Introduction

Le morcellement de la géographie terrestre en puissances publiques n'a pas pour

symétrie le maintien des sujets de droit dans leurs Etats respectifs. Réalité
historique, la répartition du monde entre puissances publiques semble
contemporaine à l'échange entre les peuples. Sous ce prisme, l'impossible
confinement de l'homme dans son espace d'origine pose la dialectique entre l'Etat et
les mouvements humains transfrontières. Négation ou réalisme ? Par la négation, la
souveraineté publique accueillant sur son territoire l'élément étranger se comporterait
comme si elle était en présence d'un évènement intrinsèquement national, lui déniant
ainsi tout particularisme11. Par opposition, l'option du réalisme amènerait l'Etat
localisant l'élément extérieur à lui restituer la plénitude de sa signification. Ainsi,
naquit le droit international privé ! En effet, la présomption d'une égalité entre les
différents systèmes juridiques ou puissances publiques fait accéder le Droit
international privé au rang de discipline juridique.

Défini comme : « le droit spécial, applicable aux personnes privées impliquées dans
des relations juridiques internationales2 », le droit international privé serait ainsi la
matière juridique qui encadrerait « les effets sur les relations privées du phénomène
de la frontière3»

Aux premiers contacts avec le droit international privé, le juriste se trouve confronté à
la complexité d'une telle discipline. Une des premières difficultés relatives à la bonne
pénétration du droit international privé se recueille à travers la vastitude de son
champ scientifique. Si traditionnellement, le juriste « privatiste » appréhendait le Droit
de façon parcellaire par le biais de matières juridiques au périmètre souvent précis,
droit commercial (droit des commerçants et des actes de commerce), le droit du
travail (droit applicable aux travailleurs exclusion faite à ceux de la fonction publique),
le droit pénal (droit des infractions et sanctions pénales), le droit judiciaire privé (droit

1
Cette situation s'observait pendant l'époque féodale en Europe où l'étranger en faisant allégeance
au seigneur du terroir qui l'accueillait, voyait son statut juridique traite par les coutumes locales en
vigueur dans ce dit espace

2
P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Montchrestien, 9º éd., 2007, p. 2.
3
M .- L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, LGDJ, 2" ed., 2009, p. VI.
des règles processuelles) ..., avec le droit international privé la bonne saisie des
contours de cette discipline impose la transversalité.

L'éclectisme du droit international privé est si manifeste que l'on est tenté de
présenter caricaturalement cette discipline comme l'ensemble des matières du Droit
privé vues sous un prisme international. En d'autres mots, le dialogue avec le droit
international privé requiert une bonne lecture des valeurs, principes et règles qui
innervent le Droit privé. Une exigence : la pluridisciplinarité !

En sus de son caractère transversal, le droit international privé est également

complexe du fait de la diversité et de la pluralité des systèmes juridiques. Invité à se
prononcer sur un litige affecté d'un élément d'extranéité, le juge souvent associe et
combine des règles juridiques provenant des différents ordres juridiques. Il en est
ainsi, en matière successorale où le juge du for parfois fait une application
distributive du droit des successions lorsqu'il soumet les conditions de détermination
des successibles à la loi nationale du de cujus4, tout en convoquant la loi étrangère
du lieu de situation des biens immeubles si ces derniers ne sont pas
géographiquement localisés dans son for5.

Sous réserve de ces précisions, une meilleure compréhension du droit international

privé passera par la détermination de son domaine (1) ainsi que de ses sources (2).

1- Domaine du droit international privé

La présentation du droit international privé comme le droit applicable aux sujets de

droit privé projetés dans des rapports internationaux 6, renferme en elle-même le
domaine d'une telle discipline : personnes privées - relations internationales.

S'agissant des personnes physiques ou morales de droit privé, cette première

délimitation permet d'isoler le droit international privé du droit international public qui,
quant à lui, a comme support d'expression les puissances publiques et les
organisations publiques internationales. Résumant son domaine aux personnes
privées, le droit international privé s'écarte aussi du droit public international qui a
pour objet d'étudier les conséquences juridiques nées des relations internationales
entre un Etat et une personne physique ou morale de droit privé.

4
Article 847 al 1er du code de la famille.
5
Article 847 al 3 du code de la famille.
6
[Link].2.
Le champ d'application du droit international privé, au-delà des personnes privées,
se limite aussi aux relations internationales. En droit international privé, la nature
internationale d'un conflit est exprimée sous le vocable d'« élément d'extranéité ».
L'élément d'extranéité conférant au litige sa dimension internationale, peut se
présenter objectivement ou subjectivement. L'internationalité d'un conflit est objective
lorsque le juge du for se trouve devant un litige qui, de par ses traits caractéristiques,
fait intervenir deux ou plusieurs ordres juridiques. A titre illustratif, l'on peut relever
l'hypothèse d'un divorce sollicité devant le juge sénégalais et opposant une malienne
à un guinéen. Sous ce rapport, la nature foncièrement internationale d'un tel
différend présume chez le juge sénégalais l'éventualité de l'application d'une loi autre
que celle de son for.

En marge du caractère objectif du litige international, l'élément d'extranéité en droit

international privé peut se manifester également sous un visage subjectif. La
subjectivité de la relation internationale s'établit en fonction de la variabilité de
l'élément d'extranéité selon le juge national saisi. Il en est ainsi d'un contrat conclu
entre deux Sénégalais et exécuté au Tchad. Pour le juge sénégalais, ce litige est
international en raison du lieu d'exécution du contrat (Tchad), tandis que pour le juge
tchadien, le conflit est international du fait de la nationalité (sénégalaise) des parties.

Traçant son domaine à partir des personnes privées versées dans des rapports
internationaux, le droit international privé, à cet effet, a pour objet d'étude : la
nationalité (règles relatives à la détermination de la qualité de citoyen d'un Etat), la
condition des étrangers (règles relatives au statut juridique des étrangers : entrée,
séjour, départ forcé ... ), les conflits de lois (règles relatives à la détermination de la
loi applicable) et les conflits de juridictions (règles relatives à la détermination de la
juridiction compétente).

Eu égard à son domaine, le droit international privé quant à sa bonne pénétration

mérite également qu'on s'arrête sur ses sources.

2- Les sources du droit international privé

Le droit international privé sénégalais se nourrit de sources internationales (a) et de

sources nationales (b).

a- Les sources internationales

Quoique foisonnantes, les sources internationales du droit privé international
sénégalais se manifestent par le biais de traités multilatéraux ou bilatéraux. Comme
traité multilatéral, l'on peut citer : la Convention générale de coopération en matière
de justice entre les Etats de l'Union malgache et africaine du 12 avril 1961 ratifiée par
la loi nº 62-21 du 20 février 1962 et intégrée dans l'ordonnancement juridique
sénégalais par le décret nº 67-633 du 6 juin 1967.

En marge de ce texte multilatéral, le Sénégal a eu à conclure de nombreuses

conventions bilatérales. Il en est ainsi de la Convention de coopération en matière
judiciaire signée avec la France en date du 29 mars 1974, de la Convention générale
en matière de justice conclue avec le Mali à la date du 8 avril 1965, de la Convention
judiciaire signée avec la Gambie le 28 avril 1973.

A côté des traités internationaux, les sources internationales du droit international

privé sénégalais s'observent aussi à travers l'OHADA (Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires). Prenant ses origines dans le Traité
de Port Louis7, l'OHADA souvent présentée comme un droit communautaire 8, pour
autant fourmille de règles en relation avec le droit international privé 9. L'article 10 du
Traité de l'OHADA peut servir de caution à nos propos. Ce texte en disposant que : «
les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats
Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou
postérieure » ne semble pas effacer définitivement l'existence de conflits de lois. En
effet, l'emploi des termes « disposition contraire de droit interne » dans le dispositif
de l'article 10 dudit Traité autorise à croire que l'OHADA laisse aux Etats membres le
soin de légiférer dans les mêmes champs juridiques encadrés par les Actes
uniformes sous la seule réserve que de tels textes nationaux ne dérogent pas aux
normes communautaires. Ce faisant, la « permission législative» donnée aux Etats
parties par le législateur OHADA peut avoir pour conséquence de favoriser le
développement des conflits de lois dans cet espace présumé communautaire 10. Dans

7
Le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique du 17 octobre 1993 signe a Port
Louis est entré en vigueur en 1995.
8
En atteste les intitulés employés pour désigner les textes de l'OHADA à savoir les Actes Uniformes
informant à cet effet sur l'ambition communautaire d'un tel système juridique.
9
G. - N. ANOU, Droit OHADA et conflits de lois, thèse soutenue le 21 novembre 2009 à l'Université
Jean Moulin Lyon 3.
cet ordre d'idées, l'article 4 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage 11 informe
sur la survivance des lois nationales dans les procédures alternatives de règlement
des litiges et, par voie de conséquence, pérennise les conflits de lois 12. Cette
disposition tout en n'écartant pas le possible recours à la lex mercatoria 13 par les
arbitres, semble renvoyer aux législations nationales quant à l'appréciation commune
de la volonté des parties, présageant ainsi la mise en œuvre de méthodes
conflictuelles par les arbitres dans le choix de la loi étatique devant servir de modèle
pour mesurer les intentions des contractants.

Disposant de sources internationales, le droit international privé sénégalais est

enrichi aussi par des sources nationales.

b- Les sources nationales

Au parcours du droit positif sénégalais, force est de constater que le législateur a été
sensible au droit international privé. L'intérêt que le législateur sénégalais accorde au
droit international privé peut se lire à travers la loi nº 61-10 du 7 mars 1961 relative
au Code de la nationalité. Par le biais du Code de la nationalité, le législateur informe
sur les conditions d'acquisition ainsi que de perte de la nationalité sénégalaise,
permettant d'assimiler par voie de conséquence toutes personnes ne présentant pas
de telles qualités à des étrangers. Exclus des champs du Code de la nationalité, les
étrangers quant à leur condition sur le territoire sénégalais font l'objet d'un
encadrement par la loi nº 71-10 du 25 janvier 1971 et le décret71-860 du 28 juin
1971 ayant trait aux conditions d'admission, de séjour et d'établissement des
étrangers. C'est dans ce prolongement que l'article 840 du Code de la famille

10
1º Ph. TIGER, Aspects conceptuels et évolutifs : communication introductive au Colloque de Lome
du 6 au 9 juin 2006, Penant nº 860, p. 293 et s.
11
L'article 4 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage informe que la validité de la convention
d'arbitrage « ( ... ) est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à
un droit étatique ».
12
.- M. JACQUET, Le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage OHADA, in L'OHADA et les
perspectives de l'arbitrage en Afrique, Colloque de Yaoundé, 1999, p. 89.

13
Schématiquement la lex mercatoria encore appelée droit transnational peut être présentée
comme l'ensemble des règles anationales (a-étatiques) émanant des opérateurs privés et applicables
dans le commerce international.
dispose qu' : « au même titre que les nationaux, les étrangers jouissent au Sénégal
des droits résultant du présent Code (Code de la famille) ».

Toujours dans la perspective d'inventaire des sources nationales du droit

international privé sénégalais, la démarche du législateur est assez singulière en
matière familiale. En effet, le Livre VIII renfermant les articles 840 à 854 du Code de
la famille, procède à une codification des règles de conflit de lois et de juridictions
aussi bien en droit extrapatrimonial que patrimonial de la famille. Cette solution du
législateur sénégalais tendant à inscrire dans un texte législatif (Code de la famille)
les méthodes conflictuelles de résolution des litiges internationaux, rame à sens
contraire des traditions du droit international privé qui, souvent, est présenté comme
une discipline dont les principes majeurs ont été forgés dans les arcanes de la
jurisprudence14. Cette codification du droit international privé en matière familiale a
pour corollaire de rigidifier cette discipline en ce que le juge sénégalais se trouve
encerclé par les principes dégagés dans les articles 840 à 854 du Code de la
famille15. Au-delà de la matière familiale, le droit international privé sénégalais quant
à ses sources internes trouve aussi quelques échos dans le COCC (Code des
obligations civiles et commerciales), dans la loi du 25 janvier 2008 relative au droit
d'auteur et aux droits voisins ou encore dans le Code de procédure civile. Dans le
14
M.- L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, ouvr. préc., p. XXIII «
en matière de détermination de la loi applicable, mais également de compétence et d'effets des
jugements, le DIP français a été créé par les tribunaux. En l'absence de toute codification, il est
largement demeuré leur œuvre, la plupart des textes intervenus dans ces matières étant greffes sur
la jurisprudence.
15
P. BOUREL, « Le nouveau droit international privé sénégalais de la famille », Revue sénégalaise de
droit 1973, second semestre, p. 8 « en effet, à la différence du Code civil français qui s'était contenté
de poser quelques règles de rattachement, ce qui devait permettre aux tribunaux de construire
montrée plus qu'ambitieuse puisqu'elle s'est attachée a determiner dans le detail chacune des
solutions de conflits. Et si l'on saura gré aux codificateurs de donner ainsi aux plaideurs et aux juges
une plus grande certitude, on regrettera que le cadre rigide proposé à l'interprète n'autorise guère
l'adaptation et l'évolution d'un droit pourtant loin d'avoir atteint sa pleine maturité ».
COCC, les articles 82 et 185 renferment implicitement des aspects relatifs au droit
international privé. En effet, si l'article 82 COCC s'évertue à informer que la loi
applicable au contrat est celle relative au lieu de sa formation, l'article 185 COCC
quant à lui limite la validité des clauses monétaires aux paiements internationaux.

S'agissant de la loi du 25 janvier 2008 relative au droit d'auteur et autres droits

voisins, les articles 153 à 155 renvoient expressément au droit international privé. Il
en est ainsi de la condition des étrangers créateurs d'œuvres sur le territoire
sénégalais, de la loi compétente pour la protection du droit d'auteur, du principe de
réciprocité ...

En marge de la loi du 25 janvier 2008 relative au droit d'auteur et autres droits

voisins, les sources internes du droit international privé peuvent s'observer aussi
autour du Code de procédure civile qui organise, en partie, le droit des conflits de
juridictions au Sénégal. Il en est ainsi des articles 34 à 36 dudit code relatifs à la
compétence territoriale des juridictions sénégalaises ou encore de l'article 787 qui
encadre les conditions de l'exequatur.

Une fois les cadres généraux du droit international privé posés, l'étude de cette
discipline nous conduira à s'arrêter sur les conflits de lois (1ère partie), avant de finir
avec les conflits de juridictions (2ème partie).

Bibliographie indicative

1- Ouvrages, thèses et monographies

- ANCEL B. et LEQUETTE Y., Grands arrêts de la jurisprudence française de droit

international privé, Paris, Sirey, 5ª éd., 2006.

- ANOU G .- M., Droit OHADA et conflits de lois, thèse soutenue le 21 novembre

2009 à l'Université Jean Moulin Lyon 3.

- AUDIT B. et L. d'AVOUT, Droit international privé, Paris, Economica, 7º éd., 2013.

- BATIFFOL H., Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, Dalloz,

1956, réédité en 2002 avec une présentation de Y. Lequette.

- BATIFFOL H. et LAGARDE P., Droit international privé, Paris, LGDJ, I, 8° éd.,

1993.
- BOYE A .- K.,

- L'acte de nationalisation, Paris, Berger-Levrault et les Nouvelles Editions africaines,

1979.

- Les mariages mixtes en droit international privé sénégalais, Nouvelles Editions

africaines,

1981.

- Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au Sud du
Sahara,

Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Tome 238, 1993-
1.

-BUREAU D. et MUIR WATT H., Droit international privé, Tome 1 et Tome 2, Paris,
PUF

2015

- CAMARA F .- K., Le principe de l'autonomie de la clause compromissoire dans

l'arbitrage

commercial international, thèse soutenue à l'Université Cheikh Anta Diop, 1998.

- CLAVEL S., Droit international privé, Paris, Dalloz, collection Hypercours, 2009.

- COURBE P., Droit international privé, Hachette, 2007.

- DERRUPPE J., Droit international privé, Mémentos, Dalloz, 14ª éd., 2001.

- EMANE J., Les conflits de lois en Afrique noire, thèse, Université de Dakar, 1964.

- FRANCESCAKIS P., Problèmes de droit international privé de l'Afrique noire

indépendante, Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye,

tome 112,

1964-II, p. 276 et s.

- GNAHOUI R .- D., Le droit international privé sénégalais des successions, thèse

soutenue à

l'Université Cheikh Anta Diop, mai 1999.

- GUTMAN D., Droit international privé, Paris, Dalloz, 5° éd., 2007.

- HOLLEAUX D., FOYER J., DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE., Droit international

privé, Paris, Masson, 1987.

Cours de droit i ...

- LOUSSOUARN Y., BOUREL P. et DE VAREILLES-SOMMIERES P., Droit

international privé, Paris, Dalloz, 10° éd., 2013.

- MAYER P. et HEUZE V., Droit international privé, Montchrestien 11ª ed., 2015.

- MONEGER F., Droit international privé, Paris, Litec, 4ª ed., 2007.

- NDIAYE E. S., L'harmonisation du droit international privé en Afrique francophone

du sud du Sahara, thèse soutenue le 12 décembre 2014 à l'Université de Rouen.

- NIBOYET M .- L et DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE G., Droit international privé,

LGDJ, 6° éd., 2017.

- VIGNAL T., Droit international privé, Paris, Armand Colin, 2005.

2- Articles et chroniques

- BOUCKAERT F., Les règles de conflits de lois en Afrique noire, Penant, La

documentation africaine, Paris, 1967, p. 276.

- BOUREL P.,

- Les conflits de droits, Encyclopédie juridique de l'Afrique, tome I, Nouvelles Editions

africaines, 1982, p. 435.

- Le nouveau droit international privé sénégalais de la famille, RSD (Revue

Sénégalaise de

Droit), 1973, second semestre, p. 5.

- La conjonction du droit africain et du droit européen dans le droit des conflits de lois
en

Afrique noire francophone, Annales africaines, 1968, p. 17.

- BOYE A .- K,
- Ce que le droit international veut dire ou comment et par qui s'élabore le droit
international,

Mélanges Gonidec, Paris, LGDJ, 1985.

- La nationalité sénégalaise, Jurisclasseur de droit comparé, 1983.

- L'indemnité de nationalisation, Annuaire du Tiers Monde, 1975.

3- Revues

- JDI (Journal du Droit International) encore appelé Clunet.

- RCADI (Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye).

- RCDIP (Revue Critique de Droit International Privé).

- RIDC (Revue Internationale de Droit Comparé).

- TCFDIP (Travaux du Comité Français du Droit International Privé).

Première partie : Les conflits de lois

C'est parce que le droit international privé met en concurrence des normes émanant
d'ordres juridiques différents que le juge saisi d'un litige affecté d'un élément
d'extranéité se doit avant toute décision sur le fond de répondre à une question
préjudicielle : quelle est la loi étatique la plus apte pour encadrer le conflit ?

Soucieux de répondre à cette interrogation, le juge du for procédera au préalable à

l'identification d'une méthode de résolution des conflits internationaux (Section 1 ** ).

Une fois le choix de la méthode de résolution du conflit opéré, le juge pourra mettre
en œuvre la règle

de conflit (Section 2 **** ) et ce, dans l'optique d'une application de la loi étatique
compétente

(Section 3ème).

Section 1ère : L'identification de la méthode de résolution des conflits

Si les méthodes de résolution des conflits internationaux sont plurielles, certaines se

manifestent par leur ancienneté (para 1"), favorisant par la même occasion
l'émergence de nouvelles techniques de résolution des conflits (para 2em").

Para 1": Les méthodes classiques de résolution des conflits

L'évocation des méthodes classiques de résolution des conflits renvoie à la règle de

conflit bilatérale (A) et à la règle de conflit unilatérale (B).

A- La règle de conflit bilatérale

Encore connue sous l'appellation de méthode conflictuelle 16, la règle de conflit

bilatérale, en partie, systématisée par Karl Friedrich von Savigny (auteur allemand du
XIXe siècle), repose sur un postulat d'égalité entre les différentes lois provenant
d'ordres juridiques distincts. Par la méthode bilatérale de résolution des conflits, le
choix de la loi applicable se réalise exclusivement à partir de critères objectifs ou
abstraits sans aucune présomption relative au contenu de ladite loi. Le juge du for
devant un litige international va rechercher l'ordre juridique qui entretient avec la
situation conflictuelle les rattachements les plus significatifs, les liens les plus étroits.
En termes autres, il s'agira pour le magistrat saisi de répondre à la question de savoir
: quel est l'ordre juridique qui localise le mieux le conflit international ?
16
J. DERRUPPE, Droit international privé, Dalloz Mémentos, 2001, p. 79.
Se bornant à identifier la loi applicable en prenant appui exclusivement sur des
rattachements abstraits, la méthode de conflit bilatérale est présentée comme
neutre, donc sans apriorisme. Dans cet ordre d'idées, la règle de conflit bilatérale
caractérisée par son objectivisme ne se préoccupe pas des suites que la loi
désignée comme compétente va provoquer à l'endroit des parties. A titre illustratif,
l'article 846 du Code de la famille 17 en disposant que : « les effets patrimoniaux (du
mariage) sont régis par la loi nationale des époux et, en cas de nationalités
différentes par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, ou à défaut leur
résidence commune ou à défaut par la loi du for > renferme tous les attributs d'une
règle de conflit bilatérale. En effet, une relecture de cette disposition autorise à
comprendre que le législateur sénégalais se désintéresse du contenu (règles
matérielles) éventuel des lois étrangères ou nationales pour désigner la norme
compétente.

Assise sur des idées universalistes, la règle de conflit bilatérale refoule à cet effet
toute présomption de préférence de la loi du for.

Objective, neutre, dépourvue de nationalisme ... la règle de conflit bilatérale comme

méthode de résolution des litiges internationaux accueille quelques critiques à son
encontre.

Les reproches formulés contre la méthode bilatérale sont multiples. Il en est ainsi de
sa complexité ou de sa sophistication menant parfois à quelques incertitudes. Le
renvoi18 illustre parfaitement cette faiblesse que la règle de conflit bilatérale est
susceptible de déceler.

Dans la rubrique des limites que présente la règle de conflit bilatérale, l'on peut
également relever son caractère mécanique. C'est parce que la méthode bilatérale
se décompose conceptuellement entre catégories de rattachement (contrat, délit,
droits réels, statut personnel ... ) et facteurs de rattachement (domicile, nationalité,
lieu d'exécution du contrat, lieu de survenance du dommage .. ) que le juge devant
une telle méthode de résolution des conflits n'a aucune marge de manœuvre pour
écarter la loi compétente peu importe les imperfections ou désagréments que cette
dernière puisse présenter.

17

18
Sur le renvoi V. la section 2 de la 1tff partie.
Toutefois, quoique puisse être longue la liste des critiques adressées à la règle de
conflit bilatérale, elle demeure la méthode de résolution des litiges la plus utilisée en
droit international privé, même si elle est parfois éclipsée par la règle de conflit
unilatérale.

B- La règle de conflit unilatérale

Sous le règne de la règle de conflit unilatérale, la méthode de résolution des litiges

se résume pour chaque législateur à tracer le périmètre d'application dans l'espace
de sa propre loi. En se limitant à identifier le champ de compétence de sa loi, tout
législateur empruntant la méthode unilatérale, par voie de conséquence, s'interdit à
se prononcer sur la compétence de la loi étrangère. Le nouvel article 309 (ancien
article 310) du Code civil incarne fidèlement la règle de conflit unilatérale. Invité à se
prononcer sur la compétence de la loi française en matière de divorce et de
séparation de corps, ce texte, en ces termes, dispose : «le divorce et la séparation
de corps sont régis par la loi française :

- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;

- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux
français sont compétents pour connaître du divorce et de la séparation de corps.»

Développée par des auteurs comme Quadri (Italie) ou Niboyet (France), la théorie
unilatéraliste dans la résolution des conflits s'abreuve substantiellement dans le droit
public.

Un des arguments de la règle de conflit unilatérale est de faire comprendre qu'un

Etat ne peut fournir compétence qu'à son propre ordre juridique. Sous ce rapport, ce
serait méconnaître la souveraineté des autres Etats, lorsqu'un législateur en sus de
la détermination de la géographie d'application de sa propre loi, s'autoriserait à se
prononcer sur la compétence des lois étrangères.

A reprendre ces idées ci-dessus exposées, il va s'en dire que dans la thèse
unilatéraliste, le conflit de lois est assimilé à un conflit de souverainetés à travers
lequel les Etats s'opposeraient pour l'application de leurs lois. Cette présentation de
la règle de conflit semble excessive, comparée aux finalités du droit international
privé. Une des finalités de cette discipline n'est autre que de fournir des solutions à
des relations privées. En effet, l'ambition principale du droit international privé est
d'éviter que les frontières physiques cloisonnant les différents ordres juridiques
puissent freiner les rapports privés internationaux. Dans une telle perspective, la
fonction essentielle de la règle de conflit de lois est de promouvoir la poursuite des
relations privées internationales et non de créer une confrontation entre les Etats à
travers une revendication de leurs souverainetés.

En marge de ces insuffisances théoriques, la règle de conflit unilatérale révèle

quelques incommodités en droit positif. Dans sa mise en œuvre la règle de conflit
unilatérale découvre la loi applicable sans transiter sur aucun rattachement. Ce
raccourci dans l'identification de la loi compétente que procure la méthode unilatérale
de résolution des conflits est parfois source de difficultés. En attestent les
hypothèses de cumul ou de lacune. Le cumul se manifeste comme une limite de la
méthode unilatérale, lorsque dans un seul conflit deux ou plusieurs lois étatiques
revendiquent leur application, posant ainsi la question de la sélection de la loi
compétente. Quant à la lacune, elle informe sur les carences de la règle de conflit
unilatérale, lorsque devant un conflit donné aucune loi étatique ne réclame
compétence.

Cependant, malgré les faiblesses que décline la règle de conflit unilatérale, cette
méthode de résolution des conflits jouit d'un succès dans certains domaines. Il en est
ainsi en matière de lois de police ou de lois d'application immédiate où le caractère
fondamental de certains intérêts que le législateur vise à protéger, expliquerait que la
loi compétente épargne le juge à opérer une telle recherche par le biais de
rattachements (règle de conflit unilatérale).

Sans remettre en cause leur actualité dans le droit international privé contemporain,
les méthodes classiques de résolution des conflits sont parfois concurrencées voire
même écartées par de nouvelles techniques conflictuelles.

Si la découverte de nouvelles méthodes conflictuelles souvent s'imposait comme des

palliatifs aux insuffisances des méthodes classiques de résolution des litiges (A),
parfois elle manifestait un besoin de relecture des outils du droit international privé.
Le cyberespace témoigne parfaitement de cet état de fait (B).

A- L'émergence de nouvelles méthodes conflictuelles : une réponse à

l'inadaptation des méthodes classiques
D'origine américaine, les nouvelles méthodes de résolution des conflits de lois ont
pour ressort principal : l'évitement du choix de la loi applicable en fonction de critères
abstraits ou mécaniques. Si avec la règle de conflit bilatérale, le rôle du magistrat
n'était pas prépondérant dans l'identification de la loi étatique compétente, il en va
autrement avec les nouvelles approches conflictuelles où le droit compétent est
fortement tributaire du comportement du juge du for. Reposant sur une recherche
directe des règles matérielles applicables à un conflit international 19, les méthodes
américaines de conflit de lois, à cet égard, se distinguent de la règle de conflit
bilatérale qui, quant à elle, se résumait à identifier l'ordre juridique compétent.

Ces théories américaines quoique plurielles, on peut en relever quelques-unes du

fait de leur succès doctrinal, jurisprudentiel, ou même de leur réception légale.

Il en est ainsi de la méthode des « principes de préférence » encore appelée « result

selective approach », conceptualisée par le professeur David Cavers. Assise sur une
idée de justice, la théorie de David Cavers prenant en compte le contenu des règles
matérielles des différents ordres juridiques en competition, invite le juge du for a
choisir la loi la plus« juste ». A titre illustratif, en matière de responsabilité civile
delictuelle la loi la plus protectrice des intérêts de la victime devrait être choisie par le
juge.

Fondée sur une idée de justice, la méthode des « principes de préférence » renferme
ses propres limites. La première insuffisance de la théorie de Cavers est d'ordre
idéologique, en ce que, la justice est un concept relatif, susceptible de variations d'un
système juridique à unautre, d'une culture à uneautre ..

Idéologiquement problématique, la méthode des « principes de préférence » est

aussi complexe quant à sa mise en œuvre. En effet, l'élaboration de cette théorie
conflictuelle requiert en amont que le juge compare les lois étatiques en conflit, ce
qui, en soi, n'est pas une œuvre aisée.

19
B. AUDIT, Le caractère fonctionnel de la règle de conflit, RCADI 1985, tome 186, p. 219 et s. ; S.

SYMEONIDES, The american Choice-of-Law Revolution : Today and Tomorrow, RCADI 2002, tome
298.
Toujours dans une perspective d'inventaire des méthodes américaines de résolution
des conflits de lois, l'on peut citer la méthode dite des « intérêts gouvernementaux ».
Développée par le professeur Brainerd Currie 20, cette technique conflictuelle, quant à
son application, nécessite qu'il puisse y avoir une réelle contradiction entre les
différentes lois en concurrence, menant ainsi à la recherche de l'Etat qui aurait plus
d'intérêt à voir son système juridique encadrer la situation conflictuelle. Découlant
d'une politique législative, l'«intérêt » de l'Etat comme critère de détermination de la
loi compétente est, parfois, assez ténu à identifier. Il en est ainsi, lorsque le litige
international dépose ses centres de gravité dans plusieurs ordres juridiques
présentant de réels intérêts quant à l'application de leur législation.

Enfin, comme autre nouvelle méthode conflictuelle l'on peut aussi relever la « proper
law ».

Inscrivant son domaine de prédilection dans la responsabilité civile delictuelle, la «

proper law of the tort » remet en cause le principe selon lequel en matière de
responsabilité extracontractuelle, la loi du lieu de survenance du dommage (lex loci
delicti) serait compétente. Dans une telle dynamique, cette méthode conflictuelle
propose de réunir tous les rattachements afin de voir quelle est la loi étatique qui
localise le mieux le conflit international. Le choix de la loi applicable, a cet effet, peut
découler soit d'une approche quantitative ou qualitative des facteurs de
rattachement. Par la méthode quantitative, l'ordre juridique qui présente avec le litige
le plus de rattachements sera désigné comme compétent.

Il en va autrement avec l'approche qualitative de la « proper law » ou seul le système

juridique qui entretient avec le conflit les rattachements les plus significatifs verra sa
loi s'appliquer.

Ainsi exposée, la méthode de la « proper law of the tort » est parfois génératrice
d'insécurité juridique, en ce sens que, le juge dispose de pouvoirs très élaborés dans
la détermination de la loi applicable.

Si les méthodes américaines de résolution des conflits de lois complètent et rectifient

les limites de la règle de conflit bilaterale, dans le cyberespace le droit international

20
V. P. MAYER, Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit
international privé, RCADI, tome 327, 2007, p. 157 et s.
privé est en quête d'une recherche de nouvelles méthodes de traitement des conflits
internationaux.

Ainsi exposée, la méthode de la « proper law of the tort > est parfois génératrice
d'insécurité juridique, en ce sens que, le juge dispose de pouvoirs très élaborés dans
la détermination de la loi applicable. Si les méthodes américaines de résolution des
conflits de lois complètent et rectifient les limites de la règle de conflit bilatérale, dans
le cyberespace le droit international privé est en quête d'une recherche de nouvelles
méthodes de traitement des conflits internationaux.

B- Cyberespace et droit international privé : vers une relecture des méthodes

de résolution des conflits

Ici, ailleurs et peut-être partout, les tentacules du cyberespace se ressentent au

mépris du morcellement des ordres juridiques. L'ubiquité est un des attributs des
réseaux électroniques.

Cette simultanéité des informations véhiculées dans la Toile ne s'établit pas sans
incidences sur les approches classiques développées dans le droit international
privé. Si traditionnellement l'établissement d'une règle de conflit de lois ou de
compétence juridictionnelle en droit international privé était otage de l'existence
préalable d'un litige affectant au moins deux ordres juridiques 21, avec l'Internet cet
élément d'extranéité revêt un autre sens en vertu de la disponibilité de l'évènement
conflictuel en principe sur l'échelle planétaire22.

Tant que le juge était interpellé dans des réalités physiques pour rechercher la loi
applicable, il convoquait un outil : la localisation. La localisation comme instrument
devant mener à la loi compétente, était sous-jacente à l'idée d'un rattachement
géographique ou spatial du litige avec le for saisi 23. L'ubiquité se conjuguant avec la
dématérialisation des supports technologiques a eu pour corollaire de rendre
obsolète ou du moins inadaptée la localisation comme le nombril de la compétence

21
P. MAYER, Droit international privé, Montchrestien, 6° éd, p. 2 et s.
22
LUCAS, J. DEVEZE, J. FRAYSSINET, Droit de l'Informatique et de l'Internet, PUF, 2001, p. 470 « C'est
un très vieux débat pour les internationalistes. Mais avec l'Internet, il y a une différence de degré,
peut-être de nature. Ce qui est en jeu n'est plus la flèche de l'archer (ou l'injure) traversant une
frontière, ni la pollution à distance, ni le satellite arrosant d'un seul coup plusieurs pays, c'est une
diffusion susceptible de causer un dommage dans chacun des pays du monde ».
23
0. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, avril 2002, pp. 65-66.
d'une loi ou d'un ordre juridique étatique. La cybernétique en programmant la faillite
de la localisation comme élément central dans les conflits de lois ou de juridictions,
préconise un nouveau fondement : la focalisation.

Originaire du concept anglo-saxon de targetting test24, la focalisation opère une

rupture avec la localisation qui renfermait une certaine objectivation de l'attitude du
juge dans la recherche de sa compétence ou de la loi applicable. L'éparpillement des
éléments structurant un conflit à travers au moins deux ordres juridiques,
conditionnait le magistrat saisi à statuer à partir du moment où il constate que son for
constitue un des centres de gravité du litige. Marginalisant le rôle des parties dans la
détermination des pouvoirs du juge à connaître d'un différend à vocation
internationale, la technique du conflit de lois ou de juridictions ainsi se réalisait
exclusivement par la présence d'éléments matériels assez parlants dans le for.

La Toile, en toute attente, si elle ne rend pas déjà vétuste la méthode classique des
conflits de lois ou de juridictions, va conférer quelques rides à cette dernière. La
localisation des aspects d'un conflit dans la quasi-totalité des Etats, avec le
cyberespace, rend impropre la quête de la juridiction compétente ou de la loi
applicable à partir de critères objectifs.

L'accessibilité ou la disponibilité des traits caractéristiques d'un contentieux sur une

sphère planétaire, objectivement peut légitimer l'aptitude de tout magistrat étatique à
prononcer une solution25.

Cette lucidité relative à l'inadéquation de la méthode objective des conflits de

juridictions ou de lois dans les litiges relatifs aux réseaux électroniques, préparait à
cet effet, l'avènement de la focalisation rompant avec l'analyse objective pour
reporter ses préférences sur une certaine subjectivation dans la recherche de la loi
ou de la juridiction compétente26. En termes autres, la focalisation s'attache fortement
à la volonté des parties au différend pour renseigner sur l'ordre juridique étatique
compétent. Quel a été le for ou la loi le mieux ciblé par les parties ?
24
Le terme targetting dérive du mot target qui, en français, a pour pendant le vocable suivant : « cible ».
25
Van OVERMEIRE X., « le monde virtuel met au défi les législateurs : la problématique de la loi
applicable dans le cyberespace », in Lex Electronica, vol. 13, nº 1 (printemps 2008) en ligne sur :
[Link]
26
O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, ouvr. préc., p. 67 « La
localisation de l'activité est nécessairement objective alors que la focalisation, telle que nous
l'entendons, est une méthode à dominante subjective ».
Une pause sur cette interrogation permet de comprendre que la focalisation est
manifestement une technique d'interprétation des comportements des différents
acteurs dans la désignation de la loi ou du juge compétent. Ce dernier s'emparant
des attitudes des parties, essaiera d'observer si le titulaire du site a entendu tracer
l'espace géographique de fournitures de ses offres de produits ou services. Cette
question ne souffre d'aucune difficulté dans son traitement, lorsque le propriétaire de
la plateforme virtuelle a expressément fait une indication des pays dans lesquels ses
offres sont joignables. La focalisation peut aussi être établie lorsque des instruments
de filtrage sont institués par le titulaire du site web pour proscrire l'accessibilité de
son commerce dans certains endroits territoriaux.

Cette intention de cadrage du périmètre spatial de l'activité du développeur du site

Internet, semble présenter la technique de la focalisation comme un moyen d'éviction
ou du moins d'autolimitation de certains ordres juridiques étatiques 27. Moins qu'une
clause attributive de juridiction ou de loi compétente, la focalisation cautionne
l'écartement par le juge du for de certains ordres juridiques.

Sujette à la volonté des parties, la focalisation contient ainsi certaines insuffisances

ou défaillances. Simple mécanisme d'interprétation et non explicitement de
rattachement à un ordre juridique, la focalisation ne contraint aucunement le
magistrat saisi à investir l'intention des parties. La présence de certains éléments du
conflit dans son for peut suffire à emporter sa compétence sans aucune
considération sur la détermination de l'opérateur du site Internet ou de celle du
destinataire des offres électroniques28. Cette fragilité de la focalisation tient en partie
à l'inexistence d'une systématisation globale ou uniforme des conditions
d'élaboration de cette technique d'interprétation ; failles que l'American Bar
Association n'a pas omis d'attirer les regards 29. L'absence d'une convergence des
27
R. GOLA, La régulation de l'Internet : noms de domaine et droit des marques, thèse soutenue à
l'Université d'Aix-Marseille, 2003, p. 259 « La méthode de la focalisation (_) constitue le critère
d'autolimitation que le juge du for devrait employer pour assurer l'efficacité internationale de ses
décisions »
28
O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, ouvr. prec., p. 68 « Il faut cependant
interprétative. Ils ne lient pas le juge qui aurait à connaître d'une activité électronique et pourrait estimer qu'en
dépit de ses précautions, l'opérateur a exercé son activité sur le territoire du for ».
29
American Bar Association, Global Cyberspace Jurisdiction Project, Achieving Lega land Business
Order in Cyberspace : A Report on Global Jurisdiction Issues Created by the Internet, The Business
Lawyer, nº 1820-1821, in R. GOLA, La régulation de l'Internet : noms de domaine et droit des
marques, these prec., p. 261.
règles de la focalisation à travers les différentes instances de régulation serait, à cet
effet, une source d'instabilité juridique qui ne saurait se compenser que par le biais
d'une coordination internationale harmonisant les critères de cette nouvelle méthode
d'identification de la loi ou du juge compétent.

Devant aboutir à la désignation de la loi compétente, le conflit international requiert, à

cet effet, que soit mise en œuvre une règle de conflit de lois.

Section 2 : La mise en œuvre de la règle de conflit de lois

En droit interne, le juge aux fins de trancher les litiges portés à sa connaissance
vérifiait la correspondance entre la situation factuelle et la règle de droit applicable.
Ce procédé juridique avait pour dénomination : la qualification.

En droit international privé, ce raisonnement intellectuel constitue le préalable avant

tout choix d'une règle de conflit. La qualification (para 1") est la première étape
devant mener à la loi compétente.

La qualification peut susciter quelques difficultés lorsque la règle de conflit identifie

une loi qui propose d'autres rattachements, posant ainsi la question du renvoi (para
2). Des difficultés surgissent aussi dans la mise en œuvre de la règle de conflit,
lorsque les conflits de lois dans l'espace se heurtent à des conflits de lois dans le
temps (para 3).

Para 1ª: La qualification : première étape du raisonnement conflictuel

Avant de relever les solutions proposées (B), il convient au préalable de présenter le

conflit de qualifications (A).

A- Le conflit de qualifications

Tout système juridique ouvre des tiroirs pour classer en catégories juridiques les
phénomènes sociaux. Dans le système de la civil law dont le Senegal est tributaire
comme catégories juridiques l'on peut relever : les actes juridiques, les faits
juridiques, l'état des personnes, les biens ...
L'absence d'une uniformité dans le classement des phénomènes sociaux (catégories
juridiques) à travers les différents systèmes juridiques a pour corollaire de poser les
conflits de qualifications30. A titre illustratif, l'on peut convoquer l'arrêt Caraslanis en
date du 22 juin 195531 qui met en lumière le conflit de qualifications. Dans cette
affaire, un Grec orthodoxe avait célébré en France un mariage en la forme civile
avec une Française, ce qui était contraire au droit grec imposant une célébration
religieuse pour la validité de tout rapport conjugal. A cet effet, les deux systèmes
juridiques français et grec s'opposaient sur la qualification de la célébration religieuse
du mariage. Pour le législateur français, la célébration religieuse ne renvoyait qu'à
une simple question de forme (compétence de la loi du lieu de célébration), tandis
que pour son homologue grec on était en présence d'une véritable question de fond
(compétence de la loi nationale). Sous ce rapport, selon que l'on qualifiait le mariage
en fonction du droit français il devenait valable, et nul si on accordait compétence à
la loi grecque.

Ainsi exposé, le conflit de qualifications aux fins de résolution a eu à accueillir

quelques solutions.

B- Les solutions aux conflits de qualifications

Pour résoudre les conflits de qualifications, les préférences se sont reportées autour
d'une qualification lege fori (1), même si des qualifications alternatives demeurent
pertinentes àquelques égards (2).

1- La qualification lege fori

Quel est le système juridique que le juge saisi doit convoquer pour qualifier les
concepts juridiques ? A cette question, Franz Kahn (Allemagne) et Etienne Bartin
(France) y répondent en affirmant que le juge doit recourir à son propre système
juridique (for) pour décortiquer le contenu des concepts sources de difficultés.
Faisant la promotion de la qualification lege fori, ces auteurs légitiment leur choix à
travers plusieurs arguments

Pour Kahn (1891) et Bartin (1897), la qualification précédant la désignation de la loi

compétente, il serait plus cohérent d'écarter la loi étrangère dans l'opération de

30
E. RABEL, « Le problème de la qualification », RCDIP 1933, p. 1.
31
Cass. 1ère civ. Sect., 22 juin 1955, RCDIP 1955, p. 723, note H. BATIFFOL.
qualification en ce sens qu'on ne peut présumer de son application future. C'est la
qualification qui informe sur la loi compétente et non l'inverse.

En marge de ce premier argument, ces auteurs expliquent le fondement de la

qualification lege fori en prenant appui sur le caractère national de la règle de conflit.
En effet, s'il est admis que la règle de conflit est l'œuvre du législateur dont le for est
saisi, la lucidité commande d'interroger ce même système juridique pour qualifier les
concepts juridiques.

Enfin, comme dernier élément justificatif de la qualification lege fori, ils excipent la
délimitation de la souveraineté législative nationale par la règle de conflit. Sous ce
prisme, ils estiment fondamental de ne pas concéder aux autres ordres juridiques le
soin de déterminer le périmètre d'expression de la loi nationale (celle du juge saisi).

Ces propositions doctrinales relatives au choix de la qualification lege fori ont été
accueillies favorablement dans la jurisprudence. En effet, dans l'optique de savoir si
le juge du for doit qualifier les concepts litigieux à travers son propre système
juridique, la Cour de cassation française dans l'arrêt Caraslanis clairement réserve
ses faveurs à la qualification lege fori en informant que « la question de savoir si un
élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme
ou à celle des règles de fond doit être tranchée par les juges français suivant les
conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du
mariage est une question de forme ».

Validée par la jurisprudence et emportant la caution des tendances les plus larges de
la doctrine, la qualification lege fori présente toutefois quelques limites.

Une des premières insuffisances de la qualification lege fori s'observe à travers le

caractère prépondérant de la loi étrangère dans l'opération de qualification. En effet,
si la qualification se termine par le rangement de l'institution juridique étrangère dans
un compartiment national (juge du for)32, elle entame son œuvre d'abord par l'analyse
dudit concept étranger. Et une telle analyse ne saurait s'effectuer qu'en
contemplation du système juridique étranger. A titre illustratif, la kafala (mécanisme
de placement ou de confiage d'un enfant sous l'autorité d'une tierce personne)

32
A reprendre la formule de Melchior la qualification consisterait à « placer l'étoffe juridique
étrangère dans les tiroirs du système national ».
institution du droit arabo-musulman différente de l'adoption (origine occidentale), doit
être analysée à partir du système juridique arabo-musulman et qualifiée selon les
catégories du juge du for qui accueille ce concept étranger inconnu dans son
système juridique. L'invitation de la loi étrangère dans la phase d'analyse, à cet effet,
relativise le dogme de la qualification lege fori.

Si la cohérence de la qualification lege fori s'affaiblit par l'analyse de certains

concepts à partir de la loi étrangère, elle reçoit aussi quelques limites lorsqu'elle doit
ranger l'institution étrangère dans les tiroirs nationaux. Le passage des concepts
étrangers dans les catégories juridiques nationales nécessite souvent une extension
ou élargissement de ces dernières. Cette « plasticité » de la qualification lege fori
peut parfois s'assimiler à un forçage juridique lorsque le concept juridique étranger
devant être « naturalisé » par le juge du for n'a pas son pendant dans le système
juridique national. Il en est ainsi du PACS (Pacte civil de solidarité) 33 inconnu dans le
système juridique sénégalais, ou encore de la polygamie sans équivalence en droit
français.

C'est en considération de ces quelques insuffisances observées dans la qualification

lege fori que des qualifications alternatives ont été proposées.

2- Les qualifications alternatives

En marge de la qualification lege fori, d'autres formes de qualification ont été

développées par la doctrine. Il en est ainsi de la qualification lege causae ou encore
de la qualification fondée sur des concepts autonomes et universels.

S'agissant de la qualification lege causae, d'application très marginale dans la

jurisprudence, elle invite le droit étranger dans l'opération de qualification lorsque
l'objet de cette dernière est inconnu dans le système juridique du juge saisi.
Présumant que la loi étrangère sera applicable, la qualification lege causae estime
qu'il serait plus pertinent de soumettre à ce système juridique étranger le soin de
qualifier les concepts juridiques en cause.

Comme palliatif aux limites de la qualification lege fori, la qualification lege causae
n'est pas également exempte de reproches. En effet, la subordination de la
qualification à la lex causae peut mener à des conflits positifs (cumul) ou négatifs
33
. Cour suprême du Sénégal, 20 novembre 2019, Annie Léonie Marcelline FOURRAGE c / Guy Jean
Marc ABIVEN, inédit.
(lacune). La mise à l'écart de la lex fori dans la phase de qualification peut être
problématique lorsqu'elle revendiquait ou écartait sa compétence dans le litige
international.

Au Sénégal, La Justice de Paix de Ziguinchor (actuel Tl) par un jugement en date du

11 juin 1974 a appliqué la qualification lege causae dans un mariage entre deux
Grecs34. Dans ce jugement, les magistrats sénégalais annulèrent le mariage de deux

Grecs orthodoxes, en ce que selon eux, la forme religieuse du mariage élevée

comme une condition de fond par l'article 1387 du Code civil grec, la validité d'une
telle union conjugale doit être observée au regard de l'ordre juridique grec, loi
nationale des époux. Le choix d'une qualification lege causae, en l'espèce, toutefois
n'était pas exempt de critiques, en ce que l'article 843 al. 2 du Code de la famille
dispose que : « tant pour les nationaux que pour les étrangers, la loi du lieu où le
mariage est intervenu est compétente pour déterminer la forme du mariage ».

Eu égard à la qualification lege causae, d'autres qualifications alternatives à la

qualification lege fori ont été proposées. Il en est ainsi de la qualification fondée sur
des concepts autonomes et universels. Développée par Rabel 35, la qualification à
partir de concepts autonomes préconise une recherche du sens des concepts
juridiques non plus à partir d'un ordre juridique donné (qualification lege fori et
qualification lege causae) mais plutôt en se fondant sur une interprétation «
universelle » des concepts conflictuels. Selon cet auteur, le droit international privé
en visant des systèmes juridiques souvent hétérogènes, la qualification doit se
soustraire des ordres juridiques étatiques et forger des concepts autonomes
susceptibles de se décliner comme un dénominateur commun entre ces systèmes
juridiques. Prenant appui sur le droit comparé, la théorie de Rabel dans sa mise en
œuvre est sujette au subjectivisme, du fait de l'impossibilité à s'accorder sur l' «
universalité » dans la qualification d'un concept.

Si la qualification constitue la première étape devant mener à la loi applicable, la

mise en œuvre de la règle de conflit peut s'observer parfois aussi à travers le
mécanisme du renvoi.
34
Justice de Paix de Ziguinchor, 11 juin 1974, Vatvarsoulis c/ Condargyris, Répertoire de
jurisprudence sénégalaise CREDILA, 1982, vol. III, p. 1.

35
E. RABEL, Le problème de la qualification, op. cit., p. 1.
Parar2 : Le renvoi

La diversité des systèmes juridiques s'illustrant à travers les conflits de qualifications,

en droit international privé se prolonge aussi à travers les conflits de rattachements
qui, conceptuellement, se traduisent sous le vocable de renvoi. Découvert à travers
la jurisprudence Forgo36 de la Cour de cassation française en date du 24 juin 1878, le
renvoi s'observe lorsque la loi étrangère à qui la règle de conflit du for attribue
compétence la refuse, tout en renvoyant ladite compétence à la loi du for ou à une
tierce loi étrangère.

Le renvoi comme mécanisme de désignation de la loi compétente, particulier quant à

ses manifestations (B), dispose aussi de son domaine d'expression (A).

A- Domaine d'expression du renvoi

Le renvoi exclu dans certains domaines (2), dispose à cet effet d'un champ
d'expression qui lui est propre (1).

1- Domaine positif du renvoi

36
Cass. Civ., 24 juin 1878, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence française de
droit international privé, Paris, Sirey, 5ª ed., 2006, nº 7-8.
La présence du renvoi en droit international privé s'observe à travers les conflits de
rattachements et les conflits de qualifications.

S'agissant des conflits de rattachements, le renvoi réserve son application aux seuls
conflits négatifs de rattachement excluant, à cet effet, les conflits positifs de
rattachement. Les conflits positifs de rattachement s'éloignent du renvoi en ce que
chaque législation à travers la mise en œuvre de sa règle de conflit se réclame
compétente. S'écartant des conflits positifs de rattachement, le renvoi ainsi trouve
son terrain de prédilection dans les conflits négatifs de rattachement où la loi
étrangère désignée comme compétente décline une telle habilitation en renvoyant
ladite compétence législative à la loi du for ou à une autre loi étrangère.

Quant au conflit de qualifications encore appelé renvoi de qualification 37, la source du

renvoi en l'espèce procède d'une différence dans la qualification des concepts
juridiques entre les systèmes juridiques en conflit. A titre illustratif, l'on peut relever la
rupture des fiançailles qui, dans le système juridique français ou sénégalais 38, est
rangée dans la catégorie « responsabilité civile extracontractuelle » tandis qu'en droit
allemand c'est dans la catégorie « statut personnel » qu'on la retrouve. Cette
différence dans la qualification des fiançailles entre ces deux systèmes juridiques
emporte comme corollaire : la soumission de la rupture des fiançailles entre deux
Français ou Sénégalais domiciliés en Allemagne à la loi française ou sénégalaise (loi
nationale des fiancés) qui, quant à elle, attribue compétence à la loi allemande (loi du
lieu de survenance de la rupture des fiançailles).

La présence exclusive du renvoi dans les conflits de rattachements ou de

qualifications a pour conséquence de rendre sa matérialisation impossible dans
d'autres domaines.

L'impraticabilité du renvoi peut s'observer dans les règles de conflit unilatérales, dans
les domaines marqués par la loi d'autonomie et enfin dans les matières régies par
une règle de conflit guidée par une quête de proximité.

L'exclusion du renvoi dans les règles de conflit unilatérales se comprend avec

aisance, en ce que, le renvoi est un des traits caractéristiques de la méthode
bilatérale. En effet, le renvoi implicitement valide la possibilité pour un ordre juridique

37
Y. LEQUETTE, « Le renvoi de qualifications », in Mélanges dédiés à Dominique Holleaux, Litec 1990, p. 249
38
Article 107 du Code de la famille.
d'attribuer une compétence législative à un Etat tiers qui, ultérieurement, lui retourne
une telle aptitude pour connaître du litige international. Sous ce prisme, le renvoi est
irréalisable dans les règles de conflit unilatérales où chaque puissance publique se
limitait à tracer le périmètre géographique d'application de ses propres lois, en
s'absentant ainsi d'organiser la compétence législative de ses homologues (méthode
bilatérale).

Impossible de se réaliser dans les règles de conflit unilatérales, le renvoi est aussi
irrecevable dans les domaines où les parties en conflit avaient la libre disposition de
leurs droits. Cette situation est souvent perceptible en matière contractuelle où sous
le couvert de l'application de la « loi d'autonomie », les parties peuvent identifier la loi
étatique devant régir leurs rapports juridiques. Dans une telle perspective, lorsque la
loi étatique désignée comme applicable par les parties s'autorise à renvoyer ladite
compétence à une autre loi étrangère, un tel renvoi ne sera pas suivi d'effets. Le rejet
du renvoi en matière de « loi d'autonomie » s'explique en ce que, la désignation de
l'ordre juridique compétent par les parties ne vise pas les règles de conflit dudit
système juridique mais plutôt se reporte aux règles substantielles ou matérielles. A
cet effet, permettre le renvoi en matière de « loi d'autonomie » équivaut tout
simplement à méconnaître la volonté autonome des parties qui ont émis un choix
définitif sur les règles substantielles d'un ordre juridique et non sur les règles de
conflit de ce dernier.

Refoulé dans les règles de conflit unilatérales et dans les domaines marqués par la «
loi d'autonomie », le renvoi est aussi indisponible dans les règles de conflit marquées
par le besoin d'une recherche de proximité. En atteste le Règlement nº 593/2008 du
17 juin 2008 sur « la loi applicable aux obligations contractuelles » dit « Rome I » qui,
à défaut de choix de la loi applicable par les parties, dispose en son article 4.1 que le
contrat « est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».
La mise en œuvre de cette disposition invite le juge, à partir de critères objectifs
éloignés de tout renvoi, à rechercher l'ordre juridique le plus apte à encadrer un
conflit contractuel.

Une fois son domaine tracé, le renvoi quant à son étude invite aussi à relever ses
formes d'expression.

B- Formes de renvoi
Elles sont au nombre de deux : le renvoi au premier degré (1) et le renvoi au second
degré(2)

1- Le renvoi au premier degré

Le renvoi au premier degré, en droit international privé, s'opère lorsque la loi

étrangère désignée comme compétente par le juge du for décline cette habilitation
en la retournant au droit du for. Mis en œuvre pour la première fois dans l'arrêt Forgo
de la Cour de cassation française du 24 juin 1878 39, le renvoi au premier degré
réalise une coordination entre la règle de conflit du for et celle de la loi étrangère
initialement désignée comme compétente. Sous ce rapport, l'argument traditionnel
tendant à voir dans le renvoi un abandon de souveraineté (Bartin) n'a su jamais
fédérer toute la doctrine40 dans ses pans les plus élaborés 41 encore moins le prétoire.
En effet, « la règle étrangère n'entre pas en jeu par miracle, mais par la désignation
de notre règle de conflit, il y a donc coordination des deux règles » 42, Cette réception
de principe du renvoi en droit positif a même amené le législateur italien qui
antérieurement était insensible au renvoi, à le valider en 1995 dans son système
juridique.

Au Sénégal, le renvoi au premier degré a été expressément consacré par l'article

852 du

Code de la famille qui, en ces termes, dispose que : « si la loi étrangère applicable
renvoie à la loi sénégalaise, il est fait application de celle-ci ».

Eu égard au renvoi de premier degré, l'articulation de la règle de conflit du for et celle

de la loi étrangère peut s'illustrer aussi à travers le renvoi au second degré.

2- Le renvoi au second degré

Lorsque la règle de conflit du for attribue compétence à une loi étrangère qui, elle-
même, désigne une autre loi étrangère comme applicable, le renvoi s'exprime au
39
Supra p. 21
40
W. J. KASSIR, Réflexions sur le renvoi en droit international prive compare : contribution au
dialogue des cultures juridiques nationales à l'aube du XXle siècle, Bruylant, Delta et LGDJ, 2002.
41
P. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé,
Sirey, 1958.
42
" H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international privé, Paris, LGDJ, 1, 8° ed., 1993, nº 304.
second degré. Fort peu présent dans la jurisprudence, le renvoi au second degré
peut s'observer dans l'affaire Zagha43 en date du 15 juin 1982. En l'espèce, des
époux syriens de confession israélite s'étaient mariés en Italie devant un rabbin en
s'abstenant d'additionner à cette forme religieuse de leur mariage une cérémonie
civile (intervention d'une autorité étatique). Invité à se prononcer sur la validité d'une
telle union, le juge français par application de sa règle de conflit donne compétence à
la loi italienne (lieu de formation du mariage) qui, elle-même, renvoie la compétence
à la loi syrienne (loi nationale des époux), laquelle loi valide les mariages
confessionnels contrairement au droit français. Toutefois, la jurisprudence Zagha met
en œuvre le renvoi au second degré de façon incidente, en ce qu'elle ne visait en
vérité que la règle locus regit actum (la forme des actes est régie par la loi du lieu de
leur formation).

Premier degré, deuxième degré, le renvoi peut même aller au-delà, et s'exprimer au
troisième, quatrième, nième degré. Cette possibilité d'extension sans limites du
renvoi est parfois analysée comme une faille dans la volonté de coordination des
règles de conflit du for et celles étrangères. Il en est ainsi du renvoi circulaire qui
ramène le juge à la loi du for ou à une loi étrangère déjà identifiée dans la chaîne de
compétence.

Si le renvoi informe sur les procédés de mise en œuvre de la règle de conflit de lois,
la découverte de la loi applicable se trouve complexe en cas de rencontre entre
conflit de lois dans l'espace et conflit de lois dans le temps.

Para 3 : Coordination entre conflits de lois dans l'espace et conflits de lois

dans le temps

A ce niveau, il convient de faire le départ entre les conflits transitoires (A) et les
conflits mobiles (B).

A- Les conflits transitoires

Autour des conflits transitoires se manifestent le changement de règle de conflit de

droit international privé du for et le conflit transitoire de droit étranger.

S'agissant du changement de règle de droit international privé du for, l'on note en

l'espèce une modification dans le temps des règles de conflit de lois dans l'ordre

43
C. cass., civ., 15 juin 1982, Dame Moatty c/ dame Zagha, RCDIP 1983, p. 300, note M. BISCHOFF.
juridique du magistrat saisi. Ce faisant, se pose la question de savoir s'il faut
appliquer les principes généraux du droit transitoire ou plutôt forger des solutions
nouvelles propres aux conflits de lois dans le temps en droit international
privé ?,,,,,,,,,,,,,

Devant une telle interrogation, la doctrine généralement44 en constatant une identité

des problèmes que posent les conflits de lois dans le temps aussi bien en droit
interne qu'en droit international privé, convoque les principes généraux du droit
transitoire pour résoudre de telles difficultés.

Ainsi, en matière contractuelle le principe de la survie de la loi ancienne (règle de

conflit ancienne) devra régir les rapports des parties. Quant aux situations
extracontractuelles, la règle de conflit ancienne va continuer d'encadrer les effets
passés ainsi que les conditions de validité des situations créées avant la naissance
de la nouvelle règle de conflit (principe de non rétroactivité de la loi nouvelle).
S'agissant des effets en cours ou futurs des situations juridiques extracontractuelles,
le principe de l'effet immédiat par la mise en œuvre de la règle de conflit nouvelle
gouvernera le conflit international.

Eu égard au changement de règle de droit international privé du for, le conflit

transitoire s'observe aussi lorsque le droit étranger désigné comme compétent a vu
une modification dans le temps de ses normes juridiques.

Ici aussi, deux perspectives de résolution du conflit transitoire de droit étranger ont
été proposées.

Dans la première solution, plus admise, le conflit transitoire de droit étranger confie
au système juridique étranger l'aptitude à coordonner les conflits de lois dans le
temps avec le droit international privé. Ce choix des règles transitoires du droit
étranger se comprend aisément, lorsque l'on sait que la fonction première d'une règle
de conflit (bilatérale) est d'identifier un ordre juridique étatique et non une règle
matérielle précise. Sous ce rapport, la règle de conflit du for en désignant la loi
étrangère comme applicable, vise non seulement les règles substantielles mais
également celles relatives aux conflits de lois dans le temps.

44
M .- L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, ouvr, préc., p. 253.
Cette solution a été reçue par la Cour de cassation française par une décision en
date du 3mars 198745 qui, en ces termes, nous informe qu' : « en cas de modification
ultérieure de la loi étrangère désignée, c'est à elle qu'il appartient de résoudre les
conflits de lois dans le temps ».

S'agissant de la deuxième proposition tendant à résoudre le conflit transitoire de droit

étranger, elle prend appui sur la nature internationale du conflit. A ce titre, l'on estime
que si les règles de conflit du for attribuent compétence au droit étranger, cette
délégation, au-delà de son domaine spatial, peut aussi s'exercer dans le temps sur
des faits ou actes juridiques que la loi du for entend régir dans le droit étranger. En
d'autres mots, cette deuxième solution entend adjoindre aux règles de conflit de lois
du for des mécanismes de droit transitoire46.

Cette technique de résolution du droit transitoire étranger est sujette à la critique

dans sa mise en œuvre. En effet, en se donnant la prérogative de déterminer
laquelle des règles matérielles du droit étranger est compétente en matière de conflit
de lois dans le temps, les règles de conflit du for semblent nier la nature d'ordre
juridique de la loi étrangère, en ce qu'elles la manipulent selon ses attentes.

En marge des conflits transitoires, le besoin d'une coordination entre les règles de
conflit de lois dans le temps et le droit international privé se manifeste aussi dans les
conflits mobiles.

B- Les conflits mobiles

Si les conflits transitoires constataient une rencontre entre conflits de lois dans le
temps et conflits de lois dans l'espace au sein d'un même ordre juridique, il en va
autrement des conflits mobiles47 qui, quant à eux, visent simultanément deux Etats
distincts dans la coordination entre règles de conflit de lois dans le temps et règles
de conflit de lois dans l'espace. Dans une telle perspective, le conflit mobile se
manifeste « lorsqu'une situation juridique se trouve soumise successivement à des
lois différentes par suite d'un changement de son élément de rattachement 48 ». Il en
est ainsi dans les situations de déplacement géographique d'un meuble, de
changement de domicile, de nationalité ...

45
Cass. 1ère civ., 3 mars 1987, RCDIP, 1988, p. 695, note M. SIMON-DEPITRE.
46
P. COURBE, Les objectifs temporels des règles de droit international privé, PUF, 1981.
47
M. SOULEAU-BERTRAND, Le conflit mobile, préface de P. Lagarde, Dalloz, 2005.
48
J. DERRUPPE, Droit international privé, ouvr, préc., p. 96.
Dans les conflits mobiles la modification de l'élément de rattachement procède
souvent de la volonté ou du comportement des parties, à la différence des conflits
transitoires où c'est le législateur qui initie le changement des facteurs de
rattachement en abrogeant une loi ancienne par une loi nouvelle.

Une autre différence entre conflits mobiles et conflits transitoires s'observe dans la
nature des lois en conflit. En effet, dans les conflits transitoires le conflit s'exerce
entre une loi abrogée et une loi nouvelle au sein d'un même ordre juridique (droit du
for ou loi étrangère), tandis que dans les conflits mobiles, ce sont deux lois toujours
en vigueur émanant d'Etats distincts qui exigent de coordonner les règles de conflit
de lois dans l'espace aux règles de conflit de lois dans le temps.

Les nuances entre conflits transitoires et conflits mobiles étant précisées, ces
derniers font appel aussi à des procédés de résolution particuliers. Il en est ainsi de
la théorie des droits acquis, de l'application des règles du droit transitoire interne, de
l'interprétation propre à chaque règle de conflit ...

S'agissant de l'application de la théorie des droits acquis aux conflits mobiles, cette
solution préconisée par Pillet vise à soumettre à la loi ancienne le conflit
international, en ce sens que pour cet auteur, le respect des droits acquis est un des
moteurs du droit international privé.

Toutefois, la soumission du conflit mobile à la théorie des droits acquis est quelque
peu insatisfaisante. Si la loi ancienne est celle ayant assisté à la naissance de la
situation juridique conflictuelle, par le changement de l'élément de rattachement
(nouvelle nationalité, nouveau

domicile, déplacement géographique d'un meuble ... ), elle peut perdre toute
pertinence quant à son aptitude à accompagner toujours le conflit international.

Eu égard à la théorie des droits acquis, comme solution aux conflits mobiles, il a été
proposé d'appliquer les règles du droit transitoire interne 49. Ce faisant, vont être
soumis à la loi nouvelle, les effets à venir des situations juridiques en cours (principe
de l'effet immédiat de la loi nouvelle), tandis que la loi ancienne va continuer à régir
les conditions de validité ainsi que les effets passés desdites situations (principe de
survie de la loi ancienne ou parfois de la non-rétroactivité de la loi nouvelle).
49
V. l'article 2 du Code civil et l'article 831 du Code de la famille. V. aussi la construction doctrinale de
Paul Roubier à travers son pénétrant ouvrage : le droit transitoire, Dalloz- Sirey, 2ª ed., 1960.
L'application des règles du droit transitoire interne aux conflits mobiles présente
aussi quelques faiblesses. En effet, la convocation de telles règles est de nature à
marginaliser la structure internationale des conflits mobiles opposant deux lois
étatiques toujours en vigueur, contrairement aux conflits de lois dans le temps qui
font rencontrer certes deux lois mais dont une seule est en vigueur, l'autre abrogée.

En marge de l'application des règles du droit transitoire interne, les conflits mobiles
quant à leur résolution ont eu également à accueillir une dernière proposition fondée
sur l'interprétation intrinsèque de chaque règle de conflit. Cette méthode en refoulant
toute solution uniforme (théorie des droits acquis ou règles du droit transitoire
interne) applicable à tous les conflits mobiles, prend appui sur les finalités et
caractères des différentes règles de conflit en compétition.

La mise en œuvre de la règle de conflit devant mener à la loi compétente, cette

dernière quant à son application aussi suscite quelques difficultés.

Section 3 : La mise en œuvre de la loi compétente

Identifier la loi compétente, en droit international privé, est une chose, l'appliquer en
est une autre. La complexité de la mise en œuvre de la loi compétente s'observe
lorsque la loi étrangère en lieu et place de celle du for a été désignée par la règle de
conflit comme la loi devant recevoir application. Les difficultés relatives à l'application
de la loi étrangère (para 1ª) parfois conduisent même à son éviction (para 2ème).

Para 1er : L'application de la loi étrangère compétente

Les problèmes que pose la mise en œuvre de la loi étrangère compétente

s'observent quant à l'office du juge du for par rapport à la règle de conflit de lois (A)
mais également pour ce qui a trait à l'établissement de sa teneur (B) ou enfin à son
interprétation (C).

A- Le juge et la règle de conflit de lois du for

Le juge du for doit-il d'office appliquer la loi étrangère lorsque cette dernière a été
désignée comme compétente par la règle de conflit de lois50 ?

50
H. MOTULSKY, « L'office du juge et la loi étrangère », Mélanges Maury, Tome 1, p. 337.
En droit international privé sénégalais, le rôle du juge dans la mise en œuvre de la loi
étrangère demeure marginal, lorsque l'on sait que l'article 850 du Code de la
famille51, à titre principal, fait peser la charge de la preuve du droit étranger sur les
parties. L'usage du verbe « pouvoir » par l'alinéa 2 de l'article 850 du Code de la
famille fait comprendre que le juge sénégalais de par sa seule volonté n'est point
contraint à appliquer d'office la loi étrangère.

Si en droit international privé sénégalais l'office du juge quant à l'application de la loi

étrangère n'est pas obligatoire, les solutions retenues par la jurisprudence française,
à cet égard, semblent différentes.

L'office du juge du for devant la loi étrangère, en France, est marquée par une
certaine évolution jurisprudentielle. Aux premiers mouvements de la jurisprudence
ayant trait à l'application d'office de la loi étrangère, la Cour de cassation française à
travers l'arrêt Bisbal du 12 mai 1959 52 informe que : « les règles de conflit françaises
ne sont pas d'ordre public en tant qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère
». En termes autres, le juge du for n'est point tenu de mettre en œuvre le droit
étranger non invoqué par les parties même si la règle de conflit l'y invite. L'arrêt
Bisbal, assez critiquable53, fut ultérieurement atténué par la jurisprudence Compagnie
algérienne de crédit et de banque du 2 mars 196054 où la Haute cour reconnaît aux
juges du fond la possibilité de convoquer d'office la loi étrangère même en l'absence
d'une invitation par les parties dans un conflit international.

Toujours dans une perspective d'effacer les termes posés par l'arrêt Bisbal, la
jurisprudence par deux décisions des 11 et 18 octobre 1988, Rebouh et Schule 55,
51
L'article 850 al. 1 et 2 du Code de la famille dispose que : « le contenu de la loi étrangère est établi
devant les juridictions sénégalaises, par tous moyens, par le plaideur qui s'en prévaut et, au besoin, à
la diligence du juge. Ce dernier peut faire etat de sa connaissance personnelle d'une loi étrangère
considérée comme un fait général à tous ».

52
Cass. civ., 12 mai 1959, RCDIP, 1960, p. 62, note H. BATIFFOL.
53
La solution retenue par l'arrêt Bisbal semblait méconnaître l'article 12 al. 1er du Nouveau Code de procédure
civile français qui invitait le juge à trancher le litige en tenant compte des règles juridiques qui l'encadrent.
L'application de la loi étrangère lui étant indiquée par la règle de conflit du for, le juge se doit ainsi de la mettre
en œuvre même en l'absence d'invitation des parties
54
Cour de cassation, ch. civ., 2 mars 1960, RCDIP, 1960, 97.
55
RCDIP, 1989. 368 ; GA (Grands Arrêts du DIP) nº 71 et 72 note P. COURBE.
rend obligatoire l'office du juge dans l'application de la règle de conflit de lois devant
mener à la loi étrangère. Dans ces deux arrêts relatifs à la recherche de paternité
naturelle (Rebouh) et au droit successoral (Schule), la Cour de cassation imposa aux
juges du fond, même dans le silence des parties, de rechercher d'office la loi
étrangère.

Toutefois, ces décisions évoquées ci-dessus vont être assouplies ultérieurement. En

effet, la Cour de cassation dans l'arrêt Coveco du 4 décembre 1990 56 déclare que
l'office du juge dans l'application de la loi étrangère n'est pas obligatoire lorsque «les
parties n'ont pas invoqué d'autres lois que celles spécialement tirées du droit
français, en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où
le demandeur avait la libre disposition de ses droits ». A s'en tenir à cette
jurisprudence, l'office du juge dans la mise en œuvre de la loi étrangère n'est
obligatoire que dans une matière où les parties n'ont pas la libre disposition de leurs
droits, ou encore lorsque la règle de conflit tire sa source dans une convention
internationale.

La restriction du domaine d'application du droit étranger relativement à l'office du

juge for, au-delà de la jurisprudence Coveco, va s'amplifier avec l'arrêt Mutuelles du
Mans du mai 199957. Dans cette affaire, la Cour de cassation efface l'obligation faite
au juge du d'appliquer d'office la loi étrangère même si la règle de conflit était
instituée par une convention internationale.

Afin de percevoir la problématique soulevée par cet arrêt, il est nécessaire de revenir
sur l’évolution de la position de la Cour de cassation en ce domaine depuis une
quarantaine d’années.

L’évolution jurisprudentielle

Alors que l’arrêt Bisbal du 12 mai 1959 avait énoncé que « les règles françaises de
conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère,
n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce qu’il appartient aux parties d’en réclamer
l’application », la Cour de cassation a imposé, par deux arrêts de revirement des 11
et 18 octobre 1988, l’application d’office des règles de conflit de lois. (arrêt Rebouh et
Schule).

56
RCDIP, 1991. 558, note NIBOYET-HOEGY.
57
RCDIP, 1999. 707, note H. MUIR WATT.
Par un arrêt du 4 décembre 1990 (aarêt Coveco), l’office du juge a ensuite été
restreint : la règle de conflit n’est devenue applicable d’office qu’en présence d’une
matière dans laquelle les parties n’avaient pas la libre disposition de leurs droits ou
lorsqu’elle était issue d’une convention internationale.

Enfin, un arrêt du 26 mai 1999 (arrêt mutuelles du Mans) a imposé une distinction
fondée sur la seule nature des droits litigieux : le juge doit appliquer d’office la règle
de conflit lorsque les droits litigieux sont indisponibles, alors que s’ils sont
disponibles, il a une simple faculté de l’appliquer, à moins qu’il ne soit saisi d’une
demande de mise en œuvre d’un droit étranger par une partie, auquel cas il lui
incombe de rechercher la loi compétente (sur l’ensemble de cette évolution, v. Rép.
internat., v° Loi étrangère : autorité de la règle de conflit de lois, par A. Frignati et H.
Muir Watt, nos 19 s.).

Depuis cet arrêt du 26 mai 1999, la jurisprudence a connu une période de stabilité, le
critère de la disponibilité ou de l’indisponibilité des droits litigieux étant désormais
bien établi.

Toutefois, l’arrêt du 26 mai 2021 consacre une solution nouvelle.

L’affaire

En l’espèce, les juges du fond avaient retenu, dans une affaire qui opposait,
notamment, des sociétés françaises et égyptiennes, que certaines de ces sociétés
avaient commis, au regard du droit français, des actes de parasitisme et de
concurrence déloyale en Égypte.

L’application du droit français était critiquée par le pourvoi, qui reprochait notamment
à ces juges de ne pas avoir recherché si le droit égyptien était ou non applicable sur
le fondement de l’article 6 du règlement Rome II n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la
loi applicable aux obligations non contractuelles.

Rappelons que cet article 6 dispose que « 1. La loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le
territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des
consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être. 2. Lorsqu’un acte de
concurrence déloyale affecte exclusivement les intérêts d’un concurrent déterminé,
l’article 4 est applicable. […] 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du
présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14 ».

Le pourvoi posait ainsi la question de l’étendue de l’office du juge à l’égard de cette

règle de conflit de lois.

On aurait pu s’attendre à ce qu’elle soit résolue sur le fondement de la jurisprudence

habituelle faisant varier cet office en fonction de la nature des droits litigieux. Dans ce
cadre, le critère de l’indisponibilité des droits litigieux aurait sans doute dû être
retenu.

Pourtant, l’arrêt du 26 mai 2021 ne retient pas cette approche et envisage la difficulté
sous l’angle de l’origine européenne de l’article 6.

La problématique

Il est vrai que la question de l’incidence sur l’office du juge du caractère européen de
la règle de conflit applicable retient l’attention de la doctrine depuis l’apparition, dans
les années 2000, des règlements européens concernant le droit international privé.

En effet, les règlements contenant des règles de conflit de lois ne définissent pas
l’office du juge national quant à l’application de ces règles et il est admis qu’il
appartient à chaque État membre de déterminer cet office, ce qui peut conduire à
des différences de perspectives selon le juge national saisi.

On s’est donc demandé si une règle de conflit de lois issue d’un règlement européen
devrait, en tant que telle, être soumise à un régime spécifique (N. Reichling, Les
principes directeurs du procès civil dans l’espace judiciaire européen, PUAM, 2020,
nos 133 s. ; D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux judiciaire européen,
thèse, Université de Lorraine, 2012, spéc. p. 391 s. ; M.-E. Buruiana, L’application de
la loi étrangère en droit international privé, thèse, Université de Bordeaux, 2016, p.
218 s. ; L. Rass Masson, L’office du juge et l’origine européenne de la règle de conflit
de lois, conférence à la Cour de cassation le 17 mai 2021, à paraître auprès de la
Société de législation comparée).

L’arrêt du 26 mai 2021 fournit une réponse à ce débat jusqu’à présent purement
doctrinal.
L’arrêt du 26 mai 2021 fournit une réponse à ce débat jusqu’à présent purement
doctrinal.

La solution retenue

Énoncé

Pour la première fois, cet arrêt énonce à ce sujet que, « […] si le juge n’a pas, sauf
règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il
est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles
d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle une règle de conflit de lois
lorsqu’il est interdit d’y déroger, même si les parties ne les ont pas invoquées.

Il s’agit là, en matière de règles de conflit, de la transposition, presque mot pour mot,
d’un principe dégagé à propos de la responsabilité du fait des produits défectueux
par un arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2017 (n° 15-25.651, Dalloz actualité, 18
juill. 2017, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note
M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid.
583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs.
L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur.
2018. 341, obs. A. Jeauneau ; JCP 2017. 926, note C. Quézel-Ambrunaz ; Gaz. Pal.
10 oct. 2017. 30, note N. Blanc ; RCA 2017. 250, note L. Bloch ; RJDA 2017, n° 769 ;
S. Grigon, Application du régime de la responsabilité du fait des produits défectueux.
Avis, RJDA 2017. 795).

En application de ce principe, l’arrêt du 26 mai 2021 casse la décision d’appel ayant

fait application du droit français sans mettre en œuvre d’office les dispositions de
l’article 6.

Fondement

Ce recours à la notion d’ordre public n’est pas totalement surprenant.

D’une part, de manière générale, le professeur Marc Fallon l’a promu, il y a plus de
vingt-cinq ans, comme critère d’applicabilité des règles de droit international privé
communautaires (L’expérience des conflits de lois et de juridictions dans un espace
économique intégré, Rec. cours Acad. La Haye, 1995, t. 253, p. 13, spéc. nos 139 et
140).
D’autre part, en ce qui concerne l’article 6 du règlement Rome II spécifiquement, le
recours à la notion d’ordre public peut sans doute être expliqué par l’idée que l’article
6 concerne le droit de la concurrence, que les considérants nos 22 et 23 du
préambule du règlement établissent un lien explicite entre ses dispositions et les
articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
relatifs au droit de la concurrence (D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux
judiciaire européen, thèse, Université de Lorraine, 2012, n° 350, qui indique que
l’article 6 est imprégné des objectifs du TFUE) et que la Cour de justice énonce
depuis longtemps que le droit de la concurrence de l’Union doit être appliqué par le
juge national même s’il n’a pas été invoqué par la partie qui avait intérêt à son
application (par ex., v. CJCE 14 déc. 1995, aff. C-430/93, RTD eur. 1996. 747, chron.
J.-B. Blaise et L. Idot ; Europe 1996, n° 56, obs. A. Rigaux et D. Simon ; ibid. Chron.
4, G. Canivet et J.-G. Huglo ; JDI 1995, spéc. 467 s., obs. D. Simon ; v. égal. art. 3
du règl. n° 1/2003, 16 déc. 2002).

La portée de l’arrêt

Le recours à cette notion d’ordre public pose toutefois la question de la portée de

l’arrêt du 26 mai 2021 au regard de l’édifice jurisprudentiel actuel, qui fait jusqu’à
présent dépendre l’étendue de l’office du juge de la nature – disponible ou
indisponible – des droits litigieux.

Il faut désormais considérer que l’office du juge s’apprécie à un double niveau.

Les deux niveaux de l’office du juge

Le premier niveau concerne les règles de conflit de lois d’ordre public issues du droit
de l’Union européenne : le juge doit les appliquer d’office, indépendamment de la
distinction des droits disponibles et indisponibles. Des problèmes de qualification
vont toutefois apparaître pour déterminer si une règle est ou non d’ordre public.
L’arrêt retient certes que les règles de conflit de lois auxquelles les parties ne
peuvent pas déroger sont d’ordre public. Cependant, cette indication n’épuisera pas
le débat, notamment en présence d’une règle insérée dans un règlement qui ne
préciserait pas expressément s’il est ou non possible d’y déroger.

Le second niveau concerne les autres règles de conflit, à savoir celles qui ne sont
pas de source européenne et celles qui ont cette source mais qui ne sont pas d’ordre
public. Le critère de la disponibilité/indisponibilité des droits litigieux devrait alors
continuer à s’imposer.

Une jurisprudence fragilisée

À moins que l’arrêt du 26 mai 2021 ne soit que l’annonce d’une reconfiguration
générale du régime procédural des règles de conflit de lois et à moins que le critère
de l’ordre public n’ait par la suite vocation à être étendu à toutes ces règles, la
solution retenue par cet arrêt du 26 mai 2021 met ainsi en cause, en partie, la
jurisprudence actuelle, qui n’est certes pas parfaite mais qui a le mérite de la
stabilité. Elle la fragilise en introduisant un critère tenant à la source européenne de
la règle de conflit de lois, alors pourtant que la Cour de cassation a abandonné par
l’arrêt du 26 mai 1999 le critère, pourtant proche, tenant à la source conventionnelle
de la règle, et ce précisément car il était difficile de faire coexister un système de
solution à double niveau.

Si on peut approuver le fait que les règles de conflit de lois édictées par le droit de
l’Union européenne bénéficient d’une impérativité renforcée, il n’est pas en revanche
certain que la voie utilisée par l’arrêt du 26 mai 2021 soit la plus simple et la plus
opportune, alors qu’il aurait sans doute été possible d’arriver, en l’espèce, à une
solution identique en qualifiant le droit de la concurrence de matière indisponible et
en imposant, de ce fait, l’office du juge.

Si un sort particulier devait être réservé aux règles de conflit de lois de source
européenne, seule une solution franche tenant à leur application d’office par principe
serait, à notre sens, satisfaisante, sans référence à la notion d’ordre public ou à celle
de disponibilité ou d’indisponibilité des droits litigieux. Ce serait alors le moyen
d’assurer l’effectivité du droit international privé européen et l’égalité des parties dans
sa mise en œuvre (sur ces considérations, à propos des règles de conflit de lois en
général, v. notre ouvrage, La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond,
PUAM, 2002, p. 187 s.).

L'application de la loi étrangère, en partie tributaire de l'office du juge du for, requiert

aussi que soit établie la preuve de son contenu.

B- L'établissement de la teneur de la loi étrangère

Investir la preuve du contenu de la loi étrangère, invite à s'arrêter sur la charge ainsi
que les moyens de preuves

S'agissant de la charge de la preuve, il se pose la question de savoir : qui du juge ou

parties doit assumer la preuve du contenu du droit étranger ? La question de la
connais de la loi étrangère, à l'image de l'office du juge devant la règle de conflit du
for, fut l'objet d'une évolution jurisprudentielle qu'il convient de retracer pour mieux
saisir les solutions actuelles.

Initialement, la charge de la preuve de la loi étrangère devait être supportée par la

partie dont la prétention était associée à la connaissance d'une telle loi. Ce principe
fut posé par la jurisprudence Lautour58, avant d'être reprécise par l'arrêt Thinet 59. En
effet, si l'arrêt Lautour pose le principe de la charge de la preuve du droit étranger à
l'endroit de la partie qui l'invoque, l'arrêt Thinet quant à lui, apporte un complément
d'informations ayant trait à l'absence d'établissement de la preuve du contenu de la
loi étrangère. Ainsi, il s'en suivra lrejet d'une telle prétention ou encore l'application
subsidiaire de la lex fori en cas défaillance de la loi étrangère.

Ultérieurement, le régime de la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère

harmonise avec celui de l'office du juge quant à la règle de conflit du for. Cet
alignement comme sources les arrêts Masson60 et Amerford61 où la Cour de
cassation fit comprend dans les matières où les parties ont la libre disposition de
leurs droits (où l'office du juge plus obligatoire), il appartenait à celle dont la
prétention est associée au droit étrange supporter la preuve de son contenu.

Toujours dans cet ordre d'idées, lorsque le juge malgré la disponibilité des droits des
parties a mis d'office la règle de conflit menant à la désignation de la loi étrangère, la
Cour cassation a estimé, à cet effet, qu'il se devait de suivre sa logique jusqu'à son
terme supportant la charge de la connaissance du droit étranger62

Toutefois, si la charge de la preuve de la loi étrangère se répartissait entre le juge et

les parties selon qu'il s'agissait de droits disponibles ou indisponibles, les tendances
actuelles la jurisprudence semblent dépasser cette summa divisio. En effet, par deux
58
Cass. civ. 1ère, 25 mai 1948, RCDIP, 1949. 89, note H. BATIFFOL
59
Cass. civ. 1ère, 24 janv. 1984, Soc. Thinet, RCDIP, 1985. 89, note P. LAGARDE.
60
Cass. civ. 1ère, 5 nov. 1991, Masson, RCDIP, 1992. 314, note H. MUIR WATT.
61
Cass. com., 16 nov. 1993, Soc. Amerford, RCDIP, 1994. 332, note P. LAGARDE.
62
Cass. civ. 1ère, 27 janv. 1998, JCP, 1998. Il. 10098, note, H. MUIR WATT.
arrêts symboliques rendus à la même date 63, la Haute cour estime qu'« il incombe au
juge français qui reconnait applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office
soit à la demande d'une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties
et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution
conforme au droit positif étranger ».

Cette nouvelle orientation de la jurisprudence française relative à la connaissance du

droit étranger densifie, à cet effet, les contraintes pesant sur le juge, après la mise en
œuvre de la règle de conflit de lois, indépendamment de la nature des droits en
cause - disponibles ou indisponibles - à rechercher le contenu de la loi étrangère, et
ce, pour finir à son application.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en

décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare
applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en
rechercher la teneur » (Cass. 1ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts

rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, «
qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en
rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec
le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question
litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1ère civ. 28 juin
2005, n°00-15.734 ; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve
du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des
droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du
contenu de la loi étrangère.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux
termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande
d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de
conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de
l’appliquer » (Cass. 1ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373).

63
Cass. civ. 1ère, 28 juin 2005, Aubin ; Cass. com., 28 juin 2005, Soc. Itraco, RCDIP, 2005. 645, note, ANCEL et H.
MUIR WATT
Au Sénégal, sous le couvert de l'article 850 du Code de la famille, la charge de la
preuve du contenu de la loi étrangère, contrairement au droit français, pèse sur « le
plaideur qui s'en prévaut ».

En ce qui concerne les modes de preuve, la teneur de la loi étrangère à s'en tenir à
l'article 850 al. 1er du Code de la famille peut s'établir par tous moyens. Par contenu
du droit étranger,

il s'agit de tout l'arsenal législatif (loi, décret, arrêté ... ), mais aussi de la coutume, de
la jurisprudence ..

La preuve de la teneur du droit étranger souvent se réalise par le biais des certificats
de coutume qui sont des attestations à travers lesquelles - à la sollicitation d'une
partie – un juriste ayant une certaine expertise du droit étranger, informe sur le
contenu dudit droit relativement à l'objet du litige. Toutefois, ces attestions ne lient
pas le juge qui, à cet effet, peut faire état de sa connaissance personnelle de la loi
étrangère (article 850 al. 2 du Code de la famille). L'établissement de la teneur de la
loi étrangère lorsqu'il émane des parties, amène le juge à opérer une analyse du
sens ainsi que de la portée des textes provenant du système juridique étranger. A ce
titre, il peut vérifier la constitutionalité de la loi étrangère compétente au regard dudit
système juridique, contrôler l'effectivité des lois dans le temps et dans l'espace,
vérifier la valeur des décisions jurisprudentielles ...

Le pouvoir du juge du for quant à loi étrangère sous-tend ainsi la question relative à
l'interprétation de ladite loi.

C- L'interprétation de la loi étrangère

Entre l'identification du contenu de la loi étrangère et son application subsiste un pas

à franchir : la précision du sens et de la portée du droit étranger. La détermination du
sens et de la portée de la loi étrangère inéluctablement renvoie à son interprétation
par le juge du for.

L'interprétation de la loi étrangère, aussi bien en droit sénégalais 64 que français,

relève des pouvoirs souverains des juges du fond. En d'autres termes, la Cour de
cassation se refuse à admettre un pourvoi sur le fondement d'une mauvaise ou d'une

64
L'article 850 al. 3 du Code de la famille dispose que : « les juges du fond vérifient le sens et la portée des lois
étrangères.
fausse interprétation de la loi étrangère par les juges du fond 65. Les raisons du refus
de la juridiction suprême de s'ouvrir à l'interprétation de la loi étrangère sont
multiples. A ce titre, il a été estimé que le rôle de la Cour de cassation n'est pas de
rechercher une interprétation uniforme de la loi étrangère, en ce sens que, les juges
du fond n'assument pas une obligation relative à la connaissance du droit étranger.
Toutefois, ce constat va en sens inverse du renforcement de l'office du juge quant à
la détermination du contenu de la loi étrangère.

Toujours, dans cette perspective d'inventaire des arguments validant l'irrecevabilité

du pourvoi pour fausse interprétation de la loi étrangère, l'on peut relever l'idée selon
laquelle l'acceptation par la Cour de cassation d'une interprétation du droit étranger
pourrait mener à une appréciation erronée dudit droit et contribuer, par voie de
conséquence, à écorner la bonne image de la Haute cour à l'étranger. Ici aussi, un
tel argument n'est pas exempt de critiques. En effet, la bonne image de la Cour de
cassation pourrait aussi être atteinte à l'étranger lorsqu'il est avéré qu'elle se refuse à
sanctionner une fausse interprétation de la loi étrangère par les juges du fond66.

Enfin, comme dernière motivation de la souveraineté des juges du fond dans

l'interprétation de la loi étrangère, il a été avancé qu'elle tendrait à éviter
l'encombrement de la Cour de cassation. Cet argument d'ordre pratique est
juridiquement intenable, en ce que, la crainte d'une multiplication des pourvois pour
fausse interprétation de la loi étrangère ne saurait servir de fondement au refus de
contrôle de la Cour de cassation sur cette question.

Cependant, dans une perspective d'assouplir le principe de la souveraineté des

juges du fond en matière d'interprétation de la loi étrangère, la Cour de cassation
admet un contrôle pour dénaturation du droit étranger. Mécanisme déjà connu en
droit des contrats, la recevabilité du pourvoi pour dénaturation de la loi étrangère fut
admise avec l'arrêt Montefiore en date du 21 novembre 1961 67 où la juridiction
suprême, sous le visa de l'article 1134 du Code civil, sanctionne les juges du fond
pour avoir « méconnu et dénaturé le sens clair et précis d'un document législatif ».
La faiblesse quantitative des pourvois pour dénaturation de la loi étrangère, depuis
65
Cass. civ., 25 septembre 1829, S., 1930. I. 151

66
Ph. FRANCESCAKIS, La loi étrangère à la Cour de cassation, D., 1963, chr., p. 10.
67
Cass. civ. 1tre, 21 novembre 1961, RCDIP, 1962. 329, note P. LAGARDE
l'arrêt Montefiore, semblait manifester une volonté de la Cour de cassation de
restreindre les cas de contrôle du contenu du sens et de la portée du droit étranger 68.

Toutefois, avec l'arrêt Africatours en date du 1er juillet 1997 69, la Cour de cassation
semble procéder à une extension du pourvoi pour dénaturation de la loi étrangère.
En effet, à travers cette jurisprudence, la Haute cour censure les juges du fond non
plus sous le visa de l'article

1134 du Code civil (conception contractuelle de la dénaturation) mais plutôt sur le

fondement de l'article 3 du Code civil. Sous ce prisme, la densification du contrôle
pour dénaturation en rompant avec sa conception contractuelle 70, laisse présager
l'admission de la loi étrangère au rang de véritable règle de droit. Cette nouvelle
orientation entreprise par la Cour de cassation française semble inviter à une
interprétation de la loi étrangère en tenant compte du sens général qui lui est
accordé dans ledit système juridique.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé «

que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de

68
J. DERRUPPE, Droit international privé, ouvr. préc., p. 104.
69
Cass. civ. 1", 1" juillet 1997, Soc. Africatours, Bull. civ. I. nº 221.
70
Cass. civ. 1tr, 22 octobre 2008, RCDIP, 2009. 53, 2º esp., note H. MUIR WATT.
justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat
concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source,
légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de
Cassation » (Cass. 1ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859).

Par hypothèse, la Cour de cassation n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou

disciplinaire sur le droit étranger. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi
étrangère que comme un acte juridique ordinaire relevant du domaine des faits au
sens large – par opposition au droit.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se
prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que
les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens de la règle discutée

En marge des difficultés relatives à l'application de la loi étrangère désignée comme

compétente par la règle de conflit, le juge du for parfois même peut procéder à son
éviction.
Para 2ème : L'éviction de la loi étrangère compétente

L'éviction de la loi étrangère compétente se réalise soit pour des considérations

d'ordre public (A), soit pour cause de fraude à la loi (B).

A- L'éviction de la loi étrangère pour cause d'ordre public

Source d'écartement de la loi étrangère préalablement désignée comme compétente

par la règle de conflit, l'ordre public mérite qu'on s'attarde sur son contenu (1), avant
de réfléchirsur sa mise en œuvre (2).

1- Le contenu de l'ordre public international

S'il fallait convoquer un seul vocable pour exprimer les manifestations de l'ordre
public en droit international privé, la « relativité » ou encore la « variabilité > peuvent
servir de référentiel. En effet, l'ordre public ne trouve pas son traitement intégral dans
un des « Livres » du législateur, ce qui l'abandonne ainsi à la « science » voire à la
conscience des juges. Sous la couverture de l'ordre public, le juge du for évince la loi
étrangère devant recevoir application, en ce sens qu'il estime que son contenu va à
l'encontre des valeurs fondamentales ou intangibles de son ordre juridique.
Polygamie, répudiation, interdiction de recherche de paternité, PACS, mariage
homosexuel ... , ces institutions validées dans certains systèmes juridiques au
contact d'autres ordres juridiques peuvent faire l'objet d'une éviction sur le fondement
de l'ordre public. Que renferme l'ordre public ?

Concept relatif, l'ordre public trace son périmètre dans l'ordre juridique du juge saisi.
Dans cette perspective de recherche des contours de l'ordre public, il convient de
s'accorder pour dire que le caractère seulement contraire du droit étranger n'est pas
constitutif de son éviction par le juge du for. Dans cet ordre d'idées, la présence
d'une loi d'ordre public dans le for du juge saisi, ne mène pas systématiquement à
l'exclusion de la loi étrangère compétente. A cet effet, la capacité rattachée au statut
personnel et considérée souvent comme relevant de l'ordre public interne (article 841
du Code de la famille), peut toutefois mener à l'application de la loi étrangère par le
juge du for. Sous ce prisme, l'absence d'ordre public dans certaines matières du droit
interne rend impossible la convocation de l'ordre public international par le juge du
for pour écarter la loi étrangère compétente.

Oracle de la volonté du législateur dans la détermination de l'ordre public

international, le juge, à cette fin, souvent convoque des « standards internationaux »
sensiblement partagés par tous les systèmes juridiques. Il en est ainsi d'une loi
étrangère qui autorisait l'esclavage (ancienne loi mauritanienne). Ce contenu «
universel » de l'ordre public se recueille dans l'arrêt Lautour 71 où les juges élaborent
l'ordre public international comme des « principes de justice universelle considérés
dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue »

Au Sénégal, le contenu de l'ordre public international quoique difficilement

saisissable à travers le droit positif interne, le juge peut emprunter les quelques
conventions internationales ratifiées par le législateur. Il en est ainsi de la Charte
africaine des droits de l'homme et des peuples en date du 27 juin 1981 entrée en
vigueur le 21 octobre 1986, de la Convention relative aux droits de l'enfant du 26
janvier 1990 ratifiée par le Sénégal par le biais de la loi nº 90-21 du 26 juin 1990, de
la Charte africaine sur les droits et le bien-être de l'enfant de juillet 1990 et entrée en
vigueur le 29 novembre 1999 ...

La recherche de l'ordre public en droit international privé sénégalais à travers les

textes internationaux ratifiés par le législateur, peut se heurter à une difficulté : la
contradiction entre le droit positif interne et les conventions ratifiées. L'interdiction de
recherche de paternité, la marginalisation de l'enfant naturel dans les successions
musulmanes, la puissance paternelle, les charges du ménage pesant à titre principal
sur le mari ... constituent autant de contradictions à l'intérieur du système juridique
sénégalais. Cet anachronisme du système juridique sénégalais peut rendre ténue la
définition par le juge d'un contenu de l'ordre public international. A cette première
difficulté relative à la délimitation de l'ordre public international, s'ajoute le caractère
syncrétique du système juridique sénégalais. La rencontre dans l'ordre juridique
sénégalais de valeurs et cultures aux fondements parfois contradictoires (négro-
africaines, occidentales, musulmanes) complexifie l'œuvre du juge dans la
compréhension de l'ordre public en droit international privé sénégalais. En effet, si
l'ordre public comme source d'éviction de la loi étrangère compétente doit s'abreuver
71
Cass. civ., 25 mai 1948, RCDIP, 1949. 89, note H. BATIFFOL.
dans les valeurs fondatrices et intangibles d'une société, le syncrétisme du système
juridique sénégalais ne rend pas aisée la précision de l'ordre public international par
le juge.

Cette difficulté relative à l'identité de l'ordre public en droit international privé

sénégalais ne semble pas affecter le juge français qui, s'appuyant sur une civilisation
judéo-chrétienne teintée de l'idéologie des Lumières, peut dans une certaine mesure
disposer d'un référentiel pour tracer les contours de l'ordre public en droit
international privé français72. C'est à ce titre en France que des valeurs telles que la
polygamie, l'interdiction de recherche de paternité, les successions musulmanes ...
ne peuvent faire l'objet d'une réception par le juge même si la règle de conflit
attribuait compétence à la loi étrangère.

Une fois identifié quant à ses contours, l'ordre public, par sa mise en œuvre, informe
sur les conditions d'admission de la loi étrangère.

2- La mise en œuvre de l'ordre public international

Devant mettre en veilleuse la loi étrangère désignée comme compétente par la règle
de conflit, l'exception d'ordre public quant à sa mise en œuvre passe d'abord par une
étude de la loi étrangère dont le contenu semble incompatible aux valeurs
fondamentales du système juridique du juge saisi. L'observation de la loi étrangère
ne se réalise pas de façon abstraite, mais plutôt s'opère in concreto, en rapport avec
les données du litige. En d'autres mots, la loi étrangère dans l'absolu peut être
contraire à l'ordre public international du for, mais recevoir application si l'objet du
litige quant à ses résultats ne heurte pas les valeurs fondamentales du for saisi. Il en
est ainsi de la reconnaissance d'une union polygamique en France lorsqu'elle ne vise
à accorder à une épouse un droit aux aliments 73. A l'inverse l'appréciation in concreto
de la loi étrangère peut être écartée au profit d'un examen abstrait lorsque sa mise
en œuvre aboutit à une solution non contraire aux convictions intangibles de l'ordre
public du for. Il en est ainsi dans l'arrêt Patino 74 où la Cour de cassation accepte la
séparation de corps sur le fondement de l'exception d'ordre public français en ce que

72
D. BODEN, L'ordre public : limite et condition de la tolerance. Recherche sur le pluralisme juridique,
these, Paris I, 2002.
73
Cass. civ., 28 janvier 1958, Chemouni, RCDIP, 1958. 110, note JAMBU-MERLIN.
74
. Cass. civ., 15 mai 1963, RCDIP, 1964. 532, note P. LAGARDE
la loi espagnole désignée comme compétente méconnaissait l'institution du divorce
mais acceptait la séparation de corps, à l'opposé de la loi bolivienne, loi nationale
des époux qui, quant à elle, validait le divorce comme mode de rupture du lien
conjugal, mais ne connaissait pas la séparation de corps.

L’articulation de ces deux lois (espagnole et bolivienne) devant rendre impossible

aussi le divorce que la séparation de corps, le juge français les écarta alors même
que de façon abstraite, elles n'étaient pas contraires à son ordre juridique.

Si la mise en œuvre de l'exception d'ordre public s'entame avec l'étude de la loi

étrangère, elle se poursuit aussi à travers une analyse de la situation conflictuelle. A
ce stade, l'exception d'ordre public fait d'abord le départ entre l'effet d'une situation
créée à l'étranger et la création d'une nouvelle situation dans le for du juge saisi.
Sous ce rapport, les idées convergent pour atténuer l'ordre public s'il est question
d'admettre une situation juridique régulièrement acquise dans le système juridique
étranger, tandis que s'agissant de la création d'un rapport de droit dans le for en
vertu de la compétence de la loi étrangère, l'exception d'ordre public est plus
regardante. Ce principe fut posé par l'arrêt Rivière 75 en ces termes : « la réaction à
l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant
qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de
laisser se produire en France les effets d'un droit acquis sans fraude à l'étranger et
en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français
».

Toutefois, s'il y a une contradiction manifeste entre la situation créée à l'étranger et

les valeurs principielles du for, le principe de l'effet atténué de l'ordre public ne peut
jouer, en ce que, le juge du for constatant une telle rupture entre le contenu de la loi
étrangère compétente et les références de son législateur, certainement sous le
couvert de son ordre public international va évincer le droit étranger désigné par la
règle de conflit. A titre illustratif, la loi française qui valide les mariages homosexuels
risque de ne recevoir aucun effet au Sénégal en ce que l'article 111 du Code de la
famille évoquant les conditions de formation du mariage dispose que : « le mariage
ne peut être contracté qu'entre un homme âgé de plus de 18 ans et une femme âgée
de plus de 16 ans ( ... ) ». L'article 851 al. 2 du Code de la famille semble aller dans
ce sens en disposant qu': « un droit acquis à l'étranger ne peut avoir effet au Sénégal
75
Cass. civ., 17 avril 1953, RCDIP, 1953. 412, note BATIFFOL
que s'il ne s'oppose pas à l'ordre public ». En sens inverse, des institutions juridiques
telles que : la polygamie, la répudiation, l'interdiction de recherche de paternité ... ,
ne peuvent prospérer devant l'ordre public international d'un juge de civilisation
occidentale.

En marge de ces observations, la mise en œuvre de l'ordre public international sous

le couvert de la théorie allemande de l'Inlandsbeziehung reprise en France sous la
dénomination de l'ordre public de proximité, prend une allure aux contours assez
controversés. En effet, à s'en tenir à cette théorie de l'ordre public de proximité,
l'exception d'ordre public peut être écartée lorsque la loi étrangère compétente même
contraire aux valeurs du for dans sa mise en œuvre demeure sans contact réel avec
le système juridique du juge du for. A titre illustratif, une interdiction de recherche de
paternité par une loi étrangère (tunisienne) peut recevoir application en France
lorsque l'enfant visé était de nationalité étrangère (non française) 76. A l'opposé, une
telle loi serait écartée par l'effet de l'exception d'ordre public, si elle devait interdire un
enfant (Français) d'intenter une action en recherche de sa filiation 77. La particularité
de la théorie de l'ordre public de proximité c'est qu'elle permet d'introduire une
certaine relativité de l'exception d'ordre public tout en réduisant son domaine 78. Dans
la jurisprudence française, l'ordre public de proximité n'a pas fait l'objet d'une
réception expresse, même si par moment certaines décisions sans le nommer
réellement, semblent y recourir79.

Toujours, dans la perspective de mettre en œuvre l'ordre public international, le juge

du for, sous le couvert du principe de l'actualité de l'exception d'ordre public, doit
apprécier l'éviction de la loi étrangère compétente de façon contemporaine. Les
valeurs fondamentales sources de l'ordre public international se mesurent au
moment où le juge du for statue sur le conflit international.

76
Cass. civ. 1ère, 10 mai 2006, D., 2006. 2890, note G. KESSLER, G. SALAME.
77
Cass. civ. 1ª", 10 février 1993, RCDIP, 1993. 620, note J. FOYER.
78
L. GANNAGE, « L'ordre public international à l'épreuve du relativisme des valeurs », Trav. Com. fr.
DIP, 2006-2008, p. 205 et s.
79
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, tome I, Partie générale, Thémis, PUF, 2°
éd., 2010, p. 492
La conséquence principale de la mise en œuvre de l'exception d'ordre public n'est
autre que la substitution de la loi étrangère compétente par la loi du for 80.

Susceptible d'être évincée pour cause d'ordre public, la loi étrangère peut aussi être
écartée lorsque sa compétence résulte d'une fraude.

B- L'éviction de la loi étrangère pour cause de fraude

L'article 851 al. 1er du Code de la famille en disposant que : « la loi sénégalaise se
substitue à la loi étrangère désignée comme compétente ( ... ), lorsque les parties
ont, par une utilisation volontaire des règles de conflit, intentionnellement rendu la loi
sénégalaise incompétente » organise la fraude à la loi comme source d'éviction de la
loi étrangère. S'inspirant de la jurisprudence française 81, l'article 851 al. 1er du Code
de la famille, à travers sa formulation, pose trois conditions pour la réalisation d'une
fraude à la loi : matérielle, psychologique et légale.

Par le critère matériel, la fraude à la loi trouve sa réalisation lorsque le comportement

d'une personne aboutit à la modification d'une catégorie ou d'un facteur de
rattachement. Il en est ainsi, en cas de changement de nationalité d'une personne
dans l'optique d'échapper à une loi nationale plus sévère en matière de statut
personnel. Dans ce cas de figure, lorsque la modification des rattachements est
effective, le jeu normal des règles de conflit devrait mener à une solution conforme
aux attentes de ladite personne.

Par le critère psychologique, la personne à l'origine du changement de la catégorie

ou du facteur de rattachement n'est mue que par une ambition : celle d'écarter la loi
(loi du for ou loi étrangère) normalement compétente. L'acquisition d'une nouvelle
nationalité, le changement de domicile, la modification du lieu de formation d'un acte
juridique, le déplacement d'un meuble ... ne sont pas dans l'absolu frauduleux. Ils ne
le sont que lorsque leurs auteurs ne cherchaient qu'à contourner les lois étatiques
devant naturellement recevoir compétence par la mise en œuvre de la règle de
conflit.

80
L'article 851 al. 1er du Code de la famille dispose que : « la loi sénégalaise se substitue à la loi
étrangère désignée comme compétente lorsque l'ordre public sénégalais est en jeu ( .. ) ».
81
Cass. civ. affaire Princesse Beaufremont, 18 mars 1878, S. 1878. 1. 193.
Enfin, la fraude à la loi est constituée à travers un élément légal. Par ce dernier
critère d'ordre légal, la personne initiatrice de la fraude vise à se soustraire à une loi
étatique (loi du for ou loi étrangère) qui ne consolide pas ses intérêts.

A faire une synthèse des critères de réalisation de la fraude à la loi, l'on peut
aisément rapprocher cette source d'éviction de la loi étrangère compétente à la
notion d'abus de droit82.

Toutefois, pour une tendance marginale de la doctrine, la fraude à la loi n'est qu'une
des déclinaisons de l'exception d'ordre public en ce que la manipulation de la loi
compétente par les parties est intenable au vu des valeurs fondamentales du for
saisi.

La constatation de la fraude à la loi normalement compétente est assortie de

sanctions par le juge saisi. A cette fin, il est fait une distinction entre les instruments
utilisés par l'auteur de la fraude (changement de nationalité, de domicile,
déplacement d'un meuble ... ) et les résultats procurés par la fraude (absence de
participation aux charges du ménage, réduction de l'actif successoral de la femme,
avantages fiscaux ... ).

S'agissant des moyens frauduleux employés, l'inopposabilité semble être la sanction

la plus utilisée par le juge du for. La naturalisation, le nouveau domicile, la nouvelle
situation juridique d'un meuble ... seront sans effets pour le juge du for.

En ce qui concerne les résultats procurés par la fraude à la loi compétente,

l'inopposabilité semble être une sanction inappropriée. La nature de la sanction en
l'espèce se mesure en fonction de l'intensité de la fraude. Dans une telle perspective,
le juge du for, aux fins de neutraliser les effets de la fraude, peut tout bonnement
convoquer la nullité comme le modèle de sanction le plus efficace.

Se manifestant à travers les conflits de lois, le droit international privé se cristallise

aussi à travers les conflits de juridictions.

82
J. DERRUPPE, Droit international privé, ouvr. préc., p. 108.
Deuxième partie : Les conflits de juridictions

A travers les conflits de juridictions, le droit international privé tente de saisir le droit
judiciaire privé à l'échelle internationale. L'objet des conflits de juridictions n'est autre
que le droit processuel international. En d'autres mots, si les conflits de lois se
posaient la question de la loi compétente devant un litige affecté d'un élément
d'extranéité, les conflits de juridictions quant à eux traitent des problèmes relevant du
droit judiciaire privé international (compétence internationale des juridictions
nationales, réception des jugements étrangers dans le for, questions de procédure ...
). Si les conflits de juridictions s'éloignent des conflits de lois de par leur objet
(contentieux privé international), ces deux thématiques générales du droit
international privé s'opposent aussi quant à leurs approches de résolution des
conflits à elles soumis. S'agissant des conflits de lois, leur enracinement dans le droit
privé en partie justifiait le succès de la méthode bilatérale en lieu et place de la règle
de conflit unilatérale, L'ancrage privatiste de la théorie générale des conflits de lois
permettait à une règle de conflit du for de pouvoir adresser compétence à un
système juridique étranger. Cette structure bilatérale des conflits de lois fondée sur
une conception privatiste du droit international privé ne s'observe pas sans réserve
dans le droit des conflits de juridictions qui, quant à lui, se nourrit substantiellement
dans le droit public83. En vérité les règles de détermination de la compétence
internationale des juridictions sont exclusivement unilatérales84. A l'opposé des
conflits de lois, dans le droit des conflits de juridictions les règles de détermination de
la compétence juridictionnelle se résument simplement à tracer l'aptitude du juge
saisi par rapport au conflit international. En d'autres mots, ces règles de compétence
n'informent aucunement sur la compétence des juridictions étrangères. Sous ce
rapport, leur analogie avec les règles de conflit unilatérales dans la théorie générale
des conflits de lois se justifie en ce sens qu'elles ne répondent à une seule question :
quand est-ce qu'un tribunal de l'ordre judiciaire étatique est compétent pour
connaître un litige international ? L'unilatéralisme des conflits de juridictions les ancre
davantage dans le droit public que dans le droit privé.
83
B. AUDIT, L. d'AVOUT, Droit international privé, Economica, 7º éd. 2013, pp. 355-357.
84
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, Dalloz, 10 e
éd., 2013, p. 700.
L'impossibilité de principe pour une souveraineté étatique à fixer la compétence
éventuelle des juridictions étrangères dans un conflit international donné, fait que le
droit des conflits de juridictions soit, en partie, tributaire de logiques publicistes 85.

En marge de cette première nuance, conflits de lois et conflits de juridictions doivent

se distinguer quant au rapprochement trompeur des terminologies « règles de conflit
de lois » et « règles de conflits de juridictions ». Il n'est pas inutile de rappeler que les
règles de conflit de lois sont de véritables règles de procédure en ce qu'elles ne
tranchent pas directement la question juridique que les parties ont posée au juge.
Dans le droit des conflits de lois la résolution de la question de fond passait par la
mobilisation d'une règle conflictuelle ayant pour vocation d'informer d'abord sur
l'ordre juridique (loi étatique) compétent pour traiter la question matérielle que pose
le conflit international de droit privé. Cette nature médiate ou indirecte des règles de
conflit de lois ne s'observe pas chez les règles de compétence juridictionnelle. Ces
dernières constituent de véritables règles substantielles ou matérielles du fait de leur
connexion directe avec la question objet du conflit international. Loin de se décliner
en des règles répartitrices de compétence à l'image des règles de conflit de lois, les
« règles de conflit de juridictions » épuisent à elles seules tout le contentieux des
parties ; elles ne servent qu'à informer exclusivement sur la compétence des
magistrats de l'ordre judiciaire étatique saisi.

Au Sénégal, sous réserve des quelques conventions et traités de coopération

judiciaire, le droit des conflits de juridictions, à l'image du droit international privé en
général, a fait l'objet d'une codification à travers les articles 853 et 854 du Code de la
famille. Ces deux dispositions tentent de résoudre les deux grandes questions
classiques des conflits de juridictions : la compétence juridictionnelle internationale
(Section 1 *** ) et les effets attachés à ces jugements à savoir leur circulation dans
l'ordre juridique étranger (Section 2ème).

Section 1ère : La compétence juridictionnelle internationale

85
P. MAYER, « Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de
compétence » in Choix d'articles de Pierre Mayer, LGDJ, 2015, pp. 21-98.
L'éparpillement des éléments structurant un litige à travers plusieurs ordres
juridiques induit les interrogations ayant trait au juge compétent. Relevant du
contentieux privé international, la compétence juridictionnelle internationale quant à
sa nature suscite quelques débats.

Recherchée à l'intérieur des divisions fondamentales du droit judiciaire privé

(compétence matérielle et compétence territoriale), la compétence juridictionnelle
internationale quant à sa nature s'identifie-t-elle à une compétence rationae materiae
ou plutôt se présente-t-elle comme une compétence rationae loci ? Pour Etienne
Bartin, les règles relatives à la compétence internationale des tribunaux
s'apparentent plus à une compétence d'attribution86.

Pour cet auteur la question relative à l'aptitude des juridictions internes à connaître
un conflit international précède celle ayant trait à la compétence rationae loci ; c'est
d'abord un problème de « compétence générale » proche de la compétence
matérielle. S'il est acquis que la compétence territoriale a pour objet la désignation
d'une juridiction géographiquement plus indiquée pour se saisir d'un litige donné à
l'intérieur d'un même système judiciaire, il en va autrement de la compétence
internationale des tribunaux qui oppose des juridictions relevant de souverainetés
différentes. Eu égard à cette première différence entre la compétence juridictionnelle
internationale et la compétence territoriale, une autre limite concernant leurs
conséquences substantielles peut être soulevée. En droit interne, les règles relatives
à la compétence territoriale, souvent disponibles, ne peuvent tout de même
permettre une modification des solutions quant au fond du litige. Fondée sur une
bonne administration de la justice, la compétence rationae loci garantit aussi une
homogénéité du droit dans l'ordre juridique étatique malgré la pluralité de ressorts de
même nature répartis sur le territoire national. Cette identité des règles substantielles
notée dans la compétence territoriale nonobstant le tribunal compétent ne se
reproduit pas avec certitude dans la compétence juridictionnelle internationale. Le
choix de l'ordre juridictionnel étatique compétent dans le droit des conflits de
juridictions est fondamental du fait du caractère national de la règle de conflit de lois.
En effet, selon le juge étatique saisi la mise en œuvre de sa propre règle de conflit
de lois pourra aboutir à des résultats substantiels différents ; ce qui était impossible
avec les règles de compétence territoriale.

86
E. BARTIN, Principes de droit international privé, t. 1, § 124.
Toutefois, malgré les oppositions existant entre les règles de compétence
juridictionnelle internationale et celles relatives à la compétence territoriale quelques
similitudes tout de même peuvent s'observer. Au même titre que la compétence
territoriale, la compétence internationale a pour fonction principale d'identifier le lieu
géographique devant asseoir la compétence du juge saisi. Cette uniformité dans les
finalités justifie que le droit commun de la compétence internationale, en partie,
s'inspire des règles de la compétence territoriale interne.

En atteste l'article 853 du Code de la famille lorsqu'il dispose que : « Les tribunaux

sénégalais sont également compétents ( ... ) lorsque l'élément de rattachement

auquel se référent les articles 34 à 36 du Code de Procédure Civile pour donner
compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au Sénégal », Ce texte est
suffisamment illustratif de la proximité existant entre la compétence internationale et
la compétence territoriale interne en ce qu'il fait dépendre, en partie, la première sur
la seconde. Aujourd'hui, l'objectivation de plus en plus revendiquée par le droit des
conflits de juridictions87, légitime davantage l'analogie existant entre la compétence
internationale et la compétence territoriale.

Eu égard à ces observations, au Sénégal c'est par le biais de l'article 853 du Code
de la famille que le législateur organise la compétence internationale des juridictions
sénégalaises.

A travers cette disposition, la compétence internationale des tribunaux sénégalais se

réalise par un domaine positif (para 1") mais aussi par domaine négatif (para 2ere).

Para 1": Le domaine positif de la compétence internationale

87
Traditionnellement construits sur une logique publiciste, les conflits de juridictions de plus en plus
revendiquent un ancrage privatiste. Il en est ainsi de la perte de vitesse du privilège de nationalité
(articles 853 du Code de la famille, articles 14 et 15 du Code civil francais) comme chef de
compétence des tribunaux nationaux lorsque l'un quelconque des plaideurs est un ressortissant du
for. Il en est de même aussi de l'article 853 du Code de la famille lorsqu'il accepte la compétence des
juridictions sénégalaises dans les litiges entre étrangers lorsque le défendeur a son domicile sur le
territoire national. Toujours dans cet ordre d'idées, l'on peut faire mention de l'abandon en France
de la caution judicatum solvi à l'encontre des étrangers (loi du 9 juillet 1975).
L'article 853 du Code de la famille dispose : « les tribunaux sénégalais sont
compétents pour connaître de toute action dans laquelle le demandeur ou le
défendeur a la nationalité sénégalaise au jour de l'introduction de l'instance. Il est fait
exception à cette règle lorsque le jugement rendu s'exécutera nécessairement à
l'étranger ou lorsque les parties renoncent au privilège de juridiction que leur accorde
la loi. ( ... ) Les tribunaux sénégalais sont également compétents dans les litiges
entre étrangers lorsque le défendeur est domicilié au Sénégal ou lorsque l'élément
de rattachement auquel se réfèrent les articles 34 à 36 du Code de Procédure Civile
pour donner compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au Sénégal ».

Au parcours de ce dispositif, il va s'en dire que les juridictions sénégalaises sont

compétentes en matière de litige international lorsque l'une des parties au procès a
la nationalité sénégalaise (A), ou lorsque la mise en œuvre des règles de
compétence classiques extrinsèques à la nationalité désigne les tribunaux
sénégalais (B).

A- La nationalité : critère de la compétence juridictionnelle internationale

Comme critérium de la compétence juridictionnelle internationale, la nationalité jouit

d'un fondement et d'un champ d'application (1) mais invite aussi à réfléchir sur sa
portée (2).

1- Fondement et champ d'application de la nationalité comme critère de la

compétence internationale

S'inspirant des articles 1488 et 1589 du Code civil90, l'article 853 du Code de la famille
pose un privilège de juridiction prenant appui sur la nationalité sénégalaise. Le
plaideur, demandeur ou défendeur, par sa seule nationalité sénégalaise, permet la
compétence internationale des tribunaux sénégalais. Le privilège de juridiction ayant
88
L'article 14 du Code civil français dispose que : « L'étranger, même non résidant en France, pourra être cit2
devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un français ; il
pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger
envers des français ».
89
L'article 15 du Code civil français dispose que : « Un français pourra être traduit devant un tribunal
de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger
90
G. A. L. DROZ, « Réflexions pour une réforme des articles 14 et 15 du Code civil français », RCDIP,
1975. 1 ; « Le destin mouvementé des articles 14 et 15 du Code civil de 1804 au début du XXle siècle
», in Liber Fausto Pocar, Giuffrè, 2009, p. 433 et s ; H. GAUDEMET-TALLON, « Nationalisme et
compétence judiciaire : déclin ou renouveau ? », TCFDIP, 1987-1988, p. 17 et s ; A. HUET, « Le nouvel
article 15 du Code civil », Mélanges Hélène Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 311.
comme support la nationalité, l'article 853 du Code de la famille a contrario écarte la
compétence des tribunaux lorsqu'aucune des parties au litige n'a la nationalité
sénégalaise. Se déclinant comme une compétence subjective, le privilège de
nationalité valide une conception publiciste de la compétence internationale des
juridictions sénégalaises. De par sa nature exorbitante, le privilège de nationalité que
pose l'article 853 du Code de la famille remet en cause le sacro-saint principe de la
procédure civile : actor sequitur forum rei91. En arrière-plan de ce texte, repose l'idée
selon laquelle le juge naturel des Sénégalais n'est autre que le magistrat sénégalais
abstraction faite à toute considération objective devant rendre intelligibles ou
cohérentes les règles de la compétence internationale. Ce narcissisme processuel
que l'article 853 du Code de la famille emprunte aux articles 14 et 15 du Code civil,
peut toutefois remplir une fonction conservatoire pour le Sénégalais demandeur ou
même pour l'étranger assignant un Sénégalais non domicilié sur le territoire national.
Il en est ainsi lorsque l'étranger défendeur malgré son absence de domicile au
Sénégal y disposait quelques biens. Dans ce cas de figure, le Sénégalais
demandeur pourra aisément obtenir l'exécution de la décision lorsque cette dernière
lui est favorable. Il en est de même de la situation de l'étranger demandeur agissant
contre un Sénégalais non domicilié sur le territoire national lorsque ce dernier y
jouissait un patrimoine. Ici aussi, l'exequatur de la décision sénégalaise devra se
réaliser en toute quiétude. En marge de ces hypothèses ci-dessus conférant à
l'article 853 du Code de la famille une certaine cohérence, le privilège de juridiction
fondé sur la nationalité comme chef de compétence pose plus de difficultés qu'il
n'apporte de solutions. Sous ce rapport, l'article 853 du Code de la famille en
disposant que : « Il est fait exception à cette règle (privilège de nationalité) lorsque le
jugement rendu s'exécutera nécessairement à l'étranger ( .. ) », implicitement lie le
jeu du privilège de nationalité à la compétence indirecte (contentieux de l'exequatur).
En d'autres termes, lorsque la compétence directe du magistrat sénégalais fondée
sur le privilège de nationalité ne peut nullement per se permettre l'effectivité de son
jugement, le législateur le dessaisit de toute aptitude à trancher le litige malgré la
nationalité sénégalaise de l'une quelconque des parties au procès.

91
Article 34 al. 1ª du Code de procédure civile du Sénégal : « En matière personnelle ou mobilière, le
défendeur peut être assigné devant le tribunal, s'il n'a pas de domicile devant le tribunal de sa
résidence ». V. article 42 du Code de procédure civile français.
En France, aujourd'hui, on constate une restriction du privilège de nationalité à
travers le droit communautaire où l'article 4 du Règlement Bruxelles I en matière
civile et commerciale retient le domicile du défendeur comme critère de compétence
internationale. Eu égard au droit communautaire, la jurisprudence française a réduit
aussi le rayonnement du privilège de nationalité à travers l'arrêt Prieur en date du 23
mai 200692. Antérieurement à cette jurisprudence, la Cour de cassation estimait que
l'article 15 du Code civil constituait un obstacle à l'exequatur d'une décision
étrangère en France, lorsqu'un Français défendeur dans un conflit international avait
été attrait devant une juridiction étrangère93. En Informant que : « ( .. ) l'article 15 du
Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française,
impropre à exclure la compétence indirecte d'un tribunal étranger, dès lors que le
litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que
le choix de la juridiction n'est pas frauduleux ( .. ) », la Cour de cassation ôte à cette
disposition du Code civil tout caractère exclusif même lorsque le Français est
défendeur au procès. Ce faisant ainsi, l'arrêt Prieur résume le domaine de l'article 15
du Code civil à la seule compétence directe. Le régime juridique de l'exequatur n'est
plus désormais soumis à l'absence de la qualité de défendeur du Français ; le
demandeur étranger n'est plus contraint de saisir une juridiction française à chaque
fois que le défendeur a la nationalité française. Les tempéraments apportés au
domaine de l'article 15 du Code civil, constituant une limitation du privilège de
nationalité, la jurisprudence française l'avait déjà entamée avec l'arrêt Société
Cognacs and Brandies from France du 19 novembre 1985 94 en rapport avec le
caractère subsidiaire de l'article 14 du Code civil. Pour affirmer le caractère
subsidiaire du privilège de nationalité, la Cour de cassation informa que : « Attendu
que le premier de ces textes (article 14 du Code civil), qui donne compétence à la
juridiction française en raison de la nationalité française du demandeur, il n'a lieu de
s'appliquer que lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence territoriale n'est réalisé
en France ( ... ) ». A travers cette célèbre jurisprudence, la Cour de cassation
française évoque expressément pour la première fois la prévalence des règles

92
Cass, civ. 1tr, 23 mai 2006, Prieur, D., 2006, p. 1846, chr. B. AUDIT ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les
grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5ª ed., 2006, p. 755 et
s.
93
Req. 17 mars 1830, Ovel, S. chr., D. Jur. gen.
94
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, GA, ouvr. préc., p. 639et s.
ordinaires de compétence (compétence territoriale) sur les règles exorbitantes de
compétence à l'image du privilège de nationalité.

Sous réserve des précisions faites ci-dessus, le privilège de juridiction fondé sur la
nationalité dispose d'un domaine. Le privilège de nationalité que promeut l'article 853
du Code de la famille, en principe, s'étend à toutes les actions patrimoniales (vente
de meuble, exécution d'une dette ménagère, réparation d'un préjudice matériel .. ) et
extrapatrimoniales (divorce, séparation de corps, recherche de paternité ... ).
Toutefois, ce caractère élargi du privilège de nationalité reçoit quelques
tempéraments tenant compte de la nature de l'action ou de l'objet du litige. Il en est
ainsi, en matière d'action réelle immobilière où le réalisme invite à retenir comme
critère de compétence le tribunal du lieu de situation de l'immeuble en dehors de
toute considération tenant à la nationalité des parties. La nationalité est aussi écartée
en matière de voies d'exécution lorsque le jugement rendu nécessairement devra
s'exécuter à l'étranger (article 853 du Code de la famille).

Le privilège de nationalité ne s'apprécie pas au moment de la création du conflit

international mais plutôt au jour d'introduction de la demande devant les tribunaux.
En d'autres termes, l'absence de nationalité sénégalaise entre les parties le jour du
conflit n'exclut pas la compétence du juge sénégalais. Cette dernière ne sera écartée
que lorsqu' au moment de l'introduction de l'instance aucune des parties ne peut se
prévaloir de la nationalité sénégalaise (article 853 du Code de la famille). Dans cette
optique, le changement de nationalité en cours d'instance ne remet pas en cause le
privilège de nationalité.

Si la jurisprudence française a étendu le champ matériel (action patrimoniale et

extrapatrimoniale) du privilège de nationalité95, elle l'a aussi élargi s'agissant des
personnes. En effet, le domaine ratione personae du privilège de nationalité
subordonnant initialement la compétence du juge au seul critère de la nationalité
d'une des parties, il s'est posé la question de savoir si en matière de circulation ou de
transmission des droits ou obligations ce privilège pouvait-il toujours continuer de
jouer ? Il en est ainsi en matière de subrogation, de cession de contrat, de cession
de créance ... Dans ces opérations triangulaires, le rapport initial conclu entre deux
étrangers, il était pertinent de savoir si le subrogé ou le cessionnaire devant ses
tribunaux nationaux pouvait-il invoquer le privilège de nationalité ? La jurisprudence a
95
Cass. civ. 1tre, 27 mai 1970, Weiss, RCDIP, 1971. 113, note H. BATIFFOL.
répondu favorablement à cette question en estimant que l'ayant droit (subrogé ou
cessionnaire) même tirant ses droits d'un auteur étranger (dépourvu du privilège de
juridiction), peut toujours jouir du privilège de nationalité 96 en ce que : « la
compétence internationale des tribunaux français est fondée, non sur les droits nés
des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties ».

Eu égard à cette extension d'origine prétorienne du privilège de juridiction, l'article

853 du

Code de la famille donne aussi compétence aux tribunaux sénégalais dans les litiges
entre étrangers lorsque le défendeur a son domicile au Sénégal.

L'érection de la nationalité comme critère principal de la compétence internationale

des juridictions invite, à cet effet, à réfléchir sur sa portée.

2- La portée de la nationalité comme fondement de la compétence

internationale

A première vue, l'article 853 du Code de la famille faisant une synthèse des articles
14 et 15 du Code civil paraît exorbitant. En effet, cette disposition semble paralyser
la compétence des juridictions étrangères lorsque l'une des parties au procès est
sénégalaise. En dehors de tout rattachement objectif avec le litige, la nationalité à
elle seule suffit pour conférer compétence au juge national. Cette allure excessive du
privilège de juridiction, fort heureusement, est largement atténuée en droit positif.
Une lecture implicite de l'article 853 du Code de la famille permet de comprendre que
le privilège de nationalité n'est pas d'ordre public. Ce texte en disposant que : « Il est
fait exception à cette règle (compétence des tribunaux sénégalais)( .. ) lorsque les
parties renoncent au privilège de juridiction que leur accorde la loi », informe sur le
caractère facultatif du privilège de juridiction. Par l'effet supplétif du privilège de
juridiction, les parties peuvent y renoncer de façon expresse ou tacite. Il en est ainsi
en présence d'une clause compromissoire, d'une clause attributive de juridiction
autre que le tribunal du for, lorsque le demandeur sénégalais dépose une plainte
devant une juridiction étrangère, lorsque le défendeur sénégalais devant un tribunal
étranger ne soulève pas son incompétence ...

96
Cass. civ. 1er , 21 mars 1966, Cie La Métropole, RCDIP, 1966. 670, note A. PONSARD.
Ne s'imposant aux parties qu'en l'absence d'une volonté expresse ou tacite, le
privilège de nationalité, à s'en tenir aussi à l'arrêt Société Cognac and Brandies 97du
19 novembre 1985, n'a qu'un caractère subsidiaire. Autrement dit, il ne peut être
invoqué par un plaideur que lorsqu'aucun des critères objectifs des règles de
compétence ordinaires (tribunal du lieu de situation de l'immeuble, tribunal du lieu de
survenance du dommage, domicile de la femme en cas de divorce ... ).

Fragile devant la volonté des parties, le privilège de juridiction l'est aussi quant à
l'office du juge. En effet, le silence des parties quant au privilège de juridiction
n'impose pas le juge du for de le relever d'office. Consciente du caractère facultatif
du privilège de juridiction, la jurisprudence française a, par un arrêt du 26 mai 1999 98,
exclu l'office du juge saisi devant un tel privilège. L'absence de caractère d'ordre
public du privilège de juridiction explique que le juge ne peut d'office mettre en œuvre
la nationalité comme critère de sa compétence internationale que lorsqu'il n'existe
aucun chef de compétence classique susceptible d'être convoqué par l'autorité
judiciaire.

B- Les critères de compétence classiques extrinsèques à la nationalité

A ce niveau, c'est une addition des règles de compétence classiques fondées sur la
procédure civile (1) et des règles de compétence spécifiques au droit international
privé (2) qui permet de déterminer la compétence juridictionnelle internationale.

1- La procédure civile : fondement de la compétence internationale

C'est parce que le droit international privé est une branche du droit interne que le
conflit de juridictions, en partie, emprunte ses solutions au Code de procédure civile.
C'est sous ce rapport, que l'article 853 al. 3 du Code de la famille dispose que : « Les
tribunaux sénégalais sont également compétents (.) lorsque l'élément de
rattachement auquel se réfèrent les articles 34 à 36 du Code de procédure civile
pour donner compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au Sénégal ». Une
économie de cette disposition permet aisément de comprendre que la question du
juge étatique compétent parfois trouve sa réponse dans les Livres du Code de

97
Arrêt préc.
98
Cass. civ. 1tre, 26 mai 1999, Bull. civ. I, nº 171, p. 113.
procédure civile. Traitant de la compétence territoriale, les articles 34 à 36 du Code
de procédure civile indirectement abordent la question des conflits de juridictions.

En effet, informant sur la compétence rationae loci des tribunaux, ces dispositions,
au-delà des conflits de droit interne, s'étendent aussi aux litiges internationaux. Les
articles 34 à 36 du Code de procédure civile identifient la juridiction compétente à
partir de critères objectifs nonobstant la nationalité des plaideurs. Il en est ainsi, de
l'article 34 al. 1er dudit code qui dispose qu': « En matière personnelle ou mobilière,
le défendeur est assigné devant le tribunal de son domicile, s'il n'a pas de domicile
devant le tribunal de sa résidence », de l'article 35 al. 3 qui dispose qu' : « En matière
commerciale, le demandeur peut assigner à son choix : (.) devant celui (le tribunal)
dans le ressort duquel la promesse a été faite et la marchandise livrée ( ... ) », ou
encore de l'article 36 du même code qui détermine le tribunal compétent en matière
maritime ...

La transposition des règles de compétence territoriale (Code de procédure civile) en

droit international privé (conflit de juridictions) vise à répondre à une bonne
administration de la justice en fondant la compétence du for sur des critères
objectivement prévisibles. Ce principe fut posé depuis l'arrêt Pelassa en date du 19
octobre 195999 où la Cour de cassation affirma que les tribunaux français sont
compétents chaque fois que l'un des critères de compétence territoriale admis par le
Code de procédure civile se localise en France. Aujourd'hui, la compétence
juridictionnelle internationale s'éloigne de plus en plus de ses fondements exorbitants
de droit public (nationalité) pour emprunter des voies plus processuelles, plus en
phase avec le droit privé.

Eu égard au Code de procédure civile, la compétence internationale peut prendre

appui sur des réalités particulières.

2- Les critères de la compétence internationale extérieurs au Code de

procédure civile

Les chefs de compétence extérieurs au Code de procédure civile peuvent s'analyser

à un double niveau : les uns sont l'œuvre des Etats tandis que les autres proviennent
de la volonté des parties.

99
Cass. civ. 1tff, 19 oct. 1959, Pelassa, D., 1960. 37, note G. HOLLEAUX.
S'agissant de la compétence internationale initiée par les Etats, les traités et autres
accords ou conventions de coopération judiciaire occupent une place privilégiée.
Soucieuses d'une harmonisation de la justice internationale, les conventions de
coopération judiciaire, en informant sur la juridiction compétente ainsi que sur les
conditions de circulation des jugements, permettent d'éviter les situations de forum
shopping (cumul de compétence des tribunaux étatiques permettant au demandeur
de saisir la juridiction la plus garante de ses intérêts) ou de forum non conveniens
(absence de compétence des différents tribunaux étatiques).

En droit international privé sénégalais, le législateur a eu à ratifier un certain nombre

de conventions bilatérales ou multilatérales. Il en est ainsi, de la Convention générale
de coopération en matière de justice entre les Etats de l'Union malgache et africaine
du 12 avril 1961 ratifiée par la loi nº 62-21 du 20 février 1962 et intégrée dans
l'ordonnancement juridique sénégalais par le décret nº 67-633 du 6 juin 1967. En
marge de ce texte multilatéral, le Sénégal a eu à conclure de nombreuses
conventions bilatérales. Il en est ainsi, de la

Convention de coopération en matière judiciaire signée avec la France en date du 29

mars 1974, de la Convention générale en matière de justice conclue avec le Mali à la
date du 8 avril 1965, de la Convention judiciaire signée avec la Gambie le 28 avril
1973 ...

Eu égard aux conventions internationales, la compétence internationale des

juridictions peut avoir pour source la volonté des parties. Lorsque la volonté des
parties est à l'origine de la compétence juridictionnelle internationale, cette dernière
se réalise par le biais des clauses attributives de juridiction ou des clauses
compromissoires. Le pouvoir abandonné aux parties pour désigner le tribunal
compétent s'opère dans les matières où ces dernières ont la libre disposition de leurs
droits. Il en est ainsi souvent en matière contractuelle. En France, l'admission des
clauses attributives de juridiction fut posée par la jurisprudence Mardelé 100 depuis
1930. A travers les clauses attributives de juridiction, les parties peuvent, sans liens
significatifs avec le litige, choisir un for étatique. La disponibilité de leurs droits
permet ainsi, par le jeu d'une clause attributive de juridiction, de contourner le
tribunal naturellement compétent par la mise en œuvre d'une règle de conflit de
juridictions. Les fondements des clauses attributives de juridiction sont multiples.
100
Cass. civ., 19 fév. 1930, Mardele, RCDIP, 1931. 514, note NIBOYET.
L'élection d'un for étatique par les parties peut résulter : de l'expertise du tribunal
dans un domaine contentieux, de la rapidité dans le traitement du contentieux, de la
faiblesse des coûts du procès, de la neutralité de la nationalité du juge comparée à
celle des parties ...

S'agissant des clauses compromissoires, c'est par le canal de l'arbitrage que les
parties contournent les règles classiques des conflits de juridictions. Trouvant son
domaine de prédilection dans le commerce international, l'arbitrage - justice privée -
permet aux parties par l'insertion d'une clause compromissoire dans un contrat, de
désigner un arbitre pour connaître de leurs éventuels litiges. Susceptible de mettre
en veilleuse le déploiement normal des règles de compétence juridictionnelle, la
clause compromissoire fait l'objet d'un encadrement par l'Acte uniforme relatif au
droit de l'arbitrage de l'OHADA.

Les clauses compromissoires en droit des conflits de juridictions sont plus admises
que les clauses attributives de juridiction qui, souvent, sont analysées comme une
distraction de la compétence du juge du for au profit du juge étranger101.

Sous réserve du domaine positif, la compétence internationale décline aussi un

domaine négatif.

Para 2: Le domaine négatif de la compétence internationale : les immunités de

juridiction

L'article 853 in fine du Code de la famille en évoquant les immunités juridictionnelles

comme moyen de neutralisation de la compétence internationale, vise les agents
diplomatiques, les souverains étrangers et les Etats étrangers. Une synthèse de
l'article 853 du Code de la famille permet de comprendre que les immunités
juridictionnelles, en partie, visent à préserver la souveraineté des Etats, en
interdisant au juge du for l'aptitude à connaître des contentieux impliquant
directement des puissances publiques étrangères. Dans cette optique, l'étude des
immunités juridictionnelles renvoie aux actes (A) mais aussi aux biens (B) de l'Etat
étranger.

A- L'immunité relative aux actes de l'Etat étranger

101
D. BUREAU et H .- M. WATT, Droit international privé, tome 1, ouvr. préc., p. 160.
Originellement la mise en œuvre de l'immunité juridictionnelle revendiquait un champ
d'application assez élargi. En effet, toutes les situations impliquant une puissance
publique étrangère étaient reversées par le juge du for dans la catégorie des
immunités juridictionnelles, sans aucune interrogation sur la nature, l'objet ou la
finalité de l'acte étatique source du litige.

Ultérieurement, l'implication de plus en plus croissante des Etats dans des activités
économiques traditionnellement réservées aux sujets de droit privé, amena à
s'interroger sur la pertinence du domaine exorbitant de l'immunité juridictionnelle.

Soucieuse de tracer le domaine de l'immunité juridictionnelle, la Cour de cassation

française, par l'arrêt Société Levant Express102 en date du 25 février 1969, informa
que la compétence du juge du for ne peut être écartée qu'en présence d'un acte de
puissance publique ou un acte guidé par l'intérêt d'un service public.

S'il est aisé d'identifier un acte de puissance publique, la délimitation des immunités
juridictionnelles à partir du critère du service public semble, quant à elle, moins
évidente. En effet, la possibilité pour les sujets de droit privé d'accomplir des actes
de service public, peut élargir le périmètre des immunités juridictionnelles103.

Aujourd'hui, la jurisprudence va dans le sens d'une restriction du champ de

l'immunité juridictionnelle, en estimant que la neutralisation de la compétence du juge
du for ne peut jouer que lorsque le contentieux implique directement la souveraineté
d'un Etat étranger dans ses rapports internationaux104. Le choix du critère de la
souveraineté, en lieu et place de celui relatif à l'alternative entre acte de puissance et
service public, a pour corollaire de rétrécir le domaine des immunités de juridiction et,
par voie de conséquence, contribue à l'élargissement de la compétence
internationale du juge du for.

L'existence d'une immunité de juridiction au profit d'une puissance publique

étrangère n'implique pas obligatoirement sa mise en œuvre dans le droit des conflits
de juridictions.

102
Cass. civ. 1ère, 25 février 1969, RCDIP, 1970. 98, note P. BOUREL.
103
Cass. civ. 1ère, 19 mai 1976, Zavicha Blagojevic c/ Banque du Japon, RCDIP, 1977. 359, note H.
BATIFFOL.
104
Cass. Chambre mixte, 20 juin 2003, RCDIP, 2003. 647, note H. MUIR WATT.
L'Etat étranger bénéficiaire de l'immunité juridictionnelle peut y renoncer. La
renonciation à l'immunité de juridiction peut être tacite. Elle est implicite, lorsque
l'Etat étranger dans acte de souveraineté reconnaît la compétence du juge du for
tout en se gardant d'invoquer son immunité. Il en est de même aussi, lorsque l'Etat
étranger conclut une convention d'arbitrage.

L'acceptation par une puissance publique de se soumettre à des arbitres est souvent
assimilée à une renonciation à l'immunité de juridiction. Sous ce rapport, la
sollicitation d'un exequatur devant le juge étatique ne peut se heurter à l'immunité
juridictionnelle de l'Etat étranger105.

Jouant au profit des actes de l'Etat étranger, l'immunité de juridiction couvre aussi les
biens de ce dernier.

B- L'immunité relative aux biens de l'Etat étranger

L'immunité relative aux biens de l'Etat étranger renvoie aux voies d'exécution. En
d'autres mots, l'inexistence d'une immunité juridictionnelle quant aux actes de l'Etat
permet-elle au juge du for d'autoriser des mesures de saisie sur le patrimoine de la
puissance publique étrangère ? Le prononcé d'un jugement au fond peut-il
contraindre l'Etat étranger quant à ses biens situés dans le territoire du juge du for ?

L'Etat entretenant une certaine proximité avec ses biens, traditionnellement on

estimait que ces derniers constituaient des fragments de sa souveraineté et, par voie
de conséquence, insusceptibles de voies d'exécution. L'imperium du juge du for ne
pouvait atteindre les biens de l'Etat étranger, même si ces derniers étaient sur son
territoire.

Toutefois, à l'image de l'immunité relative aux actes, celle ayant trait aux biens de
l'Etat étranger quant à son champ d'application, à l'épreuve du temps, s'est rétrécie.
Classiquement, si tous les biens de la puissance publique étrangère jouissaient de
l'immunité juridictionnelle, aujourd'hui, il en va autrement. En effet, la jurisprudence a
eu à préciser le domaine à travers lequel l'immunité d'exécution de l'Etat étranger
devra se mouvoir. Dans une telle perspective, initialement la jurisprudence avait
recours au critère de l'affectation du bien de l'Etat étranger dont la saisie était

105
Cass. civ. 1ª", 18 novembre 1986, SEEE, RCDIP, 1987. 786, note P. MAYER.
demandée devant le juge du for. Sous ce rapport, selon que le bien objet de voie
d'exécution était affecté à un acte de puissance publique ou de service public,
l'immunité d'exécution pouvait jouer ; à l'inverse, la saisie pouvait être autorisée.

La preuve de l'affectation du bien devant être supportée par le demandeur, la

jurisprudence consciente de la difficulté d'une telle charge probatoire, a abandonné
le critère de l'affectation au profit d'autres techniques plus protectrices des intérêts
des particuliers sollicitant des voies d'exécution sur les biens d'un Etat étranger.
L'abandon du critère de l'affectation du bien s'explique, en ce sens que, le
demandeur devant fournir la preuve d'un usage du bien non fondé sur un acte de
puissance ou de service public, ne peut attester une telle réalité sans le concours de
l'Etat étranger partie au conflit. Ce faisant, le risque de confiscation de la preuve de
l'affectation du bien par l'Etat étranger, a amené la jurisprudence désormais à vérifier
l'immunité d'exécution à partir de la distinction entre l'Etat lui-même et ses
organismes démembrés dans l'éventualité de la saisie d'un bien. Ainsi, lorsque le
bien dont la saisie est sollicitée, relève directement du patrimoine de l'Etat étranger
lui-même, l'immunité d'exécution ne jouera que s'il est démontré l'absence d'une
activité commerciale ou économique. Il en est ainsi, dans l'arrêt Eurodif 106 où les
Hauts magistrats refusèrent l'immunité d'exécution de l'Etat iranien au profit de la
Société Eurodif, en ce sens que, selon eux, la saisie (créances) est autorisée : «
lorsque le bien saisi a été affecté à l'activité économique ou commerciale relevant du
droit privé qui a donné lieu à la demande en justice ». En d'autres termes, la seule
appartenance d'un bien à l'Etat étranger ne suffit pas pour convoquer une immunité
d'exécution, faudrait-il encore que ledit bien ne fasse pas l'objet d'une affectation
dans une activité commerciale ou économique relevant du droit privé. Toutefois, pour
que la saisie soit effective, il faudrait qu'il existe une proximité entre l'objet de la
demande en justice et le bien affecté.

S'agissant des organismes publics leur immunité d'exécution semble plus vulnérable
que celle directement revendiquée sur l'Etat. L'arrêt Sonatrach 107 en date du 1er
octobre 1985 est illustratif de la fragilité de l'immunité des organismes publics
distincts de l'Etat étranger.

106
Cass. civ. 1er , 14 mars 1984, RCDIP, 1984. 644, note J .- M. BISCHOFF.
107
Cass. civ. 1è", 15 octobre 1985, Sonatrach, RCDIP, 1986. 527, note B. AUDIT.
Dans cette affaire, un salarié victime d'un licenciement de la part de la Sonatrach
(Société nationale algérienne de transport et de commercialisation d'hydrocarbures),
suite à une décision de justice qui lui était favorable, a sollicité la saisie d'une
créance de ladite société sur Gaz de France. La Cour de cassation y répond
favorablement et, par voie de conséquence, exclut l'immunité d'exécution invoquée
par la Sonatrach, en ces termes : « A la différence des biens de l'Etat étranger qui
sont en principe insaisissables, sauf exceptions, les biens des organismes publics
personnalisés ou non, distincts de l'Etat étranger, peuvent être, lorsqu'ils font partie
d'un patrimoine que celui-ci a affecté à une activité principale relevant du droit privé,
saisis par tous les créanciers, quels qu'ils soient, de cet organisme ».

L'immunité relative aux biens sensiblement partage le même régime juridique avec
l'immunité ayant trait aux actes. Ainsi, l'Etat étranger peut y renoncer, même si, dans
la pratique cette renonciation est très peu observée. Parfois, la renonciation à
l'immunité d'exécution par l'Etat étranger est présumée. Il en est ainsi de l'exequatur
sollicité suite à une convention d'arbitrage où la puissance publique étrangère
informait de sa volonté de se subordonner à la sentence arbitrale. La soumission de
l'Etat étranger à la décision des arbitres, aujourd'hui est assimilée par la
jurisprudence comme une renonciation implicite à l'immunité d'exécution108.

Si la compétence juridictionnelle internationale constitue la première étape du procès

civil international, le droit des conflits de juridictions quant aux effets du jugement
étranger organise le cadre juridique de sa circulation.

Section 2 : La circulation des jugements étrangers

La réflexion relative à la circulation des jugements étrangers renvoie à une

interrogation principale : quelles sont les qualités qu'un jugement étranger doit
remplir pour jouer pleinement dans le for sénégalais ? A cette question, l'article 854
du Code de la famille dispose que : « Les jugements étrangers n'ont force exécutoire
au Sénégal que s'ils ont été revêtus de l'exequatur conformément aux articles 788 et
suivants du Code de procédure civile et sous réserve des traités d'assistance
judiciaire et autres conventions diplomatiques.

108
Cass. civ. 1ère, 6 juillet 2000, JDI, 2000. 1054, note I. PINGEL-LENUZZA.
Cependant, les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l'état et à la
capacité des personnes produisent leurs effets au Sénégal indépendamment de
toute décision d'exequatur, sauf dans le cas où ces jugements doivent donner lieu à
des actes d'exécution ».

Une synthèse de cette disposition autorise à comprendre que deux voies sont
ouvertes pour la réception des décisions étrangères dans le for sénégalais :
l'exequatur (al. 1" de l'article 854) et la reconnaissance (al. 2 article 854).

Si l'exequatur (sauf en matière d'état des personnes où la reconnaissance en lieu et

place de l'exequatur constitue le mode le plus approprié de réception des jugements
étrangers dans l'ordre juridique sénégalais) semble être l'instrument de droit commun
de validation des jugements étrangers dans le for sénégalais, le législateur, à cet
effet, prend le soin d'organiser son régime juridique à travers les articles 787 à 794
bis du Code de procédure civile mais aussi par le biais de quelques conventions
internationales. S'agissant des sources internationales de l'effet des jugements
étrangers en droit international privé sénégalais, l'on peut faire état de la Convention
générale de coopération en matière de justice de l'Union malgache et africaine de
1961 qui, en ses articles 30 à 40, fixe le cadre juridique de l'exequatur des jugements
entre ses Etats membres. Eu égard à ce premier texte international, les sources
supranationales de la réception des décisions dans le for sénégalais peuvent
s'observer aussi à travers la Convention bilatérale de 1974 entre le Sénégal et la
France qui, en ses articles 47 à 55, organise le régime juridique de l'exequatur et de
la reconnaissance des décisions émanant de l'un quelconque de ces deux Etats-
parties. La multiplication des conventions internationales conclues par l'Etat du
Sénégal et ayant pour objet l'exequatur et la reconnaissance des décisions
étrangères, a pour conséquence principale de réduire le domaine des textes internes
(articles 854 du Code de la famille et les articles 787 à 794 du Code de procédure
civile) dans le droit des conflits de juridictions. La forte propension des conventions
internationales dans la réception des jugements étrangers dans le for sénégalais, au
détriment des dispositions internes, cependant n'est que formelle. En effet, l'identité
des dispositions tant internationales qu'internes relatives à l'exequatur et à la
reconnaissance crée une indifférenciation des solutions devant le juge sénégalais.
Le droit positif sénégalais de l'exequatur tant international 109 qu'interne est marqué
par sa rigueur excessive dans l'optique d'accueillir les jugements étrangers. Cette
imperméabilité du régime juridique de l'exequatur au Sénégal est un emprunt de la
jurisprudence française qui prévalait au moment de la codification en Afrique noire
francophone110.

Sous réserve de ces observations, avant de s'appesantir sur les contours de

l'exequatur et de la reconnaissance, il convient de s'arrêter sur la nature des
décisions ou jugements étrangers susceptibles d'effets juridictionnels au Sénégal. En
effet, même si l'article 787 du Code de procédure civile semble résumer l'exequatur
aux seules décisions émanant des juridictions, son champ d'application tout de
même excède les seules décisions de justice. Cet élargissement du domaine de
l'exequatur semble être prévu par l'article 793 du Code de procédure civile qui traite
des conditions de réception dans l'ordre juridique sénégalais des actes authentiques
étrangers. Dans cet ordre d'idées, le Titre unique du Livre V (De l'exequatur) du
Code de procédure civile est plus évocateur du champ élargi de l'exequatur.

L'intitulé dudit Titre : « De l'exécution des actes et décisions étrangers », permet

aisément de comprendre que l'exequatur va au-delà des seules décisions de justice.

Eu égard à cette première précision, les actes ou décisions étrangers n'intéressent

les conflits de juridictions que s'ils répondent au préalable à trois conditions : leur
émanation d'une souveraineté étatique, que leur objet renvoie à des rapports de droit
privé et enfin qu'ils emportent la nature d'acte à caractère juridictionnel.

S'agissant de la première condition à savoir la réalité d'un acte émanant d'une

souveraineté étrangère, il est requis de l'autorité qui instrumente l'acte litigieux qu'elle
soit investie d'un tel pouvoir par une souveraineté étatique étrangère. Sous ce
rapport, les sentences arbitrales émanant d'arbitres tirant leurs pouvoirs non d'une
109
P. MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l'espace OHADA », Revue Penant, nº 855, p.
151 et s.
110
Bon nombre de conventions bilatérales signées entre la France et les Etats africains quant aux
conditions de l'exequatur se résument à reprendre les termes de l'arrêt Munzer de la Cour de
cassation française en date du 7 janvier 1964.
souveraineté étatique mais plutôt des parties à travers une clause compromissoire
ou un compromis, quant à leur réception dans le for jouissent d'un régime de
reconnaissance et d'exécution différent de celui des jugements étrangers. L'exigence
d'un acte provenant d'une souveraineté étrangère comme préalable de l'exequatur
ne nécessite pas tout de même que cet Etat soit reconnu par le for devant recevoir
ce jugement. Il est tout simplement requis, que le jugement étranger tire son autorité
d'une souveraineté étatique et sa non reconnaissance par l'Etat du juge de la
compétence indirecte est sans incidence sur le jeu éventuel de l'exequatur.

En marge de ce premier critère, l'acte susceptible d'exequatur doit se limiter à des

rapports de droit privé. En d'autres mots, l'exequatur ne peut déborder les litiges
relevant du droit civil ou du droit commercial. A cet effet, il convient de préciser qu'en
principe la nature de la juridiction est sans incidence sur la compétence indirecte par
l'ouverture d'une procédure d'exequatur. En d'autres mots, nul besoin
nécessairement que la décision étrangère dont l'exequatur est sollicitée soit rendue
par une juridiction civile. Ce peut être même une juridiction administrative ou pénale
dès lors qu'il a été constaté que ces dites juridictions ont statué sur des questions
relevant du droit privé. Il en est ainsi d'une juridiction administrative se prononçant
dans un contentieux relatif à un contrat administratif à structure privée ou encore d'un
juge répressif statuant par le canal d'une infraction sur l'existence éventuelle d'une
responsabilité civile devant se convertir en l'octroi de dommages et intérêts.

Enfin, toujours dans une perspective de délimitation du domaine de l'exequatur, ce

dernier ne peut viser que les actes ou décisions emportant un caractère
juridictionnel111. Au Sénégal, le législateur semble adopter une conception large de
l'acte juridictionnel, en ce sens que, l'article 787 du Code de procédure civile vise
aussi bien les décisions contentieuses que gracieuses.

Sous réserve de ces observations relatives à la nature de l'acte devant s'ouvrir à

l'exequatur du juge saisi à cette fin, la circulation ou la réception des jugements
étrangers est subordonnée à une vérification de leur régularité. Toutefois, ce contrôle
a son objet (para 1) mais également sa procédure (para 2).

Para 1 : L'objet du contrôle des jugements étrangers

111
P. CALLE, L'acte public en droit international privé, préf. P. Mayer, Economica, 2004.
L'actualité de l'objet du contrôle des jugements étrangers (B) ne peut être saisie sans
avoir au préalable retracée son évolution (A).

A- L'évolution de l'objet du contrôle des jugements étrangers

L'exequatur n'est pas concomitant à l'avènement du droit international privé. La

conception publiciste ayant marqué l'histoire du droit des conflits de juridictions, les
jugements étrangers initialement ne pouvaient s'ouvrir à aucun exequatur. A s'en
tenir à une ordonnance de 1629 (article 121), l'Ancien droit en France ne prévoyait
aucune réglementation destinée à recevoir sur le territoire français des décisions
étrangères. Estimant que les Français même installés à l'étranger ne devaient
répondre de leurs actes que devant les tribunaux français, la théorie du juge naturel
avait pour corollaire d'interdire tout effet en France d'un jugement étranger relatif à
des citoyens français. Le refus d'un exequatur des jugements étrangers exprimant un
exclusivisme de l'ordre juridique naturellement s'éloignait ainsi du droit international
privé fondé sur une logique de coordination entre les différents systèmes juridiques.
Dans cet ordre d'idées, la fin de la théorie du juge naturel annoncée par l'arrêt
Parker112, fut le prologue d'une réflexion sur les conditions de circulation des
jugements étrangers dans l'ordre juridique interne et, par voie de conséquence, la
confection d'un régime juridique autour de l'exequatur. Conscient qu'un jugement
même prononcé contre un étranger pouvait produire des effets de droit au-delà de
l'ordre juridique du juge initiateur de la décision, le droit international privé s'est borné
à rechercher les conditions de réception du jugement étranger dans le for saisi aux
fins d'exequatur.

Toutefois, l'abandon de la théorie du juge naturel ne s'assimilait pas à un blanc-seing

ou à une absence de contrôle des jugements étrangers. Leur régularité subordonnée
à un éventuel exequatur, initialement fut sujette à une appréciation subjective de la
part des juges du for. En effet, traditionnellement pour exequaturer les décisions
étrangères, les juges du for disposaient d'un pouvoir de révision ou de réformation.
Par ce pouvoir de révision, les juges du for « rejugeaient » le litige entre les parties.
En d'autres mots, la décision étrangère faisait l'objet d'un nouveau traitement au fond
par le juge du for saisi d'une demande d'exequatur. Il tranchait à nouveau les droits
que le jugement étranger avait fait naître. Ce contrôle subjectif des jugements
112
Cass. civ., 19 avril 1819, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, GA, nº 2.
étrangers ne garantissait pas une pleine expression du droit international privé fondé
sur une présomption d'égalité des différents systèmes juridiques.

Informée des limites du pouvoir de révision antérieurement dévolu aux juges du for,
la jurisprudence française à travers le célèbre arrêt Munzer du 7 janvier 1964 113, en
abandonnant la nature d'un contentieux subjectif de l'exequatur pour un contentieux
objectif, renseigne aussi sur les modalités de la régularité des décisions étrangères.
Soucieux de rompre avec le traditionnel libéralisme qui accompagnait l'exequatur,
l'arrêt Munzer détaille en cinq points l'objet du contrôle de l'exequatur. Les cinq
conditions posées par ledit arrêt et devant garantir l'exequatur du jugement étranger,
sont les suivantes : « la compétence du juge étranger qui a rendu la décision, la
régularité de la procédure suivie devant cette juridiction, l'application de la loi
compétente d'après les règles françaises de conflit, la conformité à l'ordre public
international et l'absence de toute fraude à la loi ». C'est de cette jurisprudence
Munzer que le droit positif sénégalais de l'exequatur semble s'inspirer. Il en est ainsi
de l'article 787 du Code de procédure civile ou encore de l'article 47 de la Convention
bilatérale de 1974 conclue avec la France.

Si l'arrêt Munzer marque une étape importante dans la réalisation du régime juridique
de l'exequatur, ce dernier, tout de même, à travers son actualité a fait l'objet de
mutations.

B- L'actualité de l'objet du contrôle des jugements étrangers

Au Sénégal, le régime juridique de la régularité des décisions étrangères est

organisé par

l'article 787 du Code de procédure civile qui, en ces termes, dispose : « ( .. )

a) La décision (étrangère) émane d'une juridiction compétente selon les règles

concernant les conflits de compétence admises au Sénégal ;

b) La décision a fait application de la loi applicable au litige en vertu des règles de

solution des conflits de lois admises au Sénégal ;

c) La décision est, d'après la loi de l'Etat où elle a été rendue, passée en force de la
chose jugée et susceptible d'exécution ;
113
Cass. civ. 1ª", 7 janvier 1964, RCDIP, 1964, p. 344, note BATIFFOL.
d) Les parties ont été régulièrement citées, représentées ou déclarées défaillantes ;

e) La décision ne contient rien de contraire à l'ordre public du Sénégal et n'est pas

contraire à une décision judiciaire sénégalaise possédant à son égard l'autorité de la
chose jugée ».

Un approfondissement de l'article 787 du Code de procédure civile permet de

comprendre que cette disposition est une synthèse de la jurisprudence française
classique ayant trait à l'objet de l'exequatur. Si à l'origine, l'arrêt Munzer avait posé
cinq points quant à l'objet de l'exequatur, l'arrêt Bachir114 quant à lui les condense
autour de quatre points. En effet, l'arrêt Bachir a effacé la condition relative à la
régularité de la procédure pour l'intégrer dans celle relative à la conformité à l'ordre
public. S'agissant de la condition relative à la loi appliquée en vertu des règles de
conflit du juge de l'exequatur, aujourd'hui, elle a fait l'objet d'un abandon par la
jurisprudence Cornelissen en date du 20 février 2007 115. L'arrêt Cornelissen n'est
qu'une réponse positive aux attentes de la doctrine. En effet, depuis l'arrêt Munzer, la
doctrine avait informé que l'exigence de la conformité de loi appliquée avec les
règles de conflit du juge de l'exequatur n'était pas garante de l'esprit du droit
international privé fondé sur une présomption d'équivalence des différentes lois
étatiques en compétition. Hélas, l'article 787 du Code de procédure civile s'éloigne
de ces réformes et exigences contemporaines du droit international privé, en ce que
son point b) continue de subordonner l'exequatur à une correspondance entre la loi
appliquée par le juge étranger et les règles sénégalaises de conflit de lois.

Aujourd'hui, la force exécutoire des jugements étrangers semble s'effectuer autour

de deux axes fondamentaux : la compétence indirecte du juge étranger qui intègre le
critère de l'absence de fraude à la loi, et l'exigence de conformité à l'ordre public qui,
quant à elle, absorbe aussi bien les critères substantiels et processuels.

En ce qui concerne la compétence indirecte des tribunaux étrangers, l'arrêt Simitch

en date du 6 février 1985116 pose son cadre de réalisation. A s'en tenir à la
jurisprudence Simitch, la compétence indirecte du magistrat étranger comme objet

114
Cass. civ. 1ère, 4 octobre 1967, RCDIP, 1968, p. 98, note P. LAGARDE.
115
Cass. civ. 1ª", 20 février 2007, D., 2007. 1115, note L. d'AVOUT et S. BOLLEE.
116
Cass. civ., 1", 6 février 1985, Simitch, RCDIP, 1985. 369, chron. P. FRANCESCAKIS.
du contrôle de l'exequatur est subordonnée à l'absence d'une compétence exclusive
du juge de l'exequatur, à la présence de liens significatifs entre le litige et le tribunal
étranger, et enfin à l'absence de fraude entre le for étranger et le conflit.

S'agissant de la première condition de la compétence indirecte du tribunal étranger à

savoir l'absence d'une compétence exclusive du juge du for, l'arrêt Simitch liberalise
l'exequatur des jugements étrangers en ce que la possible compétence du juge du
for à elle seule n'est pas susceptible d'évincer l'aptitude du magistrat étranger à
connaître du litige. L'éviction de la compétence de ce dernier ne s'impose que
lorsque le juge du for était tributaire d'une compétence exclusive. Il en est ainsi, en
matière immobilière où tout contentieux ne peut être traité que par la juridiction de
situation du bien immeuble

Quant au second point de la compétence indirecte du juge étranger à savoir

l'existence de liens significatifs avec le litige, en l'espèce l'on est en présence d'un
éparpillement des chefs de compétence entre les deux ordres juridiques concurrents.
A ce niveau, l'arrêt Simitch va en sens inverse du point a) de l'article 787 du Code de
procédure civile sénégalais. En effet, s'il existe une dispersion des points de
rattachement entre deux ordres juridiques, l'arrêt Simitch invite à ne plus rechercher
la juridiction compétente en tenant compte des règles de conflit de juridictions du
juge de l'exequatur comme le souhaite le législateur sénégalais, mais plutôt à
constater simplement si les points de rattachement que le for étranger entretient
avec le litige sont si significatifs pour fonder sa compétence.

Enfin, s'agissant du dernier critère de la compétence indirecte du juge étranger à

savoir l'absence de fraude à la loi, cette condition quant à son contrôle n'est pas
toujours aisée à établir. Les magistrats du for souvent se limitent à vérifier si le
tribunal étranger justifie à suffisance des liens avec le litige pour attribuer l'exequatur.
En effet, la preuve de la fraude à la compétence judiciaire quant à son établissement
invite souvent les juges du for à sonder les mobiles du demandeur, ce qui renvoie à
une recherche très ténue.

Sous réserve de la compétence indirecte du juge étranger, l'exequatur quant à son

objet s'arrête aussi sur des considérations relatives à l'ordre public du for.

L'exigence par l'exequatur d'un respect de l'ordre public est une invite faite à l'endroit
du jugement étranger à ne pas méconnaître les valeurs fondamentales du for. La
subordination de la force exécutoire de la décision étrangère à l'ordre public du for
vaut tant pour les règles substantielles que pour les règles procédurales intangibles.

S'agissant des normes de fond intangibles, l'ordre public relatif à la régularité des
décisions étrangères semblait moins exigeant que celui découlant du régime
juridique des conflits de lois117. Aujourd'hui, avec le phénomène d' « universalisation
> des droits fondamentaux, l'on assiste à un rétrécissement du champ de l'ordre
public du for quant à la circulation des jugements étrangers lorsque ces derniers
renferment des valeurs non conciliables avec celles du juge de l'exequatur. Il en est
ainsi de la répudiation qui, si antérieurement pouvait à certaines conditions être
exequaturée118, aujourd'hui, à l'aune du principe d'égalité des époux se heurte au
nouvel ordre public français119.

En ce qui concerne les règles processuelles fondamentales, le filtre de l'ordre public

du for souvent est incarné par l'exigence d'un procès équitable et ses corollaires :
droits de la défense, l'obligation d'information du défendeur, la neutralité et
l'impartialité du juge, l'obligation de motivation de la décision judiciaire, droit d'accès
à la justice ...

En marge de l'objet du contrôle de l'exequatur, la circulation des jugements étrangers

est subordonnée à une certaine procédure.

Para 2 : La procédure de l'exequatur des décisions étrangères

La procédure d'exequatur des jugements étrangers en substance renvoie à la saisine

du juge du for (A) et à l'instance en exequatur (B).

A- La saisine du juge de l'exequatur

L'article 789 du Code de procédure civile dispose que : « L'exequatur est accordé
quelle que soit la valeur du litige par le président du tribunal régional du lieu où
l'exécution doit être poursuivie.

Le président est saisi et statue suivant la forme prévue pour les référés.

La décision ne peut faire l'objet que d'un recours en cassation ».

117
V. supra p. 34 et s.
118
Cass. civ. 1ª", 3 novembre 1983, Rohbi, RCDIP, 1984. 325, note I. FADLALLAH.
119
Cass. civ. 1tft, 17 février 2004, RCDIP, 2004, 423, note P. HAMMJE.
Un parcours de cette disposition laisse saisir le régime juridique de la compétence
judiciaire en matière d'exéquatur. Si pour la compétence territoriale, l'article 789 du
Code de procédure civile renvoie au tribunal régional du lieu où l'exécution du
jugement étranger doit être poursuivie, la compétence matérielle quant à elle en
matière d'exequatur, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, semble être limitée au
domaine patrimonial. En effet, en subordonnant l'exequatur à une question de «
valeur du litige », le législateur sénégalais implicitement évoque la matière
patrimoniale. Cette option, à notre sens, est simplement illustrative et non exclusive.
En effet, en harmonie avec une jurisprudence traditionnelle 120, le domaine naturel de
l'exequatur est substantiellement incarné par les jugements patrimoniaux déclaratifs.
Toutefois, aujourd'hui on assiste à un rétrécissement du domaine de l'exequatur du
fait de phénomènes tels que l'harmonisation, l'uniformisation ou l'unification des
systèmes juridiques.

La saisine du juge de l'exequatur ne peut s'ouvrir que lorsque les parties en

conformité avec le droit judiciaire privé répondent d'une qualité mais aussi d'un
intérêt pour agir.

Relativement à la qualité pour agir, elle peut être ouverte aux deux parties, même si
en principe c'est celle qui profite du jugement étranger qui met en œuvre la
procédure d'exequatur. L'action en exequatur peut être admise aussi à l'égard des
tiers lorsqu'ils démontrent que la décision étrangère remet en cause leurs intérêts 121.
Il en est ainsi de la deuxième épouse d'une personne divorcée à l'étranger,
soucieuse de faire valoir la revalorisation de ses droits pécuniaires à l'encontre de
son mari. Ladite demande passera, nécessairement, par une preuve du divorce de
son époux : une action en exequatur du jugement étranger relatif au divorce.

S'agissant de l'intérêt à agir, il est requis de celui qui sollicite l'exequatur qu'il soit
dans le territoire où le jugement étranger est censé s'exécuter. Cet intérêt peut
s'établir même en l'absence de biens du défendeur sur ledit territoire122.

120
Cass. civ., 26 janvier 1905, Negrotto, JDI, 1905. 1014, concl. BAUDOUIN.
121
CEDH, 13 octobre 2009, Selin Asli Östurk req. nº 39523, RCDIP, 2010, p. 498, note F. MARCHADIER.
122
M .- L., NIBOYET et G. de GEOUFFRE de La PRADELLE, Droit international prive, LGDJ, 3ª ed., 2011,
p.626.
Entamée par la saisine du juge du for, la procédure d'exequatur du jugement
étranger se poursuit à travers son instance.

B- L'instance de l'exequatur

L'exequatur n'est point un nouveau jugement au fond de la décision étrangère. C'est

dans ce sens que l'article 790 al. 1er du Code de procédure civile dispose que : « Le
président (tribunal régional) se borne à vérifier si la décision dont l'exequatur est
demandé remplit les conditions prévues à l'article 787 pour avoir de plein droit
l'autorité de la chose jugée ».

A titre de rappel, l'article 787 du Code de procédure civile en reprenant une

jurisprudence française revisitée, subordonnait l'exequatur à des conditions plus
processuelles que substantielles. Sous ce prisme, seule une contradiction entre le
jugement étranger et l'ordre public du for permettait un contrôle du contenu de la
décision étrangère par l'exequatur.

L'exequatur est un contentieux objectif. Le contrôle de la régularité du jugement

étranger ne peut mener à sa révision de la part du juge du for. L'instance de
l'exequatur invite le juge du for à opérer un contrôle extrinsèque du jugement
étranger. Il résume sa mission dans la vérification des cinq conditions posées par
l'article 787 du Code de procédure civile. Sous ce rapport, en conformité avec le
principe dispositif, l'instance de l'exequatur soumet le juge du for à limiter son œuvre
aux seuls moyens de droit soulevés par les parties. En d'autres termes, même si le
jugement étranger présente quelques incohérences juridiques non soulevées par les
parties, le juge du for ne pourrait d'office les relever. C'est dans cette optique, que la
jurisprudence française estime que le fait pour le défendeur de ne pas contester la
régularité d'une décision étrangère équivaut à son exequatur par le juge du for 123.

Par ailleurs, l'instance de l'exequatur emprunte la forme d'une procédure

contentieuse même si le jugement étranger provenait d'une décision gracieuse.
L'instance de l'exequatur revêt aussi la forme d'un référé (article 789 al. 2 du Code
de procédure civile).

Toutefois, l'objectivité de l'exequatur n'exclut pas tout pouvoir d'appréciation du juge

du for quant au jugement étranger. Ainsi, par le biais de l'ordre public processuel, le

123
Cass. civ., 3 juin 1969, RCDIP, 1971. 743, note D. HOLLEAUX.
juge de l'exequatur peut interroger l'argumentaire judiciaire de son homologue
étranger. Il en est de même également, lorsque le juge du for dans un souci
d'efficacité de la décision étrangère l'accompagne d'astreintes ou de moratoires non
prévus par cette dernière.

A l'opposé du droit français qui permet le développement du contentieux de

l'exequatur devant une juridiction d'appel 124, le droit sénégalais quant à lui n'admet
qu'un recours en cassation à l'égard du jugement d'exequatur (article 789 al. 3 du
Code de procédure civile).

L'exequatur du jugement étranger peut être accordé partiellement par le juge du for,
s'il estime que certains aspects de la décision étrangère ne peuvent faire l'objet d'une
réception dans son ordre juridique (article 790 al. 3 du Code de procédure civile).

124
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, ouvr, préc., p. 305.