DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ

Les grands points du cours :

I. La comparaison en sciences sociales
II. La comparaison en Droit
III. La comparaison en droit constitutionnel
IV. Les acteurs de la comparaison (qui fait du droit constitutionnel comparé)
V. Les facteurs de la comparaison
VI. Les vecteurs de la comparaison (Quels sont les chemins de la comparaison, le digital
comme vecteur de la comparaison)
VII. Les méthodes comparatives
VIII. Les vertus de la comparaison (Les principes de convergence constitutionnel)
IX. Les limites de la comparaison (Relativisme constitutionnel : la culture juridique)
X. La comparaison constitutionnelle en Afrique

Bibliographie :
Marie claire Ponhoreau « droit (s) constitutionnel (s) comparé » paris…
Michel Fromont « Grands systèmes de droit étrangers » dalloz 2009.
Tusseau « Contentieux constitutionnel comparé »
Pr Boubacar Bâ, cours de droit constitutionnel comparé, fsjp, 2023.

Une loi constitutionnelle est, matériellement, une loi dont l’objet porte sur la constitution et,
formellement, une loi élaborée suivant la procédure d’élaboration constitutionnelle et qui peut
porter sur la création ou sur la révision d’une constitution.
Toute loi constitutionnelle n’est pas une constitution mais toute constitution est une loi
constitutionnelle.
La loi organique est une loi adoptée suivant une procédure particulière (Majorité absolue,
contrôle de constitutionnalité obligatoire) et qui complète une disposition de la constitution.

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 Introduction générale
I. La comparaison en sciences sociales : Le comparatisme :
A. La pratique de la comparaison
La tendance à la comparaison est une pratique aussi ancienne qu’universelle. Elle permet de
comprendre un objet, un sujet ou une institution lorsqu’on le confronte à d’autres objets,
sujets ou institutions analogues ou différents.
Aujourd’hui, à l’ère (de ce qu’appelait …) du village planétaire, il y’a le besoin de mieux
connaitre les autres notamment leur organisation sociale, leur mœurs, leur structure politique.
Cela veut dire, l’action de comparer des systèmes juridiques, des normes, des institutions mais
aussi des politiques d’états permet de connaitre les autres systèmes mais, en dernier instance,
permet de mieux se connaitre.
Toutes les sciences sociales admettent aujourd’hui une discipline ou une matière consacrer à la
comparaison. Avant d’en arriver au droit proprement dit, nous allons insister sur deux
disciplines proches du droit constitutionnel comparé à savoir : d’abord, l’histoire du droit et
des institutions ; ensuite, la science politique.
B. L’histoire comparative du droit et des institutions
Comme son l’indique, l’histoire comparative du droit et des institutions est assez éclairante
pour comprendre la genèse et l’évolution du droit et des institutions. En effet, en présentant les
systèmes politiques, de l’antiquité a la modernité, l’histoire comparé permet de comprendre
l’apport de chaque civilisation à la configuration des systèmes juridiques et politiques
contemporains. Autrement, l’apport de chaque civilisation au patrimoine juridique et politique
universel.
L’histoire comparée permet de comprendre la formation de l’état, la naissance des régimes
politiques, l’émergence des formes de gouvernements, les processus de sécrétion des normes
juridique de l’antiquité a la modernité. On peut comprendre à cet égard, l’apport de l’Égypte
pharaonique à l’organisation d’un empire, l’apport de la Rome antique à la formation de la
science juridique, l’apport de la Grèce antique à la démocratie, l’apport de l’évolution de
l’Europe dans la dynamique de la construction de l’État en occident. Au total, la connaissance
de l’histoire du droit et des institutions, à l’échelle universelle, est une clé de compréhension
du droit constitutionnel comparé.
(La démocratie a été inventée à Athènes au siècle de Périclès (6ème siècle avant J-C).
Ce sont les romains qui ont inventé la science juridique.)

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 C. La comparaison en sciences politiques
La politique comparée, une discipline proche du droit constitutionnel comparé. La politique
comparée est un domaine d’étude de la science politique, appelée aussi gouvernements
comparés. La politique comparée s’emploie à théoriser et à classifier les différents phénomènes
politiques. Selon le politiste Giovanni Sartori, « classifier, c’est ordonner un univers donné
en classes qui sont mutuellement exclusives et collectivement exhaustives. Les classifications
permettent donc d’établir ce qui est le même et ce qui ne l’est pas ».
La comparaison des phénomènes politiques est une pratique très ancienne. En effet, depuis la
Grèce antique, Aristote proposait déjà une typologie des différentes organisations étatiques ou
politiques. D’autres auteurs, comme Machiavel et Montesquieu, le feront à sa suite.
(Le droit et la science politique ont toujours été dans une perspective complémentaire selon la
tradition intellectuelle européenne et notamment française. Mais, aux États-Unis, le droit et la
science politique sont différents et ne sont pas enseignés dans les mêmes facultés.)
Mais, c’est à partir du 19ème siècle que les principes fondateurs sont établis, à partir d’un
ouvrage phare intitulé « de la démocratie en Amérique » de Alexis de Tocqueville1 publié en
1835.
La politique comparée étudie les institutions (État, régimes politiques, partis politiques). La
politique comparée étudie aussi les processus de transformation politique, par exemple : la
démocratisation, les transitions. Elle étudie également les forces et comportements
politiques.
En définitive, la politique comparée apporte donc un éclairage sur l’analyse de droit comparé.
Ce qu’il faut donc retenir ici est que : Politique comparé et Droit comparé sont
complémentaires.
II. La comparaison en Droit :
Le droit comparé est présenté comme la discipline qui compare les ordres juridiques ou les
systèmes juridiques d’une région ou du monde. Le droit comparé part du postulat que les
droits et les systèmes juridiques, ayant la même dignité, soient étudiés de la même manière
sans préjugé de la supériorité de l’un sur l’autre.
La comparaison en droit est ancienne ; déjà, Platon comparait les lois dans les cités grecques
dans un ouvrage intitule « les lois ». De même, dans l’ouvrage intitulé « la constitution
d’Athènes », Aristote analyse les constitutions des 158 cités grecques barbares avant de rédiger
la constitution d’Athènes.

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Considéré comme le père du comparatisme.

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En revanche, l’idée de comparaison n’était pas très forte dans l’empire romain parce que
l’empire avait la conviction de la supériorité de son système politique et juridique sur le reste
du monde. De même, au moyen âge, le juriste (légiste) ne s’intéressait qu’au droit romain,
qu’au droit canonique (le droit de l’église) ; et on est à une époque où les vainqueurs imposaient
leurs droits aux vaincus.
C’est au 19ème siècle qu’on commence à voir les premières entreprises de comparaison de
plusieurs législations pour l’élaboration de codes destinés à unifiés le droit à l’intérieur des
états. Nous avons ainsi, dès 1804, la naissance de la revue étrangère de législation comparé.
Le droit comparé, en tant que branche juridique, apparait dans la seconde moitié du 19ème siècle
avec la création, en France, de la société de législation comparée en 1869.
Au demeurant, il y’a une date importante, c’est l’année 1900, pendant laquelle se tient à paris
le premier congrès international de droit comparé organiser par Edouard Lambert (connu
de par sa célèbre formule : « gouvernement des juges ») et Rémon Saleilles. Et, après la
seconde guerre mondiale, on assiste à un développement du droit comparé.
À la faveur de la décolonisation et de la mondialisation, il y’a un consensus sur la promotion
du droit constitutionnel comparé pour rapprocher les pays par l’harmonisation de leurs
systèmes juridiques.
Trois domaines d’illustration :
• Le premier domaine d’illustration est le droit international privé.
Le droit international privé combine plusieurs droits pour trouver des solutions à des litiges
opposant les entités privées appartenant à des pays différents.
• Deuxième illustration : le droit international public.
Du fait de la souveraineté des états, les relations internationales sont régies par les traités
internationaux. Mais, le processus de sécrétion des traités internationaux participe du droit
comparé, qui permet de dégager les principes généraux communs aux nations civilisées, qui
constituent une des sources du droit international public.
• Troisième illustration : c’est le droit de l’intégration.
Le droit de l’intégration procède à un rapprochement par l’harmonisation ou par
l’uniformisation de différents droits voire de différentes traditions juridiques après les avoir
comparés.
III. La comparaison en droit constitutionnel :
En général le juriste accueille avec une certaine curiosité, voire une certaine méfiance la norme
étrangère. Cependant, les constitutionnalistes eux se sont très tôt habitué aux approches

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comparatives. Cette habitude (habitus) est remarquable déjà dans les ouvrages initiatiques
comme les manuels de droit constitutionnel. En effet, la structure des manuels de droit
constitutionnel montre que le droit constitutionnel est un droit comparé par nature et par
vocation. En effet, dès la première année de droit, le cours aborde l’ensemble des pays
représentatifs du droit constitutionnel moderne.
Définition du droit constitutionnel comparé : Étudier, Enseigner et Faire du Droit
Constitutionnel Comparé.
Le droit constitutionnel comparé est une entreprise intellectuelle constituant une sous
branche du droit constitutionnel qui s’est assignée par vocation et pour ambition d’étudier
dans le même échantillon des normes, des institutions, des techniques de nature
constitutionnelle plus ou moins différentes avec l’objectif d’identifier et de systématiser
des éléments de rapprochement, de différenciation, des constantes et des variantes pour
dégager dans une perspective théorique des lois au sens scientifique du terme ou dans une
perspective utilitaire des lois au sens juridique du terme.
Reprenons les composantes de cette définition :
• Une entreprise intellectuelle
• Exercice rattachable au droit constitutionnel ou à la politique constitutionnelle
• Par vocation et pour ambition
• D’étudier dans le même échantillon objectivé
• Des objets de nature constitutionnelle
• Des objets plus ou moins différents
• Avec l’objectif d’identifier et de systématiser les éléments de rapprochement, des
différenciations, des constantes et des variantes
• Dégager dans une perspective théorique des lois au sens scientifique (la systématisation
d’une constante factuelle)
• Aboutir à des lois au sens juridique
IV. Les acteurs de la comparaison :
On a tendance a croire généralement que seule la doctrine est productrice de droit
constitutionnel, mais, à bien regarder le processus politique encours dans le monde, a bien
analyser les influences sur la construction des systèmes politiques, l’on se rend compte qu’il
y’a en réalité une pluralité d’acteurs, de producteurs de droit constitutionnel comparé, chacun
avec ses motivations, sa manière et ses objectifs.
1. Les faiseurs de constitution ou de système constitutionnel

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Il y’a un moment important dans la vie de l’état, c’est le moment d’établissement ou de révision
de la constitution. Dans le premier cas, il s’agit de doter l’état d’une loi fondatrice qui marque
son identité en définissant son régime politique.
Dans le second cas, il s’agit de procéder à une réécriture de la constitution pour procéder aux
ajustements rendus nécessaires par les circonstances.
Dans les deux cas, il y’a d’abord, le temps d’identification des besoins socio-politiques, et
dans un second temps, la formulation des réponses normatives auxdits besoins.
La mobilisation de réponses normatives dans un monde en globalisation fait appel a l’exercice
de la comparaison. En effet, ceux qui ont mandat pour élaborer la constitution ou procéder à la
rédaction de textes qui le révise ont tendance à regarder ailleurs, à analyser les recettes d’autres
systèmes constitutionnels pour élaborer leurs propres règles constitutionnelles. On peut citer
ici les différents membres des commissions de rédaction constitutionnelle instaurées dans
les états à l’occasion d’une transition politique. Il s’agit souvent de membre aux profils
différents, qui chacun, de son côté, s’emploie selon ses centres d’intérêts à importer la recette
constitutionnelle qui lui parait utile dans la construction ou la reconstruction de son système
politique.
Les experts gouvernementaux chargés de rédiger les textes constitutionnels procèdent à des
Bench Marking, Bench Learning pour élaborer les meilleurs textes ou en tout cas les textes les
plus adaptés. On peut citer {…}, le ministre de la justice, les ministres chargés des reformes.
On peut aussi citer, dans le même registre, l’apport des experts internationaux qu’on a aussi
appelés les voyageurs du droit ou les pèlerins constitutionnels indépendants ou parfois
mandatés par des organisations internationales comme le conseil de l’Europe, la commission
de Venise, ONU {…}.
Souvent, ces experts internationaux se déplacent avec des offres standardisées qui s’appuient
sur le patrimoine constitutionnel européen et le modèle de démocratie libérale.
2. Les juges
Dans leur office juridictionnel, les juges chargés de dire le droit constitutionnel sont souvent
amenés à construire des réponses aux questions de droit qui leurs sont posées. Mais les
questions de droit constitutionnelle ont souvent une connotation sociale assez marquée qui les
rend complexes. Devant cette complexité, le juge n’hésite pas à recourir à l’argument
jurisprudentiel étranger, qu’il le mentionne ou pas.
En droit constitutionnel comparé, l’emprunt d’argument ou de jurisprudences pour conforter
une motivation ou un dispositif est devenu une habitude. Ce phénomène de mimétisme

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jurisprudentiel ou d’emprunt de solutions est facilité par le phénomène de la circulation des
solutions juridiques et jurisprudentielles sur les autoroutes universelles du droit.
Souvent, le juge aura tendance à emprunter à des juges d’autres pays mais appartenant à la
même tradition juridique.
Les juridictions constitutionnelles qui citent fréquemment la décision de leurs homologues
étrangers sont africaines : c’est la cour constitutionnelle sud-africaine et la cour suprême
namibienne. D’ailleurs, on peut citer l’exemple de la constitution de l’Afrique du sud (article
39) et la constitution de Zimbabwe (art 46) qui permettent à toute juridiction, lors de
l’interprétation de la charte des droits, de prendre en compte le droit étranger. (Marie claire
Ponhoreau « l’argument de droit comparé ».)
Il arrive que la cour constitutionnelle de l’Afrique du sud cite souvent le juge canadien en
raison de la similitude des déclarations de droits qui s’appliquent dans les deux pays. En
effet, l’appartenance à la même tradition juridique facilite le recours à l’emprunt de
jurisprudences étrangères. À titre d’exemple, de nombreuses juridictions constitutionnelles
déclarent s’inspirées de la jurisprudence française notamment en matière d’interprétation du
principe de proportionnalité ou de principe d’intelligibilité de la loi. Il s’agit des juridictions
constitutionnelles béninoises, malgaches, burkinabè, centre-africaines et sénégalaises.
La tendance chez ces juges à citer le juge français s’explique par la similitude de leurs textes
constitutionnels.
3. Les avocats
Dans la tradition constitutionnelle européenne, le processus constitutionnel qui été, pendant
longtemps, une contestation de la loi par des autorités désignées était relativement ferme. La
procédure n’étant même pas contradictoire dans la plupart des états, il n’y avait pas besoin
d’avocats pour défendre les dossiers devant le prétoire. Cependant, avec la généralisation et
la justiciabilité des droits fondamentaux, il y a de plus en plus l’aménagement de voies de
droit emprunter par les avocats pour défendre les droits devant le juge. A titre d’exemple, la
généralisation du modèle américain de l’exception d’inconstitutionnalité et l’adoption
par d’autres pays comme la France de la question prioritaire de constitutionnalité.
On note une judiciarisation du droit constitutionnel avec l’irruption massive des avocats
dans les processus constitutionnels.
Les processus constitutionnels qui sont, de plus en plus, centrés sur les droits et, de moins en
moins, sur la loi. Le prétoire devient ainsi le lieu où se fabrique le droit constitutionnel qui a
tendance à devenir, de moins en moins, un droit des institutions et, de plus en plus, un droit des
libertés fondamentales.

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Dans cette nouvelle configuration, les avocats mais aussi les amicus curiae font recours au
droit comparé pour mobiliser et renforcer leur argumentaire devant le juge constitutionnel.
4. Les enseignants-chercheurs comme producteurs de droit constitutionnel