle vient d’en haut.
Le droit coutumier est un droit populaire qui convient au peuple. Il est plus efficace
que le droit écrit.
Cependant, la coutume demeure inférieure à la loi car elle présente les inconvénients
suivants :
- difficulté de connaître la coutume, de la constater avec certitude et donc de la
prouver : celui qui l’invoque doit en rapporter la preuve. En revanche, la loi
est claire, précise, facile à connaître.
- lenteur de sa formation, elle nécessite une répétition durant une certaine
période alors que la loi est rapide et précise.
- Insécurité de la coutume qui peut varier selon les régions, les professions dans
un même pays alors que la loi est générale, applicable à tous.
Il convient de relever que le rayonnement de la coutume diffère selon les branches
du droit. En droit privé, elle joue un rôle important en droit commercial et en droit
du travail. En droit public, notamment en droit international public, elle joue un rôle
très important.
En France et au Liban, la coutume est une source de droit, mais son rôle est limité
par rapport à la loi. Il s’agit d’une source subordonnée à la loi. Celle-ci peut la
confirmer, mais elle peut être combattue par une loi postérieure en sens contraire.

52
L’article 931 du Code civil dispose : « Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires, dans
la forme ordinaire des contrats, et il en restera minute, sous peine de nullité ».
53
La Cour de cassation a décidé que le don manuel n’a d’existence que par la tradition réelle que fait le donateur de
la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la dépossession de celui-ci, et assure
l’irrévocabilité de la donation. Cass. civ. 1re, 11 juill. 1960, D. 1960. 702, note Voirin.

52
SECTION 2. La jurisprudence.
Etymologiquement, le terme jurisprudence signifie en latin le droit des « prudents»
(jurisprudentia), personnes sages et qualifiées qui savaient distinguer le juste de
l’injuste54. La jurisprudence est la science du droit, et plus précisément les solutions
dégagées par les jurisconsultes dans leur activité de praticiens et de savants.
Actuellement, le terme jurisprudence a plusieurs sens :
Au sens large, la jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues
pendant une certaine période soit dans une matière soit dans l’ensemble du droit soit
par certaines juridictions (ensemble des décisions prononcées par les juridictions
administratives ou judiciaires).
Dans un sens plus étroit, la jurisprudence est la solution qui découle d’un ensemble
de décisions de justice concordantes rendues pendant une certaine période sur une
même question de droit55. C’est l’habitude des tribunaux de juger dans le même sens
une même question de droit.
La question s’est posée de savoir si la jurisprudence peut être considérée comme une
source du droit. Peut-on dégager de l’ensemble des décisions rendues dans un même
sens sur une question donnée une règle de droit ?
Cette question divise la doctrine. Certains auteurs refusent de considérer la
jurisprudence comme une source de droit56 ou la considèrent comme une autorité de
fait57, alors que d’autres58 la considèrent comme une source indirecte du droit. Cette
question présente un double intérêt théorique et pratique. Il s’agit de savoir si le droit
se réduit à la loi écrite ou l’excède.
Parag.1. Les obstacles à la création du droit.
Il existe des obstacles théoriques et pratiques au pouvoir créateur de la jurisprudence.
A. Les obstacles théoriques à la création du droit par la jurisprudence
Le principe de la séparation des pouvoirs, notamment législatif et judiciaire, a deux
conséquences (ou corollaires) : l’interdiction faite au pouvoir judiciaire de prendre
des décisions ayant un caractère général, d’une part et le principe de l’autorité
relative de la chose jugée, d’autre part.

54
Ce sens ancien prévaut encore dans les pays du Common Law.
55
Dans un sens encore plus étroit, la jurisprudence désigne les propositions contenues dans les décisions rendues
par les juridictions de rang supérieur et présentant l’apparence d’une norme, par le tour général et abstrait qu’elles
prennent.
56
Aubert, Cornu : « tout juge dit le droit, aucun ne l’édicte ».
57
Jean CARBONNIER, Droit civil, t. 1, no 144. Il considère que « la jurisprudence n’est pas une véritable source de
droit civil, comparable à la loi ou même à la coutume. Mais elle est une autorité, et une autorité considérable en
droit civil ». Il s’agit d’une autorité de fait et non une règle juridiquement obligatoire.
58
MARTY et RAYNAUD, MAZEAUD et CHABAS, TERRE, GHESTIN, MALAURIE etc.

53
1. Le principe de l’interdiction faite aux juges de prendre des dispositions d’ordre
général. La prohibition des arrêts de règlements.
En vertu du principe de la séparation des pouvoirs, notamment législatif et judiciaire,
le juge ne peut pas créer du droit. Il ne peut pas empiéter sur le domaine du pouvoir
législatif et édicter des dispositions qui auraient force de loi.
L’article 5 du Code civil français interdit aux juges de « prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »59.
Le législateur de 1804 voulait interdire aux tribunaux de rendre des arrêts de
règlement.
L’arrêt de règlement est une décision prise par une Cour souveraine (Tribunal
nommé parlement de l’ancien régime) ayant une portée générale et liant les
juridictions. Il pose une règle applicable à l’avenir à tous les cas semblables. Les
philosophes de Lumière ont critiqué ce pouvoir des tribunaux en considérant que le
droit ne peut naître que de la loi60.
L’interdiction a des raisons historiques : crainte de la renaissance du pouvoir des
Parlements de l’Ancien régime.
L’autre raison est le culte de la loi, surtout au moment de la promulgation du Code
civil.
En France et au Liban (article 3 du Code de procédure civile libanais), les juges ne
sont pas habilités à rendre des décisions ayant une portée générale. Leur mission se
limite à appliquer la loi à une situation concrète, sa décision n’est applicable que
pour le procès, elle n’est pas générale.
Montesquieu : « Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles
de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur»61.

2. Le principe de l’autorité relative de la chose jugée.

D’après ce principe, toute décision rendue par un tribunal est une décision d’espèce
qui a un effet relatif aux parties au procès, aux justiciables. Elle n’est pas opposable

59
Cet article, qui date de 1804, traduit la méfiance des révolutionnaires à l’égard des tribunaux qui rendaient souvent
des décisions arbitraires et de portée générale.
60
J.-J. ROUSSEAU, MONTESQUIEU.
61
MONTESQUIEU, L’esprit des lois, livre XI, chap. 6, p. 197

54
 aux tiers. Ce principe est consacré par l’ancien article 1351 du code civil62 (nouvel
art. 1355 C. civ.).
La solution ne s’applique qu’au cas d’espèce à propos duquel elle a été rendue, elle
n’a une autorité qu’à l’égard des personnes qui ont été parties au procès.
D’où l’absence de force obligatoire du précédent. Les juges ne sont pas liés par
les décisions antérieures rendues par eux-mêmes ou par une autre juridiction, même
supérieure. Le magistrat est libre de rendre une solution différente de celle qu’il avait
rendue auparavant à propos d’une affaire similaire, ou qu’une juridiction supérieure
avait rendu, sous condition de motiver cette décision.
Il y a donc absence de force obligatoire du précédent dans les systèmes juridiques
français et libanais contrairement à ce qu’il en est dans les pays du Common law où
l’autorité des précédents est considérable.
Dans ces pays, traditionnellement, le juge joue le rôle le plus important dans la
création du droit « Common Law ». On considère qu’il s’agit d’un droit des cas «
case law » et que les précédents ont force obligatoire. En droit anglais, le précédent
s’applique avec beaucoup de rigueur. Le juge est lié par les décisions rendues par
une juridiction égale ou supérieure63.
Dans les systèmes juridiques français et libanais, la séparation des pouvoirs paraît
donc nette : le juge a pour mission d’appliquer la règle de droit sans pouvoir la créer.
Selon la conception du législateur de 1804, le juge apparait comme un fonctionnaire
subordonné à la loi.
Cependant, cette vision du juge a évolué avec le temps : celui-ci, tenu de statuer sous
peine de commettre un déni de justice, dispose d’une certaine liberté dans
l’interprétation de la loi.
B. Les obstacles pratiques à la création du droit.
- L’organisation judiciaire, l’institution : le juge est enfermé dans un système,
un statut qui l’empêche de créer des règles de droit.
- Formation lente de la jurisprudence et difficultés de connaissance de la
jurisprudence : décisions publiées, classement et analyse des décisions selon
les solutions retenues sur une question de droit donnée.
- Valeurs des décisions. Incertitude inhérente à la règle jurisprudentielle. Il peut
y avoir un revirement de jurisprudence. Le juge rend une décision qui consacre
une solution contraire à celle des décisions précédentes, notamment lorsqu’il
62
Cet article dispose : « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut
que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre
les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».
63
« Chaque juge doit appliquer dans l’espèce qui lui est soumise une règle de droit conforme à la totalité des
décisions précédentes ». J.-A. JOLOWICZ, Droit anglais.

55
 lui apparait que cette solution a des conséquences pratiques fâcheuses ou ne
correspond plus à l’évolution sociale. Mais ces revirements sont rares64.
Ainsi, en principe, le jurisprudence n’est pas une source officielle du droit, mais dans
la réalité et dans la pratique judiciaire elle joue un rôle important dans la création du
droit.
Il convient donc d’expliquer le processus de formation de la jurisprudence et de
dégager son rôle dans la création du droit.
Parag.2 . Formation et rôle de la jurisprudence.
La jurisprudence va se développer dans le cadre de l’exercice du pouvoir judiciaire.
Comment, à partir de solutions concrètes, particulières, individuelles, la
jurisprudence vat- elle s’élaborer ?
A. Formation de la jurisprudence.
Trois éléments contribuent à la formation de la jurisprudence, des décisions, une
répétition et une hiérarchie.
- Les décisions de justice : il s’agit des jugements de tribunaux et des arrêts
rendus par le Cour d’appel et la Cour de cassation.
- Toute décision de justice comporte un dispositif, qui est la solution du litige et
des motifs (motivation de la solution), qui sont les présupposés généraux sur
lesquels elle repose (attendus, considérants).
1. L’autorité des précédents
On considère qu’il y autorité des précédents lorsqu’il y a une répétition des solutions
jurisprudentielles.
Répétition : C’est la similitude des solutions qui crée la jurisprudence. Il faut qu’elles
soient concordantes, et qu’il y ait une continuité, une habitude de juger dans un
même sens une même question de droit. Il peut arriver qu’un seul arrêt rendu par la
Cour de cassation fasse jurisprudence, mais c’est assez rare.
Le juge, tenu de rendre une décision dans une affaire déterminée, va être influencé
par les décisions précédentes rendues par les tribunaux sur une même question de
droit. Il ne peut pas rendre une décision de façon arbitraire, discrétionnaire, il est
tenu de motiver sa décision, de la baser sur des arguments juridiques solides. Le juge
s’appuiera donc sur les précédents judicaires pour adopter et motiver la solution. (En
revanche, si le juge des juridictions inférieures veut rendre une décision en sens
contraire de la jurisprudence, il doit avoir des arguments très solides).

64
Alors que l’inflation législative fait perdre à la loi son caractère de stabilité.

56
 La jurisprudence a alors valeur de loi d’imitation, il y a autorité des précédents et
non force obligatoire des précédents... Plusieurs raisons permettent d’expliquer
l’autorité des précédents :
- Une raison psychologique : l’influence de l’exemple et le fait que sa décision
soit confirmée par les juridictions supérieures et non infirmée ou cassée.
- Une raison rationnelle : La motivation de la décision précédente convainc le
juge.
- Une raison de sécurité et de stabilité juridique : la justice prédictive, la
prévisibilité des solutions des décisions de justice.
Lorsqu’il y a autorité des précédents et que la même solution est consacrée par les
tribunaux pendant une certaine période, on considère alors que la jurisprudence est
fixée (on parle d’acquis jurisprudentiels).
Les juristes vont analyser les décisions rendues par les tribunaux, les classer. Ils vont
rassembler l’ensemble de solutions cohérentes et homogènes sur une même question
de droit. Il s’agit d’un travail d’induction : dégager de l’ensemble des solutions
propres à des affaires particulières une solution commune, et passer, à partir des cas
concrets à une règle prétorienne abstraite. C’est ainsi qu’on va dégager la
jurisprudence. Plus les arrêts sont nombreux et plus la jurisprudence est constante,
fixée.
Tous les précédents judiciaires n’ont pas la même valeur. Il faut nuancer l’autorité
des décisions selon le critère de hiérarchie.
2. La hiérarchie des tribunaux.
En droit civil surtout, le rôle de la jurisprudence varie en fonction du degré de
juridiction qui rend la décision et de son impact.
La hiérarchie des tribunaux intervient dans la formation de la jurisprudence
a) Les voies de recours
La possibilité donnée aux plaideurs insatisfaits par la décision rendue d’interjeter
appel ou de se pourvoir en cassation contribue également à la formation de la
jurisprudence. Les deux voies de recours, l’appel et surtout, la cassation tend à
assurer l’unité de la jurisprudence en faisant prédominer l’opinion des juridictions
supérieures. La décision a une plus grande autorité lorsqu’elle est rendue par une
juridiction supérieure, la plus élevée dans la hiérarchie judiciaire.

b) Le rôle régulateur de la Cour de cassation

Placée au sommet de la hiérarchie des juridictions civiles et pénales de l’ordre
judiciaire, la Cour de cassation joue un rôle très important dans la formation de la
jurisprudence et dans l’harmonisation du droit. Elle assure l’unité d’interprétation
57
 des règles de droit et l’uniformisation du droit. Il s’agit d’une voie de recours
extraordinaire.
D’après Monsieur François Terré, « Juge du droit, la Cour de cassation a
naturellement tendance à privilégier la « fonction généralisante » de l’acte
juridictionnel au détriment de la « fonction individualisante». Les arrêts rendus par
la Cour de cassation, surtout les arrêts de principe constituent des « modèles destinés
à guider les juges du fond »65.
Dans les arrêts rendus par la Cour de cassation, on distingue entre les arrêts d’espèce
et les arrêts de principe. Ceux-ci ont une plus grande autorité que les premiers.
Il n’existe pas de définition précise de l’arrêt de principe, plusieurs indices
permettent de le qualifier ainsi66. Il est le plus souvent rendu par la Cour de cassation,
spécialement par une chambre mixte ou l’Assemblée plénière67. Il est formulé en
termes généraux .
Certains auteurs ont considéré que les arrêts de principe sont des décisions
consacrant une solution pour la première fois, après examen approfondi d’une
question très importante ou de nature à se reproduire souvent.
Cette définition semble très restrictive pour d’autres, tels Terré, qui considèrent
qu’un arrêt de principe est un arrêt contenant un principe d’application générale
appelé à régir d’autres cas analogues68. Les arrêts de principe ont fait l’objet d’une
longue controverse doctrinale. Ils sont aujourd’hui admis en se basant sur une
interprétation extensive de l’article 5 du code civil français. Le fait que celui-ci
interdise au juge de créer des règles de droit n’exclut pas la création de norme dans
la pratique juridictionnelle.
Ainsi, les arrêts rendus par la chambre plénière de la Cour de cassation ont le plus
grand impact. Les arrêts les plus récents doivent également être pris en
considération.

B. Rôle de la jurisprudence dans la création du droit.

Le juge a un pouvoir prétorien.
Les doctrines modernes admettent le rôle important de la jurisprudence dans la
formation du droit. Le juge peut faire œuvre prétorienne,

65
F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz.
66
Rémy CABRILLAC, Introduction générale au droit, Dalloz, 13e éd., no 153.
67
Les arrêts de principe sont publiés dans des revues juridiques comme le Bulletin d’information de la Cour de
cassation.
68
Ce qui se manifeste souvent par les arrêts de la Cour de cassation contenant un chapeau.

58
1. Un pouvoir créateur exercé.
Le juge est tenu d’appliquer la loi, texte général et abstrait à des faits particuliers
(une situation concrète), mais la démarche du juge est plus complexe.
Lorsque la loi est claire, le juge a pour mission de l’appliquer. Mais il revient à lui
de décider si la loi est claire. Cependant, c’est surtout lorsque celle-ci comporte des
imperfections que les difficultés surgissent et qu’il va faire appel à son pouvoir
d’interprète de la règle de droit.
Ainsi, lorsque la loi n’est pas claire, ou qu’elle comporte des lacunes, ou qu’elle est
obscure et même en l’absence d’une loi, le juge est tenu de rendre une décision. Il
ne peut pas s’abstenir ou refuser de statuer sous prétexte d’obscurité, de lacune, de
silence ou de désuétude de la loi. Les droits libanais69 et français l’obligent à statuer
sur tous les litiges qui lui sont soumis.
L’article 4 du Code civil français dispose, en effet, que : « Le juge qui refusera de
juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra
être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Il se retrouve donc « coincé
entre l’obligation de pallier les défaillances du texte et l’interdiction de créer sur son
modèle une règle générale et obligatoire »70. Il va donc être obligé d’interpréter la
loi, de l’adapter, de la compléter et même de la suppléer et, ce faisant, il va créer
indirectement du droit.
a) L’interprétation de la loi.
Le juge joue un rôle très important. C’est lui qui décide si le texte n’est pas clair et
qui dégage son sens. Un texte peut être interprété de diverses manières. Le juge n’est
pas un automate, il va choisir le sens normatif à donner à la loi. Souvent, en
l’interprétant, il peut lui donner un sens différent et s’éloigner l’intention du
législateur. Cette déformation de la pensée du législateur est proche d’une création
de la règle de droit.
b) Le comblement de la loi.
Lorsque la loi comporte des lacunes, est incomplète, le juge doit la compléter.
Raisonnant logiquement à partir de ses textes, les tribunaux ont dégagé les principes
généraux du droit et comblé ainsi les lacunes de la loi.
c) L’adaptation de la loi.
En présence d’une loi vieille, obsolète, désuète, le juge s’est enhardi afin de l’adapter
aux besoins nouveaux de la science et de la société.

69
Article 4 du Code de procédure civile libanais.
70
Pascale DEUMIER, Introduction générale au droit, L.G.D.j., no 346.

59
 Exemple : Lorsque le législateur de 1804 a édicté l’ancien article 1384 du Code
civil71 français sur la responsabilité du fait des choses, il n’avait pas prévu les
dommages causés à un ouvrier par une machine. C’est la jurisprudence, influencée
par la doctrine, qui a adapté ce texte aux progrès de la technologie. Elle a dégagé le
principe de responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde. Il s’agit d’un
grand acquis jurisprudentiel. (Elle a décidé que le propriétaire de la machine répond
du dommage causé par la chose sans qu’il ne soit nécessaire de prouver sa faute).
d) La suppléance de la loi.
En cas de silence de la loi, le juge doit la suppléer. Sur quelle base va-t-il juger ?
L’article 4 du code de procédure civile libanais donne au juge des directives en cas
de silence de la loi, celui-ci doit se baser sur les principes généraux du droit, les
usages et l’équité.
Les principes généraux de droit sont des principes non écrits s’exprimant souvent
dans des adages. Le juge les dégage en induisant le principe d’un ou de plusieurs
séries de textes qui l’appliquent ou du droit positif.
Il peut consacrer alors une valeur morale, comme l’enrichissement sans cause qui
est en France un acquis jurisprudentiel consacré récemment par la loi72.
Le juge va donc contribuer à l’évolution de la loi.
2. Un pouvoir créateur subordonné à la loi.
En France et au Liban, la loi écrite prime ( système légaliste).
La décision du juge est subordonnée à la loi. Elle n’a pas le même caractère impératif
et obligatoire.
a) La consécration de la jurisprudence par la loi
Influence de la jurisprudence sur le législateur. Elle enrichit la loi.
La loi consolide souvent les solutions jurisprudentielles pour combler un vide
législatif. Ainsi, le législateur a consacré la jurisprudence Desmares73 par l’article 3,
al. 1er de la loi du 5 juillet 1985 (tendant à l’amélioration de la situation des victimes
d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation) et
en adoptant un texte propre aux accidents causés par les véhicules automobiles. Le
législateur intervient alors pour consolider une jurisprudence bien établie.
Dernièrement, en France, la consécration par la loi74 réformant le droit des contrats,
la preuve et le régime des obligations a intégré dans le Code civil de nombreuses

71
Actuellement art. 1242.
72
Au Liban, l’enrichissement sans cause ou enrichissement illégitime est consacré par les articles 140 et suiv. du COC.
73
Cass. civ. 2e, 21 juillet 1982, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome II, obs. F. TERRE et Y. LEQUETTE.
74
Ord. no 2016-131 du 10 févr. 2016, art. 2.

60
 solutions jurisprudentielles comme la théorie de l’enrichissement sans cause
(intégrée dans le Code civil dans l’article 1303 et suivants du Code civil français
sous le titre : enrichissement injustifié).
Il y a donc un accroissement des interférences entre la loi et la jurisprudence au
détriment du rapport de hiérarchie. Une véritable collaboration entre ces sources.
b) Le combat de la jurisprudence par la loi
Le législateur peut intervenir pour combattre une solution jurisprudentielle qui ne
correspond pas à sa politique législative et sociale.
L’arrêt Perruche dans lequel la Cour de cassation a décidé que « Attendu, cependant,
que dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire…avaient
empêché celle-ci (la mère) d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin
d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la
réparation du
préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues »75. Cette décision
fut très critiquée, d’où l’intervention du législateur.
Le législateur est intervenu pour combattre cette jurisprudence en disposant que :
«Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance »76.
La jurisprudence reste donc « à la merci d’une loi postérieure contraire »77.
La jurisprudence est donc une source indirecte de droit qui reste inférieure est
subordonné à la loi. Celle-ci peut modifier une jurisprudence bien établie et bien
ancrée rendue par la plus haute juridiction en Assemblée plénière.

SECTION 3. La doctrine.
La doctrine est l’ensemble des opinions émises sur le droit par des juristes
(professeurs, avocats, magistrats), qu’on appelle auteurs.

75
Ass. Plén., 17 nov. 2000, Perruche, Bull. Cass. Ass. Plén., no 9.
76
Art. 1er de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
77
R. CABRILLAC, ouvr. Précité, no 155.

61
 Il s’agit d’une proposition de droit faite dans un contexte d’étude du droit.
Quels sont les modes d’expression de la doctrine ?
Les opinions des auteurs sont publiées dans divers supports et s’expriment de
diverses manières:
- Ouvrages, notamment universitaires expliquant de façon claire et méthodique
le droit positif. : ouvrages monographiques, thèses, Mélanges.
- Revues juridiques (sous forme d’articles qui se trouvent dans la partie
doctrinale).
- Recueils de jurisprudence, sous forme de commentaires d’arrêt ou de notes de
jurisprudence ou d’observations.
- Bases de données.
La doctrine joue un grand rôle dans la connaissance et la systématisation du droit.
Parag.1. Les obstacles à l’admission de la doctrine parmi les sources du
droit
A Rome, la doctrine jouait un grand rôle. Les consultations des Prudents et les écrits
des jurisconsultes qui ont été recueillis dans le Digeste étaient de véritables sources
de droit. Pendant longtemps, la doctrine a été une source très importante du droit.
Mais, avec les codifications napoléoniennes en France, son rôle a diminué.
En France, au 19eme siècle, les auteurs se limitaient à un travail descriptif de la loi
qui était sacrée et sensée être parfaite ( sans la critiquer).
La doctrine n’est pas une source formelle et directe de droit, son expression ne suffit
pas à créer des règles de droit. Les auteurs ne sont pas officiellement habilités à créer
du droit.
Il s’agit d’une proposition dénuée de force juridique. Elle ne s’impose pas à tous.
L’opinion d’un auteur, quelle que soit son autorité, ne s’impose pas au juge. Si celui-
ci se rallie à une opinion doctrinale, il ne peut pas se contenter de la citer, il doit
s’approprier le raisonnement qui a conduit à la solution qu’il adopte.
Même unanime, la doctrine n’est pas une source de droit.
A partir du 20eme siècle, face aux imperfections de la loi, la doctrine porte un
jugement de valeur sur cette loi, la critique et influence la jurisprudence.
Actuellement, la plupart des auteurs considèrent que la doctrine n’est pas une source
de droit car elle n’énonce pas de règles obligatoires. Elle n’a pas un rôle normatif,
mais scientifique78.
Parag.2. Le rôle de la doctrine.
78
Raymond FARHAT, Introduction générale au droit, Collection Beryte, 2e éd. P. 105.

62
 Cependant, la doctrine est une autorité, une source de droit indirecte par son
influence.
Elle joue un rôle de clarification et de classification du droit positif : sans la doctrine,
le droit ne serait qu’un amas désordonné de règles et de décisions. De plus, elle porte
un jugement de valeur sur le droit et propose des réformes.
La doctrine assure donc diverses fonctions : didactique, pédagogue (elle forme le
juriste), informative (elle suit et commente l’actualité juridique), et enfin critique et
constructive. La doctrine dénonce les imperfections de la loi et critiques les solutions
jurisprudentielles, tout en proposant des solutions et des réformes.
La doctrine est une autorité. Elle peut exercer une influence à deux égards :
A. Influence de la doctrine sur la jurisprudence.
La doctrine exerce une grande influence sur la jurisprudence.
Elle guide le juge : elle a pour mission essentielle d’interpréter le droit, et comme la
mission du juge est d’appliquer la loi, il est amené à l’interpréter ; la doctrine fournit
alors une aide précieuse dans l’interprétation de la loi. Le juge peut adopter une
opinion doctrinale (surtout si elle est récente et concordante) pour motiver sa
décision.
Par ailleurs, la critique de la jurisprudence peut entraîner un revirement de
jurisprudence. La doctrine peut faire évoluer la jurisprudence.
Plusieurs auteurs ont exercé une grande influence sur la jurisprudence. Par exemple,
les travaux de Saleilles et de Josserand ont exercé une grande influence sur la
jurisprudence relative à la responsabilité du fait des choses.
Les solutions adoptées par la jurisprudence au conflit de lois dans le temps sont
inspirées de la doctrine de Roubier.
La doctrine d’Aubry et Rau a dégagé le principe selon lequel on ne peut s’enrichir
sans cause au détriment d’autrui, et qui a été consacré par la jurisprudence.
B. Influence de la doctrine sur la loi.
La doctrine peut influencer le législateur. Les auteurs ne se contentent pas
d’expliquer le droit et de le classifier, ils ne font pas seulement un travail descriptif,
ils commentent et critiquent également les lois en faisant apparaître leur
imperfections ou leur inadaptation
à l’évolution de la société. . Par cette critique, la doctrine peut proposer des réformes
et apporter au législateur une contribution efficace.
De façon plus formelle, les magistrats et les professeurs de droit font souvent partie
de commissions législatives, chargées d’établir un projet de loi.

63
Le Doyen Carbonnier a été à l’origine de grandes réformes du droit de la famille
dans les années 1960 en France.
De même, plusieurs Professeurs et magistrats ont été à l’origine de l’ordonnance sur
la réforme du droit des contrats et des obligations de 2016.

64
 TITRE 5
L’application du droit
L’application du droit suscite des difficultés en raison de l’écart qui existe entre la
théorie et la pratique. Il s’agit de déterminer le domaine d’application de la règle de
droit ainsi que son interprétation.
CHAPITRE 1
Le domaine d’application de la règle de droit
SECTION 1. L’application de la règle de droit dans le temps.
Le droit s’inscrit dans la durée. « Dans la vie d’un droit, comme dans la vie d’un
homme, le temps enferme, le temps éteint, le temps libère, le temps consolide et
épanouit »79.
Le temps s’exprime dans le présent, le passé, le futur. Il convient de déterminer le
moment de l’entrée en vigueur de la règle de droit ainsi avant de résoudre la délicate
question des conflits de lois dans le temps.
Parag.1. La détermination de la règle de droit en vigueur.
Il s’agit de déterminer la durée de vie de la loi80. C’est-à dire à partir de quel moment
celle-ci entre en vigueur. Elle a alors force obligatoire jusqu’à son abrogation.
A. L’entrée en vigueur de la loi
Plusieurs étapes sont nécessaires pour que la loi entre en vigueur : une fois qu’elle
elle est votée, le Président de la République doit la promulguer et ordonner sa
publication au journal officiel.
Etape préalable : vote de la loi.
L’entrée en vigueur de la loi résulte de sa promulgation et de sa publication.
1. La promulgation.
Il s’agit d’un décret par lequel le Président de la République constate que la loi a été
régulièrement votée et ordonne sa publication et son exécution (déclare la loi
exécutoire).
Il convient de distinguer la promulgation de la publication. La loi devient exécutoire
dès sa promulgation, cependant elle n’est obligatoire qu’à partir de sa publication.
2. La publication.

79
T. BONNEAU, La Cour de cassation et l’application de la loi dans le temps, PUF, 1991.
80
La règle de droit est permanente, elle n’est pourtant pas éternelle.

65
 La loi doit être publiée dans le journal officiel (JO). Il s’agit d’un acte purement
matériel afin d’informer les citoyens de la promulgation de la loi. (Impression du
texte au Journal Officiel de la République). L’art 1er du Code civil dispose : « Les
lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal Officiel de la République Française, les
actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le
lendemain de leur publication.[…].
En cas d’urgence, les lois dont le décret de promulgation le prescrit entrent en
vigueur dès leur publication et les actes administratifs pour lesquels le gouvernement
l’ordonne par une disposition spéciale ».
3. L’expiration du délai légal d’information.
La loi promulguée et publiée, n’entre en vigueur qu’après l’expiration d’un certain
délai appelé délai légal d’information.
En principe :
- Au Liban, ce délai est de 8 jours à compter de la publication de la loi au journal
officiel.
- En France les lois, les ordonnances et les actes administratifs entrent en
vigueur au lendemain de leur publication si aucune date n’est fixée (C. civ. art.
1, al. 1).
Exceptionnellement, l’entrée en vigueur de la loi peut être avancée ou retardée.
- Entrée en vigueur anticipée: en cas d’urgence la loi peut entrer en vigueur dès
sa publication81.
- Elle peut être retardée : La loi peut prévoir elle-même sa date d’entrée en
vigueur, en la différant. Il en est ainsi pour les lois complexes nécessitant un
certain temps d’adaptation. Exemple : la loi sur l’interdiction de fumer, le
nouveau code de la route au Liban.
Effets de l’entrée en vigueur de la loi :
A partir du jour où la loi est entrée en vigueur, elle devient obligatoire pour tous en
vertu de l’adage : « Nul n’est censé ignorer la loi »82.
Elle s’impose à tous : aux juges au pourvoir exécutif et aux particuliers. La loi est
obligatoire même à l’égard de ceux qui n’en ont pas eu effectivement connaissance.
Elle a une force obligatoire absolue à l’égard de celui qui l’ignore, de bonne ou de
mauvaise foi. (Difficulté de connaître la loi avec l’inflation législative)83.

81
Le décret d’application déclare que la loi entrera immédiatement en vigueur dès sa publication.
82
Nemo censur ignorare legem. (Nul : Egalité de tous devant la loi. N’est censé : fiction (tout le monde connaît la loi).
Ignorer : ne pas connaître ou se tromper d’interprétation. La loi : prise au sens large du terme. Le terme comprend
les règlements et les lois au sens strict)
83
Il arrive que le législateur prévoie l’erreur de droit. Art 206 du COC libanais qui considère que l’erreur de droit
comme l’erreur de fait est un vice de consentement pouvant entraîner la nullité du contrat.

66
 L’intensité de la force obligatoire de la loi varie selon que celle-ci est impérative ou
supplétive.
- La loi impérative est la loi qui ne peut être éludée par celui auquel elle
s’applique, elle ne peut être écartée par la manifestation d’une volonté
contraire.
- La loi supplétive est la loi qui ne s’impose à l’individu qu’à défaut de
manifestation de volonté contraire de sa part.
B. L’abrogation de la loi
L’abrogation est l’anéantissement (disparition) pour l’avenir d’une loi. C’est l’acte
par lequel une nouvelle loi retire à une loi précédente sa force obligatoire.
On applique la règle du parallélisme des formes : Une loi ne peut être abrogée que
par une autre loi ou par un texte ayant la même autorité.
L’abrogation de la loi peut être expresse ou tacite.
- L’abrogation est expresse lorsqu’une nouvelle loi déclare exceptionnellement
et formellement abrogées les dispositions d’une loi ancienne qu’elle spécifie.
- L’abrogation est tacite : Lorsque les dispositions d’une nouvelle loi sont
incompatibles avec celles d’une loi ancienne, (si conflit c’est la loi nouvelle
qui l’emporte, qui abroge l’ancienne). La loi nouvelle abroge ainsi
implicitement la loi ancienne.
Il faut donc examiner, dans chaque cas, si le texte ancien est incompatible avec le
texte nouveau. Il faut donc distinguer entre lois générales et lois spéciales.
Lorsqu’une loi nouvelle spéciale est incompatible avec des dispositions anciennes
générales on considère que l’ancienne loi est partiellement abrogée.
- L’abrogation par désuétude : C’est lorsque la loi n’est plus appliquée pendant
une très longue période.
Le principe est qu’il n’y a pas abrogation de la loi par désuétude. Le seul
fait qu’un texte soit resté inappliqué pendant une longue période n’entraîne pas
son abrogation (Coutume contra legem).

Parag.2. Les conflits de lois dans le temps.

Les relations entre le droit et le temps peuvent être envisagées dans diverses
perspectives. Il arrive, par exemple, que le droit s’efforce d’aménager le temps,
l’avenir, par l’anticipation, le passé, par la rétroactivité. « Dans ces diverses
directions de la pensée, la règle juridique demeure encore l’élément fixe du droit

67
 face au changement du fait ». Cependant, lorsque la loi change, des difficultés
surgissent.
Il y a conflit de lois dans le temps lorsqu’une même situation juridique est
susceptible d’être régie par deux lois différentes qui se succèdent dans le temps. Une
ancienne loi est abrogée par une nouvelle loi. Il s’agit alors de savoir quels sont les
faits, les actes qui seront respectivement régis par la loi ancienne et par la loi
nouvelle. Il s’agit de déterminer le domaine d’application dans le temps de ces deux
lois successives. Cette question est des plus délicates, elle a fait couler beaucoup
d’encre.
L’article 2 du Code civil français y apporte des éléments de réponse en disposant
que : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Le
législateur énonce deux principes dans cet article:
- La loi n’a pas d’effet rétroactif : principe de la non-rétroactivité de la loi.
- La loi ne dispose que pour l’avenir : principe de l’effet immédiat de la loi.
L’interprétation de cet article a cependant soulevé des difficultés, notamment pour
les situations juridiques en cours. On distingue, en effet, deux situations :
- Les situations juridiques (SJ) instantanées (dans lesquelles la création, les
effets et l’extinction se font en un temps limité sous l’empire de la loi
ancienne). Ex : contrat de vente instantanée.
- Les SJ qui s’étalent sur un période de temps. Ex : le mariage.
Pour comprendre la délicate matière de l’application de la loi dans le temps, il y a
lieu d’exposer successivement, en les inversant, les deux principes formulés par
l’article 2.
Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle est, en effet, complété par un
autre principe, celui de l’effet immédiat de la loi nouvelle. Au Liban, la
jurisprudence a consacré ces deux principes.

A. Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle.

(Cela concerne la loi nouvelle et le passé).
Au 19ème siècle, sous l’influence individualiste, l’accent a été mis sur la règle de la
non-rétroactivité des lois.

68
1. La portée du principe.
Le principe de la non-rétroactivité des lois signifie qu’une loi nouvelle ne peut
remettre en cause ni la constitution ni les effets d’une situation juridique dès lors
que cette constitution et ces effets sont antérieurs à son entrée en vigueur. Ainsi :
- Les modes de création ou de constitution des situations juridiques restent régis
par la loi qui était en vigueur au jour de la création de la situation juridique
concernée84.
- Les effets passés d’une situation juridique en cours restent régis par la loi en
vigueur au jour où la situation considérée a été créée.
2. La justification du principe.
- L’impératif de sécurité juridique et la protection des droits acquis sous
l’empire de l’ancienne loi. Ce principe protège les droits des individus contre
les interventions du législateur.
- L’impératif d’équité.
3. Les exceptions au principe
Ce principe s’impose au juge et aux autorités exécutives. Cependant, il ne s’impose
pas au législateur qui peut édicter des lois rétroactives85.
Certaines lois ont un effet rétroactif : elles régissent la constitution, les effets
accomplis ou l’extinction des SJ passées :
- Les lois déclarées rétroactives par le législateur.
- Celui-ci peut déclarer expressément qu’une loi est rétroactive. Il s’agit d’une
rétroactivité expresse.
Ces lois, à cause même de leurs inconvénients, sont rares. Pourtant, on pourrait
en citer un certain nombre depuis le début du 20e siècle.
Certaines lois rétroactives ont été édictées en période de crise, en vue de faire
face à des situations exceptionnelles. Le législateur a alors jugé nécessaire de
sacrifier le besoin de sécurité pour atteindre des buts d’ordre public.
Ainsi en France, après la Libération, l’ordonnance du 27 août 1944 a puni,
comme crime d’indignité nationale, des faits qui ont été commis
antérieurement à son entrée en vigueur.

- La rétroactivité par nature : il s’agit de deux sortes de lois :

Les lois interprétatives : Le législateur intervient parfois pour préciser le sens
ambigu ou obscur d’une loi antérieure. La loi interprétative rétroagit au jour
où la loi ancienne est entrée en vigueur.

84
Exemple, le mariage civil déjà conclu sous l’empire de l’ancienne loi n’est pas remis en cause par la nouvelle loi.
85
La règle de la non-rétroactivité de la loi n’est pas une règle constitutionnelle.

69
 Les lois pénales plus douces : Pour des raisons d’équité, les lois pénales qui
suppriment ou modèrent les peines s’appliquent aux infractions commises
antérieurement à leur entrée en vigueur86.
B. Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle
Ce principe concerne la loi nouvelle et l’avenir.
Selon ce principe, la loi nouvelle régit seule l’avenir. Il est cependant difficile à
appliquer car les faits et les actes de la vie juridique sont souvent complexes. Leur
constitution ou la réalisation de leurs effets peuvent en effet nécessiter un laps de
temps plus ou moins long.
Supposons qu’avant la réunion des éléments nécessaires à la constitution d’un droit,
la législation change, que, par exemple, le législateur modifie la durée de la
prescription acquisitive. Supposons encore qu’en cours de réalisation des effets
d’une situation légale ou d’un contrat, une nouvelle loi intervienne que, par exemple,
au cours d’un mariage, une loi modifie les effets de celui-ci. La loi nouvelle doit-
elle s’appliquer à ces situations et à partir de quel moment,
Quel est, dans ces diverses hypothèses, l’effet d’une loi nouvelle entrant en vigueur
au cours des périodes envisagées ? Face à l’insuffisance des dispositions du Code
civil, il revenait à la jurisprudence de faire œuvre créatrice. Elle s’est inspirée des
grandes théories doctrinales.
1. Les théories
Il existe, concernant l’application immédiate de la loi nouvelle, deux théories : la
doctrine classique libérale et la doctrine sociale.
a) La doctrine classique : la théorie des droits acquis
La doctrine classique, d’inspiration libérale, s’est fondée, au 19ème siècle, sur
l’article 2 du Code civil français pour distinguer entre les droits acquis et les simples
expectatives. Lorsqu’il y a droit acquis, la loi nouvelle ne devrait pas s’appliquer
parce que les droits sont déjà entrés dans le patrimoine. En revanche, la nouvelle loi
peut porter atteinte aux simples expectatives de droit qui ne sont pas encore entrées
dans le patrimoine en les modifiant ou en les supprimant.
La jurisprudence s’est à de nombreuses reprises fondée sur cette distinction.
Exemple: la Cour de cassation a appliqué cette distinction à l’action en recherche de
paternité naturelle. Elle a décidé que l’article 340 du Code civil de 1804, qui
prohibait en principe la recherche de paternité, ne conférait au père naturel qu’une
simple expectative et ne lui avait pas fait « acquérir pour toujours le droit de se
soustraire à la constatation d’un lien l’unissant à son enfant » 87. L’enfant né
86
Code pénal, art. 112-1, al. 3.
87
Cass. civ., 20 févr. 1917, DP 1917. 1. 87, concl. SARRUT, note H. CAPITANT.

70
 antérieurement à la loi nouvelle pouvait donc bénéficier des dispositions de la
nouvelle loi du 16 novembre 1912 (qui élargissait la liste des cas d’action en
recherche de paternité naturelle). La loi nouvelle s’appliquait donc car le droit du
père de se soustraire à cette action constitue une simple expectative et non un droit
acquis.
La doctrine moderne a critiqué cette distinction comme étant insuffisante car il est
difficile de déterminer avec précision dans quels cas il y a droit acquis ou simple
expectative. La critique a porté également sur le fondement de cette théorie (des
droits acquis). Celle-ci repose sur une philosophie individualiste, libérale qui tend à
protéger l’individu contre l’Etat. Elle fait obstacle à l’évolution voulue par le
législateur.
b) Les doctrines sociales
Ces doctrines mettent l’accent sur le progrès social que constitue une loi nouvelle,
afin d’étendre le domaine de celle-ci. La nouvelle loi va contribuer à l’évolution du
droit.
Parmi ces doctrines, Paul Roubier a développé la théorie de l’effet immédiat de la
loi. Le point de départ de son analyse se situe dans la notion de situation juridique.
Il y distingue différentes phases : la constitution des situations juridiques, leur
extinction et les effets qu’elles produisent. Selon lui, les problèmes d’application de
la loi dans le temps se résolvent par les deux principes énoncés par l’article 2.
Cette théorie consacre la disparition des droits subjectifs à protéger et la prise en
considération de l’intérêt collectif. L’individu n’est plus considéré comme un
titulaire de droits à l’encontre de l’Etat.
Il est placé dans une situation juridique qui connaît un certain nombre de phases
parmi lesquelles les phases dynamiques, sa création et son extinction. Lorsque l’une
d’elles est achevée, elle constitue un fait accompli protégé par le principe de la non-
rétroactivité et une phase statique pendant laquelle la situation produit des effets.
La loi nouvelle doit avoir un effet immédiat sur les situations en cours.

c) L’évolution doctrinale contemporaine

La doctrine de Roubier a eu une influence décisive sur la doctrine contemporaine.

71
 Théorie jurisprudentielle des conflits de lois dans le temps : Pendant longtemps la
jurisprudence a consacré la doctrine des droits acquis. Mais depuis 1960, la Cour de
cassation88 a consacré la doctrine de Roubier, considérée comme étant plus souple89.
2. La portée du principe de l’application immédiate de la loi nouvelle
Selon ce principe, la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets postérieurs à
son entrée en vigueur (que la situation juridique qui produit ces effets ait été créée
antérieurement ou postérieurement à son entrée en vigueur). L’application
immédiate d’un texte ne signifie pas sa rétroactivité.
- Toute situation juridique créée après un changement de législation est
intégralement régie par la loi nouvelle.
- L’effet immédiat de la loi nouvelle s’applique aux effets que les situations en
cours sont appelées à produire dans l’avenir.
C’est-à-dire que la loi nouvelle s’applique aux effets postérieurs à son entrée
en vigueur.
Exemple : Si une loi nouvelle modifie le statut des gens mariés (restreint les
causes du divorce), la loi s’appliquera pour l’avenir aux gens mariés
antérieurement mais les époux déjà mariés dans les conditions de la loi
antérieure, le resteront car la loi nouvelle ne s’applique pas à la constitution de
SJ antérieures à sa mise en vigueur. La loi du 16 novembre 1912, qui a permis
aux enfants naturels de rechercher la paternité en justice, s’est appliquée aux
enfants déjà nés lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi; ceux-ci ont pu
intenter l’action en recherche de paternité).
- Disparition, pour l’avenir, de la force obligatoire de la loi ancienne.
3. La justification du principe
- Il est conforme à l’article 2 du Code civil.
- Il consacre la supériorité de la loi nouvelle qui est censée être meilleure que
l’ancienne loi et plus adaptée aux besoins sociaux. Elle est présumée améliorer
une loi inadaptée, elle réalise un progrès du droit.
- Il assure l’unité de législation, l’uniformisation des situations juridiques.

4. Les exceptions au principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle : la survie de

la loi ancienne en matière contractuelle.
Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations
contractuelles.

88
Cass. civ. 1re, 29 avr. 1960, D. 1960. 429, note G. Holleaux, RTD civ 1960. 454, obs. H. Desbois.
89
La position de la jurisprudence est cependant à nuancer.

72
En effet, en matière contractuelle, les effets des contrats conclus antérieurement à
la loi nouvelle (contrats en cours) demeurent régis par les dispositions de la loi
ancienne (loi sous l’empire de laquelle ils ont été conclus , même s’ils continuent à
se réaliser postérieurement à cette loi. On dit qu’il y a survie de la loi ancienne.
Lorsque des contractants concluent un contrat dont l’exécution s’échelonne sur un
laps de temps, ils le font en considération des effets du contrat pendant toute cette
durée.
La Cour de cassation a déclaré que « les effets d’un contrat sont régis en principe
par la loi en vigueur au moment où il est passé »90.
La jurisprudence, estimant que le contrat émane de la volonté des parties, écarte le
principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle sauf dans certains cas exceptionnels
où il y a retour au principe.
Retour au principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle en matière
contractuelle (exception à l’exception):
- Lorsqu’il y a une décision formelle et contraire du législateur. Celui-ci peut
en effet prévoir que la nouvelle loi s’applique immédiatement aux effets des
contrats en cours.
Exemple : Les lois relatives aux baux sont applicables aux contrats en cours.
- Lorsque la jurisprudence considère qu’il s’agit de lois d’ordre public.
Les lois nouvelles d’ordre public sont immédiatement applicables aux effets
des contrats conclus sous l’empire de la loi ancienne. Assez fréquemment, la
jurisprudence décide qu’une loi nouvelle s’inspirant d’impérieuses
considérations d’ordre public s’applique aux effets postérieurs des contrats
en cours.
Exemple : La loi relative à la réglementation du travail : la modification du
salaire minimum (SMIC) s’applique immédiatement aux contrats de travail en
cours afin d’éviter les inégalités de traitement entre les salariés, il s’agit d’un
intérêt social particulièrement impérieux.
Dans tous les cas précités, et bien qu’il s’agisse d’un contrat, il y a retour au
principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle (ou exception à l’exception).
- Par ailleurs, en matière pénale : La loi pénale qui élève une peine ne sera pas
applicable aux faits commis avant son entrée en vigueur.
Ainsi, les deux principes se complètent. Il s’agit de concilier les impératifs de la
protection des intérêts individuels, d’une part, et ceux de la protection des intérêts

90
Cass. civ., 7 juin 1901, D. 1902. 1. 105.

73
 de la collectivité et de la société, la loi nouvelle étant censée être meilleure que
l’ancienne et étant plus adaptée aux progrès sociaux.
SECTION 2. L’application de la règle de droit dans l’espace ( non
demandé).
L’espace est le territoire plus ou moins étendu dans lequel un ensemble de règles est
destiné à s’appliquer.
En principe, la loi nationale s’applique sur l’ensemble du territoire national. Mais le
problème se pose lorsqu’une situation comporte un élément d’extranéité ( un
élément étranger).
Méthodes de résolution : Méthodes du droit international privé. Il y a deux sortes de
règles :
- les règles matérielles : Règles de fond qui donnent directement la solution au
problème.
- les règles de conflit : elles ne donnent pas directement la solution du problème
mais désignent la loi applicable en fonction de la nature de la situation en
cause.
1ere étape : qualification de la situation
2e étape : la R de conflit va désigner la loi applicable nationale ou étrangère à cette
situation.

74
 CHAPITRE 2
L’interprétation de la règle de droit
Il peut paraître surprenant que la règle de droit appelle une interprétation alors
qu’elle est issue d’une volonté ferme et précise. Et pourtant, l’interprétation de la
règle de droit est, le plus souvent, une nécessité. Celle-ci est une règle formulée de
manière abstraite. Cependant, la mise en œuvre de la règle de droit implique un
passage de l’abstrait au concret et il faut, pour cela, rechercher très précisément son
sens. Le travail d’interprétation qu’exige ainsi l’application de la règle de droit est
une œuvre d’une très grande richesse de la part de la jurisprudence (juges), la
pratique (juristes praticiens) et la doctrine.
Interpréter : c’est choisir entre les différents sens d’un texte celui qui doit prévaloir.
L’interprétation se rattache à l’herméneutique.
Les auteurs de l’interprétation
Qui est compétent pour interpréter la règle de droit ? Deux conceptions de
l’interprétation ont été défendues :
- Certains soutiennent que l’interprétation droit être confiée à l’autorité dont
émane la règle afin qu’elle s’explique elle-même sur le sens du texte. Les juges
interprètent leurs jugements, le législateur ses lois les autorités administratives
les règlements. Il s’agit d’une interprétation de portée générale. Cette
correspondance des formes connaît des applications dans notre système
juridique :
C’est la règle du parallélisme des formes. Il existe des lois interprétatives
destinées à préciser le sens des lois antérieures.
Il existe des accords internationaux interprétatifs qui viennent préciser le sens
de traités antérieurs.
- D’autres auteurs défendent l’idée que l’interprétation doit être confiée à
l’autorité chargée d’appliquer la loi dans les cas litigieux, c'est-à-dire aux
tribunaux. Il s’agit alors d’une interprétation de portée réduite.
Ces deux conceptions se sont affrontées pendant la révolution française.
Depuis 1837, le principe est fixé : le pouvoir d’interprétation appartient
aux juges. Dans notre système, ce sont principalement les tribunaux de l’ordre
judiciaire et de l’ordre administratif qui interprètent les lois et les règlements91.

91
Ce principe connaît toutefois des exceptions : les accords internationaux d’interprétation et surtout
l’interprétation de la règle de droit par l’administration. Celle-ci émet de plus en plus de circulaires, de
recommandations et d’avis destinés à préciser les sens de certains règlements (qui ont été élaborés par les bureaux
des différents ministères).

75
 « Pour remplir leur mission et résoudre les questions de droit qui leur sont soumises,
la jurisprudence et la doctrine ont besoin d’une méthode (méthode d’interprétation
au sens large) »92. Si les principes de cette méthode sont vivement discutés, les règles
pratiques le sont moins.
SECTION 1. L’évolution des méthodes d’interprétation
Les méthodes d’interprétation ont varié dans le temps. Elles sont, aujourd’hui
encore, fort diverses. Le droit français moderne (issu de la Codification
napoléonienne) a connu, deux écoles successives93 :
L’Ecole de l’Exégèse et l’Ecole de la libre recherche scientifique.
Parag.1. La méthode exégétique ou l’Ecole de l’Exégèse
La méthode exégétique a prévalu au lendemain du Code civil et pendant une grande
partie du 19ème siècle.
« La suprématie du Code civil se traduit en doctrine par le triomphe de l’Ecole de
l’Exégèse » dont les principaux auteurs sont Demolombe, Aubry et Rau et, Baudru-
Lacantinerie.
L’Ecole de l’exégèse reconnaissait à la loi un rôle à peu près exclusif comme source
de droit. Le terme exégèse est significatif puisqu’il désigne l’interprétation
philosophique ou doctrinale d’un texte et s’accompagne d’une connotation sacrée.
En effet, l’école de l’exégèse, d’où est née la technique d’interprétation des lois,
vouait un véritable culte- un respect quasi religieux- à la législation et prônait un
strict attachement au texte de la loi.
Considérée comme un monument de la raison, la codification napatéenne fut
regardée, pendant la majeure partie du 19e siècle, comme une œuvre législative
parfaite. Il semblait donc à la fois naturel et nécessaire de maintenir l’interprétation
de la loi dans le plus strict respect des dispositions figurant dans les codes, lesquelles
étaient présumées contenir tout le matériel juridique nécessaire.
L’objectif des tenants de l’exégèse était de découvrir la volonté du législateur. Ils
considèrent que chaque texte n’a qu’un sens que le juge doit découvrir.
L’interprétation est la découverte du sens voulu par le législateur. Elle est déclarative
et non constructive. Le juge la révèle, il ne la crée pas94. L’interprète ne peut se
fonder que sur le texte à interpréter et les textes qui l’accompagnent pour découvrir
l’intention du législateur.

92
CARBONNIER.
93
En droit civil car en droit pénal l’interprétation stricte des textes prévaut.
94
DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. 1, 4e éd. , 1869, no 115. « Interpréter, c’est découvrir, c’est élucider
le sens exact et véritable de la loi. Ce n’est pas changer, modifier, innover ; c’est déclarer, c’est reconnaître ».

76
 Pour y parvenir, il a recours à de multiples techniques qui dépassent l’interprétation
littérale des textes et permettent, au contraire, d’en exprimer toute la richesse pour
en effacer les ambiguïtés et en combler les lacunes. Cette technique se définit par
deux propositions :
- lorsque la loi est claire, il faut l’appliquer sans l’interpréter.
- Lorsque la loi est obscure (insuffisante, ambiguë équivoque incomplète), il
faut en approfondir les dispositions pour en pénétrer l’esprit en recherchant
l’intention du législateur.

Pour ce faire, les partisans de l’exégèse recourent à deux sortes de techniques,

différentes et complémentaires.
- une méthode documentaire d’abord
- une technique rationnelle, ensuite.
A. La méthode documentaire.
Cette méthode consiste à recourir à différents documents afin de dégager l’intention
probable du législateur.
- Les travaux préparatoires de la loi : Il s’agit des projets initiaux, exposés des
motifs qui les accompagnent, aux rapports en commission et aux débats ayant
présidé à l’adoption du texte, notamment les rapports faits devant les
Assemblées et Commissions.
- La tradition juridique : lorsque les travaux préparatoires étaient insuffisants,
on avait recours à la tradition juridique.
- Les précédents historiques : lorsque la loi est inspirée par des textes anciens, il
faut remonter aux sources dans lesquelles elle a été puisée : droit romain, les
anciens auteurs.
Les procédés logiques sont combinés à cette méthode. Ils tendent à rapprocher le
droit d’une science exacte95.
B. La technique rationnelle.
Cette technique est constituée des modes de raisonnement et des divers procédés
logiques propres à fournir une solution aux cas que la loi n’envisage pas.
La conception développée par l’école de l’exégèse comportait des aspects positifs :
en particulier, il convient de reconnaître l’utilité des différents procédés
d’interprétation qu’ils avaient mis en valeur : ces procédés demeurent actuellement
la base de l’interprétation juridique. En revanche, l’esprit qui animait leur mise en
œuvre comportait des inconvénients, de nature diverse qui, à terme, devait ruiner
cette école.

95
V. Section 2, parag. 1 : Les principaux procédés de raisonnement.

77
Parag.2. Les méthodes modernes.
A partir de la fin du 19 e siècle, l’école de l’Exégèse connut un déclin.
On lui reproche un légalisme outrancier qui entrave le développement de la science
et conduit à une certaine sclérose. Cette méthode risque de figer le droit en
l’empêchant d’évoluer.
Par ailleurs, le vieillissement des textes diminuait l’efficacité des techniques
d’interprétation de l’école exégétique. Ainsi, la révolution industrielle au milieu du
19ème qui engendra des bouleversements importants dans les domaines
économique, social et politique allait engendrer une inadéquation croissante de la
législation aux besoins de la vie juridique. « Cette mutation devait faire
progressivement prendre conscience aux juristes de l’infirmité congénitale de la
méthode exégétique : comment rechercher, au travers de ses travaux, l’intention d’un
législateur qui ne pouvait soupçonner l’existence d’un problème apparu parfois
longtemps après son oeuvre ». On ressentit alors le besoin, à la fin du 19ème
d’admettre la validité d’une interprétation plus souple et plus dynamique des textes.
Ainsi, de nouvelles méthodes furent préconisées dont, notamment, celle de la libre
recherche scientifique (née du travail d’un juriste français du début du siècle F.
Gény).
A. L’Ecole de la libre recherche scientifique
Le doyen François Gény, est le promoteur de l’école de la libre recherche
scientifique.
Dans un ouvrage célèbre96, Gény a vivement critiqué la méthode exégétique. Il
observe que le culte de la loi écrite et codifiée conduit à prêter au législateur des
intentions qu’il n’a probablement jamais eues, surtout lorsque le cas auquel on étend
un texte n’a pas été envisagé par lui. Il considère que c’est une erreur de raisonner
en s’imaginant que le législateur a tout prévu et que la solution d’un problème
entièrement nouveau doit se trouver dans le texte. Il est artificiel de rechercher une
intention présumée, inexistante du législateur d’autrefois. Gény préconise, par
conséquent, de recourir à la méthode de la libre recherche scientifique. Celle-ci
consiste à se limiter à la recherche de ce que le législateur a réellement voulu et à
s’interdire de rechercher sa volonté lorsque la loi est claire. Cependant, lorsque la
question à trancher est nouvelle et qu’elle n’a pas été résolue par le législateur,
l’interprète doit employer la méthode de la libre recherche scientifique : il construira
une solution comme s’il avait à faire œuvre de législateur. Le juge peut aller au-delà
des textes, qui n’ont pas pu tout prévoir.

96
F. Gény, “Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif », 1899.

78
 Toutefois cette liberté n’est pas absolue : l’interprète doit toujours fonder la solution
qu’il préconise sur des éléments objectifs : l’histoire, les mœurs, l’équité, la réalité
économique et sociale. Il doit se référer aux caractéristiques de la vie.
Les travaux de Gény ont eu une grande portée théorique mais ont été peu appliqués
en pratique. La théorie de la libre recherche scientifique n’a pas été adoptée par les
tribunaux. Ils ont adapté les textes tout en gardant à l’esprit que les interprètes ne
sont pas des législateurs et ont consacré davantage la méthode de l’interprétation
déformante ou constructive préconisée par Saleilles.
B. L’interprétation déformante ou constructive de la loi.
« Si l’on schématise le changement d’esprit qui se produisit à la fin du 19ème , on
dira qu’au souci de découvrir, derrière les textes, ce qu’avait voulu le législateur, se
substitue la volonté de rechercher ce qu’il voudrait dans le nouvel état des choses ».
Cette optique nouvelle autorise- en rupture complète avec les enseignements de
l’Exégèse- à consacrer une interprétation déformante de la loi, et à aller au-delà
des textes. L’interprétation doit être fondée sur une loi. Exemple, les efforts déployés
par la doctrine (Labbé, Demolombe, Saleilles et Josserand) , dans les 20 dernières
années du 19ème siècle, pour trouver une solution permettant la réparation des
dommages causés par les machines et pour aboutir à l’invention d’un principe
général de responsabilité du fait des choses exprimé par l’article 1384, al. 1 du C.
civ.
Par ailleurs, il existe d’autres méthodes que nous nous contenterons de signaler.
- La méthode fixe ou évolutive : Elle est basée sur l’idée que la loi est plus le
fruit des besoins de la société que l’expression de la volonté du législateur.
Donc lorsque le corps social évolue, l’interprète doit pouvoir adapter la loi à
ses nouvelles exigences.
- Le principe d’efficacité ou principe de l’effet utile : il est basé sur l’idée que
lorsqu’il y a un choix possible entre deux interprétations, il convient de retenir
celle qui donne pleine efficacité au texte et qui lui permet de remplir son plein
objectif.
- Méthode téléologique : un texte doit être interprété en fonction du but de la
loi. Faute de rechercher la véritable intention du législateur, l’interprète
réalisera la politique juridique qu’il poursuivait (même dans les travaux
préparatoires).
Il ne fait pas de doute, aujourd’hui, que l’interprète ne saurait s’en tenir à une
recherche de la volonté de l’auteur de la loi. Certes, cette recherche reste absolument
nécessaire, dans tous les cas, et il convient, pour y procéder, de recourir aux diverses
techniques d’interprétation mises à jour par les tenants de l’exégèse et qui conservent
une valeur indiscutable. Les juristes recourent toujours à la méthode exégétique en

79
 présence d’une nouvelle loi. Mais il faut, lorsque cette recherche se révèle vaine, ou
simplement insuffisante, que l’interprète adopte une attitude plus active, plus
créative, qui lui permette de forger la solution adéquate dans le silence de la loi ou
face à son ambiguïté.
Le droit français ne permet pas à l’interprète- le juge- d’inventer arbitrairement la
règle de droit. Il doit, pour trancher un litige, en cas d’ambiguïté de la loi ou de
lacune du système législatif, se référer au moins à l’esprit de celui-ci. Et, de fait, la
jurisprudence parait plus inspirée par le système de l’interprétation déformante- qui
ménage l’abri d’un texte- que par celui de la libre recherche scientifique.
économique et sociale ainsi qu’aux orientations du législateur contemporain.
SECTION 2. Les règles pratiques d’interprétation.
Ces techniques ne sont des outils d’interprétation à la disposition des juristes.
Parag.1. Les principaux procédés de raisonnement (ou les procédés
logiques d’interprétation)
La technique rationnelle est constituée de divers procédés d’analyse logique propres
à fournir, notamment, une solution aux cas que la loi n’envisage pas directement.
A. Le raisonnement par analogie ou raisonnement a pari :
Ce raisonnement consiste à étendre la solution admise pour un cas à un cas
semblable, pour lequel aucune solution n’a été prévue, parce qu’il y a, dans les deux
hypothèses, les mêmes raisons d’adopter cette solution.
Exemple : si la loi interdit à un majeur incapable d’aliéner ses biens immobiliers et
qu’elle ne dit rien du cas où il voudrait grever ses immeubles de servitudes, il
convient d’étendre l’interdiction à ce cas parce qu’il s’agit dans les deux cas de
sauvegarder le patrimoine immobilier de cet incapable.
B. Le raisonnement a fortiori (à plus forte raison)
Ce raisonnement conduit à appliquer la solution que la loi impose dans un cas qu’elle
envisage expressément, à un autre qu’elle ne mentionne pas, parce que pour ce
dernier les motifs de la solution sont encore plus pressants ou parce que la raison qui
justifie la première se retrouve avec plus de force dans la seconde.
Par exemple, si la loi interdit à l’incapable de vendre ses biens, a fortiori doit-on,
l’empêcher de les donner, la donation étant un acte d’appauvrissement,
patrimonialement plus dangereux.
C. Le raisonnement a contrario (par le contraire)
Ce raisonnement celui conduit à adopter une règle inverse à celle qui est
expressément édictée lorsque les conditions posées par celle-ci ne sont pas remplies.
C’est un mécanisme du type : « tout ce qui n’est pas interdit est permis », qui autorise
à restreindre la portée de la règle aux seuls cas envisagés par la loi.
80
 Par exemple, si la loi interdit les actes de disposition, on doit admettre a contrario,
qu’elle autorise les actes d’administration. Si elle interdit à l’incapable d’aliéner ses
immeubles, on doit admettre, a contrario, qu’elle l’autorise à les donner en location.
Autre exemple: l’art. 6 du C. civ. dispose qu’«on ne pt déroger par des conventions
particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». On est en
droit de renverser la proposition : on peut déroger, par des conventions particulières-
aux lois qui ne sont pas d’ordre public97.
D. Le raisonnement par induction :
Ce raisonnement permet de dégager un principe général de solution pour une
catégorie déterminée de situations dont le législateur n’a expressément envisagé que
quelques cas particuliers.
E. Le raisonnement par déduction
Ce raisonnement permet de dégager d’un principe général la solution d’une situation
non expressément visée par la loi.
Exemple : Le principe général de l’enrichissement sans cause- qui impose la
restitution des enrichissements injustes- dégagé, en France, par la jurisprudence,
avant sa consécration par la loi en 2016.
Ces différentes techniques étaient complétées par le recours à divers principes
traditionnels d’interprétation. Il existe diverses maximes d’interprétation applicables
à l’interprétation des dispositions figurant dans des textes législatifs ou
réglementaires.

Parag.2. Les principales maximes d’interprétation

A. Les exceptions st d’interprétation stricte (Exceptio est strictissimae
interpretationis)

97
On n’attribue qu’une portée limitée à ce mode de raisonnement. On n’admet l’efficacité certaine du raisonnement
a contrario que lorsque le texte interprété est un texte d’exception. Le raisonnement a contrario, ne permet pas, à
lui seul, de conclure à la non-application de la loi à une situation déterminée qu’elle ne vise pas alors qu’elle envisage
expressément une série d’autres, voisines. Il faut en réalité, dans un tel cas, rechercher le caractère de l’énumération
légale : ce n’est que si elle est limitative – et non simplement énonciative- que l’argument a contrario pourra produire
son effet.

81
 La maxime signifie que les exceptions admises par la loi doivent être strictement
interprétées et que l’interprète n’a pas le pouvoir d’admettre des exceptions.
B. Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas (Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus)
L’interprète n’a pas le pouvoir d’écarter l’application d’une loi rédigée en termes
généraux.
Exemple : L’article 457 du Code civil exige une autorisation spéciale du conseil de
famille pour l’aliénation des immeubles du mineur. On ne saurait y introduire une
distinction entre les immeubles de faible valeur qui peuvent être aliénés sans
autorisation et les immeubles de grande valeur.
C. Les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales ou encore celui de
l’effet dérogatoire de la loi spéciale à la loi gale. « Speciala generalibus derogant
».

D. La loi cesse là où cessent ses motifs. (Cessante ratione legis, cessat ejus dispositio)
La loi ne doit pas être appliquée à des situations qui, tout en paraissant incluses dans sa
lettre, se trouvent exclues de son esprit.

Ainsi, les juristes recourent toujours à la méthode exégétique en présence d’une nouvelle
loi.
La théorie de la libre recherche scientifique préconisée par Geny n’a pas été adoptée par
les tribunaux, Ceux-ci ont davantage appliqué la méthode de l’interprétation déformante
ou constructive.

82