M.

Otto Pfersmann

Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du

droit
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 275-288.

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Pfersmann Otto. Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 275-288.

doi : 10.3406/ridc.2001.17976

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R.I.D.C. 2-2001

LE DROIT COMPARÉ COMME INTERPRÉTATION

ET COMME THÉORIE DU DROIT

Otto PFERSMANN *

Le droit comparé est une discipline étrange. Longtemps considéré

comme exotique et dépourvu d'incidence réelle, il affirme aujourd'hui sa
place dans les cursus universitaires comme dans le travail des praticiens.
Un zeste de droit comparé est devenu indispensable dans toute recherche
doctorale et tout juge ou législateur consulte les données étrangères avant
de s'aventurer dans la construction d'une nouvelle réglementation, dans
la solution d'un cas inédit. Le droit comparé lui-même affiche dès lors
de nouvelles ambitions et revendique toutes compétences en matière d' uni
fication du droit et même d'authentification de la pertinence des solutions
nationales. La « globalisation » du droit ainsi que l'interpénétration pro
gressive des ordres juridiques, renforcée par l'avancée des ordres juridiques
supranationaux semble ici donner toute sa légitimité à cette nouvelle
démarche. Au regard d'une économie mondiale de plus en plus intégrée,
les particularismes juridiques apparaissent comme des obstacles et l'on
attend que le juriste les contourne avant que le comparatiste ne les abolisse.
Pourtant après quelques grandes tentatives visant à constituer un corps
de doctrine et une méthodologie pour cette étrange discipline, on constatera
qu'elle progresse toujours de manière parfaitement chaotique et que peu
de comparatistes s'accordent sur la nature même de leur objet. Ainsi le
droit comparé a fait naître d'immenses espoirs, d'ambitieuses entreprises,
mais il s'appuie toujours sur la plus faible des épistémologies '.

* Professeur à l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne et Directeur adjoint de l'Institut

de Droit Comparé, University of Oxford.
II serait d'ailleurs difficile d'en trouver une élaboration très poussée. Si l'on regarde
par exemple l'ouvrage de Basil MARKESINIS, Foreign Law and Comparative Methodology :
1

a Subject and a Thesis, Oxford Hart Publishers 1997, on y trouvera des textes fort intéressants
de droit comparé, mais non à proprement parler, une méthodologie, si ce n'est le précepte
de détruire les mythes concernant les droits étrangers (p. 37). Cette tâche est certes essentielle
comme l'est d'une manière générale la critique de fausses croyances pour toute entreprise
scientifique, mais elle réduit le droit comparé à la description des droits étrangers ce qui,
selon la thèse qui sera défendue ici, appauvrirait considérablement son objet.
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Si l'on en juge d'après les activités développées sous cette étiquette,

les croyances suivantes, plus ou moins implicites, circulent de manière
dominante au sujet du droit comparé : 1) c'est un système juridique
transnational ; 2) c'est une science qui permet d'unifier des droits diffé
rents ou d'anticiper l'unification (ou, à défaut, l'homogénéisation) inhé
rente à l'évolution des systèmes juridiques globalement considérés ;
3) c'est la science des droits étrangers ; 4) c'est une science qui permet
d'améliorer la solution de cas juridictionnels.
La proposition 1) est rarement énoncée en tant que telle, mais elle
constitue le fondement implicite des thèses 3) et 4) et parfois la justification
implicite de la proposition 2). De toutes ces croyances, la deuxième est
sans doute, reformulée de manière appropriée, la plus défendable, mais
aussi la moins intéressante. Les autres expriment une conception selon
laquelle la description d'un objet confère par elle-même une aptitude
concrète de le produire selon ce qui serait objectivement le meilleur.
Cette capacité ne serait donc pas un pouvoir simplement abstrait et théori
que,mais l'exercice effectif d'une attribution normative. Et cette aptitude
à modifier l'état actuel ne saurait être évidemment produire qu'une amélior
ation.
La proposition 4) constitue une application de la proposition 1) aux
cas particuliers. Elle apparaît donc également comme une version moins
forte et plus acceptable de cette thèse, dont elle est devenue l'énoncé de
substitution. Comme elle suppose toutefois ce fondement et qu'elle en
suit le sort, elle ne sera pas envisagée en tant que telle ici.
Il se pourrait évidemment que cette présentation soit caricaturale ou
même fondamentalement erronée et seule une étude détaillée et véritabl
ement comprehensive de la production « scientifique » parue sous l'étiquette
du droit comparé pourrait en établir avec exactitude la pertinence. Elle sera
donc admise ici, non en tant que vérité établie, mais en tant qu'hypothèse au
moins plausible, sinon de la description d'une pratique au moins possible.
La fréquente utilisation d'expressions aux connotations fantasmatiques
multiples et confuses, telles que « ius commune » ou « droit global », pour
des programmes de recherche ou des institutions universitaires, constitue
en tout cas un puissant indice en ce sens.
Ce que décrit l'hypothèse des croyances dominantes, concerne un
ensemble de pratiques qui se réclament du « droit comparé » et il ne s'agit
nullement de mettre en cause l'usage linguistique d'un terme. Un problème
terminologique et conceptuel ne peut naître que dans le cadre d' un discours
scientifique, c'est-à-dire de la construction d'un domaine d'objet et de la
description la plus objective et la plus précise possible des objets de ce
domaine ainsi que de celle des rapports entre eux, en d'autres termes, là
où l'on ne saurait se contenter du fonctionnement spontané du langage
ordinaire. Dans une telle perspective, l'expression « droit comparé » ne
peut être utilisée que pour qualifier soit une discipline juridique soit l'objet
d'une telle discipline.
La thèse que l'on défendra ici est simple. Premièrement, le droit
comparé n'a aucune compétence en matière de réglementations nouvelles
ou de solutions de cas inédits, deuxièmement, le droit comparé n'est pas
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l'étude des droits étrangers et dans un très grand nombre de cas l'étude
des « droits étrangers » n'est même pas celle des droits étrangers, troisième
ment et surtout son objet mais non sa méthode rejoint celui de la théorie
du droit, et il possède, pour cette raison, une fonction critique et, éventuelle
ment, technologique.

I. L'UTOPIE PRESCRIPTIVE

Certaines conceptions du droit comparé procèdent de l'illusion du

juriste-législateur, soit par la projection d'un ordre idéal, soit en revendi
quantla compétence de sa production.

A. — Le droit comparé n'est pas un ordre juridique

La première croyance constitue une affirmation ontologique. Les
ordres nationaux sont des illusions, le droit véritable est déjà unique et
il revient au droit comparé de le présenter. Elle résulte d'une confusion
conceptuelle. Il n'y a pas de système transnational. Le droit comparé n'est
pas un ordre juridique du tout, mais une discipline. Il suppose une pluralité
d'ordres juridiques entre lesquels on établit des « comparaisons » ; et s'ils
sont plusieurs, ils ne peuvent trivialement pas former, en ce sens, un seul.
En effet, même s'il existe un ordre juridique composé de plusieurs ordres
juridiques, il ne s'agira jamais de quelque chose qui est un et multiple
en un sens juridiquement intéressant. Ou bien en effet, il n'existe qu'un
seul système juridique ou bien il en existe plusieurs. S'il n'existe qu'un
seul, le problème ne se pose pas, s'il en existe plusieurs, la solution
proposée (un système transnational et par conséquent unique) est par
hypothèse exclue. Toutefois, les choses peuvent être plus compliquées
dès lors que l'on admet des sous-systèmes comme il en existe dans tout
système d'un certain degré de complexité. Mais cela revient au même,
car ou bien ces sous-systèmes sont de même rang et alors aucun d'eux
n'est subordonné à l'autre et il y aura pluralité ou bien ils ne le sont pas
et alors l'on retombe dans le cas de l'unité. Cela n'exclut cependant pas
que des systèmes de mêmes rangs s'unissent pour n'en former qu'un seul
ou que des systèmes de rang différents bénéficient, les uns par rapport
aux autres, d'une autonomie plus ou moins forte, c'est-à-dire de la capacité
de s'organiser eux-mêmes, pouvant aller jusqu'à un certain degré de
contrariété par rapport aux règles du système de rang supérieur. Mais la
question de l'autonomie suppose que l'on se situe dans le cadre d'un
système unique. En revanche, un système qui serait en tant que tel composé
de plusieurs systèmes ne serait donc autre chose qu'un ensemble comport
ant plusieurs éléments sans rapport entre eux.
Cela tient à l'ontologie des systèmes juridiques. Ils sont formellement
fermés et matériellement ouverts. Toute norme juridiquement valide appart
ientau système considéré parce qu'une autre norme du même ordre lui
attribue cette propriété ; et uniquement les normes produites selon les
formes prévues appartiennent à un ordre juridique donné. En revanche,
tout contenu d'une norme juridique simplement possible peut devenir celui
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d'une norme d'un système juridique actuel, à moins qu'une norme déjà
en vigueur dans ce système s'y oppose. Lorsqu'on étudie du droit, on
analyse un ou plusieurs de ces systèmes. On décrit le droit français, italien,
japonais, américain etc. C'est-à-dire que s'il existe un droit français et
un droit américain, c'est que l'un n'est pas valide dans l'autre. Le droit
allemand n'est pas en tant que tel valide en France, le droit italien n'est
pas valide au Royaume Uni, la morale protestante n'est pas juridiquement
valide aux Pays-Bas, mais chaque ordre juridique peut intégrer des conte
nusvalides dans des ordres différents : si un système intègre telle ou telle
donnée d'un autre, celle-ci sera valide dans le système qui l'intègre, en
tant que règle de ce système, en raison des règles de ce système qui ont
permis cette opération et non en raison de la nature intrinsèque de la
règle intégrée ou en vertu des règles du système dont elle provient. Les
règles d'intégration peuvent présenter un degré très élevé de complexité,
surtout par l'institution de nouvelles procédures permettant de produire
de telles règles, mais cela ne change rien à la clôture des systèmes.
On pourra évidemment invoquer l'exemple du droit communautaire
ou d'autres formes de droit supranational. Mais le droit supranational
n'est
d' un système
pas du droit
international
qui relèverait
régional
d'un
fortsystème
au sens«transnational»,
où les normes produites
il s'agit
dans ce système non seulement s'imposent aux différents sous-systèmes
(les États-membres), mais encore où certaines catégories d'entre elles
s'imposent directement aux destinataires des sous-systèmes et même avant
celles de ces sous-systèmes. Il s'agit donc simplement, pour les ordres
nationaux, d'un cas d'autonomie sectoriellement très affaiblie ou même
éliminée.
Il se pourrait alors que l'ontologie présupposée de la clôture des
chaînes de validité soit tout simplement erronée ou qu'elle ne constitue
en tout cas nullement le seul modèle concevable. La première objection
est faible, car il s'agit d'une ontologie constitutive et non de données de
l'observation ou résultant d'une incertaine procédure de recherche. La
deuxième constitue une difficulté extrêmement sérieuse. Car évidemment,
s'il est permis de déterminer les propriétés constitutives d'un objet, rien
n'empêche de le faire d'une autre manière que celle proposée ici.
Mais le problème ne fait alors que s'inverser et c'est l'expression
« droits nationaux » ou « systèmes juridiques » que l'on ne comprend plus.
Le comparatiste au sens de la proposition 1) s'intéresse par hypothèse à
une pluralité simultanée de systèmes en tant que système unique. Pour
que son objet soit intéressant, il faut qu'il conserve les éléments des
systèmes multiples tels qu'ils sont traditionnellement conçus. Or, tels qu'ils
sont traditionnellement conçus et quelles que soient les nombreuses et
importantes différences entre de telles conceptions par ailleurs, les diffé
rents systèmes juridiques ne sont justement pas regardés comme formant
simultanément un système unique (sauf au sens trivial qu'ils constituent
tous des éléments d'un ensemble ou des sous-systèmes de rang égal). Il
reviendrait donc à un tel comparatiste de présenter l'ontologie alternative
qui permettrait de rendre simplement concevable la proposition l).
 O. PFERSMANN : DROIT COMPARE INTERPRETATION ET THEORIE 279

B. — Le droit comparé n'est pas la science d'une législation

transnationale
Conceptuellement incohérente, la thèse 1) donne l'illusion de l'exis
tence d'un ordre idéal où seraient rassemblées les « meilleures » solutions
des différents systèmes positifs. Si l'on reconnaît qu'il s'agit actuellement
d'une utopie, on cherchera à montrer qu'il existe un savoir qui permet
d'en faire avancer la réalisation. Mais l'on ne fait que transposer les
difficultés.
La thèse 2) constitue une concession par rapport à la première. S'il
revient à une discipline d'unifier le droit, c'est qu'il ne l'est pas encore.
Elle est toutefois compatible avec une version affaiblie de la croyance
en un ordre transnational qui considère qu'un tel ordre existe déjà, mais
qu'il n'est pas encore ce qu'il devrait être. Elle lie implicitement une
thèse épistémologique (un cognitivisme juridique : l'expert des règles posi
tives sait ce que sont les règles idéales) à une thèse ontologique (ce savoir
produit les règles). Elle constitue une variante du sophisme naturaliste
induisant l'habituel fantasme du juriste de se croire producteur de règles
idéales dans la mesure où il est expert de règles positives.
La fascination qu'exerce le droit comparé comme science et simulta
nément comme exercice d'une nouvelle législation, transcendant les frontiè
res et les obstacles inutiles, articulant et renforçant l'élan naturel des
choses elles-mêmes avait déjà été à l'œuvre lorsque la discipline (au sens
large) apparaît vers la fin du dix-neuvième siècle. Il est évidemment
difficilement contestable qu'il existe aujourd'hui, par exemple, de fortes
volontés d'homogénéiser toutes les branches du droit enjeu dans l'échange
de biens, de services et de capitaux, surtout transnationaux, jusqu'aux
normes pénales visant à réprimer certains actes illégaux en rapport avec
ces échanges. Il s'agit d'ailleurs d'une évolution circulaire puisque chaque
nouvelle régulation répondant aux demandes d'homogénéisation, d'unifica
tion et de facilitation (et de répression des actes illégaux dans le cadre
de ces opérations) engendre à son tour des opérations faisant naître de
nouveaux besoins d' unification et de facilitation. Un développement simi
laire est observable dans tous les domaines où des instances nationales
sont confrontées à des questions présentant, au moins dans une certaine
mesure, des ressemblances avec des problèmes que rencontrent des instan
ces nationales plus ou moins semblables dans d'autres contextes et dans
d'autres pays. Le critère intuitif de la ressemblance constitue le point de
départ de l'émergence de réseaux de juridictions adoptant des pratiques
décisionnelles communes. Et là aussi, le phénomène est circulaire, car
dès qu'un réseau existe, la volonté de se conformer à ses règles fait naître
le besoin d'en renforcer le fonctionnement.
Même si ces phénomènes existent et gagnent en ampleur, il n'en
résulte pourtant rien quant à la question de savoir comment le droit doit
être, il ne s'ensuit pas non plus qu'il devrait être ce que sa pratique
transnationale est actuellement devenue ou en train de devenir. Cette
question demeure une question parfaitement ouverte, relevant de la philoso
phie politique, et l'observation ainsi que la description d'une harmonisat
ion, d'une unification et d'une mise en réseau progressive n'apporte aucun
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élément à sa réponse, car le problème est précisément celui de savoir

dans quelle mesure le droit devrait être harmonisé ou unifié ou dans
quelle mesure, sous quelles conditions et selon quelles modalités il devrait
favoriser les échanges. Si le comparatiste revendique en revanche une
compétence en matière d'adaptation de règles à l'objectif de « favoriser
les échanges », il admet d'emblée que la détermination de la fin lui échappe
et que sa compétence est strictement instrumentale.
Il est par ailleurs parfaitement possible que des comparatistes aient
non seulement le désir de faire de la politique, mais aussi qu'ils soient
effectivement chargés de participer à des travaux de jurislation, mais ce
fait ne change rien à celui que ce n'est pas en tant que comparatistes
qu'ils possèdent ici une compétence spécifique autre que celle consistant
dans l'adaptation des moyens aux fins données.

II. LA CONFUSION DESCRIPTIVE : LE DROIT COMPARE N'EST PAS LA

SCIENCE DES DROITS « ÉTRANGERS »

Faire du droit comparé l'étude des « droits étrangers » priverait la

discipline de tout contour décidable. La proposition 3) résulte de la confu
sionentre le domaine de validité d'un ordre juridique et le domaine d'objet
de la science du droit.

A. — Le cadre d' application contingent

Le droit comparé n'est pas un ordre juridique mais une discipline.

Or, pour les comparatistes qui renoncent à la proposition 1) le problème
consiste justement dans la détermination exacte de son objet. Traditionnel
lement, l'on propose comme tel la présentation des « droits étrangers »
et parfois des « grands systèmes de droit ». Rien n'empêche évidemment
de conférer l'étiquette de « droit comparé » à un cours ou un à ouvrage
concernant le droit espagnol professé ou paru en France (ou l'inverse),
à condition que l'on reconnaisse explicitement qu'il s'agit uniquement
d'un synonyme strict du terme « droit étranger » ce qui a pour conséquence
que tout ouvrage étranger devient un ouvrage de droit comparé dès qu'il
subit un transfert géographique, un document stocké sur un serveur étranger
devient du droit administratif ou commercial national, s'il apparaît sur
un écran national ou s'il est imprimé sur un appareil situé sur le territoire
du pays en question, il se transforme en droit administratif ou commercial
comparé, dès lors que l'on fait appel à lui à partir d'un endroit extérieur
à cette sphère.
Une telle conceptualisation est possible mais dénuée d'intérêt puis
qu'elle n'est qu'une fonction contingente de l'endroit où se trouve un
ouvrage, un lecteur ou de celui où se déroule un enseignement. Le droit
comparé serait simplement une expression indexicale comme « moi » ou
« ici », dont la signification dépend des paramètres de la situation où elle
est utilisée. Ce n'est que la conséquence du fait qu'il existe différents
ordres juridiques en différents lieux et à différents moments. Une telle
conceptualisation prête par ailleurs à confusion, au moins pour autant que
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la synonymie stricte entre droits étrangers et droit comparé n'est justement

pas entièrement établie comme une évidence dans le discours scientifique.
On ne pourra donc éviter que l'on se demande s'il n'existe pas un autre
droit comparé à côté de celui qui est en vérité l'étude des droits étrangers
ou s'il n'existe pas une autre discipline consacré aux droits étrangers à
côté de celle qui se nomme « droit comparé ». Pour des raisons de clarté,
on retiendra par conséquent ici le terme « droits étrangers » pour les
systèmes autres que les droits nationaux respectifs.
Le fait que l'on appelle l'étude des droits étrangers « droit comparé »
ne fait que connoter le fait que la plupart des disciplines juridiques sont
encore et toujours marquées par un très fort tropisme national et que le
droit du pays X enseigné et décrit au pays X est considéré comme le
droit tout court. Et en effet, si l'on veut savoir, au pays X, quel recours
il est possible de former contre un acte administratif illégal ou quelle
action il est possible d'intenter aux fins d'annulation d'un contrat contenant
une clause abusive, il convient encore et toujours de rechercher quelles
sont les règles « nationales » pertinentes.
Cela ne change strictement rien, si pour le cas en question, la règle
applicable est en vérité une norme d'un autre pays, car « en vérité » veut
alors tout simplement dire que selon les règles du pays X, il est possible
(ou obligatoire) d'appliquer sous certaines conditions des règles d'autres
pays en tant que règles nationales, en d'autres termes qu'il y a intégration
de normes étrangères dans le droit national. L'une des raisons pour lesquell
es il existe aujourd'hui une conjoncture particulièrement favorable au
droit comparé au sens de la proposition 3), c'est que les cas où le droit
national respectif permet (ou rend obligatoire) l'application de règles d'ori
gine étrangère par intégration et les cas où ces habilitations sont effective
ment utilisées deviennent de plus en plus fréquents. Mais ceux qui tournent
ici leur regard vers les droits étrangers au titre du « droit comparé »,
n'analysent même pas les droits étrangers en tant que tels, ils étudient
simplement des cas spécifiques d' application du droit national, tout comme
celui qui classifie les cas d'application d'une clause de bonne mœurs
intégrant certaines normes d'origine extrajuridique dans le droit national.
C'est l'actualisation croissante de potentialités des droits nationaux qui
commande principalement aujourd'hui l'élargissement des connaissances
juridiques internes classiques.

B. — Un domaine transnational de connaissance

S'il existe un intérêt national accru à étudier les droits étrangers en
tant qu'ils contiennent potentiellement des normes du système juridique
de départ donc en tant qu'il s'agit de droit national élargi, cela ne change
rien au statut des droits étrangers en tant que tels et cela laisse entièrement
ouverte la question de savoir à partir de quels points de vue il convient
de les étudier. Toujours est-il que toute connaissance des droits étrangers
suppose qu'ils soient analysés en tant que tels, c'est-à-dire du même point
de vue que n'importe quel système normatif juridique, en examinant quels
comportements humains sont obligatoires, permis ou interdits sous quelles
conditions. Comme la différence du cadre de référence n'est qu'un fait
282 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001

indexical contingent, il n'existe aucune différence de nature entre la présen

tationd'une règle concernant le domaine D du système X (si les conditions
Cl-Cn se produisent, alors les actes Ai-An sont obligatoires, etc.) et la
présentation d'une règle concernant le domaine D du système Y. Rien ne
distingue les énoncés juridiques que l'on pourra former en vue de formuler
la réponse. L'ajout «en droit du pays X» n'est qu'une spécification
nécessaire en vue d'identifier le cadre de référence, tout comme on dirait,
« Les règles de l'Association des Amis Indéfectibles du Droit Comparé
prévoient l'élection de leur secrétaire général par tous les membres au
scrutin majoritaire à deux tours » et « Les règles de l'Association des
Ennemis Inconditionnels du Droit Comparé prévoient l'élection de leur
secrétaire général au scrutin majoritaire à un seul tour des présidents de
fédération » en se référant aux normes statutaires de deux associations
différentes relevant du même système juridique. Les énoncés concernant
la responsabilité civile française ont le même statut épistémologique que
ceux qui concernent la responsabilité civile hongroise ou sénégalaise. Le
fait d'étudier les conditions de validité d'une garantie bancaire en droit
péruvien, polonais et indien relève ainsi de la discipline juridique au sens
large, spécifiée au regard des ordres particuliers en question. En tant
que telle, l'analyse des droits étrangers n'est que l'analyse de différents
ensembles de normes.
De ce point de vue, la qualification d' « étranger » est purement rela
tive et contingente et ne possède aucune valeur conceptuelle intrinsèque.
Est étranger tout simplement ce qui, pour une question juridique donnée
dans le cadre d'un système Si en vigueur sur le territoire Ti au moment
t, n'est pas valide pour ce territoire, mais qui l'est dans le cadre d'un
système Sj pour un territoire Tj. Si l'on exclut les cas des droits supranatio
naux ou du droit international, tout droit est par conséquent étranger ou
national selon le système de référence choisi. Le droit comparé ne peut
donc être l'étude des droits étrangers.
D'un point de vue scientifique abstrait, le système national n'a aucun
privilège comparatiste par rapport aux autres ordres juridiques. La seule
propriété qui le distingue consiste en son domaine de validité, c'est-à-
dire en ce qu'il livre les éléments de la solution des questions pour les
situations qu'il définit. Mais ce privilège indexical contingent, motivant
assurément l'intérêt très différent que l'on peut prendre dans la connais
sance des règles de tel ou tel système, n'est que juridique et psychologique,
il ne définit aucune spécificité scientifique. Ce que cela montre c'est
seulement que la science du droit est toujours l'étude de tous les droits
et que c'est la limitation au seul droit national qui est antiscientifique
(s 'expliquant par des raisons pratiques et psychologiques) et non pas
l'étude des droits étrangers qui serait un élargissement de la perspective
vers un champ nouveau et inédit.
On pourrait toutefois affirmer que puisque justement le droit est
toujours tous les droits, rien n'interdit non plus la limitation du domaine
d'investigation au seul droit national étant donné que les questions auxquell
es on est censé répondre se posent précisément dans ce cadre et non
dans un autre. On pourrait par ailleurs invoquer l'argument développé
 O. PFERSMANN : DROIT COMPARE INTERPRETATION ET THEORIE 283

plus haut selon lequel la plupart des problèmes attribués au champ du

droit comparé ne relèvent même pas du droit étranger mais simplement
des règles intégrées. Si le droit comparé existe et s'il ne s'agit pas de la
science des droits étrangers, si enfin la solution scientifique des problèmes
juridiques se situe dans le cadre de référence, certes contingent, mais
actuel, dans lesquels ils sont posés, alors la nature de ce droit comparé
demeure parfaitement obscure et entièrement inutile. Il s'agira par consé
quent de montrer que non seulement le domaine du droit comparé se
laisse formuler de manière tout à fait intelligible, mais encore que son
étude est un élément nécessaire de la connaissance des droits nationaux.

III. L'INTERPRETATION DE LA SCIENCE DES DROITS

La problématique du droit comparé se ne nourrit pas en tant que

telle de la diversité des ordres juridiques et de leur description scientifique
abstraite, mais de la nécessité de formuler concrètement ces descriptions.
Cette exigence produit des « interprétations conceptuelles différenciées »
et conditionne une description objective des droits nationaux.

A. — La fonction explicative
La science du droit est la science de tous les droits, mais elle se
heurte à deux obstacles : la pluralité des langues naturelles et la différence
entre les niveaux de langage.
Jusqu'à présent, l'on a considéré la science des droits implicitement
d'un point de vue abstrait comme l'ensemble des propositions descriptives
des normes des ordres juridiques en vigueur. Mais puisque leur formulation
se fait à l'aide d'énoncés dans les langues ordinaires ou semi-ordinaires
concrètes l'on est aussitôt confronté au problème traditionnel de la signifi
cation exacte de ces énoncés.
5) « The president enjoys immunity, except in case of high treason »
exprime, dira-t-on, la même proposition que
6) « Le président bénéficie de l' immunité, sauf le cas de haute trahi
son».
Le cas semble simple parce que les mots utilisés dans les énoncés
relèvent des mêmes origines latines, induisant ainsi l'idée qu'ils expriment
les mêmes concepts.
En revanche, les deux énoncés suivant pourraient faire naître l'impres
sion qu'ils articulent, chacun, des propositions entièrement différentes :
7) « Die Grundrechte binden die öffentliche Gewalt »
8) « Les droits constitutionnellement garantis limitent les attributions
de tous les organes dotés d'une habilitation de jurislation unilatérale »
et que la proposition exprimée par 7) en allemand serait bien mieux
rendue en français par
9) « Les droits fondamentaux lient la puissance publique ».
Mais dans le premier cas, il se pourrait que « president » et « prési
dent» désignent des organes tout à fait différents et que « immunity » se
réfère à un privilège de juridiction et « immunité » à une impunité pure
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et simple, et dans le deuxième cas il se pourrait que « Grundrechte » ne

soit justement que l'abréviation de « verfassungsgesetzlich gewährleistete
Rechte » (droits constitutionnellement garantis) et « droits fondamentaux »
celle de « droits protégés par la présente convention internationale ».
La science des droits demeure une entreprise abstraite aussi longtemps
que les propositions normatives sont exprimées dans des langues naturelles
différentes et que la faculté de les comprendre toutes est naturellement
limitée. Il est toujours possible de restreindre le corpus à quelques langues
que l'on juge particulièrement importantes, mais la qualification d'import
ante résulte simplement de l'ignorance de ce qui est exclu de ce corpus
et elle ne constitue qu'une autre version de la préférence pratique mais
non scientifique pour le cadre juridique national. La science des droits
demeure ainsi concrètement suspendue à la possibilité de traductions et
il n'y aura traduction que dans la mesure où un énoncé Pi d'une langue
naturelle Li peut être rendu salva significatione par un énoncé Pj d'une
autre langue naturelle Lj.
La possibilité d'une traduction déterminée a certes été radicalement
mise en question en philosophie du langage depuis les travaux de Williard
V. O. Quine 2. Mais même si l'on admettait cette conception, cela suppose
qu'une traduction est en principe possible et que la détermination peut
avancer par approximations progressives, même si elle ne devait jamais
rejoindre une équivalence stricte.
La difficulté principale d'une traduction semble résulter de la comp
lexité des contextes puisque pour traduire une expression, il faudrait
fournir une explication du contexte de la langue de départ dans la langue
d'arrivée et qu'une telle explication exige à son tour une formulation
faisant appel à des éléments contextuels de la langue d'arrivée introduisant
une nouvelle complexité et s 'écartant progressivement de la langue de
départ. Mais l'on peut très facilement pousser la difficulté plus loin, car
rien n'empêche qu'une même langue naturelle serve de cadre linguistique
à l'expression d'ordres juridiques différents. Le français, l'anglais, l'all
emand, le russe donnent chacun accès à plusieurs systèmes de normes.
Cela semble apparaître nettement lorsque les terminologie sont différentes,
mais en fait cela peut parfaitement aller de pair avec l'utilisation d'expres
sions identiques (le Conseil d'État français n'est pas le Conseil d'État
belge et le Bundespräsident allemand n'est pas le Bundespräsident suisse
ou autrichien) alors que des termes différents peuvent tout à fait fonctionner
comme synonymes (le terme Grundrechte utilisé par la Loi fondamentale
allemande signifie la même chose que verfassungsgesetzlich gewährleistete
Rechte, utilisé par la Loi constitutionnelle fédérale autrichienne). La ques
tionde savoir quelle proposition est exprimée par quel énoncé n'est donc
nullement limitée aux problèmes de traduction entre deux langues semi-
ordinaires, mais se pose pour n'importe quel énoncé exprimant une proposi-

2 Elles se trouvent exposées par ex. in QUINE, Word and Object, Cambridge (Mass.).
MIT Press, 1960, p. 26 et s.
 O. PFERSMANN : DROIT COMPARE INTERPRETATION ET THEORIE 285

tion normative dans n'importe quel langue. Le droit comparé naît du

travail de reconstitution des contextes.
Les questions de traduction sont donc liées aux problèmes de l'i
nterprétation pour quelque langue naturelle que ce soit. Une interprétation
est un énoncé dont l'objet est la signification d'un autre énoncé quelque
soit le degré de satisfaction auquel il est possible de parvenir. C'est l'objet
de la théorie de l'interprétation qu'il convient de ne pas confondre avec
la « théorie réaliste de l'interprétation » qui est une théorie sceptique
de l'interprétation, c'est-à-dire une conception qui entend montrer que
l'accomplissement de la mission que se donne l'interprétation est impossib
le et qui développe les conséquences de cette thèse 3.
Lorsque le juriste décrit un ordre juridique, il procède à une interpréta
tion des énoncés exprimant les propositions normatives constituant ce
système. La théorie de l'interprétation devra par conséquent fournir des
concepts et des méthodes permettant de parvenir à des énoncés interprétés
de plus en plus précis. En tant que théorie de la description des ordres
juridiques, elle est par conséquent un élément de la théorie du droit, si
par « théorie du droit » on entend la métathéorie de la science du droit.
Mais la science du droit, avions-nous dit, est la science de tous les systèmes
juridiques et ces systèmes sont composés d'un très grand nombre d'énoncés
exprimant des propositions normatives 4. Si l'on veut s'orienter dans l'e
nsemble des systèmes juridiques, il faut par conséquent des concepts suff
isamment fins et suffisamment généraux en vue d'appréhender une multi
tude de structures possibles. Le droit comparé ne fait qu'imputer les
concepts théoriques de structures possibles à des ordre juridiques actuels
en ajoutant « en droit français », « en droit communautaire » etc. On
appellera le résultat de ce travail une « interprétation conceptuelle différen
ciée ».
Ainsi on introduira par exemple « constitution formelle » (ou un autre
terme que l'on jugera plus approprié) pour désigner le concept d'une
certaine structure normative que l'on trouve dans certains ordres juridiques
sous les appellations les plus différentes et « droits fondamentaux » (ou
un autre terme que l'on jugera plus approprié) pour une certaine catégorie
de normes formellement constitutionnelles que l'on trouvera également
sous les appellations les plus différentes 5. L'on pourra alors dire que les

3 En tant qu'elle ne concerne que la possibilité d'une interprétation suffisamment exacte,

elle admet par conséquent Y existence d'interprétations. La théorie réaliste insiste sur le fait
que l'interprétation au sens introduit ici n'a pas de valeur normative ce que l'on peut
aisément concéder puisqu'édicter une norme et décrire la signification normative d'un énoncé
sont deux choses entièrement différentes, elle revendique en revanche le statut d'« interprétat
ions authentiques » pour des actes normatifs particuliers ce qui paraît problématique pour
exactement la même raison.
4 II s'agit évidemment d'une simplification si l'on admet que des comportements non
linguistiques peuvent produire des normes comme dans le cas de la coutume. En tant que
norme, une règle coutumière peut néanmoins être décrite par des énoncés exprimant une
proposition normative.
5 Cf. Otto PFERSMANN, « Esquisse d'une théorie des droits fondamentaux », in :
Droits des libertés fondamentales (dir. Louis FAVOREU), coll. « Précis Dalloz », Paris
2000.
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« Grundrechte » contenu dans la « Grundgesetz, » allemande sont des droits

fondamentaux, alors que les « human rights » du « Human Rights Act »
du Royaume-Uni ne le sont pas.
On pourra dès lors appeler « droit comparé » la discipline qui permet
de décrire les structures de n'importe quel système juridique à l'aide de
concepts généraux présentant la finesse nécessaire et suffisante.
Elle permet ainsi d'interpréter les énoncés de la science du droit qui
n'a besoin que des concepts appropriés à chacun des systèmes qu'elle
décrit et pour lequel elle développe l'ensemble des solutions possibles
des cas qui s'y présentent. La science du droit dira que les « human
rights » sont ceux qui sont définis comme tels dans le statute « Human
Rights Act » dans l'ordre juridique du Royaume-Uni; le droit comparé
interprétera ces human rights comme des libertés publiques ou des droits
subjectifs protégés par le législateur contre des violations résultant de
normes infra-législatives par la voie de recours juridictionnels ou par
d'autres concepts généraux que l'on jugera plus fins.
Le droit comparé ainsi entendu doit par conséquent permettre de
qualifier n'importe quelle structure de n'importe quel ordre juridique en
le différenciant de n'importe quelle structure de n'importe quel autre
(ou du même) ordre juridique. Cette discipline sera donc d'autant plus
comparatiste qu'elle permettra de différencier plus finement entre des
structures possibles.
Cela permet d'expliquer l'extrême intérêt que les comparatistes por
tent parfois à des textes de théorie du droit (par exemple sur la «justice
constitutionnelle »), même s'ils considèrent (à tort, mais pour des raisons
qui tiennent peut-être aux malentendus analysés plus haut) que leur
domaine est entièrement différent de ce champ 6, alors que d'autres théories
au potentiel explicatif plus faible suscitent une réception comparatiste
beaucoup plus limité 7.

6 C'est ainsi que les travaux (théoriques) de Kelsen sur la justice constitutionnelle ainsi
que la thèse (très théorique) de Charles EISENMANN sur le système autrichien de 1925
sont toujours lus, commentés et critiqués comme des textes classiques de droit comparé (Hans
KELSEN : « Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit » Nature et développement de
la justice d'État, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1928,
reproduit in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule, vol. 2. Vienne 1968, p. 1813 et s.,
version française de Charles EISENMANN : « La garantie juridictionnelle de la constitution »,
in : Revue du Droit public et de la science politique en France et à l'Étranger 1928, ainsi
que, évidemment, Théorie pure du droit (trad, française, Paris, Dalloz ; 1962, LGDJ 1999 ;
Charles EISENMANN, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Aut
riche, Paris 1928, (réédition Economica, Paris 1986)).
Cela explique aussi pourquoi certains auteurs français ont essayé de montrer (à tort,
selon nous) que les concepts théoriques relatifs à la hiérarchie des normes ne sont pas
applicables au droit français : ils contestaient leur pertinence comparatiste (cf. Otto
PFERSMANN, « Carré de Malberg et la "hiérarchie des normes" », in : Revue Française
de Droit Constitutionnel n° 31 (1997), pp. 481-509).
7 La remoralisation de la théorie du droit vigoureusement propagée par les travaux de
Ronald DWORKIN en constitue l'exemple le plus frappant. Il s'agit principalement de la
présentation de thèses prescriptives locales (par exemple : comment convient-il d'interpréter
moralement le quatorzième amendement à la Constitution des États-Unis ?). Leur valeur
explicative est d'autant plus faible que la possibilité même d'introduire des concepts théori
ques neutres se trouve même explicitement rejetée (c'est la thèse fermement défendue par
 O. PFERSMANN : DROIT COMPARE INTERPRETATION ET THEORIE 287

B. — La fonction critique
En tant qu'il décrit des structures juridiques à l'aide de concepts
généraux, le comparatiste élimine les connotations extrajuridiques des
énoncés non interprétés et il les identifie dans un espace continu de
variantes 8. Si l'usage des noms de concepts par les doctrines juridiques
nationales tend à naturaliser et à rationaliser les données des systèmes
respectifs de référence, le droit comparé situe n'importe quelle donnée
de n'importe quel droit positif national dans l'ensemble des structures
possibles et réduit par conséquent l'idée d'exclusivité intrinsèque qui
pourrait s'y attacher. En effet, les solutions nationales sont issues de débats
politiques et de contextes extrajuridiques spécifiques qui se prolongent
dans les conceptions juridiques nationales mais qui disparaissent dans une
perspective comparatiste. Il se peut évidemment que le « comparatiste »
utilise le « droit comparé » en vue de justifier des positions politiques
dans un débat national. Cet abus idéologique d'un discours à prétention
explicative mais au fonctionnement prescriptif en vue de propager l'adop
tion de certaines solutions en droit national ou afin de revendiquer une
position de législateur transnational est certes fréquent, mais ne dit évidem
ment rien sur le droit comparé tel qu'il est introduit ici.
Le droit comparé est dès lors l'instrument le plus puissant pour décrire
le droit national. Puisqu'il n'y a que des interprétations conceptuelles
différenciées, il est possible de qualifier précisément les structures du
droit national sans emprunter la terminologie, chargée de connotations
extra-juridiques, à l'aide de laquelle il est lui-même formulé. Ce qui
s'appelle F selon les énoncés normatifs du droit national pourrait bien
être G dès lors que l'on reconstitue le contexte (les human rights pourraient
n'être que des « libertés publiques » et non des « droits fondamentaux »,
comme le sont en revanche devenu les droits de l'homme français depuis
1971, etc.).
Le droit comparé est en même temps le plus important catalyseur
de questions théoriques. Confronté à l'extrême diversité des situations
concrètes, il convient d'en donner une interprétation conceptuelle différen
ciée. Une réflexion théorique peut anticiper des développements futurs,
mais souvent ce sont des solutions élaborées dans un cadre juridique
actuel qui provoquent une analyse en termes généraux permettant de situer
ces phénomènes dans un ensemble plus vaste et plus précisément classifié.
En ce sens, le droit comparé s'alimente de l'observation la plus comprehens
ive des droits nationaux sans y être réductible. Il suppose, mais n'est pas
la connaissance des droits (national et étrangers) et en est l'interprétation
conceptuelle différenciée.

DWORKIN dans sa récente Hart Memorial Lecture : « Hart's Postscript», Oxford 13 fév.
2001).
8 Ainsi, le fédéralisme est réduit à un cas de décentralisation (cf. Otto PFERSMANN,
« Hans Kelsen et la théorie de la centralisation et de décentralisation : le cas de la supranation
alité », in : Revue d'Allemagne et des pays de langue allemande, 28 (1996), pp. 171-185),
la législation à une application de la constitution, la « séparation des pouvoirs » à une
hiérarchisation et à une différenciation des modes de production normative etc.
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11 s'ensuit enfin que le droit comparé peut en effet jouer un rôle

important dans la technologie de la production normative. Si l'on peut
établir que telle structure juridique emporte telles conséquences sous telles
conditions latérales et si l'on arrive à la conclusion morale que ces consé
quences sont souhaitables^ alors cette structure juridique est également
normalement souhaitable. À l'inverse, s'il apparaît qu'une norme juridique
possible mais non actuelle est moralement souhaitable si elle est considérée
isolément, mais qu'elle entraîne des conséquences moralement non-souhait
ables si elle est intégrée dans un certain contexte juridique, alors il n'est
pas moralement approprié de produire cette norme. Avec la théorie du
droit, le droit comparé élargit par conséquent doublement la responsabilité
morale des législateurs : il est moralement irresponsable de ne pas étudier
les structures juridiques possibles et il est irresponsable de ne pas tenir
compte des résultats de ces analyses. Le comparatiste en tant que compara-
tiste possède ici une compétence technologique au sens où il peut mettre les
objectifs souhaités en rapport avec les contraintes structurales appropriées.