Introduction

Section 1 : notion générale

I. Définition du droit pénal

Le mot pénal vient du mot peine, et selon le vocabulaire juridique, le mot peine signifie, un
châtiment (un mal infligé à l’individu). Mais ce châtiment est édicté par la loi. Ce châtiment a pour
effet, d’abord de prévenir, mais aussi, de réprimer l’atteinte à l’ordre social rétabli. C’est un
châtiment infligé en matière pénale, par le juge répressif, en vertu de la loi. Donc, en droit pénal, la
loi est indispensable. Il faut qu’il y ait des lois pour que le juge puisse statuer. Le droit pénal, appelé
aussi, droit criminel est par conséquent une branche du droit qui détermine certains faits ou
abstention constitutif d’infraction. Elle détermine également les sanctions/peines applicables à
chaque infraction. C’est une branche du droit qui étudie les comportements antisociaux, atteignant
l’ordre social et la répression donné par la société à ces comportements.

A l’origine, le droit pénal était essentiellement répressif. Puis, la prévention était devenue plus
marquée. La peine sert d’exemplarité afin de dissuader les composants de la société pour qu’ils ne
bouleversent pas l’ordre social établi. Ainsi, le fait de couper la main du voleur, dans certains pays et
même à Madagascar (dans le cadre des DINA) a un double aspect, répressif et préventif.

II. Objet des sciences criminelles : droit pénal et science annexe

Le droit pénal détermine les infractions et les peines. Le droit pénal général est l’ensemble des règles
applicable à toutes les infractions. Exemple : la théorie de la tentative. Cette théorie répond aux
questions suivantes pour n’importe quelle infraction : A partir de quel stade la pensée criminelle
peut-être définit comme réalisée ? A partir de quel stade l’infraction est exécutée ? Puisque la simple
intention n’est pas en soi répréhensible.

Le droit pénal général est aussi l’étude des peines.

La procédure pénale ou criminelle est une branche du droit dont l’objet est de déterminer les règles
d’organisation judiciaire de compétence, d’instruction des procès et d’exécution des décisions de
justice en matière pénale.

Le droit pénal spécial, quant à lui, est l’étude des différentes infractions de leur définition exacte avec
leur particularité. Guet-apens. Ainsi, le meurtre est défini par l’article 295 du code pénal comme un
homicide commis volontairement. L’assassinat est prévu par l’article 296 du code pénal et est définit
comme un meurtre avec préméditation ou guet-apens. L’article 297 prévoit la préméditation : la
préméditation consiste en des desseins formés avant l’action d’attenter à la vie d’une personne, d’un
individu déterminé, ou même de celui qui sera trouvé ou rencontré. Quand même, ce dessein serait
dépendant de quelques circonstances ou de quelques conditions. Et l’article 298 définit ce qu’est le
guet-apens comme une attente dans un lieu ou divers lieu d’un individu, au fin de lui donner la mort,
ou d’exercer sur sa personne des actes de violence. C’est l’alinéa 4 de l’article 304 du code pénal qui
puni le meurtrier de travaux forcés à perpétuité, et l’article 302 puni les auteurs d’assassinat de
peine de mort. Les éléments de chaque infraction sont alors étudiés minutieusement par le droit
pénal spécial.

La science pénitentiaire étudie les peines. Leur nature, leur mode d’exécution, et les problèmes
posés par l’exécution de ces peines et des mesures de sureté. La mesure de sureté est une mesure de
défense sociale imposée à un individu dangereux pour prévenir les infractions futures qu’il pourrait
commettre et que son état rend probable. Il en est ainsi de l’expulsion d’un étranger (par arrêté du
ministre de l’intérieur), du retrait du permis de conduire ou de l’internement d’un aliéné.

Les sciences criminologiques étudient les causes de l’infraction et la personne du criminel. Elles
englobent :

o La criminalistique laquelle est une branche de la criminologie qui étudie la recherche des
infractions et des criminels à l’aide de l’anthropométrie judiciaire, de la médecine légale et
de la police scientifique.
o L’anthropométrie judiciaire est une méthode d’identification des auteurs d’infraction fondée
sur l’étude des empreintes digitales et génétiques (l’ADN)
o La médecine légale met au service de la justice, dans la recherche de la vérité, les expertises
et constatations diverses qu’elle effectue. Le médecin légiste (qui travail pour le droit)
renseigne la justice (sur l’heure exacte de la mort, sur la nature de l’objet constituant l’arme
du crime ou sur l’existence ou non d’une agression sexuelle.
o La police scientifique recherche les indices trouvés sur les lieux des délits et crimes afin
d’identifier le ou les délinquants ou les criminels (les boutons égarés, les morceaux de tissu,
les cheveux ou poils, morceau de lettres ou journaux) et définit le type d’arme utilisé par les
agresseurs, par le biais de la balistique (étude des armes), à partir des douilles ou des impacts
de balle, laissés sur les murs, portes, meuble, véhicule…
 III. Rapport des sciences criminelles avec les autres disciplines

1. Rapport des sciences criminelles avec les autres sciences humaines :

 La psychologie
Elle intéresse le droit pénal car c’est une discipline plus subjective. Aussi, elle permet de rétablir la
responsabilité de l’auteur de l’infraction.

 La morale :
Elle est distincte du droit pénal dans 2 points :

 Les sanctions de la morale sont moins positives et moins immédiates.

 Les faits interdits en morale peuvent ne pas être répréhensibles par le droit pénal. (Le
mensonge en tant que tel n’est réprimé par aucun texte de loi)

 La sociologie
La sociologie est une étude scientifique des sociétés humaines et des faits sociaux. Elle a d’étroit
contact avec les sciences criminelles.

 La métaphysique
C’est une science de l’être en tant qu’être, intéresse le droit pénal lorsque par exemple, elle envisage
le problème de la liberté de l’Homme.

 La médecine
Elle aide les criminalistes et les criminologues (la psychiatrie ou la pathologie mentale).

2. Rapport du droit pénal avec les autres branches du droit :

 Droit civil
Les sanctions pénales peuvent dans certains cas, renforcées les sanctions civiles insuffisantes. Ainsi,
en matière de détournement d’objet donné en gage, l’article 400 alinéa 5 du code pénal prévoit que :
« les peines de l’article 401 du code : emprisonnement de 6 mois au moins et de 5 ans au plus, et/ou
amende de 720 000 Ariary au moins et 10 800 000 Ariary au plus, accompagné d’une interdiction de
droit (droit de vote, élection, éligibilité, de port d’arme…) sont applicables à celui qui aura détruit,
détourné ou tenter de détruire ou de détourner les objets par lui donnés à titre de gage. »

 Le droit commercial
Il existe un droit pénal des sociétés dont le but est de lutter contre les agissements frauduleux
mettant en danger au moyen des sociétés l’épargne publique. A titre d’exemple, on peut citer le droit
pénal des sociétés qui prévoit des infractions relatives à la constitution des sociétés, au modification
des capitales des sociétés anonymes à capitale fixe, au contrôle des sociétés, à la liquidation des
sociétés et des infractions en cas d’appel public à l’épargne. Ainsi, l’article 927 de la loi n°2003-036
du 30/01/2004 sur les sociétés commerciales prévoit une peine d’amende de 10 000 000 fmg ou
2 000 000 d’Ariary à 100 000 000 fmg ou 20 000 000 d’Ariary, pour le président directeur général, le
directeur général, l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint d’une société
anonyme qui auront émis des actions lorsque l’immatriculation est obtenue irrégulièrement et de
mauvaise foi. L’article 935 de la même loi en matière de réduction de capitale, prévoit la même peine
précisé ci-dessus pour les administrateurs, le président directeur général, le directeur général,
l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui sciemment (en toute connaissance de
cause) auront procédé à une réduction de capitale :

 Sans respecter l’égalité des actionnaires.

 Sans avoir communiquer le projet de réduction de capitale au commissaire aux comptes 45
jours avant la tenue de l’assemblée générale appelée à statuer sur la réduction de capitale.

 Le droit du travail :
Des sanctions pénales sont prévues par le code du travail pour renforcer les obligations de
l’employeur. A titre d’exemple, l’article 257 de la loi 2003-044 du 28 juillet 2004 (la loi a été votée en
2003 mais promulguée en 2004) portant code du travail prévoit une amende de DIMY HETSY ARIARY
ou 2 500 000 fmg à ROA TAPITRISA ARIARY ou 10 000 000 fmg à tout employeur qui aura rémunéré
un travailleur à un salaire inférieur au salaire minimum par catégorie professionnelle, agricole ou
non-agricole d’embauche (SME : salaire minimum d’embauche : 100 000 Ariary par mois) alinéa 1-1.

Ou tout employeur qui n’aura pas versé au travailleur les sommes à lui remise au titre de « service »
(pourboire ; l’employeur ne peut pas s’approprier le pourboire dû à l’employé) alinéa 1-7.

Ou tout employeur qui aura opéré une compensation entre le montant des salaires dus par lui-même
aux travailleurs et les sommes qui lui seraient dues à lui-même pour fourniture diverse. (Si le
travailleur prête une somme à son employeur, ce dernier ne peut pas faire un prélèvement mensuel
sur le salaire de l’employé, sauf si ce dernier fait une cession volontaire de salaire)

Il existe aussi un droit pénal règlementant la chasse, la pêche, …

La procédure civile fait parfois appel aux sanctions pénales en matière de bris de scellés. (Brisé un
sceau)
L’article 249 du code pénal prévoit une peine d’emprisonnement de 6 jours à 6 mois pour les gardiens
des scellés brisés pour simple négligence. L’article 250 et suivant prévoit une peine plus sévère
lorsque les bris de scellés sont volontaires.

 Droit administratif
Certaines infractions font appel à la notion de fonctionnaire. Ainsi, l’article 174.1 nouveau du code
pénal (loi 2004-030 du 9 septembre 2004) prévoit la punition des personnes dépositaires de
l’autorité publique ou chargées d’une mission de service publique qui accorde sous une forme
quelconque et pour quelques motifs que ce soit sans autorisation de la loi des exonérations et
franchises de droit, impôts ou taxes publics ou effectue gratuitement la délivrance des produits des
établissements de l’Etats : 2 à 10 ans d’emprisonnement et/ou 1 000 000 Ariary à 200 000 000
d’Ariary (article 174). (Autorise certaines personnes à ne pas payer ce qu’elles doivent à l’Etat sans
que la loi n’ait prévu rien dans ce sens)

 Le droit constitutionnel :
Il a une relation avec le droit pénal en matière d’évolution politique de l’Etat (dans le problème de
l’infraction politique) et le droit constitutionnel met en jeu la liberté de l’individu face à la société. Le
droit constitutionnel détermine les infractions politiques.

3. Nature de droit pénal

La question qui se pose est celle de savoir si le droit pénal est rattaché au droit privé ou au droit
public. Les auteurs qui déclarent qu’il est rattaché au droit privé soutiennent que ce sont les
tribunaux judiciaires qui interviennent dans les actions pénales et non les tribunaux administratifs, et
que les particuliers jouent un rôle dans la poursuite des infractions. Ce qui affirme que le droit pénal
est rattaché au droit public invoque l’intervention de la puissance publique dans le déclenchement
des poursuites ou dans la répression des actes contraires à l’intérêt social, répression qui appartient
à l’Etat et à lui seul.

En réalité, le droit pénal est une branche du droit distinct du droit public et du droit privé. Les règles
du droit pénal impliquent l’existence d’une sanction de caractère spécial : la peine. A la différence de
la sanction civile qui est essentiellement réparatrice (dommage et intérêt, restitution). La sanction
pénale est répressive. Mais l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction peut être
portée aussi bien devant les tribunaux civils que devant les juridictions répressives.

Le droit pénal est autonome, et il détermine lui-même les conditions dans lesquelles les sanctions
seront appliquées, sans faire appel aux règles habituelles posées par les autres branches du droit.
Section 2 : l’évolution des sciences criminelles
Le droit de punir peut-être définit comme le droit de donner un certain mal à un individu à raison de
la violation d’un comportement qu’il devait avoir dans la société. Pour une vie sociale normale, un
système de sanction est organisé et mis en œuvre par la puissance publique (Etat). Cette sanction est
une nécessité édictée (imposée ou exigée) au nom d’un ordre social. Plusieurs doctrines ont eu leur
influence dans la détermination des actes répréhensibles et dans le fondement du droit de punir.

I. Les doctrines fondées sur l’idée de justice :

Pour les tenants de ces doctrines, la peine se rattache à l’acte coupable. L’idée se retrouve sous des
formes diverses.

 Dans les civilisations primitives, la loi du talion a été prônée. Cette loi a
comme principe que la vengeance privée est autorisée, « œil pour œil, dent pour dent ». C’est ainsi
une justice privée qui est réalisée dans la société. Le coupable est sacrifié pour apaiser la divinité.
 Les philosophes grecs anciens préconisaient aussi l’idée de justice.
 La doctrine chrétienne fait apparaitre la notion de responsabilité morale,
mais aussi celle du pardon et le repentir peut alors effacer la faute.
 Kant et Joseph DE MAISTRE prône la doctrine de la justice absolue. Elle relève
d’une conception rigoureuse du droit de punir. La peine est considérée comme l’expiation du crime.
La compensation du trouble que l’infraction a semé dans l’ordre morale. Toutes mauvaises actions
appellent un châtiment. Le pouvoir social a le droit et le devoir de punir les coupables pour maintenir
l’ordre social établi. Kant a écrit « l’apologie de l’île abandonné ». Il imagine une île sur le point d’être
abandonnée par ses habitants alors qu’un dernier condamné à mort n’a pas été exécuté. Le
châtiment devient inutile puisque la société est sur le point de disparaitre, mais la justice exige la
mort du criminel.

II. Les doctrines fondées sur l’utilité sociale

L’objet essentiel pour les tenants de cette doctrine est d’éviter les crimes futurs. Le droit de punir est
le droit pour la société de sauvegarder son existence. La punition est ainsi utile à la société. Dans ces
doctrines, l’individu, composant de la société a concédé à ceux qui exercent le pouvoir, le droit de
disposer de sa vie et de sa liberté s’il lui arriverait de violer les lois. Selon Bentham : « la peine doit se
faire craindre plus que le plaisir désiré. » Il disait aussi dans son ouvrage intitulé « de la législation
civile et criminelle et théorie des peines et récompenses » publiée en 1818 : « Ce qui justifie la peine,
c’est son utilité majeure ou pour mieux dire sa nécessité. Pour les tenants de cette doctrine, l’opinion
publique répond à l’utilité du plus grand nombre et au nom de cette utilité, il est toléré et accepté
qu’un innocent puisse être exécuté. Cette doctrine présente le risque d’aboutir à une répression
rigoureuse.

III. La doctrine de synthèse : l’école néo-classique :

Les tenants de cette doctrine s’efforcent de combiner la théorie morale et la théorie utilitaire de la
peine. Le droit de punir pour Rossi, Guizot De Broglie, Ortolan est fondé à la fois sur la justice dans
son principe et sur l’utilité social dans son application. Pour eux, « il ne faut punir plus qu’il n’est
juste, pas plus qu’il n’est utile ». Les peines trop sévères et les peines superflues doivent être
éliminées. Mais il sera souvent difficile de concilier le juste et l’utile. (Dans la répression de la
récidive, le récidiviste est socialement dangereux, mais moralement, il est moins coupable qu’un
délinquant qui commet une infraction plus grave.

Charles Lucas et Charles Comte ont cherché une autre base pour le droit de punir. La société est un
fait nécessaire et providentiel. Elle a le droit de se conserver et de se défendre par la prévention
(idée de mesure de sureté) et l’intimidation. C’est le système de la défense indirecte.

IV. L’école positiviste italienne :

Les tenants de la philosophie positive soutiennent que l’infraction ne résulte pas du libre exercice des
facultés humaines. Mais de facteurs naturels dont l’étude conduit à 2 écoles :

 L’école anthropologiste met l’accent sur les facteurs individuels du crime. Lombroso, dans
son ouvrage « l’homme criminel » expose la théorie du criminel né. Après des observations
anatomiques, physiologiques et psychologiques, faites dans différents établissements
pénitentiaires et centre hospitaliers, selon lui, le criminel né est :
o Un individu de petite taille à front étroit, aux yeux enfoncés, aux pommettes
saillantes, présentant une face asymétrique.
o Il serait gaucher et présenterait des anomalies de la vue.
o Il présenterait une insensibilité morale et une imprévoyance caractérisé (pas de
gestion de bien, dépense folle).

Pour Lombroso, les criminels aliénés doivent être enfermés dans des centres hospitaliers
psychiatriques et les criminels d’habitude doivent être assimilés aux criminels nés au plan de la
répression. La thèse de Lombroso a engendré beaucoup de polémique, notamment au niveau de la
stigmatisation d’un individu. La théorie fut réfutée et il a dû la modifier.

 L’école sociologique avec Ferri qui a écrit « les nouveaux horizons de la justice pénale »
s’attache plutôt aux facteurs du crime qui réside dans la civilisation, l’économie, le climat.
Selon Ferri, l’homme commet des méfaits « non pas en libre choix de sa volonté, mais par la
 tyrannie fatale de son organisme anormale, et du milieu extérieur ». (Sociologie Criminelle
Ed. Française page 340). Ensuite, l’homme criminel est socialement dangereux et la
collectivité a donc le devoir de prendre des mesures « de défense sociale » contre « ce
microbe social ». (Lacassagne, représentant du mouvement positiviste français) Les mesures
à prendre sont de 2 sortes :
o Les mesures préventives de prophylaxie sociale, « les substituent pénaux », selon
Ferri. Ces mesures visent à supprimer les causes du crime, par exemple, elle
recommande l’éclairage violent d’une rue obscure où se commettent les infractions,
où, la lutte contre l’alcool, ou la construction d’école… ce sont des mesures
générales.
o Il y a aussi les mesures individuelles.

Les positivistes ont aussi imaginé des mesures individuelles qui concerne non pas le crime mais le
criminel et qui atteigne celui-ci non pas pour ce qu’il a fait mais pour ce qu’il est.

Tandis que la peine classique est fondé sur la responsabilité morale de l’individu, et sont d’une durée
déterminée, car, liée à la gravité objective de l’infraction, les nouvelles mesures dites de « défense »
est plus tard de « sureté » n’ont pas de but afflictif puisqu’elle ne rétribue pas la responsabilité
morale, c'est-à-dire, les mesures n’atteigne pas la moralité, et sont de durée indéterminée, car elles
ne peuvent prendre fin qu’après disparition de la dangerosité de l’individu. Les mesures prises sont :

o « Réparatrice » (annulation des effets de l’acte criminel, réparation des dommages

causés par l’infraction)
o « Éliminatrice » (mise à mort, internement temporaire ou perpétuel)
o « Répressive » (emprisonnement ou amende)

Et le choix entre elle repose sur une classification des criminels :

o Les criminels très dangereux (criminel né, aliéné et délinquant d’habitude) peuvent
faire l’objet de mesure d’élimination.
o Les délinquants peu dangereux (d’occasion et passionnel) ne sont justiciables que de
mesure répressive. Les positivistes ne sont cependant pas des extrémistes et ils
n’ont jamais préconisé expressément l’emploi de mesure s’appliquant à des
individus n’ayant pas encore troublé l’ordre public mais présentant un état
susceptible de les entrainer sur la voie de crime (mesure ante déliquium)
L’école positiviste a donné une impulsion considérable aux recherches criminologiques et les
positivistes ont mis l’accent sur l’utilité d’une mesure préventive ignorée auparavant. Les mesures
préventives sont devenues aujourd’hui une des pièces maitresses de la politique criminelle mais, le
principe du déterminisme est aussi discutable que celui du libre arbitre. Par ailleurs, la doctrine
positiviste sacrifiait l’individu à la société, les positivistes sont pessimistes et à chercher à éviter la
contamination de la collectivité par les individus dangereux. Leurs excès étaient évidents. Ferri, par
exemple, préconisait la déportation massive des incorrigibles en vue d’assainir les régions
pestilentielles, même au prix d’hécatombe (extermination, sociologie criminelle, Ed. Français, 1905,
page 595). Ces abus allaient susciter d’importantes réactions.

V. Les courants doctrinaux actuels :

Ces courants s’expriment non seulement dans des ouvrages individuels, mais aussi dans des congrès
ou colloques organisé par des associations internationales :

 L’association internationale de droit pénal créée en 1924 par Roux.

 La fondation internationale pénale et pénitentiaire créée en 1950 (issu de la commission
internationale pénale et pénitentiaire, instituée en 1872)
 La société internationale de défense sociale créée en 1949.
 La société internationale de criminologie réorganisée en 1950.

En marge des 4 grandes, on peut citer aussi :

 La section de défense sociale rattachée au secrétariat générale des nations unies (1948) et
désireuse de promouvoir une politique de « prévention du crime et de traitement des
délinquants ».
 Et l’association des criminologues de langue française créée en 1989 à Genève par D. SZABO.

Il y a 3 grands courants en doctrine.

1. La doctrine de la défense sociale :

Cette doctrine fait passer la défense de la société par celle des délinquants qui ne sont pas éliminés
mais doivent être « resocialisés ». Cette école insiste sur le principe du respect dû à la personne
humaine.

a. La défense sociale originaire de FILIPPO GRAMATICA

L’Italien Grammatica a exprimé ses idées dès 1934 et a publié « principes de défense sociale » en
1960. Il répudie l’ensemble du droit pénal et entend supprimer le concept « d’infraction », car,
l’infraction est, selon lui, fondé sur l’appréciation objective d’un dommage alors que seule
l’appréciation subjective de la personne importe. Il veut remplacer le concept de délinquant par la
distinction entre individus sociaux et individus antisociaux. Ces derniers doivent faire l’objet de
« mesure de défense sociale individualisée » à une durée indéterminée et devant s’exécuter ailleurs
qu’en prison. C’est une tendance extrémiste et subjectiviste.

b. La défense sociale nouvelle de Marc ANCEL :

Marc ANCEL (1902-1990) était président de chambre à la cour de cassation. Il a publié l’ouvrage « la
défense sociale nouvelle » en 1954, deuxième édition en 1966 et troisième édition en 1981. La
tendance anime un centre de recherche. Le centre d’étude de défense sociale du centre français de
droit comparé, des concrets (publication des centres d’études de défense sociale aux éditions CUJAS,
des chroniques (de défense sociale à la revue des sciences criminelles), et une association
internationale : la société internationale de défense sociale.

La défense sociale nouvelle ne rejette pas le droit pénal traditionnel mais veut réagir contre les excès
du juridisme. Pour cette doctrine, la définition légale de l’infraction reste nécessaire, la poursuite
ante délictum (procès d’intention, pas encore de fait ou abstention répréhensible) et les sentences
indéterminées sont à proscrire (interdire). Marc ANCEL entend réduire le domaine et la portée de la
présomption de connaissance de la loi (nul n’est sensé ignoré la loi). Difficilement admissible pour
certains délits. Il rejette les principes de l’indifférence du mobile (le mobile du crime est important
qui doit agir sur les peines que doivent recevoir les criminels), la criminalité d’emprunt du complice.
La défense sociale propose d’assurer au profit du condamné « une pédagogie de responsabilité ». Le
système repose sur le rejet de considération de toutes vengeances, d’expiation, et de rétribution, et
sur la division du procès pénal en 2 phases. La première phase du procès relative à la matérialité des
faits aboutirait à une décision sur la culpabilité. C’est le classique procès en répression.

En cas de reconnaissance de la culpabilité, interviendrait alors une seconde phase, centré sur un
examen de la personnalité et conduisant à l’application d’une fonction resocialisatrice. C’est le
procès de défense sociale.

Pour les tenants de la doctrine de la défense sociale nouvelle, la décision sur la sanction serait
rendue par des magistrats judiciaires auxquels seraient associés des médecins, psychologues,
psychiatre, véritable assesseur. Il propose une procédure originale. La publicité serait restreinte (oui-
clos), les voies de recours n’ont pas d’effet suspensif et l’avocat (obligatoire) pourrait agir contre la
volonté de son client et être tenu au secret professionnel vis-à-vis de lui. Le dossier de personnalité
doit demeurer inconnu du justiciable, la mesure prononcée serait constamment révisable… la théorie
de la défense sociale nouvelle a été très critiquée. Pour certain auteur, c’est un certain retour au
néo-classicisme. Pour d’autres, elle présente une « déjuridicisation » exagérée du droit criminel.
Enfin, elle se heurte à 2 obstacles majeurs : un risque d’inégalité grave entre justiciable et une trop
grande conscience dans la criminologie qui n’est pas encore une science exacte.

2. La doctrine de la non-intervention :
Elle est très développée aux Etats-Unis (E. Schur ; D. Matza ; E. Lemert) et en Europe occidental (A.
Baratta : criminologie critique et politique alternative RID, P 1978, n° 1, pp.43 et s ;). L. Hulsman et J.
Bernat de Célis : « peine perdu » et « le système pénal en question ». Cette doctrine a donné lieu à
des colloques. Cette doctrine récente conduit à réduire au maximum l’application du droit pénal, au
profit de mesure non-répressive (civile, administrative ou au profit de rien du tout). Si une actrice
célèbre, par exemple, a été contrainte aux USA à effectuer le ménage pendant quelques jours pour
avoir frappé sa femme de ménage. L’actrice n’a pas été sanctionnée pénalement. La doctrine
préconise de cesser de faire appel au droit criminel pour « les crimes sans victimes » ou les
agissements sont voulues par les intéressés (en matière d’avortement, de drogue ou de relation
sexuel car elles sont voulues) ou il n’entraine pas de préjudice pour la société. La doctrine est le
résultat d’une contestation sur l’excès de pénalisation. Les tenants de la doctrine veulent même
abolir le système pénal. Ils veulent changer de vocabulaire et parler de « situation au problème » au
lieu de politique criminelle, de crime, de délit…

Mais des critiques peuvent être faites à cette doctrine. Elle part d’une idée discutable qui est la bonté
naturelle de l’homme et les autres idées sont inapplicables car il y a des actes qu’on ne peut pas
dépénaliser, sous peine de briser la cohésion sociale et enfin, ces idées sont dangereuses pour le
délinquant lui-même, privé des garanties offertes par la procédure pénale.

3. Les systèmes néoclassiques contemporains :

Il ne s’agit pas en vérité d’une école mais plutôt d’une tendance néoclassique, chez certains auteurs,
à un retour partiel aux idées néoclassique du 19 ème siècle. Ainsi, la thérapie sans coloration morale
avancé par ANCEL et GRAMATICA est critiquée et les pénalistes contemporains comme Levasseur ou
Merle (la confrontation doctrinale du droit pénal classique et de la défense sociale et une école dite
l’école d’UTRECHT (J. Léauté, une nouvelle école de la science criminelle : l’école d’UTRECHT 1959)
soutiennent que les idées de blâme, de responsabilité morale et de rétributions sont toujours utiles
et actuelles.

Et déjà, à la fin du siècle dernier, R. SALEILLES (de l’individualisation de la peine, 1898) et CUCHE avait
émis des semblables idées.

Suivant les néoclassiques contemporains, la psychiatrie moderne et le sentiment populaire que

l’homme doit répondre de ses actes démontre l’existence d’un certain sens de la responsabilité.
L’idée d’un blâme, d’un jugement de valeurs doit être maintenue. Contrairement à l’idée fondement
de la défense sociale nouvelle qui préconise un réapprentissage du sens de la responsabilité sur le
fondement d’un acte qu’on se refuse à blâmer.

C’est l’idée qui prévaut chez les juristes canadiens : « le droit pénal… doit s’attacher à l’exigence de la
faute, la notion du blâme ».

Mais les néoclassiques ne tournent pas complètement le dos aux idées de la défense sociale
nouvelle. Suivant la formule de R SALEILLES : « la paix est fondée sur l’idée de liberté et de
responsabilité, principe de l’école classique, mais, appliquées en tenant compte surtout de la valeur
psychologique de l’individu ». (De l’individualisation de la peine page 155). La peine doit être fixée en
fonction, non pas du degré de responsabilité, mais en fonction de l’aptitude du condamné à
supporter le châtiment et à en tirer profit. Pour les néoclassiques contemporains, la responsabilité
est toujours le fondement de la répression, comme dans la doctrine classique traditionnelle, mais,
c’est l’aptitude du condamné à subir cette répression qui est le critère de la sanction. Ainsi, d’une
part, une connaissance approfondie de la psychologie de chaque condamné est indispensable. Mais
cet examen bio-psychologico-social interviendra-t-il avant la condamnation ? Et le juge prononcera la
sanction qu’il suffit d’exécuter ou interviendra-t-il après la condamnation et se sont les autorités
pénitentiaires qui détermineront les modalités de la peine, au vue de cet examen, sous le contrôle du
juge de l’application des peines. D’autres parts, les néoclassiques contemporains rejettent la
nécessité d’un lien entre le quantum de la peine et la responsabilité morale, en ce que ceci
entrainerait le juge à prononcer des courtes peines d’emprisonnement et le traitement pénitentiaire
objectif ne sera pas atteint.

Mais avec la recrudescence de la délinquance actuellement, une tendance plus dure du courant
néoclassique animé par des magistrats et professeurs de droit, veut restaurer l’idée d’expiation et
veut rabaisser les idées de prévention, d’individualisation et de réinsertion. Que les tenants du
courant appellent « les 3 sœurs abusives » (J.-C. SOYER, justice en perdition, 1982) pour eux, la prison
ne peut servir à rééduquer, elle ne peut que neutraliser et intimider. Pour eux, il faut aussi une police
forte.

Mais la tendance n’est pas extrémiste. Le principe même du traitement n’est pas exclu. L’existence
de peine autre que la privation de liberté est une nécessité, une opposition entre délinquant
professionnel qu’il faut neutraliser et délinquant occasionnel qu’on doit essayer de réinsérer doit
être faite, M.L. RASSAT « pour un politique anticriminel du bon sens », 1983, note pp. 162 et S,

L’infraction :
Chaque école peut donner une définition de l’infraction, laquelle définition reflète sa tendance. Ainsi,
par exemple, pour les tenants de la doctrine classique de la justice absolue, l’infraction est : « toute
acte contraire à la morale et à la justice ». L’infraction est alors une attitude interdite par la société
sur la menace d’une sanction pénale. Le droit pénal contemporain la définit comme « l’action ou
l’omission qui se manifeste extérieurement comme une atteinte à l’ordre, à la paix, à la tranquillité
publique et que la loi sanctionne par une peine. Selon le vocabulaire juridique, l’infraction est un
« comportement actif ou passif (action ou omission) prohibé par la loi et passible, selon sa gravité
d’une peine principale, soit criminelle (crime), soit correctionnelle (délit), soit de police
(contravention), éventuellement assorti de peine complémentaire ou accessoire ou de mesure de
sureté (idée de réinsertion sociale et d’individualisation de la peine)». Cette dernière définition est la
plus complète et de ces définitions, il est plausible de dégager les 3 éléments constituant une
infraction et en absence de l’un desquels, l’infraction n’existe pas.

 Il s’agit de l’élément légal : un acte ou une omission ne constitue pas une infraction
punissable que s’il ou elle n’a pas été prévu et réprimer par la loi.
 L’acte doit avoir été accompli , ou tout au moins, son exécution a commencé pour être
punissable. (On ne peut pas faire un procès d’intention). C’est l’élément matériel.
 Enfin, l’acte doit avoir été accompli ou n’avoir pas été accompli (non-assistance) par une
personne douée d’une volonté libre et consciente. C’est l’élément moral de l’infraction.

C’est ainsi que l’analyse de l’infraction sera présentée dans 3 sous-parties : l’élément légal, matériel
et moral.

Mais une distinction entre l’infraction et 2 notions voisine s’impose avant de commencer notre
étude : la notion de délit civil et la faute disciplinaire.

 La notion de délit civil :

Le délit civil et le quasi-délit civil est définit comme « tous faits quelconques de l’homme qui cause à
autrui un dommage » (article 1382 du code civil). L’article 204 de la LTGO dispose que : « chacun est
responsable du dommage causé par sa faute, même de négligence ou d’imprudence ». Les articles de
lois ci-dessus précisées obligent l’auteur d’un délit civil à réparer le dommage qu’il a causé. De la
définition d’un délit civil, il en résulte 2 différences fondamentales par rapport à l’infraction :

1. Les délits civils peuvent consister en n’importe quel faute (ou quel fait), ils sont innombrables
alors que les infractions sont limitées en raison du principe de la légalité. Certains
comportements peuvent cependant constituer à la fois une infraction et un délit civil
 (homicide par imprudence) et la victime au choix, soit de porter son action devant le juge
civil, soit devant le juge pénal.
2. Le délit n’entraine qu’une sanction civile (paiement de dommage et intérêt) réparatrice alors
que l’infraction entraine une sanction pénale à finalité punitive (doctrine de justice et
d’utilité sociale) ou rééducative (doctrine de la nouvelle défense sociale). Le délit civil n’est
sanctionné que s’il y a préjudice. Alors, qu’une sanction pénale peut être infligée même en
absence de préjudice (tentative).

 La faute disciplinaire :
La faute disciplinaire consiste dans la violation de règle propre à un groupement
professionnel (médecin, pharmacien…) ou à un corps légalement organisé (corps des magistrats, des
administrateurs civils, des enseignants chercheurs, des greffiers…). Ainsi, deux différences avec les
sanctions pénales peuvent être relevées.

1. La faute disciplinaire n’est pas définie avec précision, même dans les divers codes de
déontologie (la déontologie est l’ensemble des devoirs inhérents à l’exercice d’une activité
professionnelle libérale et le plus souvent définit par un ordre professionnel pour les
professions publiques), contrairement à l’infraction. Un fait peut cependant constituer en
même temps une faute disciplinaire et une infraction. Il en est ainsi de la violation d’un
secret professionnel par un médecin.
2. La faute disciplinaire est punie par des mesures disciplinaires (avertissement, blâme, la
suspension temporaire…) tandis que l’infraction est punie par une sanction pénale (amende,
emprisonnement…)

I. L’élément légal de l’infraction :

Si en matière civil, G. CORNU dans droit civil introduction. Les personnes. Les biens. 6 ème éd. 1993
n°73 : « la société se donne des lois et suit des coutumes ». En matière pénale, PORTALIS (un des
rédacteurs du code civil français) disait : « il faut des lois précises et point de jurisprudence ». C’est le
principe de la légalité. En matière pénale, aucun acte ne constitue une infraction punissable que s’il
n’a été prévu et puni par la loi.
 1. Le principe de la légalité des incriminations et des peines :

a. Notion générale :

i. Définition :
Ce principe veut dire que les règles pénales sont exprimées dans la loi. Le criminaliste bavarois
FEUERBACH avait formulé le principe sous la forme NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE (il
n’y a pas de crime sans loi). L’article 4 du code pénal malgache stipule : « nulle contravention, nul
délit, nul crime ne peuvent être punis des peines qui n’étaient pas prononcées par la loi, avant qu’ils
fussent commis ». En France, le droit pénal antérieur à 1789 reste un droit coutumier, un droit
accordant un rôle considérable au juge qui peut à la fois retenir un fait, même s’il n’est pas prévu par
un texte, et le punir selon sa libre appréciation.

Puis, MONTESQUIEU dans « l’esprit des lois », liv. XI, Chap. VI, 1748 et ensuite BECCARIA avait écrit
que : « seul les lois peuvent fixer les peines qui correspondent au délit, ce pouvoir ne pouvant être
détenu que par le législateur qui réunit toute la société, réuni par un contrat spécial » (traité des
délits et des peine chapitre III, 1764).

Enfin, SERVAN (avocat général) dans un discours prononcé devant le parlement de Grenoble en 1766
avait déclaré que : « les lois criminelles doivent offrir au magistrat un tableau si exact des délits et de
leur châtiment, qu’il n’est plus qu’à choisir sans peine… le remède indiqué par la loi. La déclaration de
1789 dispose alors dans son article 7 que : nul homme ne peut être arrêté ni détenu que dans les cas
déterminés par la loi et dans les formes qu’elle a prescrite. » Et l’article 8 ajoute que : « la loi ne peut
établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et que nulle ne peut être puni qu’en
vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliqué. » Les
constitutions françaises successives ont repris le principe.

La convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales signée par la France
le 4 novembre 1950 réaffirme ce principe.

La déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 stipule dans son article 11 al.
2 que : « nulle ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été
commises, ne constituait pas un acte délictueux d’après le droit nationale ou internationale. De
même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’acte
délictueux a été commis. »

La charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 28 juin 1981, dans son article 7 al.2
dispose : « nulle ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constituait pas, au
moment où elle a eu lieu, une infraction légalement punissable. Aucune peine ne peut être infligée si
elle n’a pas été prévue au moment où l’infraction a été commise. »

A Madagascar, le roi ANDRIANAMPOINIMERINA après la conquête d’Antananarivo avait définit les 12

crimes capitaux dans son discours royal dont voici le teneur : « je vais faire des lois dans mon
royaume. Les voiciet vous devrez les observer :

1. La révolte de l’autorité
2. La proclamation d’un autre roi
3. L’escalade de l’enceinte royale
4. L’excitation des femmes du souverain à la débauche
5. Le vol commis dans la demeure royale.
6. La dilapidation des revenues de la couronne
7. La négation du caractère sacré de la parole du souverain
8. L’excitation à aller là où s’est défendu et à dénigrer le pays et le royaume
9. L’acceptation de don en argent ou présent pour agir contrairement à l’équité
10. La fabrication de charme maléfique et les pratiques de sorcellerie
11. L’homicide
12. Le vol

Voici comment j’assurerai la paix dans mon pays et de mon royaume : hommes coupables de ces
crimes fussent-ils grands personnages, fussent-ils chefs de caste, fussent-ils mes parents, puisqu’ils
auront commis des actes répréhensibles, je les mettrai à mort, je réduirai leurs femmes et leurs
enfants à l’esclavage et je confisquerai leur bien, quel que soit la personne à laquelle ils les auront
donnés et je vous en informe, vous, mes sujets. Voici les 12 crimes capitaux, faites attentions, vous,
mes enfants, vous mes parents, vous mes sujets. » (HR, T.4, 1958 : 422) Les souverains qui lui avait
succédé avaient donné des instructions au gouverneur des provinces, aux SAKAIZAM-BOHITRA et ses
instructions valaient texte de loi. Le code des 305 articles avait été promulgué plus tard.

Le roi ANDRIANAMPOINIMERINA, en proclamant les lois du royaume, dont les 12 crimes capitaux,
avait entendu délimiter les attributions du FOKONOLONA en tant que juridiction du premier degré,
puisque le FOKONOLONA n’avait pas le droit de trancher au-delà des lois du royaume. Se faisant, le
souverain avait entendu fixer le principe de la légalité.

Les constitutions malgaches de 1958 à nos jours ont prôné ce principe fondamental de la légalité.
Ainsi, par exemple, l’article 13 de la constitution malgache de 1992, dans son alinéa 4 dispose que :
« nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi promulguée et publiée antérieurement à la commission
de l’acte punissable. »

ii. Application du principe de légalité des incriminations et des peines :

Par application du principe de la légalité, le législateur est tenu d’établir un catalogue des
incriminations. Il doit rédiger des textes précis, les plus précis possibles pour que certains juges ne
puissent verser dans l’arbitraire, en étendant les textes au-delà de l’esprit du législateur. Ce dernier
doit fixer, de manière précises les sanctions d’une infraction et les prévoir.

Le principe de la légalité signifie qu’un fait ne peut déterminer l’intervention du juge répressif s’il n’a
pas été formellement prévu par une loi promulguée antérieurement. Il signifie également qu’aucune
peine ne peut être infligée si elle n’a pas été déterminée compte à son régime et à sa durée par une
loi promulguée antérieurement au délit ou au crime. Il en résulte quele juge, non seulement, ne peut
considérer comme une infraction que les actes qualifiés comme telle par le législateur, mais encore,
il ne peut pas non-plus infliger une peine non prévue par la loi ou différente par sa nature et par sa
durée, de celle fixée par la loi. (Il faut voir les faits de tous les angles possibles dans une dissertation
juridique).

L’incrimination, c’est la définition de l’infraction. C’est l’indication de l’activité ou de l’abstention

répréhensible. Le principe de la légalité des incriminations et des peines signifie qu’un fait
quelconque (action ou omission) ne tombe sous le coup de la loi pénale et ne peut donner lieu à
condamnation prononcée par la juridiction répressive que s’il est susceptible de se voir appliqué une
qualification légale. La qualification des faits « constate un rapport entre le fait soumis au juge et le
texte de loi ». B. PERREAU (De la qualification en matière criminelle, 1926, n°14, p.12) qualifier c’est
dire quel délit constitue le fait incriminé et par quel texte il est prévu et [Link], une personne qui
a provoqué la mort d’une autre a commis un meurtre si l’homicide est volontaire (article 295 du code
pénal), ou un assassinat si le meurtre a été commis avec préméditation ou guet-apens (article 296 du
code pénal) ou un homicide involontaire en cas d’homicide par imprudence (article 319 du code
pénal). Homicide involontaire est un délit, la peine peut être sursit, mais le meurtre et l’assassinat
sont des crimes, donc les peines sont fermes. (Les circonstances atténuantes ne sont pas prévues par
la loi car c’est une situation favorable, mais vient de l’appréciation du juge : aveux, excuse. Les
circonstances aggravantes sont défavorables, donc, elle doit être comprise dans la loi). De même, le
fait de s’approprier d’une chose appartenant à autrui peut être un vol, quand il y a eu soustraction
frauduleuse. Il n’y a pas eu remise volontaire ou la soustraction a été opéré à l’insu du propriétaire
(article 379 du code pénal) ; une escroquerie lorsqu’il y a eu remise de fonds à la suite de manœuvre
frauduleuse (article 405 du code pénal) ou un abus de confiance, lequel est constitué lorsqu’il y a eu
violation d’un contrat de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage (article 408
al.1 du code pénal) ou lorsqu’il y a eu remise d’avance en vue de l’exécution d’un contrat alors que
celui qui les a reçu refuse d’exécuter le contrat ou de les rembourser (article 408 al.2 du code pénal).

Le tribunal correctionnel ne peut pas imposer des dommages et intérêts si la personne n’est pas
pénalement punie.

Il faut conclure que le principe de la légalité des infractions et des peines est indispensable à la
défense de la société et à la sauvegarde de la liberté individuelle. La loi pénale doit avoir par elle-
même un effet préventif notamment lorsque l’incrimination est détaillée et la peine prévue précise.
L’intérêt de l’individu est sauvegardé par le principe de la légalité puisque le citoyen est protégé
contre l’arbitraire des pouvoirs judiciaires et exécutifs en ce que seul de législateur peut définir les
incriminations.

b. Conséquences de l’application du principe de la légalité :

La nécessité de l’existence d’un texte légal, base de l’existence d’une infraction entraine 2
conséquences :

 La loi pénale doit être interprétée restrictivement. (Section 1)

 Elle ne doit pas être appliquée à des actes commis avant sa promulgation (section2)

i. L’interprétation restrictive de la loi pénale :

Interpréter restrictivement la loi pénale signifie que le juge ne peut, sous prétexte d’interprétation,
ajouter à la loi et frapper arbitrairement des actes de que législateur n’a pas expressément prévu ni
puni. Il y a l’adage : « POENALIA SUNT RESTRIGENDA » : la loi pénale doit être interprétée
restrictivement par le juge. Il faut faire remarquer qu’évidemment, le législateur peut interpréter lui-
même, les textes qu’il a promulgués. Parfois, l’interprétation est prévue dans le corps même de la loi
interprétée. Ainsi, l’article 296 du code pénal malgache incrimine le meurtre commis avec
préméditation ou guet-apens et les articles 297 et 298 définissent la préméditation et le guet-apens.
Ce sont des interprétations législatives ou interprétation authentique. Souvent, l’interprétation est
faite par le législateur après la promulgation de la loi dans d’autres textes de loi. Enfin, il faut
distinguer l’erratum qui est une pratique, consistant pour l’administration à insérer un rectificatif au
journal officiel, corrigeant ou complétant le texte initialement impliqué. La jurisprudence française
estime que les errata n’ont aucune valeur propre.
 1) Domaine d’application du principe de l’interprétation restrictive de la loi
pénale :
La règle de l’interprétation restrictive ne concerne pas toutes les lois pénales. Il faut faire la
distinction entre les lois pénales favorables et les lois pénales défavorables au prévenu. Quand le
délinquant est dit suspect au niveau de la police ou gendarmerie ; juge d’instruction ou juge du
ministère ou tribunal d’instruction : inculpé ; et accusé devant la cour criminelle.

a. Les lois pénales favorables :

Elles peuvent être interprétées de manière large et extensive par le juge pénal. Dans cette catégorie
rentre les lois pénales de fonds qui suppriment ou adoucissent les lois pénales antérieures et les lois
qui prévoient des faits justificatifs, c'est-à-dire des causes de non-responsabilité. Ainsi, la loi n’a
prévu comme fait justificatif que le commandement de la loi et la légitime défense. La jurisprudence
a, quant à elle, a admis comme telle l’état de la nécessité et dans certain cas exceptionnel, le
consentement de la victime, et ceci, par interprétation large de la loi pénale. Il y a commandement
de la loi est que la loi autorise l’infraction mais dans certaines conditions : violation du droit de
propriété dans les cas prévus par la loi. C’est aussi le cas des militaires : les victimes de bombes
lacrymogènes ne peuvent que demander un dédommagement. La nécessité est aussi une excuse
absolutoire : pendant les guerres, il est possible de voler dans les champs

b. Les lois pénales défavorables :

Le juge est tenu d’interpréter strictement les lois pénales défavorables. Ce sont celles qui définissent
les éléments constitutifs de l’infraction et qui fixe les peines. Il n’est pas permis au juge d’étendre par
analogie ou induction la portée d’un texte qui incrimine et puni au détriment de l’auteur de
l’infraction.

2) Portée l’application du principe de l’interprétation restrictive de la loi

pénale :
Le juge doit appliquer la loi régulièrement promulguée, même si celle-ci est obscure ou douteuse. Le
juge doit interpréter la loi en cas d’obscurité de celle-ci et rendre sa décision sous peine de déni de
justice (le déni de justice peut entrainer des sanctions disciplinaires pour le juge). Pour ce faire, il fait
appel à des procédés ordinaires d’interprétation, en prenant référence aux travaux préparatoire,
précédent historique ou rapprochement avec d’autres textes.

Dans sa recherche il doit être guidé par l’adage : « IN DUBIO PRO REO », c'est-à-dire, le doute doit
profiter à l’accuser.
Parfois la loi pénale est imprécise et le juge doit restituer au texte son sens véritable. Le juge peut
faire appel à 3 méthodes d’interprétation :

 La méthode d’interprétation analogique.

 La méthode d’interprétation littérale.
 La méthode d’interprétation téléologique (esprit du législateur).

En cas de doute, le juge est dans l’obligation de relaxer l’accuser au bénéfice du doute. « Il vaut
mieux relaxer un criminel, que l’inculper un innocent »

A. Les méthodes d’interprétation analogique et littérale de la loi :

a. La méthode par analogie

Elle consiste à résoudre un cas pénal non prévu par la loi en étendant l’application de la loi à ce cas
lorsque celui-ci présente une ressemblance avec ce prévu. En matière civil, il est fait application
presque générale à cette méthode. Par contre, la jurisprudence l’a toujours écarté en matière pénal.
La jurisprudence a prévu 2 sortes d’interprétations : l’interprétation par analogie légale et celle par
l’analogie juridique.

I. L’analogie légale :
En France, au 19ème siècle, la question s’est présentée à propos de la filouterie d’aliment. En effet,
l’article du code pénal sur le vol ne pouvait pas être appliqué puisqu’il n’y a pas soustraction
frauduleuse ; une personne qui s’est fait servir un repas n’a pas commis une soustraction
frauduleuse. Il n’y a pas non plus escroquerie puisque l’article 407 du code pénal exige l’existence de
manœuvre frauduleuse ; ni abus de confiance, puisque l’article 408 du code pénal suppose la
dissipation ou le détournement d’une chose, remise avec charge de la restituer. Ainsi, ce n’est que
par une loi du 26 juillet 1873 que l’infraction fut prévue et réprimée.

II. L’analogie juridique :

Dans l’analogie juridique, le juge ne raisonne pas à partir d’un texte légal existant. Il va incriminer lui-
même un fait et punir en se fondant sur la morale. Il crée le droit sans se référer aux dispositions de
la loi.

Cette méthode d’interprétation porte atteinte au principe sacré de la séparation entre le pouvoir
législatif et le pouvoir judiciaire. Elle présente un grand danger pour les citoyens qui se trouvent dans
l’impossibilité de savoir ce qui est punissable et ce qui ne l’est pas.
 b. La méthode d’interprétation littérale :
C’est une méthode traditionnelle ou judaïque d’interprétation de la loi. Elle consiste à s’attacher à la
lettre de la loi. Elle a été prônée par Montesquieu et Beccaria. Elle est fondée sur la logique abstraite
pour en dégager le sens et elle utilise massivement l’arsenal classique des exégètes : syllogisme,
raisonnement a contrario, a fortiori, a priori. Interdiction de distinguer là où le texte ne distingue pas,
exclusion de toute chose non mentionnée par le texte. De la sorte, s’il y a contradiction entre la
volonté du législateur et la lettre du texte, c’est cette dernière qui doit l’emporter.

Comme l’écrivait Beccaria : « Il n’est pas de chose plus dangereuse que l’axiome commun, selon
lequel il faut consulter l’esprit de la loi, c’est une brèche ouverte au torrent des opinions. (Traité des
délits et des peines, CUJAS, 1966, p.69).

En conclusion, la méthode littérale s’appuie sur 2 principes fallacieux (pas très important, superflue).
Celui que la loi est parfaite et celui qu’elle n’a pas à changer. En vérité, il faut permettre au juge
d’adapter sans cesse la loi au besoin de l’époque en émettant bien sur une grande prudence.

B. La méthode téléologique :
Elle attache plus d’importance à l’intention du législateur qu’à la lettre de la loi. Cette méthode
confère donc au juge un pouvoir plus important. C’est celle appliqué en droit français. Dans le doute
sur le sens d’un texte, le juge ne doit pas systématiquement adopter le parti le plus favorable au
prévenu et l’acquitté. Ainsi, en 1810, lorsque le législateur a puni le vol, la loi n’avait pas prévu le vol
de courant électrique au moyen d’un trucage de compteur ou d’un branchement direct. La
jurisprudence a appliqué les dispositions de l’article 379 (par la jurisprudence) du code pénal à celui
qui soustrait ainsi du courant en considérant que ce dernier est une chose mobilière, susceptible
d’appropriation (ch. Crime. 3 août 1912 Sirey. 1913, première partie P.337. Note Roux).

En matière de presse, la loi ne vise expressément que la diffamation par voie de presse ou par voie
d’affichage. Mais la jurisprudence française l’a étendu à la diffamation par image, par voie de dessin,
par radio et par cinéma (crime. 8 Janvier 1936. G.P 1963, I, P 338(Gazette du palais)). En somme,
selon la méthode téléologique, la loi doit être interprétée en fonction de son but. Exemple : le but est
de réprimer le vol, donc, il y a lieu de frapper toutes les formes que peut revêtir le vol. Le juge va
aussi dépasser le texte pour déterminer l’intention de son auteur et tenir compte de l’histoire du
contexte socio-économique ou moral, des précédents, des travaux préparatoire…
Section 2 : l’application de la loi pénale dans le temps :
Le principe de la non-rétroactivité des lois pénales est un corolaire logique du principe de la légalité.
En effet, selon de principe de la légalité des incriminations et des peines, un fait ne tombe sous le
coup de la loi que s’il a été prévu et réprimé par celui-ci. Une loi pénale ne peut être appliquée qu’à
des faits antérieurs à sa promulgation. Ainsi, une loi pénale nouvelle ne peut disposer que pour
l’avenir. Mais, 2 questions se posent :

 Cette loi nouvelle peut-elle s’appliquer aux faits commis antérieurement à sa promulgation
mais qui ne sont pas encore jugés ?
 Et cette loi s’appliquera-t-elle aux faits commis antérieurement à sa promulgation, déjà jugé
par la loi ancienne, mais n’ayant pas encore fait l’objet de condamnation définitive ?

Une distinction s’impose pour l’application dans le temps des lois pénales de fonds et celle des lois
pénales de forme.

I. L’application dans le temps des lois pénales de fonds :

Les lois pénales de fonds sont les lois relatives à l’incrimination, c'est-à-dire, celles qui définissent
l’infraction, déterminent les faits ou omissions répréhensibles ; ou à la répression, c'est-à-dire, celles
qui déterminent les sanctions applicables aux faits. Pour ces lois pénales de fonds, le régime est que
la non-rétroactivité est la règle et la rétroactivité l’exception.

A. La non-rétroactivité des lois pénales de fonds plus sévères :

Le principe est que la loi nouvelle ne doit pas s’appliquer pour les infractions commises avant sa
promulgation si elle est plus sévère que la loi ancienne. La loi plus sévère est celle qui crée une
incrimination nouvelle, élève la peine encourue, supprime un fait justificatif, ou une cause de non-
imputabilité. Le fondement du principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères a été
développé en invoquant le respect de la liberté des citoyens. La pratique du droit fait survivre la loi
ancienne, en présence d’une loi nouvelle plus sévère (crime. 23 décembre 1925 – G.P, 1926. I. P.
296).

B. La rétroactivité des lois pénales de fonds plus douces :

Le principe est que les pénales nouvelles plus douces sont applicables immédiatement aux
infractions commises avant sa promulgation puisqu’elles sont favorables à la personne poursuivie.
Les lois nouvelles plus douves rétroagissent et c’est le principe de la rétroactivité in Mitius. En vertu
de ce principe, la loi nouvelle plus douce s’applique non seulement aux faits commis avant sa mise
en vigueur et non encore jugé, mais également au fait déjà jugé en première instance et qui peuvent
être soumis à la juridiction d’appel ou à la cours de cassation : la loi nouvelle plus douce s’applique
donc aux affaires en cours. Une décision est définitive en matière pénale qu’après décision de la cour
de cassation.

Mais qu’est-ce qu’une loi pénale plus douce ?

 Sur le plan de l’incrimination, la loi plus douce est celle qui supprime une incrimination ou
cesse de punir un fait antérieurement punissable. C’est aussi une loi nouvelle qui admet un
fait justificatif nouveau, une excuse absolutoire, ou atténuante. Il en est ainsi pour le chèque
sans provision. Avant, elle était punie dès la signature du chèque, la loi nouvelle introduit
une injonction. Le banquier doit demander si son client va payer la somme dans un délai de 5
jours.
 Sur le plan de la qualification, la loi est plus douce lorsqu’elle change la qualification d’une
infraction dans des conditions moins rigoureuses. Il en est ainsi de la correctionnalisation
légale, c'est-à-dire, lorsque la loi nouvelle transforme un crime en un simple délit, ou la loi
nouvelle qui change un délit en une contravention, pourvue que le maximum de la peine
édictée par la loi nouvelle soit inférieure à celui prévu par la loi ancienne. C’est la
contraventionnalisation légale. Il faut quand même faire remarquer qu’on peut douter du
caractère nécessairement plus doux d’une correctionnalisation, souvent décidée dans le but
d’aggraver la répression. (A Madagascar, la peine minimale pour un crime est de 5-20 ans,
soit, travaux forcés à perpétuité, ou peine de mort. Il n’y a pas de peine entre 20 ans et plus).
Corruption : 1ans ferme.
 Sur le plan de la répression, la loi est plus douce lorsqu’elle modifie dans le sens de
l’allègement et de la douceur. Les sanctions antérieurement prévues pour une infraction
déterminée. Il en est ainsi d’une loi qui réduit la durée d’une peine d’emprisonnement ou
diminue le montant d’une peine d’amende, ou supprime une peine secondaire facultative.
Les règles à retenir sont les suivantes :
o Les peines criminelles sont plus sévères que les peines correctionnelles, elles même,
plus sévères que les peines de police.
o Entre 2 peines de même nature, la plus grave est celle qui occupe le degré le plus
élevé dans l’échelle des peines. L’amende est ainsi plus douce que
l’emprisonnement.
o Entre 2 peines de même nature et de même degré, on doit comparer les maximas
respectifs.
 o Lorsque les peines prévues dans les 2 lois sont de même nature et de même degré,
et qu’elles ont le même maximum, il faut rechercher si l’un des 2 textes comporte en
outre une autre peine. (Celui qui comporte une peine accessoire est plus grave)

Dans la pratique, la loi nouvelle peut être complexe. Elle peut être plus sévère que l’ancienne sur un
point, et plus douce sur un autre. La jurisprudence distingue, selon que les dispositions de la loi
nouvelle sont divisibles ou indivisibles

 Si les dispositions de la loi nouvelle sont divisibles, les parties plus douces rétroagissent.
C’était le cas pour une loi française du 26 mars 1896 dite loi Béranger qui instituait le sursit à
l’exécution de certaines peines (disposition plus douce) et qui, en même temps créait la
petite récidive correctionnelle (disposition plus sévère).
 Si les dispositions de la loi nouvelle constituent un tout indivisible, c’est plus compliqué.
Selon la jurisprudence, il faut faire prévaloir la disposition la plus importante. Ainsi, la loi
française du 2 septembre 1941 avait correctionnalisée l’infanticide (loi plus douce) et avait
interdit au juge de tenir compte des circonstances atténuantes (loi plus sévère). La
disposition principale est la correctionnalisation. Donc, la loi nouvelle est plus douce.
 REMARQUE : l’application des lois pénales de fonds soulève le problème de la localisation de
l’infraction dans le temps. Pour localiser l’infraction dans le temps, il faut déterminer la date
à laquelle l’infraction a été commise de façon à la situer par rapport à la loi ancienne ou par
rapport à la loi nouvelle.

La localisation de l’infraction dans le temps permet également de déterminer le point de départ des
délais de prescription (10 ans pour les crimes, 3 ans pour les délits, 1 an pour les contraventions).

Cette question relative au moment de l’infraction n’offre aucune difficulté quand l’infraction s’est
accomplie en un seul trait de temps. On dit que l’infraction est instantanée. Il en est ainsi pour le vol,
le meurtre, les coups et blessures volontaires. Elle est par contre délicate quand l’infraction s’est
étirée sur une période de temps au cours de laquelle, la loi nouvelle a succédé à la loi ancienne.

1. L’infraction continue :
Cette notion suppose l’accomplissement d’une action ou omission, susceptible de se prolonger
pendant un certain temps. Il y a deux cas d’infraction continue :

 L’infraction continue successive : elle se perpétue dans le temps par la réitération constante
de la volonté coupable de l’auteur. Exemple : la séquestration arbitraire, article 341 du code
pénal : « c’est le fait pour une personne d’arrêter, détenir ou séquestrer quelqu’un sans
ordre des autorités constituée et hors les cas où la loi ordonne de saisir des prévenus. » Il
 suffit alors que l’infraction se soit poursuivie sous l’empire de la loi nouvelle pour que cette
loi lui soit automatiquement applicable, même si elle est plus sévère que la loi ancienne.
 Pour l’infraction permanente : cette infraction dure par la seule force des choses. Exemple :
apposition d’une affiche dans un lieu prohibé. Malgré les apparences, l’infraction continue
permanente est une véritable infraction instantanée car elle est réalisée en un trait de
temps. Elle se commet une fois pour toute. Seules les conséquences sont liées à la notion de
durée. Pour une telle infraction, il faut appliquer la loi en vigueur au moment où a été
accompli l’acte.

2. L’infraction d’habitude :
Dans ce cas, il y a accomplissement de plusieurs actes semblables dont chacun pris isolément, n’est
pas punissable mais dont la répétition constitue l’infraction. Exemple : la mendicité prévue par les
articles 274 à 276 du code pénal.

II. L’application dans le temps des lois pénales de forme :

A la différence des lois de fonds dans la rétroactivité n’est qu’exceptionnelle, les lois pénales de
forme s’applique immédiatement, même au jugement des faits commis avant leur promulgation. Les
lois de forme sont des lois de procédure et d’organisation judiciaire.

A. Principe de l’application immédiate de la loi nouvelle de forme :

Les lois nouvelles qui sont relatives à la constatation et à la poursuite des infractions, à la
compétence des juridictions, et à la procédure sont considérées comme loi de forme. Elle ne modifie,
ni les caractéristiques de l’infraction, ni la responsabilité de l’auteur, ni la fixation de la peine. Elle
s’applique ainsi immédiatement, même aux faits commis avant leur promulgation. Il en est ainsi par
exemple, en matière d’émission de chèque sans provision. Le nouveau texte sur les chèques oblige
au banquier de procéder à une injonction de payer, adressé au signataire du chèque, titulaire du
compte. Celui-ci doit approvisionner son compte pour le montant insuffisant, dans un certain délai et
ce n’est qu’après une carence d’approvisionnement que l’infraction d’émission de chèque sans
provision est constituée. Il y a 2 justificatifs du principe de l’application immédiate des lois de forme :

1. Les lois de formes ne modifient en rien, ni l’incrimination, ni les peines rattachées à une
infraction.
2. Les lois nouvelles sont présumées être supérieures à celle qu’elle remplace car elles
traduisent un perfectionnement de la technique juridique.

B. Exception à la règle de rétroactivité de la loi de forme :

Les exceptions ont été apportées par la jurisprudence :
  La loi nouvelle ne peut, en aucun cas avoir pour effet de priver le prévenu d’un droit acquis,
d’un droit intangible (inattaquable).
 La loi nouvelle ne peut non plus entrainer la nullité des actes régulièrement accompli sous
l’empire de la loi ancienne.

III. Les autres exceptions à la règle de non rétroactivité des lois pénales :
Il faut noter que le législateur peut déclarer une loi pénale rétroactive, notamment, lorsqu’il estime
que les circonstances du moment commandent une sanction immédiate, généralement, en matière
politique. Par exemple, en France, en 1918, une loi a prévu la confiscation des sommes perçus par les
traitres au cours de la première guerre mondiale. Cependant, il faut comprendre qu’une telle
disposition est manifestement anticonstitutionnelle. Mais il y a des crimes imprescriptibles, c'est-à-
dire, qui n’a pas de délai de prescription. Il en est des crimes de guerre et des génocides.

Il y a d’autres catégories de loi qui échappent au principe de la non-rétroactivité.

A. Les lois nouvelles interprétatives :

Elles ont pour dessein de préciser le sens des lois antérieures, lorsque ce sens est obscur ou
controversé. Elles sont rétroactives car elle s’identifie à la loi ancienne qu’elle interprète. Cette
catégorie de loi est dangereuse puisqu’elle permet aux législateurs de promulguer des lois
rétroactives, au détriment des libertés individuelles.

B. Les lois nouvelles instituant des mesures de sureté :

Les mesures de sureté ne sont pas des peines, ce sont des mesures tendant à neutraliser des
délinquants dangereux. Les mesures de sureté sont dépourvues de but répressif ou expiatoire. Elle
s’applique ainsi immédiatement, même au jugement des faits commis avant sa promulgation. Il faut
cependant distinguer les mesures de sureté proprement dites, comme les mesures éducatives
applicables au mineur, où les cures de désintoxication d’un drogué ou d’un alcoolique, et les mesures
fonctionnant comme des peines : les interdictions de séjours, la confiscation, les fermetures
d’établissement (fermeture d’établissement prononcée contre le Pharaon).

C. Les lois temporaires et les lois de circonstances :

 Les lois temporaires prévoient un terme à leur application dans le temps (l’article 6 de la loi
française du 23 octobre 1910 interdisait la hausse du loyer pendant une période de 3 ans)
 Les lois de circonstances : elle règlemente une situation provisoire qui doit cesser après (les
lois règlementant les prix en période de crise économique (cas du carburant à Madagascar).
 D. Domaine dans le temps des lois sur la prescription :
Il faut remarquer que si le délai de prescription est déjà écoulé, quand la loi nouvelle survient, la
situation est définitivement acquise et la loi nouvelle ne saurait la modifier. Le problème existe
lorsqu’une loi nouvelle survient, modifiant le délai d’une prescription en cours. En France, la
jurisprudence a été hésitante :

Au début, elle a étendu en la matière le principe adopté pour une loi de fonds et a fondé le système
sur la préférence d’une loi plus douce. Ainsi, si la loi allonge le délai de prescription, elle est une loi
plus sévère. Si elle le réduit, elle est une loi plus douce et est rétroactive.

Puis, la jurisprudence française adopta la théorie de l’application immédiate du texte nouveau et a

reconnu que les lois sur la prescription de l’action publique sont des lois de forme.

Puis, les rédacteurs du nouveau code pénal ont considéré que toutes les lois sur la prescription,
même celle relative à la peine sont des lois de [Link] l’article 112-2 du code pénal français,
« sont d’application immédiate, … lorsque les prescriptions ne sont pas acquise, les lois relatives à la
prescription de l’action publique et à la prescription des peines, sauf quand elles auraient pour
résultat d’aggraver la situation de l’intéressé.

S’agissant des lois nouvelles relatives à la prescription de la peine, la jurisprudence décide que la loi
applicable est celle en vigueur le jour ou la décision de condamnation devient définitive et non celle
en vigueur lors des faits 11 mai 1995, D.C. Numéro 174, R.S.C., 1996, 367, OBS. B. BOULOC.

Evidemment, une loi nouvelle qui allonge ou rouvre un délai de prescription de l’action publique est
sans effet sur une prescription déjà acquise lors de son entrée en vigueur (crime. 3 novembre 1994,
B. C., numéro 349, confirmant l’article 112-2, 4 èmement, du Code pénal français.) (Prescription pour
crime : 10 ans) (Exemple, une personne est recherchée, elle se cache pendant le délai pour arriver à
la prescription, après 12 ans, elle se montre et dit que la prescription est acquise, mais le juge
d’instruction a toujours émis des mandats d’arrêt. Ainsi, la prescription des actions publiques
commence à compter du dernier acte concernant l’acte : ici ce sont les mandats d’arrêt).
(Prescription de l’action publique : FANENJEHANA : 3ans : délit) (Prescription des peines : La peine est
déjà prononcée : si l’on ne retrouve pas l’accusé pour un crime est invisible pendant 20ans, on ne
peut plus rien faire car la peine est déjà prescrite : 20ans crime, 5 pour délit et 3 pour contravention).

Chapitre 3 : la neutralisation de l’élément légal : les faits justificatifs :

Il faut remarquer : notion de fait justificatif et distinction avec les causes subjectives
d’irresponsabilité.
Un acte incriminé peut devenir licite, conforme au droit, lorsqu’il est légitimé par un fait justificatif. Il
en était ainsi du bourreau qui exécutait un condamné à mort. On doit distinguer les faits justificatifs
des causes de non imputabilité, comme la démence ou la contrainte. Alors que les faits justificatifs
opèrent in rem, (le fait) et sont donc des causes objectives d’irresponsabilité, les causes de non-
culpabilité agissent in personam (la personne) et constitue par conséquent, des causes subjectives
d’irresponsabilité se bornant à interdire d’imputer à l’agent, un fait, qui, en lui-même, reste
délictueux.

Avec un fait justificatif, c’est le caractère illicite de l’acte qui est effacé : la loi d’incrimination est
paralysée, mis en échec, par une autre loi qui autorise l’agent à accomplir ce que la loi
d’incrimination prohibe. Les faits justificatifs justifient le comportement de l’agent, il neutralise et
font disparaitre l’élément légal de l’infraction. Les articles 327 et 328 du code pénal malgache
dispose : « Il n’y a ni crime, ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient commandés
par la nécessité de la légitime défense de soi-même, ou d’autrui ».

La contravention n’a pas été expressément prévue par la loi, mais elle est régie aussi par ces textes.

L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime, ainsi que la légitime défense sont des
faits justificatifs légaux parce que c’est la loi elle-même qui les prévoit. Il s’applique dans toutes les
circonstances et à toutes les infractions.

L’état de nécessité (un homme qui n’a pas manger depuis plusieurs jours et qui vole du pain) et le
consentement de la victime sont des faits justificatifs jurisprudentiels. Dans ces cas, la jurisprudence
a créée des faits justificatifs en donnant une interprétation extensive à la loi. Il faut remarquer que le
principe de l’interprétation restrictive de la loi pénale ne concerne pas toutes les lois pénales. La
règle PENALIA SUNT RESTRIGENDA se limite à l’interprétation des lois pénales défavorables, c'est-à-
dire, des lois créatrices d’incrimination ou de peine. Les lois pénales favorables au prévenu peuvent
toujours faire l’objet d’une interprétation large et extensive. Il faut signaler également que
l’irresponsabilité rattachée aux faits justificatifs peut être constatée, soit par les juridictions
d’instructions (une juridiction à part : si celui-ci constate que c’est un ordre de la loi ou
commandement de l’autorité légitime, il ordonne que la poursuite ne peut pas être poursuivie. Si ce
dernier ne le fait pas, alors il passe l’affaire au juge de jugement) qui rendent un non-lieu à
poursuivre, soit par les juridictions de jugement qui prononceront la relaxe (en matière
correctionnelle : délit : tribunal correctionnel) ou l’acquittement (en matière criminelle : crime : cours
criminel : CC des mineurs, CC spécial aggravé : vol de bœufs avec crime). (L’autorisation de
l’autorisation de mise sur le marché alloué à un produit ne constitue pas un fait justificatif (ordre de
la loi) si ce dernier causerait des dommages aux consommateurs.) (Pour les machines faisant de
bruit : le dommage causé par ce bruit est une infraction même si l’utilisation des machines est
autorisée) (En matière d’infraction, le premier arrivé ne justifie pas une infraction : utilisation de
machine dans un quartier où les personnes n’habitent. Mais après, d’autres personnes viennent y
habiter. Ces derniers peuvent porter plainte pour pollution par bruit).

Section 1 : la justification fondée sur une injonction :

La première cause de justification est constituée par l’ordre de la loi et le commandement de
l’autorité légitime. Il s’agit d’un fait justificatif général qui vaut pour toutes les infractions, quel qu’en
soit le caractère et la gravité, qu’il s’agisse d’un crime, d’un délit ou d’une contravention. Ainsi,
l’officier de police judiciaire qui, muni d’un mandat régulier du juge d’instruction, s’introduit dans le
domicile d’un particulier pour y faire une perquisition, ne commet pas une violation de domicile. S’il
agit sans mandat, il sera coupable du délit de violation de domicile prévu et réprimé par l’article 184
du code pénal. L’article 327 du code pénal subordonne la justification de l’acte délictueux à 2
conditions : l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime. Le problème se pose de
savoir si l’ordre de la loi, sans le commandement de l’autorité légitime est capable à lui seul de
justifier une infraction.

1. Ordre de la loi sans le commandement de l’autorité légitime

L’ordre de la loi, à lui seule est capable de justifier l’infraction quand celui-ci n’est soumis à aucune
autorité hiérarchique. Ainsi, un juge d’instruction peut, de lui-même, décerné un mandat de dépôt et
d’amener, dans commettre le délit d’arrestation arbitraire prévu à l’article 162 du code de procédure
pénal. En revanche, en présence d’une exécution indirecte de la loi, c'est-à-dire, si l’agent n’est
autorisé à agir, qu’en vertu d’un acte formel, délivré par son supérieur hiérarchique, le défaut de cet
acte ne permet pas de retenir un fait justificatif. Ainsi, l’officier de police judiciaire peut accomplir des
actes de polices judiciaires, arrestation et perquisition, mais seulement, sous mandat du juge. S’il agit
sans mandat, il sera coupable du délit d’arrestation arbitraire (article 114 du code pénal) ou d’une
violation du domicile (article 184 du code pénal) à moins que l’infraction ne soit flagrante. L’ordre de
la loi en tant que fait justificatif doit découler de l’ordre formel prescrit par la loi. Mais, l’ordre n’est
pas seulement l’ordre formel qui résulte d’un texte légal. La jurisprudence y assimile la simple
mission d’accomplir. En effet, un simple particulier, en cas de crime ou délit flagrant, sans ordre, peut
se saisir lui-même du coupable et le conduire devant un policier, sans se rendre coupable d’un délit
d’atteinte à la liberté individuelle. Cependant, les juridictions répressives ont refusé d’assimiler
l’autorisation administrative à la permission de la loi. L’autorisation administrative ne constitue pas
un fait justificatif neutralisateur de l’élément légal de l’infraction. Il en a été ainsi dans l’affaire d’un
fabriquant de médicament, lesquels médicaments ont fait de nombreux victimes et pour lesquels le
fabriquant à brandit l’autorisation du ministère de la santé publique et de la population pour dire
qu’il y a eu permission de l’administration et pour échapper à la répression pénale. Le tribunal
correctionnel de Paris l’a condamné, déniant au visa, toute valeur de fait justificatif.

Il faut souligner que les tribunaux assimilent par contre à l’ordre de la loi, la permission donnée par la
coutume. C’est par cette autorisation que la jurisprudence justifiait en Europe le châtiment bénin que
les parents infligeaient à leurs enfants indociles et la correction manuelle légère donnée par un
instituteur à un élève (ce n’est plus le cas aujourd’hui dans tous les pays européens). C’est également
sous l’autorisation de la coutume que la jurisprudence fonde les coups et blessures résultant de la
pratique de certain sport (karaté, rugby, boxe,) à condition pour les joueurs de se conformer aux
règles du jeu.

La cours de cassation française n’a plus reconnu un droit de correction au mari, par rapport à leur
femme, en décidant « qu’il ne correspond plus aux mœurs » (crime. 9/02/1923, D.P 1924. I. page
114 ; recueille SIREY 1923. I. P. page 288).

(Mandat de dépôt : après passage devant le juge : permet de mettre quelqu’un en maison de force,
en maison d’arrêt, maison de sureté ; Mandat d’amener : permet de forcer quelqu’un à comparaitre,
ALAINA ANY ATRANO ARY ENTINA EO AMIN’NY MPITSARA : prévenu ou le témoin. Peut se
transformer en mandat d’arrêt ; Mandat de comparution : elle ne peut se transformer en mandat de
dépôt, elle est une sorte de convocation pour la partie demanderesse.) Le juge d’instruction ne peut
pas émettre un mandat quelconque envers une personne dont il n’a pas le dossier. La police peut
procéder à l’arrestation sur ordre du juge d’instruction ou du juge du siège. Le magistrat du parquet
et le juge d’instruction sont des officiers supérieurs de police judiciaire.

2. Le commandement de l’autorité légitime sans commandement de la loi :

Le code pénal ne donne pas de solution de principe sur le problème du commandement de l’autorité
légitime sans l’ordre de la loi.

A. La notion d’autorité légitime :

La jurisprudence pose deux exigences :

 Cette autorité doit être publique : civil ou militaire. Dès lors, l’infraction n’est pas justifiée si
l’ordre est donné par une autorité privée : un père qui commande à ces enfants de receler des objets
volés, un mari qui commande à sa femme de receler un malfaiteur, ou un patron qui commande à
son préposé de violer le domicile d’un collègue.

 Cette autorité doit être légitime et compétente, c'est-à-dire, elle doit avoir reçu une
investiture régulière. L’ordre donné par l’autorité qui n’en serait pas investie ne vaut pas fait
justificatif. Cependant, cette solution rigoureuse reçoit un correctif par le jeu de la théorie de
l’apparence, c'est-à-dire, qu’un commandement émanant d’une autorité illégitime peut être
considéré comme constitutif de fait justificatif quand ladite autorité présente toutes les apparences
de la légitimité et que l’agent qui a exécuté ces ordres s’est contenté d’obéir. Tel fut le cas du
gouvernement de Vichy en France entre 1940 et 1944. Une ordonnance du 09 Août 1944 ayant
déclarée que ce gouvernement n’était que de fait, et que tous les actes accomplis pendant ces 4
années avaient été faits par des autorités illégitimes. Pour justifier l’accomplissement par des agents
publics, les ordres qui avaient été donnés par ce gouvernement, une ordonnance du 28 Novembre
1944 a décidé qu’il devait y avoir justification lorsque les faits accomplis n’avaient « comporté… que
la stricte exécution exclusive de toute initiative personnelle d’ordre ou d’instruction reçus ».

B. L’acte de l’autorité légitime : la question du commandement illégal :

Que doit décider un individu si une autorité légitime donne un commandement illégal ? Peut-il se
refuser à l’exécuter ? Ou doit-il au contraire l’exécuter et voir ainsi son délit justifié ? Pour quelques
délits déterminés, notamment pour les attentats à la liberté individuelle prévu à l’article 114 alinéa 2
du code pénal et l’abus d’autorité prévu à l’article 190, la loi décide que, le commandement illégal de
l’autorité légitime ne vaut pas fait justificatif mais du moins, excuse absolutoire exemptant de la
peine le fonctionnaire. C'est-à-dire que, la peine, au lieu d’être subit par l’exécutant, le sera par celui
ou ceux qui ont donné ordre. L’article 114 alinéa 2 du code pénal dispose que : « Si néanmoins il
justifie qu’il a agi par ordre de ces supérieurs, pour des objets du ressort de ceci, sur lesquels il leur
était dû obéissance hiérarchique, il serait exempt de la peine, laquelle sera dans ce cas appliquée
seulement aux supérieurs qui auront donné l’ordre ».

Article 190 : « Les peines énoncées aux article 188 et 189 ne cesseront d’être applicables au
fonctionnaire ou préposé qui aurait agi par ordre de leur supérieur, qu’autant que cette ordre aura
été donnée par ceci pour des objets de leur ressort et sur lesquels il leur était dû obéissance
hiérarchiques ; dans ce cas, les peines portées ci-dessus ne seront appliquées qu’aux supérieurs qui,
les premiers, auront donné cette ordre. »

En dehors de ces infractions déterminées, la question qui se pose est de savoir si le commandement
illégal constitue à lui seul un fait justificatif. Les auteurs sont partagés dans leurs positions :

 D’après la théorie de l‘obéissance passive, l’inférieur est toujours tenu à l’obéissance envers
son supérieur hiérarchique et doit exécuter ses ordres sans pouvoir ne les apprécier ni les discuter.
Ainsi, il est justifié dès qu’il a obéi à un ordre même illégal. Toutefois, il n’y a pas de faits justificatifs si
l’ordre est absolument étranger aux fonctions dévolues à l’inférieur et au supérieur.

 La théorie des baïonnettes intelligentes admet pour les inférieurs le droit de refuser
l’exécution d’un ordre illégal. Ils ont de même le devoir d’apprécier la légalité de l’ordre reçu et de
refuser de s’y soumettre quand il est illégal. Pour les tenants de cette théorie, l’exécution d’un ordre
illégal ne pourrait pas justifier l’acte accompli. Cette théorie appliquée en droit militaire risque de
compromettre gravement la discipline des armées.

 La théorie intermédiaire fait une distinction entre l’ordre manifestement illégale, qui, s’il est
exécuté, ne permet pas d’invoquer un fait justificatif et l’ordre en apparence légal lequel couvre la
responsabilité de celui qui l’a exécuté.

La jurisprudence a rejeté le système de l’obéissance passive pour les fonctionnaires et a décidé que
l’infraction commise en exécution d’un ordre illégal est punissable.

Section 2 : la légitime défense.

La légitime défense constitue la deuxième cause de justification d’une infraction prévue par la loi. La
loi consacre le droit de riposter, même par la violence à une attaque injuste. L’infraction disparaît et
la responsabilité pénale est donc exclue. La loi romaine a connu « la légitime défense » et l’a
consacrée comme étant un « droit naturel » : la légitime défense est alors un véritable fait justificatif.

Il faut remarquer que dans l’ancien droit français, avant la laïcisation de l’Etat, l’auteur de l’homicide
commis en état de légitime défense devant obtenir de la part de l’Eglise des lettres de grâce et de
rémission. En effet, l’Eglise conseillait à n’agresser la fuite plutôt que la riposte mais considérait que
l’acte est digne d’indulgence.

Le fondement de la légitime défense est aussi la défaillance des pouvoirs publics permettant aux
individus le soin d‘assurer leurs défenses dans l’urgence lorsqu’une agression injuste n’a pu être
prévenue par les premiers.
En droit malgache, la légitime défense est règlementée par 2 textes fondamentaux :

 L’article 328 du Code Pénal constitue le droit commun de la légitime défense ; et,
 L’article 320 prévoit des cas privilégiés de légitime défense.

Par définition, la légitime défense consiste dans le droit de repousser par la force une agression
imminente et illicite. Le mot « imminente » traduit l’URGENCE, « force » traduit l’INFRACTION, et
« illicite » l’INJUSTICE. Elle est donc un fait juridiquement justifié mais le problème qui se pose est
celui de savoir dans quelles conditions elle existe.

La preuve de la légitime défense :

La preuve de la légitime défense doit être apportée par celui qui l’invoque. Elle ne se présume pas.
Elle doit être prouvée en vertu de l’adage « ACTORI INCUMBIT PROBATIO » c'est-à-dire, la charge de
la preuve incombe à celui qui s’en prévaut. La légitime défense prévue par l’article 328 du code pénal
ne se présume pas. Mais la loi, elle-même, dans l’article 329 du code pénal et l’article 3 de
l’ordonnance 75-019 a prévu des présomptions de légitime défense. La jurisprudence, au 19 ème siècle,
en France avait admis que la présomption était irréfragable. Mais il y a eu revirement, et cette
présomption est devenue une présomption (faits auxquels la loi suppose une situation juridique)
simple qui peut être combattu par la preuve contraire. Il y a présomption de légitime défense prévue
par l’article 329 du code pénal. Cette présomption peut renverser la charge de l’incrimination. Ceci
peut même engendre le renversement du charge de la preuve car c’est l’autre parti qui devrait
apporter les preuves, réfutant la présomption.

1. Les conditions de la légitime défense.

Selon les dispositions de l’article 328 CP, « il n’y a ni crime ni délit lorsque l‘homicide, les blessures et
les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou
d’autrui. »

L’auteur de l’infraction qui a riposté à son agresseur doit donc démontrer l’existence des conditions
posées par cet article pour échapper à toute poursuite pénale.
 A. Les conditions relatives à l’agression.

a. L’agression doit être actuelle :

La première condition est l’actualité de l’agression. L’article 328 du Code Pénal parle de NECESSITE
ACTUELLE. Cela suppose l’existence d’une menace, d’un mal imminent qui n’a pu être écarté qu’en
commettant une infraction. Si le danger est passé, la violence n’est plus un acte de défense mais de
vengeance privée (on dit que, contrairement à la vengeance qui est un plat qui se mange froid, la
légitime défense est un plat qui se mange chaud). Il n’y a pas non plus légitime défense en cas
d’agression éventuelle et de défense contre un mal futur. Celui qui se prétend menacé n’a pas le
droit de passer à l’acte tout de suite. Il doit prévenir les autorités et les laisser faire leur travail
(Tribunal Correctionnel Lyon 16 juillet 1948, Dalloz 1948. p.550).

L’imminence de l’agression se mesure par rapport à la réalité du danger. Ainsi, si l’individu dangereux
est déjà maitrisé par d’autres personnes, en l’occurrence des spectateurs, l’infraction n’est plus
justifiée (Crime. 28 Mai 1937. Gazette du Palais. 1937. II.). Normalement, c’est la Cour Suprême qui
doit établir la jurisprudence mais puisque la Première Instance ne veut pas faire de déni de Justice,
elle se trouve obliger d’établir elle-même la jurisprudence.

Lorsque l’agression n’existe que dans l’imagination de l’auteur de la défense (agression putative), il
n’y a pas légitime défense mais selon la jurisprudence, l’agent pourrait plaider sa bonne foi pour ne
pas engager sa responsabilité (Crime, 12 Décembre 1929 SIREY 1931. I. p. 113. Note Roux).

Peine planchée =/= peine plafond.

Mais que faut-il décider dans le cas où la victime se croit à tort menacée par suite d’une erreur
d’interprétation de l’attitude de l’agresseur. On doit distinguer :

 Ou bien, l’agression, quoique non réelle, a pu paraitre vraisemblable, s’appuyant sur des
indices concrets (geste, parole, etc.) : l’agent a pu croire raisonnablement à un péril et il est justifié
(Crime. 14 février 1967. B. C., n° 154) justifiant le père qui tire un coup de feu en direction d’un tiers
qu’il prenait pour un malfaiteur mais qui, en réalité, agissait par jeu en brandissant un pistolet en
direction de son fils.

 Ou bien le péril est purement imaginaire et ne correspond à aucune réalité tangible :

l’agression est putative et l’infraction n’est pas justifiée.
 b. L’agression doit être injuste.

 La condition d’injustice est logique. Si l’acte d’agression est juste, on doit le subir. L’individu
arrêté par un policier, nanti d’un mandat régulier, qui résisterait violemment à ce dernier, ne serait
évidemment pas justifié. Il en sera de même de l’individu appréhendé par un particulier dans le cas
d’un flagrant délit.

La question qui se pose est cependant de savoir s’il est permis de résister à un acte illégal de
l’autorité. L’individu illégalement arrêté ou frappé est-il en état de légitime défense si à son tour il
riposte et frappe l’agent de l’autorité ? Les coups qu’il a portés sont-ils justifiés ? En règle générale et
selon la jurisprudence, il n’y a jamais de légitime défense contre un acte de l’autorité même si cet
acte est entaché d’illégalité. La jurisprudence se base sur 2 raisons pour justifier sa position :

- Sur les dispositions de l’article 209 du Code pénal qui réprime toute résistance contre
l’autorité publique : « toute attaque, toute résistance avec violence et voies de fait envers les
officiers ministériels, le garde-champêtre ou forestiers, la force publique, les préposés à la perception
des taxes et des contributions, les porteurs de contraintes (ordre de payer des taxes), les préposés
des douanes, les séquestres, les officiers ou les agents (sous l’officier) de la police administrative ou
judiciaire (désigné par le procureur général) agissant pour l’exécution des lois, des ordres (autorité)
ou ordonnances (juge ou président du tribunal) des autorités publiques, des mandats de justice ou
jugement, est qualifié selon les circonstances, crimes ou délits de rébellion ».

- Et sur la présomption de légalité des actes de l’autorité publique. On admet une

présomption absolue de légalité en faveur des actes accomplis par les agents de l’autorité toutes les
fois qu’ils se présentent en cette qualité (crime. 24 août 1867 recueil SIREY. I. P. 142. , Crime. 14 DEC
1948. GAZETTE DU PALAIS 1929. I. P.132). C’est ainsi que le tribunal a refusé le bénéfice de la
légitime défense à un individu qui a commis des violences contre un huissier procédant à une saisie
sans autorisation judiciaire (tribunal Correctionnel de Lilles, 12 FEV 1928 DALLOZ 1928. I. P. 305)

 En matière de répression des vols de bœufs, l’article 3 de l’ordonnance n° 75-019 du 23 août

1975 édictant des mesures exceptionnelles pour la poursuite des infractions à l’ordonnance modifié
n°60-106 du 27 septembre 1960 relative à la répression des vols de bœufs. L’article 3 stipule que :
« sans préjudice des dispositions des articles 327 à 329 du Code Pénal, il n’y a ni crime ni délit lorsque
l’homicide, les blessures, les coups ou violences auront été perpétrés en repoussant ou en
poursuivant des auteurs de l’un des crimes visés par l’ordonnance modifiée n°60-106 du 27
septembre 1960 susvisée si le crime a été commis avec l’une des circonstances suivantes :
o la nuit.
o en réunion de 2 ou plusieurs personnes.
o avec port d’armes apparentes ou cachées sans qu’il y ait lieu de distinguer à cet
égard entre les armes par nature (définies comme telles par la loi) et les instruments
qualifiés armes par l’usage qui en est fait.
o Avec violence.
o En alléguant un faux ordre de l’autorité civile ou militaire.
o A l’aide d’un véhicule motorisé ».

Le crime prévu par cet article 3 est un crime puni de la peine de travaux forcés à perpétuité en droit
commun. C’est donc un crime d’une importante gravité et la commission de cette infraction autorise
la ou les victimes à riposter même en blessant ou en tuant l’agresseur ou ses complices éventuels sur
les lieux même du vol ou au cours d’une battue pour la poursuite des voleurs.

c. La preuve de la légitime défense :

La preuve de la légitime défense doit être apportée par celui qui l’invoque. Elle ne se présume pas.
Elle doit être prouvée en vertu de l’adage « ACTORI INCUMBIT PROBATIO » c'est-à-dire, la charge
de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut. La légitime défense prévue par l’article 328 du code
pénal ne se présume pas. Mais la loi, elle-même, dans l’article 329 du code pénal et l’article 3 de
l’ordonnance 75-019 a prévu des présomptions de légitime défense. La jurisprudence, au 19 ème siècle,
en France avait admis que la présomption était irréfragable. Mais il y a eu revirement, et cette
présomption est devenue une présomption (faits auxquels la loi suppose une situation juridique)
simple qui peut être combattu par la preuve contraire. Il y a présomption de légitime défense prévue
par l’article 329 du code pénal. Cette présomption peut renverser la charge de l’incrimination. Ceci
peut même engendre le renversement de la charge de la preuve car c’est l’autre parti qui devrait
apporter les preuves, réfutant la présomption.
Section 3 :

Section 4 : le consentement de la victime :

La question qui se pose est celle de savoir si l’infraction est constituée lorsque la victime donne son
consentement à son accomplissement, si le consentement donné par la victime fait disparaitre cette
infraction.

La question a pris une importance particulière avec le problème de l’euthanasie.

L’euthanasie est définie comme l’acte d’un médecin qui provoque la mort d’un malade incurable
pour abréger ses souffrances ou son agonie. Il est invoqué, souvent, la maxime suivante « VOLENTI
NON FIT INJURA » c’est-à-dire qu’on ne fait pas de tort à celui qui consent. Mais il faut remarquer
que cet adage concerne plutôt la responsabilité civile. En effet, la répression d’une infraction
n’intervient pas uniquement pour la défense des intérêts privés. Elle a aussi pour but principal
d’assurer la satisfaction de l’intérêt général.

Toute infraction, même portant atteinte à des intérêts privés, présente toujours des conséquences
sur l’ordre social établi. Ainsi, la doctrine et la jurisprudence se refuse à considérer le consentement
de la victime comme un fait justificatif, sauf dans certains cas exceptionnels.

I. Règles générales :
Le consentement de la victime ne justifie pas une infraction pénale, son pardon non plus. Il en est
ainsi pour tous les attentats à la vie, à la santé, à l’intégrité physique de la personne, notamment du
meurtre, des coups et blessures. Dans tels cas, la raison en est que, la répression n’est pas seulement
organisée dans l’intérêt de la victime, mais aussi dans l’intérêt général.

La loi pénale est d’ordre public et la victime ne peut pas décider de na pas l’appliquer. Ainsi, par
exemple, l’article 317 alinéa 1er du code pénal interdisant l’avortement stipule que : « quiconque par
aliment, breuvage, médicament, manœuvre, violence, ou par tout autre moyen, aura procuré ou
tenter de procurer l’avortement, d’une femme enceinte ou supposée enceinte, qu’elle y ait consenti
ou non, sera puni d’un emprisonnement de 1 à 5 ans… ».

La jurisprudence décide que ni le pardon, ni le consentement de la victime ne justifie l’infraction

pénale. C’est ainsi que depuis 1837, le meurtre et les coups et blessures causés au cours d’un duel
sont punissables. (15 décembre 1837, Sirey 1838. I. P.8)

Pour le problème de l’euthanasie, si l’on considère la primauté de la société face à l’individu,

l’élimination des inutiles parait trouver un justificatif légitime. C’est ainsi que raisonne l’auteur
Francis Bacon, dans son ouvrage intitulé « NOVUM ORGANUM », publié en 1620 et Alexis Carrel et le
philosophe Nietzche épouse cette idée.

Le médecin réputé idéal de Platon également n’aurait pas soigné un homme incapable de vivre, le
temps fixé par la nature, car pour lui, cela n’est ni avantageux à l’homme lui-même, ni à l’Etat. Excuse
atténuante est prévu par la loi, les circonstances atténuantes ne sont pas prévues mais est laissée à la
libre appréciation du juge.

Mais si l’on affirme la primauté de l’individu sur la société, le problème de l’euthanasie doit être
considéré dans un angle différent. Le respect inconditionnel de la personne humaine est posé par les
traditions religieuses, notamment, celle judéo-chrétienne. En France, depuis longtemps, la chambre
criminelle a décidé que l’euthanasie n’est ni conforme à l’intérêt général, ni aux intérêts privés
(crime. 1 » juin 1838. Sirey 1838. P. 626).

Le consentement de la victime ne justifie pas l’homicide sur demande. Le code pénal français,
comme le code belge et britannique ne consacre aucun paragraphe spécial à l’euthanasie. Elle est
donc un homicide volontaire, commis avec préméditation et encours les peines prévues pour
l’assassinat (peine de mort) puisque l’intention de l’auteur est bien de donner la mort.

Mais une question se pose, faut-il refuser à une personne qui souffre et dont la douleur est au
paroxysme de lui prouver un peu d’amour et d’abréger sa souffrance ?

D’autres problèmes surgissent cependant sur cette souffrance : est-elle véritable ? Par ailleurs,
malgré l’évolution de la médecine, un pronostique ne peut pas établir avec certitude absolue la mort
imminente d’une personne, dérivant de la souffrance.

L’erreur est d’admettre l’euthanasie alors que la personne peut guérir miraculeusement.

Il ne faut pas non plus occulter les risques de dangers. Ceux de la tendance de la médecine d’étendre
l’euthanasie au comateux, aux paralytiques, aux aliénés prétendument incurables, aux vieillards et
tous les inutiles et indésirables de la société. C’est ce que le professeur Portes dénomme, le danger
de glissement.

Le code pénal allemand, dans son article 216, le code pénal Suisse dans son article 114, et le code
pénal italien dans son article 57, attribue à l’euthanasie une valeur d’excuse atténuante. En pratique,
en France, les juridictions répressives sont favorables aux accusés et prononce souvent leur
acquittement. Ainsi, la cours d’assise de Liège a acquitté une famille poursuivie pour avoir tué un
enfant, victime d’une grave maladie.
A Madagascar, l’euthanasie, si elle est prouvée, pourrait être considérée comme une circonstance
atténuante, apprécié librement par le juge répressif.

II. Exception :
Le cas de consentement de la victime peut être admis comme fait justificatif.

Il existe des cas pour lesquels la sanction vise exceptionnellement la protection du particulier et de
lui seul. Dans ces cas, la loi pénale perd son efficacité, quand le particulier renonce à sa protection.

Les infractions justifiées par le consentement de la victime sont celles qui comptent au nombre de
leurs éléments constitutifs, une violence ou une fraude et n’atteignent leur victime que dans l’un des
intérêts laissé par la loi, à leur libre disposition. Il en est ainsi, dans les cas :

- De vol : il n’y a pas de vol si la chose a été remise, volontairement par son propriétaire,
ou si celui-ci a consenti à se laisser dérober ses objets.
- De viol : il n’y a pas de viol si la femme consentit à l’acte sexuel, même violent.
- De séquestration arbitraire, si la victime a consenti à être enfermée ou internée.

Par ailleurs, dans certaines hypothèses exceptionnelles, les atteintes à l’intégrité physiques d’une
personne avec son consentement ne sont pas punissables.

- C’est ainsi que le chirurgien ne commet aucun acte répréhensible lorsqu’ils infligent des
blessures aux patients ou même le tue, quand l’opération ne réussit pas, à la condition
que les règles de l’art chirurgicale et de la déontologie médicale ont été respectées.
- Il en est également ainsi pour les coups et blessures consécutifs à l’exercice des sports
violents tels le judo, la boxe, le Karaté, le catch, etc. sous réserve du respect des règles du
jeu.

L’élément matériel :
Pour qu’une infraction soit constituée, il est indispensable que l’agent se soit manifesté par une
attitude extérieure. Le simple projet délictueux ne suffit pas à caractériser l’infraction. Le droit pénal
qui protège la société ne réprime pas les idées criminelles, ni la résolution de commettre une
infraction car elle ne trouble pas l’ordre social. C’est le principe de l’impunité de la criminalité
intellectuelle.
Le droit pénal ne sanctionne pas les manières de penser, mais les manières d’agir. Le droit pénal
réprime un comportement extérieur de l’homme ou de l’agent. Le fait ou l’acte extérieur par lequel
se révèle l’intention criminelle ou la faute pénale constitue l’élément matériel de l’infraction. C’est le
fait extérieur par lequel l’infraction prend corps et se forme. L’exigence traditionnelle de la
manifestation matérielle de la volonté délictueuse procède elle aussi, du respect de la liberté
individuelle et de la personne humaine. Elle s’oppose à la répression ante délictum (répression avant
le délit). Le principe est la neutralité pénale de l’Etat dangereux.

Les obsédés et les criminels nés ne peuvent être punis en prévision de l’infraction qu’ils risquent de
commettre. Ils sont punis après la commission de fait déterminé.

L’élément matériel, c’est le coup donné à la victime, dans l’infraction de coups et blessures
volontaires, puni par l’article 311 ou 309 du code pénal.

C’est le fait de ne pas avoir porté secours à une personne en danger, dans l’infraction prévue par
l’article 63 alinéa 2 du code.

Le principe est donc qu’il n’y a pas d’infraction sans activité matérielle.

Chapitre 1 : l’acte pénal :

Section 1 : notion matériel de l’acte pénal :

Le comportement de l’agent peut prendre diverses formes. Il peut être actif ou passif, se localiser, en
un trait de temps ou au contraire, s’étendre sur une certaine durée, comporter un ou plusieurs actes.

On peut distinguer alors : les infractions de commissions, les infractions d’omission, les infractions
instantanées, les infractions continues, les infractions simples et les infractions à éléments matériels
multiples.

I. Les infractions de commission et les infractions d’omission :

A. Les infractions de commission :

Ce que la loi punit souvent est un fait positif. L’infraction de commission est celle qui consiste à
commettre un acte prohibé par la loi. Le meurtre, l’assassinat, le vol, l’escroquerie, les coups et
blessures volontaires… sont des infractions de commission.

Le droit pénal classique, soucieux de protéger la liberté individuelle, entendait que les infractions ne
soient, en principe, que de commission car la liberté souffre moins de l’interdiction d’une action
positive, que de celle d’un comportement. Mais le problème se pose pour un délit de commission,
résultant d’une simple abstention.

Peut-on, par exemple, poursuivre du chef d’homicide volontaire, celui qui, sans tuer sa victime, par
un geste positif, la laisse néanmoins mourir, en lui refusant volontairement de porter secours ?
L’époux qui laisse sa femme ne se noyer en ne lui portant pas secours est-il un meurtrier ? En
d’autres termes, une infraction de commission résulte-t-elle d’une simple omission ?

Dans l’ancien droit français, les juridictions répressives, s’inspirant du droit romain et du droit
canonique, punissait parfois l’auteur d’une infraction d’omission, comme s’il avait accompli le fait de
commission. « Qui peut, et n’empêche, pèche » affirmait LOYSEL (institut n°779). Cette solution ne
pourrait être admise aujourd’hui. La règle de l’interprétation stricte interdit toute assimilation d’une
omission à une action positive, prévu par la loi.

Décider le contraire, c’est raisonner par analogie, ce qui est interdit. C’est la raison pour laquelle,
dans la célèbre affaire de la « séquestré de Poitiers », les magistrats ont refusé de condamner pour
violence et voie de fait, le Sieur Monier qui avait laissé vivre pendant année, sa sœur, majeure,
atteinte d’aliénation mentale, dans une chambre sans air et sans lumière, au point que sa santé s’en
était trouvée compromise (Poitiers, 20 novembre 1901, D., 1902, II. 81, Note, le Poitevin et S., 1902,
II, 305, note Hemard avec cet attendu « on ne saurait comprendre un délai de violence ou de voie de
fait, sans violence ».

C’est seulement dans les cas l’a spécialement prévu que l’omission peut avoir la valeur d’une
commission. Il en est ainsi de l’article 312 du code pénal qui puni « quiconque aura volontairement
fait des blessures ou porté des coups à un enfant en dessous de l’âge de 15 ans accompli, ou qui
l’aura volontairement privé d’aliment ou de soin au point de compromettre sa santé… »

L’omission est également assimilée à la commission par le législateur dans l’infraction d’homicide et
de blessure involontaire (article 319 et 320 du code pénal : l’omission équivaut, dans ces cas à
l’action positive puisque la faute d’imprudence peut consister, aussi bien dans une abstention que
dans un acte positif.

B. Les infractions d’omission

Les infractions de pures omissions doivent être distingué de l’infraction de commission par omission.
L’attitude passive qui caractérise le délit d’omission n’est pas assimilée à une action positive,
génératrice de certains résultats. Elle est simplement retenue en elle-même, indépendamment des
résultats qu’elle a pu engendrer. En général, la loi pénale édicte des interdictions d’agir, mais elle
institue aussi de véritable obligation de faire. L’inertie ou l’abstention de l’agent est alors incriminé.
Dans le droit pénal classique, les textes consacrant des infractions d’omission étaient peu nombreux
et n’avaient qu’une portée restreinte. Mais dans le droit moderne, les obligations pénales d’agir sont
devenues fréquentes.

Les obligations pénales d’agir répondent souvent à un souci de solidarité sociale. Il en est ainsi des
infractions de non dénonciation de crime, prévu à l’article 362 du code pénal, de la non-assistance à
personne en danger prévu à l’article 63, de l’abandon de famille (ne pas pourvoir au besoin de sa
famille), de la non représentation d’enfant ou de l’omission de témoigner en faveur d’un innocent.
Elles répondent aussi, parfois, à la manifestation de l’autorité étatique. Il en est ainsi pour le délit de
fuite (doit être subordonné à une atteinte physique : coup et blessure ou homicide), le refus
d’obtempérer (le refus de s’arrêter, sur ordre d’un agent de police), le délit de défaut de casque, de
ceinture, d’assurance…

En droit pénal général, les infractions réprimées par les articles 62 et 63 du code pénal méritent une
attention particulière.

1. La non-dénonciation de crime (crime punissable de travaux forcés à temps) :

L’article 62 du code pénal punit d’un emprisonnement d’un mois à 3 ans et d’une amende de 72.000
Ariary à 4.500.000 Ariary ou de l’une de ces 2 peines seulement, celui qui, ayant connaissance d’un
crime déjà tenté ou consommé, n’aura pas, alors qu’il était encore possible d’en prévenir ou limiter
les effets ou qu’on pouvait penser que les coupables ou l’un d’eux commettraient de nouveaux
crimes qu’une dénonciation pourrait prévenir, avertit aussitôt les autorités administratives ou
judiciaire.

L’alinéa 2 de l’article a quand même écarté les parents ou alliés jusqu’au 4 ème degré, inclusivement
des auteurs ou complices du crime ou de la tentative.

Mais ses personnes seront punissables si le crime est commis sur des mineurs de 15 ans. (En matière
de crime, la tentative est punissable)

L’article 63 alinéa 1 prévoit également la répression de celui qui, pouvant empêcher par son action
immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un fait qualifié de crime, soit un délit contre
l’intégrité corporelle d’une personne, mais qui s’abstient volontairement de le faire. Ainsi, la
jurisprudence a puni l’épouse dont l’amant a manifesté l’intention de tuer le mari gênant (crime. 4
mai 1951. D 1951 ; p.452) ou le père de famille qui, par haine, ne fait rien pour empêcher son fils
d’incendier le hangar du voisin (tribunal correctionnel AUCH, 27 Juillet 1949, revue international de
droit pénal 1949, page 43).
 2. La non-assistance à personne en danger :
Selon les dispositions de l’article 63 alinéa 2 du code pénal : « quiconque s’abstient volontairement
de porter secours à une personne en péril, l’assistance que, sans risque pour lui, ni pour les tiers, il
pouvait lui prêter, soit par son action personnelle, soit en provoquant son secours, est passible de la
peine de 3 mois à 5 ans d’emprisonnement et d’une amende de 72.000 à 4.500.000 Ariary ou de
l’une de ces 2 peines seulement. Ce texte est appliqué fréquemment aux automobilistes, témoins
d’accident de route été aux médecins.

Il faut signaler que le texte ne s’applique pas aux biens, ni à une victime déjà morte, qui n’est plus
une personne au sens juridique du terme (crime. 1 er février 1955, 384, C Poitiers, 27 avril 1950, JCP
1950, II, 5618 note PAGEAUD).

L’assistance est obligatoire, même lorsqu’elle est de toute évidence vouée à l’échec (C. Montpelier,
17 février 1953, D. 1953, page 209 ; Crime. 21 janvier 1954, Dalloz 1954, P.225 et JCP 1554, II, 8016,
note PAGEAUD)

Ce délit d’omission a posé de grande difficulté, dans ses conditions générales d’assistance et dans son
application au médecin. Le médecin, de par sa profession a une vocation naturelle à secourir les
personnes en danger. Le code de déontologie médicale dispose que : « quel que soit sa fonction ou
sa spécialité, hors le seul cas de force majeure, tout médecin doit porter secours, d’extrême urgence
à un malade en danger immédiat, si d’autres soins médicaux ne peuvent pas lui être assurés.

Les médecins défaillants ont été régulièrement condamnés par les juridictions pénales, mais
volontairement relaxés par les juridictions disciplinaires (tribunal correctionnel BETHUNE, 19
septembre 1951, JCP 1951, II. 5690)

L’article 63 alinéa 2 du code pénal ne consacre pas un délit de commission par omission mais
uniquement un délit d’omission puisque celui qui s’abstient de porter secours est réprimé, non
comme coupable d’un meurtre ou de coups volontaires, selon le résultat, mais comme auteur d’un
délit spécial et indépendamment des suites de son abstention.

II. La durée des actes d’exécution : les infractions instantanées et les infractions
continues :

A. Distinction entre ces infractions :

Dans son principe, la distinction entre ces 2 catégories d’infraction est simple. L’infraction
instantanée est celle dont l’élément matériel s’exécute en un instant. Le vol, l’homicide volontaire,
l’arrestation illégale, l’usure (infraction par laquelle l’usurier réclame des taux d’intérêt supérieur au
taux légal : 5% par ans en matière civil et 6% par ans en matière commerciale (TSY MILA CONTRAT,
FA RAHA TSY MAMERINA NY VOLANAO MANDRITRY NY ERIN-TAONA NY OLONA IRAY, DIA TSY
MAINTSY MANDOA IO TAUX IO). Puis, il y a le taux conventionnel de 12% civil et non définit pour le
commerce) … constituent des infractions instantanées.

Dans certaines infractions instantanées, les effets se prolongent dans le temps (en matière de
bigamie, ou de construction sans permis de construit), les résultats subsistent sans réitération de
l’activité matérielle. Ces infractions, dites permanentes ne constituent qu’une variété particulière de
la catégorie d’infraction instantanée.

Au contraire, dans l’infraction continue, appelé aussi successive, l’exécution s’étend sur une certaine
durée et s’y prolonge par une réitération constante de la volonté coupable. Le recèle de chose,
l’abandon de famille, le port illégal de décoration, la séquestration arbitraire sont autant d’infraction
continue (après 3 mois de non-participation aux dépenses de la famille)

B. Intérêt de la distinction :

1. Concernant les règles de fond :

Alors que l’infraction instantanée est soumise à la loi en vigueur au moment des faits, l’infraction
continue est sujette à la loi nouvelle, même plus sévère que l’ancienne, si elle se prolonge, ne fusse
qu’un instant, sous l’empire de cette nouvelle loi.

On ne peut, d’autre part, appliquer une loi d’amnistie à une infraction continue qui persiste après la
promulgation de cette loi (dépasse la durée impartie par la loi)

2. Concernant les règles de procédure :

 Le point de départ des prescriptions se situe, pour les infractions instantanées, le jour où
elles ont été commises. Pour les infractions continue, au jour où l’activité matérielle prend
fin). En cas de recèle, l’action publique ne commence à se prescrire qu’à partir du moment
où le recéleur ne se trouve plus en possession de l’objet qu’il détenait.
 Au regard de la compétence territoriale, une seule juridiction peut reconnaitre d’un délit
instantané, réalisé par hypothèse en un seul lieu. Tandis que toutes les juridictions dans le
ressort desquelles se situe une partie du délit continu sont également compétentes.
 Enfin, la règle « NON BIS IN IDEM » (on ne peut plus juger une infraction déjà jugé
ultérieurement par une première juridiction, on parle de juridiction horizontale et non cour
de cassation) ne joue pas pour les infractions continues, qui peuvent être poursuivies à
nouveau, après une première condamnation, en cas de persistance de la volonté coupable.
 C. Mise en œuvre de la distinction :
Génératrice de difficulté dans certains cas, la distinction est même parfois méconnue par la
jurisprudence.

1. Difficulté suscité par la distinction :

La première difficulté se présente avec le délit continué. Ce délit est constitué par la réitération d’un
délit instantané. C’est par exemple le fait de l’employé qui, chaque jour, prend un billet de banque
dans la caisse, ou de l’individu qui réalise un branchement direct sur une source d’électricité. Le délit,
continué se caractérise donc à la fois par une unité de but (intention de voler) et par une unité de
droit violé, mais aussi par une pluralité d’action distincte dans le temps. Peut-on alors imputer au
délinquant un ou plusieurs délits ?

Il est évident que si les divers actes se produisent au cours d’une même action (un cambriolage
commis-en plusieurs fois dans une même nuit), une seule infraction doit être retenue. Lorsqu’au
contraire, les divers actes s’échelonnent dans le temps, la jurisprudence tend à admettre qu’il y a
plusieurs infractions instantanées et non une seule infraction continue.

Une seconde difficulté peut apparaitre en matière d’homicide par imprudence. Lorsque le décès de la
victime n’a lieu que longtemps après la faute initiale. Quoique ce délit soit instantané, puisque
l’activité de l’agent s’exécute en un instant, la jurisprudence retarde le point de départ de la
prescription au jour du décès de la victime car le délit n’est consommé qu’à ce moment-là (Aix, 12
janvier 1954, JCP 1954 II, 8040, note J SAVATIER ; crime 4 novembre 1985, BC, n°339)

2. La méconnaissance de la distinction :
La jurisprudence est parfois audacieuse et considère comme infraction continue, des infractions
instantanées. Dans certains cas, en effet, la jurisprudence retarde le point de départ de la
prescription, jusqu’au jour où le délit a été connu et constaté (crime. 7 décembre 1967, D 1968, 617
et 25 novembre 1975, BC n° 257 pour l’abus de bien sociaux et pour l’abus de confiance, Bordeaux, 9
octobre 1962, JCP 1963, II, 13128, note LARGUIER.

Sans doute, peut-on tenter de justifier cette jurisprudence en faisant ressortir des manœuvres
dilatoires du délinquant ou la clandestinité de ses agissements, rendant difficile de faire ressortir la
preuve de son comportement. Il n’en reste pas moins qu’en l’état actuel des textes, cette
jurisprudence confond le délit et sa preuve (on ne peut pas prouver l’infraction lors de la
commission, cependant, on ne peut le prouver que le moment où l’on prend connaissance de
l’infraction), et dénie à certaines infractions le caractère instantané qu’elles possèdent
incontestablement (abus de confiance, détournement)
Section 2 : Les infractions simples et les infractions à élément naturel
multiple : le nombre des infractions ou omissions
Une infraction peut être simple ou complexe, si l’on tient compte du nombre des actions ou
omissions. Le plus souvent, le comportement répréhensible ne comporte qu’un seul acte matériel
instantané ou durable. On est ici en présence d’un délit simple. Mais il peut arriver que le délit se
compose de plusieurs agissements distincts dont l’ensemble est nécessaire à son existence juridique.
On est alors en présence d’une infraction complexe ou devant une infraction d’habitude.

Paragraphe 1 : les infractions simples et les infractions complexes.

A. Le critère de la distinction.

L’infraction complexe est celle dont la réalisation nécessite l’accomplissement de plusieurs actes de
nature différente, concourant tous à une fin unique. C’est par la pluralité des actes matériels que
l’infraction complexe s’oppose à l’infraction simple.

Cette définition appelle 2 observations :

- Le type même de l’infraction complexe et l’escroquerie . En effet, cette infraction se

décompose en 2 séries de faits :
o L’usage d’un faux nom, d’une fausse qualité, ou de manœuvre frauduleuse
par l’escroc.

o La remise par la victime de fonds, meubles, obligations (lettre de créance par

exemple), dispositions, billet, quittances ou décharges.

- Les actes matériels doivent être des éléments constitutifs de l’infraction et non de
simples conditions préalables de celles-ci. Les conditions préalables ne font que définir : « le domaine
dans lequel l’infraction peut se commettre », et ne présente aucun caractère illicite. Ainsi, l’abus de
confiance qui consiste dans le détournement (élément constitutif) d’une chose remise en vertu d’un
contrat (condition préalable) parce que l’acte matériel la caractérisant est unique.
 B. Intérêt de la distinction.
Le délit complexe étant constitué par plusieurs actes successifs. Il en résulte 2conséquences
étrangères au délit simple :

1. La première est relative au lieu de l’infraction :

Si les divers actes du délit ont été accomplis en des lieux différents, plusieurs tribunaux sont
compétents (crime ; 12 décembre 1935, GP., 1936, I, 116 ; 3 mars 1976, B.C., n°80).la règle est
d’ailleurs transposée en droit international. En droit français, l’infraction est réputée commise en
France « dès lors que l’un de ses faits constitutifs a eu lieu en France » il en est de même en droit
malgache. La jurisprudence française, dans le but de réprimer en France les infractions simples, les a
qualifiés d’infractions complexes. Il en est ainsi d’une émission de chèques sans provisions (CRIME.,
29 janvier 1960, B.C. n°55). La jurisprudence a décidé que l’infraction comprendre tirage d’un chèque
et sa présentation infructueuse. Il en est également ainsi d’un vol automobile (TRIB [Link], 9 avril
1953, J.C.P, 1963, II, 13367, note LEGEAIS,). Les 2 éléments définis par la jurisprudence étaient la
soustraction puis l’usage du véhicule. Cette théorie jurisprudentielle française été très critiquable.

2. La seconde conséquence concerne le moment de l’infraction :

L’infraction complexe ne peut être consommée que lorsque tous ses éléments matériels ont été
accomplis. La prescription de l’action publique ne court qu’à partir du jour où toutes les opérations
consécutives de l’infraction sont achevées. Ainsi, s’il y a eu plusieurs remises à la suite de manœuvre
frauduleuse, c’est à partir de la dernière remise seulement (CRIME., 4 JUIN 1955, B., 1955, 656, pour
l’escroquerie à la sécurité sociale où la prescription a pour point de départ le dernier versement, 17
décembre 1974, B.C., n°371)

Paragraphe 2 : les infractions simples et les infractions d’habitude.

A. Critère de la distinction.

1) Alors que le délit simple appelé aussi « délit d’occasion », quand on l’oppose au délit
d’habitude, est constitué par un acte unique, l’infraction d’habitude suppose la réalisation de
plusieurs actes qui, pris isolément, ne seraient pas punissables. Exemples : articàle 79de la loi
n°2011-002 du 15 juillet 2011 portant code de la société pour l’exercice illégale de la médecine.
« Exerce illégalement la médecine :

1. Toute personne qui prend habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un
médecin, à l’établissement d’un diagnostic à la prescription de produits pharmaceutiques ou
autre traitement de maladie ou d’affection chirurgicale, congénitale ou acquise, réelle ou
supposée, par acte personnel consultations verbales ou écrites, ou, par tous autres procédés
tels qu’ils soient … »

L’article 81 du code de la santé prévoit l’exercice illégal de l’odontostomatologie, et l’article 82

prévoit l’exercice illégal de la profession de sagefemme.

L’article 270 du code pénal prévoit le délit de vagabondage. Selon les termes de cet article, « les
vagabonds ou gens sans aveux sont ceux qui n’ont ni domicile certain, ni moyen de subsistance, et
qui n’exerce habituellement ni métier, ou profession ; sont considérés comme gens sans aveux tous
les individus qui, soient qu’ils aient ou non un domicile certain, ne tirent habituellement leur
subsistance que du fait de pratiquer ou de faciliter sur la voie publique, l’exercice de jeux illicites ».

Le délit de vagabondage est réprimé par l’article 271 du code pénal, la peine prévue est de 3 à 6 mois
d’emprisonnement.

L’infraction d’habitude est distincte de l’infraction continuée et de l’infraction complexe. L’infraction

continuée est aussi caractérisée par la répétition de l’activité matérielle mais, à chaque élément
d’une infraction continuée, peut permettre une incrimination, même le 1 er élément ; alors que
l’infraction d’habitude n’existe pas avec un seul acte. Exemple retenu antérieurement comme
infraction continuée un cambriolage commis en plusieurs fois au cours d’une même nuit.

Le vol est constitué à chaque fois que le cambrioleur a emmené un bien mobilier : on le poursuit
cependant pour une seule infraction car il a accompli une infraction collective par unité de but.

Le délit complexe, quant à lui, suppose plusieurs actes matériels différents : ainsi, dans l’infraction
d’escroquerie, il faut des manœuvres frauduleuses, d’une part ; et une remise de fonds ou autre
d’autre part. la difficulté de la distinction entre infractions d’occasion et d’habitude réside dans la
détermination de l’habitude punissable car la loi est muette sur ce point. La jurisprudence précise
qu’il y a habitude dès la commission du 2 nd acte délictueux (CRIME., 24 mars 1944, D.A., 1944, 75 ;
CRIME., 3 mars 1971, R.S.C., (revue de sciences criminelles) ; 1971., 939, OBS. VITU).
La doctrine moderne entend laisser au juge un certain pouvoir d’appréciation.

B. intérêt de la distinction.

1. Au regard de la compétence territoriale, il est admis que le tribunal dans le ressort duquel a
été commis l’un des actes constituant l’habitude est compétent pour sanctionner le délit d’habitude
(le 2ème acte étant accompli dans un lieu différent). Le droit international consacre cette solution.

2. En ce qui concerne l’application dans le temps des lois pénales de fonds, la loi nouvelle
s’applique à l’infraction d’habitude dès lors que le 2ème acte se situe après sa promulgation.

3. Pour le délit d’habitude, la prescription de l’action publique ne commence à courir qu’à

compter du jour où est accompli le 2 nd (second) acte. L’infraction n’est en effet réalisée qu’à partir de
ce dernier. De plus, il n’y a pas lieu de tenir compte du temps écoulé entre le 1 er acte et le 2nd pour la
même raison. Si cette dernière proposition est logique au point de vue juridique, elle n’en est pas
moins embarrassante. Sur le plan humain, elle n’est pas satisfaisante : il est difficile de considérer
comme délinquant d’habitude un délinquant n’ayant commis que 2 actes très éloignés dans le
temps. Juridiquement, il est étrange que 2 faits constitutifs de l’habitude puissent faire courir la
prescription, et donc, ne soient plus susceptibles de poursuite au bout d’un certain temps alors qu’un
seul fait ne pourra jamais la faire courir (la prescription) et, par conséquent, susceptible d’être
réprimée s’il vient à être réitéré.

-xxx-

L’infraction suppose la commission de 2infractions de même nature mais le principe pose le

problème de la prescription parce qu’il y a infraction d'habitude à partir de la commission de la 2ème
infraction, quand bien même les 2actes seront éloignés dans le temps (un principe établi par la
jurisprudence).

Même si l'infraction 1ère a été prescrite, la commission de la 2nde acte (si de même nature) fait
recourir le délai entier de la prescription de la 1ère infraction.

Cependant, l’infraction 1ère n’a pas du déjà être sanctionnée par une quelconque juridiction.
 -xxx-

Chapitre 2 : le résultat pénal de l’infraction.

Toute infraction suppose en principe un résultat. Ce résultat, pour pouvoir être prise en compte,
doit-il uniquement provenir du comportement de l’agent ou peut-il aussi s’expliquer partiellement
par d’autres circonstances ? Il faut mentionner également qu’il y a des cas où le droit se montre
indifférent aux résultats.

L’étude du résultat de l’acte se fera dans le cadre de l’infraction consommée et de l’infraction tentée.

Section 1 : l’infraction consommée.

La définition donnée par le professeur ROUX est la suivante : « l’infraction est consommée lorsque,
est achevée l’emploi des moyens que le délinquant a préparé pour atteindre le résultat qu’il en
attendait ».

Pour l’auteur GARRAUD, l’infraction est consommée lorsque « le fait accompli par l’auteur renferme
tous les éléments constitutifs de l’infraction tels qu’ils sont précisés dans la définition qu’en donne la
loi ».

Mais qu’est-ce qu’une infraction consommée ?

Paragraphe 1 : les infractions formelles.

L’infraction formelle est consommée indépendamment du résultat. Elle existe même si le résultat
voulu par l’agent n’a pas été obtenu. L’infraction est réputée consommée même si un résultat n’est
pas prévu. L’infraction formelle peut être définie ainsi comme celle dans laquelle la loi incrimine un
procédé sans s’inquiéter du résultat. Ainsi, l’empoisonnement est défini comme le fait d’attenter à
la vie d’autrui par l’emploi ou l’administration de substances de nature à entrainer la mort. Ce crime
est consommé dès que les substances nocives ont été absorbées.

La fabrication de fausse monnaie est une infraction formelle. L’infraction est consommée même s’il
n’y a pas eu émission ou mise en circulation, l’infraction formelle étant consommée par sa seule
commission, indépendamment du dommage et en l’absence de tout résultat, le désistement
volontaire ne rend pas l’agent impunissable. Ainsi, en matière de corruption de fonctionnaires, le
délit existe « que ce dernier accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction ».
L’infraction formelle s’oppose à l’infraction matérielle qui est caractérisée par un RESULTAT.
Exemple : en matière de vol ou d’homicide volontaire.

-xxx-

Quand un magistrat meurt, les collègues font un piquet d’honneur, l’un à son chevet et l’autre à sa
tête, et change tous les 5 minutes, jusqu’à ce qu’il soit inhumé et après, les magistrats masculins vont
le transporter jusqu’au tombeau.

-xxx-