Droit international privé

Introducton :

* Le droit international privé peut être présenté comme la branche du droit qui réglemente les rapports privés
de caractère international, présentant un élément d’extranéité (marqué par l’existence, au moins, d’un élément
qui n’est pas marocain). Cette définition appelle un triple commentaire :

- Le DIP est un droit spécial, qui ne traite que les problèmes spécifiques directement liés au caractère
international de la situation posée.

- Le DIP est un droit applicable aux personnes privées : la précision a essentiellement pour but de distinguer le
droit international privé du droit international public, dont les sujets sont traditionnellement identifiés aux États
et aux organisations internationales.

- Le DIP est un droit applicable aux personnes privées impliquées dans une relation internationale : La relation
internationale peut être présentée comme celle qui présente à l’organe étatique qui la contemple (juge, officier
d’état-civil, notaire…) un élément d’extranéité, cad un élément de contact avec un ordre juridique étranger.

* En l’absence de tout élément d’extranéité, c’est la loi marocaine qui s’applique.

* Les conditions d’application du DIP sont réunies depuis l’antiquité, bien que l’expression « droit international
privé » ne soit apparue qu’au XIXe siècle, elle faisait, avant cette date, partie du droit international public.

* Aujourd’hui, les problèmes posés en droit international privé se sont accentués en raison du développement
des moyens de communication et du commerce international.

Chap 1 : Contenu du DIP :

* Certains pays (notamment les pays anglo-saxons) adoptent une conception restrictive limitant le DIP aux
questions liées aux relations internationales entre personnes privées, les autres adoptent une conception plus
extensive en ajoutant les questions se rapportant aux statuts des mêmes personnes vis-à-vis des États.

I) Domaine fondamental du DIP :

* Le DIP a pour principal objet de régir les relations entre des personnes privées présentant des rattachements
avec plus d’un État. Son but est de fixer les droits des personnes concernées en déterminant la loi applicable, et
d’assurer la sanction des mêmes droits.

1) Conflit de lois :

* C’est le résultat de la vocation d’au moins deux lois différentes à régir une même situation juridique
internationale.

2) Conflit de juridictions :

* Il se subdivise en deux questions distinctes :

A) Compétence juridictionnelle :

* Les règles de compétence juridictionnelle internationale déterminent l’aptitude des tribunaux du for
(marocain) à connaître des litiges comportant un élément d’extranéité.

- En effet, s’agissant de compétence juridictionnelle, un État ne peut que décider dans quelles circonstances ses
tribunaux acceptent de se saisir d’un litige portant sur une relation internationale. Lorsque ces circonstances ne
se réalisent pas, il n’appartient pas au juge déclinant sa compétence d’imposer à un tribunal étranger de se saisir

- En pratique, on s’inspire généralement pour déterminer la compétence d’une juridiction nationale à connaître
d’un litige portant sur une relation internationale, des règles du code de procédure civile.
- Ainsi, les tribunaux marocains seront, entre autres, compétents si le défendeur demeure au Maroc : règle de
principe dite du domicile du défendeur. Ici, le juge marocain pourra uniquement se déclarer compétent si le
défendeur est domicilié au Maroc. En aucun cas, il ne pourra déclarer ex, le juge allemand compétent parce que
le défendeur est domicilié en Allemagne.

B) Effets des jugements étrangers :

* Il s’agit principalement de préciser les conditions de la reconnaissance et de l’exécution dans un État

déterminé d’un jugement étranger, émanant d’une souveraineté étrangère.

II) Conception élargie du DIP :

* Contrairement à la conception restrictive qui considère que la nationalité, et les conditions des étrangers
appartiennent au domaine réservé de l’État, et devraient de ce fait relever du droit public, la conception élargie,
adoptée par certains pays comme le Maroc et la France, n’hésite pas à ranger ces deux disciplines parmi les
matières de DIP, à côté des questions de conflit de lois et de conflit juridictions préalablement exposées.

1) Le droit de la nationalité :

* Il vise à déterminer les conditions que doit remplir un étranger pour acquérir la nationalité d’un pays donné, à
laquelle est attachée la jouissance des droits, politiques et civils. Ce droit règle les conflits de nationalités et
précise les conditions de sa perte.

2) Conditions des étrangers :

* Il s’agit de déterminer l’étendue des droits dévolus à des étrangers dans un État déterminé. La condition des
étrangers est généralement restrictive. À cet égard, l’État peut restreindre la jouissance par des étrangers de
certains droits.

Chap 2 : Méthodes en DIP :

* Les relations privées internationales sont susceptibles de recevoir un double traitement, soit à travers une
réglementation spécifique déterminée pour chaque cas (règles matérielles), soit à travers des règles indirectes :

1) Règles matérielles :

* Suivant cette méthode, la résolution des différentes situations de droit international privé passe par
l’élaboration des règles régissant directement la question juridique posée. Ces règles, qui peuvent être d’ordre
interne ou international, sont matérielles en ce qu’elles n’ont pas pour objet de désigner une loi applicable, mais
traitent directement la matière à régir.

- Toutefois, l’élaboration des règles matérielles n’est pas envisageable dans tous les domaines : on conçoit
difficilement une réglementation matérielle dans certaines matières comme le mariage international ou la
succession internationale, c’est ce qui explique l’existence de l’autre méthode, en l’occurrence la méthode
conflictuelle.

2) Méthode conflictuelle (règles indirectes) :

* Contrairement à la règle matérielle qui prévoit des règles directement applicables à une situation juridique
donnée, la méthode conflictuelle n’a pas pour objet de répondre directement à la problématique posée, mais se
contente de déterminer (indirectement) la règle à laquelle on empruntera la réponse à cette problématique.

Chap3 : Sources du DIP :

I) Sources nationales :
1) la loi :

* La loi occupe une place importante, notamment en matière de nationalité, de la condition des étrangers.
Moins de lois, en revanche, sont intervenues en matière de conflit de lois et de conflit de juridictions. Aussi, la
nationalité est réglementée par le dahir du 6 septembre 1958, tel que modifié et complété par le Dahir n°1-07-
80 du 23 mars 2007, portant code de la nationalité.

* La loi est également une source importante de « la condition des étrangers ». La matière est essentiellement
régie par la loi n°02-03 relative à l’entrée et au séjour des étrangers au Royaume du Maroc, à l’émigration et à
l’immigration irrégulière. Par ailleurs, le Dahir du 12 août 1913 sur la condition civile des Français et des
étrangers dans le protectorat français du Maroc (DCC) est considéré comme la principale source de « conflit de
lois » au Maroc.

* Enfin, les conflits de juridictions font l’objet de dispositions encore moins nombreuses. À cet égard, on cite
surtout le code de la procédure civile qui consacre certains de ses articles à l’exécution des jugements étrangers
au Maroc.

2) La jurisprudence :

* Le droit écrit étant embryonnaire, ce sont les tribunaux judiciaires qui ont la charge d’élaborer un véritable
système de DIP et continuent d’en combler les nombreuses lacunes.

- Aussi, la jurisprudence marocaine a joué un rôle considérable dans l’interprétation des dispositions du DCC, qui
a été élaboré au temps du protectorat sans aucune prise en considération des particularités Marocaines.

3) La doctrine :

* Compte tenu des différentes questions qu’il soulève, le droit international privé se prête bien plus que les
autres branches de droit à la réflexion juridique. C’est ce qui explique le rôle primordial de la doctrine dans cette
matière.

II) Les sources internationales :

1) Les traités :

* En vue de résoudre les différentes questions de droit international privé, les États peuvent conclure des traités
bilatéraux ou multilatéraux. La conclusion de ces traités pose la problématique du conflit entre la loi et le traité.

A) Les traités bilatéraux :

* Cad les conventions liant le Maroc à un seul État, sont, notamment, conclus pour régir les situations de conflit
de juridictions et de conditions des étrangers. Ils concernant rarement les conflits de lois (cas de la convention
franco-marocaine du 10 août 1981, qui a pour objet d’établir des règles communes de conflit de lois et de
juridictions se rapportant au statut des personnes et de la famille), et encore moins les questions de la
nationalité.

B) Les traités multilatéraux :

* En vue de résoudre les divergences entre les différentes législations internationales, les États peuvent conclure
des traités couvrant les différents domaines du droit international privé.

- Aussi, en matière de nationalité, les traités peuvent, par exemple, être conclus pour résoudre les
problématiques de cumul de nationalité ou le statut des réfugiés.

- Dans le domaine des conflits de juridictions, les traités ont essentiellement pour but de faciliter l’exécution des
jugements et sentences arbitrales.

- Alors qu’en matière de conflit de lois, le but des traités et d’éviter la diversité des règles de conflit de lois, voire
l’établissement des règles uniformes en la matière.

* Toutefois, d’importants obstacles s’opposent au développement des traités en droit international privé. En
effet si un accord entre États peut être trouvé, sans grandes difficultés, en matière de commerce international, il
n’en est pas de même pour d’autres matières, comme celles, se rapportant ex, au droit de la famille.
C) Conflit entre la loi et le traité :

* Il arrive que les dispositions d’un traité soient inconciliables avec les dispositions d’une loi interne posant ainsi
un conflit entre les deux sources de droit.

- La solution à cette problématique est donnée par la constitution marocaine qui accorde aux conventions
internationales, dûment ratifiées par le Maroc, dès leur publication, la primauté sur le droit interne du pays.

- Il en résulte que lorsqu’une contradiction a été relevée entre une loi et un traité le juge doit, sauf contrariété
avec l’ordre public marocain, appliquer les dispositions du traité, nonobstant leur contradiction avec la
législation interne du pays.

2) La jurisprudence internationale :

* La jurisprudence internationale constitue également une source de DIP, notamment en matière de la

nationalité et de la condition des étrangers. (Ex : les différentes juridictions internationales s’accordent à
considérer que l’expropriation sans indemnité est contraire aux principes de droit international).

Partie 1 : Conflits de Loi :

Chap 1 :Théorie générale des conflits de lois :
* La théorie de « conflits de lois » désigne la concurrence entre deux ou plusieurs lois appelées à régir une même
situation juridique internationale. L’objet de cette théorie consiste donc à choisir la loi applicable à cette
situation.

- À travers ces exemples, on constate que plusieurs lois entrent en conflit en vue de régir une situation
déterminée d’où l’appellation de « conflits de lois ».

- Les conflits de lois posent une première question sur les conditions d’existence d’un conflit de lois : Il s’agit en
l’occurrence de :

Conditions relatives aux lois en conflits :

* Il y a conflit de lois quand au moins deux lois de pays différents sont susceptibles d’être appliquées à une
même situation juridique. L’expression conflit de lois est néanmoins trompeuse et ne signifie nullement
antagonisme ou contradiction entre les différentes lois en présence. On parle d’un conflit de lois même s’il
n’existe aucune contrariété de contenu entre ces lois.

* Le droit marocain, à l’instar du droit français, se démarque ainsi du droit américain qui fait la distinction entre
les vrais conflits ( lois avec des contenus contradictoires) et les faux conflits (similitude de contenu entre les lois
en présence).

- Le procédé de règlement de conflit de lois n’intervient que pour résoudre les vrais conflits en vue de choisir la
loi applicable. Les faux conflits sont assimilés à une situation interne.

* La solution du droit marocain est justifiée par le fait que même en présence d’une véritable similitude de
contenu, l’interprétation jurisprudentielle peut différer d’un pays à un autre limitant ainsi considérablement le
champ des faux conflits.

- La distinction vraies conflits et faux conflits est donc dépourvue d’intérêt pratique et ne fait que compliquer le
procès du choix de la loi applicable.

Les conditions portant sur la relation objet du litige :

* Les conflits de lois supposent nécessairement une relation privée et que cette relation soit de nature
internationale. L’adjectif international signifie que la relation doit avoir un ou plusieurs liens d’attache avec
l’étranger, c’est ce qu’on appelle l’élément de rattachement. Ce lien de rattachement peut résulter de :
- La nationalité : Un litige relatif à un mariage entre un Marocain et une Française.

- Du domicile : Un litige entre deux personnes résidantes dans des États différents.

- De lieu de la situation d’un bien : Un contrat de vente conclu entre deux Marocains portant sur un immeuble
situé en France.

I) Méthodes de résolution des conflits de lois :

* En présence d’une question de droit présentant un ou plusieurs éléments d’extranéité deux principales
méthodes sont possibles: Choisir entre les lois en présence en considération de la nature de la question juridique
posée, ou appliquer une règle sans passer par la méthode de la règle de conflit.

1) Choix entre les lois en présence :

* En présence d’un conflit entre deux ou plusieurs lois susceptibles de régir une question juridique donnée une
première démarche serait de s’interroger sur la nature de la question posée et de chercher l’élément
déterminant la rattachant à une ou aux différentes lois en présence. Cet élément est appelé élément ou facteur
de rattachement, parce qu’il rattache les questions de droit à un ordre juridique donné.

- Une telle méthode, dite savignienne présente certaines caractéristiques et a fait l’objet de certaines critiques
par la doctrine unilatéraliste.

A) Caractères de la règle de conflit :

* La règle de conflit (savignienne) présente les caractères suivants :

1) Caractère indirect :

* La méthode de la règle de conflit se distingue des autres méthodes de règlement de conflit en ce qu’elle ne
donne pas des solutions directes à la question juridique posée. Par opposition aux autres méthodes qui
indiquent directement les solutions données aux différentes questions juridiques (règles matérielles), la règle de
conflit se contente de désigner le droit applicable selon lequel le litige sera résolu.

2) Caractère abstrait :

* La règle de conflit est une règle abstraite dans la mesure où la désignation de la loi applicable se fait sans
aucune prise en considération, au moins dans un premier temps, de son contenu ou des conséquences de son
application.

3) Caractère neutre :

* La règle de conflit est une règle neutre : cad qu’elle n’a aucune tendance à privilégier l’une des solutions
données par les différentes lois en conflits.

4) Caractère bilatéral :

* Le caractère bilatéral, qu’il y a lieu de présenter dans un premier temps, a fait l’objet de plusieurs critiques :

* Définition : La règle de conflit est dite bilatérale. L’élément de rattachement désigne indifféremment, selon les
données du cas en présence, la loi étrangère ou la loi du for.

* Critiques : Parmi les caractères de la règle de conflit, le premier qui a été critiqué, notamment par la doctrine
unilatérale, est le caractère bilatéral.

- À cet égard, la doctrine unilatérale adresse des critiques théoriques considérables au caractère bilatéral de la
règle de conflit.

- Selon cette doctrine, la règle de conflit doit être unilatérale, cad qu’elle doit se contenter de déterminer le
champ d’application de la loi du for, sans se préoccuper des lois étrangères en conflit.
2) Méthodes concurrentes :

* Deux méthodes sont utilisables pour résoudre une situation de conflit de lois en droit international, sans
passer par la règle de conflit :

A) Les règles d’application immédiate :

* Dans certaines situations le juge fait application directe de sa loi nationale sans passer par le jeu d’une règle de
conflit de lois bilatérale, excluant par là toute possibilité d’application d’une loi étrangère.

- Il en est ainsi, à titre d’exemple, d’un litige portant sur le loyer d’un immeuble situé au Maroc, le juge
appliquera la législation Marocaine, nonobstant la nationalité étrangère du bailleur ou du locataire.

- De même, en matière de droit du travail et de Sécurité sociale, les dispositions du code de travail marocain
s’appliquent quelle que soit la nationalité du salarié ou de l’employeur.

- En outre, les dispositions sur la protection de l’enfance en danger s’appliquent indépendamment de la loi
applicable à l’autorité parentale ou de tutelle déterminée suivant une règle de conflit.

* Par ailleurs, d’autres matières justifient l’application immédiate de la loi du for: c’est l’exemple de la
réglementation économique, monétaire du commerce extérieur, de la protection des consommateurs ...

* Dans ces situations relatives aux lois d’application immédiate, on considère que les intérêts défendus par la loi
du for, justifient l’éviction de toute possibilité d’application d’une loi étrangère. L’application des règles internes
aux situations privées internationales paraît, dans ces matières, absolument indispensable, au regard du but
qu’elles poursuivent.

* Mais, comment identifier ces lois d’application immédiate ?

- Parfois, les lois d’application immédiate sont expressément arrêtées par le législateur. Tel est le cas des
dispositions sur les clauses abusives qui sont considérées par la loi comme des règles d’ordre public (art 20 de la
loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur).

- Cependant, le plus souvent, face au silence du législateur, les règles d’application immédiate sont d’origine
jurisprudentielle. Elles regroupent toutes «les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique du pays».

B) Les règles matérielles internationales :

* On a déjà vu que des situations de droit international privé peuvent être régies par des règles matérielles.

- À l’instar des lois d’application immédiate, les règles matérielles internationales s’appliquent quelle que soit la
loi désignée par la règle de conflit.

- Par ailleurs, il convient de souligner que plusieurs méthodes sont utilisées pour résoudre des situations de
conflit de lois. Ces méthodes fonctionnent en parfaite complémentarité en vue de satisfaire au mieux les
finalités du droit international privé.

- Parmi ces méthodes, la règle de conflit est la seule à poser de véritables situations de conflits de lois (entre
l’application de la loi du for ou d’une loi étrangère), qu’il convient d’étudier dans le présent titre.

II) La mise en œuvre de la règle de conflit :

* Le premier problème auquel va être confronté le juge porte sur la condition du droit étranger, problème qui
recouvre deux questions :

1) Application d’office de la règle de conflit (loi étrangère) :

* Saisi d’un litige d’ordre interne, le juge ne trouvera pas de difficulté à appliquer d’office la loi marocaine même
non invoquée par les parties en cause. En présence d’un litige de droit international privé, la question est posée
de savoir si le juge doit appliquer d’office la règle de conflit, et plus particulièrement la loi étrangère désignée
par cette règle de conflit ?

- Pour répondre à cette question, on distingue les trois scénarios suivants :

1) La loi à appliquer est contestée par les parties : à titre d’exemple, une partie invoque l’application de la loi
marocaine, l’autre la loi étrangère. Dans ce cas, le juge tenu de les départager est obligé d’appliquer la règle de
conflit. Un juge qui, en dépit de cette contestation, applique directement la loi marocaine expose sa décision à la
cassation.

2) En dehors de toute contestation, le juge doit appliquer la règle de conflit dès lors qu’une partie invoque
l’application d’une loi étrangère même non contestée par l’autre partie.

3) Le problème se complique lorsqu’aucune des parties n’a invoqué l’application de la loi étrangère. La question
est dans ce cas de savoir si le juge, doit, ou peut le faire à leur place ?

* A priori, deux arguments militent en faveur d’une application d’office de la règle de conflit.

1) Du point de vue des principes, ne pas appliquer d’office la règle de conflit revient à faire d’elle une règle
dépourvue de sanctions ou une règle supplétive.

2) D’un point de vue pratique, ne pas appliquer d’office la règle de conflit est de nature à encourager le forum
shopping (la fraude à la loi), cad la recherche par les particuliers dans l’ordre international d’une autorité
complaisante qui serait en l’occurrence la loi du for, en vue d’obtenir ce qui ne pouvait l’être selon la loi
applicable.

* En dépit de ces arguments, la jurisprudence française a été hésitante quant à l’application d’office de la règle
de conflit, contrairement à la jurisprudence marocaine qui semble admettre le principe de l’application d’office
de la règle de conflit.

A) En droit Français :

* Plusieurs arrêts ont manifesté la position de la jurisprudence française quant à l’application d’office de la règle
de conflit. Après une période d’hésitation, la jurisprudence semble admettre, sous certaines conditions, la
possibilité pour le juge d’appliquer d’office la règle de conflit. Actuellement, la Cour de cassation française
distingue entre deux situations:

1) Ou bien les parties ont la libre disposition de leurs droits et, en ce cas, le juge ne serait pas tenu de soulever
d’office l’application de la règle de conflit.

2) Ou bien les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits et le juge devrait alors soulever d’office
l’application de la règle de conflit.

* Plusieurs arrêts matérialisent cette hésitation (arrêt Bisbal, arrêt CACB ; arrêt Rebouh et Schule…).

B) En droit marocain :

* Au Maroc, malgré que la jurisprudence ne se soit pas prononcée explicitement sur l’application de la loi
étrangère, l’analyse de certaines décisions, notamment en matière de statut personnel, fait ressortir que la
jurisprudence est pour l’application d’office de la loi étrangère même non invoquée par les parties en cause. De
même, un courant majoritaire de la doctrine est en faveur de l’application d’office de la loi étrangère par le
juge .

* Aussi, l’application d’office par le juge de la règle de conflit doit s’exercer dans le cadre des principes directeurs
du procès :

- Pour pouvoir soulever d’office l’application de la règle de conflit, le juge doit avoir connaissance des éléments
d’extranéité.
- Le juge doit respecter le principe du contradictoire. Aussi, le juge qui se propose de soulever d’office
l’application d’une loi étrangère doit mettre les parties en demeure de s’expliquer sur son application.

- Il doit être permis aux parties de renoncer à l’application de la loi étrangère dont les matières dont elles ont la
libre disposition.

2) Établissement du contenu de la loi étrangère :

* Une fois la loi étrangère invoquée par les parties ou par le juge, s’ouvre une autre question liée à la preuve du
contenu de cette loi étrangère et plus particulièrement à :

A) Charge de la preuve :

* Il y a lieu de préciser cette question au regard du droit français et du droit marocain:

1) Droit français.

* La charge de la preuve du contenu de la loi étrangère incombe aussi bien au juge qu’aux parties.

* Rôle du juge : Les solutions retenues par la jurisprudence française en la matière étaient fondées sur la
distinction entre droits disponibles et droits indisponibles . Cependant, la Cour de cassation a récemment fait
évoluer sa position et semble avoir unifié le régime de la charge de la preuve de la loi étrangère.

La solution traditionnelle fondée sur la distinction des droits disponibles et indisponibles.

* En matière de droits indisponibles, la recherche de la teneur de la loi étrangère incombait logiquement aux
juges du fond, puisque ces derniers ont l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit. Tel est le principe
retenu dans un arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 1997.

* En matière de droits disponibles la charge de la preuve variait selon les hypothèses : dès lors que l’une des
parties invoque une loi étrangère, la charge de la preuve de cette dernière pesait uniquement sur elle. Ce
principe était clairement expliqué dans l’arrêt Amerford (Com., 16 novembre 1993), portant sur une action en
responsabilité engagée par la société Bull à l’encontre de la société Amerford fondée sur la mauvaise exécution
d’un contrat de transport de marchandises.

- En revanche, dans le silence des parties, et si le juge use de sa faculté d’appliquer la règle de conflit, un
renversement de la charge de la preuve s’opère, cette dernière pesant alors sur le juge.

L’évolution jurisprudentielle récente : vers un abandon de la distinction des droits disponibles et indisponibles :

* L’évolution a été amorcée par plusieurs arrêts de la Cour de cassation rendus depuis le 18 septembre 2002.
Cette dernière considère désormais que l’obligation faite au juge de rechercher le contenu de la loi étrangère
applicable, naturellement justifiée en matière de droits indisponibles, joue, également dans un contentieux
portant sur des droits disponibles, dès l’invocation de la loi étrangère par l’une des parties (arrêt D. and J.
Sporting du 18 septembre 2002.

- La Cour de cassation semble désormais être orientée vers une solution uniforme quelle que soit la nature du
droit invoquée (disponible ou non) le juge devant, en toute hypothèse, rechercher la teneur du droit étranger
dès lors qu’en matière de droits disponibles une partie invoquait ce dernier.

- C’est ainsi que dans son arrêt du 24 juin 2014, la Cour de cassation a considéré qu’il incombe au juge français
qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher la teneur, soit d’office, soit à la demande d’une partie
qui l’invoque, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse
une solution conforme au droit positif étranger.

* Rôle des parties : Si la charge de la preuve repose sur le juge, c’est avant tout l’idée de coopération qui
domine, et les parties, devant apporter leur concours au juge, continuent de jouer un rôle important dans la
recherche de la preuve.
- Ainsi, la Cour de cassation a considéré dans son arrêt du 28 juin 2005 « Qu’il incombe au juge qui reconnaît
applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la
teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une
solution conforme au droit positif étranger ».

- Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel d’Angers qui a appliqué le droit
français, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties étaient insuffisantes pour établir la
teneur du droit allemand applicable à un contrat notarié dressé en Allemagne.

2) Droit marocain :

* Au Maroc, il est largement admis que la charge de la preuve du droit étranger incombe aux parties. Toutefois
le juge ne joue pas un rôle passif et une obligation pèse également sur lui en vue de la détermination de ce droit.

- En effet, l’affirmation selon laquelle la charge de la preuve de la loi étrangère incombe à la partie dont la
prétention est soumise à cette loi ne signifie nullement que le juge doit adopter une attitude purement passive.

- À cet égard, le juge doit intervenir dans l’administration de la preuve, soit en fixant un délai aux parties pour
réunir les informations nécessaires, soit ordonner le cas échéant, des mesures d’instruction ou d’expertise en
vue de préciser le contenu de cette loi.

- De même, en présence d’élément de preuve du contenu de la loi étrangère, il incombe au juge de les
apprécier.

* Ainsi, le juge peut être conduit, en vertu de son pouvoir d’appréciation à choisir entre deux certificats de
coutume divergents produits par les deux parties. Dans ce cas, le juge peut demander une expertise ou un
troisième certificat, comme il peut considérer que la preuve n’est pas clairement rapportée et appliquer la loi
marocaine.

- Mais le juge ne saurait renvoyer les parties à demander au juge étranger la teneur ou l’interprétation de la loi
étrangère.

- Cette interdiction s’explique par deux raisons : La première est que ce renvoi méconnaîtrait la compétence des
tribunaux marocains et imposerait aux parties d’aller plaider à l’étranger. La deuxième consiste dans le fait que
le juge étranger n’a, généralement, pas qualité pour interpréter une loi, mais son rôle est de statuer sur un litige
déterminé.

- Par ailleurs, rien n’empêche le juge d’utiliser ses propres connaissances personnelles du contenu de la loi
étrangère pour apprécier les éléments de preuve apportés par les parties.

B) Mode de preuve :

* La preuve du contenu de la loi étrangère est libre, mais elle s’effectue le plus souvent par le biais des certificats
de coutume.

- Il s’agit d’un document émanant soit du consulat ou de l’ambassade du Maroc dans l’État concerné, soit d’un
jurisconsulte spécialisé dans ce droit.

- Étant précisé que les allégations des parties quant à la teneur de la loi étrangère ne s’imposent pas
nécessairement au juge du fond. Aussi, la Cour de cassation reconnaît, depuis longtemps, au juge du fond, le
pouvoir de vérifier « le sens et la portée d’une loi étrangère ».

C) Conséquence du défaut de preuve :

* Si le juge ou les parties n’arrivent pas à prouver le contenu de la loi étrangère, c’est la loi du for (la loi
marocaine) qui s’applique.
- Étant entendu qu’un jugement, qui sans motivation valable, refuse d’appliquer la loi étrangère désignée par la
règle de conflit risque d’être censuré par la Cour de cassation.

III) La qualification de la règle de conflit :

* La résolution d’un litige qu’il soit interne ou international passe par la détermination de la règle de droit
applicable à la question soulevée.

- La qualification n’est pas un système propre au DIP. Elle est présente dans tous les raisonnements juridiques.

- Ainsi, en droit civil, le juge est appelé à rechercher si un contrat est une vente ou un louage ; si un bail est un
bail d’habitation ou un bail commercial. Cette qualification est un élément nécessaire pour pouvoir déterminer la
loi applicable (Le texte sur la vente, sur le bail…).

Importance de la qualification en DIP :

* En DIP la qualification est d’une grande importance puisqu’elle commande la solution du conflit de lois.

- En effet, le DIP pose des catégories de rattachement. Il décide par exemple que l’état et la capacité des
personnes sont soumis à la loi nationale, les contrats à la loi d’autonomie, le régime des biens à la lex rei sitae (le
lieu de situation de l’immeuble).

- Dès lors le juge qui doit déterminer la loi applicable à une institution donnée est nécessairement conduit à
classer l’institution en question dans l’une ou l’autre des catégories. Il devra rechercher si la question de droit à
lui soumise relève par exemple de la forme ou du fond, des successions ou des régimes matrimoniaux, des
contrats ou de délits. La loi applicable dépend de cette qualification.

Spécificité de la qualification en DIP :

* La problématique de la qualification en droit international privé ne réside pas uniquement dans la qualification
elle-même, mais surtout dans le conflit de qualification.

- En effet, il arrive que les diverses lois en conflit donnent à l’institution ou à la question litigieuse posée des
qualifications différentes, soulevant ainsi la question de la qualification à retenir ?

- Cette question est illustrée par les trois exemples que l’on cite traditionnellement en la matière : La succession
du maltais, le testament du hollandais et le mariage du grec orthodoxe.

* Dans toutes ces situations, on relève l’existence d’un conflit de qualification. Cad que la loi du for et la loi
étrangère ne classent pas la question soulevée dans la même catégorie de rattachement, entraînant ainsi
l’application de lois différentes selon la qualification choisie (La qualification peut différer selon qu’on opte pour
la qualification retenue par la loi du for ou celle de la loi étrangère).

- Autrement dit selon quelle loi le juge doit-il qualifier la question juridique posée ?

1) Controverse doctrinale :

* On distingue trois courants doctrinaux sur la théorie de qualification.

A) La qualification lege fori :

* Le juriste allemand Kahn, en 1891, comme Bartin en 1897 vont dégager le principe de la qualification lege fori :
chaque juge doit qualifier en se référant aux concepts de sa propre loi : le juge français à ceux du droit français ;
le juge marocain à ceux du droit marocain...

* Trois arguments sont traditionnellement invoqués pour justifier la qualification lege fori :

1) C’est la règle de conflit du for qui est mise en œuvre par le juge. Or le sens de cette règle ne peut être
demandé qu’à la loi du for.
- Ex la catégorie forme des actes comprend-elle la forme olographe ? La catégorie succession immobilière
comprend-elle la quarte du conjoint pauvre ?

- Cette interprétation ne peut être relaissée qu’à la lumière de la loi du juge saisi à qui il incombe de déterminer
le sens des catégories juridiques de conflit de lois

2) La qualification est une opération qui précède celle de la désignation de la loi applicable ; or, qualifier selon la
loi étrangère c’est supposer que celle-ci est applicable, avant même de connaître la règle de conflit à mettre en
œuvre : or, l’objectif de l’opération de qualification est précisément de dégager cette règle de conflit.

3) La qualification est la conséquence logique d’un conflit de lois qui est en réalité un conflit de souveraineté. Par
conséquent, il serait inadmissible que le juge renonce à la souveraineté de son pays en acceptant la qualification
selon la loi étrangère.

- À cela on peut ajouter l’élément psychologique suivant lequel le juge recourt automatiquement à son propre
droit pour qualifier.

B) Qualification lege causae :

* L’idée directrice de la qualification lege causae indiquée par Despagnet, reprise en Allemagne par Wolf, est
d’appliquer chaque loi avec ses propres qualifications.

- Si la règle de conflit française, selon ces auteurs, dans l’exemple du mariage grec, soumet le statut personnel
grec à la loi grecque, il faut entendre ce statut tel que défini par cette loi, et comme la loi grecque y inclut la
célébration religieuse du mariage, alors qu’une autre règle française classe cette question dans les matières de
forme soumises à la loi du lieu de l’acte, on préfère donc la qualification grecque.

- Dans l’exemple du testament du hollandais, les partisans de la qualification lege causae considèrent que c’est
par référence aux concepts hollandais que la qualification du testament holographe doit être effectuée.

* Le principal argument développé par les partisans de la qualification lege causae consiste à dire que la
qualification lege fore entraîne une dénaturation des institutions juridiques étrangères.

* Toutefois, la qualification lege causae se heurte à l’objection principale de considérer la loi étrangère comme
applicable alors que son application n’est qu’éventuelle et dépend précisément de la qualification qui sera
donnée. Tant que la question de la qualification n’a pas été tranchée aucune certitude n’existe quant à la loi
applicable.

C) Qualification par référence à des concepts autonomes et universels :

* Certains auteurs, comme Ernst RABEL, ont soutenu que le juge ne devrait pas être prisonnier de la qualification
par référence à une loi déterminée, mais devrait dégager, par l’utilisation de la méthode comparative des
concepts autonomes différents des concepts internes et dotés d’une portée universelle.

- Les juges des différents pays, en dégageant les mêmes concepts, supprimeraient ainsi les conflits de
qualification.

- On reproche à ce concept son manque de réalisme, dans la mesure où le conflit de qualification suppose, par
définition, l’existence des divergences quant à l’interprétation de la question à qualifier.

2) Solutions jurisprudentielles :

* Il y a lieu de présenter la position jurisprudentielle en France, et au Maroc.

A) Solution jurisprudentielle en France :

* C’est ainsi que la Cour de cassation à propos de la validité du mariage civil célébré en France entre un
ressortissant grec orthodoxe et une femme française (affaire Caraslanis du 22 juin 1955), a déclaré que :
« la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme
ou à celle des règles de fond doit être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français,
selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ».

* La Cour de cassation a, en conséquence, validé le mariage civil conformément au droit français, malgré
l’existence d’une exigence de célébration religieuse posée par la loi grecque.

B) Solution jurisprudentielle au Maroc :

* Au Maroc, à l’époque du protectorat, les tribunaux qualifiaient d’après la loi étrangère. Doctrine et
jurisprudence de l’époque étaient unanimes quant à cette méthode de qualification.

- Aussi, dans un arrêt de principe du 13 avril 1955, la cour de Rabat a énoncé expressément comme règle que les
tribunaux du Maroc quand ils font application d’une loi étrangère, doivent qualifier selon cette même loi
devenue la leur, et a décidé par la suite qu’en application de la loi espagnole, dont la qualification doit seule être
prise en considération, la célébration religieuse du mariage d’un ressortissant espagnol ne constitue pas une
condition de forme mais une condition de fond essentielle à sa validité.

* Actuellement, bien qu’aucune décision judiciaire n’ait pris clairement position sur la question, l’on est en droit
d’admettre que la qualification lege fori doit être retenue. C’est d’ailleurs dans ce sens que deux arrêts de la cour
suprême du 05 juillet 1967 et du 11 janvier 1982 ont été interprétés par la doctrine.

- Toutefois, la qualification lege fori n’exclut pas tout rôle de la loi étrangère.

3) Portée du rôle de la loi du for :

* Aussi bien les partisans de la qualification lege fori que la jurisprudence admettent, d’une part que la loi
étrangère a un rôle à jouer dans le processus de qualification, et d’autre part que les catégories dans lesquelles
l’institution doit être classée ne sont pas nécessairement les catégories du droit interne.

A) Rôle de la loi étrangère dans la qualification :

* Pour pouvoir qualifier la question juridique posée, le juge doit l’analyser afin de préciser ses traits
caractéristiques en vue de déterminer selon quelle catégorie de rattachement il convient de la ranger.

- Or, il arrive que la question juridique posée soit inconnue par le juge du for de sorte que toute opération
d’analyse de la question juridique posée selon la loi du for soit impossible.

- Aussi, dans l’exemple de la quarte du conjoint pauvre avant toute opération de qualification lege fori le juge
devait connaître au préalable la signification de cette question.

- Il en résulte qu’avant de qualifier, le juge avait, dans une phase préparatoire, à consulter la loi étrangère qui a
conçu cette règle quant à la signification qu’elle donne à cette institution.

* À cet égard, comme l’ont très justement relevé Batiffol et P. Lagarde, l’opération de qualification comporte
deux phases :

- Une phase préparatoire consistant à analyser la question juridique posée suivant la loi étrangère qui l’a conçu.

- Une phase de classement selon la loi du for.

B) Adaptation des catégories du droit interne :

* Les catégories sont généralement définies par référence à des institutions juridiques mariage, contrat,
succession ... Or, l’étendue de ces institutions peut différer d’un pays à l’autre. Ainsi, le mariage en droit
musulman est différent du mariage civil, le mariage polygamique peut ne pas avoir de corollaire dans plusieurs
pays.
* C’est ainsi que la qualification de la question de droit posée ex, un mariage polygamique, en considération du
droit du for peut amener à la méconnaissance de cette question si elle ne fait pas partie du droit du for.

- Cette situation doit être évitée, et les règles marocaines du conflit doivent couvrir l’ensemble des questions
susceptibles d’être posées quel que soit l’ordre juridique en présence.

* Pour aboutir à cette fin, la jurisprudence procède à l’extension du champ d’application du droit interne pour
englober la question juridique posée. En empruntant ce raisonnement, la jurisprudence, notamment française,
attache « un mariage polygamique » à la catégorie de « mariage » malgré l’inexistence de cette institution en
droit français.

- Toutefois, cette extension ne se conçoit pas sans limites, et il faut chercher l’esprit de la loi du for pour voir si la
question de droit posée s’apparente avec cette loi. Ainsi un concubinage ne peut être qualifié de mariage
puisqu’il ne respecte pas l’esprit de cette institution.

* Il convient enfin de souligner que si le juge n’arrive pas à qualifier une question de droit, en présence d’une
institution inconnue et n’entre dans aucune des catégories du droit du for, il n’a d’autres possibilités que de
priver cette institution de tout effet, en appliquant la loi du for.

IV) Désignation de l’ordre juridique compétent (Conflit de rattachement-le Renvoi) :

* La désignation de l’ordre juridique applicable qui, en général, n’entraîne pas de difficultés, soulève parfois des
problématiques liées au conflit de rattachement-Le renvoi.

Position de la problématique :

* La problématique du renvoi se pose après le choix de la loi étrangère applicable conformément à la règle du
conflit du for, lorsqu’on constate après cette désignation que la loi étrangère (RC) donne compétence à une
autre loi (qui peut être soit la loi du for, soit une loi étrangère).

- La question soulevée est donc de savoir s’il y a lieu de donner effet à la volonté conflictuelle étrangère, en
consacrant son refus d’appliquer sa propre loi et même en la suivant dans ses choix conflictuels ?

- La technique qui consiste à suivre cette volonté conflictuelle étrangère pour la détermination de la loi
applicable au litige est connue sous le nom du Renvoi.

1) Les types du renvoi :

A) Renvoi au premier degré :

* Concerne le cas dans lequel la règle de conflit de la loi étrangère désignée donne compétence à la loi du for. Le
renvoi au premier degré a été admis pour la première fois dans l’affaire Forgo, le 24 juin 1878.

- Après l’affaire Forgo, la Cour de cassation a réaffirmé sa position de manière constante par la suite : Soulié (9
mars 1910) ; Birchall (10 mai 1939) Ballestrero (21 mars 2000).

- Aussi, dans l’affaire Soulié la cour de cassation a considéré que : « la loi française de DIP ne souffre d’aucune
manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de DIP étranger ; qu’il n’y a qu’avantage à ce que
tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi française régisse, d’après ses propres vues, des intérêts qui
naissent sur son territoire ».

B) Renvoi au second degré :

* Après que le renvoi au premier degré a été consacré par la jurisprudence, la doctrine a rapidement pris
conscience que son admission entraînait logiquement son extension à une autre hypothèse, celle où l’État
désigné par la règle de conflit du for donnait compétence non pas à la loi du for elle-même, mais celle d’un pays
tiers.
- Ce renvoi à une loi tierce porte le nom de renvoi au second degré alors que le renvoi à la loi du for a porté celui
du renvoi au premier degré.

- Le renvoi au 2nd degré signifie que le droit désigné par la règle de conflit du for renvoie à une loi tierce qui se
considère compétente. C’est donc la loi matérielle du troisième système juridique désigné qui s’appliquera au
fond du litige.

- C’est à l’occasion d’un renvoi au premier degré que la Cour de cassation a admis pour la première fois le
principe du renvoi au second degré, énonçant que les juges du fond avaient justement reconnu « le caractère en
principe obligatoire du renvoi fait par la loi nationale d’un étranger à la loi d’un autre État pouvant être le cas
échéant la législation française ».

* L’admission du renvoi au deuxième degré s’accompagne logiquement de celle du renvoi au troisième,

quatrième, cinquième degré, qui entre en jeu lorsque la loi tierce renvoie à une quatrième loi, la quatrième à
une cinquième et ainsi de suite jusqu’à ce que l’une des lois se déclare compétente et soit appliquée.

Quelle est donc la loi que doit-on prendre en considération pour arrêter les différents renvois ?

* En effet, il ne s’agit pas ici d’une problématique sérieuse dans la mesure où la série des renvois ne peut être
longue, car les rattachements possibles sont en nombre restreint.

- Aussi, la véritable difficulté apparaît quand le renvoi au second degré aboutit une loi précédemment consultée.

- En présence de telle situation, la solution idéale consiste à exclure tout renvoi et appliquer la loi étrangère (la
première) désignée par la règle de conflit du for.

2) La controverse doctrinale autour de l’admission du renvoi :

A) Courant doctrinal s’opposant au renvoi :

* La consécration du renvoi par la jurisprudence française dans l’affaire Forgo a entraîné une vague de
protestations et d’oppositions doctrinales à la théorie du renvoi. Ainsi des auteurs comme Bartin ont contesté
l’application d’une règle de conflit étrangère, émanant d’une autre souveraineté que celle de l’État du for.

- Appliquer une telle règle serait pour ces auteurs obéir à une souveraineté étrangère, chose totalement
inadmissible. Dans cette optique, le juge du for ne devrait obéir qu’à son propre État et donc n’appliquer que ses
propres règles de conflit, la loi désignée par la règle de conflit du for étant ainsi uniquement la loi interne de
l’ordre juridique désignée.

* En plus de la souveraineté, un autre argument important a été avancé pour justifier le refus du renvoi. Il s’agit
en l’occurrence du cercle vicieux :

- Si on applique la règle de conflit étrangère qui renvoie à l’ordre juridique du for, celui-ci renverra à son tour à la
loi étrangère, ce qui aboutira à un cercle vicieux, une sorte de spirale infernale, les deux ordres juridiques
concernés ne finissent plus de se renvoyer la balle, à l’infini. C’est ce que Kahn a appelé le cabinet des miroirs et
Buzzati le jeu de tennis international.

- Ce cercle vicieux s’accentue quand la règle étrangère de conflit renvoie non à la loi du for mais à une loi tierce.

B) Courant favorable au renvoi :

* Plutôt que de souligner les avantages du renvoi, les partisans de ce système répondant surtout aux arguments
avancés par les adversaires.

1) Le renvoi ne constitue nullement un abandon de souveraineté puisque le renvoi est effectué sur l’ordre du
législateur local, la règle de conflit étrangère n’entre en jeu que parce qu’elle a été sollicitée par la règle du
conflit du for.
- De même, le renvoi au premier degré aboutit à l’application par le juge de sa propre loi, évitant ainsi tout
problème de souveraineté.

2) Quant à l’objection du cercle vicieux il ne s’agit que d’une construction théorique dans la mesure où le renvoi
fonctionne sans difficultés dans les systèmes du DIP qui l’admettent et on trouve le plus souvent une loi qui
accepte sa compétence.

- De même, l’obstacle du cercle vicieux n’est pas très sérieux puisque le conflit peut toujours être résolu par
application de la lex fori qui a une vocation générale.

3) Quant à l’argument de l’utilité, la doctrine favorable au renvoi cite un certain nombre de cas dans lesquels il
assure de manière efficace l’harmonie des solutions, notamment entre les systèmes qui pratiquent le renvoi et
ceux qui le rejettent.

4) Les partisans du renvoi avancent un dernier argument: celui ci n’est pas une réponse aux objections des
adversaires, mais un argument qui ne concerne que le renvoi au 1er degré. Le jeu du renvoi conduit le juge à
appliquer la loi du for au lieu d’une loi étrangère, ce qui lui facilite le travail et lui évite tout risque de mauvaise
interprétation de la loi ainsi applicable.

3) Limites à l’application du renvoi :

* On a vu que le renvoi est exclu quand il aboutit à la désignation d’une loi précédemment consultée.

- Il convient de préciser que le renvoi est également exclu dans certaines matières, dans lesquelles on estime
que la règle de conflit du for désigne directement le droit matériel.

A) La loi d’autonomie :

* Lorsque les parties soumettent leur contrat à une loi étrangère, ce sont les dispositions matérielles de cette loi
qui s’appliquent nonobstant le fait que ses règles de conflit désignent une autre loi (ex loi de la conclusion de
l’acte).

- L’exclusion du renvoi s’explique dans cette situation par la nécessité de respecter la volonté des parties.

- C’est ainsi que dans son arrêt du 11 mars 1997, la cour de cassation française a affirmé que « la mise en œuvre
de la loi d’autonomie de la volonté est exclusive de tout renvoi ».

B) Rattachement alternatif :

* Lorsque la règle de conflit adopte des rattachements alternatifs, prévoyant la possibilité application de lois
différentes, le renvoi est exclu.

C) Établissement de la filiation :

* De façon difficile à justifier, le renvoi a été exclu par la jurisprudence française dans le jeu de la règle de conflit
qui soumet l’établissement de la filiation à la loi nationale de la mère.

- Contrairement à cette position la jurisprudence française a admis le renvoi in favorem en matière de

reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité.

- Il en résulte que lorsque l’une des deux lois désignées par la règle de conflit française (loi personnelle de
l’auteur de la reconnaissance ou la loi personnelle de l’enfant) valide, on ne se préoccupe pas de savoir s’il y a
renvoi ou pas. Par contre si aucune des deux lois ne valide on peut examiner un éventuel renvoi.

D) Succession immobilière :

* En matière de succession immobilière, la cour de cassation a décidé que le renvoi opéré par la loi du lieu de la
situation de l’immeuble ne peut être admis que s’il assure l’unité de la succession et l’application d’une même
loi aux meubles et aux immeubles.
4) Le renvoi en droit marocain :

* Au Maroc le Dahir sur la condition civile des étrangers n’a pas traité la question du renvoi.

- Sous le protectorat, la doctrine et la jurisprudence étaient quasi unanimes quant au rejet du renvoi. Lorsque le
Dahir précité attribuait compétence à une loi étrangère la jurisprudence appliquait les règles substantielles de
cette loi et non pas ses règles de conflits (arrêts CA de Rabat du 16 février 1943, du 23 mai 1951).

- Cette position s’expliquait par le fait que l’admission du renvoi, particulièrement au premier degré, aboutirait à
l’application du droit marocain8 , ce qui été considéré comme contraire aux conventions conclues sous le
protectorat et qui garantissaient aux étrangers l’application de leurs lois nationales.

* Après l’indépendance, il résulte des décisions judiciaires étudiées que le juge, lorsque le Dahir précité attribuait
compétence à une loi étrangère, applique automatiquement les règles substantielles de cette loi et non pas ses
règles de conflits, et ce sans vérifier la possibilité d’appliquer un éventuel renvoi.

- Malgré le fait que la jurisprudence marocaine n’a pas précisé les raisons de cette application automatique des
règles substantielles, on peut dire que cette position sous-entend un rejet tacite du renvoi par le juge marocain.

- Toutefois, on peut dire que cette position jurisprudentielle n’est pas justifiée et que le Maroc devenu
indépendant, ses lois peuvent, si la règle de conflit étrangère les désigne, s’appliquer à tous les individus se
trouvant sur son territoire, et ce quelle que soit leur nationalité.

V) Éviction de la loi étrangère.

* La RC peut impartir au juge d’appliquer la loi étrangère ou la loi marocaine. Cette application soulève des
difficultés particulières lorsque la RC désigne une loi étrangère et particulièrement son éviction exceptionnelle
au profit de la loi marocaine en cas de contrariété à l’ordre public marocain et de fraude à la loi.

1) Éviction de la loi étrangère : exception d’ordre public :

* La loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être écartée si elle heurte l’ordre public marocain.

A) Notion de l’ordre public :

1) Définition de l’ordre public :

* Il arrive que la loi étrangère désignée par la règle de conflit contienne des dispositions qui heurtent nos
conceptions sociales ou juridiques au point que le juge saisi se refuse à les appliquer. On dit qu’il écarte la loi
étrangère compétente parce qu’elle est contraire à l’ordre public.

- Ainsi, l’ordre public peut être défini comme « l’ensemble des principes juridiques, politiques, éthiques et
religieux sur lesquels repose une civilisation d’un pays donné ».

- Des exemples de l’application de l’ordre public peuvent être donnés.

* En matière de statut personnel : Le statut personnel connaît plusieurs applications de l’ordre public. Par
exemple au nom du principe de la monogamie, certains droits notamment les droits occidentaux, écartent les
lois étrangères qui admettent la polygamie en vertu de l’ordre public.

- Ces mêmes droits occidentaux refusent de faire application des lois étrangères qui connaissent des
empêchements au mariage fondés sur des distinctions de race ou de religion et les considèrent comme
contraires à la liberté individuelle.

* En matière de statut réel : C’est à l’occasion de l’expropriation que la jurisprudence occidentale a refusé
d’admettre comme contraire à l’ordre public toute expropriation ou nationalisation dans laquelle le transfert des
biens à l’État n’a pas été accompagné d’une indemnisation de l’investisseur étranger.

2) Fonction de l’ordre public :

* L’ordre public assure au moins deux fonctions :

- Elle élimine les lois étrangères qui commandent une solution injuste, contraire au « droit naturel ».

- L’ordre public a également pour fonction de défendre des principes qui constituent les « fondements
politiques, sociaux ou religieux d’une civilisation donnée ».

B) Domaine de l’ordre public :

* Champ d’application de l’ordre public : Il a un champ vaste. Il peut se rencontrer dans tous les domaines, son
impact est certes plus intense en matière de statut personnel (dans la mesure où le droit de la famille repose
essentiellement sur des conceptions morales et religieuses), néanmoins son application est fréquente dans les
autres domaines.

* Domaine de l’ordre public dans le temps : Son domaine est variable dans le temps, la question est alors de
savoir si le juge doit tenir compte de ce qu’était l’ordre public au moment de la constitution de la situation ou de
la teneur de cet ordre public au moment où il statue ?

- La réponse est que le juge doit tenir compte de l’ordre public dans son état actuel. C’est le principe de
l’actualité de l’ordre public.

C) Les effets de l’ordre public :

* Effet général de l’ordre public : Le mécanisme de l’exception d’ordre public consiste à remplacer la règle
contraire à l’ordre public évincée par la règle du for (la loi marocaine). Cette conséquence a été repoussée, au
moins, partiellement, par certains auteurs qui ont distingué deux situations :

- La première concerne le cas dans lequel la loi étrangère est écartée sans application corrélative de loi du for
(effet négatif de l’ordre public).

- Le deuxième cas est celui où la loi du for est effectivement substituée (effet positif de l’ordre public).

* La substitution de la loi du for à la loi étrangère doit, en principe, être limitée à la règle contraire à l’ordre
public. Toutefois, ce principe est écarté lorsque la cohérence de la solution impose l’application de la loi du for
même aux règles de la loi étrangère non contraire à l’ordre public.

* Effet atténué de l’ordre public : L’ordre public n’a pas la même portée, selon qu’il s’agit de l’acquisition d’un
droit au Maroc ou de l’effet au Maroc d’un droit acquis à l’étranger: Il peut ne pas s’opposer à l’effet au Maroc
d’un droit acquis à l’étranger alors qu’il s’opposerait à son acquisition au Maroc.

- Toutefois, l’acceptation des droits acquis à l’étranger, même contraire à l’ordre public n’est pas totale, et le
juge peut dans certains cas refuser de donner effet à ces droits.

- Aussi, l’exception d’ordre public pourra jouer pour un droit acquis à l’étranger dès lors que la contrariété paraît
intolérable et que l’effet réclamé est manifestement contraire à l’ordre public.

* Effet réflexe de l’ordre public : Le principe est que les droits acquis à l’étranger ne peuvent produire des effets
au Maroc que s’ils ont été acquis conformément à la loi compétente selon les règles de conflits marocaines.

- La question est de savoir si cette règle ne souffre pas d’une exception dans l’hypothèse suivante. Lorsque le
pays du lieu de formation d’un acte ou d’acquisition d’une situation écarte une loi étrangère normalement
compétente par le jeu de l’exception d’ordre public, quelle sera la valeur au Maroc de cet acte ou de cette
situation ? Devons-nous leur refuser toute valeur au motif qu’ils n’ont pas été créés en conformité avec la loi
normalement compétente ?

- La réponse est qu’en principe l’ordre public étranger ne produira effet au Maroc que s’il concorde avec l’ordre
public marocain.

D) L’ordre public en DIP marocain :

Pendant le protectorat :

* Il résulte des différents arrêts rendus pendant les années de protectorat les constatations suivantes :

- Le DIP marocain été considéré comme le résultat d’un contrat entre la France et les pays étrangers et non
comme une législation interne émanant d’un État souverain. Le statut personnel des étrangers doit dans ce sens
être totalement respecté.

- Les engagements de la France envers les pays étrangers exigeaient le respect les lois étrangères. Dans ce sens
les juges ne pouvaient même pas se prévaloir de l’ordre public français.

- Toutefois, ces contraintes n’ont pas empêché les juges d’écarter, dans certaines situations, l’application des lois
étrangères pour contrariété à l’ordre public.

1) En matière des contrats : Il résulte des dispositions du DCC (art 13) que les parties peuvent choisir librement
la loi applicable à leur contrat. Malgré cette disposition les juges n’ont pas hésité à écarter la loi étrangère
désignée par les parties lorsqu’elle contient des dispositions contraires aux règles impératives de la loi
marocaine.

- C’est l’exemple de l’arrêt de la Cour de cassation française10 du 29 avril 1933 qui a considéré comme contraire
au Dahir du 21 juin 1920 le contrat conclu entre les parties fixant le paiement en monnaie étrangère.

- De même, dans un arrêt du 2 juillet 1929 la cour de cassation a considéré que les parties ne peuvent pas faire
référence à l’article 1592 du Code civil français (désignation d’un arbitre pour fixation du prix) au motif que ses
dispositions sont contraires à la règle impérative prévue par l’art 487 du DOC.

2) En matière de statut personnel : On mettra en exergue la position de la doctrine et de la jurisprudence quant

à l’application de l’ordre public au Maroc sous le protectorat.

* La doctrine : Pendant les premières années du protectorat les juristes français nièrent l’existence de tout ordre
public local, c’est ce qui ressort de l’affirmation d’Albert de Geouffre de la Pradelle qui a considéré que la notion
d’ordre public doit être écartée en matière de statut personnel.

- Toutefois, ce même auteur a reconnu en 1936 que les tribunaux modernes au Maroc faisaient application de
l’ordre public international basé sur les principes généraux des pays occidentaux.

- De même, le président de la Cour d’appel de Rabat, Leris en 1932 et Decroux en 1936 ont fait allusion à
l’existence d’un ordre public pouvant au Maroc, éventuellement, faire échec à l’application des lois nationales
étrangères normalement compétentes en matière de statut personnel.

* La jurisprudence : Dans son jugement du 14 mai 1928, le tribunal de Casablanca a validé un mariage conclu en
la forme civile malgré le fait que la loi grecque exigeait un mariage religieux. Le tribunal a ainsi considéré comme
« contraire à l’ordre public que deux personnes ne puissent contracter mariage au Maroc si tout ministre du
culte qu’elle professe fait défaut au lieu de célébration ».

- De même dans un jugement du 25.03.1927, le même tribunal de Casablanca dans une instance en divorce
entre deux citoyens de l’URSS, a rejeté comme contraire à l’ordre public, le moyen tiré par la conjointe de son
seul désir de divorcer.

- En conclusion on peut dire que peu de décisions judiciaires ont écarté du moins en matière d’état et de
capacité des personnes, la loi nationale étrangère normalement compétente au motif que l’ordre public dit
international marocain s’y opposait. Les tribunaux marocains, ont au contraire essayé par tout moyen de
respecter dans son intégralité le statut personnel des étrangers.

* Il reste à signaler que lorsque les juges, pendant le protectorat, écartaient une loi étrangère pour contrariété à
l’ordre public international ils ne la remplaçaient pas par la loi marocaine mais pas les principes généraux du
droit européen en matière de statut personnel.
Après l’indépendance :

* Après l’indépendance, la jurisprudence a donné à l’ordre public marocain un aspect particulièrement religieux.
C’est dans ce sens que s’est prononcé un arrêt de la Cour suprême du 14.09.1977, en annulant un testament fait
par un français au profit de sa concubine, elle aussi de nationalité française, au motif que la cause est immorale.

- Aussi, la notion d’ordre public est expressément prévue, par l’article 430 du CPC qui exige parmi les conditions
d’exequatur d’une décision étrangère, que le juge vérifie « Si aucune stipulation de cette décision ne porte
atteinte à l’ordre public marocain ».

- De même, les différentes conventions conclues par le Maroc précisent que les lois désignées par les règles de
conflit contenues dans ces conventions ne s’appliquent que tant qu’elles ne sont pas contraires à l’ordre public
de l’État saisi.

* Il en résulte que le juge marocain est tenu d’écarter une loi étrangère contraire à l’ordre public au Maroc et à
la remplacer par la loi marocaine.

2) Fraude à la loi :

* La fraude à la loi concerne la situation dans laquelle la circonstance de rattachement a été intentionnellement
changée de façon apparemment conforme à la loi, mais en réalité pour évincer la règle applicable afin d’aboutir
à un résultat plus favorable.

- Un exemple célèbre de la fraude à la loi est donné par l’affaire de la princesse de Bauffrement, dans laquelle la
Cour de cassation a considéré (arrêt du 18 mars 1878) que la princesse ne pouvait être admise à invoquer sa
nationalité nouvelle, obtenue dans une intention frauduleuse, pour se soustraire à la loi française.

- On peut dire qu’il y a fraude à la loi en droit international privé lorsque les parties ont volontairement modifié
le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente.

A) Éléments constitutifs de la fraude à la loi :

1) Élément subjectif :

* Il s’agit de l’élément intentionnel résidant dans le fait de changer l’élément de rattachement pour obtenir le
résultat recherché, sans accepter les conséquences plus essentielles normalement attachées à ce changement.

- La preuve de l’élément intentionnel est parfois difficile, mais elle peut être établie par des éléments objectifs
ex : Le fait de divorcer immédiatement après l’acquisition d’une nouvelle nationalité, de ne jamais résider dans
le pays de cette nationalité.

* Il convient de signaler que pour être admise la fraude doit dépendre de la volonté des individus de changer
l’élément de rattachement pour obtenir le résultat recherché. Or peu de rattachements se prêtent à cette
manœuvre.

- Parfois, la volonté est sans influence. Il en est ainsi du lieu de la situation de l’immeuble (l’immeuble par
définition ne peut être déplacé).

- Parfois, la règle de conflit ne prend en considération la situation crée par la volonté des parties que si elle
correspond à la réalité des faits. Ainsi le changement de domicile est sans influence, dans la mesure où seul le
domicile effectif est retenu entant qu’élément de rattachement.

* Dans la pratique la fraude se présente surtout en matière de nationalité et des meubles (un meuble sera
transporté à l’étranger pour le soumettre à un autre régime).

2) Élément objectif :

* Il est matérialisé par la manœuvre conduisant à la modification de l’élément de rattachement.

B) Sanction de la fraude :

* Lorsque les conditions de la fraude sont réunies, la sanction c’est l’inopposabilité des effets de l’acte
frauduleux, on écarte la loi artificiellement compétente pour en revenir à la loi normalement compétente avant
cette manipulation. Il y a lieu de signaler, enfin, que le législateur s’efforce de limiter les cas de fraude à la loi.

- C’est le cas ex en droit marocain des règles sur la nationalité qui rendent la fraude techniquement impossible,
car l’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère ne fait pas perdre la nationalité marocaine. En cas de
conflit de nationalité mettant en cause la nationalité marocaine, c’est la nationalité marocaine qui prévaut.

Chap2: : Les différentes catégories statutaires :

* Après avoir étudié les règles de conflit de lois, il y a lieu de mettre en pratique ces règles dans certaines
matières du droit privé. Seront spécialement étudiées les dispositions régissant le droit de la famille, le droit des
contrats internationaux, et les droits réels.

I) Le Statut personnel :

* Le Statut personnel constitue une catégorie de rattachement marquée par son unité, caractérisée par la
soumission des différentes matières qui la composent à une même loi: La loi personnelle.

- Au Maroc, cette catégorie statut personnel est appréhendée d’une manière extensive et comprend des
matières comme le mariage, le divorce, l’état et la capacité des personnes… Il est à remarquer que cette
énumération ne figure dans aucun art du DCC, mais elle est seulement induite de l’ensemble des règles de
conflit de lois qui régissent ces matières. Toutes donnent compétence à la loi personnelle.

- Étant précisé que la jurisprudence a également donné compétence à la loi personnelle en matière de filiation,
d’adoption et de pension alimentaire.

1) Dispositions communes :

A) Choix du lien de rattachement :

* Traditionnellement, deux grandes conceptions s’opposent l’une en faveur de la nationalité, l’autre en faveur
du domicile. Quels sont donc les arguments avancés pour l’une ou l’autre catégorie de rattachement ? Et quelle
est la position du droit marocain en la matière ?

1) Arguments en faveur de la nationalité :

* Le principal argument avancé en faveur de la nationalité est celui de la stabilité.

- La nationalité comme critère de rattachement doit être préférée au domicile parce qu’il est beaucoup plus aisé
de changer de domicile que de changer de nationalité.

- En effet, le rattachement par le domicile risque de poser un sérieux problème lorsque les parties impliquées au
rapport de droit sont domiciliées dans des pays différents.

2) Arguments en faveur du domicile :

* Les arguments en faveur du domicile reposent principalement sur l’intérêt de l’étranger, on a soutenu qu’une
personne a intérêt à être soumise à la loi du pays où elle vit parce que c’est celle qu’elle connaît le mieux, celle
qu’elle peut connaître le plus facilement, celle à laquelle elle s’adapte dans la majorité des cas.

- Or, affirme Le Rebous Pigeonnière, l’intérêt des particuliers doit être la préoccupation première dans la
solution des conflits de lois.

* Par ailleurs, en retenant comme critère de rattachement le domicile, l’intérêt de la famille sera mieux
conservé dans les foyers dont les membres sont de nationalités différentes, c’est le cas notamment d’époux de
nationalités différentes ou celui où les enfants ont la nationalité du for à raison de leur naissance alors que les
parents ont une nationalité d’origine étrangère. La loi du domicile permet dans ces hypothèses d’éviter le
problème du conflit des lois nationales et assure ainsi l’unité législative au sein de la famille.

- À ces différents arguments plaidant pour la loi du domicile, les partisans de la nationalité ont répliqué que si
l’étranger a avantage à voir s’appliquer la loi de son domicile, celui qui a séjourné dans différents pays pourra
voir ses intérêts successivement soumis à des lois différentes et qui peuvent même être contradictoires.

3) Position du droit marocain :

* En considération des deux conceptions précitées, le DIP marocain comme le DIP Français a opté pour la
nationalité comme facteur de rattachement en matière de statut personnel. À cet égard, le DCC accorde une
place privilégiée à la loi nationale en ce qui concerne leur statut personnel, ainsi :

- L’état et la capacité des étrangers sont soumis à leur loi nationale (art ).

- Le droit de contracter le mariage est régi par la loi nationale de chacun des futurs époux (art 8).

- Les étrangers ne peuvent se marier que suivant les formes admises par leur loi nationale (art 11).

- Aux termes de l’art 15 du DCC, la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage, régit les
effets du mariage sur les biens des époux. Le changement de nationalité des époux ou de l’un d’eux est sans
effet sur le régime matrimonial.

- Les étrangers ont le droit de demander le divorce ou la séparation de corps, aux conditions fixées par leur loi
nationale (art 9).

- La loi nationale des époux régit les effets de divorce.

- En matière d’obligation alimentaire la jurisprudence privilégie la loi nationale du créancier d’aliments.

- En matière successorale, l’art 18 du DCC prévoit la compétence de la loi nationale du défunt en ce qui concerne
la désignation des successeurs, l’ordre dans lequel ils sont appelés, les parts qui leur sont attribuées, les
rapports, la quotité disponible et la réserve.

- Quant au testament, il est rattaché à loi nationale du défunt.

* Toutefois, le choix de la loi nationale pour régir les situations de conflits de lois en matière de statut personnel
n’est pas sans poser, parfois, des difficultés d’application.

B) Les difficultés d’application de la loi nationale :

1) Absence de nationalité :

* L’apatride désigne une personne qu’aucun État ne considère comme son ressortissant. Il s’agit d’une personne
qui ne possède aucune nationalité et ne peut de ce fait être soumis quant à son statut personnel à une loi
nationale.

- Le DCC prévoit dans son art 5 qu’à défaut de nationalité connue, l’étranger est soumis en tout ce qui concerne
son état et sa capacité, à la loi marocaine.

- Avec le nouveau code de la famille, l’apatride, comme le réfugié, est régi par la loi marocaine musulmane (art 2
al2 CF). C’est d’ailleurs en ce sens qu’avait déjà statué la CA de Casablanca le 16.12.1980 dans une affaire de
succession d’un apatride, les juges ont fait application du droit marocain par référence à l’art 5 du DCC.

2) Pluralité de nationalités :

Un individu avec plusieurs nationalités :

* Présentation du principe de l’effectivité : Il arrive que le conflit de lois intéresse un même individu, ayant
plusieurs nationalités et plusieurs statuts. Le DCC tranche la difficulté par une règle d’ordre pratique en laissant
au juge le soin de déterminer le statut applicable, c’est ce qui résulte de l’art 4.

- Le juge doit rechercher quelle est effectivement parmi les différentes nationalités en cause de l’intéressé, celle
qui répond réellement à sa qualité juridique. C’est dans ce sens que s’est prononcée la CA de Casablanca dans
son arrêt du 13.04.1989.

* Exception au principe de l’effectivité : Il n’est fait échec au principe de l’effectivité juridique qu’au seul profit
des lois marocaines de statut personnel.

- En cas de conflit de nationalités où est intéressée la nationalité marocaine, on fait prévaloir la nationalité
marocaine même si elle est purement juridique et ne correspond pas au comportement réel de la partie en
cause.

- La solution est prévue par l’art 2 du code de la famille dans son 1er al : « les dispositions de ce code
s’appliquent: À tous les Marocains, même ceux possédant une autre nationalité ».

- Telle est la solution, lorsque la pluralité de nationalités ne concerne qu’une seule personne, il n’y a donc pas de
véritable problème. Par contre, la véritable difficulté se pose quand la pluralité de nationalités concerne
plusieurs personnes.

Existence de plusieurs nationalités :

* En présence d’une situation juridique mettant en cause plusieurs nationalités, on applique, selon le cas, la loi
étrangère ou la loi marocaine.

* Application de la loi étrangère : Peut revêtir deux formes:

1- Application distributive des lois en présence : Elle consiste à faire application à chacun sa loi nationale :
chaque partie doit respecter le droit dont il a la nationalité. Il en résulte que pour être valable, La situation
juridique en question doit être conforme à la loi la plus stricte, la plus contraignante (ce qui aboutit à une
application cumulative).

Ex: Chacun des époux doit respecter les conditions de fond prévues par son droit national au moment de la
célébration du mariage (art 8 DCC). Il suffit qu’une seule des lois en présence édicte une interdiction pour que le
mariage soit déclaré nul.

Ex: Un homme souhaite épouser sa cousine. Les cousins ne sont pas de la même nationalité. Si la loi nationale de
la femme interdit le mariage entre cousins, le mariage sera impossible même si la loi nationale de l’époux
permet une telle union.

2- Application de l’une des lois en présence : Dans ce cas, une seule loi sera amenée à régir l’ensemble de la
situation juridique posée:

- Le DCC, par ex, soumet les successions à la loi nationale du de cujus; les régimes matrimoniaux à la loi nationale
du mari au moment de la célébration du mariage; jurisprudence et doctrine soumettent les obligations
alimentaires à la loi nationale du créancier; les donations à la loi nationale du donateur.

* Application de la loi marocaine : L’application de la loi nationale étrangère comporte d’importantes

exceptions, et on fait prévaloir la loi marocaine dans les situations suivantes :

- Lorsque la relation en cause met en présence un Marocain musulman, on applique le code de la famille (art2 al
3 CF).

- Le même principe d’application de la loi marocaine musulmane est consacré pour les Marocains non-
musulmans et non-juifs qui sont soumis au code de la famille.
- Il en est de même lorsque la situation juridique en présence met en cause un étranger musulman (règle
consacrée par la jurisprudence) « cf. dans ce sens le jugement du TPI de Casablanca du 20 janvier 1994 », on se
réfère aux règles du code de la famille.

- En présence d’un Marocain de confession juive, on applique le statut hébraïque marocain (art 2 al 4 CF).

* Changement de nationalité :

- Cette circonstance est également une autre difficulté dans l’application de la loi nationale, dans la mesure où
l’on se trouve en présence de deux lois nationales. Celle de la nationalité ancienne et celle de la nationalité
nouvelle. Laquelle appliquer en matière de statut personnel ? C’est le problème de conflit mobile.

- Il y a conflit mobile quand l’élément de rattachement sur lequel la règle de conflit fonde la désignation de la loi
applicable à une situation juridique prolongeant ses effets dans le temps, vient à changer.

* En droit marocain, la solution consiste à appliquer au conflit mobile les règles du droit interne, à savoir:

- La loi nouvelle n’est pas rétroactive mais d’application immédiate.

- Ainsi, une situation juridique prolongeant ses effets dans le temps est soumise à deux lois, les effets passés sont
régis par la loi ancienne, les effets avenirs par la loi nouvelle.

- Transposées au conflit mobile, ces règles donnent dans l’exemple d’un mariage entre deux Espagnols
naturalisés Français, la solution suivante: Les conditions de validité du mariage et les effets passés restent
soumis à la loi ancienne (la loi espagnole), les effets avenirs seront soumis à la loi nouvelle (la loi française).

- Aussi, la CA de Rabat a, le 14 novembre 1939, fait application de la loi française à la demande en divorce
introduite par un mari d’origine grecque mais naturalisé Français.

- La cour suprême a confirmé cette solution le 16.01.1962, dans un litige concernant des époux de nationalités
différentes naturalisés vénézuéliens: « Les juridictions du royaume sont tenues de jure d’appliquer aux étrangers
les lois de statut personnel concernant la loi nationale en vigueur au moment de l’introduction de l’instance ».

- Toutefois, certaines questions échappent au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle. Par
exemple, en matière de régimes matrimoniaux, l’art 15 DCC donne compétence en l’absence de contrat, à la loi
nationale du mari au moment de la célébration du mariage.

2) La capacité :

* La capacité juridique d’une personne physique est l’aptitude de cette personne à être titulaire des droits et
obligations et à les exercer soi-même. On distingue deux catégories :

* La capacité de jouissance : C’est l’aptitude à avoir des droits et des obligations.

A contrario l’individu frappé d’incapacité est privé d’un droit: il ne peut ni l’accomplir seul, ni par personne
interposée. Les incapacités de jouissance sont nécessairement spéciales, cad limitées à certains actes, car leur
généralisation aboutirait à dénier la personnalité juridique que la loi accorde à chacun.

* La capacité d’exercice : C’est le pouvoir de mettre en œuvre soi-même ses droits et ses obligations.

- Dans ce cas, l’incapable possède les mêmes droits que tout autre individu, mais il ne peut les exercer seul. Leur
accomplissement nécessite la représentation ou l’assistance de l’incapable par une autre personne. L’incapacité
est alors une mesure qui consiste à protéger les intérêts de l’incapable contre les effets de ses propres actes.

A) La capacité en DIP marocain :

* En DIP marocain le rattachement de la capacité des personnes à la loi nationale n’est guère discuté et résulte
des termes mêmes des art 1 et 2 DCC relatifs à la capacité de jouissance et l’art 3 portant sur la capacité
d’exercice. Ce dernier texte prévoit que « l’état et la capacité des Français et des étrangers sont régis par leur loi
nationale ».

B) Les exceptions à l’application de la loi nationale :

* L’application de la loi nationale à la capacité d’un étranger peut être écartée dans deux cas:

1) Ignorance excusable de la loi étrangère :

* Cette solution a été dégagée à propos de l’application de la loi étrangère par l’arrêt Lizardi (Req. 16 janvier
1861).

- Dans cet arrêt la CC a jugé que « le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations et les
dispositions concernant la minorité… Il suffit alors pour la validité du contrat que le Français ait traité sans
légèreté, sans imprudence et avec bonne foi « (rien n’a pu faire pressentir aux défendeurs que Lizardi, quoique
âgé alors de plus de 22 ans, était cependant encore mineur d’après les lois de son pays).

- De cet arrêt on peut dégager la règle suivante: L’incapacité qui résulte de la loi nationale étrangère n’est pas
opposable au cocontractant marocain si celui était excusable de l’ignorer.

* Il en résulte que les actes accomplis par l’incapable en contradiction avec sa loi nationale sont valables si le
cocontractant est de bonne foi. Cette disposition est destinée tant à assurer la sécurité des transactions qu’à
protéger le cocontractant de bonne foi qui a contracté avec une personne incapable suivant sa loi nationale.

- Mais il en résulte aussi indirectement que dans les affaires importantes, le cocontractant marocain a le temps
de se renseigner, donc l’obligation de s’informer sur la capacité de l’autre partie.

2) Éviction de la loi étrangère par des dispositions législatives :

* Les textes juridiques marocains peuvent contenir certaines dispositions prévoyant des solutions différentes de
celles dégagées par la loi étrangère désignée par la règle de conflit et écartant ainsi l’application des dispositions
de cette loi.

- C’est l’exemple de l’art 15 du Code de commerce qui considère comme majeur pour exercer le commerce tout
étranger ayant atteint l’âge de dix-huit ans révolus, même si sa loi nationale prévoit un âge de majorité supérieur
à celui qui est édicté par la loi marocaine.

3) Le mariage :

* Il y a lieu d’examiner :

A) Le mariage des étrangers au Maroc :

1) Les conditions de fond :

* Les conditions de fond du mariage des étrangers au Maroc sont soumises aux dispositions de l’art 8 DCC qui
dispose que « le droit de contracter mariage est réglé par la loi des futurs époux ». À cet égard, on distingue
selon que les époux sont de la même nationalité ou de nationalité différente.

* Les époux de la même nationalité : Lorsque les époux sont de la même nationalité et de la même religion,
aucun problème ne se pose. Le juge doit appliquer leur statut personnel tel qu’il est prévu par leur loi nationale
sauf contradiction avec l’ordre public marocain.

* Les époux de nationalités différentes : En vertu des dispositions de l’art 8 DCC « chacun des deux conjoints
doit, pour pouvoir contracter valablement un mariage, satisfaire aux exigences de sa loi nationale ».

- Par conséquent chaque conjoint est soumis pour ce qui est des conditions de fond du mariage à sa loi
nationale, ce qui aboutirait à une application cumulative des deux lois en présence. Si l’une des lois s’oppose au
mariage, l’union en question ne peut être valablement conclue.
- Enfin, Il y a lieu de signaler que la conclusion du mariage suivant les lois personnelles en présence doit être
effectuée dans le respect de l’ordre public marocain (un mariage mettant en cause un mineur ne peut avoir effet
au Maroc).

2) Les conditions de forme :

* On entend par conditions de forme, l’ensemble des formalités juridiques accomplies en vue de contracter un
mariage. Selon l’art 11 DCC, le mariage des étrangers au Maroc est valable quant à la forme lorsqu’il est conclu :

- Soit conformément à la loi nationale des intéressés. Soit conformément au Dahir sur l’état civil.

- Le principe ainsi dégagé, il y a lieu d’étudier les solutions applicables dans les situations suivantes:

* Les deux étrangers sont de la même nationalité : La jurisprudence marocaine considère que l’art 11 DCC offre
aux étrangers une option entre le mariage suivant la forme prévue par leur loi nationale et celle prévue par la loi
marocaine. C’est dans ce sens que la CA de Rabat a reconnu la validité du mariage civil entre deux Espagnols.
Dans la pratique, cette règle entraîne les deux résultats suivants:

- Les deux époux, de la même nationalité, peuvent choisir de conclure leur mariage devant les services
consulaires de leur pays.

- Comme ils peuvent choisir de célébrer leur mariage devant un officier d’état civil.

* Étant entendu que les époux en question doivent, dans les deux cas, veiller à la validité de leur mariage dans
leurs pays d’origine et de ne choisir telle ou telle forme que si elle est admise par leurs lois nationales.

* Forme du mariage des étrangers en cas de conflit de lois nationales : Cette situation pose la question de
savoir quelle est la loi applicable pour déterminer la forme du mariage de conjoints de nationalités différentes et
dont les statuts s’opposent ? L’une par exemple exige le mariage religieux, l’autre ne le reconnaît pas.

- Dans de pareille situation la jurisprudence exige que le mariage soit célébré selon les formes prévues par les
deux lois en pré[Link] en résulte, qu’une double célébration est nécessaire pour la validité du mariage en
question au Maroc.

B) Mariage entre Marocains et étrangers :

1) Conditions de fond :

* On entend par mariage mixte, le mariage entre un conjoint de nationalité Marocaine et un autre conjoint de
nationalité différente. Le Dahir du 04 mars 1960 prévoit que ce type de mariage n’est valable que s’il est conclu
conformément au droit marocain applicable à la partie Marocaine (cad le code de la famille ou le droit
hébraïque).

- Il en résulte que le mariage mixte au Maroc est valable dès lors que le statut du conjoint Marocain est respecté.

- Le Dahir précité ne traite pas des conditions de la validité de ce mariage au regard de la loi étrangère.

- Toutefois, cela n’empêche pas la partie étrangère de tenir compte des dispositions de sa propre loi en prévision
de toute éventuelle contestation de ce mariage auprès des autorités judiciaires étrangères.

2) Conditions de forme :

* La même règle s’applique concernant les conditions de forme des mariages entre Marocains et étrangers. Ce
mariage doit obligatoirement, pour sa validité, respecter les conditions de forme applicables à la partie
marocaine.

- Toutefois, rien n’empêche la célébration de ce même mariage en la forme civile à condition qu’il soit précédé
de la célébration religieuse.

C) Le mariage des Marocains à l’étranger :

* Le législateur marocain consacre la règle Locus regit actum (soumission de l’acte au lieu de rédaction).

- Aussi, selon l’art 14 du code de la famille « les Marocains résidant à l’étranger peuvent contracter mariage,
selon les formalités administratives locales du pays de résidence, pourvu que soient réunies certaines conditions
».

- La copie de l’acte ainsi conclu doit, selon l’art 15 du même code être déposée dans un délai de trois mois
courant à compter de la date de sa conclusion, aux services consulaires Marocains du lieu d’établissement de
l’acte. À défaut d’autorité consulaire, une copie doit être envoyée au ministère des affaires étrangères ». Dans
tous les cas, le mariage est porté en marge de l’acte de naissance des intéressés.

4) Le Divorce et la séparation de corps:

* Le divorce et la séparation de corps sont régis en DIP marocain par l’art 9 DCC selon lequel « les Français et les
étrangers ont le droit de demander le divorce ou la séparation de corps, aux conditions fixées par leurs lois
nationales ».

A) Les conditions de fond du divorce :

1) Loi applicable au droit au divorce :

* L’article 9 du DCC soumet le divorce des étrangers à leurs lois nationales. Aucun problème ne se pose lorsque
les époux sont de la même nationalité, on applique leur nationalité commune.

- Le problème se complique lorsque les deux parties sont de nationalités différentes avec un statut
contradictoire (ex une loi autorise le divorce et/ou la séparation de corps, l’autre ne reconnaissant pas l’une ou
les deux institutions).

- En présence d’une telle situation la jurisprudence s’est prononcée, sous le protectorat, pour l’application des
deux lois nationales en présence. Les tribunaux du protectorat ont jugé que chacun des époux avait le droit de
poursuivre la dissolution de son mariage ou la séparation de corps conformément à sa loi nationale.

- Aussi, dans son arrêt du 11.01.1944, la Cour d’appel de Rabat a décidé que « le principe de respect intégral de
statut personnel de tout étranger devant être absolu, les tribunaux français du Maroc ont jugé que chacun des
époux avait le droit de poursuivre la dissolution de son mariage ou la séparation de corps, conformément à sa
propre loi nationale ».

- Toutefois, cette solution, en l’occurrence l’application à chaque partie de sa loi nationale, nous conduit à des
situations paradoxales, aboutissant à l’admission du divorce pour une épouse dont le statut personnel autorise
une telle rupture du lien conjugale alors que son mari sera toujours lié par ce mariage si sa propre loi n’autorise
pas le divorce.

* En présence d’une telle situation (bien que théorique puisque le divorce est de nos jours admis par tous les
États) la doctrine préconise de donner préférence à l’une ou l’autre des lois en présence pour régir l’ensemble
de la relation conjugale entre les parties en cause, ou de soumettre le droit au divorce à la loi du domicile qui
correspond le plus souvent à la lex fori.

- La première solution serait, à notre avis, plus proche de la règle posée par l’article 9 du DCC. À cet égard, il est
légitime de dire que le juge marocain doit choisir la loi qui autorise le divorce étant donné que ce droit est
universellement admis et qu’une loi prohibant le divorce va à l’encontre de ce principe.

- La jurisprudence n’est pas fixée quant à la solution à retenir, tantôt elle retient la loi nationale du demandeur
tantôt celle du défendeur, tantôt la loi demandée par l’un des époux, tantôt la loi du lieu de la célébration du
mariage.

2) La loi applicable aux causes de divorce ou de la séparation de corps :

* À l’instar de ce qu’on a traité ci-dessus aucun problème ne se pose lorsque les parties sont de la même
nationalité et présentent le même statut.

- En revanche, si les deux parties ne sont pas de la même nationalité et à supposer même que les deux lois en
présence admettent le divorce, une question se pose si les deux lois ne prévoient pas les mêmes causes21
justifiant le divorce.

- À cet égard, la jurisprudence considère que le divorce peut être prononcé pour les causes prévues par la loi de
l’époux demandeur même si la loi de l’autre conjoint ne considère pas les faits allégués comme pouvant justifier
la dissolution du mariage.

* Concernant le divorce entre Marocains et étrangers, et en l’absence de disposition traitant cette question en
DCC, la jurisprudence a considéré, après l’indépendance, qu’on ne peut appliquer au mari Marocain que son
statut personnel. Cette jurisprudence a donc consacré le privilège de nationalité qui conduit à l’application du
droit marocain dès lors qu’un Marocain est en cause.

- Le même principe est actuellement repris par le code de la famille dans son art 2 qui prévoit que ses
dispositions s’appliquent :

1) A tous les Marocains, même ceux portant une autre nationalité.

2) A toute relation entre deux personnes lorsque l’une d’elles est Marocaine.

B) Les conditions de forme du divorce ou de la séparation de corps :

* Les conditions de forme du divorce ou la séparation de corps prononcés au Maroc sont exclusivement
soumises aux tribunaux marocains.

- À cet égard, l’art 79 du code de la famille prévoit que c’est le tribunal du domicile conjugal qui est compétent si
les époux y sont établis. À défaut, le tribunal du domicile de l’épouse ou à défaut, le tribunal du lieu
d’établissement de l’acte de mariage.

- En ce qui concerne les formalités du divorce, cad les démarches que la partie intéressée doit accomplir avant la
dissolution du mariage, ce sont celles prévues par la législation Marocaine.

C) La loi applicable aux effets du divorce :

* Le divorce d’un couple entraîne des conséquences importantes.

- Les premières conséquences d’un divorce concernent naturellement les époux concernés. Audelà de la
séparation matérielle, les conséquences d'un divorce sur les relations entre les époux sont d’abord financières
avec le versement d’une pension à l’époux concerné.

- La loi applicable aux effets du divorce des étrangers n’a pas été réglementée par le DCC. Aussi par
interprétation de l’art 9 de ce texte on a considéré que les effets du divorce ou la dissolution du mariage sont
régis par la loi nationale.

- Le problème se complique lorsque les époux ne sont pas de la même nationalité et que les différentes lois en
présence divergent quant à la solution à retenir.

* La jurisprudence est hésitante. En ce qui concerne la pension alimentaire, on s’est demandé en vertu de quelle
loi un tribunal pouvait-il l’établir. En vertu de la loi nationale de l’époux débiteur, en vertu de la loi nationale de
l’époux créancier ou enfin en vertu de la lex fori sur la base de la responsabilité délictuelle ? La jurisprudence
n’est pas bien établie sur la question.

- Par exemple, le 27 juin 1952, la CA de Rabat a rejeté les prétentions du mari refusant de verser une pension à
sa femme au motif que cette pension n’est pas prévue par sa loi nationale. La cour a considéré que le droit de
l’époux innocent de recevoir une indemnité découle de l’art 77 DOC, art relatif à la responsabilité délictuelle, et
non pas du statut personnel de l’époux coupable. Donnant ainsi à la pension alimentaire un caractère
indemnitaire.

- Plus tard, la même cour le 17 juin 1953, à l’occasion d’une instance en divorce entre un Marocain et une
Turque, a fait rentrer la question de la pension alimentaire dans la catégorie du statut personnel de l’époux
créancier. Pour établir la durée de cette pension alimentaire, la cour de Rabat a fait application de la loi turque
(la loi nationale de l’épouse au profit de qui le divorce a été prononcé).

- C’est également la loi nationale du créancier d’aliments qui a été adoptée par la cour suprême dans son arrêt
du 08 Mars 1960.

* Il y a lieu de signaler que la convention franco marocaine de 1981 retient plutôt comme facteur de
rattachement la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments.

5) Les régimes matrimoniaux :

* Le "régime matrimonial" est constitué par un ensemble de dispositions légales ou conventionnelles régissant
les rapports patrimoniaux entre époux. La détermination des règles applicables au régime matrimonial revêt une
importance pratique considérable en DIP.

- Le régime matrimonial étant un régime conventionnel par excellence, la loi qui lui est applicable est celle que
les parties ont choisie. Ce n’est qu’à défaut de choix conventionnel que le régime légal est applicable.

A) Choix exprès de la loi applicable :

* Les parties peuvent choisir de conclure un contrat pour régir leurs rapports patrimoniaux. Dans ce cas le DCC
réglemente les règles de fond et de forme auxquelles est soumis ce contrat.

1) Les conditions de fond :

Deux hypothèses sont prévues par le DCC dans son article 14 :

* Contrat conclu lors de la célébration du mariage : Si le contrat est conclu au moment de la célébration du
mariage, c’est la loi nationale du mari qui régira la validité du contrat.

* Contrat conclu au cours du mariage : Le même texte, en l’occurrence l’article 14 du DCC prévoit que si les
parties ont conclu le contrat régissant leurs rapports patrimoniaux au cours du mariage, ce contrat sera régi par
la loi nationale des époux au moment de sa conclusion.

- Autrement dit pour être valable ce contrat doit respecter les conditions de validité prévues par les deux lois en
présence, si bien évidemment la loi nationale du mari et celle de la femme sont différentes.

* Enfin, la question reste posée de savoir si les parties peuvent convenir d’une loi pour régir leurs rapports
matrimoniaux en dehors de celle prévue par le DCC suivant les deux hypothèses énumérées ci-dessus ?

- La réponse est donnée par l’art 14 lui-même qui prévoit que c’est la loi applicable, c’est-àdire la loi désignée
suivant les hypothèses précitées (selon le cas : la loi nationale du mari ou la loi nationale des deux époux) qui
décide si et dans quelle mesure les époux ont la liberté de se référer à une autre loi pour régir leurs rapports
matrimoniaux.

2) Les conditions de forme :

* Aux termes de l’art 12 DCC le contrat de mariage est valable quant à la forme s’il a été conclu suivant la loi
nationale de chacun des futurs époux (cad suivant une forme admise par les deux lois en présence) ou à défaut
suivant les prescriptions imposées aux Français en France par la loi française.

- Il est évident que la référence à la loi française ne présente actuellement aucun fondement et que
l’interprétation de l’art 12 nous conduit à appliquer la loi marocaine à défaut de la loi nationale des époux.
B) Défaut de conclusion de contrat régissant les rapports matrimoniaux :

* À défaut de conclusion par les parties d’un contrat régissant leurs rapports matrimoniaux, ces rapports seront
régis suivant l’art 15 DCC par la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage.

- Le changement de nationalité des époux ou de l’un d’eux n’aura pas d’influence sur le régime des biens.

6) La filiation :

* La filiation pose en droit international privé des questions liées, notamment, aux conflits de lois en vue de
l’établissement de la filiation et les effets de la filiation.

A) Établissement de la filiation :

* La filiation légitime, comme la filiation illégitime, n’est pas réglementée par le DCC.

- En application des règles générales, la jurisprudence a rattaché cette matière au statut personnel. Elle est donc
soumise à la loi nationale.

* Toutefois, le problème n’est pas pour autant résolu et la question reste posée quant à la loi applicable en cas
de différence entre la nationalité d’un enfant et celle de ses parents ?

- Dans ce cas la jurisprudence a considéré que c’est la loi nationale de l’enfant qui doit s’appliquer en cas
d’action en établissement de la filiation.

* Quid si l’enfant a changé sa nationalité ?

- La réponse consiste, selon la jurisprudence, à appliquer la loi présentant plus d’intérêt pour l’enfant (en
l’occurrence celle qui établit la filiation par opposition à celle qui interdit cet établissement).

B) Les effets de la filiation :

* La protection de l’enfant est assurée en temps normal par la cellule familiale. Les parents sont ainsi investis
d’un ensemble de devoirs à l’égard de l’enfant. En matière internationale plusieurs difficultés surgissent à ce
propos.

1) La puissance parentale :

* À l’instar de ce qu’on a vu pour la filiation, la jurisprudence rattache les questions liées à la puissance
parentale, en l’occurrence la tutelle et le droit de garde à la loi nationale de l’enfant.

2) L’obligation alimentaire :

* Les conflits relatifs aux obligations alimentaires sont fréquents en matière internationale. Cette situation est
due d’une part à la diversité des droits internes et d’autre part aux difficultés de recouvrement des pensions par
les créanciers.

- Ces conflits bien connus dans l’ordre interne, sont naturellement accrus en matière internationale du fait de
l’éloignement que peut avoir le débiteur d’être à l’abri des frontières.

* En matière de conflits de lois lorsque les parties sont de la même nationalité, c’est leur loi nationale commune
qui s’applique.

- Dans le cas contraire, on applique la loi nationale du créancier des aliments, en l’occurrence la loi nationale de
l’enfant.

7) Le statut successoral :

* Les conflits de lois en matière de statut successoral sont régis par l’art 18 DCC qui dispose que : « la dévolution
héréditaire des meubles ou des immeubles situés au Maroc est soumise à la loi nationale du défunt en ce qui
concerne la désignation des successibles, l’ordre dans lequel ils sont appelés, les parts qui leur sont attribuées,
les rapports, la quotité disponible et la réserve. La même règle s’applique à la validité intrinsèque et aux effets
des dispositions testamentaires ».

A) Les successions légales :

* Le DCC soumet dans son art 18, la dévolution héréditaire des meubles et des immeubles à la loi nationale du
défunt. Cet article comporte deux caractéristiques :

1) Contrairement au DIP Français qui soumet les successions mobilières et immobilières à deux lois différentes.
Le DIP marocain fait régir les deux sortes de successions par la même loi « la loi nationale du défunt ».

2) L’art 18 du DCC limite son champ d’application aux biens « meubles ou immeubles » situés au Maroc, sans
aucune référence aux biens situés à l’étranger.

- A priori rien n’empêche de « bilatéraliser » cette règle et d’appliquer la loi nationale du défunt aussi bien aux
biens situés au Maroc que ceux situés à l’étranger.

- Toutefois, une telle solution risque de poser de véritables difficultés dans la pratique ; exemple difficulté
d’ordonner des expertises sur les biens situés à l’étranger, l’exécution du jugement marocain restera tributaire
de son exequatur par la juridiction étrangère, ce qui parfois comporte de véritables difficultés dues
essentiellement à la divergence caractérisée entre les règles de ces pays et celles du droit marocain.

* Il convient de signaler que la soumission de la succession à la loi nationale du défunt comporte une exception
d’ordre religieux : Les musulmans n’héritent pas des non musulmans et inversement.

* Ainsi, en présence d’un étranger musulman dont la loi nationale appartient à un système laïque, ses héritiers
non-musulmans se trouveraient écartés de la succession. Plus particulièrement, il y a lieu de distinguer les
situations suivantes :

- Si le de cujus est un étranger musulman et ses héritiers sont tous des nonmusulmans, ces héritiers ne vont pas
hériter et l’ensemble de la succession sera attribué à l’État marocain. Si certains des héritiers sont des
musulmans et d’autres non-musulmans la totalité de l’héritage sera attribué aux musulmans.

- Si le de cujus est un étranger non-musulman et l’ensemble des héritiers sont des musulmans, l’héritage sera
attribué dans sa totalité à l’État marocain. Si certains héritiers sont des musulmans et d’autres non-musulmans
l’héritage sera attribué aux non-musulmans uniquement.

B) Les successions testamentaires :

* Il convient de distinguer :

1) Les conditions de fond :

* L’alinéa 2 de l’art 18 DCC soumet tant les conditions de fond que les effets du testament à la loi nationale du
testateur.

2) Les conditions de forme :

* L’art 18 n’édicte aucune règle de conflit sur la validité du testament quant à la forme. Face à ce silence, la
jurisprudence a assimilé dans un premier temps, le testament à un acte juridique et a fait application de l’art 10
DCC relatif à la forme des actes juridiques.

- Selon cette jurisprudence, un testament est valable s’il a été conclu soit suivant les formes de la loi nationale du
testateur, soit suivant les formes prévues par la loi marocaine.

- Actuellement la jurisprudence marocaine soumet aussi bien le fond que la forme du testament à la loi
nationale du testateur.

II) Le statut contractuel :

* Les principes dégagés en matière des contrats ont vocation à s’appliquer, à défaut de justification contraire, à
l’ensemble des actes juridiques à but patrimonial. Ne sont exclus avec certitude que les actes qui intéressent le
statut personnel.

1) Les conditions de fond :

* L’article 13 DCC distingue entre trois situations :

- La première concerne le cas où la loi régissant le contrat a expressément été désignée par les parties.

- La deuxième concerne la situation où cette loi a implicitement été désignée.

- La troisième est celle où les parties n’ont procédé à aucun choix, implicite ou tacite, de la loi applicable.

A) Loi expressément désignée par les parties :

* Le DCC consacre le principe de l’autonomie de la volonté et reconnaît aux parties le droit de choisir la loi
applicable à leur contrat.

- Toutefois, la liberté d’élire la loi applicable n’est pas totale et reste tributaire de l’existence d’un élément
d’extranéité. Deux parties Marocaines pour un contrat exécuté au Maroc ne peuvent ainsi choisir une loi
étrangère en tant que loi applicable à leur relation contractuelle.

* En cas d’existence d’un élément d’extranéité, la question est posée de savoir si les parties peuvent choisir
n’importe quelle loi ou bien ce choix doit avoir un lien avec leur contrat ?

- La doctrine est divisée quant à la réponse à donner à cette question. Au Maroc la réponse semble être positive
et les parties peuvent choisir n’importe quelle loi pour régir leur relation à partir du moment où leur contrat
présente un élément d’extranéité.

- C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour d’appel de Rabat dans son arrêt du 28 mars 1928 en considérant
que « par cette disposition expresse de la charte du DIP au Maroc, le législateur a voulu que les parties fussent
entièrement libres de contracter suivant la loi de leur choix ».

B) Choix implicite de la loi applicable :

* Il arrive qu’aucune clause dans le contrat ne fasse référence explicite à la loi applicable contraignant ainsi le
juge a recherché la volonté implicite des parties quant à la désignation de la loi applicable à leur relation
contractuelle, et ce à travers un certain nombre de manifestations de volonté possible.

- Aussi cette volonté implicite peut être manifestée dans une clause insérée dans le contrat : Ex une clause
prévoyant que le prix sera réglé par la monnaie d’un pays déterminé ou une clause de révision du prix qui se
réfère à un indice prévu par une législation déterminée.

- De même, une clause attributive de juridiction à un tribunal d’un pays donné peut constituer une présomption
sur la volonté implicite des parties de soumettre leur contrat à la loi de ce pays.

C) Absence de désignation expresse de la loi applicable :

* En l’absence de toute référence dans le contrat, explicite ou implicite, sur la loi applicable, le législateur a
édicté un certain nombre de présomptions sur cette loi, suivant l’ordre suivant :

1) La nature du contrat (ex l’objet du contrat est réglementé par un pays déterminé).

2) La condition relative des contractants (ex les deux parties ont des sociétés qui opèrent dans un pays
déterminé).

3) La situation des biens.

4) Le domicile commun.
5) La loi nationale commune.

6) La loi du lieu du contrat.

- Ces présomptions sont impératives et doivent être utilisées dans l’ordre de préférence légal. Ce caractère
impératif a été rappelé par le tribunal de Tanger dans un jugement du 15 Mars 1930 : « attendu que ce texte
n’est pas uniquement une simple énumération, mais qu’il établit un ordre de préférence entre les diverses lois
applicables ».

2) Les conditions de forme :

* Aux termes de l’art 10 du DCC : « les actes juridiques passés au Maroc sont quant à la forme, valables s’ils sont
faits suivant les prescriptions soit de la loi nationale des parties soit de la loi française soit de la loi édictée au
Maroc soit enfin les lois et usages locaux ». Aussi, il y a lieu de distinguer les deux situations suivantes :

A) Actes passés au Maroc :

* L’art 10 DCC confère aux parties le choix entre les trois lois suivantes pour régir la forme de leurs actes :

* Loi nationale des deux parties : Si les parties sont de la même nationalité, elles peuvent conclure leur contrat
selon les formes prévues par leur législation.

- Dans le cas où les parties sont de nationalité différente, elles peuvent conclure leur contrat suivant la forme
admise par les deux pays en présence.

* La loi française : La référence aux formes prévues par la loi française ne se justifie plus à l’heure actuelle. Cette
référence à la loi française ne présente aucun intérêt et ne reçoit aucune application dans la pratique.

* La loi Marocaine : Les parties peuvent conclure leur contrat selon la forme prévue par la loi Marocaine (ex.
forme adulaire ou notariale).

B) Actes passés à l’étranger :

* L’art 10 n’édicte aucune règle relative à la forme des actes passés à l’étranger. Les tribunaux appliquent dans
ce cas la règle locus regi actum (la loi du lieu de rédaction du contrat), ils admettent également comme valable,
la forme prévue par la loi nationale des parties.

III) Le statut réel :

* Les biens meubles est immeubles sont soumis à la loi du lieu de leurs situations. Ce principe connaît certaines
exceptions.

1) Champ d’application :

* Il est largement admis que la loi de la situation (lex rei sitae) a vocation à s’appliquer au régime applicable au
bien. Cela signifie qu’il incombe à cette loi de qualifier un bien de meuble ou d’immeuble. Elle détermine
également les prérogatives du titulaire du droit de propriété, les démembrements et les caractères de celui-ci.

- Aussi, il incombe à la loi de la situation du bien de préciser le régime applicable aux droits réels accessoires (ex.
Les sûretés réelles).

2) Limites à l’application de la loi de la situation du bien :

* Deux limites sont traditionnellement apportées au principe de l’application aux biens de la loi de leur
situation : Il s’agit en l’occurrence de l’acquisition des droits réels qui échappe à cette loi, et certains meubles qui
soulèvent des problèmes de localisation.

A) Acquisition des droits réels :

* La compétence de la loi de la situation du bien est écartée lorsque l’acquisition du droit réel résulte d’un fait
ou d’un acte juridique soumis à une loi propre. On appliquera donc à l’acquisition d’un droit réel la loi du
contrat, de la succession ou du régime matrimonial qui en est la source.

B) Problèmes de localisation de certains meubles :

* Certains meubles sont, en raison de leur finalité, souvent en déplacement et se trouvent dans des espaces sans
souverainetés. C’est le cas des moyens de transport, tels que les navires, bateaux ou aéronefs.

- Pour remédier à cette situation, il est procédé à la localisation par l’immatriculation du bien, qui permet de
considérer celui-ci comme fictivement attaché au pays de l’enregistrement. La loi applicable à ces meubles
particuliers est appelée loi du pavillon.