DSGC

2019/2020

UE 211 Gestion juridique,

fiscale et sociale

La territorialité de l’IS et de la TVA

Le financement de l’entreprise
De l’entreprise au groupe
Cours 3/4

Tahar Mabrouk
Sophie Sabathier
Jacques Vernet
Haiying Wang-Foucher
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Les auteurs :
Tahar Mabrouk : conseiller juridique et financier à l’Adil de Paris.
Sophie Sabathier : maître de conférences en droit à l’université de Toulouse-I.
Jacques Vernet : inspecteur des impôts.
Haiying Wang-Foucher : maître de conférences en droit privé au Cnam.

[Link]

2
 Sommaire

Objectifs du cours 3 5

Partie 6 La territorialité de l’IS et de la TVA 7

Chapitre 1. La territorialité de l’IR et de l’IS ................................................................. 9

section 1. La territorialité de l’IR ................................................................................ 9
section 2. La territorialité de l’IS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Chapitre 2. La territorialité de la TVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

section 1. La détermination des territoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
section 2. Les opérations portant sur des biens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
section 3. Les prestations de services transfrontalières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
section 4. Les entreprises étrangères ........................................................................ 336

Partie 7 Le financement de l’entreprise 339

Chapitre 1. Le recours à des investisseurs identifiés ....................................................... 441

section 1. Le financement par apport en capital social .............................................. 441
section 2. Le financement par l’emprunt non bancaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
section 3. Le financement bancaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Chapitre 2. Le recours à des investisseurs anonymes ....................................................102

0
section 1. Les modalités du recours à des investisseurs anonymes...............................102
0
section 2. Le contrôle exercé par l’AMF (Autorité des marchés financiers) ....................1070

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Partie 8 De l’entreprise au groupe 113

Chapitre 1. Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe ... 117
section 1. Le droit des sociétés applicable aux prises de participations
et à la détention de participations ............................................................ 117
section 2. Les régimes fiscaux du groupe................................................................. 123
section 3. Le droit du travail appliqué aux groupes de sociétés................................... 139
section 4. Les règles juridiques, fiscales et sociales des GIE, GEIE, location-gérance
et contrats d’intérêts communs .............................................................. 146

Chapitre 2. La restructuration de l’entreprise ............................................................ 157

section 1. Le régime juridique, fiscal et social des opérations de fusion de sociétés ..... 157
section 2. Le régime juridique, fiscal et social des scissions de sociétés ....................... 172
section 3. Le régime juridique, fiscal et social des apports partiels d’actif .................... 175
section 4. Le régime juridique, fiscal et social des opérations de TUP.......................... 179

Index 185

Devoir 3 187

4
 Objectifs du cours 3

Le cours 3 vise, dans un premier temps, à présenter les règles de la territorialité

en matière d’imposition des résultats et de TVA, étant précisé que l’étude
des principaux dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale se révèle à cet égard
indispensable.
Dans un second temps, seront exposées les multiples modalités de financement
auxquelles les entreprises recourent. Les principales mesures de garantie et les
clauses des pactes d’actionnaires ayant un lien avec le financement seront ensuite
abordées.
Au fils des années, des groupes de sociétés se sont constitués. Malgré les principes
d’absence de personnalité juridique propre du groupe et d’autonomie de chaque
membre le composant, le législateur réglemente certains aspects inhérents à
l’existence des groupes de sociétés ainsi que les opérations de restructurations.

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 Partie 6
La territorialité de l’IS
et de la TVA

Chapitre 1. La territorialité de l’IR et de l’IS

Chapitre 2. La territorialité de la TVA

Parler de territorialité, c’est fixer dans quel pays les revenus ou les opérations sont impo-
sables. Il convient d’identifier en priorité la nature de l’imposition concernée et ensuite
d’appliquer les règles de territorialité qui lui sont propres :

∙ en matière d’impôt sur le revenu (IR), les revenus sont imposés, en principe, au lieu
de résidence fiscale, indépendamment de leur source de perception alors qu’en
matière d’impôt sur les sociétés (IS), les revenus sont taxés, en principe, dans l’État de
réalisation dès lors que l’entreprise y dispose d’une structure permanente. Ces règles
de territorialité peuvent être affectées par les stipulations des conventions fiscales qui
visent essentiellement à éviter des doubles impositions (chapitre 1) ;

∙ en matière de TVA, les conventions fiscales sont en principe inopérantes, et, sous couvert
de la législation communautaire, seule la réunion de plusieurs éléments (localisation du
preneur ou du prestataire, qualité d’assujetti identifié, etc.) détermine si l’opération est
taxable ou non en France (chapitre 2).

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1. La territorialité de l’IR et de l’IS

section 1.
La territorialité de l’IR
Le principe est l’obligation fiscale illimitée pour les personnes fiscalement domiciliées en
France. Ainsi :
∙ si l’intéressé a sa résidence fiscale en France, il est en principe imposable en France sur
l’ensemble de ses revenus, de source française ou étrangère (I) ;

∙ lorsque l’intéressé est domicilié fiscalement hors de France, il n’est en principe imposable
en France qu’à raison de ses revenus de source française, sous réserve de l’application des
conventions fiscales qui peuvent retirer à la France son droit d’imposer (II).

I. Les personnes ayant leur domicile en France

Les personnes ayant leur domicilie fiscal en France sont imposables en France (A) sauf déro-
gations particulières (B).

A. LE PRINCIPE D’IMPOSITION
AU LIEU DE RESIDENCE FISCALE
Quelle soit leur nationalité, les personnes physiques qui ont leur domicile fiscal en France
ont une obligation fiscale en principe « illimitée » : les personnes dont le domicile fiscal est
situé en France (métropole ou DOM) sont passibles de l’IR français en raison de l’intégralité
de leurs revenus de toute origine.
Les personnes ayant leur domicile fiscal dans un État membre de l’UE mais tirant l’essentiel
de leurs revenus de la France peuvent demander, sous certaines conditions, à être imposées
comme des personnes fiscalement domiciliées en France.

B. LES DEROGATIONS A CE PRINCIPE

Le principe d’imposition à l’IR au lieu de résidence fiscale peut cependant comporter des
dérogations résultant des conventions internationales relatives aux doubles impositions.
Ainsi, lorsqu’une personne est considérée pour l’application d’une convention comme

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« résidente » de l’autre État, elle ne peut pas être regardée comme fiscalement domiciliée en
France, même si elle répond aux critères de résidence fiscale.
Par ailleurs, les mécanismes d’élimination de la double imposition n’empêchent pas la prise
en compte en France du revenu déjà taxé à étranger. Ainsi, :
∙ le revenu déjà taxé à l’étranger peut se trouver à être imposé en France, l’impôt étranger
étant alors déduit de l’impôt français (mécanisme de l’imputation « impôt sur impôt ») ;
∙ le revenu étranger non imposable en France est additionné aux revenus français pour
déterminer un taux d’imposition global à l’IR (tranche d’imposition calculée à partir du
quotient familial), taux d’imposition qui ne sera appliqué qu’au seul revenu taxable en
France (mécanisme du « taux effectif »).

II. Les personnes n’ayant pas leur domicile

en France
Les personnes n’ayant pas leur domicile fiscal en France ont une obligation fiscale « res-
treinte » : elles sont susceptibles d’être soumises à l’impôt français :

∙ soit, à raison de leurs revenus de source française lorsqu’ils ne disposent pas d’habitation
en France ;

∙ soit, si ces revenus sont inexistants ou moins élevés, et sous réserve d’importantes
exceptions, sur une base forfaitaire égale à trois fois la valeur locative de la (ou des)
habitation(s) possédée(s) en France.

section 2.
La territorialité de l’IS
Le droit français retient un principe strict de territorialité (I) sauf dérogations ou atténua-
tions (II).

I. Le principe de territorialité en droit français

En principe, l’IS français frappe les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en
France (A), ce qui peut conduire la société à ventiler ses bénéfices en conséquence (B).

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A. LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE

∙ 1. Le principe
L’IS français frappe les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France (métro-
pole et DOM), les revenus des immeubles possédés en France ainsi que ceux dont l’im-
position est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles
impositions (art. 209, CGI). Ce principe entraîne les conséquences suivantes :
∙ les sociétés étrangères sont, quelle que soit leur nationalité, imposables à l’IS français à
raison des profits tirés de leurs entreprises exploitées en France ;
∙ les bénéfices réalisés par une société française dans des entreprises exploitées à l’étranger
ne sont pas soumis à l’IS français, même si la comptabilité de ces exploitations est
centralisée en France.
Il importe de souligner que l’extraterritorialité fiscale des résultats des entreprises
exploitées hors de France ne se limite pas aux profits ; elle joue également à l’égard
des charges et des pertes. Ainsi, une société française n’est pas autorisée, en principe,
à retrancher de ses résultats imposables en France les déficits d’une exploitation à
l’étranger. De même, par symétrie fiscale, les charges (amortissements, provisions,
moins-values) engagées pour le compte d’une société étrangère ne sont pas déductibles
des résultats français.

Exemple
Ne sont pas déductibles des résultats imposables en France d’une société
française les pertes de change et une provision pour charges se rapportant au
remboursement d’un emprunt contracté dans un pays où la société possède un
établissement stable, dès lors qu’il n’est pas établi que les sommes empruntées
aient été affectées aux activités exercées en France. En revanche, une société
française peut déduire de ses résultats imposables en France les pertes subies
ou régulièrement provisionnées résultant des aides apportées à sa succursale
étrangère dans le cadre de relations commerciales favorisant le maintien ou le
développement de l’activité de la société en France.

∙ 2. La définition de l’entreprise exploitée en France (ou hors de France)

Cette notion n’étant pas définie par la loi, il convient de se référer à la jurisprudence.
L’analyse de la jurisprudence fait apparaître trois critères distincts non cumulatifs qui, dans
le cas d’une société française, sont susceptibles de caractériser l’exercice d’une activité
commerciale habituelle à l’étranger, non imposable en France :
∙ l’activité commerciale est réalisée à l’étranger par un établissement autonome, c’est-à-
dire d’une installation possédant un caractère de permanence et une autonomie propre
(usine, succursale, comptoir de vente…) ;

∙ lapersonnalité
présence à l’étranger de représentants dépendants, c’est-à-dire n’ayant pas de
professionnelle distincte de celle de l’entreprise, véritables préposés
exerçant une activité commerciale pour le compte de l’entreprise ;

∙ les opérations réalisées à l’étranger forment un cycle commercial complet se détachant

des opérations de l’entreprise réalisées en France.

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Les mêmes critères sont utilisés pour déterminer dans quelles hypothèses les entreprises
étrangères doivent être imposées en France.

focus
1. Représentant dépendant
Deux catégories de représentants doivent être distinguées :
• le représentant dépendant : une entreprise française est réputée exercer person-
nellement une activité habituelle à l’étranger lorsque les opérations caractérisant cette
activité sont réalisées pour son compte par ses préposés (le critère est de pouvoir enga-
ger la société par sa signature). Le représentant est censé avoir créé un établissement
de l’entreprise à l’étranger ; les résultats ne sont pas imposables en France, mais locale-
ment, c’est-à-dire à l’étranger ;
• le représentant indépendant : lorsqu’une entreprise française exerce une activité
à l’étranger par l’intermédiaire d’un représentant indépendant (commissionnaire, cour-
tier et autre intermédiaire à statut indépendant et distinct de l’entreprise française), ce
dernier est imposé localement sur sa rémunération alors que le montant net de l’opéra-
tion, après déduction des charges, est imposable à l’IS en France.
2. Opérations formant un cycle commercial complet détachable
Deux situations doivent être examinées :
• si l’entreprise française réalise un cycle commercial complet à l’étranger (achat-
revente de marchandises par exemple) détachable d’opérations réalisées en France,
les résultats ne sont pas imposables en France (le caractère « détachable » est délicat à
apprécier en pratique) ;
• si l’entreprise française effectue à l’étranger un cycle commercial incomplet
(c’est-à-dire que l’opération n’est pas détachable par sa nature ou son mode d’exécution
de celles réalisées en France), les résultats sont imposables en France.
Par exemple, est imposable en France une entreprise étrangère qui recueille des ordres
d’annonces publicitaires émanant de clients français et destinés à être diffusés en France
par radio à des auditeurs français.
Doivent être considérés comme « non détachables » des opérations réalisées en France,
et donc imposables en France, les produits de concession de brevets, de placements financiers
à l’étranger, d’immeubles qui ne sont pas affectés à une activité commerciale habituelle. Il en
serait différemment si ces produits pouvaient être rattachés à un établissement étranger.
Dans le cas des usines clés en mains à l’étranger, les profits sur études sont imposables
en France, alors que ceux provenant des travaux sur le site ne le sont pas.
3. Autres cas d’imposition en France des entreprises étrangères
Indépendamment des trois situations indiquées ci-avant, les entreprises étrangères
peuvent être imposables en France à raison :
• des produits immobiliers réalisés en France ;
• des produits mobiliers ou financiers qu’elles réalisent en France (sauf si ces produits sont
déjà déclarés dans les résultats d’une structure française) ;
• des rémunérations des services qu’elles rendent en France y compris les produits de la
propriété intellectuelle dès lors qu’elles n’ont pas de structure stable en France ;
• des quotes-parts des sociétés de personnes françaises dont elles sont membres.

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B. LA VENTILATION DES BENEFICES

Lorsqu’une entreprise exerce son activité tant en France qu’à l’étranger, une ventilation doit
être opérée afin de ne taxer en France que la part de bénéfice correspondant à l’entreprise
exploitée en France. La ventilation des résultats ne soulève pas de difficultés lorsque chaque
exploitation a sa propre comptabilité ou lorsque la comptabilité générale de l’entreprise per-
met d’isoler les produits et les charges correspondant à chaque implantation. Si ce n’est pas
le cas, deux méthodes peuvent être retenues :

∙ une méthode de répartition proportionnelle, utilisée le plus souvent pour répartir des
frais communs entre le siège français et les établissements étrangers (ou l’inverse) en
fonction de leurs chiffres d’affaires respectifs ;

∙ une méthode de répartition par comparaison, qui consiste à comparer l’exploitation

étrangère à des entreprises similaires pour tirer de cette comparaison un pourcentage
moyen de bénéfice, en fonction du chiffre d’affaires, valable pour cette exploitation.

II. Les dérogations ou atténuations

au principe de territorialité

A. LES REGLES CONVENTIONNELLES

∙ 1. La référence à la notion d’« établissement stable »

Les conventions internationales signées par la France retiennent la notion d’« établissement
stable » comme critère de rattachement territorial des bénéfices. Par conséquent :
∙ les entreprises étrangères sont imposables en France sur les bénéfices provenant
d’opérations effectuées dans des établissements stables situés en France ;

∙ les entreprises françaises ne sont pas imposables en France sur les bénéfices provenant
d’opérations effectuées dans des établissements stables situés dans le pays étranger.
Par « établissement stable », il faut entendre une installation fixe d’affaires par l’intermé-
diaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. Ainsi, constituent
notamment un établissement stable, un siège de direction, une succursale, un bureau, une
usine, un atelier, une mine, un puits de pétrole. Un chantier de construction ou de montage
ne constitue un établissement stable que si sa durée dépasse 12 mois.
En revanche, une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans
un État contractant si elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commis-
sionnaire ou d’un agent non dépendant.

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∙ 2.
a. Le principe
Les conséquences de l’existence d’un établissement stable

Les principes habituellement applicables sont les suivants :

∙ les bénéfices d’un établissement stable sont imposés dans l’État où l’établissement stable
est situé, cette imposition étant calculée conformément à la législation de cet État ;
∙ les bénéfices non rattachés à un établissement stable sont, soit imposés dans l’État de
résidence de la personne morale conformément à la législation de cet État, soit soumis à
l’impôt sur les bénéfices dans le pays d’accueil séparément par voie de retenue à la source.
Cependant, certaines conventions fiscales (dans la convention franco -turque, par
exemple) font appliquer le principe de « force attractive » qui tend à rattacher
artificiellement à l’établissement stable tous les revenus qui ont leur source dans le pays
où il est situé.
Comme pour les dispositions applicables en droit français, les résultats d’exploitation de
l’établissement stable sont déterminés en procédant comme si cet établissement était une
entreprise indépendante, traitant avec le siège dans des conditions de pleine concurrence.
L’établissement stable peut déduire de ses résultats non seulement les dépenses engagées
aux fins de son exploitation qui seraient normalement supportées par une entreprise indé-
pendante, mais également une quote-part des dépenses de direction et des frais généraux
de siège de l’entreprise, pour tenir compte des charges exposées par le siège dans l’intérêt de
l’établissement stable situé dans l’autre État.

b. Les exceptions au principe

Les conventions fiscales internationales définissent le régime fiscal de certaines catégories
de revenus indépendamment de la qualité du bénéficiaire (particulier ou entreprise). Ainsi,
les revenus immobiliers et les gains tirés de l’aliénation des immeubles sont généralement
imposés au lieu de situation des immeubles.
Quant aux revenus dits « passifs » (intérêts, dividendes et redevances notamment de la pro-
priété intellectuelle et industrielle), le droit d’imposer est en principe partagé entre la France
et le pays de résidence du bénéficiaire. Le plus souvent, les revenus sont soumis dans l’État
de la source à un prélèvement fiscal (retenue à la source), à un taux fixé ou plafonné par la
convention ; l’État de la résidence impose une seconde fois le revenu (dans les conditions
prévues par sa législation). La double imposition est éliminée par l’octroi d’un crédit d’impôt.
En outre, de nombreuses conventions comportent des dispositions particulières pour les
entreprises de navigation aérienne ou maritime.
Enfin, la qualification d’un État ou territoire de « non coopératif » emporte des consé-
quences fiscales plus lourdes.

c. Les crédits d’impôts étrangers

Les entreprises installées en France qui perçoivent des revenus étrangers, déjà soumis à
l’impôt dans le pays de source des revenus, peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt égal
à l’imposition appliquée à l’étranger (généralement limité à l’impôt français afférent à ces
revenus), si une convention fiscale conclue entre la France et le pays de source le prévoit.

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L’utilisation des crédits d’impôts n’est pas libre, c’est-à-dire que les crédits d’impôts étran-
gers doivent être utilisés en paiement de l’impôt dans la base duquel les revenus ayant
donné lieu à crédit d’impôt sont compris, ils ne sont pas reportables. En outre, il a été jugé
que les crédits d’impôt d’origine étrangère afférents à des produits d’actions ou d’obligations
n’étaient imputables que sur l’IS au taux normal auquel sont assujettis ces revenus et non
sur l’IS au taux réduit. Ainsi, dans l’hypothèse où ils ne peuvent pas être utilisés, par exemple
lorsque la société française est déficitaire, ils sont perdus.
Les conventions fiscales peuvent par ailleurs prévoir un mécanisme alternatif d’imputation
de revenu plutôt que d’impôt.

B. LES EXCEPTIONS PREVUES PAR LE DROIT INTERNE

Les exceptions au principe de territorialité du droit français ont pour justification l’améliora-
tion de la compétitivité des entreprises françaises, l’encouragement au développement des
groupes multinationaux en France et la lutte contre la fraude ou l’évasion fiscales.

∙ 1. Les dérogations motivées par le souci d’améliorer

la situation fiscale de l’entreprise
a. Les provisions pour risques
Une société dont les résultats sont imposables en France est susceptible de constituer des
provisions pour risques, d’une part, à raison des créances qu’elle détient sur une filiale
étrangère ou des prêts qu’elle lui a consentis, lorsque l’irrécouvrabilité des sommes cor-
respondantes apparaît probable et, d’autre part, à raison des engagements qu’elle a pris en
garantie des emprunts et dettes de cette même filiale à condition que ces engagements
aient constitué des opérations de gestion normale et s’il apparaît probable qu’ils devront
être exécutés.

b. Les abandons de créance à caractère commercial

L’abandon de créance à caractère commercial consenti par une société à une filiale étran-
gère est déductible si la société créancière apporte la preuve d’une contrepartie suffisante et
si les conditions de déduction sont réunies.

∙ 2. Les régimes spéciaux

a. Les quartiers généraux et centres de logistique
Un régime fiscal particulier s’applique :

∙ pour les quartiers généraux des sociétés multinationales installées en France, qui sont
chargés de diriger, gérer, coordonner les activités du groupe dans un secteur géographique
déterminé ;
∙ pour les centres de logistique qui exercent, au seul profit du groupe multinational
dont ils dépendent, des fonctions de stockage, de conditionnement, d’étiquetage ou de
distribution de produits.

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Quelle que soit leur forme (société, simple établissement…), les quartiers généraux et les
centres de logistique peuvent, avec l’accord préalable de l’administration, déterminer leurs
bénéfices imposables à partir d’une marge bénéficiaire calculée en appliquant un pourcen-
tage donné au montant de leurs charges d’exploitation courantes (ce pourcentage fixé pour
une période de trois à cinq ans est susceptible d’être modifié avant l’expiration de ce délai en
cas de modification des conditions d’exploitation).

b. Les centres de coordination de recherche et de développement

Les centres de coordination de recherche et de développement sont des sociétés françaises
ou étrangères soumises à l’IS qui réalisent au profit des membres du groupe économique
auquel elles appartiennent des prestations de recherche non susceptibles d’être commer-
cialisées auprès de tiers.
Ils bénéficient d’un régime d’imposition spécifique : le bénéfice imposable propre à ces
opérations est déterminé forfaitairement par application de la méthode du prix de revient
majoré ou de toute autre méthode pertinente.

attention
Une même structure peut bénéficier simultanément des deux régimes cités ci-avant.

∙ 3. Les dérogations motivées par le souci

de limiter la fraude et l’évasion fiscales internationales
Nous ne citerons que quelques exemples.

a. La lutte contre l’évasion fiscale (art. 209 B, CGI)

➠ Le champ d’application

Les opérations concernées

La personne morale française entre dans le champ d’application de l’article 209 B si elle
exploite une entreprise hors de France ou détient, directement ou indirectement, plus de
50 % des actions, parts, droits de vote ou droits financiers de l’entité établie hors de France et
soumise à un régime fiscal privilégié. Le seuil de détention est ramené à 5 % lorsque plus de
50 % des parts ou droits de vote de l’entité étrangère sont détenus par des entreprises agis-
sant de concert, ou des entreprises agissant par l’intermédiaire d’entreprises dépendantes.

attention
L’article 123 bis du CGI est le pendant de l’article 209 B mais pour les personnes phy-
siques.

Les opérations exclues

L’article 209 B n’est pas applicable si l’entreprise ou l’entité étrangère est établie dans un
État de l’UE et qu’il est prouvé que son exploitation ou sa détention n’est pas constitutive
d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française.

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Dans l’hypothèse où l’entreprise ou l’entité étrangère est établie dans un État tiers à l’UE,
le dispositif ne s’applique pas uniquement si l’entreprise française établit que les opérations
de la structure étrangère contrôlée ont principalement un effet et un objet autres que de
permettre la localisation de bénéfices dans un État ou territoire où elle est soumise à un
régime fiscal privilégié. Cette condition est réputée remplie notamment lorsque la structure
a principalement une activité industrielle ou commerciale effective exercée sur le territoire
de son établissement ou de son siège.

➠ Le régime fiscal
L’article 209 B du Code général des impôts a pour objet de dissuader les personnes morales
passibles de l’IS en France de localiser une partie de leurs bénéfices dans des entreprises ou
des entités (personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable) établies dans
un État où elles sont soumises à un régime fiscal privilégié.
Cet article prévoit que la personne morale établie en France est imposable à l’IS en France à
raison :

∙ des bénéfices ou revenus positifs d’un établissement stable établi hors de France et
bénéficiant d’un régime fiscal privilégié ;
∙ des bénéfices ou revenus positifs réalisés par l’entité juridique établie hors de France,
lesquels sont réputés constituer des revenus de capitaux mobiliers imposables de la
société française.
Les résultats des filiales ou entreprises sont déterminés d’après les règles fiscales françaises,
à l’exception des dispositions concernant l’intégration fiscale.
Les doubles impositions sont éliminées par l’imputation sur l’IS dû en France au titre de
l’article 209 B des impôts de même nature acquittés dans le pays où l’entreprise ou l’entité
est établie, des retenues à la source supportées et des prélèvements effectués.

b. Le transfert d’actif hors de France (art. 238 bis-0 I, CGI)

Une entreprise qui a transféré ou transfère hors de France, directement ou indirectement,
par elle-même ou par l’intermédiaire d’un tiers, des éléments de son actif à une personne,
à un organisme, dans un trust ou dans une institution comparable, en vue de les gérer dans
son intérêt ou d’assumer pour son compte un engagement existant ou futur doit com-
prendre dans son résultat imposable les résultats qui proviennent de la gestion ou de la
disposition de ces actifs ou des biens acquis en remploi.

c. Les paiements à des personnes domiciliées à l’étranger et soumises à un régime fiscal

privilégié

➠ Les États appliquant un régime fiscal privilégié (art. 238 A, CGI)

Une personne est réputée soumise à un régime fiscal privilégié dans l’État ou le territoire
considéré lorsqu’elle n’y est pas imposable ou lorsqu’elle y est assujettie à des impôts sur
les bénéfices ou les revenus inférieurs de plus de la moitié (à compter du 1er janvier 2020,
l’écart de 50 % sera ramené à 40 %) à ceux dont elle aurait été redevable dans les conditions
de droit commun en France si elle y avait été domiciliée ou établie. Sont ainsi visés, essen-
tiellement, les « paradis fiscaux » ou « États-refuges ». C’est à l’administration de prouver que
le bénéficiaire est soumis à un régime fiscal privilégié.

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Certaines sommes payées ou dues par une personne physique ou morale, domiciliée ou
établie en France, à des personnes physiques ou morales domiciliées ou établies à l’étran-
ger dans un État où elles bénéficient d’un régime fiscal privilégié ne sont admises comme
charges déductibles du résultat fiscal français que dans des conditions d’une sévérité parti-
culière : le débiteur doit apporter la double preuve que les dépenses correspondent à des
opérations réelles et qu’elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

➠ Les États ou territoires non coopératifs (ETNC) (art. 238-0 A, CGI)

Sont considérés comme non coopératifs, les États et territoires dont la situation au regard de
la transparence et de l’échange d’informations en matière fiscale a fait l’objet d’un examen par
l’OCDE et qui, à cette date, n’ont pas conclu avec la France une convention d’assistance admi-
nistrative permettant l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application de la législa-
tion fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention.
L’inscription d’un État sur la liste des ETNC est lourde de conséquences. Par exemple, la
double preuve qui doit être apportée pour pouvoir bénéficier de la déductibilité des charges
au regard des États appliquant un régime fiscal privilégié (voir ci-avant) est renforcée, s’agis-
sant des ETNC, par une obligation de prouver que l’opération a principalement un objet et
un effet autres que de localiser la dépense dans un ETNC et d’en tirer des avantages fiscaux.

d. Les prix de transfert

Les entreprises installées dans plusieurs pays peuvent avoir intérêt, au sein de leur groupe, à
pratiquer une politique de prix entre les entités du groupe de manière à ce que les bénéfices
soient effectivement localisés dans les pays où les bénéfices seront les moins imposés. Il
s’agit de prix de transfert.
Les prix de transfert se définissent comme étant les prix des transactions entre sociétés
d’un même groupe et résidentes d’États différents : ils supposent des transactions intra-
groupes et le passage d’une frontière. Il s’agit, par exemple, d’une opération d’import-export
au sein d’un même groupe, ce qui exclut toute transaction à l’international avec des sociétés
indépendantes ainsi que toute transaction intragroupe sans passage de frontière.

➠ Le champ d’application
Le dispositif de contrôle des prix de transfert est susceptible de s’appliquer lorsque les rela-
tions constatées entre une entreprise française et une entreprise étrangère traduisent un
lien de dépendance entre ces deux entreprises et font apparaître un transfert indirect de
bénéfices vers l’étranger.
Les entreprises sont concernées par les prix de transfert non seulement pour les ventes de
biens et de marchandises, mais également pour toutes les prestations de services intra-
groupes : partage de certains frais communs entre plusieurs entreprises du groupe (frais
d’administration générale ou de siège), mise à disposition de personnes, de biens ou d’élé-
ments incorporels, redevances de concession de brevets ou de marques, relations finan-
cières, services rendus par une entreprise du groupe aux autres entreprises, etc.

➠ La conformité des prix de transfert au principe de pleine concurrence

Les entreprises qui dépendent d’une même société et qui sont respectivement situées en
France et à l’étranger, doivent déterminer les bénéfices relatifs aux opérations intragroupe
comme si elles avaient été réalisées entre des entreprises indépendantes les unes des autres.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Exemple
Une société qui effectue dans un établissement situé en France des prestations
de services (bureau d’achats ou de ventes, études techniques, etc.), dans l’intérêt
du siège ou d’un établissement situé hors de France, doit dégager en France le
bénéfice qu’elle aurait normalement réalisé en effectuant les mêmes prestations
pour une entreprise non apparentée.

Dès lors, afin d’éviter tout risque fiscal, l’entreprise doit s’assurer que ses prix de transfert ne
s’écartent pas de ce prix de « pleine concurrence ». L’entreprise doit, dans un premier temps,
analyser les fonctions qu’elle exerce et les risques qu’elle assume (analyse fonctionnelle) et
recenser les actifs et les moyens utilisés. Elle doit ensuite déterminer la méthode et le prix
des transactions intragroupes. Enfin, elle doit s’assurer de la conformité de la tarification
retenue au prix de pleine concurrence.

➠ L’obligation de déclaration annuelle et de documentation

(art. 223 quinquies B, CGI et L. 13 AA, LPF)
Une obligation de déclaration annuelle simplifiée est prévue dans certains cas. Il s’agit de
transmettre chaque année au service des impôts une version allégée de la documentation
sur les prix de transfert. Cela s’applique essentiellement aux personnes morales françaises
dont le chiffre d’affaires annuel HT ou l’actif brut s’élève à au moins 50 millions d’euros (ce
sont les PME et ETI – entreprise de taille intermédiaire).
Les entreprises de grande taille sont, en outre, soumises à une obligation de documenta-
tion. Elles doivent tenir à disposition de l’administration une documentation permettant de
justifier la politique de prix de transfert pratiquée dans le cadre de transactions de toutes
natures réalisées avec des entités juridiques liées. Il s’agit essentiellement des personnes
morales établies en France dont le chiffre d’affaires annuel HT ou l’actif brut s’élève à au
moins 400 millions d’euros.

➠ Le rescrit fiscal
Pour se prémunir contre le risque du contrôle de prix de transfert, les entreprises peuvent
recourir à la procédure du rescrit pour obtenir un accord préalable sur la méthode de déter-
mination des prix de transfert.

e. La déclaration de la répartition pays par pays des bénéfices

Les personnes morales établies en France, préparant des comptes consolidés, détenant ou
contrôlant directement ou indirectement des filiales ou succursales étrangères et réalisant
un chiffre d’affaires annuel HT consolidé au moins égal à 750 millions d’euros, doivent dépo-
ser une déclaration comportant la répartition pays par pays des bénéfices du groupe et des
agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation
et l’activité des entités le constituant (art. 223 quinquies C, CGI). Les entités détenues ou
contrôlées par une personne morale établie dans un État ou territoire figurant sur une liste
fixée par un arrêté sont dispensées de cette obligation.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

2. La territorialité de la TVA

En matière de TVA, les principes applicables en matière de localisation d’une opération dif-
fèrent selon qu’il s’agit d’une opération portant sur des biens (section 2) ou d’une presta-
tion de services (section 3).
Les entreprises étrangères n’échappent pas systématiquement à la TVA française (section 4).
Cependant, il convient au préalable de distinguer trois territoires sur lesquels la TVA s’ap-
plique différemment (section 1).

section 1.
La détermination des territoires
Trois catégories de territoires doivent être distinguées pour l’application de la TVA : la France
(I), l’Union européenne (II) et les pays tiers (III).

attention
Depuis le 1er décembre 2009, l’Union européenne s’est substituée à la Communauté
européenne. Néanmoins, le Code général des impôts continue à employer le terme « la
Communauté européenne ». Le présent cours utilise le terme d’« Union européenne » (UE).

I. Le territoire français
Le territoire français comprend la France continentale (y compris les zones franches du pays
de Gex et de Savoie ainsi que les îles du littoral), la Corse, la principauté de Monaco (sous
réserve des adaptations nécessaires par ordonnances princières), les eaux territoriales et le
plateau continental.
En matière de TVA, les cinq DROM (Guadeloupe, Martinique, Réunion, Guyane et Mayotte)
sont considérés comme des territoires d’exportation par rapport à la France métropoli-
taine et par rapport aux autres États membres de l’UE en ce qui concerne la vente de biens.
Toutefois, les départements de la Guadeloupe et de la Martinique ne sont pas considérés
comme des territoires d’exportation entre eux.
Par ailleurs, pour la TVA, ne font pas partie du territoire français les collectivités territo-
riales d’outre-mer, Polynésie française, îles Wallis-et-Futuna, îles de l’océan Indien, Terres

20
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

australes et antarctiques françaises (TAAF), ainsi que les collectivités de Saint-Pierre-et-

Miquelon, Nouvelle-Calédonie et Andorre.

II. Le territoire de l’Union européenne (UE)

Le territoire sur lequel s’applique la réglementation relative à la TVA intracommunautaire
comprend les 28 États suivants (art. 256-0, CGI) : Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie,
Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande,
Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République
tchèque, Roumanie, Royaume-Uni (y compris l’île de Man), Slovaquie, Slovénie et Suède.

III. Les territoires exclus de l’UE et les pays tiers

Certains territoires sont exclus, en ce qui concerne la TVA, du territoire communautaire. Il
s’agit notamment de l’île d’Helgoland et du territoire de Büsingen (Allemagne), de Ceuta,
Melilla et des îles Canaries (Espagne), des îles anglo-normandes, etc. Ces territoires sont
considérés comme des pays tiers vis-à-vis de la France.
Tous les pays autres que la France et les autres États membres de l’UE répertoriés ci-avant
sont des pays tiers ou hors UE pour l’application de la TVA.

section 2.
Les opérations portant sur des biens
Concernant les transactions transfrontalières, il convient de distinguer les opérations avec
les pays tiers à l’UE (I) des opérations intracommunautaires (II).

I. Les exportations et importations de biens

A. LES EXPORTATIONS DE BIENS

En principe passible de la TVA française, l’exportation en est toutefois exonérée si elle
répond à certaines conditions.
Les territoires d’exportation sont les pays tiers à l’UE, les DROM-COM et les territoires des
autres États membres qui sont exclus du champ territorial de la TVA intracommunautaire.

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UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 1. Les conditions d’exonération

Les livraisons de biens expédiés ou transportés hors de l’UE par le vendeur (le dernier pro-
priétaire des marchandises dans l’UE) ou pour son compte sont exonérées de TVA, ainsi que
les prestations de services qui sont directement liées à l’exportation.
La justification de la réalité de l’exportation, condition de l’exonération, résulte :

• de la tenue d’un registre spécial ;

∙ sortie ladeproduction
et de d’une déclaration d’exportation visée par le service des douanes de
l’UE (exemplaire n° 3 du document administratif unique/DAU).

∙ 2. Les exceptions
Sont imposables les livraisons portant sur :

∙ des biens d’équipement et d’avitaillement des bateaux de plaisance, des avions de

tourisme ou de tous autres moyens de transport à usage privé ;
∙ des biens expédiés ou transportés par des personnes résidant dans un pays tiers de l’UE,
lorsque la valeur globale (TVA comprise) des biens acquis dans un magasin le même jour
n’excède pas 175 € ;

∙ des biens qui ne sont pas transportés en dehors de l’UE avant la fin du 3 e mois suivant
celui au cours duquel la livraison est effectuée.

attention
Il existe une procédure de contingent d’achat en franchise de TVA qui permet
à l’exportateur, sous réserve de l’accord de l’Administration fiscale, d’acquérir un certain
volume de biens en franchise de TVA dès lors que cet exportateur peut prouver que ces
biens sont destinés à l’exportation. Ce système est également applicable en matière de
livraisons intracommunautaires.

B. LES IMPORTATIONS DE BIENS

L’importation est définie comme (art. 291, CGI) :

∙ l’entrée en France d’un bien, originaire ou en provenance d’un État ou d’un territoire
n’appartenant pas à l’UE ;

∙ ou l’entrée en France d’un bien, originaire ou en provenance d’un autre État membre
exclu de l’UE en matière de TVA intracommunautaire ;

∙ la mise à la consommation (MAC) en France d’un bien placé, lors de son entrée sur le
territoire français, sous un régime douanier communautaire : transit interne, admission
temporaire en exonération totale des droits à l’importation, etc.

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∙ 1. Les importations imposables à la TVA

Sous réserve des exonérations et des opérations réalisées en suspension ou en franchise de
taxe, les importations de biens (neufs ou d’occasion) sont imposables au taux applicable aux
mêmes biens à l’intérieur.

attention
Le régime suspensif est un système dans lequel un assujetti à la TVA est autorisé à
recevoir, non grevés de cette taxe, certains des produits et des services nécessaires à son
exploitation ou qui a pour objet de reporter à un stade ultérieur le paiement de la taxe
normalement due. Ce régime peut notamment s’appliquer aux opérations réalisées sous
un régime douanier communautaire ou bien aux opérations réalisées sous un régime ou un
entrepôt fiscal suspensif.

∙ 2. Les importations exonérées de TVA

Les importations sont exonérées en raison de la qualité de l’importateur ou du régime sous
lequel les biens sont importés. Par exemple, l’importation de biens dont le lieu d’arrivée de l’ex-
pédition ou du transport est situé sur le territoire d’un autre État membre de l’UE est exonérée
lorsque les biens font l’objet par l’importateur d’une livraison intracommunautaire exonérée.
Par ailleurs, un certain nombre de produits sont exonérés lors de leur importation, par
exemple :
∙ produits exonérés en régime intérieur (organes, sang et lait humains, devises, billets de
banque et monnaies qui sont des moyens de paiement légaux, à l’exception des billets et
monnaies de collection…) ;

• ventes aux enchères ;

∙ touristes personnels
bagages des voyageurs dès lors que les marchandises importées par les
n’excèdent pas 430 € par personne par voie aérienne et maritime, 300 € par
personne pour les autres cas, 150 € pour les enfants de moins de 15 ans ;

• biens importés définitivement dans le cadre de franchises fiscales communautaires ;

• réimportations de biens en l’état.
II. Les échanges intracommunautaires de biens
Concernant les opérations intracommunautaires, on utilise les termes de livraisons ou d’ac-
quisitions intracommunautaires. Le champ d’application territorial de la TVA intracommu-
nautaire n’a de portée pratique que pour les échanges, entre les États membres, de biens
meubles corporels et le transport de ces mêmes biens. Les principes de territorialité de la
TVA applicables aux prestations de services relèvent de dispositions particulières. En outre,
à l’exception des dispositions relatives aux ventes à distance et aux moyens de transport
neufs, les opérations réalisées par les particuliers ne sont pas visées par la réglementation
développée ci-après.
Il convient d’étudier d’abord le régime général (A) et ensuite les régimes particuliers (B).

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

A. LE REGIME GENERAL DES LIVRAISONS

ET ACQUISITIONS INTRACOMMUNAUTAIRES
En principe, les livraisons intracommunautaires sont exonérées de TVA alors que les acquisi-
tions intracommunautaires sont taxables mais ouvrent droit à déduction.

∙ 1.
a. Le principe
Les livraisons intracommunautaires

La livraison intracommunautaire est une opération économique consistant, pour un ven-

deur assujetti à la TVA dans un État membre de l’UE, à livrer un bien corporel dans un autre
État membre de l’UE à destination d’un acquéreur lui-même assujetti à la TVA ou d’une
personne morale non assujettie (mais identifiée à la TVA).
Les livraisons intracommunautaires sont exonérées de TVA dès lors que certaines condi-
tions sont remplies.

b. Les conditions de l’exonération

Les vendeurs qui procèdent à des livraisons intracommunautaires sont exonérés de TVA,
lorsque les conditions suivantes sont réunies :

• la livraison est effectuée à titre onéreux (existence d’une contrepartie) ;

• lele vendeur est un assujetti agissant en tant que tel ;
∙ l’UE,bienquelle
est expédié ou transporté hors de France à destination d’un autre État membre de
que soit la personne qui assure le transport ;

∙ l’acquéreur est un assujetti ; en pratique, cette condition est remplie si l’acquéreur

communique au vendeur son numéro d’identification à la TVA dans un pays membre
autre que celui du pays de départ.
Si l’une de ces conditions n’est pas respectée, le vendeur doit soumettre ses livraisons à la
TVA.
Par ailleurs, l’exonération ne s’applique pas lorsqu’il est démontré que le fournisseur savait
ou ne pouvait ignorer que le destinataire présumé de l’expédition ou du transport n’avait pas
d’activité réelle.

attention
N’est pas considéré comme transferts exonérés de TVA, la livraison intracom-
munautaire qui, dans l’État membre d’arrivée, est destinée :
• à être utilisé temporairement pour les besoins de prestations services effectuées par
l’assujetti ;
• à faire l’objet d’expertises ou de travaux à condition que le bien soit réexpédié ou trans-
porté en France à destination de cet assujetti ;
• à faire l’objet d’une installation ou d’un montage ;
• à faire l’objet de livraisons à bord des moyens de transport.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

c. Les obligations des redevables

Les assujettis procédant à des livraisons intracommunautaires sont tenus à des obligations
particulières qui concernent :

• les mentions devant figurer sur les factures ;

∙ lignes de la dudéclaration
la mention montant des livraisons intracommunautaires exonérées sur l’une des
de TVA CA 3 ;

• la déclaration d’échanges de biens (DEB).

∙ 2. Les acquisitions intracommunautaires
Est considérée comme une acquisition intracommunautaire l’obtention du pouvoir de dis-
poser comme un propriétaire d’un bien meuble corporel expédié ou transporté par le ven-
deur, par l’acquéreur ou pour leur compte, à partir d’un État membre de l’UE à destination
de l’acquéreur en France (art. 256 bis, CGI).

a. Les acquisitions intracommunautaires taxables

➠ Le principe
L’acquisition intracommunautaire de biens meubles corporels est réputée se situer en
France – et la TVA est donc exigible en France – lorsque les biens se trouvent en France au
moment de l’arrivée, de l’expédition ou du transport à destination de l’acquéreur.
Dans le cadre de l’acquisition intracommunautaire, la TVA est collectée par l’acquéreur
(principe de l’« autoliquidation »). Ce principe permet de limiter les risques de « dumping
fiscal » puisque l’acquéreur supporte son propre taux de TVA quel que soit l’État membre
dans lequel il a réalisé l’acquisition intracommunautaire. Si l’acquéreur n’est pas établi en
France, le vendeur est solidairement tenu avec celui-ci au paiement de la taxe.

attention
À l’acquisition intracommunautaire dans l’État membre d’arrivée correspond une livraison
intracommunautaire dans l’État membre de départ. En conséquence, l’acquisition intra-
communautaire est taxable (et donc autoliquidée) si la livraison intracommunautaire est
exonérée.

➠ Les obligations déclaratives

Les acquisitions intracommunautaires doivent être mentionnées, pour leur montant HT, sur
l’imprimé CA 3 (ligne 3), lequel comporte également mention de la TVA déductible affé-
rente, ainsi que sur la DEB.

b. Les acquisitions intracommunautaires exonérées

➠ Les cas d’exonération

Sont exonérées les acquisitions intracommunautaires (art. 262 ter, II, CGI) :

∙ de biens dont la livraison en France serait elle-même exonérée (prothèses dentaires,

organes, sang et lait humains…) ou assimilée à des échanges internationaux (navires

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

de commerce maritime, aéronefs utilisés par certaines compagnies aériennes, objets

destinés à être incorporés dans ces navires ou aéronefs…) ;

• de biens dont l’importation serait exonérée (déchets neufs d’industrie…) ;

∙ de biens
de biens pour lesquelles l’acquéreur non établi en France et n’y réalisant pas de livraisons
ou des prestations de services bénéficierait du droit à remboursement total de la
TVA selon la procédure spéciale.

➠ Les acquisitions intracommunautaires en franchise de taxe

Les acquisitions intracommunautaires effectuées par les fournisseurs des exportateurs et par
les exportateurs peuvent s’effectuer en franchise de taxe. Mais, les fournisseurs qui livrent
en franchise ne peuvent pas s’approvisionner eux-mêmes en franchise, sauf s’ils agissent en
tant que commissionnaires opaques.

B. LES REGIMES PARTICULIERS

∙ 1. Les ventes à distance (art. 258 A, CGI)

a. Le champ d’application
Les « ventes à distance » concernent les échanges intracommunautaires, de la France vers
un État membre ou inversement, dont l’acquéreur est un particulier (personne physique
non assujettie) ou une personne bénéficiant du régime dérogatoire et dont la livraison
concerne des biens expédiés ou transportés par le vendeur ou pour son compte à destina-
tion de l’acquéreur.
Le régime des ventes à distance ne s’applique pas aux livraisons d’alcools, de boissons alcoo-
liques, d’huiles minérales et de tabacs manufacturés à un particulier.

b. Le régime
Deux hypothèses sont envisagées :

∙ les ventes à distance effectuées à partir de la France sont taxées dans l’État membre
de destination lorsque le montant des livraisons effectuées par le vendeur dans cet
État, pendant l’année en cours ou l’année précédente, dépasse le seuil fixé par cet État.
Lorsque ce seuil n’est pas atteint, les livraisons intracommunautaires sont en principe
soumises à la TVA française, mais le vendeur peut opter pour que ces livraisons soient
soumises à la TVA du pays d’arrivée ;
∙ les ventes à distance effectuées vers la France à partir d’un autre État membre de l’UE
sont imposables en France lorsque leur montant a excédé, pendant l’année en cours
ou l’année précédente, le seuil de 35 000 € hors TVA. Le vendeur qui n’est pas établi en
France doit s’identifier à la TVA en France auprès de l’Administration. Si ce seuil n’est pas
atteint, le vendeur est soumis à la TVA de son pays pour ses ventes à distance en France, à
moins qu’il n’opte pour l’imposition de ses livraisons en France à la TVA française.

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Exemple
Une société allemande de vente par correspondance a expédié en N pour
150 000 € hors taxes de marchandises à des clients français non redevables de la
TVA. Elle est donc soumise à la TVA française pour les ventes à distance effectuées
en France en N. Le client français supporte la TVA au taux de 20 % comme s’il
avait réalisé une acquisition intracommunautaire auprès d’un fournisseur
français. La société allemande doit s’identifier à la TVA en France. Si le montant
des ventes réalisées en France auprès de non-redevables était de 30 000 €, ces
ventes seraient soumises à la TVA allemande au taux de TVA allemand (sauf
option pour une taxation en France).

∙ 2. L’acquisition d’un moyen de transport neuf

Le législateur a voulu éviter qu’un particulier achète sa voiture dans un autre État membre
de l’UE dans le seul but de bénéficier d’un taux de TVA plus faible.
Les échanges intracommunautaires de moyens de transport neufs réalisés entre assujettis
agissant en tant que tels et redevables de la TVA répondent au régime fiscal général prévu
en matière d’acquisition et de livraison intracommunautaires.
Les acquisitions intracommunautaires de moyens de transport neufs effectuées par des non
redevables (particuliers ou PBRD) sont soumises à la TVA dans l’État membre de destina-
tion (art. 298 sexies, CGI). Ainsi, l’achat d’un moyen de transport neuf par un non-redevable
de la TVA (particulier ou PBRD) installé en France est une acquisition intracommunautaire
taxable en France. Le redevable de la taxe est l’acquéreur.

attention
Sont concernés par ce dispositif les achats de bateaux, d’avions et de véhicules terrestres à
moteur et considérés comme neufs : les véhicules terrestres qui ont été mis en circulation
depuis moins de six mois ou ont parcouru moins de 6 000 kilomètres ; les bateaux qui ont
été mis en service depuis moins de trois mois ou ont navigué moins de 100 heures ; les
avions qui ont été mis en service depuis moins de trois mois ou ont volé moins de 40 heures.

∙ 3. Les opérations triangulaires (art. 258 D, CGI)

Une opération triangulaire est une opération dans laquelle un assujetti A, identifié dans un
État membre 1 de l’UE, cède un bien corporel à un acquéreur assujetti B, identifié dans un État 2
(appartenant ou non à l’UE) et qui revend ce bien à un client C, identifié dans un État membre 3.
Le bien est directement expédié (ou transporté) de l’État membre 1 à l’État membre 3.
En principe, conformément au régime général de taxation des opérations intracommunau-
taires, l’« acquéreur-revendeur » (acquéreur assujetti B dans la présentation) doit s’identifier :

∙ soit dans l’État membre à partir duquel il réalise la livraison intracommunautaire exonérée
(État membre 1) à destination du client final (client C) ;

∙ soit dans l’État membre dans lequel il réalise une acquisition intracommunautaire
suivie d’une livraison interne (État membre 3 puisqu’il réalise une acquisition
intracommunautaire dans l’État membre 1 depuis l’État membre 3) effectuée TTC au
client final (client C).

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Par simplification, il est prévu un régime plus souple lorsque l’opération triangulaire est réa-
lisée entre trois assujettis identifiés à la TVA dans trois États membres différents. Dans cette
hypothèse et d’après la présentation exposée précédemment, l’« acquéreur-revendeur » B est
dispensé du paiement de la TVA sur l’opération qu’il réalise dans l’État membre 3 et, par
suite, de s’y faire identifier à la TVA, le client C étant alors redevable de la TVA afférente à la
livraison réalisée par B dans l’État membre 3.

∙ 4. Les personnes bénéficiant du régime dérogatoire (PBRD)

Les acquisitions intracommunautaires de biens autres que les moyens de transport neufs
et les produits soumis aux accises (alcools, boissons alcooliques, huiles minérales, tabacs
manufacturés) ne sont pas soumises à la TVA lorsqu’elles sont effectuées :
∙ par une personne morale non assujettie à raison de l’activité pour laquelle l’acquisition
est réalisée : administration, holding pure ;

∙ par un assujetti qui ne réalise que des opérations n’ouvrant pas droit à déduction de TVA :
organisme sans but lucratif, médecin, école ou bénéficiaire de la franchise en base ;

•Cesoupersonnes
par un exploitant agricole placé sous le régime du remboursement forfaitaire de TVA.
sont appelées PBRD.
Deux hypothèses sont envisagées (art. 256 bis, I, 2° et 260 CA, CGI) :

∙ l’exonération des acquisitions intracommunautaires réalisées par les PBRD n’est

applicable que lorsque le montant de ces acquisitions n’a pas excédé au cours de
l’année civile précédente et n’excède pas pendant l’année civile en cours le seuil de
10 000 €. En dessous de ce seuil, la taxation est effectuée au niveau du vendeur lors
de la livraison. La PBRD peut toutefois demander à acquitter la TVA sur ses acquisitions
intracommunautaires ;

∙ lorsque le montant des acquisitions intracommunautaires réalisées par une PBRD dépasse
10 000 €, ces acquisitions sont obligatoirement soumises à la TVA selon le régime normal
des acquisitions intracommunautaires, c’est-à-dire que cette personne doit avoir un
numéro d’identification à la TVA et procéder aux déclarations de TVA.

section 3.
Les prestations de services transfrontalières
L’article 259 du CGI pose le principe général selon lequel :
∙ le lieu des services entre assujettis (relations dites B to B ou « Business to Business »)
est situé au lieu d’établissement du preneur, quel que soit le lieu d’établissement du
prestataire ;

∙ pour les services fournis à une personne non assujettie (relation dite B to C ou « Business
to Consumer »), le lieu de ces services reste en principe le lieu d’établissement du
prestataire.
Il convient d’étudier le principe (I), d’une part, et les dérogations au principe (II), d’autre part.

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I. Les principes généraux

Le lieu de la prestation de services est en principe réputé se situer en France :

∙ lorsque le preneur est un assujetti agissant en tant que tel et qu’il a en France le siège
de son activité économique ou bien un établissement stable « preneur » ou, à défaut, son
domicile ou sa résidence habituelle ;

∙ lorsque le preneur n’est pas une personne assujettie, si le prestataire a en France le siège
de son activité économique ou bien un établissement stable « prestataire » ou, à défaut,
son domicile ou sa résidence habituelle.
Donc, les règles de TVA applicables en matière de prestations de services nécessitent de bien
appréhender les notions d’« assujetti » (A) et de « preneur » (B).

A. LA DEFINITION D’« ASSUJETTI » (ART. 259-0, CGI)

Pour l’application des règles relatives au lieu des prestations de services (à l’exception des
dérogations visées ci-après), est considéré comme assujetti :
∙ l’assujetti de « droit commun » : il s’agit d’une personne assujettie à la TVA agissant en
tant que telle qui réalise des opérations imposables ou exonérées, placées ou non dans
le champ d’application de la TVA. Le fait que les services soient fournis pour les besoins
de l’activité taxable ou pour ceux de l’activité exonérée est sans importance (c’est alors le
coefficient de déduction qui est modifié). En revanche, si les services sont fournis pour
les besoins privés de l’assujetti de droit commun, les règles de territorialité exposées
ci-avant ne s’appliquent pas ;

• une personne morale non assujettie qui est identifiée à la TVA.

B. LA DEFINITION DE « PRENEUR » (ART. 259, 1°, CGI)
Le lieu des prestations de services est situé en France lorsque le preneur est un assujetti
agissant en tant que tel (c’est-à-dire lorsque les services ne sont pas acquis pour ses besoins
privés ou ceux de son personnel) et qu’il a en France :

∙ le siège de son activité économique sauf lorsqu’il dispose d’un établissement stable non
situé en France auquel les services sont fournis ;

∙ ou un établissement stable auquel les services sont fournis (« établissement stable

preneur ») ;
∙ ou, à défaut de siège d’activité ou d’établissement stable, son domicile ou sa résidence
habituelle.

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II. Les dérogations aux règles générales

Aux fins de garantir que les prestations sont imposées au plus près de leur lieu de consom-
mation, d’autres critères que ceux résultant des règles générales exposées dans la section 1
sont utilisés pour déterminer le lieu d’imposition de certains services.
Ces dérogations concernent, d’une part, certains services fournis indistinctement à des
assujettis ou des personnes non assujetties (A) et, d’autre part, certains autres services four-
nis aux seules personnes non assujetties (B).

attention
Pour bien maîtriser la problématique des prestations transfrontalières, il est important de
bien comprendre l’articulation des articles 259 et suivants du CGI.

A. LES DEROGATIONS A LA REGLE GENERALE

REGISSANT LE LIEU DES PRESTATIONS
DE SERVICES FOURNIES TANT A DES ASSUJETTIS
QU’A DES PERSONNES NON ASSUJETTIES
Il s’agit de dérogations qui sont communes aux relations B to B et B to C. La détermination
du lieu d’imposition des services suivants s’effectue en fonction d’autres critères que celui
de la qualité du preneur.

∙ 1. Les locations de moyens de transport de courte durée (art. 259 A, 1°, CGI)
Le lieu d’une location de courte durée d’un moyen de transport est situé en France lorsque
le moyen de transport est effectivement mis à la disposition du preneur en France (sauf si
le véhicule est utilisé hors de l’UE).
Par « moyen de transport », on entend les véhicules motorisés ou non et les autres dispo-
sitifs ou équipements conçus dans le but de transporter des personnes ou des objets d’un
endroit à un autre, pouvant être tirés, tractés ou poussés par des véhicules et normalement
conçus et utilisés pour le transport, doivent être considérés comme des moyens de trans-
port. Il en est de même des remorques, semi-remorques et des wagons de chemin de fer. En
revanche, les conteneurs ne constituent pas des moyens de transport.
Une location d’un moyen de transport est dite « de courte durée » lorsque la possession
ou l’utilisation continue de ce moyen de transport couvre une période ne dépassant pas
30 jours (90 jours dans le cas d’un moyen de transport maritime).

∙ 2. Les services se rattachant à un immeuble (art. 259 A, 2°, CGI)

Les prestations de services se rattachant à un bien immeuble, y compris les prestations d’ex-
perts et d’agents immobiliers, la fourniture de logements dans le cadre du secteur hôtelier
ou de secteurs ayant une fonction similaire telle que des camps de vacances ou des sites
aménagés pour camper, l’octroi de droits d’utilisation d’un bien immeuble et les prestations

30
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

tendant à préparer ou à coordonner l’exécution de travaux immobiliers, telles que celles

fournies par les architectes et les entreprises qui surveillent l’exécution des travaux, sont
taxables en France lorsque le bien immeuble y est situé.
Sont également visés les services ayant pour objet de modifier physiquement ou juridique-
ment un bien immeuble présentent un lien suffisamment étroit avec l’immeuble sur lequel
ils portent : travaux immobiliers de construction, de démolition, de réparation, de rénova-
tion, d’amélioration, de transformation, d’aménagement portant sur un immeuble bâti ou
non bâti (aménagements de jardins, terrassements de terrains).
Outre ces services, constituent des prestations entretenant un lien suffisamment étroit avec
l’immeuble, les prestations de nettoyage d’immeuble, de gardiennage et surveillance de
l’immeuble, de réparation et d’entretien de l’immeuble, etc.
En revanche, ne peuvent être considérés comme modifiant juridiquement l’immeuble et
relèvent par conséquent du principe général, les prestations de conseil juridique antérieures
à l’établissement d’un contrat de vente d’un bien immeuble (tendant, par exemple, à déter-
miner le régime fiscal applicable à l’opération envisagée ou à évaluer les conditions dans
lesquelles le transfert du bien immeuble pourra se réaliser).

Exemple
Une prestation de conseil pour la mise en place d’un schéma de défiscalisation
ayant pour objet l’acquisition d’un bien immobilier n’est pas imposable au lieu de
situation de l’immeuble dont l’acquisition est projetée.

∙ 3. Les prestations de transport de passagers (art. 259 A, 4°, CGI)

Les prestations de transport de passagers sont situées en France en fonction des distances
parcourues en France. Lorsqu’un transport de passagers est imposable en France pour par-
tie, la TVA est due sur la somme correspondant au prix de cette fraction sous réserve, le cas
échéant, des dispositions d’exonération en matière de transports internationaux. Sauf si le
prix de cette fraction est déjà clairement identifié, la base d’imposition est déterminée en
appliquant au prix du transport le rapport entre la longueur du transport exécuté en France
et la longueur totale du transport.

∙ 4. Les prestations culturelles, artistiques, sportives, scientifiques,

éducatives, de divertissement ou similaires, leurs prestations accessoires
ainsi que leur organisation (art. 259 A, 5° a et 5° bis, CGI)
Ces prestations, fournies à une personne assujettie ou non, sont imposables en France
lorsqu’elles y sont matériellement exécutées ou y ont effectivement lieu.

∙ 5. Les ventes à consommer sur place (art. 259 A, 5° b et c, CGI)

Le lieu d’imposition des ventes à consommer sur place est la France lorsqu’elles y sont
matériellement exécutées ou ont effectivement lieu. Sont réputées effectuées en France
les ventes à consommer sur place lorsqu’elles sont réalisées matériellement à bord de
navires, d’aéronefs ou de trains au cours de la partie d’un transport de passagers effectuée
à l’intérieur de l’UE et que le lieu de départ du transport de passagers est situé en France.

31
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 6. Les prestations des agences de voyages (art. 259 A, 8°, CGI)

La prestation de services unique d’une agence de voyages est taxable en France lorsque
l’agence de voyages y a son siège économique ou un établissement stable à partir duquel la
prestation de service est rendue.

B. LES DEROGATIONS A LA REGLE GENERALE

REGISSANT LE LIEU DES PRESTATIONS DE SERVICES
FOURNIES A DES PERSONNES NON ASSUJETTIES
Par dérogation à la règle générale, la détermination du lieu d’imposition des prestations de
services suivantes fournies à des personnes non assujetties s’effectue en fonction d’autres
critères que celui du lieu d’établissement du prestataire.

∙ 1. Les prestations de transport intracommunautaire

de biens (art. 259 A, 3°, CGI)
Le lieu d’une prestation de transport intracommunautaire de biens fournie à des personnes
non assujetties (relation B to C) est en France lorsque le lieu de départ du transport y est
situé.
Tout transport de biens dont le lieu de départ et le lieu d’arrivée sont situés dans deux États
membres différents est considéré comme « transport intracommunautaire de biens ».

∙ 2. Les prestations accessoires au transport (art. 259 A, 6°, a, CGI)

Les prestations accessoires aux transports de tous types (national, intracommunautaire…)
rendues à des personnes non assujetties sont imposables en France lorsqu’elles y sont
matériellement exécutées.
Sont visés le chargement, le déchargement, la manutention et les activités similaires.

∙ 3. Les travaux et expertises portant

sur des biens meubles corporels (art. 259 A, 6° b, CGI)
Les expertises et les travaux portant sur des biens meubles corporels, y compris les opéra-
tions de travail à façon, qui sont réalisées pour des personnes non assujetties, sont impo-
sables en France lorsqu’elles y sont matériellement exécutées.

Exemple
Lorsqu’un touriste étranger domicilié dans un autre État membre fait réparer en
France sa voiture, la TVA afférente à la réparation est due en France.

32
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

∙ 4. Les prestations d’intermédiation au nom

et pour le compte d’autrui (art. 259 A, 7°, CGI)
Le lieu des prestations des intermédiaires qui interviennent au nom et pour le compte de
leur client non assujetti est situé en France lorsque le lieu de l’opération principale (livrai-
sons de biens ou prestations de services) est situé en France.
Les prestations réalisées par les intermédiaires « opaques » ne sont pas concernées par ces
dispositions.

5.
∙ Les prestations de services immatérielles (art. 259 B, CGI)
attention
Dans les relations B to B, le régime prévu par l’article 259 B du CGI se rapproche du régime
de droit commun (principe de l’imposition chez le preneur assujetti). En revanche, dans les
relations B to C, l’article 259 B s’applique selon un régime qui lui est propre.

Le lieu de certaines prestations est réputé ne pas se situer en France lorsque le preneur non
assujetti est établi ou domicilié hors de l’UE, c’est-à-dire lorsqu’elles sont fournies à une
personne non assujettie (particulier, personne morale non assujettie et non identifiée à la
TVA, assujetti qui acquiert des services pour ses besoins privés ou ceux de son personnel)
qui n’est pas établie ou n’a pas sa résidence habituelle dans un État membre de l’UE.
En revanche, elles sont imposables en France si le preneur non assujetti est établi ou domi-
cilié ou a sa résidence habituelle dans un autre État membre de l’UE et que le prestataire
est établi ou domicilié en France.
Sont visés par ces dispositions :

∙ cession et concession de droit d’auteur, de brevets, de droits de licences, de marques

de fabrique et de commerce et d’autres droits similaires (par exemple concession de
droits d’utilisation d’un logiciel spécifique, spécialement adapté aux besoins du preneur,
consentie au profit d’un preneur particulier) ;

• locations de biens meubles corporels autres que des moyens de transport ;

∙ campagne d’information
prestations de publicité à caractère commercial (ce qui exclut, par exemple, une
sur les missions d’une ONG ou un appel aux dons) ;
∙ prestations des conseillers, ce qui inclut les avocats, ingénieurs, bureaux d’études dans
tous les domaines, prestations des experts-comptables (le fait que l’activité soit exercée
à titre principal ou non ainsi que le caractère permanent ou occasionnel de la prestation
est sans importance) ;
∙ traitement de données et fournitures d’information (travaux de traduction de
documents juridiques, commerciaux ou autres ainsi que fourniture des noms et adresses
de personnes figurant sur son fichier) ;
∙ opérations bancaires, financières et d’assurance ou de réassurance, à l’exception de la
location de coffres-forts qui constituent des services se rattachant à un immeuble ;

∙ mise à disposition de personnel (sont visées ici les mises à disposition de personnel
réalisées pour le compte d’un preneur non assujetti établi hors de l’UE) ;
∙ obligation de ne pas exercer, même à titre partiel, une activité professionnelle ou un
droit mentionné dans cette liste.

33
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 6. Les services fournis par voie électronique (art. 259 D, CGI)

Les services fournis par voie électronique (prestations de télécommunication, services de
radiodiffusion et de télévision) sont taxables en France lorsque le preneur est une personne
non assujettie qui y est établie ou y a son domicile ou sa résidence habituelle quel que soit
le lieu d’établissement du prestataire (France, autre État membre de l’UE ou pays/territoire
exclu de l’UE).
Par dérogation, le lieu de ces prestations n’est plus l’État de la consommation lorsque leur
valeur ne dépasse pas un seuil annuel hors taxe de 10 000 € sauf si le prestataire a opté dans
l’État membre où il est établi pour une imposition dans chaque État membre (loi de finances
pour 2019, guichet unique/régime start-up). Ainsi, le lieu de ces prestations n’est pas réputé
se situer en France lorsqu’elles sont fournies par un prestataire qui est établi dans un autre
État membre de l’Union à des personnes non assujetties établies en France et que la valeur
totale de ces prestations n’a pas excédé, pendant l’année civile en cours au moment de la
prestation et pendant l’année civile précédente, le seuil de 10 000 € hors TVA. Le prestataire
peut opter, dans l’État membre dans lequel il est établi, pour que le lieu de ces prestations
se situe en France. Inversement, le lieu de ces prestations est réputé se situer en France
lorsqu’elles sont fournies par un prestataire qui est établi en France, à des personnes non
assujetties qui sont établies dans d’autres États membres de l’Union et que la valeur totale
de ces prestations n’a pas excédé le seuil de 10 000 € hors TVA. Toutefois, ce prestataire
établi en France peut opter pour que le lieu de ces prestations fournies à des personnes non
assujetties se situe dans l’État membre où ces personnes sont établies. Cette option couvre
une période de deux années civiles. À défaut d’option, les services sont taxables dans l’État
de consommation dès le franchissement du seuil de 10 000 €.

∙ 7. Les prestations désignées à l’article 259 C du CGI

Pour les services autres que ceux visés aux articles 259 A et 259 D, le lieu des prestations
de services est réputé situé en France lorsque :
∙ elles sont fournies à des personnes non assujetties établies ou domiciliées ou ont leur
résidence habituelle en France ou dans un autre État membre de l’UE ;

∙ elles sont effectuées par un prestataire qui a établi le siège de son activité économique
(ou qui dispose d’un établissement stable à partir duquel les services sont fournis) en
dehors de l’UE, ou qui, à défaut d’une telle situation, a son domicile ou sa résidence
habituelle en dehors de l’UE ;

• et les services sont effectivement utilisés ou exploités en France.

III. Les transports internationaux et la TVA
Des règles différentes s’appliquent aux transports de marchandises (A) et aux transports de
voyageurs (B).

34
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

A. LES TRANSPORTS INTERNATIONAUX

DE MARCHANDISES

∙ 1. Les transports afférents aux exportations

Les transports afférents aux exportations sont exonérés de TVA. Cette exonération couvre
les transports d’approche effectués à l’intérieur de l’UE, en vue d’acheminer les biens à l’ex-
térieur de celle-ci.

Exemple
Une entreprise française confie à un transporteur français le transport de
Paris à Gênes de marchandises qu’elle exporte en Asie. Ce transport d’approche
intracommunautaire est exonéré si le transporteur peut justifier de l’exportation
des marchandises transportées.

La preuve de la destination des biens peut résulter du compte rendu de voyage visé par la
douane, d’une attestation du donneur d’ordre ou de tout autre document établissant cette
destination.

∙ 2. Les transports afférents aux importations

Les transports à l’importation sont exonérés pour éviter une double imposition. En effet, le
transport des biens jusqu’à leur premier lieu de destination est compris dans la base d’impo-
sition à l’importation des biens.
Les transports ultérieurs sont imposés, sauf si la marchandise est placée ou destinée à être
placée sous un régime suspensif.

B. LES TRANSPORTS INTERNATIONAUX DE VOYAGEURS

Sont exonérés de la TVA :

∙ les transports aériens ou maritimes de voyageurs en provenance ou à destination de

l’étranger ou des DROM ;

∙ les transports ferroviaires de voyageurs en provenance et à destination de l’étranger

(transit) ;

∙ les transports ferroviaires de voyageurs effectués par les trains internationaux (liaison
Paris-Londres « Eurostar », liaison Paris-Bruxelles « Thalys », etc.) ;

• les transports effectués dans le cadre de la liaison fixe transmanche ;

∙ en provenance et à destination de l’étranger (transit), circulant en groupe d’au moins
les transports par route de voyageurs de nationalité étrangère ou résidant à l’étranger,

dix personnes.
Les autres transports de voyageurs sont soumis à la TVA sur la partie française du parcours.

35
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

section 4.
Les entreprises étrangères
I. Les entreprises étrangères
ayant en France le siège de leur activité
Ces entreprises doivent acquitter la TVA dans les mêmes conditions que les entreprises
françaises exerçant une activité identique imposable en France. Ce régime s’applique,
notamment :

• aux entreprises ou personnes étrangères dont le siège de l’activité est situé en France ;
aux succursales d’entreprises étrangères établies en France et, plus généralement, à tout
∙ établissement de vente en France appartenant à une firme étrangère ;
∙ aux personnes étrangères qui ont établi en France leur domicile ou leur résidence
habituelle et y réalisent des opérations imposables.
Ce régime s’applique également aux intermédiaires. Il s’agit des intermédiaires agissant en
France pour le compte d’entreprises étrangères et qui prennent une part active à l’exécution
de la vente de biens ou la réalisation de prestations de services imposables (art. 266, 1, b,
CGI), par exemple, des commissionnaires et autres mandataires qui concluent les contrats
de vente avec les clients des firmes étrangères pour le compte de celles-ci ou qui participent
à l’exécution de services imposables rendus par ces firmes.

II. Les entreprises étrangères

n’ayant pas en France le siège de leur activité
Si elles n’ont en France ni siège, ni établissement stable, ni domicile, ni résidence habituelle,
mais y réalisent des opérations dont le lieu d’imposition est situé en France :

∙ ces entreprises, lorsqu’elles sont établies hors de l’UE, doivent désigner un représentant
fiscal qui effectue les déclarations et acquitte la taxe en leur lieu et place ; cependant,
cette obligation ne s’applique pas aux personnes établies dans un État non-membre de
l’UE avec lequel la France dispose d’un instrument juridique relatif à l’assistance mutuelle
en matière de recouvrement de créances fiscales, à la coopération administrative et à la
lutte contre la fraude dans le domaine de la TVA ;

∙ si ces entreprises sont établies dans un autre État membre de l’UE, elles n’ont pas à
désigner un représentant fiscal : elles doivent toutefois s’identifier à la TVA en France,
déclarer les opérations imposables réalisées en France et acquitter la TVA ; elles peuvent
désigner un mandataire.

36
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Synthèse de la partie 6
L’IS et la TVA connaissent des régimes bien distincts.

I. Les règles en matière d’IS

Le système français est marqué par le principe de territorialité : l’IS français
ne frappe que les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France,
les revenus des immeubles possédés en France et ceux dont l’imposition est
attribuée à la France par une convention internationale.
L’expression « entreprise exploitée en France » n’est pas définie par la
loi. Il résulte de la jurisprudence que celle-ci peut renvoyer à une activité
exercée dans le cadre d’un établissement autonome, par l’intermédiaire de
représentant dépendant, ou encore, résulter de la réalisation d’opérations
formant un cycle commercial complet détachable.
Des exceptions au principe de territorialité en droit français sont motivées
tantôt par le souci d’améliorer la compétitivité des entreprises françaises,
tantôt par le souci de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales (art. 209 B du
CGI, prix de transfert, etc.), tantôt par des objectifs précis (quartiers généraux
des entreprises multinationales, etc.).
En présence d’une situation internationale, nous étudierons non seulement
les règles internes mais aussi les conventions fiscales : chaque pays adopte
son propre système d’imposition (système mondial ou territorial) ; pour
éliminer la double imposition, les États concluent des conventions fiscales
ayant également pour objectif de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales.
En matière d’IS, afin de répartir le droit d’imposer entre les États signataires,
les conventions fiscales font appel à la notion d’« établissement stable ». Les
bénéfices d’un établissement stable ne sont imposables, en règle générale, que
dans l’État où celui-ci est situé. En principe, lorsque les bénéfices ne sont pas
imposés en France, les déficits n’y sont pas imputables. Il en résulte qu’il est
important de procéder à une ventilation des profits et charges rattachables
d’une part à la France et d’autre part, à l’étranger. Lorsque la convention
permet un partage des pouvoirs d’imposition au titre d’un même revenu, elle
prévoit généralement aussi un mécanisme permettant d’éliminer la double
imposition (ainsi, par exemple, en matière de dividendes, les conventions
peuvent prévoir le bénéfice d’un crédit d’impôt égal à l’imposition prélevée à
l’étranger, généralement limité à l’impôt français afférent à ce dividende).

II. Les règles en matière de TVA

Les règles applicables diffèrent selon qu’il s’agit d’une opération portant sur
des biens meubles corporels ou sur des prestations de services.

A. Les opérations portant sur des biens meubles corporels

Il existe trois types de territoires : le territoire national français, les États
membres de l’UE et les territoires et pays tiers à l’UE. Cela entraîne la distinction
entre les échanges internes, intracommunautaires (livraisons et acquisitions
intracommunautaires) et internationaux (exportations et importations) .

37
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

En général, et si certaines conditions sont respectées, les exportations sont

exonérées de TVA française alors que les importations sont soumises à la TVA
française.
De même, les livraisons intracommunautaires sont généralement exonérées
de TVA française alors que les acquisitions sont soumises à la TVA française.
Cependant, des régimes particuliers sont prévus concernant les ventes
à distance, l’acquisition d’un moyen de transport neuf, les opérations
triangulaires et les PBRD, etc.

B. Les opérations portant sur des prestations de services

En principe, les services sont imposés dans l’État membre de consommation,
c’est-à-dire dans l’État de résidence du preneur. Mais, pour tenir compte du
cas des preneurs non assujettis, il convient de distinguer deux situations :
∙ dans les relations dites B to B, le lieu d’imposition est situé au lieu
d’établissement du preneur, quel que soit le lieu d’établissement du
prestataire ;

∙ dans les relations dites B to C, le lieu d’imposition est le lieu d’établissement

du prestataire.
Ce principe général est aménagé, dans certains cas, afin de prendre en compte
d’autres critères pour déterminer le lieu d’imposition de ces services. Ces
dérogations sont :
∙ tantôt communs aux relations B to B et B to C (fournis à des assujettis ou
non) : location de moyens de transport de courte durée, services attachés à
un immeuble, prestations culturelles, etc. ;

∙ tantôt applicables uniquement aux relations B to C (services fournis aux

non assujettis) : prestations de transport intracommunautaire de biens,
prestations de services immatérielles, etc.

38
 Partie 7
Le financement de l’entreprise

Chapitre 1. Le recours à des investisseurs identifiés

Chapitre 2. Le recours à des investisseurs anonymes

Pour financer son activité et son développement, la société dispose de multiples instru-
ments, qui peuvent résulter du recours à des investisseurs identifiés (chapitre 1) ou de l’ap-
pel à des investisseurs anonymes (chapitre 2).

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 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

1. Le recours
à des investisseurs identif iés

La société peut augmenter son capital social (section 1) ou solliciter de son banquier un
prêt (section 3). Le financement par l’emprunt non bancaire peut également être envisagé
(section 2).

section 1.
Le financement par apport en capital social
Nous exposerons les opérations portant sur le capital social (I), avant d’analyser la portée
des différents pactes d’actionnaires (II).

I. Les opérations sur le capital social

Pour développer son activité, l’entreprise sociétaire peut procéder à l’augmentation de son
capital. Elle peut également envisager une réduction de capital qui, généralement motivée
par des pertes, peut ne pas être motivée par des pertes.
Nous traiterons de ces différentes opérations dans le cadre de la SA (A). Nous exposerons
ensuite brièvement les règles relatives aux opérations sur le capital dans les sociétés autres
que les SA (B).

A. LE REGIME JURIDIQUE ET FISCAL

DES OPERATIONS SUR LE CAPITAL DANS LES SA

∙ 1. L’augmentation de capital dans les SA

L’augmentation de capital est une opération de restructuration financière représentant une
augmentation des fonds propres de la société et par là, de ses capacités d’emprunt.

41
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

a. L’aspect juridique de l’augmentation de capital

➠ Le processus de l’opération
De façon générale, la procédure d’augmentation de capital impose plusieurs étapes :

• première étape : la décision de modification des statuts

La décision de l’augmentation de capital suppose une décision de l’AGE. Deux réunions
de l’assemblée sont nécessaires, la première pour décider de l’augmentation, la deuxième
pour procéder à sa réalisation.
L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de la
décision de l’assemblée ou de la délégation. Ce délai ne s’applique pas aux augmentations
à réaliser à la suite de l’exercice d’un droit attaché à une valeur mobilière donnant accès
au capital ou à la suite des levées d’options de souscriptions d’actions ;

• deuxième étape : la souscription du capital ;

• troisième étape : la libération du capital souscrit.
focus
1. Dans les sociétés à capital variable
Certaines sociétés, à capital variable, peuvent cependant augmenter leur capital sans
recourir à l’AGE. En effet, lorsque cette augmentation concerne le capital souscrit, elle ne
représente en règle générale qu’une mise en œuvre de la clause de variabilité du capital.
2. Délégation
Dans la SA, l’AGE est seule compétente pour décider une augmentation de capital.
Cependant, l’AGE peut déléguer cette compétence au conseil d’administration ou au direc-
toire. En cas de délégation de la compétence de l’augmentation de capital, l’AGE fixe la
durée, qui ne peut excéder 26 mois, durant laquelle cette délégation peut être utilisée, et
le plafond global de cette augmentation. Dans la limite de la délégation donnée par l’AGE,
le conseil d’administration ou le directoire dispose des pouvoirs nécessaires pour fixer les
conditions d’émission, constater la réalisation de l’augmentation de capital qui en résulte
et procéder à la modification corrélative des statuts.

➠ Les modalités de l’augmentation de capital

Les modalités des augmentations de capital diffèrent selon que des apports nouveaux sont
réalisés ou que des sommes déjà détenues par la société sont intégrées dans le capital social.
Les apports nouveaux peuvent correspondre à du numéraire ou à un actif (immeuble, bre-
vet, etc.).

L’augmentation de capital par apports nouveaux en numéraire

Cette augmentation est généralement plus avantageuse que le recours à des emprunts car
elle augmente les fonds propres et permet de ne pas verser des intérêts.
Le capital doit être entièrement libéré avant toute émission d’actions nouvelles. Si une aug-
mentation de capital par offre au public est réalisée moins de deux ans après la constitution

42
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

de la société, il est procédé à une vérification de l’actif et du passif ainsi que, le cas échéant,
des avantages particuliers.
Les modalités de l’augmentation sont fixées par l’AGE elle-même. L’AGE détermine notam-
ment le montant de l’émission et par voie de conséquence le nombre d’actions nouvelles
qui doivent être émises. Les titres de capital nouveaux sont émis soit à un montant nominal,
soit à ce montant majoré d’une prime d’émission.
L’augmentation de capital ne devant pas être abusive, les juges recherchent si l’opération est
justifiée par la volonté de redresser ou de développer la société. En pratique, l’abus n’est que
rarement retenu.

attention
La prime d’émission correspond généralement à la différence entre la valeur nominale
et la valeur réelle des actions, et tient donc compte des plus-values latentes et des réserves
accumulées. C’est une sorte de droit d’entrée, destinée à compenser la différence de valeur
avant et après l’augmentation. La prime d’émission doit être intégralement payée dès la
souscription.

focus
Droit préférentiel de souscription (DPS) (art. L. 225-132, C. com.)
Toute augmentation de capital en numéraire ouvre aux anciens actionnaires, propor-
tionnellement au montant de leurs actions, un DPS des actions nouvelles. Ils peuvent ainsi
conserver leur niveau de participation, voire l’accroître si d’autres actionnaires n’exercent
pas leurs droits. Ce droit permet de maintenir l’équilibre entre les anciens actionnaires, du
moment que ceux-ci entendent souscrire à l’augmentation.
Dans une SARL, un DPS ne peut résulter au profit des associés que d’une stipulation statu-
taire ou d’une décision particulière de l’assemblée.
Les actions de préférence sans droit de vote sont privées de DPS pour toute aug-
mentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires statutaires. En
revanche, les titulaires d’actions de préférence avec droit de vote bénéficient du DPS.
Le DPS est représenté par un coupon, qui sera détaché du titre au moment de la souscrip-
tion. Il a une valeur propre et il est négociable comme une valeur mobilière.
Les actionnaires doivent exercer leur DPS dans un délai d’au moins cinq jours de Bourse à
partir de l’ouverture de la souscription.
Si certains actionnaires n’exercent pas leur droit et ne souscrivent pas, l’assemblée peut
prévoir une souscription à titre réductible, où les volontaires se partagent les titres non
souscrits.
L’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le DPS
pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette
augmentation. Elle statue sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur
celui du CAC. Tel est le cas lorsqu’un créancier important accepte de convertir sa créance en
actions. L’Assemblée peut aussi supprimer le DPS pour réserver l’émission à une personne
dénommée (des investisseurs acceptent de renflouer la société) ou des catégories de per-
sonnes répondant à des caractéristiques déterminées (une catégorie de salariés, d’inves-
tisseurs, d’actionnaires). Si les personnes nommément désignées sont déjà actionnaires, il
leur est interdit de participer au vote.

43
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

focus
Augmentation de capital réservée aux salariés
(art. L. 225-129-6, C. com.)
Lors de toute décision d’augmentation du capital par rapport en numéraire (sauf si elle
résulte d’une émission au préalable de valeur mobilière donnant accès au capital), l’AGE
doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation
de capital réservée aux salariés.

Deux hypothèses sont envisagées :

∙ si toutes les actions émises ont été souscrites ou si un établissement de crédit garantit
la bonne fin de l’opération, aucune difficulté ne se présente ;
∙ dans le cas contraire (souscription partielle), le conseil d’administration (ou le directoire)
peut, sauf décision contraire de l’assemblée :
– soit limiter le montant de l’augmentation de capital au moment des souscriptions,
sans que celui-ci ne puisse être inférieur aux 3/4 de l’augmentation décidée,
– soit répartir les actions non souscrites, en totalité ou en partie,
– soit offrir au public les actions non souscrites, en totalité ou en partie.
Toutefois, le conseil d’administration (ou le directoire) peut, d’office et dans tous les cas,
limiter l’augmentation de capital au montant atteint lorsque les actions non souscrites
représentent moins de 3 % de l’augmentation de capital.
Pour l’augmentation de capital en numéraire, les règles applicables lors de la constitution
sont adoptées avec la possibilité de ne libérer les apports que du quart (et non de la moitié
pour la constitution) à la souscription, le reste devant être appelé dans un délai maximum
de cinq ans. La libération d’actions est possible par compensation de créances liquides et
exigibles sur la société. Elle est constatée par un certificat du CAC, commissaire aux comptes
(ou d’un notaire).
Les actions non entièrement libérées doivent demeurer nominatives.
L’augmentation est considérée comme réalisée :

• àoulaàdate du certificat établi par le dépositaire des fonds ;

∙ les titres dans le public (pour les sociétés faisant offre au public).
la signature d’un engagement de la part du syndicat bancaire se proposant de placer

La réalisation de l’augmentation du capital permet de modifier les statuts et d’accomplir les

formalités de publicité.

L’augmentation de capital par apports nouveaux en nature

Le but de l’opération n’est pas le même que celui exposé précédemment. Il ne s’agit plus
seulement d’augmenter les capacités financières de la société, mais surtout de faire entrer
dans le patrimoine social un bien déterminé, tel un fonds de commerce, un brevet d’inven-
tion ou un immeuble.
Il n’est pas nécessaire que le capital soit intégralement libéré pour procéder à une augmen-
tation de capital par apport en nature.

44
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les apporteurs signent dans un premier temps un « traité d’apport » précisant la consistance
du ou des biens apportés, son évaluation, le nombre d’actions à émettre, la prime d’apport
(c’est la prime d’émission) et des avantages particuliers éventuellement prévus. Le traité
d’apport doit être autorisé par le conseil d’administration (ou le directoire), mais la société
n’est engagée que sous réserve de l’approbation du traité d’apport par l’AGE.
Pour procéder à cette augmentation, trois délibérations de l’AGE sont nécessaires :

• la décision d’augmenter le capital ;

• l’approbation de l’évaluation ;
•Un laouconstatation de l’augmentation de capital.
plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l’unanimité des actionnaires ou,
à défaut, par décision de justice aux fins d’apprécier la valeur des apports en nature et les
avantages particuliers pouvant être accordés.

focus
La procédure d’évaluation n’est pas nécessaire lorsqu’il existe une évaluation
récente et fiable du bien concerné dans les six mois précédant la date de la réalisation
effective de l’apport ou que l’apport en nature est constitué de valeurs mobilières ou d’ins-
truments de marché monétaire. La décision de dispense d’évaluation est prise par le conseil
d’administration (ou le directoire).
L’initiative de réévaluation peut être prise par le conseil d’administration (ou le directoire)
lorsque des circonstances exceptionnelles ou nouvelles ont modifié ou peuvent modifier
sensiblement la valeur du bien apporté. En outre, un ou plusieurs actionnaires repré-
sentant au moins de 5 % du capital à la date de la décision d’augmenter le capital (ou
une association d’actionnaires) ont la faculté de demander une réévaluation de l’apport
en nature composé d’éléments d’actif autres que les valeurs mobilières ou instruments de
marché monétaire.

Si l’assemblée approuve l’évaluation proposée, elle réalise l’augmentation de capital. Si l’as-

semblée décide de réduire cette évaluation, l’approbation expresse des modifications par le
ou les apporteurs est indispensable à la validité de l’augmentation de capital.
S’il est actionnaire, l’apporteur en nature ne peut prendre part au vote sur l’évaluation du
bien qu’il apporte et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité.
Les titres de capital émis en rémunération d’un apport en nature sont intégralement libérés
dès leur émission.

L’augmentation de capital par conversion ou incorporation

Ces augmentations ne procurent pas à la société des ressources nouvelles.
L’augmentation de capital résultant de l’exercice de droits attachés aux valeurs mobilières
donnant accès au capital
Les valeurs mobilières en question sont essentiellement les obligations convertibles en
actions (OCA), les obligations à bons de souscription d’actions (OBSA), les obligations rem-
boursables en actions (ORA) et les obligations convertibles ou échangeables en actions nou-
velles ou existantes (OCÉANE).

45
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Les sociétés par actions peuvent émettre ces titres. L’émission est autorisée par l’AGE des
actionnaires conformément aux procédures applicables en cas d’augmentation de capital.
Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préfé-
rence à la souscription de ces valeurs mobilières.
La décision d’émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital emporte renoncia-
tion des actionnaires à leur DPS aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises
donnent droit.
L’augmentation de capital résultant de l’exercice de droits attachés aux valeurs mobilières
donnant accès au capital n’est pas soumise aux formalités habituelles des augmentations.
Cette augmentation est définitivement réalisée du seul fait de l’exercice des droits et, le cas
échéant, des versements correspondants. À tout moment de l’exercice en cours et au plus
tard lors de la première réunion suivant la clôture de celui-ci, le conseil d’administration
(ou le directoire) constate s’il y a bien le nombre et le montant nominal des actions créées
au profit des titulaires des droits au cours de l’exercice écoulé et apporte les modifications
nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des
titres qui le composent.
L’augmentation de capital par incorporation de créances
L’opération consiste pour le souscripteur à renoncer par cet acte au recouvrement de sa
créance en échange d’une attribution d’actions. Il faut que la créance soit certaine, liquide
et exigible. Les libérations d’actions par compensation de créances sont constatées par un
certificat du notaire ou du CAC.

attention
Si les statuts de la société le prévoient, l’assemblée qui statue sur les comptes peut offrir
aux actionnaires, pour tout ou partie du dividende mis en distribution ou des acomptes sur
dividendes, une option entre un paiement en numéraire ou un paiement en actions.
Afin d’inciter les actionnaires à investir leur dividende, le prix de souscription fixé par l’as-
semblée est généralement inférieur à la valeur de vénale ou boursière de l’action.

L’augmentation de capital par incorporation de réserves

L’augmentation de capital par incorporation des réserves consiste en une modification de
la nature juridique de certaines sommes figurant dans les comptes de réserves. C’est un jeu
d’écriture qui se réalise par un virement au compte « capital » de sommes prélevées sur les
comptes de réserves.
Elle ne se traduit pas par un accroissement du patrimoine de la société car les fonds propres
demeurent inchangés. L’incorporation peut se traduire :

• soit par une élévation du nominal des actions ;

∙ par chaque actionnaire.
soit par une distribution d’actions gratuites qui augmente le nombre d’actions détenues

L’opération concerne toutes les réserves comptabilisées : réserves facultatives, statuaires

voire la réserve légale à condition de la reconstituer ultérieurement.
Elle est décidée par l’AGE aux conditions de quorum et de majorité prévues par les AGO.

46
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

➠ Les sanctions civiles des irrégularités de l’opération d’augmentation de capital

(art. L. 225-149-3, C. com.)
Le principe est la nullité facultative : le juge n’est pas tenu de prononcer la nullité ; par ail-
leurs, en fonction des circonstances, il apprécie les effets de la nullité.
En outre, certains manquements ne sont pas sanctionnés par la nullité. Il s’agit des viola-
tions des règles relatives à l’augmentation de capital résultant de l’exercice de droits attachés
à des valeurs mobilières donnant accès au capital, aux modalités de libération des actions
nouvelles, à la suppression du DPS, etc.
La nullité est automatiquement prononcée dans des cas limitativement prévus par la loi,
tels que, par exemple, la violation de la compétence de l’assemblée générale (AG), de l’exi-
gence de libération intégrale du capital avant toute augmentation de capital en numéraire,
de l’augmentation de capital réservée aux salariés, des règles d’adoption des résolutions
pour les décisions d’augmentation de capital par incorporation de réserves.
Certaines violations peuvent donner lieu à une injonction de faire.

b. La fiscalité de l’augmentation de capital (droits d’enregistrement)

Les apports faits en cours de société à l’occasion d’une augmentation de capital sont soumis
au même régime fiscal que les apports faits lors de la formation de la société.
Lorsqu’une société augmente son capital au moyen de l’incorporation de bénéfices, de
réserves ou de provisions de toute nature, l’enregistrement est gratuit (art. 812, CGI, loi de
finances pour 2019).
Lorsque les biens apportés sont des immeubles, fonds de commerce, clientèle ou droit au
bail, l’enregistrement est gratuit si l’apporteur prend l’engagement de conserver pendant
trois ans les titres remis en contrepartie de son apport. Dans le cas contraire, un droit d’enre-
gistrement au taux de 2,20 % s’applique (art. 810, CGI, loi de finances pour 2019).
Les apports à titre onéreux sont en principe soumis aux droits de mutation à titre onéreux.
Les tarifs des droits de mutation à titre onéreux diffèrent en fonction de la nature des biens.
Enfin, l’enregistrement gratuit se substitue aux droits proportionnels pour les apports d’im-
meubles entrant dans le champ d’application de la TVA (art. 810, IV, CGI).

∙ 2. La réduction de capital dans les SA

a. L’aspect juridique de la réduction de capital
L’AGE est seule compétente pour autoriser ou décider la réduction du capital social. Elle
peut également déléguer au conseil d’administration (ou au directoire), selon le cas, tous les
pouvoirs pour la réaliser.
Un rapport établi par les CAC, s’il en existe un, sur l’opération envisagée est communiqué
aux actionnaires de la société. Ce rapport précise les causes et les conditions de la réduction.
Le capital ne peut être réduit au-dessous du minimum légal (37 000 € pour les sociétés
par actions) que sous la condition suspensive de le porter ultérieurement à un montant
au moins égal à ce minimum, ou d’une transformation de la société en société d’une autre
forme.

47
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

➠ Les motivations de la réduction de capital

La réduction de capital motivée par des pertes (réduction-assainissement)

Les pertes viennent en diminution des capitaux propres. Pour les faire disparaître, on peut
les imputer sur les réserves, y compris sur la réserve légale. Mais, lorsque les réserves sont
épuisées et les pertes demeurent dans le « haut de bilan », les capitaux propres deviennent
inférieurs au montant du capital et pour faire concorder les deux, il convient de procéder à
une réduction de ce dernier.
Les actionnaires doivent être traités de façon égale. En réalité, il s’agit de respecter une éga-
lité entre les actions de même catégorie.
Cependant, si la réduction est votée par l’AG des actionnaires au vu d’une information loyale
et complète, elle peut être suivie d’une augmentation réservée à certains actionnaires. Elle
est souvent utilisée pour préparer l’arrivée d’un nouvel actionnaire qui reprend l’entreprise
en difficulté en consentant à lui apporter de l’argent frais. Elle réduit alors la part des anciens
actionnaires. C’est ce qu’on appelle le « coup d’accordéon » :

∙ dans un premier temps, les pertes sont imputées sur le capital ; la réduction du capital
à zéro ou à un montant déterminé entraînera une annulation des actions existantes ou
d’un certain nombre d’entre elles ;
∙ dans un second temps, le capital est augmenté par émission d’actions nouvelles en
numéraire réservées à un nouveau partenaire.
L’opération de « coup d’accordéon » doit être justifiée par la préservation de la pérennité de la
société (c’est-à-dire l’intérêt social de la société), éviter l’abus de majorité et ne pas consti-
tuer une fraude. La suppression du droit préférentiel de souscription doit être motivée.
La réduction du capital peut être obligatoire lorsque les capitaux propres deviennent infé-
rieurs à la moitié du capital social à la suite de pertes.

La réduction de capital non motivée par des pertes

Dans les sociétés prospères, la réduction de capital est rare. Mais lorsque le capital social est
reconnu trop important par rapport au volume d’activités ou aux besoins de trésorerie, il
peut être envisagé de le réduire.
La réduction de capital peut intervenir dans le but de réduire le capital flottant et de conso-
lider la position de certains actionnaires et ce, par le rachat par la société de ses propres
actions pour les annuler.
La réduction de capital peut être utilisée pour augmenter le dividende distribué (c’est-à-
dire qu’on distribue à un ou plusieurs actionnaires une partie de l’actif contre diminution en
corrélative du nominal de leurs actions) lors d’un exercice.
La réduction de capital peut être utilisée pour « descendre de la dette » (on réduit le capital
et la société emprunte pour payer le dividende versé).
La réduction de capital peut également résulter de l’application d’une clause d’agrément.
Lorsque les statuts d’une société contiennent une clause d’agrément et que la société
refuse d’agréer le cessionnaire proposé à l’occasion d’une cession d’actions, le conseil

48
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

d’administration (ou le directoire) est tenu, dans le délai de trois mois, à compter de la noti-
fication du refus, de faire acquérir les titres de capital, soit par un actionnaire ou par un tiers,
soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital.
Le texte prévoit le rachat d’actions en vue de favoriser la liquidité des titres de la société
cotée. Ainsi, l’AG d’une société cotée peut autoriser le conseil d’administration (ou le direc-
toire) à acheter un nombre d’actions représentant jusqu’à 10 % du capital de la société. Ces
actions peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes
de 24 mois. En cas d’annulation des actions achetées, la réduction de capital est autorisée
ou décidée par l’AGE qui peut déléguer au conseil d’administration (ou au directoire) tous
pouvoirs pour la réaliser.

➠ Les modalités et effets de la réduction de capital

La réduction de capital s’opère soit par réduction de la valeur nominale des actions, soit par
diminution de leur nombre.
La réduction de capital non motivée par des pertes peut être obtenue par deux voies : soit
par une annulation directe des titres, soit par un programme de rachat d’actions.
En cas de réduction de son capital motivée par des pertes et réalisée par la diminution du
montant nominal ou du nombre des titres composant le capital, les droits des titulaires des
valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence, comme s’ils les
avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est devenue définitive. Les
AG des titulaires de ces valeurs mobilières sont appelées à autoriser toutes modifications au
contrat d’émission et à statuer sur toute décision touchant aux conditions de souscription
ou d’attribution de titres de capital déterminées au moment de l’émission. Les délibérations
ou stipulations prises en violation de cette obligation sont nulles.
Lorsque l’assemblée approuve un projet de réduction de capital non motivée par des pertes,
le représentant de la masse des obligataires et les créanciers dont la créance est antérieure
à la date de dépôt au greffe du procès-verbal de délibération peuvent former opposition à
la réduction dans les 20 jours. La réduction ne se réalisera que si la ou les oppositions sont
levées. La mainlevée est accordée :

• soit parce que la société offre des garanties de paiement suffisantes ;

∙ cautionnement)
soit parce qu’elle constitue à ce moment de telles garanties (sûretés réelles,
;

•La soit parce qu’elle paie immédiatement les opposants.

décision de réduction de capital étant définitive dès que l’assemblée l’a adoptée, le
texte empêche seulement la société de procéder aux opérations avant l’expiration du délai
d’opposition.

b. La fiscalité de la réduction de capital

➠ L’impôt sur les bénéfices

Lorsque la réduction de capital ne se traduit par aucune répartition au profit des associés,
l’opération ne donne lieu à aucune imposition.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Pour les associés de la société qui procède à une réduction de capital non motivée par des
pertes, la somme reçue par ceux-ci est composée de deux parties :

• la partie constitutive d’un remboursement d’apport n’est pas imposable ;

•Quand
la partie constitutive d’un revenu est imposable.
l’associé concerné est une personne morale passible de l’IS, le revenu distribué est
inclus dans le résultat taxable au taux de droit commun avec une application éventuelle du
régime des sociétés mères-filles.

focus
L’opération de coup d’accordéon n’emporte, en lui-même, pas de conséquence sur l’im-
position des associés. En revanche, lorsqu’ils cèdent leur participation, une plus ou moins-
value peut apparaître. Il convient alors d’opérer une ventilation entre le court terme et le
long terme pour les plus ou moins-values apparaissant en cas de cession des titres posté-
rieurement à une telle opération.
Lorsque les titres cédés ont été acquis lors d’une opération de « coup d’ac-
cordéon », quel est le prix d’acquisition à retenir pour le calcul du mon-
tant de la plus-value ? Il convient de tenir compte de la valeur totale des contreparties
que le titulaire de ces droits a dû fournir pour en devenir propriétaire. Par exemple, Mme X
constitue une société et apporte à cette occasion 2 000 € en contrepartie de 200 actions.
La situation financière de la société se dégrade et il est décidé de procéder à une opéra-
tion de « coup d’accordéon », soit une réduction de capital à zéro immédiatement suivie
d’une augmentation de capital pour 2 000 € (toujours pour 200 actions). Mme X voit ses
200 anciennes actions annulées et souscrit 200 nouvelles actions. Lorsque Mme X décide
de vendre plus tard ses 200 actions, elle doit retenir 4 000 € comme prix d’acquisition.

➠ Les droits d’enregistrement (art. 814 C, CGI)

Les réductions de capital de la société contre annulation ou réduction du nominal ou du
nombre de titres sont enregistrées gratuitement (loi de finances pour 2019).

B. LES REGLES JURIDIQUES PARTICULIERES

AUX OPERATIONS SUR LE CAPITAL
DANS LES SOCIETES AUTRES QUE LES SA

∙ 1. Dans la SAS
Dans la SAS, les décisions relatives à l’augmentation, la réduction et l’amortis sement de capi-
tal sont, dans les conditions prévues par les statuts, prises collectivement pa r les associés.
Les dispositions relatives aux augmentations de capital dans les SA, sont applicables aux SAS.
Il en est de même des articles concernant la réduction du capital.

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∙ 2. Dans la SARL
a. Le principe
Dans la SARL, l’augmentation ou la réduction du capital social est décidée par des associés
dans les conditions de majorité et de quorum prévues pour les modifications statutaires.
Lorsque les statuts le prévoient, les décisions des associés peuvent être prises par consulta-
tion écrite.

b. Les exceptions
Cette règle ne s’applique pas :

∙ aux incorporations de réserves ou de bénéfices au capital qui peuvent être prises par les
associés représentant au moins la moitié des parts sociales ;

∙ au cas d’augmentation de capital en numéraire par élévation de la valeur nominale des

parts qui exige l’unanimité des associés (en outre, lorsque l’augmentation est réalisée
avec le concours de tiers étrangers à la société, ces nouveaux associés doivent être agréés
en cette qualité comme si leur entrée dans la société résultait d’une cession de parts) ;

∙ en cas de réduction du capital social qui porte atteinte à l’égalité des associés et qui
suppose alors l’unanimité des associés.

∙ 3. Dans les sociétés de personnes (par exemple, SNC ou société civile)

L’augmentation ou la réduction du capital, qui constitue une modification des statuts, doit
généralement être prise à l’unanimité, sauf si les statuts décident qu’une certaine majorité
suffit.

II. Les pactes d’actionnaires

Le droit des SA a été critiqué pour sa rigidité et sa complexité. C’est pourquoi on assiste
depuis quelques années au développement de formes sociétaires dans lesquelles les asso-
ciés peuvent créer sur mesure des statuts organisant leurs relations (ex. : SAS). On relève
également un certain assouplissement par petites touches de la législation relative aux
sociétés commerciales et surtout le développement de conventions ou pactes extrastatu-
taires d’actionnaires dont l’objectif est l’harmonisation des relations entre actionnaires ou
entre certains d’entre eux.
Ces pactes constituent des conventions dans lesquelles est laissée une certaine latitude aux
actionnaires pour organiser leurs rapports au sein de la société tant sur le plan politique que
financier. Ils sont d’une grande variété et font appel à des techniques diverses (telles que les
promesses unilatérales de vente ou d’achat, les promesses de porte-fort, les clauses pénales,
les astreintes conventionnelles, etc.).

51
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focus
1. Qualification juridique des pactes d’actionnaires
Les pactes d’actionnaires sont avant tout des contrats, donc en principe, ils sont soumis au
droit commun des contrats. Leur interprétation suit les règles prévues dans le Code civil :
• d’une part, étant un contrat, le pacte engage les parties contractantes. Le pacte ne peut
être modifié qu’avec l’accord unanime des contractants. Toute violation du pacte peut
engager la responsabilité contractuelle de son auteur. La victime peut alors réclamer
l’exécution forcée, la réparation du préjudice subie ou les deux ;
• d’autre part, les pactes d’actionnaires n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. De
sorte qu’un pacte d’actionnaires ne peut profiter à la société mère, aux sociétés sœurs ou
filiales du même groupe. Par ailleurs, une cession d’actions n’entraîne pas le transfert de
plein droit d’un pacte d’actionnaires.
En outre, le pacte est opposable aux tiers, c’est-à-dire qu’un pacte crée une situation
juridique et factuelle qui s’impose aux tiers. À titre d’exemple, lorsqu’une cession de
titres a été réalisée au mépris d’un droit de préemption, la nullité de l’opération peut
être demandée dès lors qu’est démontrée la collusion frauduleuse entre le cédant et le
tiers acheteur. Dans ce cas, les bénéficiaires de la clause de préemption peuvent être
substitués au tiers et acquérir à sa place les actions. En revanche, si le cessionnaire est de
bonne foi, il conserve les actions achetées et le bénéficiaire de la clause de préemption
n’a droit qu’à des dommages-intérêts.
2. Pacte extrastatutaire et statuts de la société
Les pactes d’actionnaires ne peuvent être contraires aux statuts et doivent respecter l’inté-
rêt social de la société. Lorsqu’une décision de la société est conforme aux statuts de la
société mais non conforme au pacte d’actionnaires, le pacte étant inférieur aux statuts, la
décision ne saurait être annulée de ce fait.
3. Pacte à durée déterminée et indéterminée
Le pacte d’actionnaires, comme tout engagement, peut être à durée déterminée ou à durée
indéterminée.
La question est de savoir si le pacte qui a une durée égale à la vie de la société est affecté
d’un terme ou à durée indéterminée. La référence à la durée de la société conduit à envi-
sager que le pacte n’est conclu que pour la durée initiale de la convention de société. Le
pacte serait alors à durée déterminée. Néanmoins, la durée de la société pouvant être pro-
rogée par ses actionnaires, on peut comprendre que le pacte lie ses cocontractants aussi
longtemps que dure dans la société la situation d’actionnaire. Dans ce cas, le pacte serait à
durée indéterminée.
La conséquence pratique est importante dans la mesure où, dans le cas d’un contrat à
durée indéterminée, chaque partie peut résilier le pacte à tout moment, sauf à respecter un
délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable (alors que, dans
le cas d’un pacte à durée déterminée, une telle résiliation est impossible).
4. Publicité de pacte d’actionnaires
En principe, un pacte d’actionnaires est secret. Cependant, le texte impose une publicité
lorsque la convention prévoit des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition

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d’actions cotées et porte sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société
émettrice (art. L. 233-11, C. com.). La convention doit être transmise dans un délai de
cinq jours de Bourse à compter de sa signature, à la société et à l’AMF. À défaut de trans-
mission, les effets de cette convention sont suspendus. La société et l’AMF doivent égale-
ment être informées de la date à laquelle la convention prend fin. Ces informations sont
portées à la connaissance du public. La publicité est obligatoire que les signataires soient
ou non actionnaires de la société émettrice.
5. Sanction de la violation d’un pacte d’actionnaires
L’exécution forcée en nature n’est pas systématiquement prononcée. Lorsqu’elle est pro-
noncée, elle l’est sous des conditions strictes. Cette solution nuit à l’efficacité des pactes
d’actionnaires. En pratique, il est prudent de stipuler une clause d’exécution forcée dans le
pacte.

La partie 7 de ce cours étant relative au financement, l’étude des pactes d’actionnaires va se

limiter à ceux relatifs au capital social qui régulent l’entrée de nouveaux associés (A), figent
l’actionnariat (B) ou organisent la sortie de certains associés (C).

A. LES PACTES D’ACTIONNAIRES CONTROLANT

L’ENTREE DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES
Ce sont des pactes qui comportent des clauses destinées à contrôler l’entrée de nouveaux
associés soit en l’absence de toute variation du capital soit à l’occasion d’une augmentation
de celui-ci.

∙ 1. Le contrôle en l’absence de toute variation du capital

Alors que la clause de préemption (qui constitue un pacte de préférence au sens de l’ar-
ticle 1123 du Code civil) a pour finalité de permettre à tous les actionnaires, ou à certains
d’entre eux, d’acquérir par priorité les actions de la société mises en vente, la clause d’agré-
ment (voir le cours 4) permet de se prémunir contre l’intrusion de tiers indésirables. Nous
étudierons les clauses de préemption qui font naître des options d’achat au profit de per-
sonnes connues.

a. Les modalités de mise en œuvre des clauses de préemption

La clause de préemption impose au cédant de manifester son intention d’aliéner ses titres.
Elle doit fixer les modalités de sa mise en œuvre, notamment les modes de notification, les
délais à respecter et les modalités de répartition des actions entre les bénéficiaires de la pré-
emption, si tous veulent acquérir les titres.

b. Les effets des clauses de préemption

Dans les relations entre promettant et bénéficiaire, la clause de préemption a un effet obli-
gatoire. Le promettant qui ne respecte pas la clause engage sa responsabilité contractuelle
envers le bénéficiaire.

53
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

focus
1. Interprétation stricte des pactes d’actionnaires
Le juge interprète de façon stricte les pactes de préemption. Par exemple, les sociétés A
et B ont conclu un pacte de préemption portant sur les titres qu’elles détiennent dans
le capital de la société C et dont elles sont seules actionnaires. Ce pacte stipule que le
droit de préemption s’applique à toutes les aliénations par quelque mode que ce soit. Les
actionnaires de la société A décident de céder la totalité des actions du capital dans cette
dernière. La société B demande alors la nullité de cession en se fondant sur le pacte de pré-
emption. Mais, pour le juge du fond, la cession contestée ne porte que sur les titres émis
par la société A, et non sur ceux émis par la société C. En conséquence, la demande de mise
en œuvre du droit de préemption statutaire ne peut être accueillie.
2. Exécution forcée ou dommages-intérêts
Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte d’actionnaires, le béné-
ficiaire de celui-ci peut obtenir des dommages-intérêts. En outre, il est en droit d’exiger
l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir
sa substitution à l’acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a
contracté, de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
3. Action interrogatoire du tiers
Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire du pacte d’actionnaires de confirmer, dans
un délai raisonnable qu’il fixe, l’existence d’un pacte d’actionnaires et s’il entend s’en pré-
valoir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne
pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat
(art. 1123, C. civ.).
4. Autres clauses
On pourrait évoquer les clauses de rachat à prix plancher, clause de rachat de droits
sociaux stipulée à un prix « déterminé à l’avance ». Ces promesses d’achat ont pour objet
d’assurer l’équilibre des engagements en garantissant aux bénéficiaires, qui sont générale-
ment des bailleurs de fonds, le remboursement de l’investissement auquel ils n’auraient
pas consenti sans lesdites promesses. La Cour de cassation a confirmé qu’il ne s’agissait pas
de clauses léonines prohibées par l’article 1844-1 du Code civil.
La clause « buy or sell » (ou d’offre alternative) : chaque signataire a le droit de
proposer à l’autre de lui racheter ses titres à un prix déterminé, le destinataire de l’offre a le
choix entre racheter les titres au prix proposé ou au contraire renvoyer l’offre à l’initiateur
pour que ce dernier lui rachète tous ses titres au prix proposé.

∙ 2. Le contrôle à l’occasion d’une augmentation du capital

Ces clauses permettent d’assurer aux investisseurs que les variations du capital ne boule-
versent pas les équilibres à partir desquels ceux-ci ont calculé leurs risques.

54
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Dans le cas d’une augmentation de capital social, des difficultés sont susceptibles d’appa-
raître nécessitant la rédaction d’un certain nombre de clauses :

∙ certains actionnaires peuvent ne pas souhaiter réduire leur participation dans la société,
c’est l’objet de la clause antidilution ;
∙ une partie du capital peut avoir été réservée à un tiers sans que les actionnaires actuels
puissent s’y opposer, c’est l’objet des pactes de préférence ;

∙ certains associés peuvent souhaiter bénéficier des mêmes avantages que les autres, c’est
l’objet des clauses de l’associé le plus favorisé.

a. La clause antidilution
La clause antidilution permet à un actionnaire d’obtenir l’engagement des autres action-
naires de lui céder le nombre d’actions nécessaire pour maintenir son pourcentage de capital
détenu antérieurement à l’opération. Elle a pour objectif d’éviter que le pourcentage de par-
ticipation d’un actionnaire ne soit réduit à la suite d’une augmentation de capital ou d’une
fusion. La clause s’analyse en une promesse unilatérale de vente sous condition suspensive
d’un événement déterminé (ex. : augmentation de capital, fusion).
Cette clause est souvent cumulée avec la clause de garantie de valeur, dite « clause de
ratchet » qui permet de prémunir les actionnaires contre une baisse de valorisation de la
société. Concrètement, la clause de ratchet permet d’ajuster automatiquement à la hausse
le pourcentage de détention du capital détenu, et ce, proportionnellement à la baisse de
valorisation de la société. Ainsi, en cas d’opération sur le capital intervenant à une valorisa-
tion inférieure à celle établie lors de l’entrée de l’investisseur dans la société, un système de
compensation permet de ramener la valeur d’acquisition de ses titres à la nouvelle valeur
proposée. Il s’agit de conserver l’équilibre initial, non pas en considération du pourcentage
de titres détenus, mais de leur valeur. Les clauses de ratchet risquent d’être remises en cause
au regard de la prohibition des clauses léonines.

b. Les pactes de préférence

Les pactes de préférence comportent des clauses extrastatutaires par lesquelles les promet-
tants s’engagent, si des besoins en fonds propres ou quasi propres se font sentir, à laisser au
bénéficiaire (un minoritaire en général) un droit prioritaire de participer à ce financement.
Le recours à des financements procurés par des tiers n’interviendra que dans l’hypothèse où
le bénéficiaire aurait renoncé à exercer son droit de préférence. Dans ce cas, le minoritaire
jouit d’une priorité sur tout recours à des financements extérieurs.

attention
Lors de la constitution ou au cours de l’existence d’une société par actions, on peut créer
des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers
de toute nature, à titre temporaire ou permanent.
Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du
capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un
marché réglementé, plus du quart du capital social. Toute émission ayant pour effet de
porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée.

55
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

c. Les clauses de l’associé le plus favorisé

Les pactes peuvent comporter des clauses par lesquelles les majoritaires s’engagent, à
étendre, par avance, à certains actionnaires minoritaires, signataires du pacte, tous avan-
tages qu’ils pourraient accorder dans le futur à un nouvel entrant dans la société.
Les avantages en question peuvent consister, par exemple, en des dividendes prioritaires,
des droits supplémentaires en termes d’information ou de contrôle, des droits de sortie, de
retrait, de rachat, etc.

attention
En cas de nouvelle émission de titres réservée à un investisseur, le nouvel entrant ne
peut bénéficier d’aucun avantage supplémentaire autre que ceux qui ont bénéficié aux
signataires du pacte. Il s’agit de la clause de traitement légal. Cette clause permet
d’aligner les conditions des éventuelles nouvelles augmentations sur celles consenties au
bénéficiaire du pacte.

B. LES PACTES SERVANT A RENFORCER

LA COHESION ET LA STABILITE DE L’ACTIONNARIAT
Ces pactes sont destinés à éviter une évolution incontrôlée de l’actionnariat. C’est la raison
pour laquelle on rencontre dans ces pactes des clauses d’inaliénabilité et celles plafonnant
les participations afin de maintenir l’équilibre au sein de la société.

∙ 1. Les pactes d’interdiction d’aliéner

Pour certaines sociétés, la considération de la personne des fondateurs peut être détermi-
nante dans la prise d’une décision de prise de participation. C’est pourquoi certains pactes
prévoient une clause selon laquelle le ou les actionnaires fondateurs s’engagent à ne pas
céder tout ou partie des titres détenus ou à les détenir tant que l’investisseur demeure
actionnaire. La clause d’inaliénabilité peut également permettre d’éviter des prises de
contrôle internes qui ne seraient pas opportunes.
Aucun texte ne fixe le régime général des clauses d’inaliénabilité dans les SA contrairement
aux SAS.

a. Dans les SAS

Il résulte du texte que :

∙ les statuts de la société permettent de prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée
n’excédant pas dix ans ;

∙ toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle et ce même en
l’absence de collusion frauduleuse entre les parties et même si le tiers cessionnaire
n’avait pas connaissance de la clause ;
∙ les clauses en question ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des
associés ;

56
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

∙ les statuts pourront aménager cette clause de plusieurs façons. Ils peuvent ainsi prévoir :
– une inaliénabilité totale pendant un certain temps, suivie d’une possibilité de cession
mais seulement à un autre associé, pendant une autre période,
– que la clause concernera toute opération d’inaliénabilité (cession, apport, échange,
etc.) ou certaines d’entre elles et qu’elle ne vaudra qu’à l’égard de certaines personnes
déterminées (tiers, concurrent et/ou à tout ou partie des actionnaires),
– que la clause concernera toutes les actions émises ou certaines d’entre elles (apparte-
nant à certains actionnaires) ou encore une certaine proportion des actions détenues
par chaque actionnaire (l’autre proportion étant librement cessible),
– la levée de l’interdiction d’aliéner lorsqu’un dirigeant actionnaire est révoqué ou
démissionnaire de ses fonctions.
b. Dans les SA
Malgré l’absence de texte, la clause d’inaliénabilité est valable dans les SA à condition d’être
temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Elle est utile, par exemple, pour
assurer à des minoritaires le maintien dans la société d’un actionnaire majoritaire. On ren-
contre notamment des stipulations d’inaliénabilité dans les opérations de capital-risque
pour garantir l’investisseur contre le risque de sortie anticipée de l’entrepreneur.

∙ 2. Les clauses de plafonnement des participations

Ces clauses ont été précédemment évoquées. Dans les SAS où la personnalité de l’actionna-
riat est essentielle, la loi autorise expressément l’introduction des clauses antidilution, qui
serait le résultat soit d’une augmentation de capital soit en conséquence d’une fusion.
Ces clauses visent à garantir au bénéficiaire le maintien de la quote-part de sa participation
(droit de vote et/ou droit aux bénéfices) dans la société, compte tenu des valeurs mobilières
donnant droit de façon immédiate ou de manière différée à une quote-part du capital et/ou
des droits de vote.
Ainsi, dans l’hypothèse d’une augmentation de capital, l’actionnaire peut ne pas être inté-
ressé par cette augmentation ou celle-ci peut avoir été réservée à un tiers sans que l’inté-
ressé puisse s’y opposer. Une clause peut imposer à l’actionnaire majoritaire de maintenir le
capital actuellement détenu par l’actionnaire minoritaire ou de lui céder le nombre d’actions
nécessaire pour un prix égal au prix d’émission des nouveaux titres.

focus
Il existe d’autres clauses :
• pacte interdisant l’augmentation de sa participation : un pacte comporte
des clauses d’interdiction faite à un actionnaire majoritaire d’augmenter sa participation
dans le capital, soit directement, soit indirectement, pendant toute la durée de l’inves-
tissement, sauf accord préalable d’un actionnaire dénommé ;
• clause de maintien de la répartition du capital ;
• clause de standstill (ou de non-agression) : cette clause interdit aux action-
naires de céder ou d’acquérir des titres de la société pendant une durée déterminée ou
jusqu’à la réalisation d’un événement prédéterminé ;
• clause d’égalisation : cette clause oblige les actionnaires à maintenir la répartition
de leurs participations dans la société, tout en rétrocédant certains titres le cas échéant.

57
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

C. LES PACTES ORGANISANT LA SORTIE

Les pactes d’actionnaires ou les statuts dans certains types de société peuvent prévoir un
certain nombre de clauses telles que les clauses d’exclusion, de sortie conjointe ou de retrait.

∙ 1. Les clauses d’exclusion

Dans les SAS, la loi autorise expressément ce type de clause. Dans le silence des textes, la
question s’est posée de savoir s’il est possible de prévoir dans les statuts des autres sociétés
une faculté d’exclusion au profit de l’assemblée générale, voire d’un autre organe social, ou
encore du tribunal saisi par les associés.

a. La clause d’exclusion dans la SAS (art. L. 227-16 et s., C. com.)

Dans les SAS, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions.
Ils devront alors :

∙ définir les notifications de l’exclusion : mésentente entre associés sur la gestion de la

SAS affectant sérieusement la poursuite de l’activité sociale, exercice par un actionnaire
d’une activité concurrente à celle de la SAS, ou encore manquement par un associé à une
obligation statutaire ;

• déterminer l’organe compétent pour décider l’exclusion ;

• prévoir les conditions du rachat des actions de l’associé exclu ;
∙ prévoir la suspension des droits non pécuniaires de l’actionnaire à exclure tant que
celui-ci n’a pas procédé à cette cession.
La clause d’exclusion ne peut être adoptée ou modifiée que par une décision prise collec-
tivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts (donc pas
forcément l’unanimité).
À défaut de prévision statutaire, le prix est fixé par accord des parties ou déterminé par un
expert.
Si les actions sont rachetées par la société, elle doit soit les annuler, soit les céder dans un
délai de six mois.

focus
1. Droit de vote de l’associé dont l’exclusion est proposée
En matière de droit de vote, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de
voter ; les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi. Il a
été jugé que le texte n’autorise pas les statuts à priver l’associé dont l’exclusion est proposée
de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition. La clause statutaire
privant l’associé en cause du droit de vote étant réputée non écrite, la délibération doit être
annulée, peu important que l’associé exclu ait été finalement admis à prendre part au vote.
2. Clause d’éviction
Les statuts d’une société peuvent prévoir que tout actionnaire, dès qu’il n’est plus salarié
de la société, perd sa qualité d’actionnaire. Cette éviction présente un caractère automa-
tique. L’éviction n’est pas une exclusion.

58
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b. La clause d’exclusion dans les autres sociétés

La validité de la clause statutaire d’exclusion a été reconnue, de façon implicite mais incon-
testable. La clause devra préciser les motifs qui justifient sa mise en œuvre, la procédure
d’exclusion et l’indemnisation de l’associé. Ces motifs doivent respecter l’égalité entre les
associés et ne devraient pas laisser place à l’arbitraire ou à la subjectivité ni être édictés en
vue de faire obstacle à l’exercice par un associé de ses droits fondamentaux.
En revanche, une convention extrastatutaire ne peut se substituer aux statuts pour retirer
la qualité d’associé à certains signataires, car la qualité d’associé est née pour chaque associé
signataire du contrat de société.

attention
En pratique, des promesses unilatérales de vente sont adoptées sous condition
suspensive. Elles permettent aux bénéficiaires de la promesse de déclencher le rachat forcé
des titres lorsque certains événements se produisent (par exemple, devenir dirigeant ou
salarié de la société). Une promesse unilatérale de vente n’est pas une clause d’exclusion.

∙ 2. Les clauses de sortie conjointe (clause dite de « tag along »)

Il s’agit de la clause par laquelle un actionnaire, normalement majoritaire, s’engage à faire
acquérir par le cessionnaire de ses actions, les titres détenus par un ou plusieurs autres
actionnaires, normalement minoritaires. Cette clause permet aux coassociés d’un associé
cédant de céder concomitamment leurs titres au même cessionnaire. La cession des titres
de l’actionnaire qui bénéficie de la clause se fait généralement aux mêmes conditions finan-
cières que la cession des actions de l’actionnaire majoritaire.
Cette clause s’analyse en une promesse de porte-fort. Les coassociés bénéficiaires de la
clause disposent alors d’une option, soit céder leurs titres au cessionnaire et sortir de la
société, soit rester dans la société.
La clause devra prévoir l’événement déclenchant l’application de la clause : l’intention de
céder ou l’offre d’un tiers, la notification, sa forme et le délai de préavis, le délai dans lequel
les coassociés peuvent lever l’option et la forme de l’option.

attention
Une clause d’entraînement (clause de cession forcée ou de drag along) peut égale-
ment être prévue : elle permet à des actionnaires qui ont une participation majoritaire ou
significative de répondre à une offre portant sur l’intégralité des titres de la société car
ils peuvent forcer les autres actionnaires à céder leurs titres au candidat acquéreur, à des
conditions identiques. Cette clause s’analyse en stipulation pour autrui.

∙ 3. La clause de retrait
Elle permet à l’actionnaire de se retirer quand il le souhaite en obtenant que la société ou ses
coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux. Il n’est donc pas tenu de trouver
un acquéreur. Cette faculté de retrait ne doit cependant pas être discrétionnaire : les moda-
lités de fixation et de paiement du prix de retrait seront donc prévues.

59
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Ce type de clauses se rencontre dans le cas d’opérations financières modifiant la répartition

et le contrôle de la société.
Ces clauses sont le plus souvent insérées dans des pactes extrastatutaires et se présentent
sous forme de promesse d’achat sous conditions suspensives.

focus
Il existe d’autres clauses :
• clause de cession forcée (voir ci-avant) ;
• clause de liquidité : par cette clause, les actionnaires sont tenus de faire inscrire les
titres de la société sur un marché réglementé pour que les investisseurs bénéficient de la
possibilité de revendre leurs titres. Il s’agit d’une obligation de moyens.

section 2.
Le financement par l’emprunt non bancaire
Un premier outil de financement peut résulter d’une avance, faite sous forme de prêt, par
un ou plusieurs associés. C’est la technique très répandue de l’apport en compte courant
d’associé (I). La technique sociétaire permet également d’avoir recours à l’emprunt obliga-
taire (II). Le financement participatif, ou crowdfunding, constitue un outil de financement
autre que l’emprunt bancaire, faisant appel à un grand nombre de personnes afin de financer
un projet (III).

I. Le financement par compte courant d’associé

En complément de leur apport, le compte courant d’associé permet aux associés de financer
leur société. On parle dans la pratique d’avances en compte courant, voire d’apports en
compte courant. Il est pratiqué aussi bien dans les groupes de sociétés pour en générer la
trésorerie que dans les petites sociétés pour remédier à l’insuffisance des fonds propres.
La jurisprudence le soumet au droit commun des obligations et donc aux principes qui gou-
vernent le contrat de prêt, tels qu’il résulte du Code civil. En tout cas, l’avance en compte
courant n’est pas soumise aux règles que le droit des sociétés réserve aux apports : il y a un
principe d’indépendance entre la qualité d’associé et la qualité de prêteur.
L’étude des aspects juridiques (A) des comptes courants précédera celle de leur traitement
fiscal (B).

60
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A. LES ASPECTS JURIDIQUES DES COMPTES

COURANTS D’ASSOCIE

∙ 1. L’octroi de l’avance en compte courant d’associé

a. La formation de l’avance en compte courant d’associé
Cet instrument présente une grande souplesse de fonctionnement : l’octroi de ces avances
se fait sans formalités particulières et peut même résulter d’une convention verbale. Ces
avances peuvent aussi être librement modifiées au cours de la vie de la société par accord
des parties. Ces prêts peuvent être conclus à titre onéreux ou gratuit.
Deux particularités seront étudiées.

➠ Le compte courant d’associé et le monopole bancaire

Le monopole bancaire, sauf exception, empêche qu’une personne, autre qu’un établisse-
ment de crédit ou une société de financement, puisse, à titre de profession habituelle, réali-
ser des opérations de crédit.
Toutefois, des exceptions sont prévues. En premier lieu, la législation bancaire permet l’uti-
lisation des comptes courants d’associés. La réception des fonds par la société n’est en effet
pas considérée comme étant une « remise de fonds du public » qui relève du monopole ban-
caire, notamment quand l’associé occupe des fonctions de direction au sein de la société
ou lorsqu’il est associé ou actionnaire (loi, 22 mai 2019). Ensuite, le monopole bancaire ne
fait pas obstacle à ce que les conventions de trésorerie au sein d’un groupe de sociétés se
réalisent par la voie de comptes courants d’associés (opération de trésorerie intragroupe).
Également, on parle de crédit fournisseur, lorsqu’une entreprise consent dans l’exercice
de son activité professionnelle des avances ou des délais de paiement. Enfin, le monopole
bancaire ne s’applique pas aux sociétés par actions ou aux SARL, dont les comptes font l’ob-
jet d’une certification par un CAC, qui consentent des prêts à moins de deux ans (donc à
court terme) à des microentreprises, des PME ou à des entreprises de taille intermédiaire
avec lesquelles elles entretiennent des liens économiques le justifiant. Il s’agit des prêts
interentreprises.

➠ Le contrôle social
En effet :

∙ dans les sociétés de personnes, il appartient aux associés de déterminer dans les statuts
le régime des comptes courants ;

∙ dans celles où le risque est limité (SA et SARL notamment), le compte courant d’associé
est une convention conclue entre la société et l’associé et relève éventuellement de ce
fait de la procédure de contrôle des conventions réglementées.

61
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b. Le principe de l’interdiction de compte courant d’associé débiteur

➠ Le principe de l’interdiction de compte courant d’associé débiteur

Le compte courant d’associé est l’instrument par lequel les associés personnes physiques
ou morales mettent des fonds à la disposition de l’entreprise. Mais, il arrive qu’au cours
du fonctionnement du compte, les associés sollicitent des découverts auprès de la société.
Lorsque le titulaire est une personne physique, de tels découverts sont nécessairement sol-
licités pour satisfaire des besoins personnels. Le compte est alors détourné de sa finalité et il
n’est plus un instrument de financement de l’entreprise.
C’est pourquoi, dans les SARL, le texte interdit aux gérants, aux représentants légaux des
personnes morales associées et aux associés autres que les personnes morales, de contrac-
ter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consen-
tir par elle un découvert en compte ou autrement. L’interdiction s’applique également aux
conjoints, ascendants et ascendants des personnes physiques citées ainsi qu’à toute per-
sonne interposée.
Les mêmes opérations sont interdites dans les SA aux personnes physiques administrateurs,
directeurs, membres du conseil de surveillance ainsi qu’aux représentants des personnes
morales (et à toute personne interposée).

➠ Les exceptions au principe

Les exceptions au principe de l’interdiction de compte courant débiteur sont au nombre de
deux.

Les découverts consentis par un établissement financier

Si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l’interdiction de compte cou-
rant débiteur ne s’applique pas aux opérations courantes conclues à des conditions nor-
males. Il serait en effet paradoxal qu’on interdise à un établissement bancaire ou financier
d’effectuer des opérations qui entrent dans son objet social aux conditions du marché avec
ses propres associés alors qu’il est autorisé à les passer avec des tiers.

Les découverts consentis par la société aux associés personnes morales

Lorsque le titulaire du compte est une personne morale, les découverts en compte courant
d’associé peuvent être sollicités pour des raisons commerciales ou financières. Le compte
peut, dans ce cas, être utilisé comme un instrument de financement réciproque entre socié-
tés liées.

➠ Les sanctions du non-respect du principe d’interdiction

Les sanctions pénales

Un compte courant d’associé débiteur peut être constitutif d’abus de biens et de crédit
de la société s’il y a une intention coupable. Cette intention consiste dans la conscience
d’accomplir, à des fins personnelles, un acte contraire à l’intérêt social de la société. La seule
position débitrice d’un compte suffit à caractériser le délit.

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En outre, lorsque la société est en état de cessation de paiements, le compte courant d’asso-
cié débiteur peut constituer une augmentation frauduleuse du passif et le dirigeant peut
être poursuivi pour banqueroute.

Les sanctions civiles

Le texte sanctionne de la nullité les conventions de comptes courants débiteurs. C’est une
nullité absolue qui peut être demandée par tout intéressé.
Le dirigeant et/ou l’associé intéressé peuvent en outre engager leur responsabilité lorsque
la société a subi un préjudice.

∙ 2. L’extinction du compte courant d’associé

Comme tout prêt, l’avance en compte courant est destinée à être remboursée.

a. Les modalités de remboursement

Le remboursement de la créance de l’associé peut être réalisé de plusieurs façons :
∙ soit par compensation : auquel cas la créance de remboursement de l’avance en compte
courant peut se compenser avec diverses obligations que le contrat de société fait peser
sur l’associé ;
∙ soit par dation en paiement : le solde peut être réglé par l’attribution à l’associé d’un bien
autre qu’une somme d’argent ;
∙ soit par confusion : le solde du compte courant peut s’éteindre par confusion. Cette
situation se rencontre à l’occasion d’une augmentation du capital dans laquelle l’associé
titulaire du compte courant apporte le solde créditeur de celui-ci.

b. Le principe de remboursement à tout moment

La possibilité pour l’associé de récupérer effectivement les fonds avancés est fonction de la
situation financière de l’entreprise emprunteuse.

➠ Dans l’hypothèse où la société est solvable

L’avance consentie, en l’absence de terme spécifié, est un contrat à durée indéterminée :
chacune des parties dispose de la faculté de le rompre à tout moment. La caractéristique
essentielle du compte courant d’associé, en l’absence de convention particulière ou statu-
taire le régissant, est d’être remboursable à tout moment. La possibilité pour le juge de fixer
un terme pour la restitution des prêts n’est pas applicable en la matière. La faculté de resti-
tution à tout moment est un avantage, puisqu’ils peuvent constituer des placements à court
terme leur permettant de financer leur société sans immobiliser leurs fonds.
Différentes techniques ont été élaborées en pratique pour pallier le risque de rembourse-
ment brutal (convention de blocage des fonds pour une durée déterminée par exemple).
En outre, le remboursement d’un compte courant peut être déclaré inopposable aux créan-
ciers sociaux en cas de fraude paulienne. Enfin, le juge peut différer la restitution du solde
exigible en exerçant le pouvoir modérateur (prononcer un délai de grâce dans la limite
de deux ans compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du
créancier).

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➠ Dans l’hypothèse où la société est en difficulté financière

Le statut de l’associé prêteur au titre d’une avance en compte courant est ambigu : il peut
solliciter la restitution de son avance mais cela risque de provoquer une dégradation de la
situation économique de la société, ce qui est contraire à l’affectio societatis qui doit l’ani-
mer. La demande en remboursement formulée par l’associé pourrait amener la société, dans
certains cas, à faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
L’associé titulaire d’un compte courant créditeur, en tant que créancier social, peut sollici-
ter l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société. Mais, pris en sa qualité
d’associé, le titulaire du compte sera tenu de contribuer aux pertes de la société.

attention
Les avances en compte courant sont-elles constitutives d’un passif exi-
gible ? Il faut rechercher si les avances n’étaient pas bloquées ou si leur remboursement
avait été demandé.

B. LES ASPECTS FISCAUX DES COMPTES

COURANTS D’ASSOCIES

∙ 1. Pour la société
Les intérêts constituent des charges déductibles des résultats imposables. Il s’agit d’un
avantage évident du prêt par rapport aux apports. En effet, les dividendes versés aux associés
ou actionnaires ne sont pas déductibles des résultats imposables.
Afin d’éviter les abus, le droit fiscal soumet la déductibilité des intérêts aux conditions sui-
vantes (art. 39, 1, 3°, CGI) :

• lale déduction est subordonnée à la libération intégrale du capital ;

∙ établissements de crédit.
taux des intérêts déductibles est plafonné en fonction des taux pratiqués par les
Le taux maximum déductible est égal à la moyenne annuelle
des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux
variable aux entreprises (TMPV), d’une durée initiale supérieure à deux ans.
En outre, il convient de citer les autres restrictions auxquelles la déduction fiscale des inté-
rêts est soumise (applicables pour la détermination des résultats des exercices ouverts à
compter du 1er janvier 2019, loi de finances pour 2019) :

∙ pour les sociétés soumises à l’IS, le texte prévoit une limitation à la déductibilité des
charges financières (qui remplace le dispositif du rabot). Ainsi, les charges financières
nettes supportées par une entreprise non membre d’un groupe sont déductibles du
résultat fiscal soumis à l’IS dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :
trois millions d’euros ou 30 % de son résultat avant impôts, intérêts, dépréciations,
provisions et amortissements (EBITDA) (sans tenir compte de l’imputation des déficits)
(art. 212 bis, CGI) ;

∙ les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise
par une entreprise liée sont déductibles : i) dans la limite de ceux calculés d’après le

64
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taux d’intérêt déductible (TMPV) (art. 39, I, 3°, CGI) ou s’ils sont supérieurs, d’après le
taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements financiers
indépendants dans des conditions analogues (art. 212, CGI) ; ii) et sous réserve que
l’entreprise emprunteuse démontre que l’entreprise prêteuse est assujettie à raison
de ces mêmes intérêts à un impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de
droit commun et au taux normal (il s’agit du dispositif anti-hybride prévoyant la non-
déductibilité des intérêts versés aux entreprises liées lorsque l’entreprise prêteuse est
faiblement imposée ou exonérés sur les produits correspondants) (art. 212, CGI) ;

∙ la règle de déduction des intérêts est durcie en cas de sous-capitalisation : la déduction

des charges financières nettes relatives à un endettement caractérisant une situation de
sous-capitalisation est plafonnée au montant le plus élevé entre un million d’euros et
10 % de l’EBITDA (une clause de sauvegarde prévoit que ce dispositif ne s’applique pas
lorsque l’entreprise apporte la preuve que le ratio d’endettement du groupe consolidé
auquel elle appartient est supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement) (art. 212 bis,
VII, CGI).

∙ 2. Pour les associés qui ont avancé des fonds

Ils sont imposables à raison des intérêts perçus.
À compter du 1er janvier 2018, lorsque les associés qui ont avancé des fonds sont des parti-
culiers, les intérêts perçus sont soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU/Flat tax). Le
PFU s’applique au montant brut des revenus. Le taux est de 12,80 % auquel s’ajoutent les
prélèvements sociaux au taux de 17,20 % (soit un total de 30 %). Les contribuables y ayant
intérêt peuvent toutefois opter pour l’imposition selon le barème progressif de l’IR. Cette
option est irrévocable et globale (portant sur l’ensemble des revenus entrant dans le champ
d’application du PFU).

II. L’emprunt obligataire

Les obligations sont des titres négociables constatant une créance à long terme sur une
entité. Elles confèrent à leurs titulaires les mêmes droits de créance pour une même valeur
nominale.

A. L’EMISSION DE L’EMPRUNT OBLIGATAIRE

∙ 1. Les conditions de l’émission

a. Les entités autorisées à émettre des obligations
La possibilité d’émettre des obligations est offerte :

∙ aux sociétés par actions (sauf exceptions prévues par la loi, à défaut d’avoir établi deux
bilans régulièrement approuvés par ses actionnaires, l’émission doit être précédée d’une
vérification de l’actif et du passif réalisée par un CAC) ;

65
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ aux GIE composés exclusivement de sociétés satisfaisant aux conditions de l’émission

d’obligations ;

∙ aux associations ou fondations exerçant une activité économique effective depuis au

moins deux ans ;
∙ aux SARL importantes : les SARL peuvent émettre des obligations nominatives à condition
de ne pas procéder à une offre au public et si elles répondent aux deux critères suivants :
– avoir désigné un CAC (loi Pacte) ;
– avoir régulièrement approuvé les comptes des trois derniers exercices de 12 mois (en
outre, l’émission d’obligations doit être décidée par l’assemblée des associés et aucune
faculté de délégation n’est prévue contrairement aux règles applicables aux sociétés
par actions) ;

• à l’État et aux personnes morales de droit public.

b. L’exigence de la libération du capital
L’émission n’est possible que si le capital est complètement libéré. Le texte prévoit une
exception à cette exigence : l’émission est possible, bien que le capital n’ait pas été intégra-
lement libéré, si les actions non libérées ont été réservées aux salariés au titre de l’action-
nariat ou d’un plan d’épargne d’entreprise ou si l’émission est faite en vue de l’attribution
aux salariés des obligations émises au titre de leur participation aux fruits de l’expansion de
l’entreprise.

c. La décision d’émission
En principe, l’obligation n’est pas un titre représentatif d’une quote-part du capital. Dès lors,
l’intervention de l’AGE n’est pas requise par la loi. Le conseil d’administration (ou le direc-
toire) dispose de la qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si les
statuts réservent ce pouvoir à l’AG ou si celle-ci décide de l’exercer.

attention
Dans une société par actions, le conseil d’administration ou le directoire peut déléguer
à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d’un
an, l’émission d’obligations et en arrêter les modalités. Les personnes désignées rendent
compte au conseil d’administration ou au directoire de l’exécution de leur mission.

Afin d’informer les actionnaires, le rapport de gestion doit comprendre une analyse de l’évo-
lution de la situation financière de la société, et spécialement de son endettement.

∙ 2. La réalisation de l’émission
a. Les modalités de l’émission
Il peut être procédé à l’émission d’obligations de deux façons :

∙ sans offre au public : il s’agit alors d’une émission privée, auquel cas l’entité émettrice
n’est soumise à aucune formalité de publicité. Mais, tout tiers a le droit d’obtenir de
la société débitrice l’indication du nombre des obligations et des titres non encore
remboursés ;

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∙ avec offre au public : dans ce cas, la société émettrice fait placer les titres par
l’intermédiaire des banques, des établissements financiers ou des prestataires de services
d’investissement.
Mais, avant le début des opérations de souscription et préalablement à toute mesure de
publicité, elle doit publier une « notice » qui constitue le contrat d’emprunt dont les
souscripteurs pourront se prévaloir vis-à-vis de la société.
La société émettrice doit également publier une note d’information revêtue du visa de
l’AMF (Autorité des marchés financiers) destinée à l’information du public et portant sur
son organisation, sa situation financière et les modalités de l’émission envisagée.
b. Le prix d’émission
La valeur d’émission des obligations est librement fixée par l’émetteur. Celui-ci peut émettre
les obligations au pair, c’est-à-dire à la valeur nominale qui correspond au rapport entre le
montant de l’emprunt. Il peut également, dans le but d’attirer les épargnants et faciliter la
souscription, émettre son emprunt à une valeur inférieure à la valeur nominale. La diffé-
rence constitue la prime d’émission.
La loi ne fixe aucune règle concernant le versement des fonds et les moyens de paiement.
Généralement, la libération est immédiate et se fait par tous moyens de paiement.

∙ 3. Les obligations donnant accès au capital

L’émission de titres donnant accès au capital doit être autorisée par l’AGE. Les règles prévues
pour les augmentations du capital par émission d’actions s’appliquent.

B. LES DROITS DES OBLIGATAIRES

L’obligataire a droit, selon les modalités précisées dans le contrat d’émission, au paiement
des intérêts et au remboursement du capital prêté. Il bénéficie en outre d’une protection
collective le cas échéant.

∙ 1. Les droits financiers

a. Le droit aux intérêts
L’obligataire perçoit un intérêt pendant la durée de l’emprunt. Le taux d’intérêt est établi au
moment de l’émission de l’emprunt. Il est généralement fixe, mais il est possible de prévoir
un intérêt variant en fonction de divers paramètres tenant à l’activité de la société, au résul-
tat ou au chiffre d’affaires.
L’intérêt est payé périodiquement (chaque année ou chaque trimestre). Il peut également
n’être versé qu’à l’échéance de l’emprunt. Tel est le cas des obligations « zéro coupon ». Dans
ce cas, le prêteur reçoit en bloc les intérêts et le capital.

b. Le droit au remboursement du capital

Le remboursement de la somme prêtée peut avoir lieu :

• en une seule fois au terme de la durée prévue ;

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ ou en plusieurs fois par remboursements périodiques d’une partie des titres, au tirage au
sort ; c’est le remboursement par amortissement, deux modalités sont pratiquées :
– soit la société rembourse un nombre égal d’obligations chaque année,
– soit par annuités constantes : elle consacre la même somme chaque année au service
de l’emprunt (amortissement et intérêts) ;

∙ pour les obligations cotées, la société peut toujours les faire amortir en procédant à leur
rachat en Bourse, suivi de leur annulation.

c. Le droit de céder ses obligations

Les obligations sont des titres négociables.

∙ 2. Les droits politiques : la masse des obligataires

N’ayant pas la qualité d’associé ou d’actionnaire, l’obligataire ne participe pas aux assem-
blées d’associés ou d’actionnaires. Cependant, il fait partie de la masse des obligataires qui
assure une protection collective de chaque catégorie d’obligataire.
L’ensemble des obligataires d’une même émission est constitué en « une masse » dotée de la
personnalité morale et représentée par un ou plusieurs mandataires (maximum trois) élus
par l’assemblée générale des obligataires.
Le représentant de la masse, généralement une banque, assiste aux assemblées générales
des actionnaires, mais en qualité d’observateur auquel doivent être communiqués les
mêmes documents qu’aux actionnaires.
Si la société envisage un changement de structure, elle doit consulter la masse et si elle
passe outre l’avis négatif de celle-ci, elle doit offrir le remboursement aux obligataires qui en
font la demande.
L’AG des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital est appelée à auto-
riser toutes modifications au contrat d’émission et à statuer sur toute décision touchant aux
conditions de souscription ou d’attribution de titres de capital déterminées au moment de
l’émission. Les délibérations prises en violation de cette règle sont nulles.

III. Le crowdfunding
Le financement participatif, ou crowdfunding, regroupe tous les outils et modalités de finan-
cement faisant appel à un grand nombre de personnes afin de financer un projet associatif,
culturel ou entrepreneurial. Il s’agit d’un outil de financement complémentaire.

A. LES TROIS VARIETES DE FINANCEMENT PARTICIPATIF

Nous distinguerons trois types de crowdfunding : le crowdfunding en don, le crowdfunding
en prêt (crowdlending) et le crowdfunding d’investissement.

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Tout d’abord, le financement participatif sous forme de don. Il ne fait pas l’objet d’un dis-
positif spécifique dans le Code monétaire et financier et en conséquence, le droit commun
s’applique, par exemple, en ce qui concerne la capacité juridique du donateur. On distingue
les dons sans contrepartie de ceux « avec récompense ». Fiscalement, lorsque le projet est
une œuvre ou un organisme d’intérêt général, une fondation ou une association reconnue
d’utilité publique, les dons sont déductibles de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les
sociétés sous certaines conditions.
Ensuite, le financement participatif sous forme de prêt. Les prêts sont sans intérêt et
ne peuvent excéder 5 000 euros par prêteur et par projet. Un porteur de projet ne peut
emprunter plus d’un million d’euros par projet.
La dernière forme de crowdfunding est le financement participatif sous forme de souscrip-
tion de titres financiers (d’investissement).

B. LES INTERVENANTS DE FINANCEMENT PARTICIPATIF

La législation française prévoit deux statuts pour les plateformes de crowdfunding :
l’intermédiaire de financement participatif (IFP) (art. L. 548-1, C. mon. fin.) : il met en
∙ relation, au moyen d’un site internet, les porteurs d’un projet déterminé et les personnes
finançant ce projet (en don et en prêt) ;
∙ les conseillers en investissements participatifs/CIP (art. L. 547-1, C. mon. fin.) : ce sont
les personnes morales exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en
investissement.

section 3.
Le financement bancaire
L’entreprise peut recourir pour son développement à un financement bancaire. Ce contrat
réalise une opération de crédit.
Il existe une variété de contrats de financement. Nous étudierons d’abord les règles
communes aux opérations de crédit (I), puis les règles en matière de crédit avec ou sans
mobilisation de créances (II et III), et enfin les garanties du crédit (IV).

I. Les règles communes aux opérations de crédit

Sont étudiés successivement la formation, le coût et la rupture du crédit.

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A. LES CONDITIONS DE FORMATION

DU CONTRAT DE CREDIT
Les contrats bancaires ne sont en principe soumis à aucune condition de forme particulière.
Ils sont soumis aux conditions de validité de droit commun, avec cependant quelques
particularités.

∙ 1. La forme du contrat de crédit

Le contrat consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel et il est donc
conclu, en principe, par le seul échange des consentements. Un certain formalisme gou-
verne cependant aujourd’hui la forme du contrat de prêt pour certains types de crédit,
comme le crédit à la consommation ou le crédit immobilier. En outre, le taux d’intérêt d’un
prêt ou d’un crédit doit être fixé par écrit.

∙ 2. Les conditions de validité du contrat de crédit

Parce qu’il repose sur la confiance et que l’opération de crédit est empreinte d’un fort intuitu
personae, la liberté du banquier de refuser l’octroi d’un crédit a toujours été affirmée. La
banque procédera à une appréciation du risque, de façon à déterminer si elle peut donner
suite à la demande de concours et en fixer les conditions.
Le contrat de crédit est naturellement soumis au droit commun des obligations : capacité,
consentement, contenu licite et certain.

∙ 3. La responsabilité du banquier
La jurisprudence impose aux banquiers une obligation d’information, de conseil et de mise
en garde. L’objectif est d’assurer un consentement éclairé et exempt de vices de la part de
l’emprunteur. La notion d’emprunteur « averti » ou « non averti » est déterminante. En effet,
lorsqu’un emprunteur est averti, la banque n’est tenue à aucune de ces obligations sous
réserve de l’hypothèse où la banque aurait eu sur l’état financier de l’emprunteur des infor-
mations que celui-ci aurait ignorées. Dans le cas contraire, la banque est tenue de mettre en
garde l’emprunteur sur les aspects négatifs d’une l’opération.
Le banquier doit consentir à ses clients des financements compatibles avec le niveau et
l’évolution de leur chiffre d’affaires, la rentabilité de leur activité et leurs résultats. Il doit agir
avec prudence et diligence. Le principe de la responsabilité civile extracontractuelle permet
de condamner le banquier à réparer le préjudice causé à une entreprise, aux créanciers et
aux cautions de celle-ci, par l’octroi d’un crédit inopportun (inapproprié).
Lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, le principe est l’irresponsabilité
du banquier, sauf en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou
si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
En principe, le droit au crédit n’est pas reconnu car le contrat de prêt repose sur la confiance.
Cependant, le refus injustifié de l’octroi d’un crédit, le refus de crédit discrétionnaire ou le
refus de l’octroi d’un crédit ne respectant pas les exigences légales sont sanctionnés.

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B. LE COUT DU CREDIT
Le coût du crédit dépend naturellement du montant de la somme prêtée, du taux d’intérêt
et de la durée du prêt. Mais, la rémunération du concours consenti ne se limite pas à la
perception d’intérêts et prend en compte d’autres composantes. Diverses perceptions forfai-
taires, appelées « commissions » constituent le prix de services rendus par la banque.
Les taux d’intérêt débiteurs, ainsi que les commissions et dates de valeur sont libres. Il n’y
a pas de fixation autoritaire des conditions. La liberté dans la fixation de l’intérêt trouve
cependant une limite dans la nécessité de l’écrit et dans l’interdiction de l’usure.

∙ 1. La fixation par écrit de la stipulation d’intérêt

a. La nécessité d’un écrit
Que le prêt soit ou non constaté dans un écrit, la fixation de son taux doit être écrite
(art. 1907, C. civ.). Le formalisme porte non sur la convention d’intérêt elle-même mais sur
la fixation de son taux. Il ne s’agit pas seulement d’une règle de preuve. L’indication dans un
écrit du taux effectif global (TEG) est une mention substantielle.

➠ Le contenu de l’écrit
Tout contrat de crédit doit mentionner le taux conventionnel et le TEG :

∙ le taux conventionnel, dit aussi nominal, est le taux vu du côté du banquier, dont il est à
la fois l’instrument de travail et la mesure de la rémunération ; il lui permet d’élaborer le
tableau d’amortissement ou de faire fonctionner le compte ;

∙ le TEG est le taux vu du côté du client, car il intègre en principe, en plus du taux
conventionnel, l’incidence de l’ensemble des frais afférents au crédit, qui diminuent
le capital emprunté ou majorent les échéances. L’indication du TEG permet au
consommateur de connaître, au-delà du remboursement du capital emprunté, le coût
global du prêt propose, frais annexes compris, et ainsi d’apprécier l’effort financier qu’il
aura à consentir.

➠ Les composantes du TEG

Les différentes composantes du TEG sont :

• lelestaux d’intérêt du prêt ;

∙ ceux qui sont
frais, commissions et rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris
payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce
soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent
à des débours réels.
Il convient donc d’apprécier le TEG d’un prêt au moment de l’octroi de celui-ci, ce qui a pour
conséquence d’exclure du calcul des éléments postérieurs, extérieurs à la volonté du prê-
teur, qui viendraient en accroître le coût, tels que des perceptions supplémentaires liées, par
exemple, au jeu d’une clause d’indexation ou à la défaillance de l’emprunteur.

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b. Les sanctions du non-respect du formalisme

Le défaut de mention du TEG est punissable d’une amende et d’une sanction civile : la nul-
lité de la fixation du taux auquel sera substitué le taux d’intérêt légal, à compter de la date
du prêt (cette nullité, relative, se prescrit par cinq ans à compter du jour où l’emprunteur a
connu ou aurait dû connaître le vice affectant le TEG).

∙ 2. Le plafonnement légal du TEG

L’usure est sévèrement sanctionnée. Cependant, le champ d’application de ce dispositif est
réduit.

a. La prohibition de l’usure
Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un TEG qui excède, au
moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du
trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature
comportant des risques analogues (art. L. 314-6, C. consomm.). L’usure est sanctionnée au
niveau pénal et civil.

b. La réduction du champ d’application de la prohibition de l’usure

Les dispositions relatives aux prêts usuraires ne sont pas applicables aux prêts accordés
à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne
morale se livrant à une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou profession-
nelle non commerciale. Seule demeure la sanction civile pour les découverts en compte qui
leur sont consentis, de sorte qu’aucune sanction pénale n’est encourue en cas de dépasse-
ment du taux d’usure pour un découvert accordé à une personne morale exerçant l’une des
activités citées ci-avant.

C. LA RUPTURE DU CREDIT (ART. L. 313-12, C. MON. FIN.)

Conformément au droit commun, un crédit à durée déterminée prend fin à l’échéance
convenue, sauf clause de tacite reconduction.
De nombreux crédits sont cependant consentis à durée indéterminée. Chacune des parties
devrait pouvoir y mettre fin unilatéralement par une simple notification au contractant.
Cependant, la loi bancaire, en faisant du respect du préavis un principe, a privilégié les inté-
rêts de l’entreprise qui peut courir un risque grave en cas de rupture brutale des crédits.
Nous examinerons le régime de la rupture des concours avant d’en mesurer les effets.

∙ 1. Le régime de la rupture des concours bancaires

Le texte pose une obligation légale de notification écrite et de préavis pour les concours
bancaires consentis aux entreprises, sauf circonstances particulières justifiant une rupture
brutale.

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a. Le champ d’application du texte

La rupture résulte de la révocation, de la réduction du concours ou du non-respect de la pro-
messe de crédit. Il ne s’agit pas du rejet de certaines créances comme l’autorise la conven-
tion d’escompte, ni du refus de renouveler des crédits antérieurement accordés, ni de celui
d’accroître l’encours du crédit consenti.
L’obligation de préavis est générale et s’applique à tout concours à durée indéterminée
(quelle que soit la nature du concours consenti).
Les « concours à durée indéterminée autres qu’occasionnels » doivent donc être permanents,
sans toutefois être nécessairement expressément consentis. Il peut s’agir d’un découvert,
du crédit résultant d’une cession Dailly ou d’un contrat d’affacturage. Une facilité de caisse
ponctuelle n’entre pas dans le champ d’application de cette disposition mais un découvert,
même tacitement consenti sur plusieurs années, acquiert un caractère permanent qui lui
permettra de bénéficier de la protection légale.

b. Les conditions de la rupture justifiée

Pour être régulière, la rupture doit être notifiée par écrit et un délai de préavis doit être
respecté.

➠ Le principe de notification écrite et de préavis

Pour protéger le client contre les effets néfastes d’une rupture brutale, il est nécessaire
qu’un délai de préavis convenable soit respecté, à compter de la notification écrite, de façon
à ce qu’il soit en mesure de trouver un autre banquier. Le délai de préavis minimal est de
60 jours, délai d’ordre public auquel il est impossible de renoncer par avance.

attention
Le texte n’exige pas que soit mentionné le motif de la rupture. En pratique, toutefois,
ce dernier est généralement précisé. En outre, si l’entreprise en fait la demande, l’établisse-
ment de crédit doit lui fournir les motivations de la rupture. Par ailleurs, est posée la règle
de confidentialité de cette information à l’égard des tiers.

➠ La dispense de préavis
Si le bénéficiaire du crédit adopte un comportement gravement répréhensible ou si la situa-
tion de ce dernier s’avère irrémédiablement compromise, l’établissement de crédit n’est plus
tenu de respecter le délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée
ou déterminée. Ces deux exceptions à l’obligation de préavis ne dispensent cependant pas
d’une notification préalable et écrite de l’interruption du concours.

Un comportement gravement répréhensible

Ont été jugés comme tels la remise d’effets de complaisance, le dépassement du découvert
autorisé ou encore le manquement brutal d’une association à sa promesse de céder à une
banque, en contrepartie des crédits consentis, une dotation mensuelle de 400 000 anciens
francs.

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Une situation irrémédiablement compromise

Le banquier ne pourrait rompre brutalement le crédit que si la situation de l’entreprise est
exsangue, sans espoir de redressement. Il est donc tenu de maintenir son crédit plus long-
temps, puisqu’il ne peut rompre sans préavis que si la liquidation judiciaire est inéluctable.

∙ 2. Les effets de la rupture du crédit

a. Les effets de la rupture justifiée
La rupture prend effet à l’expiration du délai de préavis, durant lequel, le banquier maintient
son engagement. L’établissement de crédit ne peut être tenu pour responsable des préju-
dices financiers éventuellement subis par d’autres créanciers du fait du maintien de son
engagement durant ce délai.
La rupture prend effet à la date de la réception de la notification de la rupture si elle a eu lieu
sans préavis.

b. Les effets de la rupture abusive

La loi prévoit la nullité de la rupture lorsque le délai de préavis est inférieur au délai imposé
par le texte.
La méconnaissance, par la banque, de ces dispositions est source de responsabilité dès lors
que la victime de l’interruption justifie que cet événement lui a causé un préjudice. La res-
ponsabilité de la banque peut être engagée à l’égard de l’emprunteur comme elle peut l’être
à l’égard des tiers, créanciers, porteur d’un chèque impayé, cautions, la difficulté résidant
pour eux dans la nécessité d’établir un lien de causalité entre la rupture fautive et le pré-
judice subi. La caution pourra soutenir, par exemple, que la rupture abusive a précipité le
dépôt de bilan et aggravé par conséquent son engagement.

II. Les crédits avec mobilisation des créances

L’entreprise peut mobiliser ses créances auprès de ses banquiers qui, en contrepartie, lui
accordent un crédit d’un montant équivalent, sous déduction de frais et commissions. Ce
sont des crédits à court terme destinés à permettre à l’entreprise de faire face à une insuffi-
sance de trésorerie. Il convient de distinguer la mobilisation économique des créances de la
mobilisation juridique des créances.

A. LA MOBILISATION ECONOMIQUE DES CREANCES

La mobilisation économique des créances réside dans le crédit de mobilisation de créances
commerciales (CMCC). Le client qui a diverses créances regroupe celles-ci dans un document
matérialisé par un billet à ordre qui est remis au banquier. En contrepartie de cette remise,
ce dernier inscrit le montant du billet au compte du client. La remise du billet n’implique pas
un transfert des créances. Juridiquement, il s’agit d’un prêt. Pour le banquier, ce mécanisme
ne lui offre pas de garanties suffisantes.

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B. LA MOBILISATION JURIDIQUE DES CREANCES

La mobilisation juridique des créances s’analyse en un transfert de propriété (ou à titre de
gage) des créances. Ce transfert garantit le crédit consenti par le banquier.
La technique la plus classique de mobilisation des créances est l’escompte des effets de
commerce.
L’affacturage, pratiqué par des établissements de crédit spécialisés, permet à l’entreprise
d’obtenir un financement en cédant les créances à court terme dont elle dispose sur ses
clients, généralement par la voie de la subrogation, mais aussi de leur confier la gestion et le
recouvrement de ces créances.
Instituée par la loi du 2 janvier 1981, la cession de créances professionnelles a permis
d’élargir le champ de la mobilisation. Grâce à cette technique, le banquier peut financer de
manière simplifiée et relativement sûre une ou plusieurs créances représentées par un titre
nouveau : le bordereau.

∙ 1. L’escompte
Les délais de paiement pratiqués en France peuvent conduire l’entreprise à souhaiter finan-
cer ce décalage entre les ventes et leur règlement. À cette fin, elle peut utiliser l’escompte,
technique de crédit à court terme, qui consiste à transférer à une banque une ou plusieurs
des créances dont elle dispose sur ses clients moyennant le paiement d’une somme d’argent.
L’escompte fait donc intervenir trois parties : l’entreprise bénéficiaire de l’escompte (appelée
le cédant ou le remettant), le débiteur de l’effet (appelé le cédé) et le banquier qui est, lui,
le cessionnaire.
Cette opération porte sur les effets de commerce (essentiellement les lettres de change ou
traites).

a. La description de l’opération
La convention d’escompte fixe le plafond d’encours, les commissions applicables, la durée
maximale et minimale qui peut s’écouler entre la création de l’effet et l’échéance. Le ban-
quier s’engage à prendre à l’escompte les effets de commerce remis par l’entreprise jusqu’au
montant de la ligne d’escompte, qui correspond à l’encours maximum que l’entreprise peut
utiliser.
En principe, du fait de la promesse consentie, la banque ne peut plus refuser d’escompter
un titre remis par le client. Elle ne peut rejeter un effet que si l’opération est ponctuelle et
qu’elle considère qu’il est de mauvaise qualité, c’est-à-dire que la créance n’offre pas toutes
les garanties requises pour une opération d’escompte. Cependant, même dans le cadre du
crédit d’escompte, il n’est pas abusif de refuser des effets dès lors que le bénéficiaire n’a
pas fourni les renseignements sollicités par le banquier. La banque doit aussi s’assurer de la
licéité de l’effet afin notamment d’éviter les opérations d’escompte d’effets de complaisance
ne correspondant à aucune prestation.
Le crédit d’escompte est dit « revolving » : il se renouvelle à partir du moment où les effets
escomptés sont payés. Les banques exigent également l’ouverture d’un compte « retenue

75
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de garantie » alimenté par un pourcentage des remises à l’escompte (5 % en général). Ce

compte ainsi approvisionné sert à couvrir les éventuels impayés.

b. Les effets de l’opération

Le banquier dispose des droits du porteur de l’effet de commerce : il pourra présenter le
titre à l’acceptation du débiteur ou procéder à la notification de ce dernier. En cas d’es-
compte, le banquier bénéficie, en premier lieu, de la transmission de la créance : il devient
propriétaire de la créance matérialisée par l’effet de commerce. Ensuite, il pourra se préva-
loir de la solidarité des signataires : le porteur peut réclamer le paiement de l’effet à tous
ceux qui y ont apposé leur signature. Enfin, il pourra invoquer le jeu de l’inopposabilité des
exceptions : le débiteur de l’effet ne peut opposer au porteur les moyens de défense issus de
ses relations avec le créancier.
À l’échéance, le banquier escompteur doit recevoir le montant des titres. Dans le cas
contraire, il donne avis du défaut de paiement au remettant. Le banquier dispose d’un
double recours :

• lele premier est fondé sur le titre escompté ;

∙ remettant
second sur le contrat d’escompte lui-même. Il peut sur ce fondement solliciter du
le remboursement de l’avance consentie, ce qui présente un intérêt si le
banquier ne peut exercer d’action cambiaire parce qu’il tombe sous le coup des délais de
prescription ou parce qu’il est un porteur négligent. Ce recours résulte de la nature du
contrat d’escompte, une opération de crédit.

Remarque
• Avantages :
– l’escompte permet à une entreprise d’assurer la liquidité d’une partie de
ses créances à un coût, en principe, moins élevé que le découvert ;
– pour les banques, le transfert des créances garantit le crédit consenti. Les
mécanismes du droit cambiaire ou les modes de protection attachés à
la cession des créances professionnelles renforcent la situation du ban-
quier.

• Inconvénients :
– la procédure est lourde et onéreuse pour les effets de faible montant ;
– la formule n’est pas très souple, parce que les banquiers exigent que les
effets soient acceptés.

∙ 2. L’affacturage
L’affacturage (aussi appelé factoring) est la convention par laquelle un organisme spécialisé,
appelé l’affactureur (ou le factor), accepte de régler les créances à court terme dont une
entreprise, dénommée l’adhérent (ou le fournisseur), dispose sur ses clients. En contrepar-
tie, outre le versement d’une rémunération, ces créances lui sont transférées, généralement
par la voie de la subrogation conventionnelle.

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a. Les caractéristiques de l’affacturage

Le factor paie l’entreprise de manière anticipée et se charge de l’encaissement des créances
en se retournant, lorsqu’elles parviennent à échéance, contre les débiteurs, pour en obtenir
paiement. Généralement, l’affactureur garantit sans recours la bonne fin du recouvrement,
ce qui signifie qu’il prend à sa charge l’insolvabilité éventuelle du débiteur et le risque de
non-paiement à l’échéance.
Ainsi, l’affacturage offre un procédé de gestion, qui permet à l’entreprise d’être délivrée de
toutes les charges liées au recouvrement des créances (relance, contentieux). Il confère l’as-
surance d’un paiement sûr et rapide et une couverture du risque d’insolvabilité.
Dans la pratique, ces différents types de service varient en fonction des contrats, ils peuvent
être ainsi classés en plusieurs formules :

• la gestion doublée d’une couverture du risque d’insolvabilité, formule minimale ;

• lala gestion doublée d’un financement des créances ;
∙ constitue laavec
gestion couverture du risque d’insolvabilité et financement de créances, qui
formule la plus complète et la plus courante.

b. Les rapports entre les parties

Le contrat de factoring se passe en deux temps : l’adhérent transmet ses créances au factor
qui les met en compte, ensuite le factor se charge de les recouvrir.
Même si le contrat d’affacturage ne lie que deux personnes, une troisième entre dans la
relation par le transfert de cette créance.

➠ Les rapports entre l’affactureur et l’adhérent

Les rapports entre le factor et l’adhérent sont régis par la convention-cadre qui fixe les rela-
tions entre les parties.
Lorsqu’elle décide de recourir aux services d’une société d’affacturage, l’entreprise doit pré-
senter à celle-ci l’ensemble de ses créances, et non simplement celles dont le recouvrement
s’annonce délicat.
La convention d’affacturage prévoit généralement que les factures présentées doivent être
accompagnées de pièces justificatives et que le factor dispose d’un droit de contrôle qui lui
permet de se faire communiquer tous documents commerciaux, administratifs ou comp-
tables. Le factor est libre de refuser ou d’accepter celles-ci mais sur des critères justifiables.
S’il accepte d’acquérir les créances, le factor devra en régler le montant à l’adhérent.
L’adhérent garantit l’existence effective de la créance et met à la disposition du factor toutes
les informations qui peuvent lui être utiles. Il doit honorer son obligation de globalité et de
continuité des transferts de créances.
Contrairement au cessionnaire Dailly (par référence au sénateur Étienne Dailly) ou au
banquier escompteur, le factor ne dispose d’aucun recours contre l’adhérent, à moins que
la créance ne soit inexistante ou que l’adhérent ne soit pas conforme aux stipulations de
la convention. En effet, dans ce dernier cas, le factor révoquera son paiement en contre-
passant la somme au débit du compte courant.

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Il convient d’ajouter que le factor a pu aussi choisir de ne pas acquérir toutes les créances,
mais seulement certaines d’entre elles, parce qu’il a estimé qu’elles ne présentaient pas
toutes les qualités requises. Dans cette hypothèse, le factor peut tout de même accepter
d’assurer le recouvrement des créances non approuvées, en simple qualité de mandataire de
l’entreprise, laquelle supportera alors le risque de l’insolvabilité du débiteur.

➠ Les rapports entre l’affactureur et le débiteur cédé

Le transfert des créances de l’adhérent au factor se matérialise par la transmission des
factures détenues sur les clients, lesquelles sont regroupées sur un bordereau dénommé
« quittance subrogative », attestant le transfert des créances et la subrogation du factor.
Ce dernier se trouve alors subrogé dans les droits de l’adhérent. Il devient, par substitu-
tion, créancier des clients débiteurs, à la place de ce dernier. Il peut donc de ce fait exercer
à l’encontre de ces débiteurs tous les droits dont l’adhérent était titulaire au moment du
transfert. Les conditions de la subrogation conventionnelle posées par le Code civil sont
réunies par l’établissement de cette quittance subrogative concomitante au paiement. La
subrogation ne nécessite pas de publicité particulière en principe. La souplesse de ce mode
de transfert des créances présente des avantages indéniables, notamment sur la cession
des créances par bordereau Dailly.
Toutefois, la notification au débiteur concerné est réellement utile. Certes, le factor peut
exercer à l’encontre des débiteurs des créances cédées les différents droits dont il est investi
en vertu de la subrogation, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’accord préalable des débi-
teurs ou même de leur notifier l’existence de la subrogation. En pratique cependant, il est
fortement recommandé aux adhérents d’informer leurs clients débiteurs de l’existence de
la subrogation, en utilisant la formule expresse suivante : « règlement à ordre [de la société
d’affacturage] à lui adresser directement ». Cette notification permet en effet d’empêcher le
débiteur de payer sa dette entre les mains d’une autre personne que le factor. Sans cette
précaution, le paiement direct fait par le débiteur à l’adhérent (son créancier d’origine) ou
à un autre créancier est libératoire, et donc opposable au factor. En revanche, après notifi-
cation, un tel paiement ne serait plus libératoire, et le débiteur pourrait être condamné à
payer une seconde fois, mais au profit du factor, la même somme majorée des intérêts.

Remarque
• Avantages : l’affacturage propose une gestion intégrale des factures
remises et le recouvrement tout en assurant la garantie du paiement à 100 %.
• Inconvénients :
– l’affacturage peut induire une image négative vis-à-vis des clients de l’en-
treprise adhérente : en effet, il y a dépersonnalisation de la relation avec le
client (les dossiers des clients de l’entreprise repris par la société d’affac-
turage sont traités de la même manière). De même, la gestion du recou-
vrement des créances ou des retards de paiement est parfois plus brutale
que celle que l’entreprise appliquerait directement, ce qui peut nuire aux
bonnes relations commerciales entre l’entreprise adhérente et ses clients ;
– le factor dispose d’un droit de contrôle sur les factures qui lui sont pro-
posées et peut exiger les justificatifs (bons de commande, bons de livrai-
son) nécessaires au recouvrement ;

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– la formule est onéreuse ;

– l’affacturage ne peut être utilisé pour financer des besoins à moyen ou à
long terme.

∙ 3. Le bordereau de cession de créances professionnelles

Le bordereau Dailly est un instrument de crédit ayant l’objet de faciliter le crédit aux entre-
prises, en simplifiant les modes de cession des créances professionnelles. Il s’agissait de
rénover le cadre de la mobilisation des créances. Pour les banques, la cession Dailly peut
remplir plusieurs fonctions :
∙ la cession peut être faite sur le fondement de l’escompte : elle opère alors transfert de la
propriété des créances au banquier avec mise à disposition immédiate au profit du cédant
des sommes correspondant à la mobilisation. Elle permet le regroupement d’un nombre
important de créances dans un même bordereau. Ce traitement informatisé et global des
créances abaisse le coût de l’opération ;
∙ ensuite, la cession peut être faite à titre de garantie : elle a alors pour objet de conférer
au banquier un procédé de remboursement de l’avance consentie qui ne correspond pas
nécessairement au montant des créances cédées. Celles-ci sont affectées à la garantie des
concours de toute nature que le banquier peut accorder au client ;
∙ enfin, le bordereau Dailly peut aussi être utilisé par les banques comme technique de
refinancement.
Nous étudierons exclusivement le cas des cessions de créances professionnelles.

a. Les conditions de la cession des créances professionnelles

La loi prévoit l’emploi de ce procédé à l’occasion de certaines opérations et pour la trans-
mission de certaines créances. Ce sont les conditions de fond de la cession. La réunion des
conditions de forme dont dépend l’efficacité de la cession rappelle le formalisme qui entoure
les effets de commerce.

➠ Les conditions de fond

Les conditions relatives aux parties concernées

Le cédant peut être une personne physique, qui agit dans le cadre de son activité profession-
nelle ou une personne morale, de droit privé ou de droit public. Pour ces dernières, il n’est
pas nécessaire de vérifier que les créances sont nées de leur activité professionnelle.
Ensuite, le bordereau ne peut être cédé qu’à un établissement de crédit (cessionnaire), qui
consent un concours au cédant.
Quant au tiers cédé, il peut être une personne morale de droit public ou de droit privé, ou
une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle.

Les conditions relatives aux créances concernées

Ces conditions sont particulièrement souples. Il est en effet possible de céder des créances
liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées les créances résultant

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d’un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas
encore déterminés. Il est donc possible de céder des créances futures si elles sont suffisam-
ment identifiables. Naturellement, la cession ne peut porter sur des créances éteintes ou
inexistantes, sous peine pour le cédant d’être poursuivi pour escroquerie.
À cet égard, le champ d’application de la loi est large, puisqu’il concerne l’ensemble des
créances professionnelles.
Sont exclues les créances détenues sur un consommateur.

➠ Les conditions de forme

Le bordereau est soumis à un strict formalisme.

Les mentions obligatoires (art. L. 313-23, C. mon. fin.)

Le bordereau doit comporter les énonciations suivantes :

• lala dénomination d’« acte de cession de créances professionnelles » ;

∙ Code monétaire et financier
mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 du
;

• lela nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire ;

∙ d’effectuer cetteou désignation
désignation l’individualisation des créances cédées ou des éléments susceptibles
ou cette individualisation, notamment par l’indication du
débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a
lieu, de leur échéance.
La jurisprudence fait preuve d’une grande rigueur dans l’appréciation du contenu de cha-
cune de ces mentions.
Le titre dans lequel l’une des mentions fait défaut ne vaut pas acte de cession de créances
professionnelles. La cession est valable entre les parties mais n’est pas opposable aux tiers.
Le cessionnaire ne pourra rien exiger du débiteur cédé.

La date du bordereau et la signature du cédant (art. L. 313-25, C. mon. fin.)

La date doit être apposée par le cessionnaire. Son importance est grande car elle détermine
la prise d’effet de la cession des créances entre les parties et son opposabilité aux tiers.
La signature du cédant doit être apposée sur le bordereau. La signature est apposée soit à la
main, soit par tout procédé non manuscrit.

b. Les effets de la cession de créances professionnelles

Il convient de distinguer les rapports entre le cédant et le cessionnaire de ceux du cession-
naire avec le débiteur cédé.

➠ Les rapports entre le cédant et le cessionnaire

Préalablement à toute mobilisation Dailly, le banquier signe avec son client une conven-
tion-cadre dans laquelle seront définies les conditions de mobilisation, d’utilisation et de
recouvrement des créances. Généralement, la convention prévoit que le recouvrement des
créances professionnelles est assuré par le cédant pour le compte du cessionnaire, qui joue

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un rôle purement financier. Cette convention de crédit est soumise aux règles gouvernant
l’octroi ou la rupture du crédit.
L’opération transfère de plein droit au cessionnaire la propriété de la créance cédée. Le
moment où s’opère ce transfert est la date apposée sur le bordereau lors de la remise de
celui-ci.
Plusieurs conséquences en découlent :
∙ en premier lieu, le cédant ne peut plus modifier les droits attachés aux créances
transmises sans accord exprès et préalable du cessionnaire. Il ne peut plus accorder ou
supprimer des sûretés, ni octroyer des remises de dettes ni céder cette créance qui ne lui
appartient plus ;

∙ ensuite, ce transfert comprend les créances mais aussi les sûretés, garanties et accessoires
attachées à chaque créance ;

∙ sauf convention contraire, le signataire de l’acte de cession est garant solidaire du

paiement des créances cédées ; par conséquent, le cessionnaire pourra le poursuivre sans
avoir à recourir auparavant contre le débiteur cédé. Néanmoins, il est possible de déroger
à ce principe par une convention contraire. Par ailleurs, le cédant est garant de l’existence
de la créance ;

∙ le paiement de la créance cédée n’est pas affecté par l’ouverture d’une procédure
collective à l’encontre du cédant postérieurement à cette date (la créance est sortie du
patrimoine du cédant).

➠ Les rapports entre le cessionnaire et le débiteur cédé

Contrairement au droit commun de la cession de créances, la cession est opposable au
débiteur sans formalité, ni signification, ni acceptation. Le débiteur est engagé alors même
qu’il peut tout ignorer de la cession. Afin d’éviter d’avoir à procéder au recouvrement des
créances cédées, il est généralement convenu que le cédant assure celui-ci pour le compte
du cessionnaire.
Le banquier encourt alors principalement deux risques :

∙ en premier lieu, le débiteur cédé pourra lui opposer les exceptions issues de ses relations
avec le cédant. La loi l’autorise cependant à solliciter l’acceptation du débiteur cédé afin
qu’il ne puisse plus lui opposer ces moyens de défense ;

∙ en second lieu, le banquier peut se heurter à l’insolvabilité du cédant. Le cessionnaire a

la possibilité de notifier la cession au débiteur cédé, qui ne se libérera alors valablement
qu’entre ses mains.
Nous examinerons quelles sont les exceptions que le débiteur cédé peut opposer au ban-
quier avant de mesurer la portée des modes de protection dont dispose ce dernier.

➠ Les exceptions que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire

En principe, le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire les exceptions qu’il pouvait
opposer au cédant. Le transfert de la créance n’emporte pas purge des exceptions : elle est
transmise avec ses accessoires et ses vices.

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Parmi les exceptions opposables, on peut citer la nullité ou l’inexécution du contrat qui a
fait naître la créance entre le cédant et le débiteur cédé ou le délai de paiement accordé,
avant la date apposée sur le bordereau Dailly par le cédant ou encore, si certaines conditions
sont réunies, la compensation née des rapports du débiteur cédé et du cédant.

➠ Les modes de protection du banquier cessionnaire

Pour renforcer ses droits, le banquier a la possibilité de procéder à une notification de la
cession ou de solliciter l’acceptation du débiteur cédé.
Le banquier peut, à tout moment, interdire par la notification au débiteur cédé de la créance
cédée de payer entre les mains du cédant. Elle fait ainsi tomber le mandat de recouvrement
donné au cédant. Elle n’est soumise à aucune condition de forme particulière, mais la charge de
la preuve de la notification pèse sur le cessionnaire qui procédera généralement par lettre recom-
mandée. À compter de la notification, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès du banquier.
L’acceptation est un engagement de payer souscrit par le débiteur cédé à la demande du
bénéficiaire. C’est un engagement formel, qui se manifeste, à peine de nullité, dans un écrit
intitulé « acte d’acceptation de la cession des créances professionnelles ». Ses effets sont impor-
tants. En effet, à compter de son acceptation, le débiteur cédé ne peut opposer au banquier
les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le cédant, à moins que le banquier, en
acquérant les créances, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur. Les effets de l’accepta-
tion sont par conséquent similaires à ceux de l’acceptation d’une lettre de change. Il s’agit d’un
engagement autonome, qui purge la créance de ses vices. Elle peut être assortie de réserves,
permettant par exemple au débiteur cédé de la subordonner à l’existence de la créance cédée.

Remarque
• Avantages :
– pour l’entreprise, c’est une procédure de mobilisation rapide qui facilite
l’accès au crédit. Il évite les lourdeurs de l’escompte des lettres de change
classiques ;
– la mobilisation de ces créances ne présente pas une image de marque
négative vis-à-vis des clients. Le recours ponctuel demeure possible et
l’entreprise n’a pas à justifier à l’établissement bancaire le bien-fondé de
la créance (la banque se contente de la facture) ;
– le bordereau Dailly permet de regrouper sur un même document plu-
sieurs créances, l’usage de ce seul titre permettant de céder (ou de nantir)
de nombreuses créances à la fois sans qu’il ne soit nécessaire d’endosser
chacune d’elles ;
– lorsque le cédant est ultérieurement soumis à une procédure collective,
la créance est réputée sortir du patrimoine du cédant à la date apposée
sur le bordereau.

• Inconvénients :
– la cession de créances par bordereau Dailly aggrave la difficulté de maî-
triser le suivi du poste clients ;
– contrairement à l’escompte classique, ce n’est pas un moyen de recouvre-
ment et le bénéficiaire du crédit doit continuer à suivre le recouvrement
de ses créances ;

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– contrairement à l’affacturage, la cession de créances par bordereau Dailly

n’offre pas de garantie du paiement à 100 %. Sauf convention contraire,
le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées. Les
créances remises en Dailly pourront être débitées par le banquier en cas
de non-paiement par le client.
Malgré des avantages indéniables, cette formule n’a cependant pas résolu
toutes les difficultés et n’assure pas une sécurité totale aux banquiers, dans la
mesure où les garanties conférées par l’acceptation et la notification ne sont
pas systématiquement mises en œuvre.

III. Les crédits sans mobilisation des créances

Toutes les opérations de crédit permettant une mise à disposition immédiate des fonds ne
reposent pas sur un transfert des créances dont dispose l’entreprise. Le prêt est aussi un
instrument privilégié du crédit de trésorerie (A). Le crédit-bail, technique destinée au finan-
cement à moyen ou long terme, est une technique majeure de financement des investisse-
ments de l’entreprise (B).

A. LE PRET BANCAIRE

∙ 1. La mise à disposition des fonds

Le prêt correspond à une mise à disposition immédiate des fonds. Il peut être précédé
d’une ouverture de crédit, qui se caractérise par une mise à disposition future des sommes
promises.
L’ouverture de crédit est la convention par laquelle un établissement de crédit s’engage à
mettre un certain crédit, pour une certaine durée, à la disposition de l’un de ses clients qui
l’utilisera selon ses besoins. Lorsqu’elle prend la forme d’un prêt d’argent, l’ouverture de cré-
dit constitue une simple promesse de prêt, l’utilisation du crédit réalisant le prêt. Elle peut
aussi avoir un objet beaucoup plus large qu’une simple somme d’argent : le contrat peut
consister dans une promesse de crédit d’escompte, ou dans une autorisation de découvert
en compte courant. L’ouverture de crédit peut en effet être expresse ou tacite.

∙ 2. La restitution des fonds

L’emprunteur est propriétaire des fonds dès leur remise, et devra les restituer selon les
modalités prévues dans la convention, parfois de façon anticipée.
Le mode de remboursement d’un crédit varie en fonction de la technique de crédit adoptée.
Dans les crédits fondés sur un transfert de créances, comme l’escompte, le remboursement
de la banque est assuré par le recouvrement de la créance escomptée. Dans le cas des décou-
verts, le remboursement se fera par le mécanisme du compte. Les prêts ou autres avances
peuvent être remboursés en une seule fois ou par échéances successives.

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a. Le remboursement intervenu à l’initiative de l’emprunteur

La restitution doit, en principe, intervenir au lieu et au terme convenu.

➠ Le lieu de paiement
Le paiement se fera généralement au lieu où le compte bancaire est tenu.

➠ Le terme de paiement
Généralement, le débiteur a la possibilité de rembourser avant le terme, mais une indem-
nité devra alors être versée à la banque, qui ne constitue pas une clause pénale.
À l’inverse, l’emprunteur peut tenter d’obtenir un report des échéances, qui sera accordé
ou non par le prêteur. Le juge peut accorder un délai de grâce. Le report ou l’échelonne-
ment des sommes dues ne peut excéder deux ans. L’octroi de ce délai suspend les procé-
dures d’exécution que le créancier aurait pu engager. Si l’entreprise débitrice est dans une
situation financière délicate, elle peut utiliser la procédure de sauvegarde ou de conciliation.

b. Le remboursement indépendant de la volonté de l’emprunteur

En pratique, le prêteur ne peut pas redemander les choses prêtées avant le terme convenu.
Deux types de sanctions peuvent aboutir cependant à une restitution anticipée des fonds :

➠ Les clauses de déchéance conventionnelle

Elles prévoient que le défaut de paiement d’une échéance emporte la déchéance du terme,
rendant ainsi le remboursement du prêt immédiatement exigible.
Les contrats de prêt rédigés sur un modèle anglo-saxon prévoient fréquemment la possibilité
pour le prêteur de demander le remboursement anticipé du prêt dans toute une série d’hypo-
thèses, telles que les déclarations de l’emprunteur avérées fausses, un contrôle fiscal, le non-
respect de certains ratios, etc. Une telle clause est nulle dans le cadre de contrats liant un
professionnel et un consommateur ou un non-professionnel (cette clause est jugée abusive).
En revanche, elle est a priori valable dans un contrat de financement conclu entre les profes-
sionnels dans la mesure où elle n’est pas contraire à l’ordre public ni aux bonnes mœurs.
Aucune clause de déchéance ne peut résulter de l’ouverture d’une procédure collective, ni
de la procédure de sauvegarde, ni du redressement judiciaire de l’entreprise.

➠ La déchéance du terme prévue par la loi

Ainsi, par exemple, la liquidation judiciaire de l’entreprise rend exigibles les créances non
échues.

B. LE CREDIT-BAIL
Une part importante de l’investissement en biens d’équipement est aujourd’hui financée
sous forme de crédit-bail.
Les sociétés pratiquant le crédit-bail sont des établissements de crédit spécialisés bénéfi-
ciant d’un agrément.

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Constitue une opération de crédit-bail, la location de biens d’équipement, de matériels ou

de biens immobiliers à usage professionnel, achetés en vue de cette location pour des entre-
prises qui en demeurent propriétaires, lorsque les opérations donnent au locataire la faculté
d’acquérir tout ou partie des biens, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins
pour partie, des versements effectués à titre de loyers (art. L. 313-7, C. mon. fin.).
La convention peut porter sur des équipements et matériels de nature mobilière ou immo-
bilière. Ces opérations donnent lieu au paiement de loyers fiscalement déductibles.

∙ 1. Le crédit-bail mobilier
a. La présentation de la convention

➠ Les éléments de qualification de la convention

Trois éléments fondamentaux et liés caractérisent le contrat. Il s’agit d’une opération de
location, assise en général sur la durée d’utilisation économique du bien. Elle concerne un
bien – mobilier (ou immobilier) – à usage professionnel, et elle est assortie d’une promesse
unilatérale de vente.
Le preneur doit avoir le choix entre trois options à l’issue du contrat :

∙ soit le rachat du bien pour un montant fixé dès l’origine par le contrat (valeur résiduelle,
qui doit aux termes du Code monétaire et financier tenir compte au moins pour partie
des versements effectués à titres de loyers) ;

• soit la poursuite de la location ;

•Il faut
soit, enfin, la restitution du bien à son propriétaire, c’est-à-dire le bailleur.
que le matériel soit d’un usage durable, identifiable, amortissable. La liste des maté-
riels est très diversifiée.

➠ Les intérêts de la formule

Pour le crédit-bailleur, la garantie est tout à fait fondamentale : en effet, jusqu’à la levée
effective de l’option d’achat, le crédit-bailleur demeure le seul et unique propriétaire. C’est
parce qu’il conserve la propriété du matériel (ou de l’immeuble) que l’établissement de
crédit-bail est en mesure d’accorder plus facilement un financement, dans la mesure où il
peut prendre des risques plus importants que s’il ne disposait que d’un droit personnel à
l’encontre de l’utilisateur du bien. La propriété joue le rôle d’une sûreté qui, si les formalités
de publicité sont effectuées, met le bailleur à l’abri de la défaillance financière de son client.
Le crédit-bailleur est même dispensé, dans la procédure collective de son client, de revendi-
quer son bien et pourra le récupérer si le contrat n’est pas continué.
Pour l’entreprise utilisatrice, le crédit-bail offre l’atout majeur d’un financement total de l’in-
vestissement sans aucun apport initial, sans immobilisation de capitaux. Il est ainsi source
d’optimisation financière : le crédit-bail permet de préserver la trésorerie de l’entreprise qui
conserve les fonds propres nécessaires au financement des besoins de son exploitation.

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b. Le déroulement de l’opération de crédit-bail

➠ La conclusion du contrat
On distingue en effet dans ce contrat :
∙ un contrat de vente entre la société de crédit-bail et le fournisseur, mais c’est un contrat
particulier car c’est le locataire qui choisit le bien acheté et qui va retirer le matériel
acheté et établir avec le vendeur un procès-verbal de livraison ou de prise en charge ;

∙ la conclusion d’un contrat de location précisant les obligations réciproques pendant la

période de location et au terme de cette dernière ; la durée du contrat correspond à la
durée de vie économique du matériel (trois à dix ans) ;

∙ la mention de l’option d’achat qui doit figurer au contrat ; à défaut, il ne s’agirait pas d’un
contrat de crédit-bail.
Le propriétaire bailleur joue un rôle purement financier dans la vente et laisse, au locataire,
par le biais d’un mandat, de nombreuses prérogatives. Le bailleur lui donne généralement
mandat de choisir le fournisseur, le matériel et de retirer le bien loué, au moment où il le
souhaite. La société de crédit-bail, au vu du certificat de réception du matériel, en versera le
prix au fournisseur.
Le contrat de vente obéit aux conditions de validité du droit commun des contrats. Le prix
a ici une grande importance, parce qu’il constitue la base locative de l’opération. L’impératif
majeur du bailleur est d’amortir le capital investi sous la forme de l’achat du matériel et de le
rentabiliser sur la durée du contrat de louage.
La convention prévoit généralement que la vente n’est parfaite que si le vendeur produit
un procès-verbal de livraison et réception. Il protège le crédit-bailleur du paiement qu’il
pourrait effectuer sans objet du fait du défaut de délivrance du bien acheté. Il est aussi le
point de départ de la location. La convention prévoit généralement que huit jours après
réception par le locataire du matériel qui fait l’objet du contrat de location sans protestation
constatée dans un procès-verbal de difficultés, le bailleur peut considérer que l’obligation de
délivrance est exécutée et qu’il peut par conséquent payer le prix.

➠ Les droits et obligations des parties

Les droits et obligations de la société de crédit-bail

La société de crédit-bail met le bien à la disposition de l’entreprise utilisatrice, et leurs rela-
tions vont être régies par le droit commun du contrat de louage. Cependant, ce schéma
traditionnel est généralement bouleversé : les stipulations du contrat de crédit-bail abou-
tissent généralement à ce que le bailleur s’exonère des obligations qui lui incombent norma-
lement, notamment dans l’exécution de son obligation de garantie.
L’analyse des droits du preneur montre qu’il est dans une situation dérogatoire au regard
du droit commun du contrat de bail. Du fait du mandat dont il est investi pour déterminer
librement les caractéristiques du bien loué, le locataire va pouvoir agir au lieu et place du
bailleur notamment à l’égard du vendeur.
En principe, le locataire est assuré, sauf accord avec la société de crédit-bail de disposer du
bien pendant une période minimum irrévocable (de trois à huit ans en général).

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Des incidents peuvent survenir, soit que la livraison ait lieu avec retard, soit que des vices
cachés rendent le matériel impropre à sa destination. Or, selon le droit commun, le bailleur
doit garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêche
l’usage. Le locataire devrait normalement former un recours contre la société de crédit-bail
qui se retournerait alors contre le vendeur. Parce qu’il est évidemment plus simple que le
preneur s’adresse directement au fournisseur, les parties conviennent que le locataire exer-
cera pour le compte du bailleur les actions contre le vendeur. À cet effet, la société de crédit-
bail fait signer au fournisseur une acceptation de l’exercice direct des actions en garanties
par l’utilisateur. Ce transfert des actions en garantie contre le fournisseur au locataire per-
met aux sociétés de crédit-bail de s’exonérer de leur garantie. L’existence de ce mandat reçu
du crédit-bailleur permet aussi au locataire d’exercer un recours contre le vendeur en réso-
lution de la vente pour manquement à son obligation de délivrance.
La Cour de cassation a décidé que la résolution du contrat de vente du bien loué impliquait
la résiliation du contrat de crédit-bail sous réserve des clauses ayant pour objet de régler
les conséquences de cette résiliation : le preneur est dispensé du paiement des loyers à
compter de sa demande judiciaire en résolution de la vente.

Les obligations du preneur

S’agissant des obligations du preneur, celui-ci doit payer un loyer qui couvre le prix de la
location, l’amortissement du bien et la marge bénéficiaire de la société de crédit-bail. La
société de crédit-bail demande diverses garanties, comme le cautionnement des dirigeants,
et le versement d’un dépôt de garantie. Sont également souvent insérées dans les conven-
tions des clauses pénales qui sont très rigoureuses (par exemple, sera prévue la résiliation
expresse du contrat en cas de non-paiement du loyer à l’une des échéances, ou une clause
imposant au locataire, outre la restitution du matériel, le versement d’un pourcentage plus
ou moins élevé des loyers restant à courir, parfois même l’intégralité des loyers).
Outre l’obligation de prise en charge du matériel, le preneur se voit imposer une obligation
d’entretien du bien. Il s’y ajoute souvent une obligation d’information du bailleur sur tous
les incidents de fonctionnement du matériel loué et une obligation de coopération avec le
bailleur. Il lui est généralement imposé d’assurer le matériel.

c. La fin du contrat de crédit-bail

➠ Les règles générales
L’entreprise utilisatrice dispose d’une option, acquérir le bien loué ou le restituer.
L’acquisition se produit au prix stipulé lors de la conclusion du contrat, qui sera en général
inférieur à la valeur marchande du bien, puisqu’il tient compte des sommes payées sous
forme de loyers.

➠ En cas de difficulté
Si l’entreprise est soumise à une procédure de sauvegarde, l’administrateur peut exiger la
poursuite du contrat en s’acquittant des loyers échus postérieurement au jugement d’ou-
verture et ce quel que soit le défaut d’exécution par le locataire d’engagements antérieurs.
Il peut aussi décider de mettre fin au contrat de crédit-bail et les loyers échus entre le juge-
ment d’ouverture et l’option de l’administrateur bénéficieront du privilège des créances
postérieures.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

En cas de cession de l’entreprise, le tribunal détermine les contrats de crédit-bail nécessaires

au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises
au mandataire. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ce contrat. Il doit être
exécuté aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute
clause contraire.
En outre, en cas de cession du contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l’option
d’achat qu’en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien
fixée d’un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession.

∙ 2. Le crédit-bail immobilier
Le crédit-bail peut être utilisé au sein de divers montages. On en distingue trois :

∙ la société de crédit-bail achète le bien immobilier. Le mécanisme est alors le même que
pour le crédit-bail mobilier : le crédit-bailleur consent au preneur une location assortie
d’une option d’achat ;
∙ une SCI est constituée entre la société de crédit-bail et le crédit preneur. Le bail est
consenti par la SCI alors même que c’est la société de crédit-bail qui accorde au crédit
preneur une option d’achat sur les parts qu’elle détient dans cette SCI. À l’issue de la
période de location, le crédit preneur peut lever l’option, demander le prolongement du
bail ou restituer l’immeuble à la SCI ;
∙ le crédit preneur peut être le propriétaire du terrain et souhaite le conserver. Il en conclut
avec la société de crédit-bail un bail à long terme (bail emphytéotique), ce qui permettra
à cette dernière de faire édifier l’immeuble qui sera donné en location au crédit preneur.
À l’issue de celui-ci, le crédit preneur devient de plein droit propriétaire des constructions
par voie d’accession. Dans cette hypothèse, l’option, caractéristique du contrat de crédit-
bail, a disparu.

∙ 3. La déduction des loyers

La déductibilité des loyers diffère selon qu’il s’agit d’un crédit-bail portant sur des véhicules
de tourisme, d’un crédit-bail mobilier ou immobilier.

a. Le crédit-bail portant sur des voitures de tourisme

La déductibilité des loyers est plafonnée de façon analogue à l’amortissement des véhicules
dont les entreprises sont propriétaires.

b. Le crédit-bail mobilier
Les loyers versés sont, en principe, intégralement déductibles du résultat imposable. La
déductibilité n’est remise en cause que si le contrat est requalifié en vente ou si le prix de
levée de l’option est considéré par l’administration comme anormalement bas.
Les biens acquis à l’échéance du contrat sont inscrits pour le prix convenu pour la levée de
l’option, majoré, s’il y a lieu, du prix d’acquisition du contrat. Ils sont amortissables sur la
durée d’utilisation appréciée à la date de la levée de l’option.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

c. Le crédit-bail immobilier
Les loyers sont intégralement déductibles.
Cependant, lorsque le prix d’acquisition, par le locataire, de l’immeuble pris en location par
un contrat de crédit-bail conclu avec une société immobilière est inférieur à la différence
existant entre la valeur de l’immeuble lors de la signature du contrat et le montant total des
amortissements que le locataire aurait pu pratiquer s’il avait été propriétaire du bien depuis
cette date, le locataire acquéreur est tenu de réintégrer, dans les résultats de son entreprise
afférents à l’exercice en cours au moment de la cession, la fraction des loyers versés pendant
la période au cours de laquelle l’intéressé a été titulaire du contrat et correspondant à ladite
différence diminuée du prix de cession de l’immeuble (art. 239 sexies, CGI).

IV. Les garanties du crédit

Les garanties ou sûretés sont classées en deux grandes catégories : les sûretés personnelles
(A) et les sûretés réelles (B).

A. LES SURETES PERSONNELLES

Elles consistent en l’engagement d’une ou plusieurs personnes aux côtés du débiteur. Ce
sont des garanties liées à la personne même du garant. Il existe deux types de sûretés per-
sonnelles : le cautionnement ainsi que ses dérivés et les assurances.

∙ 1. Le cautionnement et ses dérivés

a. Le cautionnement

➠ La définition et les caractéristiques

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage envers un créan-
cier à exécuter l’obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas.
S’agissant d’un contrat accessoire, il n’a pas d’existence autonome. Son existence et son
étendue dépendent de l’obligation principale. Le cautionnement n’est possible que si l’obli-
gation principale est valable. Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débi-
teur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.
Le cautionnement est marqué par un fort intuitu personae. Ce caractère intuitu personae
s’applique non seulement à la caution mais aussi au bénéficiaire du cautionnement.

➠ Les conditions de validité

Il faut réunir des conditions de validité d’un contrat :

• conditions de fond : consentement exempt de vice, capacité, contenu licite et certain ;

• conditions de forme : écrit, mention manuscrite.
89
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Exemples
1. La dissimulation d’informations relatives à la situation d’un débiteur au
moment de la conclusion d’un engagement de caution est susceptible de
caractériser une manœuvre dolosive entraînant la nullité du contrat de caution.
2. Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine
de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à
son obligation. Le caractère « averti » de la caution est indifférent sur le point de
savoir si l’engagement de la caution n’était pas manifestement disproportionné à
ses capacités financières.
3. Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de
caution solidaire envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son
engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et
uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X., dans la limite de la somme
de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités
ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les
sommes dues sur mes revenus et mes biens si X. n’y satisfait pas lui-même. »

focus
1. Sanction du non-respect du formalisme
La violation du formalisme prévu par le Code de la consommation, qui a pour finalité la
protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative. Une nullité
relative peut être régularisée par une exécution volontaire de son engagement irrégulier par
la caution, en connaissance du vice l’affectant.
2. Cautionnement consenti par une société
Il convient de distinguer les sociétés à risque illimité de celles à risque limité.
Concernant les sociétés à risque illimité, qu’il s’agisse de sûretés réelles ou de cau-
tionnement consentis en garantie de la dette d’autrui, l’opération ne peut engager ce type
de société (par exemple, une SCI) qu’à condition d’être conforme à l’objet social (ou être
autorisée par tous les associés, ou encore répondre à un intérêt commun partagé avec
le débiteur principal) et de ne pas porter atteinte à l’intérêt social (c’est-à-dire ne pas
compromettre l’activité ou l’actif de la société garante).
Concernant les sociétés à risque limité, le texte dispose que le dirigeant d’une SA ne
peut donner la caution de la société sans y avoir été préalablement autorisé par le conseil
d’administration ou de surveillance (ce dispositif a été assoupli par la loi du 19 juillet
2019). L’acte non autorisé est inopposable à la société. La société n’est nullement tenue de
l’exécuter. Il est possible de poursuivre le dirigeant ayant consenti une garantie à un tiers
sans autorisation du conseil d’administration ou de surveillance (s’agissant d’une faute
détachable de fonction). Dans les autres sociétés commerciales à risque limité,
les statuts ou le contrat de garantie peuvent imposer le respect d’une autorisation préa-
lable. Normalement, s’agissant du cautionnement consenti par une société à risque limité,
la contrariété à l’objet social de la société caution n’entraîne pas la nullité de l’engagement.
Dans un arrêt en date du 14 février 2018, une SASU s’était portée caution des obligations

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

de sa société mère vis-à-vis du fournisseur de cette dernière. Le débiteur principal étant

défaillant, le fournisseur créancier a obtenu la condamnation de la société garante. Les
juges du fond ont prononcé la nullité des engagements souscrits. La Cour de cassation a
rejeté le pourvoi du créancier bénéficiaire de la garantie. Il en résulte que la garantie sous-
crite par une société à risque limité peut être annulée sur le fondement du dépassement
de l’objet social de la société caution que le créancier bénéficiaire de la garantie ne pouvait
ignorer. En outre, le cautionnement intragroupe souscrit par une SA est nul dans la mesure
où la souscription de cette sûreté est contraire à l’intérêt social de cette société.
3. Cautionnement omnibus
Il s’agit d’une technique permettant au dirigeant ou à un associé d’une société de couvrir
toutes les dettes de celle-ci, quelle qu’en soit la nature. Les engagements peuvent aller
au-delà de ce que la caution avait initialement prévu. Par exemple, dans un arrêt en date
du 28 février 2018, un des gérants de la société X s’était porté caution de l’ensemble des
engagements de la société, présents ou futurs, à l’égard de la banque Y, dans la limite de
certains montants et pour une durée de dix ans. La société X a ensuite absorbé deux autres
sociétés A et B qui étaient débitrices de la banque Y. En vertu du principe de la transmis-
sion universelle du patrimoine, les dettes des sociétés A et B sont devenues celle de la
société X, de sorte que la caution était tenue de garantir les dettes des sociétés A et B.

➠ Les effets du cautionnement

Entre la caution et le créancier

attention
Une obligation pèse sur les établissements de crédit vis-à-vis des cautions ou de leurs héri-
tiers. C’est le devoir d’information sur l’existence du cautionnement, son terme, sa
révocabilité et le montant de la dette garantie. Le défaut d’information emporte, dans les
rapports entre la caution et l’établissement de crédit, déchéance des intérêts échus depuis
la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.
Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la
caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

En l’absence de solidarité entre la caution et le débiteur principal ou entre plusieurs cau-

tions, le bien du débiteur principal doit être discuté (saisi et vendu) avant que la caution ne
soit obligée de payer. Quand il y a plusieurs cautions, le créancier doit diviser son action et la
réduire à la part de chacune des cautions.
En présence de solidarité entre la caution et le débiteur principal ou entre plusieurs cau-
tions, la caution est privée des bénéfices de discussion et de division. La solidarité est présu-
mée si le cautionnement est commercial.

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Entre la caution et le débiteur

La caution qui a payé à la place du débiteur dispose de deux recours en remboursement des
sommes avancées :

∙ un recours personnel : la caution peut réclamer au débiteur le remboursement des

sommes qu’elle a payées ;

∙ un recours subrogatoire : la caution va bénéficier de tous les droits qu’avait le créancier

contre le débiteur et notamment des sûretés dont il disposait.

Exemple
Après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif,
la caution qui a payé aux lieu et place du débiteur peut poursuivre celui -ci, soit
en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa
créance, soit en exerçant un recours personnel dès lors qu’elle a elle-même déclaré
sa créance.

➠ L’extinction du cautionnement

L’extinction accessoire
Puisque le cautionnement est un contrat accessoire, la caution peut opposer au créancier
l’exception d’extinction de la dette principale. Toutes les causes d’extinction sont à envisa-
ger, paiement, nullité, remise de dette, compensation et prescription.

L’extinction par voie principale

Le bénéfice de subrogation permet à la caution d’être désengagée si le créancier a, par sa
faute, perdu les sûretés attachées à la créance.

Exemple
Le créancier n’a pas déclaré sa créance dans les délais requis à la procédure
collective ouverte à l’égard du débiteur principal. Cette absence de déclaration
constitue une omission fautive du créancier entraînant l’impossibilité pour la
caution de bénéficier d’un recours subrogatoire à l’égard du débiteur principal. La
caution doit être déchargée.

b. Les dérivés du cautionnement

➠ Les garanties autonomes ou indépendantes

Il s’agit d’un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation
souscrite par un tiers, à verser une somme, soit à première demande, soit suivant des moda-
lités convenues. Ce mode de garantie n’est pas applicable aux crédits relevant du Code de la
consommation (art. 2321, C. civ.).
Les garanties autonomes sont émises dans la majorité des cas sous forme de lettre de garan-
tie (garantie à première demande ou garantie indépendante).
Les garanties à première demande se font remarquer par le caractère immédiat de son paie-
ment. Seuls l’appel irrégulier et l’appel manifestement abusif ou frauduleux bloquent le
paiement.

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Le critère de la distinction entre un cautionnement et une garantie à première demande ne

repose pas sur le seul intitulé de l’acte et il réside dans l’objet de l’obligation. S’agissant d’une
garantie autonome, celui-ci est indépendant du contrat de base tandis que le cautionne-
ment porte sur l’obligation du débiteur principal.

➠ La lettre d’intention
La lettre d’intention (d’apaisement, de parrainage, de confort, de bonne foi) (art. 2322,
C. civ.) est un engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à
un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier. Selon les termes utilisés
dans ces lettres, il est possible d’y voir des obligations de résultat ou de moyens. Ces enga-
gements sont courants dans les groupes de sociétés, lorsque la société mère s’engage pour
le compte d’une des filiales.

Exemple
Une société s’était engagée à faire en sorte que la situation financière de sa filiale
lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque,
à mettre à disposition de cette filiale les fonds pour faire face à son emprunt
et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin. Il s’agissait d’une obligation de
résultat.

➠ Le cautionnement réel
Le cautionnement réel est une sûreté consentie par un tiers qui affecte un bien en garantie
de la dette d’autrui. Le régime applicable est celui des sûretés réelles.

∙ 2. Les assurances
L’assurance peut aussi constituer une arme efficace. Les particuliers utilisent généralement
l’assurance-vie, en particulier pour les crédits immobiliers. Les entreprises peuvent utiliser
l’assurance-crédit-insolvabilité, qui laisse toutefois au souscripteur la charge d’une partie du
non-paiement. Enfin, l’assurance du capital-risque assure les risques pris par les banques à
l’occasion de leur participation aux fonds propres des petites entreprises.

B. LES SURETES REELLES

Ce sont des droits réels accessoires qui confèrent à leur titulaire un droit de préférence,
voire, pour certains, un droit de suite ou un droit de rétention.
Il convient de distinguer le gage, le nantissement, le gage immobilier, l’hypothèque et les
privilèges généraux et spéciaux. Le législateur a consacré la fiducie-sûreté.

∙ 1. Le gage
Le gage est le contrat par lequel une personne remet un bien meuble à son créancier en
garantie de sa dette. Il se caractérise par la dépossession du propriétaire. Il existe cependant
de nombreux gages sans dépossession.

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a. Le gage classique (avec dépossession)

➠ La définition du gage
Le gage étant un contrat réel, la remise du bien est une condition de validité. La restitution
de ce dernier entraînerait extinction du gage. La remise du bien peut se faire entre les mains
du créancier ou d’un tiers (on parle dans ce cas d’« entiercement »).

➠ Les effets du gage

Avant l’échéance, le bien sera retenu dans son intégralité jusqu’au complet paiement de la
dette (principe de l’indivisibilité du gage). Le créancier gagiste ne peut utiliser le bien, mais
peut percevoir les fruits et les impute sur les intérêts ou à défaut sur le capital de la dette. La
convention contraire est autorisée. Le créancier gagiste doit faire le nécessaire pour assurer
la conservation du bien gagé.
À l’échéance, si la dette est payée, le créancier restitue le bien gagé. Dans le cas contraire, il
dispose d’une option :

• soit faire vendre le bien et se faire payer sur le prix ;

• soit obtenir l’attribution du gage ;
∙ legage
pacte commissoire est autorisé. Ainsi, il peut être convenu, lors de la constitution du
ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie, le créancier
deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert
par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du
bien sur un marché organisé au sens du Code monétaire et financier. Lorsque cette valeur
excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au
débiteur ou, s’il existe d’autres créanciers gagistes, est consignée.

b. Le gage sans dépossession

Dans ce cas, la loi prévoit deux types de gages sans dépossession :

∙ le premier se trouvant dans le Code civil (le gage sans dépossession de droit commun
s’appliquant à tous les types de biens corporels, dont les stocks et le gage portant sur les
véhicules automobiles) ;

∙ le second prévu dans le Code de commerce (ex. : le gage avec ou sans dépossession des
stocks, le gage portant sur le matériel, l’outillage, le mobilier).
Le gage sans dépossession peut porter sur des biens meubles présents et futurs.
Lorsque le gage sans dépossession porte sur des choses fongibles, le constituant peut les
aliéner si la convention le prévoit, à charge de les remplacer par la même quantité de choses
équivalentes.
Le texte reconnaît au créancier bénéficiant d’un gage sans possession le droit de détention
(fictif).

➠ Le gage portant sur un véhicule automobile

Lorsqu’il porte sur un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculée, le gage
est opposable aux tiers par la déclaration qui en est faite à l’autorité administrative.

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➠ Le gage sans dépossession portant sur le mobilier : le warrant

Le warrant hôtelier (art. L. 523-1 et s., C. com.)

Tout exploitant d’hôtel peut emprunter sur le mobilier commercial, le matériel et l’outillage
servant à son exploitation, même devenus immeubles par destination, tout en conservant la
garde dans les locaux de l’hôtel.

Le warrant pétrolier (art. L. 524-1 et s., C. com.)

Les opérateurs, détenteurs de stocks de pétrole brut ou de produits pétroliers peuvent war-
ranter des stocks en garantie de leurs emprunts, tout en en conservant la garde dans leurs
usines ou dépôts.

➠ Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement

(art. L. 525-1 et s., C. com.)
Le paiement du prix d’acquisition de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel
peut être garanti, soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du prêteur qui avance les fonds
nécessaires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint à l’outillage ou au
matériel ainsi acquis.
À peine de nullité, le nantissement doit être conclu au plus tard dans le délai de deux mois à
compter du jour de la livraison du matériel d’équipement sur les lieux où il doit être installé.
À peine de nullité également, le nantissement doit être inscrit dans un délai de 15 jours à
compter de la date de l’acte constitutif du nantissement.
Le privilège du créancier nanti s’exerce sur les biens grevés par préférence à tous autres
privilèges, à l’exception du privilège des frais de justice, du privilège des frais faits pour la
conservation de la chose et du privilège accordé aux salariés.
Il s’exerce, notamment, à l’encontre de tout créancier hypothécaire et par préférence au
privilège du Trésor, au privilège de la Sécurité sociale, au privilège du vendeur du fonds de
commerce à l’exploitation duquel est affecté le bien grevé, ainsi qu’au privilège du créancier
nanti sur l’ensemble dudit fonds. À cette fin, le bénéficiaire du nantissement doit signifier
aux créanciers cités ci-devant, par acte extrajudiciaire, une copie de l’acte constatant le nan-
tissement. Cette signification doit, à peine de nullité, être faite dans les deux mois de la
conclusion du nantissement.
L’inscription conserve le privilège pendant cinq années à compter de sa régularisation
définitive.
Elle garantit le principal ainsi que deux années d’intérêts. Elle cesse d’avoir effet si elle n’a
pas été renouvelée avant l’expiration du délai ; elle peut être renouvelée deux fois.

➠ Le gage des stocks (art. L. 527-1 et s., C. com.)

Le droit français prévoit deux régimes de gage sur les stocks : le droit commun du gage prévu
par le Code civil et le gage spécial sur les stocks du Code de commerce. Le droit commun
du gage s’applique à tous les biens corporels, dont les stocks. Le gage des stocks du Code
de commerce s’applique au crédit obtenu par un débiteur pour l’exercice d’une activité

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professionnelle, le créancier étant un établissement de crédit ou une société de finance-

ment. Les parties au contrat peuvent choisir entre le régime de droit commun du Code civil
et le régime spécial du Code de commerce.
Le gage du Code de commerce peut être constitué avec ou sans dépossession. Les disposi-
tions du Code civil peuvent s’appliquer. Le gage des stocks doit faire l’objet d’un écrit avec
certaines mentions obligatoires, dont le non-respect est sanctionné par la nullité. La publi-
cité du gage par inscription sur un registre public est prévue et, à défaut, le gage n’est pas
opposable aux tiers. Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de
leur inscription. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. Le pacte
commissoire est autorisé. Le privilège du créancier passe de plein droit des stocks aliénés à
ceux qui leur sont substitués (droit de rétention fictif).

∙ 2. Le nantissement
Le nantissement est un gage sur les meubles incorporels. Il existe plusieurs types de
nantissements.

a. Le nantissement de fonds de commerce

Le Code de commerce institue deux sûretés réelles portant sur un fonds de commerce : le
privilège du vendeur d’un fonds de commerce et le nantissement du fonds de commerce.

➠ Le privilège du vendeur d’un fonds de commerce (art. L. 141-5 et s., C. com.)

Le privilège confère au vendeur d’un fonds de commerce un droit de préférence lors de la
distribution du prix entre les divers créanciers. Il ne porte que sur les éléments du fonds de
commerce énumérés dans la vente et dans l’inscription.
Le privilège du vendeur est soumis à deux conditions cumulatives :
∙ la vente doit être constatée par écrit (acte authentique ou sous seing privé, dûment
enregistré) ;
∙ dans les 30 jours de la vente, le privilège doit être inscrit sur un registre spécial tenu au
greffe du tribunal de commerce.

➠ Le nantissement du fonds de commerce (art. L. 142-1 et s., C. com.)

Le nantissement du fonds de commerce consiste pour un commerçant à affecter, sans en
perdre la possession, son fonds de commerce à la garantie d’une ou plusieurs dettes au profit
d’un ou de plusieurs créanciers. Cette garantie confère aux créanciers nantis un droit de pré-
férence sur le prix du fonds de commerce. En cas de non-paiement, les créanciers peuvent
demander au tribunal d’ordonner la vente aux enchères.
Le nantissement peut être de source conventionnelle ou judiciaire :

• lele nantissement conventionnel est rendu opposable aux tiers par une inscription ;
∙ créance que menace l’insolvabilité du débiteur.
nantissement judiciaire est ordonné par jugement du tribunal afin de garantir une

Le nantissement judiciaire se réalise en deux temps. D’abord, inscription provisoire et

ensuite inscription définitive.

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b. Le nantissement de créances
On peut nantir des effets de commerce (endossement pignoratif des effets de commerce)
et des marchés (information au maître de l’ouvrage concernant le marché privé, remise au
comptable public d’un exemplaire unique du marché concernant les marchés publics).

c. Le nantissement de compte d’instruments financiers (actions ou obligations) (art.

L. 211-20, C. mon. fin.)
Le nantissement d’un compte-titres est réalisé par une déclaration signée par le titulaire du
compte. Les titres financiers figurant initialement dans le compte nanti sont compris dans
l’assiette du nantissement.
Le compte nanti prend la forme d’un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par
un intermédiaire, un dépositaire central ou, le cas échéant, l’émetteur.
Le créancier nanti définit avec le titulaire du compte-titres les conditions dans lesquelles ce
dernier peut disposer des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans le
compte nanti. Le créancier nanti bénéficie en toute hypothèse d’un droit de rétention sur
les titres financiers et sommes en toute monnaie figurant au compte nanti.
L’intérêt est que les valeurs peuvent faire l’objet de ventes et d’achats.

∙ 3. Le gage immobilier (art. 2387, C. civ.)

Le gage immobilier porte sur un immeuble. Il emporte dépossession de celui qui la consti-
tue. Il présente un certain nombre de règles communes avec l’hypothèque, mais sa valeur
juridique en droit français est plus faible que celle de l’hypothèque.
Le créancier perçoit les fruits de l’immeuble affecté en garantie à charge de les imputer sur
les intérêts, s’il en est dû, et subsidiairement sur le capital de la dette.
Il est tenu, à peine de déchéance, de pourvoir à la conservation et à l’entretien de l’immeuble
et peut y employer les fruits perçus avant de les imputer sur la dette. Il peut à tout moment
se soustraire à cette obligation en restituant le bien à son propriétaire.
Le créancier peut, sans en perdre la possession, donner l’immeuble à bail, soit à un tiers, soit
au débiteur lui-même.
Le débiteur ne peut réclamer la restitution de l’immeuble avant l’entier acquittement de sa
dette.

∙ 4. L’hypothèque
L’hypothèque est un droit réel immobilier, accessoire, assorti d’un droit de préférence et
d’un droit de suite et n’entraîne pas la dépossession du débiteur.
On distingue l’hypothèque légale de l’hypothèque judiciaire et l’hypothèque conventionnelle.

a. L’hypothèque légale
Par exemple, l’hypothèque légale des époux garantissant les droits et créances d’un époux
sur les biens de l’autre, l’hypothèque légale des mineurs ou des majeurs sous tutelle

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garantissant leurs droits et créances sur les biens immeubles du tuteur ou de l’administra-
teur légal, l’hypothèque des collectivités publiques sur les biens des receveurs, comptables
du Trésor et de la Sécurité sociale.

b. L’hypothèque judiciaire
Elle résulte des jugements. Elle doit être publiée.

c. L’hypothèque conventionnelle
Elle est la plus fréquente.

➠ La constitution de l’hypothèque conventionnelle

Les conditions de fond
L’hypothèque ne peut être constituée que par une personne ayant la capacité de faire des
actes de disposition.
Seuls les biens immobiliers (et l’usufruit de ces biens) sont susceptibles d’hypothèque.
La créance garantie est une créance présente ou future, mais dans ce dernier cas, la créance
doit être déterminable.

Les conditions de forme

Le contrat d’hypothèque doit être dressé par un acte authentique. L’acte doit mentionner
le montant de la créance garantie et chacun des immeubles sur lesquels l’hypothèque est
consentie.
Pour son opposabilité aux tiers, l’hypothèque doit être publiée à la conservation des hypo-
thèques du lieu de situation de l’immeuble. La date de l’inscription est très importante. Elle
détermine l’ordre des paiements entre plusieurs créanciers hypothécaires. Lorsque deux ins-
criptions sont prises le même jour, ce sont les dates des actes constitutifs des hypothèques
qui déterminent leur rang. Si les actes constitutifs ont eu lieu le même jour, les créanciers
sont de même rang.
La durée de validité de l’inscription est fixée par le créancier mais ne peut excéder 50 ans.

➠ Les effets de l’hypothèque conventionnelle

Entre le créancier et le propriétaire constituant
Avant la demande en paiement, le débiteur conserve tous ses droits sur le bien immeuble,
mais ne doit pas faire des actes susceptibles de diminuer sa valeur sous peine de déchéance
du terme.
Si le paiement est effectué, l’hypothèque s’éteint. Le débiteur peut obtenir la radiation à la
suite de la mainlevée.
Si le débiteur ne paie pas, le créancier adresse un commandement de payer qui sera inscrit
au bureau de conservation des hypothèques. Cette inscription rend l’immeuble indisponible
et les fruits immobilisés.

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Le créancier hypothécaire est primé par le privilège des frais de justice, des salaires et le pri-
vilège du vendeur d’immeuble.

Entre le créancier et un tiers acquéreur

Le créancier bénéfice d’un droit de suite. Il peut saisir l’immeuble passé dans les mains d’un
tiers. Il signifie au débiteur un commandement de payer et au tiers une sommation de payer
ou de délaisser l’immeuble.
Ce dernier peut :

• opposer au créancier des exceptions (nullité de l’hypothèque, par exemple) ;

• discuter avec le créancier ;
• payer la dette du débiteur
purger l’hypothèque : payer une somme égale à la valeur de l’immeuble ;
• : il se trouve subrogé dans les droits du créancier ;

•➠ délaisser l’immeuble.
L’extinction de l’hypothèque conventionnelle
L’hypothèque peut s’éteindre soit à titre accessoire, soit à titre principal.

L’extinction à titre accessoire

L’hypothèque s’éteint :

• lorsque la dette est payée ;

• lorsque la dette est prescrite ;
• lorsque le contrat principal est résolu ou résilié ;

• par la perte de l’immeuble.

L’extinction à titre principal
À titre principal, l’hypothèque s’éteint par :

• la purge ;
• la prescription ;
• la renonciation du créancier à l’hypothèque.
∙ 5. Les privilèges
Le privilège est une sûreté légale qui accorde au créancier un droit de préférence et un droit
de suite (exclusivement pour les privilèges spéciaux immobiliers) lui permettant d’être payé
avant les autres créanciers du débiteur.
On distingue les privilèges généraux et les privilèges spéciaux.

a. Les privilèges généraux

Les privilèges généraux portent sur le patrimoine mobilier. Ils peuvent porter sur tout le
patrimoine (biens mobiliers et immobiliers) si le prix de vente des meubles est insuffisant
pour désintéresser les créanciers. On distingue deux types de privilèges généraux : les privi-
lèges du Code civil et les autres privilèges.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

➠ Les privilèges du Code civil

Les privilèges portant sur les meubles (art. 2331, C. civ.) sont :

• les frais de justice ;

• les frais funéraires ;
• les frais de dernière maladie ;
• les salaires des six derniers mois ;
∙ etc.
la fourniture de subsistance faite au débiteur et à sa famille pendant la dernière année,

Les privilèges portant sur les immeubles (art. 2375, C. civ.) sont principalement les frais de
justice et les salaires des six derniers mois.

➠ Les autres privilèges généraux

Le privilège du Trésor
Ce privilège couvre le paiement de l’impôt et les pénalités éventuelles. Il porte sur les
meubles du contribuable, voire sur le matériel d’exploitation. Il prime tous les privilèges
généraux du Code civil à l’exception de celui des frais de justice et le droit du créancier nanti.

Le privilège de la Sécurité sociale et des caisses de retraite et de prévoyance

L’Urssaf bénéficie d’un privilège portant sur les meubles du débiteur. Il doit être publié au
greffe du tribunal de commerce. Il a le même rang que le privilège des salaires (rang 4).

Les privilèges liés aux procédures collectives

➠ Les privilèges liés aux procédures collectives seront abordés dans le cours 4.

b. Les privilèges spéciaux

Ces privilèges portent sur des biens isolés ayant un rapport avec la relation contractuelle
existant entre le débiteur et le créancier bénéficiaire. Ils portent sur les biens mobiliers et
immobiliers.

➠ Les privilèges spéciaux mobiliers

Ces privilèges s’expliquent par la finalité de l’opération génératrice de la créance :

• garantie de paiement d’une prestation ;

• garantie de paiement de la conservation d’un bien ;
•Lesgarantie de paiement du prix d’un bien ayant augmenté le patrimoine.
privilèges spéciaux garantissant le paiement d’une prestation sont :

∙ lepaiement
privilège du bailleur d’immeuble sur les meubles meublant le local loué : il garantit le
des loyers échus ;

• le privilège du transporteur : il porte sur les marchandises transportées ;

• le privilège de l’hôtelier : il porte sur les bagages du client.
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les privilèges spéciaux garantissant le paiement de la conservation d’un bien profitent au

réparateur et portent sur le bien réparé (ex. : garagiste, vétérinaire…).
Le privilège spécial garantissant le paiement du prix d’un bien ayant augmenté le patri-
moine est le privilège du vendeur de meubles. Il porte sur le bien vendu.

➠ Les privilèges spéciaux immobiliers (art. 2375, C. civ.)

Ces privilèges confèrent un droit de préférence et un droit de suite sur le bien en question.
Ils sont publiés à la conservation des hypothèques. S’ils sont publiés dans les deux mois de
l’acte duquel ils découlent (vente de l’immeuble, par exemple), ils priment les hypothèques,
même inscrites antérieurement.
Ce sont :

• le privilège du vendeur d’immeuble pour le paiement du prix ;

• lele privilège du prêteur de deniers ;
∙ édifier, reconstruire ou réparer les bâtiments ».
privilège des architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers « employés pour

∙ 6. La fiducie-sûreté (art. 2372-1 et s., 2488-1 et s., C. civ.)

La propriété d’un bien mobilier ou immobilier ou d’un droit peut être cédée à titre de garan-
tie en vertu d’un contrat de fiducie. À défaut de paiement de la dette garantie, le créancier
acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie.
La fiducie-sûreté peut être rechargeable, c’est-à-dire qu’elle peut être ultérieurement affec-
tée à la garantie de dettes autres que celles mentionnée par l’acte constitutif.
L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire.

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UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

2. Le recours à des investisseurs

anonymes

L’offre au public de titres financiers ou l’admission sur le marché boursier offrent des oppor-
tunités de financement importantes pour la société.
Corrélativement, elles emportent basculement de la société dans une réglementation très
contraignante qui vise à assurer la transparence à l’égard des investisseurs et leur sécurité.
En outre, la réglementation, très technique, emporte des règles particulières aux augmenta-
tions de capital, des règles particulières à la convocation des assemblées, où les associations
d’actionnaires jouent un rôle spécifique, ou encore une réglementation spécifique et très
lourde en cas de manquement aux règles de confidentialité (ex. : délit d’initié).
Nous étudierons les modalités du recours aux investisseurs anonymes (section 1) et le
contrôle exercé par l’AMF (section 2).

section 1.
Les modalités du recours
à des investisseurs anonymes
Nous définirons dans un premier temps l’offre au public de titres financiers (I) et puis nous
étudierons l’admission à la cotation sur un marché (II).

I. L’offre au public de titres financiers

Les sociétés qui peuvent avoir recours à des investisseurs anonymes sont les sociétés de
capitaux, c’est-à-dire la SA et la SCA et les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI).
La protection de l’épargne est l’enjeu fondamental de la réglementation financière. Elle
transparaît des règles qui gouvernent le domaine de l’offre au public (A) et la constitution de
sociétés avec offre de titres financiers au public (B).

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 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

A. LA DEFINITION DE L’OFFRE AU PUBLIC

DE TITRES FINANCIERS
La définition de l’« offre au public de titres financiers » est prévue par le texte proposant une
définition positive et une définition négative.

∙ 1. La définition positive (art. L. 411-1, C. mon. fin.)

L’offre au public de titres financiers est une communication adressée sous quelque forme
et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante
sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en
mesure d’acheter ou de souscrire ces titres financiers. Le texte ajoute que l’offre au public de
titres est également constituée par « un placement de titres financiers par un intermédiaire
financier ». Le placement est présenté comme le fait de rechercher des souscripteurs pour le
compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers.

∙ 2. La définition négative (art. L. 411-2 et L. 411-3, C. mon. fin.)

D’abord, certaines offres en raison de leur volume ne sont pas considérées comme des offres
publiques. Formulé autrement, les offres d’une envergure limitée ou les offres très impor-
tantes faites à un bénéficiaire ne sont pas considérées par le législateur comme des offres
publiques. C’est ainsi qu’en premier lieu, les offres dont le montant total est inférieur à un
montant fixé par le règlement général de l’AMF ou à un montant et une quotité de capital
de l’émetteur fixé par le même règlement général, ne constituent pas des offres publiques
au sens de l’article L. 411-1. Il en est de même lorsque les bénéficiaires de l’offre acquièrent
ces titres financiers pour un montant total par investisseur et par offre distincte supérieur à
un montant fixé par le règlement général de l’AMF ou lorsque la valeur nominale de chacun
de ces titres financiers est supérieure à un montant toujours fixé par ce même règlement
général.
Ensuite, il est toujours possible d’offrir des titres financiers à un certain nombre d’acteurs
soit parce qu’ils sont peu nombreux soit parce qu’ils sont considérés comme avertis, sans
qu’ils bénéficient de la protection qu’implique le mécanisme de l’offre au public de titres.
Ne constituent pas des offres aux publics de titres financiers les offres qui s’adressent
aux personnes fournissant le service d’investissement de gestion de portefeuille pour le
compte de tiers, aux investisseurs qualifiés et à un cercle restreint d’investisseurs (moins de
100 investisseurs).
Enfin, l’offre ou l’admission de titres émis par un certain nombre d’entités publiques, natio-
nales ou internationales, ne sont pas soumises au droit des offres au public de titres.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

B. LES SOCIETES FAISANT OFFRE AU PUBLIC

DE TITRES FINANCIERS

∙ 1. La constitution de ces sociétés

a. Les formalités préalables (art. L. 225-2 et s., R 225-1 et s., C. com.)

➠ Le projet de statuts
Le projet de statuts d’une SA avec offre au public est établi sur papier libre et signé par un
ou plusieurs fondateurs, qui déposent un exemplaire au greffe du tribunal de commerce du
lieu du siège social. Il est communiqué à tout requérant qui peut en prendre connaissance
ou obtenir, à ses frais, la délivrance d’une copie.

➠ La notice
Les fondateurs publient une notice au Balo, avant le début des opérations de souscription et
préalablement à toute mesure de publicité.
La notice contient les indications, telles que la dénomination sociale de la société à consti-
tuer, sa forme, le montant du capital social à souscrire, le siège social, l’objet social, la durée
de la société, etc.
La notice est signée par les fondateurs qui indiquent soit leur nom, prénom usuel, domi-
cile et nationalité, soit leur dénomination, forme, siège social et le montant de leur capital
social.

➠ Les prospectus et documents destinés à l’information du public

Les prospectus et documents informant le public reproduisent les énonciations de la notice
et contiennent la mention de l’insertion de cette notice au Balo. Ils exposent en outre som-
mairement les projets des fondateurs quant à l’emploi des fonds provenant de la libération
des actions souscrites.

➠ Les annonces dans les journaux

Les annonces dans les journaux reproduisent les mêmes énonciations ou au moins un extrait
de ces énonciations, avec référence à la notice et indication du numéro du Balo dans lequel
elle a été publiée.

b. Le capital social
Le texte n’impose pas de capital minimum spécifiquement applicable aux sociétés cotées.
Le capital social d’une SA faisant une offre au public de titres doit être intégralement sous-
crit et représenté uniquement par des apports en numéraire et en nature ; aucun apport en
industrie ne peut être effectué.
La souscription des actions de numéraire est constituée par un bulletin de souscription
daté et signé par le souscripteur ou son mandataire. Les souscriptions et les versements
sont constatés par un certificat du dépositaire, établi sur présentation des bulletins de
souscription.

104
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur
valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du
conseil d’administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans
à compter de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (RCS).

c. L’assemblée générale constitutive

Après la délivrance du certificat du dépositaire, les fondateurs convoquent les souscripteurs
en assemblée générale constitutive, au lieu indiqué par la notice publiée.
L’avis de convocation est inséré au Balo et dans un journal habilité à recevoir les annonces
légales dans le département du siège social, huit jours au moins avant la date de l’assemblée.
Cette assemblée constate que le capital est entièrement souscrit et que les actions sont
libérées du montant exigible. Elle se prononce sur l’adoption des statuts qui ne peuvent être
modifiés qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs, nomme les premiers administrateurs ou
membres du conseil de surveillance, désigne un ou plusieurs CAC.
L’AG constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages parti-
culiers. Elle ne peut les réduire qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs. À défaut d’appro-
bation expresse des apporteurs et des bénéficiaires d’avantages particuliers, mentionnée au
procès-verbal, la société n’est pas constituée.
L’AG constitutive délibère aux conditions de quorum et de majorité prévues pour les AGE.

∙ 2. Le fonctionnement de ces sociétés

a. La convocation des assemblées
L’avis de convocation des assemblées est inséré dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales dans le département du siège social et en outre, si les actions sont cotées
ou si toutes les actions ne revêtent pas la forme nominative, au Balo.
Si toutes les actions de la société sont nominatives, les insertions prévues précédemment
peuvent être remplacées par une convocation faite, aux frais de la société, par lettre simple
ou recommandée adressée à chaque actionnaire. Cette convocation peut également être
transmise par un moyen électronique de télécommunication.
Les actionnaires titulaires de titres nominatifs depuis un mois au moins à la date de l’inser-
tion de l’avis de convocation sont convoqués à toute assemblée par lettre ordinaire.
Le délai entre la date soit de l’insertion ou de la dernière des insertions contenant un avis
de convocation, soit de l’envoi des lettres, soit de la transmission de la convocation par télé-
communication électronique, et la date de l’assemblée est au moins de 15 jours sur pre-
mière convocation et de 10 jours sur convocation suivante.

b. L’association d’actionnaires
En général, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un mar-
ché réglementé, les actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins
deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en
associations destinées à représenter leurs intérêts au sein de la société. Pour exercer les
droits qui leur sont reconnus, ces associations doivent avoir communiqué leurs statuts à la
société et à l’AMF.

105
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

II. Les marchés

Il existe deux types de marchés : les marchés réglementés (A) et les marchés non réglemen-
tés (B).

A. LES MARCHES REGLEMENTES

Le terme de « marché réglementé » signifie que la mise en place et le fonctionnement d’un
marché sont encadrés par des règles.
Un marché réglementé d’instruments financiers est un système multilatéral qui assure
ou facilite la rencontre, en son sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples
intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, d’une
manière qui aboutisse à la conclusion de contrats portant sur les instruments financiers
admis à la négociation dans le cadre des règles et systèmes de ce marché, et qui fonctionne
régulièrement conformément aux dispositions qui lui sont applicables.
Il en résulte qu’il est indispensable qu’une entreprise de marché gère les marchés.

B. LES MARCHES NON REGLEMENTES

Il convient de distinguer le marché libre du marché organisé, même si, tous les deux, sont
des marchés non réglementés.

∙ 1. Les négociations libres

Le marché libre est normalement destiné à des entreprises d’envergure limitée. Ce sont des
PME françaises et étrangères qui souhaitent venir en bourse, sans pour autant satisfaire aux
critères d’admission des autres marchés de NYSE Euronext.
Les émetteurs du marché libre ne sont pas tenus par les obligations découlant de l’admis-
sion aux négociations sur un marché réglementé.
Le marché libre est un marché non réglementé géré. Il est considéré en tant que marché
libre, dans la mesure où ses règles d’organisation n’ont pas été approuvées par l’AMF (alors
que les règles d’Euronext Growth ont été approuvées par l’AMF).

∙ 2. Les négociations organisées

Pour les PME (entreprises dont le chiffre d’affaires minimum recommandé est de 4,5 mil-
lions d’euros), un marché baptisé « Alternext » a été créé en mai 2005. Il est désigné depuis
2017 sous le nom d’Euronext Growth. Les modalités d’admission et de cotation sont plus
souples. Ses règles ont été approuvées par l’AMF.

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 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

section 2.
Le contrôle exercé par l’AMF
(Autorité des marchés financiers)
I. La présentation et l’organisation de l’AMF
L’organe de régulation, l’AMF, a pour vocation d’améliorer la transparence de l’intégralité du
marché.

A. UNE AUTORITE PUBLIQUE INDEPENDANTE

C’est une autorité publique indépendante, dotée de la personnalité morale (et donc d’un
patrimoine propre, d’un budget qui lui permet d’assurer ses missions).
Elle a pour mission de veiller, à la protection de l’épargne investie dans les instruments
financiers et les actifs donnant lieu à une offre au public de titres financiers, ou à une admis-
sion aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au
public, etc., à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’ins-
truments financiers. En outre, pour tenir compte de la mondialisation, elle doit apporter son
concours à la régularisation de ces marchés aux échelons européen et international.

B. LA COMPOSITION
L’AMF est principalement composée de deux entités, totalement distinctes, placées sur un
pied d’égalité et indépendantes l’une de l’autre :
∙ les attributions confiées à l’AMF sont exercées par un collège composé de 16 membres
dont le président est nommé par décret pour un mandat de cinq ans, non renouvelable
(le mandat de cinq ans des autres membres est renouvelable une fois) ;
∙ une commission a l’exclusivité du pouvoir de sanction. Les fonctions de membre de
la commission des sanctions sont incompatibles avec celles de membre du collège.
Cette commission comprend 12 membres. La durée de leur mandat est de cinq ans,
renouvelable une fois.
L’AMF comprend également des commissions spécialisées et des commissions consultatives.

II. Les pouvoirs et moyens juridiques

d’intervention de l’AMF
L’AMF dispose des pouvoirs réglementaires (A) et juridictionnels (B). En outre, elle est
dotée d’autres compétences (C).

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

A. LES POUVOIRS REGLEMENTAIRES

∙ 1. L’édiction d’un règlement général

Pour l’exécution de ses missions, l’AMF a pris un règlement général publié au JO, après
homologation par arrêté du ministre chargé de l’Économie.

∙ 2. La prise de décisions de portée individuelle

L’AMF peut, pour l’application de son règlement général et l’exercice de ses autres compé-
tences, prendre des décisions de portée individuelle. Elle peut, par exemple, accorder son
visa au « prospectus », document établi par une société dans le cadre d’une introduction en
Bourse.

∙ 3. La publication des instructions et des recommandations

L’AMF peut publier des instructions et des recommandations aux fins de préciser l’interpré-
tation du règlement général.

∙ 4. L’autorisation de certaines opérations

portant sur des instruments financiers
Le projet de certaines opérations est soumis au visa préalable de l’AMF.

∙ 5. La réception de déclaration d’opérations suspectes qui pourraient

constituer une opération d’initié ou une manipulation de cours
Les professionnels sont tenus de déclarer sans délai à l’AMF toute opération suspecte qui
pourrait constituer une opération d’initié ou une manipulation de cours.

B. LES POUVOIRS QUASI JURIDICTIONNELS

∙ 1. Les pouvoirs de contrôle et d’enquête

Les pouvoirs de surveillance de l’AMF s’effectuent grâce à des contrôles et enquêtes.
Les enquêteurs habilités peuvent se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le
support, et en obtenir copie, convoquer et entendre toutes personnes susceptibles de leur
fournir des informations, accéder aux locaux à usage professionnel. Dans ce cadre, le secret
professionnel ne peut être opposé aux agents de l’AMF.
En outre, pour la recherche des infractions d’initié, etc., le juge des libertés et de la déten-
tion du TGI dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut autoriser par ordon-
nance les enquêteurs de l’Autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à
la saisie de documents.
L’AMF peut demander à un CAC ou un expert de procéder à toute analyse complémentaire
ou vérification qui lui paraîtrait nécessaire afin de compléter ses informations.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

∙ 2. Les pouvoirs d’injonction, de nommer un administrateur provisoire,

de mesure d’urgence et de sanctions
L’AMF est dotée d’un pouvoir d’injonction. Le collège peut ordonner qu’il soit mis fin aux
manquements. Ces décisions peuvent être rendues publiques.
L’AMF peut désigner un administrateur provisoire auprès d’une société de gestion d’orga-
nisme de placements collectifs.
L’AMF peut demander au président du TGI de prononcer la mise sous séquestre des fonds,
valeurs, titres appartenant aux personnes mises en cause, l’interdiction temporaire de l’acti-
vité professionnelle ou encore ordonner qu’une personne mise en cause soit astreinte à
consigner une somme d’argent. Il s’agit des mesures urgentes.
L’AMF dispose d’un pouvoir de sanction pécuniaire et disciplinaire renforcé. Si le collège décide
d’ouvrir une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et transmet
la notification des griefs à la commission des sanctions. Cette dernière peut, après une pro-
cédure contradictoire, prononcer elle-même une sanction. Par exemple, les sanctions pécu-
niaires encourues par les auteurs de manquements disciplinaires ou administratifs peuvent
atteindre 100 millions d’euros. L’AMF peut également ordonner la publication de sa décision.
Lorsque le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’AMF fait état de
manquements commis par une personne, le collège peut – en même temps qu’il notifie
les griefs à la commission des sanctions – lui adresser une proposition d’entrée en voie de
composition administrative. La personne peut, dans le cadre d’un accord, s’engager à verser
au Trésor public une somme dont le montant maximum est celui de la sanction pécuniaire
encourue. L’accord est soumis au collège puis, s’il est validé par celui-ci, à la commission des
sanctions qui peut décider de l’homologuer. L’accord ainsi homologué est rendu public.

∙ 3. Le monopole de déclenchement des poursuites pénales

L’AMF dispose, devant les juridictions pénales, d’un quasi-monopole pour le déclenche-
ment des poursuites dans les matières financières et boursières soumises à son contrôle.
Le collège transmet immédiatement le rapport d’enquête ou de contrôle au procureur de la
République près le TGI de Paris. Lorsque ce dernier décide de mettre en mouvement l’action
publique sur les faits, objets de la transmission, il en informe sans délai l’AMF.
Lorsque des poursuites sont engagées, l’AMF peut exercer les droits de la partie civile.

C. LES AUTRES COMPETENCES

Par exemple, l’AMF assure que les publications prévues par les dispositions législatives ou
réglementaires sont régulièrement effectuées par les émetteurs.

attention
L’examen de recours formés contre les décisions individuelles de l’AMF, y
compris les sanctions prononcées à leur rencontre, est de la compétence du juge judi-
ciaire. Ces recours n’ont pas d’effet suspensif sauf si la juridiction en décide autrement.

109
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Synthèse de la partie 7
I. Recours à des investisseurs identifiés
Les investisseurs identifiés sont les associés (existants ou nouveaux) de la
société, les obligataires et les établissements de crédit ou de financement.
Les associés, outre leur apport initial, financent leur société, soit en
souscrivant à des augmentations de capital, soit par des avances en compte
courant d’associé.
Les opérations ayant trait au capital social sont essentiellement :
∙ l’augmentation de capital : il convient de connaître les conditions
préalables (libération totale du capital initialement souscrit, etc.), le
processus de décision (organe social compétent, quorum et majorité requis,
etc.) et les modalités de réalisation (par apports nouveaux en numéraire ou
en nature, par conversion ou incorporation).
Dans les sociétés par actions, les actionnaires ont, proportionnellement au
montant de leurs titres, un DPS des actions en numéraire nouvellement
émises. Évidemment, ils ne sont pas obligés de souscrire aux nouvelles
actions et peuvent décider de céder leurs DPS à d’autres personnes,
renoncer à titre individuel à leur DPS ou encore décider de ne rien faire. Le
DPS peut être supprimé.
En matière de droits d’enregistrement, les apports faits à l’occasion d’une
augmentation de capital sont soumis au même régime que les apports faits
lors de la formation de la société ;
∙ la réduction de capital : elle est souvent motivée par des difficultés
financières. Elle est obligatoire lorsque les capitaux propres deviennent
inférieurs à la moitié du capital social à la suite de pertes. La réduction du
capital peut ne pas être motivée par pertes (pour abaisser le nominal de
l’action, augmenter le dividende distribué, appliquer la clause d’agrément
ou encore racheter ses propres actions afin de les annuler). Il faut connaître
le processus et les mesures de protection des actionnaires, obligataires et
créanciers lors d’une telle opération.
Concernant l’impôt sur les bénéf ices :
- l’opération de réduction de capital non motivée par des pertes est sans
incidence sur le résultat imposable de la société dont le capital a été
réduit,
- du côté des actionnaires, lorsque la réduction de capital ne se traduit
par aucune répartition au profit des associés, la réduction de capital
ne donne lieu à aucune imposition ; lorsque la réduction de capital se
traduit par une répartition au profit des associés, cette opération est
susceptible d’entraîner une taxation des actionnaires.
En matière de droits d’enregistrement, l’enregistrement est gratuit si la
réduction de capital est réalisée par annulation ou réduction du nominal ou
du nombre de titres.

110
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les avances en compte courant d’associé sont des prêts consentis par les
associés à leur société. Juridiquement, c’est la liberté contractuelle qui les
régit. En l’absence de clause particulière de remboursement, les associés
peuvent demander le remboursement à tout moment (cependant, il existe des
limitations conventionnelles ou légales). Les conventions de compte courant
sont soumises à la procédure de contrôle prévue à l’égard des conventions
réglementées. Fiscalement, les intérêts rémunérant les avances constituent
des charges déductibles des résultats imposables sous réserve :

• de la libération intégrale du capital social ;

∙ du taux maximum égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens
pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux
entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans ;

• de la limitation générale de déductibilité des charges financières nettes ;

des règles relatives à la limitation de déductibilité des charges financières
∙ nées entre les entreprises liées ;
•Lesdes règles relatives à la lutte contre la sous-capitalisation.
associés ayant avancé des fonds sont imposables à raison des intérêts
perçus.
Les actionnaires organisent parfois leurs relations avec un pacte d’actionnaires
extrastatutaire, ayant une valeur juridique inférieure à celle des statuts. Les
pactes d’actionnaires sont soumis au droit commun des contrats : ils engagent
les parties contractantes et sont opposables aux tiers. Les pactes d’actionnaires
peuvent avoir pour objet le contrôle de l’entrée de nouveaux associés, le
renforcement de la cohésion et de la stabilité de l’actionnariat ou encore
l’organisation de la sortie. La question d’exécution forcée se pose régulièrement.
L’obligation est une sorte de prêt à moyen ou long terme, toutefois avec
les particularités suivantes : i) la plupart des obligations sont négociées
sur les marchés financiers ; ii) il existe de nombreuses formes d’obligations
(obligations donnant accès au capital, titres d’avant-dernier rang, etc.) ; iii) les
obligataires bénéficient d’une protection collective (masse des obligataires).
Les établissements de crédit ou de financement proposent aux entreprises
des moyens de financement très variés (à court, long et moyen termes). Leur
responsabilité à l’égard des entreprises peut être engagée lors de l’octroi du
crédit (devoir de mise en garde à l’égard des emprunteurs non avertis, octroi
d’un crédit inopportun ou soutien abusif) ou lors de la rupture abusive
du crédit ou du refus injustifié de l’octroi d’un crédit. Le financement peut
également prendre la forme d’une location avec option d’achat (crédit-bail
mobilier ou immobilier). Les entreprises peuvent mobiliser leurs créances. La
mobilisation juridique des créances s’analyse en un transfert de propriété ou à
titre de garantie des créances. Il convient de distinguer :
∙ l’escompte : un banquier verse à son client une somme d’argent en
contrepartie de la remise par celui-ci d’effets de commerce ou de tout autre
titre de créance dans lesquels les signataires se sont engagés à payer à
l’échéance ;

111
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ l’affacturage : un client (adhérent) transmet ses créances à une société

d’affacturage (factor) qui, moyennant rémunération, se charge d’en opérer
le recouvrement, d’en garantir la bonne fin même en cas de défaillance du
débiteur (débiteur cédé) et de régler par anticipation tout ou partie des
créances transférées ;

∙ la cession des créances professionnelles : les créances sont cédées par

bordereau Dailly.
Les garanties (ou sûretés) du crédit sont classées en deux grandes catégories :
∙ les garanties personnelles : le cautionnement et ses dérivés (lettre
d’intention, etc.) d’une part, les assurances d’autre part ;

∙ les garanties réelles : il convient de distinguer le gage, le nantissement, le

gage immobilier, l’hypothèque, les privilèges généraux et spéciaux et la
fiducie.
Il est important de connaître les modalités de constitution de ces différentes
garanties (conditions de fond et de forme), également, les conséquences de
leur mise en œuvre.

II. Recours à des investisseurs anonymes

Il s’agit du recours aux marchés financiers. Les marchés peuvent être
réglementés ou non réglementés (libres ou organisées). Le législateur a créé
une procédure de transfert de cotation pour les sociétés de taille moyenne
qui souhaiteraient demander leur retrait de la cote d’Euronext NYSE et leur
admission corrélative sur le marché non réglementé Alternext.
Les sociétés faisant offre au public de titres financiers doivent respecter des
conditions particulières lors de leur constitution et tout au long de leur vie.
L’AMF veille à la protection de l’épargne investie dans les instruments
financiers, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement
des marchés d’instruments financiers, à ce que les entreprises soumises à
son contrôle mettent en œuvre les moyens adaptés pour se conformer aux
codes de conduite. Pour cela, elle dispose d’importants pouvoirs (pouvoir
réglementaire, de décision, d’autorisation de certaines opérations, de contrôles
et d’enquêtes, d’injonctions et de mesures d’urgence, et enfin, de sanctions).
Le montant des sanctions pécuniaires est très élevé. Une procédure de
composition administrative peut être proposée par le collège de l’AMF.
Le crowdfunding, ou financement participatif, permettant de collecter des
fonds par le biais d’une plate-forme, se développe.

112
 Partie 8
De l’entreprise au groupe

Chapitre 1. Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe

Chapitre 2. La restructuration de l’entreprise

Il n’existe pas de définition générale de la notion de « groupe de sociétés ». Il s’agit d’un mode
d’organisation entre plusieurs sociétés qui met en présence une société dite « dominante »
(encore appelée « société mère ») et une ou plusieurs autres sociétés (appelées « filiales »).
Ces sociétés sont unies entre elles par des liens divers, notamment économiques et
financiers.
Le groupe de sociétés n’est pas identifié en tant que tel et n’a donc pas de personnalité juri-
dique : il n’est pas immatriculé au RCS et n’a pas de dénomination sociale ni de siège social ni
de nationalité. Il n’a pas davantage de patrimoine propre et ne bénéficie donc d’aucun actif
social. Par ailleurs, cette absence de personnalité morale interdit au groupe de souscrire le
moindre engagement contractuel, que ce soit en qualité de créancier ou de débiteur. De ce
fait, le groupe de sociétés ne peut pas agir en justice ni, à l’inverse, être poursuivi ou faire
l’objet d’une procédure collective.
Chacune des sociétés composant le groupe conserve une personnalité morale propre, de
sorte que les contrats conclus par un membre d’un groupe ne produisent des effets qu’entre
ce membre et son cocontractant. Cependant, le cocontractant de la filiale peut engager la
responsabilité de la société mère relativement à un contrat signé par la filiale si l’immixtion
de la société mère est de nature à créer pour sa filiale une apparence trompeuse (théorie
de l’apparence) propre à lui permettre de croire légitimement que cette société est aussi
son cocontractant. L’immixtion consiste en toute intervention sans titre dans les affaires
d’autrui.

113
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Exemple
Une société détenait la majorité du capital d’une filiale. La société mère ne
s’était pas immiscée dans la conclusion et l’exécution d’un contrat engagé par
cette filiale jusqu’à la mise en demeure délivrée par les créanciers. En revanche,
la société mère était intervenue à plusieurs reprises au stade précontentieux pour
discuter le montant de la créance, proposant notamment un montant moindre
tiré de remises consenties à l’occasion de commandes précédentes et tenter
d’obtenir un arrangement amiable. Il s’agit d’une apparence trompeuse.

En outre, la réalité économique et l’architecture de prise de décisions dans le groupe

imposent cependant de reconnaître explicitement l’existence du groupe. À défaut de per-
sonnalité juridique, le groupe acquiert une consistance juridique emportant certaines
conséquences :
∙ le droit de la concurrence apprécie les atteintes au libre jeu de la concurrence en
considérant l’existence du groupe ;

∙ le droit des sociétés organise le régime des participations, des conventions réglementées,
de la consolidation des comptes ;
∙ le droit fiscal offre la possibilité d’opter pour le régime de l’intégration fiscale et le groupe
TVA ;

∙ le droit social impose l’institution du comité de groupe, l’extension de certaines garanties

au personnel de l’ensemble des sociétés « groupées », les obligations de reclassement,
etc. ;

∙ le droit pénal des affaires prend en compte l’intérêt du groupe dans la détermination de
l’ABS ;

∙ le droit bancaire autorise la société à mettre à disposition d’une autre société du même
groupe ses excédents de trésorerie. Une telle opération, qui relève a priori du monopole
bancaire, est néanmoins autorisée lorsque les prêts sont réalisés entre des sociétés
entre lesquelles existe un lien de capital et lorsque l’une d’elles dispose d’un pouvoir de
contrôle effectif sur les autres.
Il n’existe pas en droit français de dispositions décrivant et organisant les groupes de sociétés.
Dans le Code de commerce, seules des dispositions éparses ont trait au groupe de sociétés
en tant que tel. Le Code de commerce définit les notions de « contrôle » et de « filiale ».

Notion de « contrôle »
Une société peut, en effet, chercher à :

∙ effectuer un simple placement financier (l’objectif est de tirer des revenus de l’achat des
titres sans chercher à intervenir dans le fonctionnement de la société émettrice) ;

∙ prendre une participation dans la société émettrice (l’objectif peut être de créer des liens
durables avec la société dont les titres sont achetés dans son propre intérêt, sécuriser
un approvisionnement en un produit donné ou bien encore obtenir une prestation de
services particulière) ;
∙ prendre le contrôle d’une autre société (l’objectif poursuivi est alors d’exercer une
influence déterminante sur la gestion de la société émettrice des titres acquis).

114
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Le contrôle est une notion qui donne des informations à propos de l’objectif poursuivi par
une société qui achète ou souscrit des actions ou des parts d’une autre société. Le Code de
commerce n’a pas donné une définition unique de « contrôle ». Ainsi, pour l’application des
dispositions relatives aux notifications et informations ainsi qu’aux participations significa-
tives, la définition de contrôle est donnée à l’article L. 233-3 alors que concernant l’applica-
tion des dispositions relatives aux comptes consolidés, la définition de contrôle est donnée
à l’article L. 233-16.
En vertu des dispositions de l’article L. 233-3, I, une société est considérée comme en
contrôlant une autre :
∙ lorsqu’elle détient, directement ou indirectement, une fraction du capital qui lui confère
la majorité des droits de vote dans les AG de cette société ;
∙ lorsqu’elle bénéficie d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui a
pour objet ou pour effet de lui permettre de disposer seul de la majorité des droits de
vote ;
∙ lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans
les AG de cette société ;
∙ lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer
ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou
de surveillance de cette société.
Un contrôle est présumé lorsque la société contrôlante dispose, directement ou indirec-
tement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou
actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.
En vertu des dispositions de l’article L. 233-16, le contrôle résulte :

∙ soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre
entreprise ;

∙ soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres

des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise ;
cette situation est présumée lorsque la société contrôlante a disposé, au cours de cette
période, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à
40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement
une fraction supérieure à la sienne ;
∙ soit du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat
ou de clauses statutaires.

attention
La situation de contrôle doit être appréciée en fonction des droits de vote, et non
pas simplement en considérant la participation au capital. Dès lors, les actions particu-
lières, telles que les actions de préférence assorties de droits de vote double, peuvent avoir
une grande importance pour déterminer une situation de contrôle (au contraire, il ne sera
pas tenu compte des actions sans droit de vote).

115
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Notion de « filiale »
La notion de « filiale » met davantage en avant l’importance de la participation prise par une
société dans le capital d’une autre société. Lorsqu’une société possède plus de la moitié du
capital d’une autre société, la seconde est considérée comme filiale de la première.

Notion de « participation »
Lorsque la part détenue dans le capital de la société émettrice est comprise entre 10 % et
50 %, il y a en principe simple « participation » de la part de la société qui a acquis les titres.

116
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

1. Les implications juridiques,

fiscales et sociales
de l’existence d’un groupe

section 1.
Le droit des sociétés applicable
aux prises de participations
et à la détention de participations
La prise de participation est une opération consistant à créer des liens durables avec la
société dont les titres sont souscrits ou achetés afin d’exercer une influence sur celle -ci.

I. Les modalités de détention de participations

dans le capital d’autres sociétés ou groupements
Il convient d’étudier les différentes modalités de participations : détention de la prise de
participation (A), la convention de portage (B), la fiducie (C) et la holding (D).

A. LA PRISE DE PARTICIPATION
La prise de participation d’une société dans une autre peut se réaliser de différentes
manières :
∙ la constitution d’une société : la société mère prend l’initiative de constituer une société
en faisant appel à des associés ;

∙ l’apport partiel d’actif : une société peut faire l’apport d’une partie de ses actifs à la société
cible et, grâce aux actions ou parts sociales qui lui ont été attribuées en rémunération de
l’apport, prendre le contrôle de la société cible ;
∙ la souscription à une augmentation de capital en numéraire : généralement, la société
qui envisage de prendre le contrôle est la bénéficiaire de l’augmentation de capital
effectuée par la société cible (les actionnaires de la société cible renoncent, en principe,
à leurs DPS) ;
∙ l’achat d’actions ou de parts sociales : l’acquisition de titres peut être réalisée de gré à gré
avec les actionnaires majoritaires de la société cible.

117
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

B. LES OPERATIONS DE PORTAGE

L’opération de portage est une modalité de prise de participation temporaire. Le portage est
une convention par laquelle un organisme financier convient avec une personne physique
ou morale qu’il souscrira ou achètera des actions pour le compte de celle-ci, à charge pour
elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu
d’avance.
Cette convention de portage ne constitue pas un contrat nommé. Elle n’est pas un prêt
rémunéré.

C. LES FIDUCIES (ART. 2011, ET S., C. CIV.)

La fiducie est une disposition juridique qui permet à une personne (le disposant) de trans-
férer de manière légale à un tiers (le fiduciaire) un bien que ce dernier doit gérer et rendre
au bout d’un temps convenu et dans des conditions déterminées. La fiducie est donc un
transfert temporaire de propriété.
La fiducie permet, par exemple, à un débiteur (le garant) de transférer à un créancier (le
garanti) un bien que ce dernier devra restituer au garant quand celui-ci ne sera plus débi-
teur. Cela permet au créancier de se constituer une sécurité et d’éviter ainsi d’entrer en
concurrence avec d’autres créanciers.

attention
On peut douter de l’efficacité du recours à la fiducie par rapport à l’utilisation de promesses
unilatérales. En revanche, les droits du constituant (donneur d’ordres) sur les titres mis en
fiducie ne seront plus menacés au cas de sauvegarde, redressement ou liquidation judi-
ciaires du fiduciaire. En effet, l’ouverture d’une procédure collective au profit du fiduciaire
n’affecte pas le patrimoine fiduciaire.

D. LES HOLDINGS
Un groupe peut se constituer par la mise en place d’une « structure faîtière » (appelée égale-
ment holding « par le haut ») ou par la filialisation de départements d’une entreprise (hol-
ding « par le bas »). En dehors de ces techniques usuelles de prise de participation, les prises
de participation importantes (voire les reprises d’entreprises) sont fréquemment réalisées
par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés holdings (holdings de rachat).

118
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

II. Le régime juridique des prises de participation

et leurs conséquences juridiques

A. LA REGLEMENTATION DES PARTICIPATIONS

RECIPROQUES (OU CROISEES)
Les participations réciproques mises en place par certaines sociétés font l’objet d’une réglemen-
tation dès lors que la mise en place de ces mécanismes peut être à l’origine de différents abus.
En effet, les participations réciproques :

∙ peuvent permettre d’augmenter, de manière artificielle, la valeur de l’actif apparent des

sociétés concernées, dans la mesure où chaque société est propriétaire (indirectement,
par l’intermédiaire d’une autre société) de ses propres titres ;

∙ permettent de verrouiller la direction des sociétés concernées, en rendant les dirigeants

sociaux quasiment irrévocables, dès lors que chacune des sociétés détient dans le capital
de l’autre une participation suffisante pour en avoir le contrôle.
Il convient d’étudier l’interdiction des participations réciproques et la réglementation en
matière d’autocontrôle.

∙ 1. L’interdiction des participations réciproques

a. La distinction entre les participations réciproques existant entre sociétés par actions
et les participations réciproques entre une société par actions et une autre société

➠ Les participations réciproques entre sociétés par actions

(art. L. 233-29, C. com.)
La réglementation n’est applicable qu’aux sociétés établies en France.
Une société par actions ne peut posséder d’actions d’une autre société par actions, si celle-ci
détient une fraction de son capital supérieure à 10 %.
À défaut d’accord entre les sociétés intéressées pour régulariser la situation, celle qui détient
la fraction la plus faible du capital de l’autre doit aliéner son investissement dans le délai
d’un an. Si les investissements réciproques sont de la même importance, chacune des socié-
tés doit réduire le sien, de telle sorte qu’il n’excède pas 10 % du capital de l’autre.

➠ Les participations réciproques entre une société par actions et une autre société
(art. L. 233-30, C. com.)
Il convient de distinguer deux situations interdites :

∙ soit la société par actions A détient une fraction égale ou inférieure à 10 % du capital de
l’autre société B qui n’est pas une société par actions : dans ce cas, la société B ne peut
posséder qu’une fraction égale ou inférieure à 10 % des actions de la société A ;
∙ soit la société par actions A détient une fraction supérieure à 10 % du capital de l’autre
société B qui n’est pas une société par actions : dans ce cas, la société B ne peut posséder
aucune action de la société A.

119
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

La fraction excédentaire des actions doit être aliénée dans un délai d’un an à compter de
l’acquisition.

b. Les sanctions
Sur le plan pénal, une amende de 18 000 € peut être infligée aux présidents, aux adminis-
trateurs, aux membres du directoire, aux directeurs généraux ou aux gérants de sociétés qui
contreviennent aux dispositions relatives à l’interdiction des participations croisées.
Sur le plan civil, la cession conduisant à une participation croisée ou directe n’est pas nulle
et l’acquéreur ne peut invoquer cet argument pour refuser de payer le prix. Toutefois, outre
une obligation de revente de titres, les dirigeants peuvent engager leur responsabilité
civile sur le fondement du non-respect d’une obligation légale. Par ailleurs, les actions sont
privées du droit de vote.

∙ 2. La réglementation de l’autocontrôle (art. L. 233-31, C. com.)

On dit qu’il y a autocontrôle lorsqu’une société peut exercer le contrôle de sa propre activité
par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés dont elle détient elle-même directement ou
indirectement le contrôle. La société par actions ne doit pas pouvoir s’autocontrôler par
l’intermédiaire des votes des sociétés qu’elle contrôle.

a. Le champ d’application
La réglementation ne concerne que les sociétés par actions. Ce mécanisme s’applique donc
aux SA, aux SCA, aux SAS ou aux sociétés européennes. Il intéresse aussi bien les sociétés
dont les actions sont négociées sur un marché réglementé que les sociétés fermées.
Les sociétés par l’intermédiaire desquelles la société par actions met en place un autocon-
trôle peuvent être de toute forme ou de toute nationalité.

b. Les sanctions
La sanction pénale du non-respect de la réglementation de l’autocontrôle est une amende
de 18 000 €, prononcée à l’encontre des présidents, administrateurs, membres du directoire,
directeurs généraux, directeurs généraux délégués ou gérants.
Sur le plan civil, les droits de vote ne sont ni exercés à l’AG de cette société et ni pris en
compte pour le calcul du quorum. Mais, tous les autres droits qui sont attachés à ces actions
subsistent. Aucune obligation de les vendre n’est imposée, seuls ses effets considérés
comme nocifs sont écartés. Les actionnaires minoritaires peuvent demander en justice des
dommages-intérêts lorsqu’une décision, prise en violation de la réglementation de l’auto-
contrôle, leur cause un préjudice (en application des règles de droit commun).

120
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

B. LES OBLIGATIONS DECOULANT

DES PRISES DE PARTICIPATION

∙ 1. Les obligations d’information des prises de participation

a. L’obligation de déclaration des franchissements de seuil de participation
Nous traiterons de deux séries d’obligation d’information.

➠ L’information des sociétés

En cas de prise de participations significatives

La loi impose l’obligation de déclaration du franchissement du seuil de participation (voir le
cours 2).

Notifications à la charge des sociétés contrôlées (art. L. 233-12, C. com.)

Afin d’éviter une contravention avec la réglementation d’autocontrôle, le législateur impose
aux sociétés contrôlées directement ou indirectement par une société par actions de noti-
fier à cette dernière ainsi qu’à chacune des sociétés participant au contrôle le montant des
participations qu’elle détient directement ou indirectement dans leur capital respectif. Cette
notification est également requise en cas de variation de ces participations.
Les notifications doivent être faites dans le délai d’un mois à compter :
∙ du jour où la prise de contrôle a été connue de la société pour les titres qu’elle détenait
avant cette date ;

• ou du jour de l’opération pour les acquisitions ultérieures.

➠ L’information des associés (art. L. 233-6, C. com.)

Le régime
Les règles relatives à l’information des associés sont applicables à toutes les sociétés commer-
ciales dotées de la personnalité morale dès l’instant où la participation dépasse 5 % du capital
d’une autre société. Cette information est renforcée lorsque la participation excède 50 %.
L’information des associés est assurée à travers le rapport de gestion présenté à l’AG annuelle
par le conseil d’administration, le directoire ou le gérant. Le rapport de gestion fait le point sur :
∙ les prises de participations et les prises de contrôle intervenues au cours de l’exercice
et représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié du
capital de cette société ou de toute prise de contrôle d’une telle société ;
les activités et les résultats des sociétés contrôlées : la présentation est faite distinctement
∙ par branche d’activité mais au niveau de l’ensemble du groupe et non société par société ;
∙ la suppression des participations croisées : les associés sont informés des aliénations
effectuées en vue de mettre un terme aux participations croisées illicites ;

•Le rapport
l’identité des titulaires de participations significatives.
du CAC doit mentionner les prises de participations significatives dans d’autres
sociétés ou leur prise de contrôle et, s’il s’agit d’une société par actions, les renseignements

121
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

relatifs à la répartition du capital social et à l’autocontrôle, sauf lorsque l’information figure

déjà dans le rapport de gestion des dirigeants.
Le conseil d’administration, le directoire ou le gérant doit annexer au bilan un tableau fai-
sant apparaître la situation des filiales et des participations.

Les sanctions pénales

Les présidents, les administrateurs (ou membres du directoire), les directeurs généraux,
les gérants ou les directeurs généraux adjoints de toute société s’exposent à des sanctions
pénales dès lors :

∙ qu’ils n’auront pas fait mention, dans le rapport annuel présenté aux associés sur les
opérations de l’exercice, d’une prise de participation dans une société établie en France
dépassant les seuils fixés par la loi (le CAC peut être concerné par cette sanction) ;

∙ qu’ils n’auront pas, dans le même rapport, rendu compte de l’activité et des résultats de
l’ensemble de la société et des filiales qu’elle contrôle, par branche d’activité ;

∙ qu’ils n’auront pas annexé au bilan de la société le tableau faisant apparaître la situation
des filiales et des participations.

b. L’obligation de déclaration d’intention

➠ L’obligation de déclaration d’intention a été abordée dans le cours 2.

∙ 2. L’obligation d’information comptable

Dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres
entreprises ou qu’elles exercent une influence dominante ou notable sur celles-ci, les socié-
tés commerciales placées à la tête d’un groupe doivent, indépendamment de leurs comptes
annuels, chaque année, selon le cas, établir et publier des comptes consolidés ainsi qu’un
rapport sur la gestion du groupe.

attention
Une société n’est pas tenue d’établir des comptes consolidés, ni le rapport sur la gestion du
groupe, lorsque toutes les entreprises qu’elle contrôle ou dans lesquelles elle exerce une
influence notable présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable.

Les comptes consolidés sont établis selon les principes comptables et les règles d’évaluation
prévus pour les comptes annuels. Ils doivent être certifiés par deux CAC et publiés au greffe
du tribunal de commerce.

∙ 3. La conformité avec la libre concurrence

La création d’un groupe de sociétés par prise de participations peut constituer une entente
ou conduire à un abus de position dominante prohibée, lorsque le jeu normal de la concur-
rence se trouve faussé (voir le cours 2).

122
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

section 2.
Les régimes fiscaux du groupe
En principe, un groupe de sociétés n’ayant pas de personnalité juridique propre, chaque
société membre de ce groupe doit être imposée sur le résultat qu’elle réalise, sans qu’il soit
tenu compte de son appartenance au groupe. Cependant, afin notamment d’éliminer les
risques de double imposition, le législateur a créé des régimes particuliers qui permettent
d’imposer les résultats des sociétés membres d’un même groupe, en tenant compte des rela-
tions économiques qui existent entre lesdites sociétés. Il s’agit du régime des sociétés mères
et filiales (I) et du régime de l’intégration fiscale (II).

attention
Le régime des sociétés de personnes permet une intégration « de fait » du
résultat. En effet, les résultats des sociétés du groupe constituées sous la forme de socié-
tés de personnes (et qui n’ont pas exercé une option pour l’IS) sont imposés au nom des
associés, chacun pour la part qui lui revient dans la filiale ; les pertes subies par ces mêmes
sociétés sont déduites immédiatement du résultat des entreprises membres.

Une centralisation au niveau de la TVA est prévue (III).

Il convient également d’étudier la fiscalité de la cession de participations (IV).

I. Le régime des sociétés mères et filiales

L’intérêt de ce régime est d’éviter que les résultats réalisés par une société filiale d’un groupe
soient imposés deux fois : une première fois au niveau de l’entreprise elle-même au titre de
l’IS et une seconde fois au niveau de la société mère, pour la partie de ces résultats éventuel-
lement distribuée (art. 145, CGI).

A. LE CHAMP D’APPLICATION
Pour bénéficier de ce régime, les titres détenus par une société mère doivent remplir les
conditions suivantes relatives aux participations :

∙ les participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposées ou inscrits dans
un établissement désigné par l’administration ;

• les participations doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ;

• les titres de participation doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans.

123
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

focus
1. Titres concernés
Ce régime s’applique aux participations qu’une société détient directement dans une
autre société. De sorte que le régime ne s’applique pas lorsque les dividendes sont perçus à
raison des participations détenues par l’intermédiaire de sociétés de personnes (françaises
ou étrangères).
Le pourcentage de 5 % s’apprécie à la date de mise en paiement des produits de la parti-
cipation.
Ces participations doivent être détenues en pleine propriété ou en nue-propriété.
Le seuil de 5 % s’apprécie au regard du seul lien capitalistique (les droits de vote ne sont
pas pris en compte).
Ce taux de 5 % est ramené à 2,5 % du capital représentant 5 % des droits de vote de la
société émettrice si la société participante est contrôlée par un ou plusieurs organismes à
but non lucratif.
2. Délai de conservation
Le délai minimum de conservation de deux ans ne porte que sur les titres de participation
permettant à la société d’être qualifiée de société mère et non sur l’ensemble des titres
pour lesquels l’exonération des dividendes est demandée. Ainsi, le régime mère-fille est
applicable aux dividendes reçus à raison de titres détenus moins de deux ans dès lors
qu’une participation de plus de 5 % a été détenue pendant au moins deux ans.
Les titres prêtés à une entreprise tierce ne sont pas compris dans le calcul du seuil de 5 %
car le prêt de titres rompt le délai de conservation.
Il n’y a pas de rupture de l’engagement de conservation en cas de transfert des titres à une
fiducie.
En cas de non-respect du délai de conservation, la société participante est tenue de ver-
ser au Trésor, dans les trois mois qui suivent la cession, une somme égale au montant de
l’impôt dont elle a été exonérée indûment, majoré de l’intérêt de retard.
Ce délai de deux ans est ramené à cinq ans s’agissant des titres représentant 2,5 % du
capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice lorsque la société participante est
contrôlée par un ou plusieurs organismes à but non lucratif.
3. Forme sociale des filiales distributrices
Aucune condition de forme sociale n’est prévue. Cependant, elles ne peuvent pas être des
sociétés de personnes dont les résultats relèvent de l’impôt sur le revenu.
4. Comparaison avec le régime d’intégration fiscale
Si la portée du régime mère-fille peut être considérée comme plus limitée que celle de l’in-
tégration fiscale, l’application du premier régime est plus ouverte que celle du second dès
lors que le niveau de participation exigé d’une société pour bénéficier du régime des socié-
tés mères et filiales est beaucoup moins important que celui qui est exigé pour bénéficier
du régime d’intégration fiscale (95 % au moins). On peut combiner le régime d’intégration
fiscal et le régime mère-fille.

124
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

B. LE REGIME
Ce régime est un dispositif optionnel qui permet à la société mère, soumise à l’IS au taux nor-
mal, sur tout ou partie de son activité (de plein droit ou sur option), d’être exonérée d’IS pour
les revenus perçus de filiales françaises ou étrangères pour le calcul de l’IS dû au titre de cet
exercice. Les produits nets des actions ou des parts de la filiale qui sont versés à la société mère
au cours d’un exercice sont déduits extracomptablement du bénéfice net total de la société
mère. Une quote-part de frais et charges (QPFC), fixée à 5 % du produit total des participa-
tions (crédits d’impôts étrangers inclus), est réintégrée extracomptablement au bénéfice de
la société mère, quel que soit le montant réel des frais et charges exposés par la société mère.
Ce taux de 5 % est ramené à 1 % notamment concernant les dividendes dans un groupe
intégré ainsi que ceux que les membres d’un groupe d’intégration perçoivent de filiales éta-
blies dans un autre État membre de l’UE ou de l’EEE, et qui pourraient être intégrées si
elles étaient établies en France. Ce taux réduit de QPFC s’applique dès le premier exercice
d’intégration.
Ce régime ne s’applique pas notamment :

∙ aux produits des titres d’une société établie dans un ETNC sauf si la société mère apporte
la preuve que les opérations de la société établie hors de France dans laquelle est prise la
participation correspondent à des opérations réelles qui n’ont ni pour objet ni pour effet
de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation des bénéfices dans un ETNC ;

∙ aux produits des parts de sociétés immobilières inscrites en stock à l’actif des sociétés
exerçant une activité de marchand de biens ;
∙ aux produits des titres d’une société, dans la proportion où les bénéfices distribués sont
déductibles du résultat imposable de la filiale distributrice ;

∙ aux produits nets de participation perçus par une société de personnes, même si un
associé de cette société est lui-même soumis à l’IS.

II. Le régime de l’intégration fiscale

Dans le cadre de ce régime, la société tête de groupe devient l’unique redevable de l’IS pour
l’ensemble du groupe qu’elle forme avec d’autres membres. Ce régime est applicable au
groupe sur option.
En plus de l’intégration fiscale verticale (A), à compter des exercices clos le 31 décembre
2014, la loi permet à des sociétés françaises détenues par une même entité européenne de
constituer entre elles un groupe d’intégration fiscale horizontale (B).

A. L’INTEGRATION FISCALE VERTICALE

Il convient d’étudier le périmètre du groupe, la détermination du résultat d’ensemble, le
paiement de l’IS dû, les cas de sortie ou de cessation du groupe et, enfin, les avantages et
inconvénients du régime.

125
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 1. La détermination du périmètre du groupe intégré

a. Les conditions d’accès au régime (art. 223 A, CGI)
Le régime de l’intégration fiscale est applicable sous certaines conditions :
∙ conditions de fond :
– la société mère doit détenir 95 % au moins du capital des sociétés du groupe d’inté-
gration fiscale,
– les sociétés membres du périmètre doivent être soumises à l’IS en France, dans les
conditions de droit commun, de plein droit ou sur option (l’imposition à un taux réduit
n’est pas une condition suffisante pour exclure une entité du périmètre d’intégration
dès lors qu’elle demeure soumise à l’IS dans les conditions de droit commun),
– toutes les sociétés membres du périmètre doivent avoir la même date de clôture
d’exercice ;

∙ condition de forme : le régime de l’intégration fiscale étant optionnel, la mère

doit formuler une option pour l’intégration fiscale, valable pour cinq ans (période
renouvelable par tacite reconduction), et les filles du périmètre doivent attester leur
accord. L’option doit être adressée aux services de l’administration fiscale, au plus tard à
la date limite de dépôt de la déclaration des résultats de l’exercice qui précède l’exercice
dont les résultats seront soumis au régime d’intégration.

attention
L’établissement stable français d’une société étrangère est en droit de se
constituer tête d’un groupe intégré ou de devenir membre d’un tel groupe mais, les socié-
tés étrangères ne peuvent pas bénéficier du régime d’intégration fiscale.
Toutefois, une société mère française détenue par une société étrangère a
le droit d’opter pour le régime fiscal de groupe si les filiales donnent leur consentement
préalable à l’intégration.
Dans le cas des sociétés en commandite par actions (SCA), la condition de détention du
capital à 95 % au moins par la société mère doit être appréciée au niveau des seuls com-
manditaires. Il n’y a pas lieu de tenir compte des droits des commandités.

b. La détermination des sociétés éligibles

La société mère détermine librement le périmètre d’intégration fiscale du groupe pour
chaque exercice, et peut n’y inclure que certaines de ses filiales. Les filiales doivent donner
leur accord à l’intégration et peuvent décider de quitter ce groupe au cours de la période de
validité de l’option.

➠ Les conditions pour être société mère

La société mère doit avoir au moins une filiale intégrée et son capital ne doit pas être détenu
(directement ou indirectement) à 95 % au moins, par une autre société soumise à l’IS dans
les conditions de droit commun.
Le capital de la société mère peut toutefois être détenu indirectement à 95 % au moins par
une personne morale soumise à l’IS, sans que soit remise en cause l’application du régime

126
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

fiscal d’intégration, lorsque ce seuil est atteint en raison de l’interposition d’une ou plu-
sieurs autres personnes morales non soumises à l’IS (ex. : société étrangère).
En cas de dépassement temporaire du seuil de 95 %, c’est-à-dire lorsque 95 % au moins du
capital de la société mère vient à être détenu en cours de période d’application du régime
d’intégration par une personne soumise à l’IS dans les conditions de droit commun, l’appli-
cation du régime d’intégration est maintenue si le pourcentage de participation redevient
inférieur à 95 % à la clôture de l’exercice au cours duquel a été dépassé ledit seuil. Si le dépas-
sement est permanent, le groupe cesse à compter de la clôture de l’exercice de dépassement.

➠ Les conditions pour être filiale

Le capital de la filiale doit être détenu à 95 % au moins (directement ou indirectement), par
la société mère, de manière continue au cours de l’exercice.
La détention de 95 % au moins du capital d’une société s’entend de la détention en pleine
propriété de 95 % au moins des droits à dividendes et de 95 % au moins des droits de vote
attachés aux titres émis par cette société.

focus
1. Détention indirecte
On parle de « détention indirecte » lorsque des droits sont détenus par l’intermédiaire
d’une ou de plusieurs sociétés, dans une « chaîne de participations ». Le pourcentage de
détention est calculé en multipliant entre eux les taux de détention successifs dans la
chaîne des participations.
La détention à « 95 % au moins » est assimilée à une détention à 100 %. L’administration
considère, cependant, que cette règle ne s’applique pas pour le calcul du niveau de déten-
tion indirecte de la société mère.
Lorsqu’une filiale est détenue par deux ou plusieurs sociétés intermédiaires, ces participa-
tions s’additionnent.
Pour apprécier le niveau de participation au capital des filiales, la détention indirecte ne
peut être prise en compte que dans les cas où les sociétés intermédiaires sont elles-mêmes
membres du groupe.
M
95 % 95 %

F1 10 % F2

60 % 25 %
F3

Si F1 et F2 sont effectivement intégrées (détention de 95 % de leur capital par M), F3 est

considérée comme détenue par M :
• directement à : 10 % ;
• indirectement à : 60 %  100 % (et non 95 %)
= 60 % et à 25 %  100 % (et non 95 %)
= 25 %, soit un total de 95 % ; F3 peut donc être intégrée.

127
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

2. Filiales françaises détenues par l’intermédiaire de sociétés étrangères

L’application du régime des groupes est étendue aux filiales françaises soumises à l’IS que
la société mère détient indirectement par l’intermédiaire de sociétés ou d’établissements
stables :
• qui ont donné leur accord ;
• dont les résultats sont soumis à un impôt équivalent à l’IS ;
• situés dans un État de l’UE ou dans un autre État de l’EEE ayant conclu avec la France
une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en vue de
lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ;
• et clôturant leur exercice à la même date que les autres sociétés du groupe.
La présence de ces « sociétés intermédiaires » ne rompt plus la chaîne de participations
mais celles-ci ne peuvent elles-mêmes être membres du groupe.
3. Titres non pris en compte dans la détermination du pourcentage de détention
L’attribution d’actions aux salariés dans le cadre d’un achat ou d’une souscription
d’actions, d’une attribution gratuite d’actions ou d’une augmentation de capital réservée
aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise, n’est pas prise en compte, dans la limite
de 10 % du capital de la société, dans le calcul du taux de détention du capital de 95 %.

∙ 2. La détermination du résultat d’ensemble du groupe

La détermination du résultat du groupe s’opère en deux étapes : la détermination du résultat
individuel de chaque société membre du groupe et la détermination du résultat d’ensemble.

a. La détermination par chaque société du groupe de son résultat fiscal

Chaque société intégrée, y compris la société mère, est tenue de déterminer son propre
résultat fiscal comme si elle était imposée séparément.

b. La détermination du résultat d’ensemble du groupe

Le résultat d’ensemble du groupe est déterminé par la société mère. Il correspond à la
somme algébrique des résultats fiscaux des sociétés intégrées du groupe, ainsi que des plus
ou moins-values nettes à long terme de ces sociétés, et des rectifications, positives ou néga-
tives, qui doivent leur être apportées.

➠ La détermination du résultat courant

Les rectifications à apporter au résultat d’ensemble ont pour objet de neutraliser les opé-
rations entre les sociétés membres du groupe. Ces neutralisations peuvent être remises en
cause ultérieurement, notamment en cas de sortie du groupe de la société qui est à l’origine
de l’opération neutralisée (ou bien en cas de cessation du groupe).

➠ Les déficits antérieurs à l’entrée dans le groupe

Les déficits et moins-values nettes à long terme subis par les sociétés du groupe pendant
l’intégration, étant pris en compte par la société mère pour la détermination du résultat
(ou de la plus-value nette à long terme) d’ensemble, ne peuvent plus être reportés sur leurs
propres résultats.

128
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

La situation est inverse pour les déficits et moins-values à long terme subis par les sociétés
du groupe au titre d’exercices antérieurs à leur entrée dans le groupe. Ces déficits et moins-
values ne sont imputables que sur leur bénéfice propre et non sur le résultat d’ensemble.

➠ Les retraitements des opérations réalisées avec des sociétés intermédiaires

Lorsqu’un groupe incorpore dans son périmètre d’intégration une ou plusieurs sous-filiales
françaises détenues via une société intermédiaire, le résultat d’ensemble doit également
être retraité des opérations réalisées par la société intermédiaire dès lors qu’il est établi que
ces opérations ont bien été réalisées avec des sociétés du groupe.

➠ La détermination des plus ou moins-values à long terme d’ensemble

La plus-value ou la moins-value nette à long terme d’ensemble est égale à la somme algé-
brique des plus ou moins-values nettes à long terme des sociétés du groupe, avec des
neutralisations.

attention
Si les plus-values ou moins-values engagées par la cession entre sociétés membres d’un
même groupe d’immobilisations ou de titres, doivent être neutralisées pour le calcul du
résultat de l’ensemble du groupe, en revanche, aucune neutralisation n’est à opérer à rai-
son des plus-values à long terme afférentes aux titres de participation (et assimilés) dès
lors que ces plus-values sont exonérées. La plus-value nette à long terme d’ensemble est
imposée à des taux variés suivant la nature des biens sur lesquels les plus-values ont été
réalisées. La quote-part de 12 % représentative de frais et charges, calculée sur le mon-
tant brut des plus-values exonérées sur titres de participation, doit être déduite au résultat
d’ensemble.

➠ La limitation de la déductibilité fiscale des charges financières

La réintégration d’une quote-part des charges financières (art. 223 B bis, CGI)
Les charges financières nettes supportées par le groupe sont déductibles du résultat d’en-
semble, dans la limite du plus élevé des deux montants suivants : trois millions d’euros ou
30 % du résultat du groupe avant impôts, intérêts, dépréciations, provisions et amortisse-
ments (EBITDA). Le dispositif s’applique pour la détermination des résultats des exercices
ouverts à compter du 1er janvier 2019.

attention
Un régime similaire de limitation existe pour les sociétés non membres d’un groupe fiscale-
ment intégré (art. 212 bis, CGI).

La limitation de la déduction de certaines charges financières

(« amendement Charasse ») (art. 223 B, al. 6, CGI)
Il s’agit du cas des charges financières liées à l’achat d’une société afin de l’intégrer dans un
groupe.

129
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Sont concernées les acquisitions à titre onéreux de titres de sociétés auprès de personnes qui
contrôlent directement ou indirectement l’acheteur ou auprès de sociétés qui sont contrô-
lées directement ou indirectement par ces personnes. Ce dispositif a pour objet de limiter
la déduction des charges financières en cas d’acquisition par une société du groupe, auprès
des actionnaires qui la contrôlent, de titres d’une société qui devient elle-même membre du
même groupe. Ce dispositif aux conséquences très sévères vise à dissuader les opérations de
« rachat à soi-même » conduisant à une augmentation de l’endettement du groupe.
La question de l’application de l’amendement Charasse doit toujours se poser avant toute
entrée de société dans l’intégration, qu’il s’agisse d’un groupe nouveau ou existant.
L’amendement Charasse prévoit la réintégration dans le résultat d’ensemble d’une fraction
forfaitaire des charges financières dégagées par les sociétés du groupe intégré pendant une
certaine période. La fraction des charges financières à réintégrer est déterminée de manière
globale en appliquant chaque exercice une formule. Ce caractère « global » signifie que,
même en l’absence d’un emprunt dédié à l’acquisition de titres, un montant de charges
financières devra très souvent être réintégré. La réintégration s’applique pendant l’exercice
d’acquisition des titres et les huit exercices suivants.

La sous-capitalisation
Le régime de la sous-capitalisation n’est pas spécifique au régime du groupe d’intégration.
Il s’applique également aux sociétés non intégrées fiscalement.
S’agissant de la définition de la sous-capitalisation, après la loi de finances pour 2019,
il ne reste qu’un seul critère (l’ancien régime en prévoyait trois). Une situation de sous-
capitalisation est caractérisée lorsque le montant moyen des dettes vis-à-vis d’entreprises
liées dépasse une fois et demie le montant des fonds propres appréciés à l’ouverture ou à la
clôture de l’exercice (ratio d’endettement) (art. 212 bis, VII, CGI).
La déduction des charges financières nettes relatives à un endettement caractérisant une
situation de sous-capitalisation est plafonnée au montant le plus élevé entre un million
d’euros et 10 % du résultat EBITDA. Une clause de sauvegarde prévoit que ce dispositif ne
s’applique pas lorsque l’entreprise apporte la preuve que le ratio d’endettement du groupe
consolidé auquel elle appartient est supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement.

∙ 3. Le paiement de l’impôt dû par le groupe intégré

a. Le paiement de l’impôt dû par le groupe intégré

➠ Le taux applicable et l’imputation des déficits

Plusieurs cas de figure peuvent être envisagés :

∙ le groupe présente un résultat bénéficiaire : les déficits d’ensemble qui peuvent être
reportés s’imputent sur ce résultat ; le solde bénéficiaire est soumis à l’IS au nom de la
société mère. Le taux applicable est le taux normal, sauf si le groupe remplit les conditions
d’imposition de son résultat au taux de 15 % prévu en faveur des PME ;

130
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

∙ lorsque le groupe présente un résultat déficitaire, la société mère peut :

– soit reporter en avant ses déficits, sans limite de temps, dans la limite d’un million
d’euros majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exer-
cice excédant ce premier montant. Autrement dit, si le montant des bénéfices excède
un million d’euros, quel que soit le montant de ses déficits, la société reste redevable
de l’IS sur 50 % de la fraction de son bénéfice excédant un million d’euros ; les défi-
cits constatés par les filiales antérieurement à leur entrée dans le groupe ne sont
imputables que sur leur bénéfice propre (retraité de certains correctifs) et dans la
limite d’un million d’euros, majoré de 50 % du bénéfice de l’exercice excédant ce seuil,
– soit opter pour le report en arrière du déficit d’ensemble sur les bénéfices dégagés
au cours de l’exercice précédent, dans la limite d’un million d’euros (l’imputation « en
arrière » de ce déficit peut être opérée sur le bénéfice d’ensemble dégagé par l’en-
semble du groupe, ou sur le bénéfice propre de la société mère réalisé avant l’intégra-
tion). Les filiales du groupe ne peuvent pas exercer l’option pour le report en arrière
de leur déficit.
Les plus ou moins-values nettes à long terme rectifiées de chaque société sont cumulées,
pour fournir la plus ou moins-value à long terme d’ensemble avant toute imputation.
Lorsqu’une plus-value à long terme est dégagée au niveau du groupe (« plus-value à long
terme d’ensemble »), la société tête de groupe peut imputer sur ces plus-values les moins-
values antérieures d’ensemble, pratiquer une compensation euro pour euro entre le déficit
d’ensemble (constitué au cours de l’exercice ou reportés à partir de précédents exercices) et
la plus-value nette à long terme d’ensemble.

➠ La responsabilité de chaque société membre

La société mère est seule redevable pour l’ensemble du groupe :

• de l’IS dû sur le résultat d’ensemble (et la plus-value nette à long terme d’ensemble) ;
∙ la somme
de la contribution sociale de 3,3 % sur l’IS (avant imputation des crédits d’impôt) lorsque
des chiffres d’affaires de toutes les sociétés du groupe est égale ou supérieure
à 7,63 millions d’euros.
La société impute sur le résultat d’ensemble la somme des différents crédits d’impôt et
réductions d’impôt calculés non pas au niveau du groupe mais au niveau de chaque société
membre (et donc dans les limites et conditions qui leur sont propres).
Chaque filiale est solidaire du paiement de l’IS et des contributions supplémentaires à hau-
teur du montant de l’impôt qu’elle devrait acquitter si elle n’était pas membre du groupe.

b. Les conventions d’intégration

Les textes sont muets sur les modalités de répartition de l’imposition d’ensemble entre
les différentes sociétés du groupe. C’est donc par voie conventionnelle que les sociétés du
groupe peuvent régler leurs contributions respectives aux différentes impositions d’en-
semble. Les sociétés disposent d’une certaine latitude dans la conception de leur conven-
tion (choix dans les méthodes de répartition de l’impôt…), sous réserve que celle-ci ne porte
atteinte à l’intérêt social de chaque société ni conduise à léser les droits des actionnaires
minoritaires ni à vider de sa substance l’une des sociétés.

131
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Exemple
Un groupe avait décidé de répartir l’impôt global au prorata des résultats béné-
ficiaires individuels de ses filiales par rapport au résultat d’ensemble, d’un mon -
tant supérieur, dont chacune des sociétés bénéficiaires aurait été redevable si elle
avait été imposée individuellement. Cette convention aboutissait à une mutua-
lisation de l’économie d’impôt créée par les filiales déficitaires. L’administration
fiscale y avait vu une subvention indirecte. Il a été jugé que, dans le silence de la
loi, les groupes sont libres d’organiser comme ils l’entendent la répartition de la
charge de l’impôt global pourvu que soit respecté l’intérêt social des entités mises
à contribution.
A été reconnue la validité des conventions d’intégration fiscale aux termes
desquelles la société mère supporte toutes les charges d’impôt sans demander
aucune contribution aux filiales.

attention
Lors de leur sortie du groupe, les filiales sont susceptibles de subir des préjudices financiers.
Aussi, pour éviter cette situation, les conventions contiennent, en général, des clauses
d’indemnisation visant généralement à indemniser la filiale au titre des déficits
transmis pendant l’intégration et qu’elle ne pourra pas imputer sur ses propres résultats.
L’administration y voyait une subvention indirecte déductible chez la société et imposable
chez la filiale. Le Conseil d’État a estimé que n’était pas constitutif d’une subvention le
versement immédiat d’une telle indemnité en application de la convention d’intégration
fiscale.

∙ 4. Les cas de sortie ou de cessation du groupe

a. La sortie d’une société du groupe intégré

➠ Les cas de sortie d’une société du groupe intégré

Une société filiale sort du groupe lorsqu’elle ne remplit plus les conditions d’accès au régime
de l’intégration. Il en est ainsi, notamment, en cas de :

• détention d’une part de son capital inférieure à 95 % par la société mère ;

• modification de la date de clôture de l’exercice ou modification de son régime fiscal ;
• décision de la société mère de ne plus la retenir dans le périmètre d’intégration ;
• dissolution ;
• transfert du siège social à l’étranger ;

•➠ transformation ayant pour conséquence la création d’une personne morale nouvelle.

Les conséquences de la sortie d’une société du groupe intégré

Le périmètre du groupe
La sortie d’une filiale entraîne la sortie des filiales détenues par son intermédiaire (sauf si les
titres détenus par cette filiale sont repris par d’autres sociétés du groupe).

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Le résultat du groupe
Lorsqu’une société cesse d’appartenir au groupe, ses résultats cessent d’être pris en compte
pour le calcul du résultat d’ensemble établi au titre de l’exercice au cours duquel cette
société a quitté le groupe. La filiale sortante ne peut plus déduire les déficits et moins-
values à long terme subis pendant l’intégration de ses résultats ultérieurs. Néanmoins, les
déficits antérieurs à l’intégration et non encore imputés restent reportables dans les condi-
tions de droit commun.
Par ailleurs, certaines neutralisations opérées au titre des opérations intragroupe sont
remises en cause. Ainsi, la société mère doit réintégrer (ou déduire) dans le résultat d’en-
semble de l’exercice de sortie :
∙ les plus-values ou moins-values de cession intervenues entre sociétés membres du
groupe, et qui avaient été antérieurement neutralisées ;

∙ les subventions et abandons de créances déduits au cours des cinq exercices qui ont
précédé la sortie de la société ;
∙ les provisions pour dépréciation constituées à l’occasion de la cession d’un bien à
l’intérieur du groupe, lors de la sortie de la société cédante ou de la société cessionnaire.

b. La cessation du groupe intégré

➠ Les événements entraînant la cessation du groupe

La cessation intervient :
∙ lorsque la société mère ne répond plus aux conditions d’éligibilité : lorsque la société
mère est absorbée par une autre société, ou rachetée à 95 % au moins par une autre
société passible de l’IS, lors des événements et opérations suivants affectant la société
mère : dissolution, transformation entraînant la création d’une personne morale
nouvelle, transfert du siège ou d’un établissement à l’étranger, modification de la date
de clôture de l’exercice, changement de régime fiscal (cependant, lorsqu’une société
membre du groupe absorbe la société mère du groupe et que l’opération est placée sous
le régime spécial des fusions, il n’y a pas de cessation du groupe intégré, loi de finances
pour 2019) ;

∙ lorsque la société mère ne renouvelle pas son option à l’issue de la période d’option
(cinq exercices) ;

∙ ou lorsque, au cours de la période couverte par l’option, la société mère reste seule
membre du groupe.

➠ Les conséquences fiscales de la cessation du groupe

La cessation du groupe prend effet au premier jour de l’exercice de l’événement qui la
motive.
La cessation du groupe entraîne les mêmes réintégrations qu’en cas de sortie d’une filiale.
Cependant, les réintégrations concernent la totalité du groupe et sont constituées par la
somme des réintégrations à effectuer au titre de chaque société du groupe ; la société tête
de groupe reprend dans ses propres résultats, présentés pour l’exercice de fin du groupe, les
réintégrations d’ensemble.

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Le déficit d’ensemble (ou la moins-value nette à long terme d’ensemble) subi par le groupe
pendant la période d’intégration et encore reportable à l’ouverture de l’exercice de sortie
est imputable par l’ancienne société mère, sur ses résultats propres, dans les conditions de
droit commun.
Lorsque la cessation du groupe résulte de la prise de contrôle à 95 % (ou de l’absorption)
de la société mère par une autre société qui crée elle-même un groupe fiscal, le déficit d’en-
semble du groupe qui cesse peut être reporté sur les résultats du nouveau groupe.

➠ La déneutralisation des titres de participation

Dans le cas de cessions de titres de participation entre sociétés d’un même groupe fiscal, la
plus ou moins-value en résultant n’est pas retenue pour le calcul de la plus ou moins-value
à long terme d’ensemble.
De plus, la quote-part de frais et charges de 12 % afférente à la plus-value de cession neu-
tralisée est déduite du résultat d’ensemble au titre de l’exercice de cession intragroupe des
titres.
Ces mêmes dispositions prévoient qu’en cas de cession des titres hors du groupe ou bien
lors de la sortie du groupe de la société cédante ou cessionnaire, la quote-part de frais et
charges doit être « déneutralisée » au titre de l’exercice de cession ou de sortie du groupe.

∙ 5. Les avantages et inconvénients du régime de l’intégration fiscale

a. Les avantages
L’effet le plus évident est la compensation des déficits subis par des membres et des béné-
fices réalisés par d’autres membres. Pour la détermination du résultat d’ensemble, les défi-
cits individuels des membres du groupe intégré sont imputables sans aucun plafond sur les
bénéfices constatés par les autres membres au cours du même exercice.
Lorsque les sociétés sont bénéficiaires, l’option permet de neutraliser fiscalement les opéra-
tions intragroupes (avances sans intérêt, prix préférentiels, etc.).
Lorsque l’IS versé au titre du résultat d’ensemble est inférieur à la somme des impôts que
chaque société aurait dû payer, la société mère réalise une économie d’impôt. Ce profit n’est
pas imposable, la société mère peut en disposer à sa convenance. Toutefois, un accord entre
les sociétés du groupe peut répartir entre elles cette économie d’impôt.

b. Les inconvénients

➠ Le franchissement des seuils pour certaines impositions

Certains seuils susceptibles de faire tomber le groupe dans le champ d’application de dis-
positions contraignantes sont appréciés au niveau du groupe, de sorte que ces seuils sont
facilement franchis. Il en est ainsi, par exemple :

∙ de la contribution sociale des sociétés de 3,3 % qui s’applique lorsque la somme des
chiffres d’affaires de toutes les sociétés du groupe est égale ou supérieure à 7,63 millions
d’euros ;

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

∙ du seuil de limitation de déductibilité des charges financières nettes (trois millions

d’euros) qui s’applique et s’apprécie au niveau du résultat d’ensemble et non au niveau
du résultat propre des sociétés membres de ce groupe ;

• du mécanisme de plafonnement des déficits fiscaux.

➠ L’amendement Charasse
Par cet amendement, les charges financières supportées par la holding de rachat ne sont pas
déductibles fiscalement.

➠ La sortie anticipée du groupe

La sortie anticipée d’une société du groupe entraîne les conséquences suivantes :
∙ les subventions indirectes provenant de la cession d’immobilisations pour un prix
différent de leur valeur réelle doivent être rapportées au résultat d’ensemble de l’exercice
de sortie de groupe de la société qui a bénéficié ou qui a accordé la subvention ;
∙ les autres subventions directes ou indirectes, comme les abandons de créance, ne sont
rapportées au résultat d’ensemble de l’exercice de sortie que dans la mesure où elles ont
été consenties au cours des cinq derniers exercices précédant l’exercice de sortie.

➠ Le cas des déficits

Les déficits transmis au groupe le sont définitivement : les avantages retirés de leur
compensation avec les bénéfices d’autres sociétés du groupe ne sont plus remis en cause,
quel que soit le temps de présence des sociétés concernées dans le groupe. La fille sortante
ne peut donc plus les récupérer à sa sortie du groupe.
Concernant les déficits et les moins-values nettes à long terme, il faut distinguer :
∙ les déficits compris dans le résultat d’ensemble : les sociétés qui cessent de faire partie
du groupe ne peuvent pas déduire les déficits et les moins-values nettes à long terme,
subis pendant la période d’intégration, de leurs résultats et plus-values nettes à long
terme ultérieurs (il en va autrement pour les sociétés faisant l’objet d’une procédure
collective) ;

∙ des déficits subis par la société avant son entrée dans le groupe : les déficits et moins-
values nettes à long terme subis par une société avant son entrée dans le groupe et non
encore imputés sont reportables sur les résultats et les plus-values nettes à long terme
réalisés au titre d’exercices postérieurs à sa sortie du groupe.
Par ailleurs, une société filiale qui est sortie du groupe ne peut pas imputer un déficit subi
au titre d’un exercice postérieur sur un bénéfice pris en compte pour la détermination du
résultat d’ensemble.

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B. L’INTEGRATION FISCALE HORIZONTALE

focus
Pour les exercices clos depuis le 31 décembre 2014, un groupe fiscal peut être formé entre
sociétés sœurs établies en France dont la société mère commune est établie dans un État
membre de l’UE ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen
(EEE) (art. 223 A, I, al. 2, CGI).
Il se peut qu’une société française ait le choix entre constituer un groupe d’intégration ver-
ticale et un groupe d’intégration horizontale. Il est à noter que le périmètre de l’intégration
horizontale est potentiellement plus large car la condition de détention de 95 % au moins
n’est pas appréciée au même niveau (dans une intégration verticale, c’est au niveau de la
tête du groupe alors que dans une intégration horizontale, c’est au niveau de l’entité mère
non résidente).
La forme d’intégration horizontale n’est ouverte ni aux groupes d’entreprises d’assurance
sans capital ni aux groupes bancaires mutualistes ni aux groupes d’établissements publics
industriels et commerciaux.
Il faut distinguer l’entité mère non résidente, les sociétés étrangères, les sociétés intermé-
diaires et la société mère d’une intégration horizontale.
Lorsque la société mère dénonce une intégration verticale ou horizontale pour formuler
concomitamment une autre option pour l’un de ces deux types d’intégration fiscale, il n’y a
pas de cessation du groupe intégré.

∙ 1. La détermination du périmètre du groupe intégré

a. Les conditions de fond d’accès au régime

➠ Les conditions générales

L’entité mère non résidente et les éventuelles sociétés étrangères intermédiaires doivent
être résidentes de l’UE ou d’un État de l’EEE ayant conclu avec la France une convention
d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale (à savoir
l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein) et être soumises dans leurs pays à un impôt équi-
valent à l’IS.
Toutes les sociétés (entité mère non résidente, éventuelles sociétés étrangères intermé-
diaires, mère et membres du groupe d’intégration horizontale) doivent ouvrir et clore aux
mêmes dates un exercice de 12 mois (excepté, le cas échéant, le premier exercice).
Le capital de l’entité mère non résidente ne doit pas être détenu à 95 % au moins, directe-
ment ou indirectement, par une autre personne morale soumise à l’IS dans les conditions de
droit commun ou par une autre personne morale soumise à un impôt équivalent à l’IS dans
un État de l’UE ou de l’EEE ayant conclu avec la France une convention d’assistance adminis-
trative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. L’entité mère non résidente peut
en revanche être détenue à 95 % au moins par une société hors UE/EEE.
Les membres du groupe d’intégration horizontale doivent être détenus, directement ou
indirectement, à 95 % au moins par l’entité mère non résidente.

136
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les sociétés membres du groupe (tête du groupe et membres) doivent être établies en
France et être soumises à l’IS dans les conditions de droit commun.
La société membre d’un groupe d’intégration horizontale ne doit pas être mère d’un autre
groupe d’intégration.

➠ La détermination des sociétés éligibles

Les conditions pour être société mère

La société mère du groupe est choisie parmi les sociétés membres. Le capital de la société
mère ne peut être détenu indirectement par l’intermédiaire d’une société (ou d’un établis-
sement stable) qui peut se constituer mère d’un groupe d’intégration horizontale. La société
mère est donc celle capitalistiquement la plus proche de l’entité mère non résidente.
La société mère doit être détenue, directement ou indirectement, à 95 % au moins par l’en-
tité mère non résidente.
La société mère doit être établie en France et soumise à l’IS dans les conditions de droit
commun.
La société mère ne doit pas être mère d’un autre groupe d’intégration.

Les conditions pour être filiale

Peuvent être membres d’un groupe d’intégration horizontale les sociétés détenues direc-
tement par l’entité mère non résidente à 95 % au moins et celles détenues directement
ou indirectement (par l’intermédiaire de la société tête du groupe d’intégration horizon-
tale, de sociétés étrangères intermédiaires ou de sociétés membres du groupe). La condition
de détention de 95 % au moins est donc examinée du point de vue de l’entité mère non
résidente.
Les sociétés membres du groupe d’intégration horizontale doivent être établies en France et
soumises à l’IS dans les conditions de droit commun.
La société membre d’un groupe d’intégration horizontale ne doit pas être mère d’un autre
groupe d’intégration.
Les groupes peuvent choisir quelles sont les filiales qu’ils souhaitent intégrer. Seules peuvent
être membres du groupe les sociétés qui ont donné leur accord.

b. Les conditions de forme

Les conditions de forme sont sensiblement les mêmes que pour l’intégration verticale.

∙ 2. Les sorties
Les conséquences d’une sortie ou d’une cessation du groupe sont sensiblement les mêmes
que pour l’intégration verticale.

137
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

III. Le groupe TVA

Les groupes de sociétés remplissant les conditions exposées ci-après peuvent opter pour la
centralisation, au niveau de la société tête de groupe, du paiement de la TVA et des taxes
assimilées dues par l’ensemble (ou seulement certaines) des sociétés membres du groupe
ou, le cas échéant, du remboursement par l’administration des crédits de taxe déductible
dont celles-ci bénéficient (art. 1693 ter, CGI).

A. L’EXERCICE DE L’OPTION
L’option pour le régime de consolidation ne s’applique qu’à compter du premier jour du
premier exercice comptable suivant. L’option couvre obligatoirement une période initiale de
deux exercices comptables.

B. LES CONDITIONS DE L’EXERCICE DE L’OPTION

Peuvent opter pour le régime de la consolidation du paiement de la TVA, les groupes rem-
plissant les conditions suivantes :

∙ la société tête de groupe doit détenir, directement ou indirectement, plus de 50 % du

capital ou des droits de vote des filiales (la détention doit être continue sur toute la
période couverte par l’option) ;
∙ les membres du groupe doivent, d’une part, être soumis à l’obligation de transmission de
leurs déclarations de résultats par voie électronique auprès de la Direction des grandes
entreprises, d’autre part, ouvrir et clôturer leurs exercices comptables aux mêmes dates
et, enfin, relever du régime réel normal d’imposition en matière de TVA.

IV. La fiscalité de la cession de participation

A. PLUS-VALUE OU MOINS-VALUE A LONG TERME

Lorsqu’une société dont le résultat est imposable au titre de l’IS cède les titres de participa-
tions qu’elle détient dans une autre société, le montant net des plus-values à long terme affé-
rentes à des titres de participation fait l’objet d’une imposition séparée au taux de 0 %. Une
quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est
prise en compte pour la détermination du résultat imposable (art. 219, I, a quinquies, CGI).
Constituent des titres de participation au sens de ce dispositif :
∙ les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (ce sont les titres
de participation dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise,
notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des
titres ou d’en assurer le contrôle) ;
∙ et les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères à condition de détenir au moins
5 % des droits de vote de la société émettrice, à l’exception des titres de sociétés à
prépondérance immobilière.

138
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les moins-values à long terme afférentes aux titres de participation constatées ne sont pas
imputables ou reportables.

B. PLUS-VALUE OU MOINS-VALUE A COURT TERME

Les cessions de titres de participations détenus depuis moins de deux ans relèvent du
régime des plus-values à court terme. En principe, la plus-value à court terme est imposable
et la moins-value à court terme subie est déductible du résultat imposable au taux de droit
commun.
Toutefois, s’agissant de la cession de titres entre sociétés liées, la moins-value à court terme
est obligatoirement mise en report et ne peut être admise en déduction. La déduction de ces
moins-values intervient à la première des dates suivantes :

∙ la date à laquelle l’entreprise cédante cesse d’être soumise à l’IS ou est absorbée par une
entreprise qui, à l’issue de l’absorption, n’est pas liée à l’entreprise détenant les titres
cédés ;

∙ la date à laquelle les titres cédés cessent d’être détenus par une entreprise liée à
l’entreprise cédante, à l’exception du cas où la société dont les titres ont été cédés a été
absorbée par une autre entreprise liée ou qui le devient à cette occasion et pour toute la
période où elle demeure liée ;

∙ la date correspondant à l’expiration d’un délai de deux ans, décompté à partir du jour où
l’entreprise cédante a acquis les titres (art. 219, CGI).

section 3.
Le droit du travail
appliqué aux groupes de sociétés
Les groupes de sociétés sont soumis à des procédures spécifiques en vue de garantir le
respect des dispositions du droit du travail. Ces procédures concernent principalement la
représentation du personnel (I) et la négociation collective au sein du groupe (II). Enfin, il
est intéressant d’aborder l’incidence de la réunion des sociétés au sein d’un groupe sur la
relation individuelle au travail (III).

I. La représentation des salariés au sein du groupe

Les procédures d’information et de consultation des salariés au sein des groupes sont mises
en œuvre grâce à des entités spécifiques de représentation du personnel, que sont le comité
de groupe (A) pour les groupes de dimension française et le comité d’entreprise européen
(B) à l’échelon communautaire.

139
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

A. LE COMITE DE GROUPE (ART. L. 2331-1 ET S., C. TRAV.)

On rappelle que, pour ces dispositions, le « groupe » est constitué par l’ensemble formé par
une société dominante dont le siège social est sur le territoire français et par les autres
sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement ou bien sur laquelle elle exerce une
influence dominante.
Est considérée comme « entreprise dominante », pour la constitution d’un comité de
groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont
elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l’importance des relations
de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble
économique.
L’existence d’une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve
contraire, lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement :
∙ peut nommer plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction
ou de surveillance d’une autre entreprise ;

• ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ;
• ou détient la majorité du capital souscrit d’une autre entreprise.
∙ 1.
attention
Les missions du comité de groupe

Le comité de groupe n’a pas vocation à se substituer aux comités d’entreprise

ou aux CSE pouvant exister par ailleurs dans chacune des sociétés du groupe.

Le comité de groupe a pour mission d’assurer aux représentants du personnel une informa-
tion à un niveau supérieur à celui de la société dans laquelle ils exercent leurs fonctions.
Le comité de groupe centralise les informations sur l’activité, la situation financière et les
prévisions d’emploi dans le groupe et dans chacune des entreprises qui composent ce groupe.
Le comité de groupe reçoit communication des comptes du bilan consolidés (lorsque de tels
comptes sont établis) et du rapport du CAC correspondant.
Le comité de groupe possède la personnalité civile qui lui permet d’agir en justice pour la
défense des intérêts dont il a la charge.

∙ 2. L’obligation de la constitution du comité de groupe

Le fait de ne pas constituer et de réunir pour la première fois un comité de groupe, ou le
fait d’apporter une entrave, soit à la désignation des membres d’un comité de groupe, soit
au fonctionnement régulier de ce comité, est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une
amende de 3 750 €.

∙ 3. La composition du comité de groupe

Le comité de groupe est composé, d’une part, du chef de l’entreprise dominante ou de son
représentant, assisté de deux personnes de son choix ayant voix consultative et, d’autre
part, de représentants du personnel des entreprises constituant le groupe.

140
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

La représentation du personnel au comité de groupe comprend 30 membres au plus ;

lorsque moins de 15 entreprises du groupe sont dotées d’un comité d’entreprise, le nombre
de membres du comité de groupe ne peut être supérieur au double du nombre de ces
entreprises.

∙ 4. Le fonctionnement du comité de groupe

Le comité de groupe peut se faire assister par un expert-comptable rémunéré par l’entre-
prise dominante du groupe, cet expert-comptable ayant accès aux mêmes documents que
les CAC des entreprises constitutives du groupe et notamment aux informations relatives à
toutes les entreprises comprises dans la consolidation, y compris les entreprises étrangères.

B. LE COMITE D’ENTREPRISE EUROPEEN

(ART. L. 2341-1 ET S., C. TRAV.)
Dans les groupes de dimension communautaire, est obligatoire la mise en place d’un comité
d’entreprise européen ou d’une procédure d’information, de consultation, d’échange de
vues et de dialogue avec les travailleurs.
Les dispositions du Code du travail concernant le comité d’entreprise européen sont arti-
culées autour de la notion d’« entreprise de dimension communautaire ». Est ainsi désigné
l’entreprise ou l’organisme qui emploie 1 000 salariés ou plus dans les États membres de
l’UE ou de l’EEE. Cette entreprise ou cet organisme doit comporter au moins un établisse-
ment employant 150 salariés ou plus dans au moins deux de ces États.

attention
Les groupes d’entreprises ayant mis en place un comité d’entreprise européen peuvent
décider, par accord passé au sein du groupe (ou au sein du groupe spécial de négociation),
et sous réserve d’un vote favorable du comité de groupe, d’aménager les conditions de
fonctionnement du comité de groupe ou même de supprimer ce comité en transférant ses
attributions au comité d’entreprise européen.

II. La négociation collective au sein du groupe

Le droit à la négociation collective est un droit fondamental des salariés. L’exercice de ce
droit se traduit par la conclusion d’accords ou conventions collectives entre les partenaires
sociaux.
Les conventions ou accords conclus au niveau d’un groupe sont soumis aux mêmes règles
que les conventions et accords conclus au niveau d’un établissement.
Il convient de traiter successivement les parties à l’accord de groupe, puis les conditions de
validité et, enfin, les effets de l’accord de groupe.

141
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

A. LES PARTIES A L’ACCORD DE GROUPE

La convention ou l’accord de groupe est négocié et conclu entre d’une part, l’employeur
de l’entreprise dominante (un ou plusieurs représentants, mandatés à cet effet), les
employeurs des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord et,
d’autre part, les organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe ou dans
l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord.
Pour la négociation, les organisations syndicales de salariés représentatives peuvent dési-
gner un ou des coordinateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du
groupe habilités à négocier et à signer la convention ou l’accord de groupe.

B. LES CONDITIONS DE VALIDITE

DE L’ACCORD DE GROUPE
En ce qui concerne la validité des conventions et accords de groupe :
∙ les accords conclus jusqu’au 31 décembre 2008 sont soumis à des conditions fixées par
l’accord collectif de branche étendu applicable aux entreprises du groupe. L’accord étendu
peut stipuler que l’accord de groupe est validé soit par la signature d’une ou plusieurs
organisations syndicales de salariés représentatives, soit par l’absence d’opposition
majoritaire exprimée par ces organisations syndicales ;
∙ pour les accords conclus depuis le 1er janvier 2009, les conditions de validité sont fixées
par la loi (et non plus par l’accord de branche étendu). Le texte pose deux conditions
cumulatives à la validité de l’accord :
– la signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives
ayant recueilli dans les entreprises comprises dans le périmètre de cet accord au moins
30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires des
comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délé-
gués du personnel (quel que soit le nombre de votants),
– et à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés
représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élec-
tions, quel que soit le nombre de votants.

C. LES EFFETS DE L’ACCORD DE GROUPE

La convention ou l’accord de groupe ont les mêmes effets que la convention ou l’accord
d’entreprise. Le champ d’application de la convention ou de l’accord de groupe est fixé dans
ladite convention ou ledit accord et couvre tout ou partie des entreprises constitutives
du groupe. Un accord de groupe pourra ainsi être applicable aux salariés d’une entreprise
entrant dans son champ d’application même si celle-ci est dépourvue de délégué syndical.
Les accords de groupe n’ont pas vocation à faire obstacle à la négociation d’entreprise.
L’accord de groupe ne peut se substituer à la convention de branche. Les accords de groupe
et d’entreprise ont vocation à être complémentaires : les accords de groupe traitant les
sujets présentant un intérêt général (c’est-à-dire pour l’ensemble des salariés du groupe),

142
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

les accords d’entreprise se limitant aux sujets propres à chaque entité du groupe. Cependant,
l’accord de groupe peut contenir des clauses plus favorables aux salariés que les dispositions
de l’accord de branche.
Il est en revanche impossible d’insérer dans la convention ou l’accord de groupe des disposi-
tions dérogatoires à celles applicables en vertu de conventions de branche ou d’accords pro-
fessionnels dont relèvent les entreprises ou établissements appartenant à ce groupe, sauf
disposition expresse en ce sens de ces conventions de branche ou accords professionnels.

III. La relation individuelle de travail

au sein du groupe
Les mouvements de personnel sont fréquents à l’intérieur des groupes de sociétés. L’intérêt,
de déterminer le véritable employeur d’un salarié, est alors de savoir qui est débiteur des
obligations nées du contrat de travail (A).
Ainsi, dans les groupes de sociétés, il est fréquent qu’un salarié soit détaché auprès d’une
filiale afin de la diriger et des règles particulières existent pour la mise en œuvre du détache-
ment d’un salarié auprès d’une société du groupe située à l’étranger (B).
Le licenciement au sein d’un groupe est soumis à des conditions spécifiques (C).

A. LA DETERMINATION DE L’EMPLOYEUR

∙ 1. Le principe
Le contrat de travail est caractérisé par le lien de subordination unissant le salarié et l’em-
ployeur. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité
d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exé-
cution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La société employeur est la
société vis-à-vis de laquelle le salarié est placé dans un état de subordination.
Un salarié ne peut avoir pour employeur un groupe. En effet, les sociétés membres d’un
groupe conservent chacune une personnalité juridique propre, et donc concluent des
contrats en leur seul nom. Par ailleurs, le groupe de sociétés, en tant qu’entité, n’a pas de
personnalité juridique.

Exemple
Le salarié placé dans un état de subordination vis-à-vis d’une filiale ne peut
se prétendre salarié de la société mère s’il ne démontre pas qu’il recevait des
instructions des dirigeants de cette société mère ou qu’il devait rendre des
comptes à la société mère.

143
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 2. Le coemploi dans les groupes de sociétés

Une société mère peut être considérée comme coemployeur de salariés liés convention-
nellement à une de ses filiales. Pour cela, il convient de rappeler que le fait que le juge
reconnaisse qu’il existe une unité économique et sociale entre différentes sociétés n’a pas
pour conséquence automatique que ces sociétés sont coemployeurs des salariés. En outre,
la condition de la qualification de coemployeur de la société mère est la triple confusion :
confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la société mère et la filiale se mani-
festant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la filiale. La confusion
existe au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés du
même groupe et de l’état de domination économique que cette apparence peut engendrer.
La situation de confusion d’intérêts, d’activités et de direction n’est que rarement retenue.
Lorsque la situation de coemploi ne peut être retenue, une autre voie d’action peut per-
mettre aux salariés de mettre en cause la société mère de leur employeur. Par exemple, dans
un arrêt en date du 24 mai 2018, sans retenir la notion de coemploi, la Cour de cassation a
confirmé la position des juges du fond qui ont constaté qu’au cours des années précédant
les difficultés de ses filiales françaises, la société mère américaine avait fait procéder à une
remontée de dividendes de la part des sociétés filiales dans des proportions manifestement
anormales, ce qui avait réduit considérablement les fonds propres et les capacités d’autofi-
nancement des sociétés filiales. Les difficultés économiques résultaient d’agissements fau-
tifs de l’employeur allant au-delà des seules fautes de gestion. Il appartenait alors au juge de
vérifier si la société mère avait réellement pris des décisions de gestion compromettant gra-
vement l’intérêt de ses filiales et entraînant les licenciements de salariés de ces dernières.
Pour faire face à ces difficultés, certains groupes transfèrent les salariés (difficilement affec-
tables) à telle ou telle entité (dans une unique entité), qui vendra des prestations de ser-
vices aux entités des groupes.

B. LE DETACHEMENT D’UN SALARIE

AUPRES D’UNE FILIALE

∙ 1.
a. Le principe
Le prêt de main-d’œuvre

Doivent être respectées :

∙ l’interdiction de marchandage : le marchandage est toute opération à but lucratif de

fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle
concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une
convention ou d’un accord collectif de travail (art. L. 8231-1, C. trav.) ;
∙ l’interdiction de toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-
d’œuvre (sauf dans certains cas particuliers) (art. L. 8241-1, C. trav.) : une opération de
prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne
facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au
salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé
au titre de la mise à disposition.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées. L’accord du sala-
rié doit être recueilli. Une convention de mise à disposition doit être conclue. Un avenant au
contrat de travail doit être signé par le salarié. Un salarié ne peut être sanctionné pour avoir
refusé une proposition de mise à disposition. La mise à disposition d’un salarié n’entraîne
pas en soi une modification de son contrat de travail. Pendant la période de prêt de main-
d’œuvre, le contrat de travail liant le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni sus-
pendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse.

b. L’exception prévue en faveur des start-up et PME

Une dérogation a été créée pour les start-up (des jeunes entreprises ayant moins de huit ans
d’existence) et les PME (ayant au maximum 250 salariés) (art. L. 8241-3, C. trav.). L’objectif
est de permettre à celles-ci d’améliorer la qualification de leur main-d’œuvre, de favoriser les
transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.
Les entreprises prêteuses sont des entreprises ou celles appartenant à un groupe d’au moins
5 000 salariés. La mise à disposition ne peut excéder une durée de deux ans. Les opérations
de prêt de main-d’œuvre réalisées sur le fondement de ce dispositif n’ont pas de but lucratif,
même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est infé-
rieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels
remboursés à l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro.

∙ 2. L’exercice d’un mandat social en exécution d’un contrat de travail

La société mère d’un groupe peut engager par contrat de travail une personne qui sera char-
gée d’exercer un mandat social au sein d’une filiale.
Le lien de subordination est établi entre la société mère et le mandataire social responsable
de la filiale. Il est caractérisé par le fait que le mandataire-salarié est rémunéré par la société
mère, et qu’il exerce les fonctions pour lesquelles la société mère l’a engagé.

∙ 3. Le détachement à l’étranger auprès d’une société du groupe

L’employeur d’un salarié détaché auprès d’une filiale située à l’étranger a l’obligation légale
d’assurer le reclassement de ce salarié à l’issue du détachement dans ladite filiale. En effet,
lorsqu’un salarié, mis à la disposition d’une filiale étrangère par la société mère qui l’a engagé,
est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et doit lui procurer
un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions.

attention
Une clause de mobilité dans un contrat de travail est valable à condition de définir de
façon claire et précise sa zone géographique d’application. En outre, elle ne peut s’exercer
que dans le cadre d’une seule société, c’est-à-dire pas dans une société distincte apparte-
nant au même groupe ou à la même unité économique et sociale.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

C. LE LICENCIEMENT AU SEIN DU GROUPE DE SOCIETES

∙ 1. Le coemploi
Les salariés d’une société peuvent demander le versement des indemnités qui leur sont dues
pour rupture de leur contrat de travail à une ou plusieurs autres sociétés s’il résulte des cir-
constances de fait (confusion des actionnaires, dirigeants communs, versement des salaires
par l’une ou l’autre des sociétés, etc.) que les intéressés se trouvaient sous la subordination
commune desdites sociétés.

∙ 2. Le licenciement pour motif économique

En cas de licenciement pour motif économique, les difficultés économiques, comme les
menaces sur la compétitivité de l’entreprise, doivent s’apprécier, lorsque celle-ci appar-
tient à un groupe, au niveau du secteur d’activité commun du groupe, établi sur le terri-
toire national, sauf fraude. Le groupe est défini en référence aux dispositions concernant le
comité de groupe.

∙ 3. Le reclassement de salariés
Les possibilités de reclassement des salariés doivent être recherchées à l’intérieur du groupe
(la notion de groupe désigne le groupe tenu d’instituer un comité de groupe) auquel l’entre-
prise appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploita-
tion leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. La recherche
du reclassement est limitée au territoire national.

section 4.
Les règles juridiques, fiscales et sociales
des GIE, GEIE, location-gérance
et contrats d’intérêts communs
I. Les régimes juridique et fiscal du GIE

A. LE REGIME JURIDIQUE (ART. L. 251-1 ET S., C. COM.)

Un groupement d’intérêt économique (GIE) permet à ses membres de mettre en commun
certaines de leurs activités afin de faciliter ou développer leurs activités, ou d’améliorer ou
d’accroître les résultats de ces activités et ceci, tout en conservant leur individualité.
Le choix du GIE dans le cadre d’un projet doit se faire avec précaution. Il limite les possibili-
tés de diversification et de plus, les coûts d’une éventuelle transformation en société com-
merciale seront généralement prohibitifs au plan fiscal.

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∙ 1. Les caractéristiques d’un GIE

Les principales caractéristiques du GIE sont les suivantes :

∙ leprolongement
GIE peut agir dans tous les secteurs d’activité mais il ne peut avoir pour objet que le
de l’activité économique de ses membres ;

• lele GIE jouit de la personnalité morale et de la pleine capacité juridique ;

∙ bénéficesenmais
GIE, principe, ne donne pas lieu, pour lui-même, à recherche et partage de
il ne lui est pas interdit d’en réaliser et, dans ce cas, de les partager entre
ses membres (de même, lors de la liquidation du GIE, les membres peuvent se partager
le boni s’il en existe) ;
∙ le GIE présente l’avantage d’être soumis à des règles juridiques très souples, notamment
en ce qui concerne son capital social (un GIE peut être constitué avec ou sans capital),
son objet ou ses modalités d’organisation ;

∙ les membres du GIE sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes du

groupement, c’est-à-dire que chaque membre est responsable sur l’ensemble de son
patrimoine personnel de toutes les dettes du groupement, qu’elles soient de son fait
ou non. Néanmoins, le contrat de groupement peut prévoir une clause exonératoire des
dettes nées antérieurement à l’entrée des futurs membres dans le groupement ;

∙ le groupement peut avoir un objet civil ou commercial : la nature civile ou commerciale

des activités principales est déclarée au RCS ;
∙ le GIE est composé de deux membres au moins (il n’y a pas de maximum fixé par la loi).
Les membres peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils peuvent être français
ou étrangers. Ils n’ont pas la qualité de commerçant ;

∙ tout membre du groupement peut se retirer dans les conditions prévues par le contrat ;
lorsque les statuts du GIE ne contiennent aucune disposition réglementant les conditions
du retrait de ses membres, ceux-ci peuvent s’en retirer sans délai ;

• les droits des membres ne peuvent être représentés par des titres négociables.
focus
Responsabilité des membres d’un GIE
• Concernant les nouveaux membres, le nouvel adhérent est responsable non seule-
ment des dettes du groupement qui naîtront postérieurement à son entrée mais aussi de
celles qui existent à la date de son adhésion. Toutefois, le nouveau membre peut être exo-
néré des dettes nées antérieurement à son entrée dans le GIE à condition que le contrat
de groupement le permette expressément et que la décision d’exonération soit publiée.
• Concernant les anciens membres, l’adhérent qui se retire est responsable de toutes
les dettes contractées par le groupement jusqu’à l’inscription modificative au RCS
constatant son retrait. La responsabilité de l’ancien membre peut donc être recherchée
pour des dettes exigibles après la sortie du GIE dès lors que l’obligation qui a fait naître
ces dettes est antérieure à la sortie.
• Concernant les obligations des membres les uns envers les autres, dans le
silence des textes, la contribution de chaque membre du groupement au paiement des
dettes de celui-ci incomberait dans la proportion de ses droits au partage des bénéfices
ou, à défaut de précision sur ce point, par part virile (en principe, le contrat constitutif
de groupement contient une clause précise sur ce point).

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ 2. La constitution et la dissolution d’un GIE

Le GIE est constaté dans un acte écrit qui contient un certain nombre d’informations et il
doit être immatriculé au RCS.
L’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet, la décision de ses membres réunis
en assemblée, la décision judiciaire pour justes motifs ou encore le décès ou la dissolution
de l’un des membres (sauf stipulation contraire du contrat de groupement) constituent des
causes de dissolution du GIE.
Si le contrat prévoit un capital, aucun minimum n’est exigé. Les apports peuvent être en
numéraire, en nature ou en industrie. En cas d’apports en nature, les associés ne sont pas
tenus de désigner un commissaire aux apports pour les évaluer (cette dispense découle
notamment du principe de solidarité qui pèse sur les membres). Le capital peut être variable.
En l’absence de capital, le groupement fonctionne comme une association. Il perçoit des
cotisations de ses membres si la facturation de ses services et les réserves qu’il a pu consti-
tuer s’avèrent insuffisantes. Il reste toujours possible de faire des apports en numéraire, en
industrie ou en nature.

∙ 3. Les avantages et inconvénients

Les principaux avantages du GIE sont :

• des frais et formalisme de constitution réduits ;

• une grande souplesse et liberté de fonctionnement ;
• pas de capital minimum ;
• la possibilité de mettre en commun des moyens ;
• l’imputation possible des pertes du GIE sur le résultat de chaque membre ;
∙ lasupplémentaire
facilité de l’obtention des financements extérieurs, la solidarité étant une garantie
pour le prêteur.
Les principaux inconvénients sont :

• la responsabilité solidaire et indéfinie des membres du GIE ;

• lalesnécessité d’une coopération et donc d’une bonne entente entre ses membres ;
∙ une autre forme juridique.
conséquences fiscales pouvant être importantes en cas de transformation du GIE en

B. LE REGIME FISCAL

∙ 1. L’impôt sur les bénéfices

a. L’imposition générale (art. 239 quater, CGI)
Les GIE sont exclus du champ d’application de l’IS. Leur régime fiscal est identique à celui
des sociétés relevant de l’IR. Chacun de leurs membres est personnellement passible, pour
la part des bénéfices correspondant à ses droits dans le groupement, soit de l’IR, soit de l’IS
s’il s’agit de personnes morales relevant de cet impôt.

148
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Néanmoins, un GIE ne relève du régime des sociétés de personnes que si son activité se
rattache à l’activité économique de ses membres ; de sorte que lorsqu’il ne fonctionne pas
selon les conditions prévues par le Code de commerce pour le GIE, il est passible de l’IS.
Par ailleurs, les GIE ne peuvent en aucun cas être considérés comme exerçant une activité
nouvelle et donc bénéficier du régime d’exonération ou d’abattement applicable aux entre-
prises nouvelles.

b. En cas de transformation

➠ La transformation d’une société de capitaux en GIE

Cette transformation est assimilée du point de vue fiscal à une cessation d’entreprise et
entraîne l’établissement de l’IS.
Toutefois, l’administration admet de ne pas tirer toutes les conséquences de la cessation si
cette opération n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Elle s’abstient de
soumettre à l’IS au titre de l’exercice de transformation les bénéfices en sursis d’imposition
et les plus-values latentes. L’IS n’est donc établi que sur les bénéfices de la période d’imposi-
tion close par la transformation et, le cas échéant, de l’exercice antérieur, non encore taxés.
Cette solution est subordonnée à deux conditions :

∙ aucune modification ne doit être apportée aux écritures comptables du fait de la

transformation ;
∙ l’imposition des bénéfices ou plus-values différées demeure possible sous le nouveau
régime fiscal applicable au groupement issu de l’opération de transformation.

➠ La transformation d’un GIE en société de capitaux

La poursuite de l’activité d’un GIE (ou d’un GEIE) sous la forme d’une société de capitaux
entraîne la création d’une personne morale nouvelle. Cet événement entraîne l’assujettisse-
ment des membres du groupement à l’IR ou à l’IS à raison de la part revenant à chacun d’eux
dans les résultats de l’exercice de transformation, y compris les bénéfices en sursis d’imposi-
tion et les plus-values dégagées sur les éléments de l’actif à la date de l’opération. Les amortis-
sements régulièrement comptabilisés et réputés différés constituent un élément du résultat
fiscal de l’exercice de transformation dont le montant doit être réparti entre les membres.

➠ La transformation d’un GIE ou d’un GEIE en SNC

Un GIE ou un GEIE peut être transformé en une SNC sans donner lieu à dissolution, ni à créa-
tion d’une personne morale nouvelle. En l’absence de changement de régime fiscal, cette
transformation n’a pas d’incidence fiscale.
Il en est de même de la transformation d’un GIE en GEIE.

∙ 2. La TVA
Les livraisons de biens effectuées au profit des membres du groupement doivent être sou-
mises à la TVA dans les conditions de droit commun, dès lors que les GIE et les GEIE ont une
personnalité morale distincte de celle de leurs membres. De même, les services rendus à des
personnes étrangères au groupement sont soumis à la TVA.

149
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Lorsque les membres d’un GIE ou d’un GEIE exercent une activité exonérée de TVA (ou n’ont
pas la qualité d’assujetti pour cette activité), les services rendus par le groupement à ses
adhérents sont exonérés de TVA. Cependant, cette exonération est applicable uniquement si :

∙ lesdits services concourent directement et exclusivement à la réalisation de ces opérations

exonérées (ou exclues du champ d’application de la TVA) ;

∙ et les sommes réclamées aux membres correspondent exactement à la part qui leur
incombe dans les dépenses communes du groupement.

∙ 3. Les droits d’enregistrement

Les actes constatant la formation d’un GIE doivent être enregistrés. Les apports sont enre-
gistrés gratuitement (loi de finances pour 2019).

II. Les régimes juridique et fiscal du GEIE

Les entreprises de l’UE disposent d’un instrument de coopération transnationale appelé
groupement européen d’intérêt économique (GEIE), rattaché directement à l’ordre juri-
dique communautaire.

A. LE REGIME JURIDIQUE
Un GEIE doit compter au moins deux membres liés à des États membres différents de l’UE.
Il a pleine capacité juridique dans toute l’UE. L’adresse officielle d’un groupement doit
se situer dans l’UE. Elle peut être transférée d’un État membre à un autre sous certaines
conditions.
Il peut être constitué par des sociétés, entreprises et autres entités juridiques conformé-
ment au droit national d’un État membre. Il peut également être constitué par des per-
sonnes physiques exerçant dans l’UE des activités industrielles, commerciales, artisanales,
agricoles et des activités de services professionnels ou autres.
Il ne peut employer plus de 500 salariés.
Un GEIE ne doit pas nécessairement être formé avec un capital. Ses membres sont libres
de recourir à d’autres modes de financement (ex. : cotisations des membres ou avances de
fonds en compte courant).

B. LE REGIME FISCAL
Le GEIE est soumis au régime fiscal du GIE.
Les membres d’un GEIE dont le siège est situé en France sont imposés en France, qu’ils
soient résidents de France ou non, sur la part des résultats du groupement qui leur revient.

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 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

III. La location-gérance de fonds

de commerce, artisanal ou industriel

A. LE REGIME JURIDIQUE DE LA LOCATION-GERANCE

La location-gérance est la convention par laquelle le propriétaire d’un fonds (bailleur) en
confie l’exploitation moyennant le versement d’une redevance à un tiers (locataire-gérant)
(art. L. 144-1 et s., C. com.).

∙ 1. Les conditions de validité d’un contrat de location-gérance

a. Les conditions de fond

➠ Les conditions à respecter

Les conditions relatives au propriétaire du fonds

Le propriétaire du fonds doit demander une autorisation du propriétaire des locaux s’il est
titulaire d’un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les
locaux loués.

Les conditions relatives au locataire-gérant

Le locataire-gérant doit avoir la capacité d’exercer le commerce, s’immatriculer au RCS et
s’engager à exploiter le fonds selon sa destination, c’est-à-dire sans en changer l’activité.

➠ La sanction du non-respect des conditions de fond

Le non-respect des conditions de fond entraîne la nullité du contrat de location-gérance.
Néanmoins, cette nullité ne peut être invoquée par les parties au contrat à l’égard des tiers.

b. Les conditions de forme

Un avis doit être publié dans les 15 jours de la date de signature du contrat de location-
gérance dans un journal d’annonces légales (JAL). Il en résulte qu’un écrit est nécessaire.
En outre, la mise en location-gérance d’un fonds de commerce est inscrite au RCS.

∙ 2. Les caractéristiques du contrat de location-gérance

a. La durée du contrat
Le contrat de location-gérance peut être conclu pour une durée déterminée ou indétermi-
née. Il n’y a pas de durée légale à ce contrat. En pratique, les parties fixent souvent pour ce
contrat une durée d’une année renouvelable par tacite reconduction.

b. La fin du contrat
Au terme du contrat, le locataire-gérant doit restituer le fonds au propriétaire avec tous ses
éléments. Il n’a pas droit au renouvellement automatique de son contrat car il n’acquiert pas
la propriété commerciale sur le fonds.

151
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Le bailleur peut reprendre son fonds sans avoir à verser une indemnité.
Le bailleur reprend le fonds dans l’état où il se trouve : il court donc le risque de retrouver
un fonds sans valeur.
Dans tous les cas, le sort du fonds en fin de bail doit être une préoccupation des parties :
reprise du fonds par le bailleur, cession ou donation au locataire-gérant, fusion ou absorp-
tion entre société loueuse et société locataire.
Les dettes contractées par le locataire sont immédiatement exigibles. La fin de la location-
gérance doit faire l’objet d’une publicité, à compter de laquelle le loueur ne garantira plus les
dettes fiscales du locataire.

c. Les redevances
Le montant de la redevance à acquitter par le preneur est fixé librement par les parties. Il
peut être fixe ou proportionnel au chiffre d’affaires ou au bénéfice. Le contrat peut prévoir
une clause d’échelle mobile. Les redevances peuvent être versées mensuellement ou tri-
mestriellement. En vue de garantir le paiement des redevances et l’exécution des obliga-
tions du locataire-gérant, il est habituel d’exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au
locataire à la fin du contrat.

∙ 3. Les effets du contrat de location-gérance

a. Les responsabilités des parties

➠ La responsabilité du propriétaire du fonds de commerce (bailleur)

L’obligation de délivrance du fonds consiste à remettre au locataire tous les éléments
composant le fonds, et notamment à lui donner un fonds répondant aux normes d’hygiène
et de sécurité, exploitable dans de bonnes conditions permettant une « jouissance paisible »
du fonds. Une exception est faite quand le locataire a accepté expressément le fonds dans
l’état de conformité (ou de non-conformité) où il se trouve.
Le locataire bénéficie de trois garanties légales de droit commun (hors contrat) vis-à-vis du
bailleur :

• lala garantie des vices cachés ;

∙ d’un tiers ;
garantie d’éviction qui le garantit contre les troubles de droit provenant du bailleur ou

∙ lainterposée
garantie du fait personnel qui le préserve d’un rétablissement direct ou par personne
de la part du bailleur.

➠ La responsabilité du locataire-gérant
Le locataire exerce le commerce à ses risques et périls.
Il ne peut modifier la destination du fonds de commerce (il n’existe pas de déspécialisation
en matière de location-gérance du fonds de commerce, contrairement au bail commercial).
Il lui est également interdit de sous-louer le fonds sans l’accord du propriétaire.

152
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Le locataire doit gérer l’affaire de telle sorte que le fonds ne perde pas de valeur. Il doit
exploiter le fonds de commerce « en bon père de famille », notamment en respectant la régle-
mentation de la profession pour ne pas mettre le fonds en danger (fermeture administrative
par exemple), ne pas modifier l’enseigne, se conformer au bail commercial, faire les répara-
tions locatives, ne pas détourner la clientèle vers un autre fonds, etc. Le preneur est souvent
tenu d’entretenir le fonds en état d’être exploité. Il doit donc notamment remplacer le maté-
riel hors d’usage, renouveler les brevets, entretenir les locaux.
Le contrat contient souvent une clause de non-concurrence limitant le droit de rétablisse-
ment du locataire à la fin du contrat.

b. Les effets vis-à-vis des tiers

➠ Les créanciers du propriétaire du fonds

Dès lors que le fonds de commerce est mis en location-gérance, les créanciers du proprié-
taire du fonds de commerce peuvent demander au tribunal de commerce de prononcer l’exi-
gibilité immédiate de leur créance.

➠ Les créanciers du locataire-gérant

Le bailleur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées
par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds et ce, jusqu’à la publication du contrat de
location-gérance.
Le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec l’exploitant de cette entreprise
des impôts directs dus à raison de l’exploitation du fonds jusqu’à la publication du contrat
de location-gérance. Cette solidarité n’est applicable que lorsque les impositions en cause
ont fait l’objet des majorations de 40 ou 80 % pour retard ou insuffisance de déclaration et à
condition que le propriétaire ait connu ou n’ait pas pu ignorer l’existence des manquements
ayant entraîné l’application de ces majorations.
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploita-
tion de fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance.

B. LE REGIME FISCAL DE LA LOCATION-GERANCE

∙ 1. L’impôt sur les bénéfices

a. La situation du bailleur

➠ Les revenus de la location (les redevances)

Les personnes qui donnent en location un fonds de commerce sont imposées dans la caté-
gorie des BIC (ou à l’IS si le bailleur est une société soumise à l’IS). N’étant qu’un moyen
de poursuivre l’exploitation du fonds de commerce, la mise en location-gérance d’un fonds
de commerce n’est pas assimilable à une cession et n’entraîne donc pas de cessation de
l’activité.

153
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Les revenus de location-gérance relevant du régime des BIC non professionnels, les déficits
subis à raison de cette activité sont, en conséquence, imputables non pas sur le revenu
global, mais sur les revenus de même nature de l’année d’imposition ou des six années
suivantes.

attention
Lorsque le bailleur d’un fonds de commerce, également propriétaire des murs, donne en
location cet immeuble au gérant par un bail civil distinct de celui qui porte sur le fonds,
les loyers correspond à la location des murs sont imposables entre les mains du
bailleur dans la catégorie des RF et ne sont pas soumis à la TVA (sauf option exercée par le
bailleur pour une imposition).

➠ Les déficits subis avant la mise en location-gérance du fonds

Le bailleur peut, en principe, reporter les déficits subis au cours des exercices qui précèdent
l’exercice de la mise en location-gérance.

➠ Les plus-values réalisées lors de la fin de la location-gérance

Lorsque, en fin de gérance, le fonds est racheté par le locataire-gérant, l’opération est en
principe soumise au régime des plus-values professionnelles.
Cette opération ne bénéficie pas du régime d’exonération d’imposition de l’article 151 sep-
ties du CGI, prévu pour les prestataires de services qui réalisent un faible chiffre d’affaires,
dès lors que cette exonération est réservée aux activités exercées à titre professionnel. En
revanche, cette opération peut bénéficier des deux mesures suivantes :

∙ exonération applicable aux fonds de faible valeur (art. 238 quindecies, CGI) : lorsque la
valeur du fonds transmis n’excède pas 300 000 €, si la cession est effectuée au bénéfice
du locataire-gérant du fonds, et si l’activité qui constitue le fonds cédé a été exercée
pendant au moins cinq années avant la mise en location-gérance du fonds, la plus-value
réalisée est exonérée d’impôt.
L’exonération est partielle pour une valeur du fonds cédé supérieure à 300 000 € et
inférieure à 500 000 €. L’exonération ne s’applique plus au-delà de 500 000 €.
Ce régime est applicable sur options.
Ce dispositif exonère également des prélèvements sociaux ;

∙ exonération en cas de départ pour retraite (art. 151 septies A, I, CGI) : les plus-values
réalisées lors de la cession à titre onéreux dans le cadre d’un départ à la retraite d’une
entreprise individuelle relevant de l’IR sont exonérées si l’activité a été exercée pendant
au moins cinq ans.
Ce régime est applicable sur option.
La plus-value dégagée reste cependant soumise aux prélèvements sociaux.

b. La situation du locataire-gérant
Le locataire-gérant est imposé sur le bénéfice net qu’il réalise. Les redevances versées par le
gérant sont déductibles, dans la mesure où elles ne sont pas excessives (sinon, acte anormal
de gestion). L’administration peut s’opposer à la déduction de la redevance, si elle établit

154
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

que le bail dissimule en réalité une cession déguisée du fonds de commerce (abus de droit).
Par exemple, l’administration fiscale considère qu’il y a cession déguisée, lorsque le contrat
de location-gérance est assorti d’une promesse de vente et que le montant de la redevance
est imputé sur le prix de vente.

∙ 2. La TVA
Le montant des redevances versées par le locataire est soumis à la TVA au taux de droit com-
mun sous réserve de l’application de la franchise de base.
La taxe est calculée sur le montant total des sommes dues en application des dispositions
du contrat de location-gérance, même si elles ne sont pas versées au bailleur du fonds lui-
même (exemple de sommes versées par le gérant au propriétaire du local et qui corres-
pondent au loyer du local dans lequel est exploité le fonds, le propriétaire du fonds n’étant
pas propriétaire de ce local).
La TVA facturée au locataire sur le montant des redevances doit être déduite par ce locataire
du montant de taxe supportée à raison de l’exploitation du fonds.

∙ 3. Les droits d’enregistrement

Les baux à durée limitée de fonds de commerce sont dispensés de la formalité de l’enregis-
trement. La présentation volontaire à la formalité de l’enregistrement d’un acte constatant
un bail à durée limitée donne ouverture au droit fixe de 25 € (art. 739, CGI).
En revanche, les contrats de location-gérance de fonds de commerce à vie ou à durée illimi-
tée sont assimilés à des ventes (la cession de fonds de commerce est soumise au barème de
0 à 5 %) et doivent être enregistrés dans le mois de leur date de réalisation. À défaut d’acte,
ils doivent être déclarés dans le mois de l’entrée en jouissance.

C. LE REGIME SOCIAL DE LA LOCATION-GERANCE

Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, par exemple
en cas de location-gérance du fonds, tous les contrats de travail en cours au jour de la modi-
fication subsistent entre le nouvel employeur et le personnel.

IV. Le contrat ou mandat d’intérêts communs

A. UN MANDAT CONCLU DANS L’INTERET

COMMUN DU MANDANT ET DU MANDATAIRE
Le mandant et le mandataire sont dits liés par un « mandat d’intérêt commun » lorsque
le mandataire est intéressé à la réussite de l’affaire pour laquelle il a été pressenti ( ex. :
agent commercial, contrat de promotion immobilière) et qu’il échappe à la règle de la libre
révocabilité.

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UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

L’intérêt commun est établi lorsque les deux parties contribuent, par leurs activités réci-
proques et leur collaboration suivie, à l’obtention et à l’accroissement d’un résultat qui leur
est un bien commun, tel l’essor de l’entreprise mandante par création et développement
de la clientèle, étant précisé que la participation du mandataire aux risques financiers de
l’entreprise commune n’est pas un élément constitutif du mandat d’intérêt commun.

B. LA FIN DU MANDAT

∙ 1. La révocation du mandat d’intérêt commun

Lorsque le mandat a été conclu dans l’intérêt commun du mandant et du mandataire, il ne
peut être révoqué que par le consentement mutuel des parties ou pour une cause reconnue
en justice ou encore suivant les clauses et conditions fixées au contrat.
Le mandataire a droit, lorsque le mandat a été révoqué, à une indemnisation intégrale de
son préjudice, peu importe que le mandant ait agi sans intention malicieuse. Il doit prouver
l’intérêt qu’il avait à la poursuite du mandat.
Le mandant est dispensé de verser une indemnité au mandataire lorsque celui-ci a commis
une faute. Dans ce cas, le mandant peut également obtenir la mise à la charge du manda-
taire d’une obligation de non-concurrence limitée dans le temps et dans l’espace. Le man-
dant est aussi dispensé du paiement d’une indemnité lorsqu’il justifie une cause légitime de
révocation.
Le mandant ne peut échapper au paiement d’une indemnité du seul motif que le contrat ne
prévoit pas une telle indemnisation car on ne peut déduire de ce silence la renonciation du
mandataire à son droit à indemnité.

∙ 2. La renonciation du mandataire
Le mandataire peut renoncer à sa mission à condition de notifier au mandant sa décision. Le
mandataire peut être condamné à des dommages-intérêts si, en renonçant à sa mission, il
cause un préjudice au mandant (sauf à prouver que la poursuite de la mission lui causerait
un préjudice considérable).

∙ 3. Le décès des parties

Le mandat prend fin, notamment, par le décès du mandant ou du mandataire. Toutefois, les
parties peuvent convenir que le mandat continuera avec les héritiers du prédécédé.

156
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

2. La restructuration de l’entreprise

section 1.
Le régime juridique, fiscal et social
des opérations de fusion de sociétés
I. Le régime juridique des opérations de fusion

A. LES GENERALITES
La fusion est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patri-
moine soit à une société existante, soit à une société nouvelle qu’elles constituent.
Pour qu’une opération de restructuration puisse être qualifiée de fusion, trois éléments
caractéristiques doivent être retenus :

∙ transmission universelle de patrimoine (TUP) : la société absorbante se substitue à la

société absorbée dans ses droits et obligations ;

attention
La transmission universelle du patrimoine suppose la transmission de tous les biens, y
compris ceux qui ne figureraient pas, par erreur ou par oubli, dans le traité de fusion. Si
tous les contrats sont transmis (y compris les avenants qui y seraient attachés), ne sont pas
transmis automatiquement les contrats conclus intuitu personae.
Enfin, selon le principe de la personnalité des peines, les amendes pénales et assimilées de
la société absorbée ne sont pas transmissibles à l’absorbante.

∙ dissolution de la société absorbée : il s’agit d’une dissolution sans liquidation de la

société absorbée, c’est-à-dire qu’il n’y a pas lieu de nommer un liquidateur ni de taxer les
résultats latents, etc. ;

attention
L’action en justice entreprise par la société absorbée est recevable si sa dissolution n’a pas
encore été publiée au RCS au moment de l’assignation.

157
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ échange de droits sociaux : les associés de la société absorbée deviennent associés de

la société absorbante (ou nouvelle) et se voient attribuer des actions (ou parts sociales)
de cette société. Autrement dit, il ne peut y avoir fusion si l’actif net transmis (après
déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par
des biens autres que des actions ou des parts sociales.

Toutefois, par dérogation, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à
l’opération son caractère de fusion à condition que la soulte ne dépasse pas 10 % de la
valeur nominale des droits sociaux attribués.

∙ 1. Les sociétés concernées

Les fusions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Ainsi, une SARL
peut absorber une SNC.

attention
Une société dissoute et en cours de liquidation peut, quelle que soit sa forme
juridique, participer à une fusion à condition que, depuis l’ouverture de la liquidation, il
n’ait été procédé à aucune répartition d’actif entre les associés ou actionnaires.
Une société bénéficiant d’un plan de sauvegarde ou placée en redresse-
ment judiciaire peut être absorbée, ce qui transfère à la société absorbante les obliga-
tions résultant du plan mais ne la soumet pas pour autant à une procédure collective.
Les SAS (comme les EURL) peuvent participer à des opérations de fusion. Toutefois, en rai-
son de la nature particulière des SAS, si la SAS est absorbée, la décision de fusion doit être
prise aux conditions de majorité prévues dans les statuts. Si la SAS est absorbante, la fusion
doit être décidée dans la société absorbée par tous les associés ou actionnaires statuant à
l’unanimité.

∙ 2.
a. La validité
La validité des fusions

Si la fusion a été faite pour frauder les droits des créanciers de la société absorbée, les créan-
ciers lésés pourraient demander que l’opération leur soit déclarée inopposable.

attention
Contrairement à la nullité, l’inopposabilité ne remet pas en cause la fusion qui produit
pleinement ses effets à l’égard de toutes les personnes (actionnaires ou tiers) autres que
celles au profit desquelles cette inopposabilité est prononcée.

L’opération de fusion doit être conforme au droit de la concurrence et satisfaire aux prin-
cipes des contrôles des concentrations en France et dans l’UE.

158
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b. Les irrégularités
Les irrégularités commises en matière de fusion peuvent être sanctionnées par la nullité de
l’opération. Lorsque la nullité n’est pas applicable, les irrégularités constatées peuvent don-
ner lieu à une action en régularisation et, le cas échéant, à une action en dommages-intérêts.

➠ La nullité (art. L. 235-8, al. 1, C. com.)

La nullité de l’opération de fusion ne peut être prononcée que pour deux causes :

∙ nullité de la délibération de l’une des assemblées ou, par assimilation, de l’une des
décisions collectives qui ont décidé l’opération ;

∙ défaut de dépôt de la déclaration de conformité requise en cas de fusion et établie par les
sociétés participant à l’opération. Cela ne concerne que les SA et les sociétés européennes
en cas de restructurations non transfrontalières et toutes les sociétés participantes,
quelle que soit leur forme sociale en cas de fusions transfrontalières.
L’action en nullité d’une fusion se prescrit par six mois à compter de la dernière inscription
au RCS rendue nécessaire par l’opération.
La nullité n’a pas d’effet rétroactif : les décisions prononçant la nullité sont sans effet sur
les obligations, à la charge ou au profit des sociétés bénéficiaires, nées entre la date de prise
d’effet de l’opération et celle de la publication de la décision prononçant la nullité.

➠ L’action de régularisation
Chaque fois qu’il est possible de porter remède à l’irrégularité constatée, le tribunal saisi de
l’action en nullité d’une fusion doit accorder aux sociétés intéressées un délai pour régu-
lariser la situation. Dès lors que le vice a été réparé, l’action en nullité n’est plus recevable.

➠ L’action en dommages-intérêts
La disparition de la cause de la nullité ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action en dom-
mages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé ; l’action en dommages et intérêts
est ouverte pendant trois ans à compter du jour où la nullité a été encourue. Les sociétés
ayant participé à l’opération sont solidairement responsables de l’exécution des obligations
à la charge de la société absorbante.

∙ 3. Le calendrier des opérations de fusion

Outre la procédure normale, deux procédures simplifiées sont prévues.

a. La procédure normale
De façon schématique, une opération de fusion se déroule en trois grandes étapes, après
négociation entre les sociétés concernées.

➠ Première étape : la rédaction du projet de fusion (art. L. 236-6, C. com.)

Le conseil d’administration, le directoire, les gérants des sociétés intéressées, ou les présidents
et dirigeants désignés dans les statuts (cas d’une SAS) doivent arrêter un projet de fusion.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Le comité d’entreprise/CSE de chacune des entreprises intéressées doit être consulté sur
la fusion envisagée. Le comité d’entreprise européen doit, le cas échéant, être également
consulté. Ce comité émet un avis motivé sur ledit projet.
Ce projet de fusion est mis à la disposition des actionnaires au siège social en vue de la tenue
des AGE.
Le projet de fusion est rédigé par acte sous seing privé. L’acte notarié s’imposera si la fusion
entraîne l’apport d’un patrimoine immobilier.
Une fois établi et signé, le projet de fusion sera déposé au greffe du tribunal de commerce
du lieu du siège social de chacune des sociétés. Ledit projet fera l’objet d’un avis inséré au
Bodacc. Si les titres de l’une au moins des sociétés concernées par la fusion sont échangés
sur un marché réglementé, ou si toutes les actions de l’une de ces sociétés, au moins, ne
revêtent pas la forme nominative, un avis doit aussi être publié au Balo. Cet avis contient
notamment, en sus des informations relatives à la société, le rapport d’échange des droits
sociaux et le montant de la prime de fusion.

➠ Deuxième étape : la préparation des rapports en vue d’une décision de l’AGE

La désignation d’un commissaire à la fusion (art. L. 236-10, C. com.)

Un ou plusieurs commissaires à la fusion doivent être désignés par le président du Tribunal
de commerce, sur requête des dirigeants des sociétés concernées, lorsque la fusion concerne
des sociétés par actions ou des SARL. Le commissaire à la fusion est choisi parmi les CAC ins-
crits ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les juridictions. Il est soumis
aux mêmes incompatibilités que le CAC.

attention
La désignation d’un commissaire à la fusion n’est pas systématique : la décision de ne pas
désigner un commissaire est prise à l’unanimité par les actionnaires de toutes les sociétés
participantes.

Si les deux sociétés ont formulé une requête commune pour la désignation des commis-
saires à la fusion, un seul rapport sera établi. À défaut, chaque commissaire désigné pour
chacune des sociétés établira son rapport.
Ces commissaires établissent, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités
de la fusion. Le commissaire à la fusion vérifie que les valeurs attribuées aux actions et aux
parts des sociétés qui participent à l’opération de fusion sont pertinentes et que le rap-
port d’échange des droits sociaux est équitable. Lorsque l’opération de fusion comporte des
apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion établit le rapport
d’appréciation de la valeur des apports en nature et des avantages particuliers.

Le rapport du conseil d’administration (ou du directoire)

Le conseil d’administration (ou le directoire) de chacune des sociétés par actions participant
à l’opération établit un rapport écrit mis à la disposition des associés. Le rapport explique et
justifie le projet de manière détaillée, du point de vue juridique et économique.

160
 UE
cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

L’information des actionnaires (art. L. 236-9, C. com.)

Toute société par actions participant à une opération de fusion doit mettre à la disposition
de ses actionnaires, au siège social, un mois au moins avant la date de l’AGE appelée à se
prononcer sur le projet, les documents suivants :

• le projet de fusion ;
• les rapports des dirigeants et des commissaires à la fusion ;
∙ derniers
les comptes annuels approuvés par les AG ainsi que les rapports de gestion des trois
exercices des sociétés participant à l’opération ;

∙ le dernier bilan annuel.

un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que
Cet état comptable est arrêté à une date qui, si les derniers comptes
annuels se rapportent à un exercice dont la clôture est antérieure de plus de six mois à la
date du projet de fusion, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet.

attention
Il peut ne pas être procédé à cette information sur décision unanime des actionnaires. En
revanche, les actionnaires sont informés, avant la date de l’AGE statuant sur la fusion, de
toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de
l’établissement du projet de fusion et la date de la réunion de l’AGE.

➠ Troisième étape : l’approbation du projet de fusion

Les opérations sont décidées par l’AGE de chacune des sociétés participantes. Néanmoins,
l’AGE de la société absorbante peut déléguer sa compétence au conseil d’administration
ou au directoire pour décider d’une fusion par absorption pendant une durée qu’elle fixe
et qui ne peut excéder 26 mois. L’AGE de la société absorbante qui décide une fusion par
absorption peut également déléguer le pouvoir au conseil d’administration ou au directoire
de déterminer les modalités définitives du projet de fusion, pour une durée qu’elle fixe et
qui ne peut excéder cinq ans (loi Pacte).
Elles doivent être approuvées dans les mêmes termes par les assemblées des sociétés
concernées. En conséquence, si une des assemblées, par exemple celle de la société absor-
bée, modifie le projet de fusion arrêté par les dirigeants, il est nécessaire que la société
absorbante approuve le projet ainsi modifié.
Si l’opération projetée a pour effet d’augmenter les engagements des associés (ou action-
naires) d’une ou des sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu’à l’unanimité de ces
associés ou actionnaires. Tel pourrait être le cas de l’absorption d’une SA par une SNC, dès
lors que la responsabilité des associés de la société absorbée deviendrait indéfinie et soli-
daire du fait de la forme juridique de la société absorbante.

b. Les fusions simplifiées

➠ La fusion-absorption d’une filiale à 100 % (art. L. 236-11, C. com.)

Dans ce cas, les sociétés ne sont pas tenues de respecter les obligations suivantes :

• intervention d’un commissaire à la fusion ou d’un commissaire aux apports ;

• approbation de la fusion par l’AGE de la société absorbée ;
161
UE
211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

∙ approbation de la fusion par l’AGE de la société absorbante (toutefois, un ou plusieurs

actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital peut/peuvent
demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’AGE de la
société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion) ;

∙ établissement d’un rapport sur la fusion par le conseil d’administration, le directoire, les
gérants, ou le président ou les dirigeants désignés pour effectuer cet acte dans les statuts.
Ce dispositif s’applique lorsque la société absorbante détient de façon permanente la tota-
lité des actions des sociétés absorbées ou qu’une même société détient de façon perma-
nente la totalité des actions de la société absorbante et des sociétés absorbées (loi, 19 juil.
2019). Il s’applique aux opérations réalisées entre sociétés par actions, SARL ou entre les
deux catégories de société.

➠ La fusion d’une filiale dans laquelle la société absorbante détient au moins 90 %

des droits de vote (art. L. 236-11-1, C. com.)
Si ce taux de détention est maintenu depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu’à
la réalisation de l’opération, les sociétés ne sont pas tenues de respecter les obligations
suivantes :

∙ approbation de la fusion par l’AGE de la société absorbante (toutefois, un ou plusieurs

actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital peut/peuvent
demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’AGE de la
société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion) ;

∙ établissement des rapports établis en vue d’être mis à la disposition des actionnaires et
des rapports établis par les commissaires à la fusion, lorsque les actionnaires minoritaires
de la société absorbée se sont vus proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs
titres par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celui-ci.
Ce dispositif s’applique lorsque la société absorbante détient au moins 90 % des droits de
vote des sociétés absorbées ou qu’une même société détient de façon permanente au moins
90 % des droits de vote de la société absorbante et des sociétés absorbées (loi du 19 juil.
2019). Il s’applique aux opérations réalisées entre sociétés par actions.

B. LES EFFETS DE LA FUSION

∙ 1. La date d’effet (art. L. 236-4, C. com.)

La date d’effet de la fusion diffère selon qu’il s’agit d’une fusion par création de société nou-
velle ou d’une fusion-absorption :

∙ en cas de création d’une ou de plusieurs sociétés nouvelles, la fusion prend effet à la

date d’immatriculation au RCS de cette ou ces sociétés ;

∙ dans le cas où l’opération de fusion concerne uniquement des sociétés existantes, la

fusion prendra effet à la date de la dernière AG ou décision ayant approuvé l’opération.
La société absorbée est dépourvue de personnalité morale dès que la fusion est effective,
peu important la date à laquelle celle-ci a été radiée du RCS.

162
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Cependant, le contrat de fusion peut prévoir que l’opération prend effet à une autre date.
Cette date contractuelle ne doit être :
– ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéfi-
ciaires (hypothèse d’un effet différé),
– ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés absor-
bées ou qui transmettent leur patrimoine (hypothèse d’un effet rétroactif).
La réalisation d’une fusion entraîne l’accomplissement de formalités complexes qui peuvent
s’étendre dans le temps, depuis le projet de fusion à la dernière décision collective des
assemblées approuvant l’opération. Cependant, pendant cette « période intercalaire », la
société appelée à disparaître poursuit ses activités, ce qui modifie la consistance de son actif
et de son passif. La situation de la société n’est donc plus la même qu’au jour de l’arrêté du
bilan de fusion.
Le patrimoine des sociétés absorbées est transmis aux sociétés bénéficiaires « dans l’état où
il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération », quelle que soit la date à laquelle
les biens apportés ont été évalués. Aussi, sauf décision contraire des associés ou des assem-
blées appelées à statuer sur l’opération, les parités d’échange des droits sociaux fixées dans
le projet de fusion demeurent inchangés même si les actifs nets des sociétés en cause ont
varié pendant la période intercalaire.

attention
Lorsque la valeur des apports à la date d’effet de l’opération risque de devenir, du fait d’une
perte intercalaire, supérieure à la valeur réelle globale de la société à la date de réalisation
de l’opération, une provision pour perte de rétroactivité doit être constatée au
passif pris en charge dans le traité d’apport, réduisant d’autant le montant des apports
pour répondre à l’obligation de libération du capital. La société absorbante l’inscrit dans un
sous-compte de la prime de fusion et non en provision pour risques et charges puisqu’elle
ne doit pas reprendre en résultat une provision qui n’a jamais été dotée comptablement.

∙ 2. Les effets
a. Les effets à l’égard des personnes intérieures de la société

➠ Les effets à l’égard des dirigeants

La fusion-absorption entraînera la fin des mandats des dirigeants de la société absorbée,
celle-ci disparaissant.
Du côté de la société absorbante, le nombre d’administrateurs ou de membres du conseil de
surveillance peut, pendant un délai de trois ans à compter de la date de la fusion (entre des
SA), dépasser le nombre de 18 sans pouvoir être supérieur à 24.

➠ Les effets à l’égard des associés

Les associés de la société absorbée deviennent associés ou actionnaires de la société
absorbante.

163
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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

b. Les effets à l’égard des tiers

➠ Les créanciers non obligataires

La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée
en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. La
créance est reprise sans modification concernant, notamment, les garanties dont elle est
assortie, les modalités de remboursement, le taux d’intérêt convenu…
Les créanciers non obligataires de toutes les sociétés qui participent à l’opération de fusion
et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion bénéficient d’un
droit d’opposition. L’opposition au projet de fusion s’effectue par déclaration au greffe du
Tribunal de commerce de la société débitrice dans le délai de 30 jours à compter de la der-
nière insertion du projet de fusion dans un JAL prescrit.
Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances,
soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suf-
fisantes. À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordon-
nées, la fusion est inopposable à ce créancier. Mais l’opposition formée par un créancier n’a
pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion.

➠ Les créanciers obligataires

Les obligataires de la société absorbée

Le projet de fusion est soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées à moins
que le remboursement des titres sur simple demande ne soit offert. Si l’AG des obligataires
de la société absorbée n’a pas approuvé le projet de fusion ou si elle n’a pu valablement déli-
bérer faute de la réunion du quorum requis, les dirigeants de la société débitrice peuvent
passer outre. Les obligataires conservent leur qualité dans la société absorbante.
Lorsqu’il y a lieu à remboursement sur simple demande, la société absorbante devient débi-
trice des obligataires de la société absorbée. Tout obligataire qui n’a pas demandé le rem-
boursement conserve sa qualité dans la société absorbante.

attention
Lorsque la société appelée à émettre les titres de capital est absorbée par une autre société
(ou fusionne avec une ou plusieurs autres sociétés pour en former une nouvelle), les titu-
laires de valeurs mobilières donnant accès au capital exercent leurs droits dans
la ou les sociétés bénéficiaires des apports ; sauf disposition contraire du contrat d’émis-
sion, l’assemblée générale des obligataires n’a pas à délibérer.

Les obligataires de la société absorbante

Il n’est pas nécessaire de soumettre le projet de fusion aux assemblées d’obligataires de la
société absorbante.
Toutefois, les représentants de la masse, sur mandat de l’AG des obligataires, peuvent former
opposition à la fusion dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que peuvent le
faire les créanciers ordinaires.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

➠ Les effets à l’égard des baux commerciaux

En cas de fusion, la société issue de la fusion est, nonobstant toute stipulation contraire,
substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obliga-
tions résultant de ce bail.

c. La création d’une société nouvelle

Lorsqu’une société nouvelle est spécialement créée pour recevoir les apports-fusions de
deux ou plusieurs sociétés existantes, cette société nouvelle doit être constituée selon les
règles propres à la forme de la société adoptée.
S’il s’agit d’une SARL, la constitution de la société résultera d’un acte signé par les représen-
tants des sociétés fusionnées. Les statuts ne pourront être signés qu’au vu du rapport d’un
commissaire aux apports.
S’il s’agit d’une SA, la SA créée par fusion peut être constituée sans autre apport que ceux
effectués par les sociétés procédant à la fusion. Par ailleurs, le projet de statut de la société
nouvelle doit être approuvé par décision collective des associés ou par l’AGE de chacune des
sociétés qui disparaissent et il n’est pas nécessaire de réunir les associés ou actionnaires de
ces sociétés en AG de la société nouvelle pour approuver l’opération.

II. Le régime fiscal des opérations de fusion

Afin de faciliter les restructurations d’entreprises, les opérations de fusion peuvent bénéfi-
cier, sous certaines conditions, d’un régime fiscal particulier qui concerne l’IS et les droits
d’enregistrement.

focus
1. Ce régime s’applique également aux scissions, aux apports partiels d’actif et aux
dissolution-confusion.
2. Date d’effet fiscal des fusions
Lorsque le traité de fusion comporte expressément une clause de rétroactivité, cette obli-
gation s’impose aux parties comme à l’administration fiscale, dès lors que le fait généra-
teur de l’imposition des résultats des exercices en cours n’est pas intervenu. La date d’effet
rétroactif est limitée dans le temps. Ainsi, la rétroactivité fiscale est possible jusqu’à une
date qui correspond à la date d’ouverture de l’exercice en cours de la société absorbée ou à
la date d’ouverture de l’exercice en cours de la société absorbante si celle-ci est postérieure.
L’idée est que la rétroactivité ne peut remettre en cause les résultats définitifs. Sur le plan
fiscal, il n’y a de rétroactivité qu’en matière d’IS.
Lorsqu’une clause du contrat de fusion fixe un effet rétroactif à l’opération (par exemple,
condition concernant la société absorbée, effet rétroactif fixé au premier jour de l’exercice
en cours), les résultats réalisés par la société absorbée pendant la période concernée sont
englobés dans les résultats de la société absorbante. Cependant, il ne faut pas que l’exer-
cice de la société absorbante ait été ouvert, pour la même période, à une date postérieure à
celle de la prise d’effet de la fusion.
Une clause de rétroactivité peut produire des effets même antérieurement à la date d’im-
matriculation de la société nouvellement créée dans le cadre de l’opération.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

A. L’IMPOSITION DES BENEFICES

Il convient d’étudier, d’une part, l’imposition des sociétés concernées et, d’autre part, l’im-
position des associés.

∙ 1. L’imposition des sociétés concernées

Il convient d’étudier dans un premier temps le régime fiscal de droit commun, puis le régime
fiscal de faveur optionnel (art. 210-0 A, CGI).

a. La fusion placée sous le régime fiscal de droit commun

La fusion, qui n’a pas été placée sous le régime spécial de faveur, entraîne pour la société qui
disparaît les conséquences fiscales d’une cessation d’entreprise. Elle donne lieu à l’imposi-
tion immédiate :

∙ des bénéfices de la période écoulée entre la clôture du dernier exercice et le jour où la

fusion devient effective ;

∙ des bénéfices des exercices antérieurs dont l’imposition a été différée (provisions,
subventions…) ;

•En des plus-values générées par le transfert de propriété (ou réalisation) des éléments d’actif.
cas d’application du régime de droit commun, la société absorbante se trouve dans la
même situation fiscale que si elle avait reçu un apport ordinaire : elle n’a pas d’engagement
particulier à prendre ou à respecter. Ainsi, les plus-values ultérieures, dégagées sur la ces-
sion des éléments non amortissables apportés, seront calculées d’après la valeur réelle de
ces éléments à la date de l’apport (et non pas par rapport à la « valeur fiscale » que ces biens
avaient chez la société absorbée).
S’agissant des déficits :

∙ concernant la société absorbée, les déficits fiscaux et les moins-values nettes à long
terme encore reportables subis avant la fusion ne peuvent être transmis à la société
absorbante ;

∙ concernant la société absorbante, ses propres déficits sont reportables, sauf changement
d’activité.

b. La fusion placée sous le régime fiscal de faveur des fusions

➠ Les conditions d’application du régime fiscal de faveur des fusions

Les conditions de fond

La définition fiscale d’une fusion
Le régime fiscal de faveur s’applique lorsque l’opération répond à la définition fiscale d’une
fusion. Sont considérées comme des opérations de fusion les opérations par lesquelles une
ou plusieurs sociétés absorbées transmettent l’ensemble de leur patrimoine à une autre
société dite « absorbante » (société préexistante ou nouvelle créée pour les besoins de cette
opération), moyennant l’attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et,
éventuellement, d’une soulte en numéraire (qui ne doit pas dépasser 10 % de la valeur
nominale des titres ainsi attribués).

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Les sociétés concernées

L’option du régime de faveur est réservée aux opérations auxquelles participent exclusive-
ment des personnes morales passibles de l’IS, quelle que soit leur forme juridique.
Le bénéfice de ce régime est réservé aux opérations réalisées par des sociétés ayant leur
siège social en France, des sociétés des États membres de l’UE et des sociétés d’États ou
territoires ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assis-
tance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales.
La rémunération des apports
Seuls les apports rémunérés par des actions ou des parts sociales peuvent bénéficier du
régime de faveur des fusions.
Les titres de la société absorbante attribués aux associés de la société absorbée peuvent
provenir, soit d’une augmentation de capital de la société absorbante, soit de la distribution
d’actions autodétenues par la société absorbante.
Ces titres doivent être représentatifs du capital social de la société absorbante. Le régime
ne s’applique donc pas, notamment, en cas de remise de titres représentatifs d’une créance,
d’obligations convertibles, etc.
Absence de la fraude ou de l’évasion fiscales comme objectif principal ou comme l’un des
objectifs principaux
Ne peuvent pas bénéficier du régime fiscal de faveur des fusions les opérations de fusion
ayant comme objectif principal ou un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion
fiscales. L’opération est regardée, sauf preuve contraire, comme ayant un objectif principal
ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales lorsqu’elle n’est pas
effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationali-
sation des activités des sociétés participant à l’opération. Un rescrit fiscal tacite est possible.
Ainsi, l’entreprise peut solliciter un rescrit et l’absence de réponse à l’issue d’un délai de
six mois vaut acceptation tacite.

La condition de forme
L’option pour ce régime doit être mentionnée de manière explicite dans le projet de fusion.
L’acte de fusion doit mentionner l’engagement de reprendre les provisions dont l’imposition
est différée et de réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus-values dégagées lors de
l’apport de biens amortissables.

➠ Les conséquences de l’application du régime fiscal de faveur des fusions

Les conséquences pour la société absorbée

∙ La société absorbée n’est pas soumise à l’IS à raison de l’ensemble des plus-values nettes
afférentes aux éléments apportés. L’exonération d’IS prévue pour la société absorbée
n’est applicable que si la société absorbante s’engage à respecter certaines obligations
(inscriptions au bilan, réintégration des bénéfices et plus-values, calcul des plus-values).
L’objectif est de traiter l’opération de fusion comme une opération intercalaire et de
reporter sur l’absorbante la taxation ultérieure des plus-values latentes et des provisions
trouvant leur origine dans l’activité de l’absorbée.

167
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∙ La société absorbée est cependant soumise à l’IS sur :

– le bénéfice d’exploitation réalisé depuis l’ouverture de l’exercice en cours à la date de
l’opération de fusion (sous réserve de l’application d’une clause de rétroactivité) ;
– les provisions devenues sans objet.

Les conséquences pour la société absorbante

La société absorbante se substitue à la société absorbée pour la réintégration des plus-values
dont l’imposition avait été différée chez cette dernière. La société absorbante doit réintégrer
dans ses bénéfices imposables au taux de droit commun, les plus-values constatées sur les
éléments amortissables lors de la fusion. La somme à réintégrer correspond aux plus-values
nettes, qui résultent de la compensation entre les plus-values et les moins-values dégagées
par l’apport des biens relevant d’une durée de réintégration identique. Cette réintégration
est effectuée par parts égales sur une durée de 15 ans pour les constructions et les droits qui
s’y rapportent, cinq ans dans les autres situations.
Concernant les plus-values nettes constatées sur les éléments non amortissables compris
dans l’apport, ces plus-values sont provisoirement exonérées, la fusion revêtant un caractère
intercalaire. La société absorbante doit, en contrepartie, s’engager dans l’acte de fusion à cal-
culer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations
non amortissables qui lui sont apportées, d’après la valeur qu’elles avaient du point de vue
fiscal, dans les écritures de la société absorbée.

Le transfert des déficits de la société absorbée à l’absorbante sur agrément

Une fusion fait en principe obstacle à l’imputation des déficits de la société absorbée sur les
profits de l’absorbante. Toutefois, lorsque l’opération est placée sous le régime de faveur, la
société absorbante peut reporter sur ses propres résultats les déficits de la société absorbée,
sous réserve de l’obtention d’un agrément préalable, lequel est accordé si :

∙ l’opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales
autres que fiscales ;

∙ l’activité à l’origine des déficits, dont le transfert est demandé, n’a pas fait l’objet par la
société absorbée, pendant la période au titre de laquelle ces déficits ont été constatés,
de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens
d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ;

∙ l’activité à l’origine des déficits est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes pendant
un délai minimal de trois ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement
significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation
effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ;

∙ les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés dont
l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres sociétés
ou groupements assimilés ni de la gestion d’un patrimoine immobilier (art. 209, II, CGI).
Lorsque l’agrément est accordé par l’administration, les déficits sont transférés de l’absorbée
à l’absorbante sans limitation de plafond. Ils seront reportés sur les bénéfices ultérieurs de la
société bénéficiaire de l’apport dans les conditions de droit commun.

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c. Le boni et le mali de fusion

Lorsqu’une société A absorbe une société B dans laquelle A détient une participation avant
la réalisation de l’opération de fusion, la société A (absorbante), dans le cadre de la fusion,
crée de nouveaux titres, qui sont remis aux associés de la société absorbée (B) en contre-
partie de l’apport qu’ils consentent. Par ailleurs, la société A annule à l’actif de son bilan les
titres de la société B (absorbée) qu’elle détenait avant l’opération de fusion. Elle remplace
dans son actif les titres de participation ainsi annulés par les actifs de la société absorbée B
reçus dans le cadre de l’opération.
La différence calculée entre, d’une part, l’actif net reçu par la société A (absorbante) et qui
correspond à sa participation dans la société B (absorbée) et, d’autre part, la valeur nette
comptable de cette participation est appelée « boni de fusion » si elle positive ou « mali de
fusion » si elle négative.

➠ Le boni de fusion
La plus-value éventuellement dégagée par l’absorbante lors de l’annulation des actions ou
parts qui correspondent à ses droits dans la société absorbée est exonérée d’impôt si l’opéra-
tion est placée sous le régime de faveur.
Si l’opération n’est pas soumise au régime de faveur des fusions, la plus-value dégagée sera,
soit qualifiée de plus-value à long terme (cas où les titres annulés sont des titres de par-
ticipation détenus depuis au moins deux ans) et exonérée, soit imposée au taux de droit
commun.

➠ Le mali de fusion
Le mali de fusion peut être décomposé en deux éléments :
∙ un mali technique (ou « faux mali »), qui est généralement constaté pour les fusions
(ou les opérations de TUP) évaluées à la valeur comptable. Il est constitué lorsque la
valeur nette des titres de la société absorbée figurant à l’actif de la société absorbante
est supérieure à l’actif net comptable apporté. Il correspond, en fait, à hauteur de la
participation antérieurement détenue par la société (A), aux plus-values latentes sur
éléments d’actif comptabilisés ou non dans les comptes de (B), déduction faite des passifs
non comptabilisés en l’absence d’obligation comptable dans les comptes de la société (B)
(ex. : provisions pour retraites, impôts différés passifs) ;

∙ un « vrai mali », au-delà du mali technique, le solde du mali, qui peut représenter un
complément de dépréciation de la participation détenue dans la société absorbée. Il doit
être comptabilisé dans le résultat financier de la société absorbante de l’exercice au cours
duquel l’opération est réalisée.

Le traitement fiscal du « mali technique »

(lorsque l’opération est placée sous le régime de faveur des fusions)
Pour les opérations placées sous le régime de faveur des fusions, le « mali technique » ne
peut pas constituer une charge déductible. L’inscription à l’actif de la société absorbante du
mali technique de fusion n’ouvre droit à aucune déduction fiscale ultérieure si une dépré-
ciation est constatée ou lors de la sortie de l’actif. Cette non-déductibilité se justifie par
le fait que ce mali technique est représentatif de tout ou partie des plus-values et profits

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latents existant chez la société absorbée, lesquels ne font pas l’objet d’une imposition lors
de l’apport.
Lorsqu’une fusion (ou une TUP) est placée sous le régime de droit commun, la société
absorbée (ou confondue) doit être imposée sur les plus-values et profits latents existant à la
date de l’opération. Dans ces conditions, et dès lors que le mali technique est représentatif
de tout ou partie de ces plus-values ou profits latents, les charges constatées sous forme de
dépréciation du mali ou lors de sa sortie du bilan sont déductibles.

Le traitement fiscal du « vrai mali »

Le vrai mali constitue une moins-value à long terme, si les titres annulés sont des titres de
participation (au sens fiscal) détenus depuis au moins deux ans.
Si les titres sont détenus depuis moins de deux ans, la charge que représente le vrai mali est
déductible du résultat soumis à une imposition au taux de droit commun.
La moins-value à court terme réalisée à l’occasion de l’annulation des titres de la filiale n’est
pas déductible à hauteur du montant des distributions ayant ouvert droit au régime mère-
filles depuis leur acquisition.

∙ 2. L’imposition des associés

Que l’opération soit ou non placée sous le régime de faveur des fusions, l’attribution de
titres, sommes ou valeurs aux membres de la société absorbée réalisée en contrepartie de
l’annulation des titres de cette société n’est pas considérée comme une distribution de
revenus mobiliers. Le boni appréhendé sous une autre forme que l’attribution de titres,
notamment l’attribution de sommes ou valeurs, est également exonéré.
Les plus-values réalisées par les associés lors de l’échange des titres bénéficient d’un sursis
d’imposition, quel que soit le régime applicable à l’opération. Ainsi, l’échange de titres en
sursis étant une simple opération intercalaire réputée inexistante sur le plan fiscal, le profit
est compris dans le résultat de l’exercice au cours duquel les droits sociaux reçus en échange
sont cédés. Pour un associé personne physique, le régime du sursis s’applique de plein droit
(sous réserve que l’échange ait lieu en France, dans l’UE ou dans un État de l’EEE et que la
soulte reste inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus ; toutefois, la plus-value
est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l’année de l’échange,
art. 150-0 B, CGI). Pour un associé personne morale, le régime de sursis est optionnel.

B. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

Le projet de fusion rédigé en la forme notariée doit être obligatoirement présenté à la for-
malité de l’enregistrement au service des impôts dans le ressort de laquelle réside le rédac-
teur de l’acte, dans le délai d’un mois à compter de sa date. Le projet de fusion établi par
acte sous seing privé peut être volontairement présenté à l’enregistrement auprès du ser-
vice des impôts compétent. Ces projets de fusion sont soumis au droit fixe des actes inno-
més de 125 €, qu’ils soient obligatoirement ou facultativement présentés à la formalité de
l’enregistrement.

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Les actes constatant des opérations de fusion auxquelles participent exclusivement des
personnes morales ou organismes passibles de l’IS sont enregistrés gratuitement (loi de
finances pour 2019).

C. LA TVA
Les incidences de la TVA sur les opérations de fusion sont neutres. En effet, la société absor-
bée peut simultanément :

• être dispensée de régularisation ;

• ne pas soumettre ses apports à l’imposition ;
∙ taxe dont elle
transférer à la société absorbante ou à la société nouvelle issue de la fusion, le crédit de
dispose au jour de la réalisation définitive de la fusion.

III. Le régime social des opérations de fusion

La fusion n’entraîne pas l’interruption des contrats de travail : tous les contrats en cours au
jour de l’opération subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. La
société absorbante doit respecter les obligations qui incombaient à la société absorbée lors
de la réalisation de la fusion.
Cependant, les licenciements consécutifs à des opérations de fusion peuvent n’avoir aucun
caractère abusif s’ils interviennent dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise invo-
quée, par exemple, pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité.
L’ordonnance du 22 septembre 2017 a fusionné les instances représentatives du personnel
qui existaient (à savoir, délégué du personnel, comité d’entreprise, comité d’hygiène, de
sécurité et des conditions de travail) dans une nouvelle entité : le comité social et écono-
mique (CSE). Ainsi, au 1er janvier 2020, toutes les entreprises de 11 salariés et plus devront
avoir mis en place un CSE. Le comité est informé et consulté sur les modifications de l’or-
ganisation économique ou juridique de l’entreprise, c’est le cas par exemple d’une fusion.
À défaut d’accords collectifs, le comité est saisi en temps utile des projets de restructura-
tion et de compression des effectifs. Il émet un avis sur l’opération projetée et ses moda-
lités d’application lorsqu’elle est soumise à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de
l’emploi (PSE).

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

section 2.
Le régime juridique, fiscal
et social des scissions de sociétés
I. Le régime juridique des opérations
de scission de sociétés
La scission est une opération par laquelle une personne morale apporte l’intégralité de son
actif à deux ou plusieurs personnes morales nouvelles ou préexistantes.
La loi assimile la scission à la fusion. D’une façon générale, les conditions, les modalités et
conséquences juridiques des scissions sont analogues à celles des fusions, sous réserve de
quelques adaptations.
Ainsi, la société scindée peut se dispenser de désigner un commissaire à la scission si l’opé-
ration de scission est réalisée par apport à des SA ou SARL nouvelles, sans autre apport que
ceux de la société scindée et si les actions ou parts de chacune des sociétés nouvelles sont
attribuées aux actionnaires ou associés de la société scindée proportionnellement à leurs
droits dans le capital de cette société. Par ailleurs, dans tous les cas, les projets des statuts
des sociétés sont approuvés par l’AGE de la société scindée. Il n’y a pas lieu à approbation de
l’opération par l’AG de chacune des sociétés nouvelles.
La scission d’une société détenue à 100 % par la société bénéficiaire fait l’objet d’un régime
simplifié (art. L. 236-22, C. com.) :

∙ l’intervention d’un commissaire à la scission n’est pas obligatoire sauf si des actionnaires
de la société bénéficiaire demandent la désignation d’un mandataire de justice à ces fins ;

• lail n’y
tenue des AGE des sociétés participantes n’est pas systématique ;
∙ directoire.
a pas lieu à l’établissement d’un rapport pour le conseil d’administration ou le

S’agissant des effets de la scission à l’égard des créanciers, les sociétés bénéficiaires des
apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers
non obligataires de la société scindée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitu-
tion emporte novation à leur égard. Cette solidarité n’est cependant pas obligatoire et les
parties peuvent y renoncer.

attention
L’opération de scission partielle est particulière. D’une part, ce n’est pas une scission
car la société scindée (apporteuse) n’est pas dissoute et qu’elle conserve au moins une
branche d’activité et, d’autre part, il ne s’agit pas d’un apport partiel d’actif car les titres
rémunérant l’apport sont attribués aux actionnaires de la société scindée (apporteuse). Elle
est prévue par le droit européen. Cependant, en l’absence de disposition spécifique dans la
législation française, cette opération est réalisée en France en deux étapes : attribution des
titres rémunérant l’apport à la société apporteuse puis, attribution de ces titres aux asso-
ciés ou actionnaires de la société apporteuse. On la dénomme ainsi « apport-attribution ».

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II. Le régime fiscal des opérations

de scission de sociétés

A. LES REGLES COMMUNES AUX FUSIONS

ET AUX SCISSIONS EN MATIERE D’IS
La scission entraîne les conséquences fiscales pénalisantes d’une cessation d’entreprise.
Pour les éviter, les sociétés concernées peuvent opter pour l’application du régime spécial
des fusions.

∙ 1. Les opérations placées sous le régime fiscal de droit commun

Pour la société scindée, la scission a, du point de vue fiscal, les conséquences d’une ces-
sation d’entreprise. Elle entraîne la taxation des plus-values latentes, des bénéfices non
encore taxés, du boni de liquidation et la perte du droit au report des déficits.
Sont par ailleurs applicables aux scissions les règles suivantes, exposées dans les paragraphes
consacrés précédemment aux fusions :

• la date d’effet de l’opération et sa rétroactivité ;

• les conditions du report déficitaire ;
• le traitement du mali de fusion.
∙ 2. Les scissions placées sous le régime fiscal de faveur des fusions
Les scissions peuvent bénéficier du régime de faveur des fusions de plein droit si les condi-
tions énoncées ci-après sont remplies, sinon, sur agrément.

a. Les scissions placées sous le régime fiscal de faveur de fusions de plein droit
(art. 210-0 A, CGI)

➠ Le champ d’application
Le régime fiscal de faveur des fusions s’applique de plein droit :

∙ aux opérations par lesquelles la société scindée transmet l’ensemble de son patrimoine
à deux ou plusieurs sociétés, préexistantes ou nouvelles, moyennant l’attribution aux
associés de la société scindée, proportionnellement à leurs droits dans le capital, de titres
des sociétés bénéficiaires des apports et, éventuellement, d’une soulte ne dépassant pas
10 % de la valeur nominale de ces titres ;

∙ aux opérations décrites ci-dessus pour lesquelles il n’est pas procédé à l’échange de titres
de la société bénéficiaire de l’apport contre les titres des sociétés scindées, lorsque ces
titres sont détenus soit par la société bénéficiaire de l’apport, soit par la société scindée.

➠ Les conditions d’application

Le régime de faveur des fusions s’applique à la scission de société comportant au moins deux
branches complètes d’activité lorsque chacune des sociétés bénéficiaires reçoit une ou plu-
sieurs branches.

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b. Les scissions placées sous le régime fiscal de faveur de fusions sur agrément
(art. 210 B et 210 C, CGI)
L’agrément permet d’appliquer le régime de faveur des fusions aux opérations de scission qui
ne réunissent pas les conditions d’application du régime de faveur de plein droit. L’agrément
est délivré si les trois conditions suivantes sont cumulativement réunies :

∙ l’opération est justifiée par un motif économique, ainsi que par une association entre les
parties, formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis
en contrepartie de l’apport ;
∙ l’article 210-0 A est respecté, notamment, l’opération n’a pas, comme objectif principal
ou comme l’un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales ;

∙ les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values

mises en sursis d’imposition.
Lorsque les opérations de scission sont réalisées au profit de personnes morales étrangères
par des personnes morales françaises, le régime fiscal des faveurs s’applique (sans agrément)
à condition que les éléments apportés soient effectivement rattachés à un établissement
stable de la personne morale étrangère situé en France.

B. L’IMPOSITION DES ASSOCIES

Comme en cas de fusion, en cas de scission, l’attribution de titres, sommes ou valeurs aux
membres de la société apporteuse en contrepartie de l’annulation des titres de cette société
n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers. Les plus-values de cession
afférentes aux titres remis en contrepartie de l’apport sont calculées par référence à la valeur
que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société apporteuse.

C. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

Les actes constatant des opérations de scission auxquelles participent exclusivement des
personnes morales ou organismes passibles de l’IS sont enregistrés gratuitement (loi de
finances pour 2019).

III. Le régime social des opérations

de scission de sociétés
Les opérations de scission emportent les mêmes conséquences à l’égard des salariés que les
opérations de fusion.

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section 3.
Le régime juridique, fiscal et social
des apports partiels d’actif
I. Le régime juridique
des opérations d’apport partiel d’actif
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une personne morale fait apport d’une
partie de son actif à une autre personne morale (préexistante ou créée à l’occasion de l’opé-
ration), laquelle rémunère cet apport par la remise de titres qu’elle émet. La rémunération
de l’apport peut également être opérée sous une autre forme, dans la limite de 10 % de la
valeur nominale des titres attribués.
Le droit français envisage l’apport partiel d’actif soit comme une opération à titre particulier
(traitée comme une augmentation de capital par apport en nature) soit comme une opéra-
tion à titre universel (nécessitant des sociétés participantes qu’elles optent expressément
pour placer leur opération sous le régime des scissions).
Dans la première hypothèse, l’apport partiel peut porter soit sur un ou plusieurs éléments
particuliers du patrimoine de la société concernée (ex. : un immeuble ou des titres), soit sur
un ensemble de biens (ex. : une branche d’activité). Il s’agit alors d’un apport en nature.
Dans la seconde hypothèse, la société qui apporte une partie de son actif à une autre société
et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d’un commun accord de soumettre
l’opération aux dispositions applicables aux opérations de fusion ou en cas de scission par
apports à des sociétés à responsabilité limitée existantes. Cela permet aux sociétés partici-
pantes d’accéder à un régime ultra-simplifié de transmission de créances et de dettes affé-
rentes à une branche d’activité. Cette faculté est utilisée en pratique en cas de transmission
d’une branche complète d’activité. Lors d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des
scissions, il s’opère une transmission universelle des droits, biens et obligations limitées à la
branche d’activité faisant l’objet de l’apport (sauf dérogation expresse prévue dans le traité) ;
la société apporteuse reste, sauf dérogation expresse, solidairement obligée avec la société
bénéficiaire au paiement des dettes transmises à cette dernière.

attention
Concernant les biens, droits ou obligations de la société apporteuse ne figurant pas dans le
traité d’apport par suite d’une erreur, d’un oubli ou de toute autre cause, dès qu’ils se rat-
tachent à la branche d’activité apportée, ceux-ci sont également transmis. Pour les exclure
de la transmission universelle, il faut rechercher si ceux-ci ont été exclus de l’apport par la
volonté expresse des parties.

Ainsi, contrairement aux opérations de fusion et de scission, la société qui réalise l’apport ne
disparaît pas du fait de l’opération. Par ailleurs, les titres rémunérant l’apport réalisé reviennent
à la société qui consent l’apport alors que dans les opérations de fusion et de scission, ce sont
les associés de la société absorbée ou scindée qui ont vocation à recevoir ces titres.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Une procédure d’apport partiel d’actif simplifiée réalisée entre des sociétés par actions ou
entre des SARL est prévue.

II. Le régime fiscal des opérations

d’apport partiel d’actif

A. LES IMPOTS SUR LES BENEFICES

Lorsque l’opération d’apport partiel d’actif n’est pas soumise au régime fiscal de faveur des
fusions (soit parce que les conditions légales d’application de ce régime ne sont pas réunies,
ou que les parties décident de ne pas soumettre l’opération audit régime), le droit commun
est applicable.

∙ 1. Le régime fiscal de droit commun

La société apporteuse est imposée sur les plus-values d’apport et la reprise des provisions
devenues sans objet en raison de cet apport.

∙ 2. Le régime fiscal de faveur des fusions

a. Les conditions d’application du régime fiscal de faveur des fusions en matière d’IS
Lorsque les conditions ne sont pas réunies, le régime de faveur peut être appliqué sur agré-
ment préalable.

➠ Le régime de faveur de plein droit

Les opérations concernées sont celles portant sur une branche complète et autonome
d’activité.
La branche complète et autonome d’activité est définie comme l’ensemble des éléments
d’actif et de passif essentiels d’une division d’une société qui constitue, du point de vue de
l’organisation, une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société
bénéficiaire de l’apport :
∙ c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens dans des
conditions pouvant être qualifiées de « normales » dans le secteur économique considéré
(critère de l’autonomie externe) ;

∙ cette branche d’activité constitue une organisation distincte des autres divisions de la
société apporteuse (critère de l’autonomie interne).
Il s’agit d’une unité qui se caractérise notamment par une clientèle, du personnel, des ins-
tallations et une comptabilité propres. Cette unité d’exploitation comprend, le cas échéant,
les services administratifs qui lui sont propres. La société qui réalise un apport partiel d’actif
peut conserver des créances clients et des éléments de passif (emprunts, soldes créditeurs
bancaires) qui ne se rattachent pas directement et exclusivement à la branche apportée, sans
manquer à l’obligation de transfert d’une branche complète d’activité posée par le législateur.

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Par ailleurs, la société apporteuse peut, sous certaines conditions, consentir uniquement
l’usage de ces biens à la société bénéficiaire. Cependant, la circonstance que l’apport par-
tiel d’actif ne porte pas, d’après les stipulations mêmes de la convention d’apport, sur les
marques commerciales mais seulement sur un droit d’usage précaire du nom commercial,
fait obstacle à ce que cet apport soit regardé comme portant sur une branche complète
d’activité.
L’apport en pleine propriété d’immeubles n’est pas obligatoire pour caractériser le transfert
d’une branche complète d’activité dès lors que la transmission garantit au bénéficiaire le
libre usage des immeubles aux fins de l’exploitation de l’activité.
Sont assimilés à des apports de branches complètes d’activité, et donc soumis au régime de
faveur des fusions :

∙ les apports de participations portant sur plus de 50 % du capital de la société dont les
titres sont apportés, sous réserve que la société apporteuse ne reçoive pas (directement
ou indirectement, par exemple par la prise en charge d’un passif) une soulte supérieure à
10 % du capital, et que cette soulte n’excède pas la plus-value réalisée ;

∙ les apports de participations conférant à la société bénéficiaire la détention directe de

plus de 30 % des droits de vote (de la société dont les titres sont apportés), lorsqu’aucun
autre associé ne détient, directement ou indirectement, une fraction de ces droits de
vote supérieure ;

∙ les apports de participations conférant à la société bénéficiaire la fraction des droits de vote
la plus élevée dans la société alors qu’elle détenait d’ores et déjà 30 % des droits de vote.

attention
En principe, l’apport d’une branche complète d’activité est subordonné au transfert
effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l’activité, à la spécificité
des emplois requis qui lui sont affectés et à la poursuite d’une exploitation autonome de
l’activité. La question se pose lorsque certains membres du personnel nécessaire à la pour-
suite de cette exploitation refusent d’être transférés. Dans ce cas, il convient d’apprécier,
dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments
essentiels de cette activité puisse néanmoins être regardé comme complet.

➠ Le régime de faveur sur agrément (art. 210 B, 3, CGI)

La procédure d’agrément est nécessaire lorsque l’apport partiel d’actif ne remplit pas les
conditions pour bénéficier de plein droit du régime de faveur.
L’agrément est délivré si les trois conditions suivantes sont cumulativement réunies :
l’opération est justifiée par un motif économique, ainsi que par une association entre les
∙ parties, formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis
en contrepartie de l’apport ;

∙ l’article 210-0 A est respecté, notamment, l’opération n’a pas, comme objectif principal
ou comme l’un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales ;

∙ les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values

mises en sursis d’imposition.

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b. Les conséquences d’un apport partiel d’actif placé sous le régime fiscal de faveur des
fusions en matière d’IS

➠ Pour la société apporteuse

Les plus-values d’apport et bénéfices en sursis d’imposition

Lorsque l’opération est placée sous le régime fiscal de faveur des fusions, la société appor-
teuse bénéficie de l’exonération des plus-values afférentes aux éléments apportés, ainsi que
des provisions qui conservent leur objet. Les plus-values de cession afférentes aux titres
remis en contrepartie de l’apport sont calculées par référence à la valeur que les biens appor-
tés avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société apporteuse.

Les déficits
Ce sont les mêmes règles que celles en matière de fusion (principe de l’agrément). En cas
d’apport partiel d’actif, les déficits transférés concernés sont ceux afférents à la branche d’ac-
tivité transférée.

➠ Pour la société bénéficiaire des apports

La société bénéficiaire des apports est soumise aux mêmes obligations, et bénéficie des
mêmes droits que la société absorbante dans le régime de faveur des fusions.

B. L’IMPOSITION DES MEMBRES

DE LA SOCIETE APPORTEUSE
Ne constitue pas une distribution de revenus mobiliers l’attribution de titres représentatifs
d’un apport partiel d’actif aux membres de la société apporteuse lorsque :
∙ cette attribution est intervenue dans un délai d’un an à compter de la réalisation de
l’apport ;

• l’apport est placé sous le régime fiscal de faveur des fusions ;

∙ réalisationapporteuse
la société
de l’apport.
dispose encore au moins d’une branche complète d’activité après la

Lorsque l’apport partiel d’actif n’est pas représentatif d’une branche complète d’activité ou
lorsque la société apporteuse ne dispose plus au moins d’une branche complète d’activité
après la réalisation de l’apport, sur agrément, ne constitue toujours pas une distribution
de revenus mobiliers l’attribution de titres représentatifs d’un apport partiel d’actif aux
membres de la société apporteuse. L’agrément est délivré notamment lorsque l’apport et
l’attribution sont justifiés par un motif économique (non fiscal).

C. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

Les actes constatant des opérations d’apport partiel d’actif auxquelles participent exclusive-
ment des personnes morales ou organismes passibles de l’IS sont enregistrés gratuitement
(loi de finances pour 2019).

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

III. Le régime social des opérations

d’apport partiel d’actif
Une opération d’apport partiel d’actif emporte, pour les salariés transférés dans le cadre de
cette opération, les mêmes conséquences que la fusion ou la scission.
Le transfert d’un salarié protégé compris dans un transfert partiel d’entreprise ne peut inter-
venir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. En revanche, l’accord du salarié n’est
pas nécessaire.

section 4.
Le régime juridique, fiscal
et social des opérations de TUP
Lorsqu’une société détient l’intégralité du capital d’une autre société, il peut être mis fin
à cette situation, soit en décidant de recourir à une opération de fusion simplifiée, soit
en utilisant la technique de la dissolution-confusion, également appelée « confusion de
patrimoine », « dissolution sans liquidation » ou « transmission universelle de patrimoine
(TUP) ».

I. Le régime juridique des opérations de TUP

A. LE CHAMP D’APPLICATION
DE LA TUP (ART. 1844-5, C. CIV.)
La réunion entre les mains d’un seul associé de toutes les parts d’une société a pour effet la
transmission universelle du patrimoine de ladite société à l’associé unique. Le régime de la
TUP à l’associé unique est applicable uniquement si cet associé est une personne morale.
Cette opération a pour conséquence la disparition de la société unipersonnelle dissoute,
sans liquidation. La TUP est actée par une simple décision de l’associé unique de la société
qui va disparaître (toutefois, un délai d’opposition doit être respecté).
Dans ce cadre, le maintien du contrat qui n’a pas été conclu en considération de la personne
du cocontractant dont le patrimoine est transmis n’est pas subordonné au consentement
des parties.

179
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focus
Quelques différences avec la fusion simplifiée
Malgré la similitude de la TUP avec la procédure de fusion simplifiée, des divergences subsistent.
Sociétés concernées :
• la TUP s’applique à toutes les sociétés, peu importe la forme juridique et le régime fiscal ;
• la fusion simplifiée est applicable aux SARL et aux sociétés par actions.
Effet suspensif de l’opposition des créanciers :
• en cas de TUP, l’opération n’est réalisée et il n’y a disparition de la personne morale qu’à l’is-
sue du délai d’opposition ou, le cas échéant, lorsque l’opposition a été rejetée en première
instance, que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées ;
• la fusion est réalisée à la date convenue dans le projet de fusion car l’opposition formée
par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations.
Date de réalisation de l’opération (date d’effet juridique) :
• en cas de TUP, la date de réalisation de l’opération est la date de la transmission du
patrimoine de la société dissoute, qui est l’expiration des 30 jours à partir de la publi-
cation de la décision de dissolution dans un JAL (si aucune opposition n’a été formée
par les créanciers pendant le délai). En cas d’opposition de créanciers, la date d’effet
juridique sera soit la date de rejet de l’opposition, soit la date de remboursement des
créanciers, soit la date de constitution de garanties. Aucun effet différé ne peut être
donné à l’opération (ni de rétroactivité comptable) ;
• concernant la fusion simplifiée, la date de sa réalisation est fixée dans le projet de fusion
(il faut tenir compte des délais de publicité du projet) à moins que les actionnaires de
la société absorbante ne demandent l’approbation de l’opération par l’AGE. En tout cas,
la date d’effet ne peut être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la
société absorbante (effet différé), ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice
clos de la société absorbée (effet rétroactif) (art. L. 236-4, C. com.).
Effet fiscal rétroactif de l’opération :
• en cas de TUP, il est possible de donner un effet fiscal rétroactif à l’opération (seul un
effet rétroactif fiscal est possible). Contrairement à la fusion simplifiée, cet effet rétroac-
tif n’est pas admis par le droit comptable car la CNCC a considéré que la rétroactivité
était incompatible avec les délais d’opposition reconnus aux créanciers. Dès lors, la
transcription comptable de la TUP ne peut être réalisée que le 31e jour après la publica-
tion de la décision de l’associé unique dans un JAL.
Par exemple, A est associé unique de B. Les exercices des deux sociétés coïncident
avec l’année civile. La décision de dissolution de B est constatée par procès-verbal le
23 décembre N et publiée dans un JAL le 27 décembre N.
La transmission du patrimoine de B à A a lieu le 27 janvier N+1, à l’issue du délai d’op-
position de 30 jours.
Les résultats de la société dissoute sont :
- du 01/01 au 23/12/N : 100 000 € ;
- du 24/12 au 31/12/N : − 1 000 € ;
- du 01/01 au 26/01/N+1 : − 3 000 €.
Hypothèse 1 : si la décision ne comporte aucune option pour la rétroactivité, l’opéra-
tion produit ses effets le 27 janvier N+1.

180
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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Hypothèse 2 : si la décision comporte une option pour une rétroactivité au 1er jan-
vier N+1, la période de rétroactivité opposable à l’administration part le 1er janvier N+1
(premier jour de l’exercice en cours à la date du terme du délai d’opposition des créan-
ciers). A prend en compte − 3 000 € dans ses résultats au titre de l’exercice N+1.
Hypothèse 3 : si la décision comporte une option pour une rétroactivité au 01/01/N,
la période de rétroactivité opposable à l’administration part le 1 er janvier N (premier
jour de l’exercice en cours à la date de la décision de l’opération de dissolution). A prend
en compte dans ses résultats :
- 99 000 € (100 000 − 1 000) au titre de l’exercice N ;
- 3 000 € au titre de l’exercice N+1 ;
• en cas de fusion simplifiée, la date d’effet comptable et fiscale peut être rétroactive
ou différée. En tout cas, la date d’effet ne peut être ni postérieure à la date de clôture de
l’exercice en cours de la société absorbante, ni antérieure à la date de clôture du dernier
exercice clos de la société absorbée. L’idée est que la rétroactivité ne peut remettre en
cause les résultats définitifs.

B. LE DEROULEMENT DE LA TUP
La décision de TUP résulte du simple dépôt d’une déclaration de dissolution au greffe du
Tribunal de commerce. Aucun formalisme particulier n’est requis, mais un écrit est néces-
saire, notamment pour des raisons fiscales. La déclaration de dissolution sans liquidation est
soumise aux mesures de publicité.

II. Le régime fiscal des opérations de TUP

A. L’IMPOT SUR LES BENEFICES

Les règles fiscales reposent sur la transposition du régime fiscal des fusions. Les opérations
de TUP peuvent être soumises au régime de faveur des fusions en matière d’IS. La société
bénéficiaire doit souscrire, dans la décision de dissolution, l’engagement de respecter les
obligations prévues à l’article 210 A, 3 du CGI.

B. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

L’opération de TUP est enregistrée gratuitement (loi de finances pour 2019).

III. Le régime social des opérations de TUP

L’opération de TUP emporte transfert de l’intégralité des contrats de travail de la société
confondue à la société confondante.

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Synthèse de la partie 8
I. Groupe de sociétés
Il n’existe pas de déf inition légale du groupe. Le groupe de sociétés résulte
de liens (d’influence et de contrôle) entre des sociétés ayant chacune
une existence juridique propre, mais unies par des intérêts communs ou
convergents.
Le groupe de sociétés n’a pas la personnalité morale, ce qui ne veut pas
dire que le droit ne prend pas en compte la notion de « groupe » : le droit
reconnaît le groupe dans certaines conditions pour en tirer des conséquences
juridiques tantôt positives, tantôt négatives (position dominante en droit de
la concurrence, ABS en droit pénal des affaires, AAG en droit fiscal, pool de
trésorerie en droit des financements, extension d’une procédure collective en
raison de la confusion des patrimoines, qualité de coemployeur en droit du
travail, etc.).
Le droit social prend en compte la notion de groupe de sociétés. En effet,
l’appartenance à un groupe de sociétés oblige chacune des sociétés membres
à procéder différemment de celles qui n’appartiennent pas à un groupe :
création d’un comité de groupe, extension de certaines garanties au personnel
de l’ensemble des sociétés « groupées », obligations de reclassement dans
une société du groupe en cas de licenciement économique, plans d’épargne
interentreprises, etc.
Fiscalement, en principe, chaque membre du groupe est imposé sur le
résultat qu’il réalise. Cependant, outre le régime mère-fille, les groupes
de sociétés bénéficient du régime de l’intégration fiscale. De même, la
réglementation des prix de transfert s’applique aux groupes. Un dispositif
de sous-capitalisation est prévu. Une centralisation au niveau de TVA est
prévue. Le régime d’imposition des plus-values résultant de la cession de titres
de participation est spécifique lorsque les titres concernés sont des titres de
participation détenus depuis au moins deux ans.

Régime mère-fille
Ce régime optionnel permet à la société mère d’être exonérée au titre des
dividendes reçus de ses filiales françaises et étrangères à certaines conditions.

Intégration fiscale
L’intégration fiscale consiste à consolider les résultats fiscaux de toutes les
sociétés d’un groupe. Un certain nombre de conditions doivent être remplies
pour pouvoir constituer un périmètre d’intégration fiscale (assujettissement à
l’IS, seuil de détention dans le capital des sociétés, etc.).
En plus de l’intégration fiscale verticale, à compter des exercices clos le
31 décembre 2014, la loi permet à des sociétés françaises détenues par une
même entité européenne de constituer entre elles un groupe d’intégration
fiscale horizontale.

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cou rs 3 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le 211

Chaque société du groupe établit et déclare normalement son résultat fiscal.

La société mère détermine le résultat d’ensemble. Elle est seule redevable de
l’IS dû sur l’ensemble des résultats du groupe.
Des rectifications doivent être apportées au résultat d’ensemble afin de
neutraliser les doubles emplois relatifs à des opérations réalisées entre
sociétés du groupe.
Le bénéfice d’ensemble est imposé au taux de droit commun de l’IS et les
règles de report en avant ou en arrière des déficits s’appliquent au déficit
d’ensemble.
La plus-value ou la moins-value nette à long terme d’ensemble est égale à la
somme algébrique des plus ou moins-values nettes à long terme des sociétés
du groupe, sous réserve de certains ajustements.
Les avantages du régime de l’intégration fiscale sont nombreux. L’effet le plus
évident est la compensation opérée entre les déficits subis par une société et
les bénéfices des autres sociétés du groupe intégré.
Les limites posées à l’intégration fiscale visent à empêcher un actionnaire de
profiter des avantages fiscaux de ce montage en se vendant « à lui-même » la
société et en gardant le contrôle direct ou indirect d’une holding de rachat.
Les charges financières supportées par la holding de rachat ne sont plus
déductibles dans cette situation (amendement Charasse). Par ailleurs, la sortie
anticipée d’une société du groupe entraîne les conséquences contraignantes.
En outre, certains seuils susceptibles de faire tomber le groupe dans le champ
d’application de dispositions contraignantes sont appréciés au niveau du
groupe, de sorte que ces seuils sont facilement franchis.

II. Prises de participation, GIE, GEIE, location-gérance

La prise de participation peut prendre plusieurs formes. Les participations
réciproques entre sociétés par actions sont limitées à 10 % du capital
social. Les sociétés par actions ne doivent pas s’autocontrôler, en revanche,
aucune obligation de revente n’est imposée. Des obligations d’information
sont imposées en cas de prises de participations (information du comité
d’entreprise, etc.).
Un GIE permet à ses membres de mettre en commun certaines de leurs
activités. Ses régimes juridique et fiscal sont proches de ceux d’une SNC.
La location-gérance d’un fonds de commerce est soumise à des conditions
de fond et de forme, et entraîne des conséquences juridiques à l’égard des
deux parties au contrat. Le bailleur est imposable dans la catégorie des BIC
non professionnels alors que le preneur est imposé des bénéfices qu’il réalise.
L’avantage pour ce dernier est qu’il peut déduire les redevances de location.

III. Restructuration d’entreprise par fusion

Une fusion est une mise en commun des patrimoines de deux ou plusieurs
sociétés, ce qui aboutit à la constitution d’une nouvelle entreprise ou à
une prise de contrôle. Les éléments caractéristiques de la fusion sont : la

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

transmission universelle du patrimoine, la dissolution sans liquidation

de l’absorbée et l’échange de droits sociaux. Afin de faciliter les opérations
de restructuration des entreprises, des procédures simplifiées sont prévues.
Les opérations de fusion peuvent bénéficier, sous certaines conditions, d’un
régime fiscal optionnel de faveur concernant l’IS. Ce régime spécial s’applique
également aux scissions, apports partiels d’actif et TUP.
Par la scission, une personne morale apporte l’intégralité de son actif à deux
ou plusieurs personnes morales (nouvelles ou préexistantes). La loi assimile
la scission à la fusion. Une scission partielle est une opération théoriquement
possible.
Par l’apport partiel d’actif, une personne morale fait apport d’une partie de son
actif à une autre personne morale. Les parties peuvent décider de soumettre
l’opération au régime des scissions. Dans ce cas, il s’opère la transmission des
droits, biens et obligations, limitée à la branche d’activité, objet de l’apport. La
notion de branche complète et autonome d’activité pose des difficultés.
La dissolution d’une société dont l’associé unique est une personne morale
entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé,
sans qu’il y ait lieu à liquidation.
Les conséquences des opérations de restructuration en matière de contrat de
travail sont identiques quelle que soit la forme juridique de la restructuration :
les contrats en cours au jour de l’opération subsistent entre le nouvel
employeur et le personnel.

184
 Index

Acquisition intracommunautaire 25 Établissement stable 13

Affacturage 76 Exportation de biens 21
Apport en compte courant 60 Fusion 157
Apport partiel d’actif 175, 176 Fusion-absorption 162
Augmentation de capital 41, 42 Gage avec dépossession 94
Autocontrôle 120 Gage sans dépossession 94
Autorité des marchés financiers (AMF) 107 Groupement d’intérêt économique 146
Boni de fusion 169 Groupement européen d’intérêt
Branche complète et autonome économique 150
d’activité 176 Groupe TVA 138
Cautionnement 89 Hypothèque 97
Clause antidilution 55 Hypothèque conventionnelle 98
Clause de plafonnement Hypothèque judiciaire 98
des participations 57 Hypothèque légale 97
Clause d’exclusion 58 Importation de biens 22
Comité de groupe 139, 140 Intégration fiscale 125
Comité d’entreprise européen 139, 141 Lettre d’intention 93
Coup d’accordéon 48 Location de moyens de transport de courte
Crédit-bail 84 durée 30
Crédit-bail immobilier 88, 89 Location-gérance de fonds de commerce 151
Crédit-bail mobilier 85, 88 Mali de fusion 169
Cycle commercial complet 11 Mandat d’intérêts communs 155
Détachement d’un salarié auprès Masse des obligataires 68, 70
d’une filiale 144 Monopole bancaire 61
Droit préférentiel de souscription 43 Pacte d’actionnaires 51
Échange intracommunautaire 23 Pacte de préférence 55
Emprunt obligataire 65 Pacte d’interdiction d’aliéner 56
Escompte 75 Participation réciproque (ou croisée) 119
Établissement autonome 11 Prestation accessoire au transport 32

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le cou rs 3

Prestation culturelle 31 Scission de sociétés 172

Prestation des agences de voyages 32 Service fourni par voie électronique 34
Prestation de services immatérielles 33 Service se rattachant à un immeuble 30
Prestation de transport de passagers 31 Sûreté personnelle 89
Prestation de transport intracommunautaire Sûreté réelle 89
de biens 32 Transmission universelle de patrimoine
Prêt bancaire 83 (TUP) 179
Prise de participation 117 Transport international 34
Privilège 99 Transport international de marchandises 35
Réduction du capital 41, 47 Transport international de voyageurs 35
Régime des sociétés mères et filiales 123 Travail et expertise portant sur des biens
Représentant dépendant 11, 12 meubles corporels 32
Rupture du crédit 72 Usure 72

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Gestion juridique, fiscale et sociale 211

2019
2020

Devoir 3

À envoyer à la correction
Auteur : Haiying Wang-Foucher

Remarque
Informations importantes
Les devoirs doivent être rédigés de façon pertinente, complète et concise.
Justifiez vos réponses.
Dans un même dossier, les questions peuvent avoir des liens entre elles,
par exemple elles peuvent traiter de différents aspects d’une même pro-
blématique.
Afin d’éviter l’inflation de la taille des devoirs par copier-coller et/ou par déve-
loppements hors sujet et inutiles, un devoir ne peut comporter au maximum
que quatre pages au format A4 recto (police en corps 12, interligne simple).
Seules les quatre premières pages seront corrigées.

EXERCICE 1 COMPTE COURANT D’ASSOCIÉ (10 POINTS)

Mme Profit est associée et gérante de la société X SARL. Elle a laissé à la disposition de la
société X, via son compte courant d’associé, une somme de 150 000 euros.
La société X n’est pas dotée de commissaire aux comptes.
La société X n’est pas en état de cessation des paiements.

TRAVAIL À FAIRE
1. Les comptes courants d’associé sont-ils des conventions ? Un écrit est-il obligatoire ?
(1 point)

En vertu de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, les banques bénéficient d’un
monopole bancaire.

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211 Gestio n ju rid iqu e, f isca le et so c ia le deVo ir 3

2. Dans notre cas, les avances en compte courant d’associé de Mme Profit constituent-
elles une violation au monopole bancaire ? Le fait qu’elle mette à plusieurs reprises des
fonds à la disposition de la société X dans le cadre d’un même compte courant d’associé
modifie-t-il l’analyse ? [Il n’est pas nécessaire d’étudier le cas où une personne physique est
titulaire de plusieurs comptes courants d’associé auprès de plusieurs sociétés.] (3 points)
3. Les comptes courants d’associé sont-ils des conventions relevant de la procédure des
conventions réglementées au sens du droit des sociétés ? (3 points)
4. Lorsque les comptes courants d’associés personnes physiques sont en position débi-
trice, quelles en sont les conséquences juridiques ? (3 points)

EXERCICE2 PACTE D’ACTIONNAIRES (6 POINTS)

M. Compta avait consenti à Mme Management, une coassociée, un pacte de préférence,
qui portait sur la vente de ses actions dans la SAS Contrôle. Ce pacte avait une durée de
dix ans. Neuf années et quelques mois plus tard, M. Compta avait cédé à Mme Finance ses
actions dans la SAS Contrôle, sans pour autant les proposer en priorité à Mme Management.
Mécontente d’apprendre que les actions de M. Compta avaient été cédées à un tiers,
Mme Management veut intenter une action en justice.

TRAVAIL À FAIRE
1. Quelle est la nature juridique de ce pacte de préférence ? Quelle est l’obligation prévue
dans ce pacte ? Qui sont respectivement le débiteur et le bénéficiaire du pacte ? (2 points)
2. Mme Management pourra-t-elle obtenir l’annulation de la vente réalisée entre
M. Compta et Mme Finance et la substitution dans les droits de cette dernière ? Dans
l’affirmative, quelles sont les conditions ? Dans la négative, quelles sont les sanctions
envisageables ? (4 points)

EXERCICE 3 COEXISTENCE D’UN CONTRAT DE TRAVAIL

ET D’UN MANDAT SOCIAL (2 POINTS)
Mme Sociale était à la fois salariée de la société mère et présidente du directoire de la filiale.
La société mère contrôle la filiale.
Mme Sociale a été convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement le
29 novembre, avec mise à pied conservatoire, puis licenciée pour faute le 7 décembre. Le
22 décembre, le conseil de surveillance de la filiale a décidé sa révocation en lui reprochant
des fautes de gestion dans l’accomplissement de ses mandats.

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TRAVAIL À FAIRE
1. La coexistence d’un contrat de travail et d’un mandat social respectivement au sein de
la société mère et de la filiale est-elle possible ? (1 point)
2. En cas de licenciement par la société mère suivi d’une révocation par la filiale de cette
personne, quelle est la principale difficulté pour la société mère et la filiale ? [Ni l’influence
de la rupture du contrat de travail sur la révocation du mandat social ni le bien-fondé du
licenciement et de la révocation ne doivent être étudiés.] (1 point)

EXERCICE 4 TRANSMISSION DE PÈRE EN FILS (2 POINTS)

M. Fiscal est associé unique d’une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL).
Ayant décidé de prendre sa retraite, il a apporté à l’EARL KERGONTES (dont le gérant est
son fils) l’ensemble des éléments essentiels à la poursuite de l’exercice de l’activité agricole.
Cependant, les bâtiments d’exploitation, à savoir les serres, le local de chaufferie, le local
de stockage et un hangar, ont été repris dans le patrimoine privé de M. et Mme Fiscal. Ces
derniers les ont ensuite loués à l’EARL KERGONTES.

TRAVAIL À FAIRE
Cette opération constitue-t-elle la transmission d’une branche complète d’activité ?

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