Le fonds de commerce
69- Le fond de commerce peut être défini comme étant l’ensemble des biens et des
droits qu’un commerçant ou à un industriel utilise pour l’exercice de sa profession.
Nonobstant son aspect hétéroclite, le fonds de commerce peut être considéré comme étant une
universalité. Il est une unité juridique qui a la nature d’un bien meuble.
70- Le fonds de commerce se distingue par sa nature incorporelle. Même si contenant
également des éléments corporels, qui sont en l’occurrence les marchandises et l’outillage, les
éléments incorporels du fonds, notamment la clientèle, constituent la partie la plus importante
et plus prépondérante.
71- L’étude du fonds de commerce nécessite, dans un premier temps, de procéder à
l’analyse de sa conception et des éléments qui entrent dans sa composition. Avant d’étudier,
dans un second, l’ensemble des opérations et contrats dont il peut faire l’objet.
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Chapitre I : la conception du fonds de commerce
72- Le fonds de commerce est avant tout une fiction juridique. Elle est une pure
invention du législateur moderne parue au 19ème siècle et qui a pour seul et unique dessein
d’accorder aux commerçants exerçant une activité commerciale un privilège de taille qu’ils
pourront utiliser en cas de conflit qui les opposent aux propriétaires bailleurs. En
institutionnalisant cette notion fictive le législateur a admis l’idée selon laquelle l’exercice
d’une activité commerciale serait plus important que le droit à la propriété, qui est pourtant un
droit constitutionnel.
La démystification du concept de « fonds de commerce » et sa définition passe par la
détermination de sa composition. Le fonds de commerce est avant tout un bien. Ce bien a
cependant une petite particularité. Il n’est pas un bien simple comme les autres, mais un bien
composite. Et ce bien composite contient deux catégories d’éléments. D’un côté il y a celle
qui regroupe les biens meubles corporels et d’un autre la catégorie des éléments incorporels,
considérés comme étant les plus importants.
Section I : Eléments corporels :
73- Le fonds de commerce peut contenir jusqu’à deux éléments corporels. Ces
derniers sont respectivement le matériel et les marchandises.
I - Le matériel :
74- Il consiste dans l’outillage utilisé dans le cadre de l’exploitation de l’activité
exercée. Sont considérés comme faisant partie du matériel les machines, les biens mobiliers,
les voitures ainsi que tous les autres moyens de transports.
II - Les marchandises :
75- C’est la matière sur laquelle porte le commerce ou l’activité exercée dans le fonds.
Ces biens meubles peuvent être définis, d’une manière négative, par rapport au matériel.
Constituent des marchandises tous les éléments corporels appartenant au fonds autre que ceux
qui sont utilisés dans le cadre de la production et de l’exploitation et qui sont destinés à être
vendus à des clients.
Section II : Les éléments incorporels :
76- Les éléments incorporels sont les plus nombreux et les plus importants dans un
fonds de commerce. Ces derniers sont respectivement, la clientèle, l’achalandage, le droit au
bail, le nom commercial, l’enseigne et les droits de la propriété industrielle.
I - La clientèle :
77- La clientèle est l’ensemble des personnes qui ont avec l’entreprise installée dans
des lieux déterminés des relations très étroites. Ces relations ne peuvent être pris en
considération que s’ils sont se caractérisées par leurs aspects suivis et habituels.
La clientèle constitue l’élément principal du fonds de commerce. Aucun fonds de
commerce ne peut être crée en son absence.
Seule la clientèle commerciale peut donner lieu à la création d’un fonds de commerce.
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La clientèle civile n’est toujours pas considérée comme étant un élément patrimonial. Par
clientèle civile on entend celle qui découle de l’exercice d’une profession libérale ou activité
intellectuelle qui ne sont pas dans la commercialité. La cession de cette clientèle a été elle-
même considérée comme nulle en droit comparé jusqu’au revirement jurisprudentiel réalisé
par la cour de cassation française dans un arrêt de principe rendu le 7 novembre 2000.
II- l’achalandage :
78- L’achalandage est une notion très proche de la clientèle. Le critère permettant
d’établir la distinction entre ces deux éléments demeure dans la nature des rapports liant les
personnes qui achètent les biens ou services offerts au fonds. Si la clientèle regroupe les
personnes ayant des rapports suivis et habituels avec le fonds, l’achalandage est une notion
qui ne concerne que les clients dits occasionnels ou de passage. L’emplacement du fonds de
commerce constitue ainsi un élément déterminant dans la constitution et la valorisation de cet
élément.
Certains auteurs de doctrine, notamment française, considère qu’un établissement
commercial qui ne dispose que d’un achalandage ne peut pas disposer d’un fonds de
commerce. Cette prise de position demeure théorique car il est difficile, dans la pratique, de
distinguer entre les clients habituels et ceux qui ne le sont pas.
III- Le droit du bail :
79- Le droit au bail, dit aussi la propriété commerciale, doit être distingué de la
propriété d’un immeuble. Cette dernière ne fait pas partie du fonds de commerce en raison du
caractère mobilier de celui-ci.
80- Le droit au bail peut être défini comme étant le droit reconnu par la loi au
propriétaire d’un fonds de commerce sur le local dans lequel ce dernier est exploité. Ce droit
permet au commerçant d’obtenir le renouvellement du contrat de bail ou, à défaut, le
paiement d’une indemnité d’éviction destinée à lui permettre de louer un local de la même
nature.
IV - Le nom commercial et l’enseigne :
81- Le nom commercial consiste en l’appellation sous laquelle le commerce est
exploité. Ce nom peut être identique au nom patronymique du propriétaire du fonds de
commerce ou être seulement un nom de fiction. Il peut correspondre à la raison sociale dans le
cas d’une entreprise sociétaire ou être totalement différent de lui.
L’enseigne quant à elle joue aussi le même rôle que le nom commercial. Elle est un
élément qui permet de distinguer les lieux dans lesquels est exercée une activité commerciale
en vu de le distinguer et d’optimiser sa visibilité. Mais contrairement au nom commercial
l’enseigne est composé d’un dessin ou une image, même si des alphabets peuvent être
éventuellement incorporés.
V - Les droits de propriété industrielle :
82- Ce sont les droits qui sont accordés aux industriels et aux commerçants sur divers
éléments de leur patrimoine. Ces droits englobent les appellations d’origine, les indications de
provenance, les brevets d’invention, les dessins, les modèles, les marques de fabriques et de
commerce ainsi que les noms commerciaux.
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Chapitre II : les opérations sur le fonds de commerce
83- Les opérations susceptibles de porter sur le fonds de commerce se caractérisent par
la particularité de la procédure devant être respectée par les parties. Ces règles processuelles,
souvent très vigoureuses, visent à protéger à la fois les intérêts des parties ainsi que tous les
créanciers du propriétaire du fonds de commerce qui en constitue l’objet.
84- Les opérations faisant l’objet de ce traitement spécial sont respectivement la vente,
la gérance libre, l’apport en société et le nantissement. Le régime juridique de chacune de ces
opérations sera à présent examiné séparément.
Section I : la vente du fonds de commerce
Paragraphe I : le contrat de vente :
85- La vente du fonds de commerce est régie par les dispositions des articles de 81 à
151 du code de commerce. La procédure exigée pour la validité de ce contrat constitue une
exception au principe de la liberté de vendre.
86- Le contrat de vente d’un fonds de commerce doit être établi, d’après l’article 81 du
code de commerce, par écrit. Cet écrit peut être indifféremment un acte authentique ou un acte
sous-seing privé. Cependant, ce formalisme constitue seulement, d’après certains auteurs de
doctrine et la jurisprudence marocaine, un moyen de preuve et non une condition de validité.
Le contrat établi doit comporter, quelle que soit sa nature, plusieurs mentions
essentielles pour sa validité. Ces dernières sont respectivement le nom du cédant la date de
cession, sa nature ainsi le prix avec distinction de celui relatif à chacune des deux catégories
d’éléments constitutifs du fonds. Le contrat doit aussi faire état des inscriptions des privilèges
et nantissements, des éléments du contrat de bail ainsi que l’origine de la propriété.
Le prix de vente ne peut pas être payé directement entre les mains du vendeur. Il doit
être déposé auprès du greffe du tribunal ou de toute autre instance habilitée à conserver les
dépôts.
87- La cession du fonds de commerce doit aussi faire l’objet d’une inscription au
registre du commerce. Son introduction constitue une inscription modificative.
88- Ensuite, un avis de la vente doit faire l’objet d’une première publication au BO et
dans un journal d’annonces légales à la diligence du greffier. Une seconde publication doit
être faite par le nouvel acquéreur du fonds entre le 8 et 15 jours de la première. Au cas où il
existe parmi les éléments du fonds objet de cession des éléments qui sont soumis à un régime
et un formalisme particulier, les parties seront appelées à les effectuées en parallèle sous peine
d’inopposabilité. Ceci est notamment le cas des droits de la propriété industrielle et
commerciale tel que les brevets d’invention, les marques et les dessins et modèles.
Paragraphe II : la protection du vendeur :
89- Cette procédure particulière vise à protéger les intérêts du vendeur du fonds de
commerce et les droits de ses créanciers. Le vendeur du fonds de commerce dispose de deux
moyens pour faire valoir ses droits. Il peur évoquer le privilège du vendeur ou exercer une
action résolutoire.
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I- le privilège du vendeur :
90- Le privilège du vendeur permet à ce dernier de se faire payer par priorité sur le
prix du fonds en cas de sa revente. Mais le bénéfice de ce privilège est attribué exclusivement
au vendeur qui a requis l’inscription de la vente au registre de commerce dans un délai de
quinze jours à compter de la date marquée dans le contrat.
II- l’action résolutoire :
91- De surcroît, le vendeur qui a inscrit son privilège dispose également du droit
d’exercer une action résolutoire. Cette dernière lui permet de faire anéantir rétroactivement la
vente en cas de non paiement du prix par l’acheteur aux échéances convenues.
Paragraphe III : protection des créanciers :
92- Les créanciers du vendeur du fonds de commerce disposent de deux moyens pour
faire valoir leur droit. Ils peuvent faire opposition au paiement ou demander la revente aux
enchères.
I-opposition au paiement du prix :
93-L’opposition concerne aussi bien les créances échues ou non encore échues. Elle
doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée au dépositaire près
duquel le prix a été déposé, en vue d’empêcher sa remise après expiration du délai entre les
mains du vendeur.
Le créancier opposant doit faire état dans son opposition de plusieurs mentions, sous
peine de nullité. Il doit préciser clairement le montant de la créance et ses causes et désigner
un domicile élu dans le ressort du tribunal compétent.
II- la revente aux enchères :
94- La revente aux enchères du fonds est un moyen qui peut être utilisé par tout
créancier qui estime que le prix offert par l’acheteur est insuffisant ou qu’il n’équivaut pas à
la valeur réelle du fonds. Le créancier concerné peut demander la revente du fonds aux
enchères en se portant premier adjudicataire pour un prix supérieur du sixième à celui figurant
dans l’acte de vente.
Section II : L’apport à une société :
95- La présentation par chaque associé d’un apport à la personne morale constitue une
condition à la validité du contrat de société. L’apport peut être en numéraire, en nature ou en
industrie. L’apport en nature est celui qui porte sur un bien mobilier ou immobilier. Le fonds
de commerce qui constitue un bien immobilier incorporel peut donc aussi être apporté à une
société en tant qu’apport en nature.
96- L’apport d’un fonds de commerce à une société doit être effectué dans le respect
des mêmes règles et formalités relatives à la vente du fonds de commerce. Les créanciers de
l’apporteur doivent, donc, se faire connaître dans un délai de 15 jours à compter de la
deuxième publication. Ils doivent fournir une déclaration au greffe du tribunal auprès duquel
le dépôt a été effectué.
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Les associés disposent, le cas échéant, d’un délai de 30 jours à compter de la seconde
publication pour demander soit l’annulation de la société en cours de constitution soit celle de
l’apport à la société d’un fonds de commerce. A défaut, la société sera tenue solidairement
avec l’apporteur du passif justifié régulièrement déclaré dans le délai précédent.
Section III : la gérance libre :
Paragraphe I : contrat de gérance libre :
97- La gérance libre est un contrat par lequel le fonds de commerce est donné en
concession à bail à un preneur, dit gérant ou locataire gérant. Ce dernier l’exploite à ses
risques et périls moyennant le paiement au propriétaire du fonds d’une redevance. La
redevance est souvent calculée sur la base du chiffre d’affaires réalisé.
98- La gérance libre se distingue de la gérance salariée. Cette dernière constitue
seulement un contrat de travail, même si le propriétaire du fonds peut faire participer le
gérant, qui demeure son simple préposé, aux bénéfices. C’est l’existence d’un lien de
préposition qui constitue un critère de distinction de la gérance libre et de la gérance salariée.
99- La procédure devant être respectée en cas de cession d’un fonds en gérance libre
se caractérise par sa simplicité. Le contrat de gérance peut être établi par écrit ou verbalement.
Dans le premier cas il doit faire l’objet d’enregistrement. Un avis relativement à sa
conclusion doit aussi faire l’objet d’une publication dans la quinzaine au BO et dans un
journal d’annonces légales.
Le contrat de gérance libre n’est soumis à aucune inscription au registre du commerce.
Le cédant peut, néanmoins, sollicité la radiation lorsqu’il compte arrêter d’exercer une activité
commerciale ou faire mention du contrat de gérance au cas où il prévoit de reprendre cette
activité après échéance. Pour sa part le gérant libre, qui est considéré comme étant un
commerçant doit s’inscrire dans le registre du commerce s’il veut se prévaloir de sa qualité de
commerçant vis-à-vis des tiers.
Paragraphe II : les effets :
I- les créanciers du cédant :
II- les créanciers du gérant libre :
100- La cession d’un fonds de commerce en location gérance engendre des
conséquences qui sont d’un ordre très divers. D’un côté, et pendant une durée de six mois
subséquents, le bailleur du fonds sera considéré comme étant solidairement responsable avec
le gérant des dettes contractées par celui-ci. D’un autre, lorsque la concession de fonds en
gérance est de nature à porter préjudice aux créanciers du bailleur, ces derniers peuvent
demander à la juridiction compétente de déclarer leurs créances non encore échues,
immédiatement exigibles.
101- La cessation du contrat de gérance libre engendre un effet quasiment identique.
Sa survenance rend immédiatement exigibles les dettes d’exploitation qui sont nées au
courant de sa mise en application.
Section IV : le nantissement:
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102- Le nantissement du fonds de commerce est régi par les dispositions des articles
106 et suivants du code de commerce. Cet acte consiste en une technique juridique qui permet
aux créanciers du propriétaire du fonds de commerce de disposer d’une garantie
supplémentaire de leurs dettes.
103- Le nantissement n’implique ni dépossession ni perte du droit d’aliéner le fonds.
La validité de cet acte et son opposabilité requiert une inscription dans le registre du
commerce.
104- Les éléments concernés par le nantissement doivent être énumérés dans le
contrat. A défaut et en cas de silence, seront considérés comme étant soumis à ce contrat et
donc sujets au nantissement la clientèle, le nom commercial, l’enseigne et le droit au bail.
105- Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Il est dit conventionnel
quand il est décidé par le propriétaire. En revanche, il est considéré comme étant judiciaire
quand il est octroyé par le juge sur requête formée par le créancier concerné.
106- Le nantissement conventionnel doit être établi dans un acte écrit. Cet acte doit
faire l’objet d’enregistrement. Une inscription à ce sujet doit être portée au registre du
commerce dans la quinzaine.
107- A l’arrivée de l’échéance de la dette garantie, le créancier nanti doit adresser une
sommation au propriétaire du fonds. Huit jours après, et à défaut de paiement, il doit assigner
le débiteur au tribunal et demander que soit ordonnée la vente judiciaire du fonds. Le juge doit
avant de se prononcer sur cette requête attribuer au débiteur un délai de 30 jours. A défaut du
paiement, la vente aux enchères pourra être ordonnée.
108- Le rang des créanciers nantis est déterminé sur la base de la date de leurs
inscriptions. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. Les créanciers
nantis priment les créanciers chirographaires. Ces derniers sont, en revanche, primés par le
vendeur du fonds de commerce et les créanciers nantis sur l’outillage et le matériel
d’équipement professionnel.
