DROIT PROCESSUEL

Bibliographie

1. K. Andrieu, La justice transitionnelle, Folio Essais, 2012

2. BOLARD (G.), Les principes directeurs du procès dans le droit positif depuis Henri Motulsky,
JCP 1993, I, 3693.

3. BOLARD G.), L'autorité de la chose jugée et les principes directeurs du procès, in Mélanges
Mieczyslaw Sawczuk, Teka Kom. Praw., 2010, p. 64.
4. CADIET (L.), Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des
principes directeurs du procès, in Justice et droits fondamentaux, études offertes à Jacques
NORMAND, Paris, Litec, 2003, p. 71 s.

5. CAVROIS (M. L.), DALLE (H.) et JEAN (J. P.), La qualité de la justice, Paris, La
Documentation française, 2002.

6. CORNU (G.), Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes, fragment d’un état des
questions, in Mélanges Pierre Bellet, Litec, 1991, p 83-100 ;

7. FAVREAU (B.), Aux sources du procès équitable, une certaine idée de la qualité de la justice,
in Le procès équitable et la protection juridictionnelle du citoyen, Actes du Colloque organisé
pour le 50e anniversaire de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles,
Bruylant, 2001, p. 9 s.

8. GUINCHARD (S.), L'autorité de la chose qui n'a pas été jugée à l'épreuve des nouveaux
principes directeurs du procès civil..., in Mélanges en l'honneur du doyen Georges
Wiederkehr, Dalloz, 2009, p. 379
GUINCHARD (S.), Quels principes directeurs pour les procès de demain ? Mélanges Van
Compernolle, Bruxelles, Ed. Bruylant, 2004, p. 201.
GUINCHARD (S.) dir., Précis de droit processuel : Droits fondamentaux, Dalloz, 9 e éd.
2017.
9. JEULAND (E), Droit processuel général, LGDJ Précis Domat 2014
10. MAGENDIE (J. C.), Célérité et qualité de la justice, la gestion du temps dans le procès, Paris,
La Documentation française, 2004.

11. MARTIN (R.), Principes directeurs du procès, Répertoire Dalloz, Procédure civile, 2000, p.
137;

12. NJEUFACK TEMGWA R., Le droit d’évocation de la Cour suprême camerounaise statuant
en matière civile en question : étude sur l’évolution des Cours suprêmes, RDIDC, n° 1/2012,
p. 59-95
 - L’office judiciaire de la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA,
Lexbase Afrique-Ohada n°34, 2020, p. 38 et s ; Revue de l’ERSUMA, n° 12, 2020-1,
p. 11-26
- Mirages de la réalisation effective des droits par les procédures rapides : Mise en
perspective de quelques matières instruites en urgence, RRJ 2020-2, p. 1115 et s ; in
L’effectivité du droit : de l’aptitude du droit objectif à la satisfaction de l’intérêt
particulier : Mélanges en l’honneur du professeur François ANOUKAHA,
L’Harmattan 2021, p. 1195 et s.
13. X. Philippe, La justice transitionnelle : une nouvelle forme de justice ? L'observateur
des Nations unies
14. POSEZ (A.), Le principe de concentration des moyens, ou l'autorité retrouvée de la chose
jugée, Dalloz 2015, p. 283 et s.
15. RAYNAUD (M.), Le principe de célérité en droit judiciaire privé, mythe ou réalité, Paris,
Imprimerie du Tribunal de Grande Instance de Paris, 1984.

16. TIMTCHUENG (M.), Le délai raisonnable en droit processuel camerounais, thèse d’Etat,
Dakar, 2013.

17. ZENO- ZENCOVICH (V.) et PAGLIETTI (M. C.), « Le droit processuel des
consommateurs », Revue de droit international et de droit comparé, 2014, n° 3, p. 331 et s
18. ZIADE (J.-S.), L’influence de la notion de matière pénale dans le système de la convention
européenne des droits de l’homme sur les principes directeurs du droit pénal français, DEA,
Paris II, 2000.
Plan
Introduction générale
Titre 1- Les concepts généraux et les personnes du droit processuel
Chapitre I- Les concepts généraux
Section I- Définition
Section II- Théorie du procès
Chapitre II- Les personnes du droit processuel
Section I- les intervenants principaux
Section II- L’application aux MARC des principes fondamentaux de la procédure

Titre 2- Les principes fondamentaux du droit processuel

Chapitre I- Les principes institutionnels et fonctionnel
Section I- contenu des principes institutionnels
Section II- L’institution des principes directeurs du procès
Section III- Les principes fonctionnels
Chapitre II- Les attributs du jugement
Section I- La décision/ La position du juge
Section 2- Autorité de chose jugée
Titre 3- Droit processuel spécifique OHADA
Compétence attendue :
La maîtrise par l’apprenant
- du rôle des parties et du juge dans un procès
- de la juridiction à saisir en cas de différend
- de la force de la décision du juge
- des effets des jugements étrangers et régionaux
Introduction
Le droit processuel est la science qui étudie la manière dont se réalisent la construction et la
transformation des rapports de droit. Cela implique un échange de paroles et la présence, même
lointaine, d’un tiers désintéressé qualifié de juge. Cela signifie que les phases de négociation et de
conciliation n’aient pas abouties à assainir la situation. Pour éviter que chacun ne se fasse justice à lui-
même, il convient de recourir à un tiers neutre. Le juge tranche le litige, car les positions des parties en
litige sont irréconciliables. Le procès est ainsi le moyen de maintenir la paix sociale dans les cas
difficiles et d'ouvrir à de nouvelles possibilités de vie commune. Cependant, il est constant que le
conflit et le litige ne sont pas toujours des conditions d’intervention du juge puisqu’il existe des
procédures gracieuses, comme en matière d’adoption ou d’incapacité, par exemple.
Donner une réponse à une prétention portant sur un rapport interhumain n'est pas une opération
simple, car il n'y a pas de vérité absolue en droit. C'est pourquoi il importe de s'approcher de la
solution la plus juste possible par un débat formalisé. Il existe un droit qui organise le procès afin que
la discussion soit tranchée dans les meilleures conditions, notamment en respectant les droits de la
défense. Il s'agit du droit de la procédure. Cependant, il existe autant de procédures qu'il y a de
tribunaux, car les formes procédurales ont tendance à épouser la variété et les spécificités des
contestations juridiques. Les formes permettant de parvenir à un jugement sont en effet étroitement
liées au fond du litige. Cela explique la diversité des procédures et peut permettre de la théoriser.
Une comparaison entre les procédures permet de dégager les notions communes, mais aussi les
principales différences et les articulations entre les procédures. C'est l'objet du droit processuel que
l'on peut voir comme l'ensemble des mécanismes (règles, actes, prérogatives, liens, principes et ordres)
permettant de construire des liens de droit. Le droit processuel émerge comme une science de la
construction des liens interhumains. Le tiers indépendant et impartial construit ou reconstruit par un
dialogue contradictoire portant sur des questions délimitées de justes distances entre les parties . Cette
science implique la comparaison entre les procédures, la synthèse des analyses effectuées, l’étude de
l’articulation entre les procédures. Le droit processuel constitue le bon niveau permettant d’avoir une
approche d’ensemble et une réflexion approfondie sur la justice. Il apparaît donc comme une
discipline de recherche qui permet d'approfondir les différentes procédures comparées pour
éventuellement réfléchir à des améliorations. On lui prête une fonction reconstructive et restauratrice
de la justice. D’ailleurs le critère du droit processuel n’est pas le litige mais la réponse à une prétention
permettant d’établir un rapport de droit. En ce sens, la procédure gracieuse n’est pas une pièce
rapportée au droit processuel, mais une pièce maîtresse et première de la procédure.
Les principes fondamentaux de la procédure constituent le cœur et l’unité du droit processuel. Cela
conduit à étudier successivement les personnes impliquées dans un procès (dont le champ paraît
s’élargir toujours davantage), l’applicabilité des règles, les principes, les prérogatives, les actes du
procès, les liens du procès et l’articulation des ordres processuels.
Il semble qu’à l’acquisition des libertés et droits procéduraux par les parties, répond un contrôle plus
étroit du processus judiciaire et des charges plus grandes pour les parties. De même, l’exigence de
délai raisonnable s’accompagne de calendriers de procédure de plus en plus rigide. Les principes
procéduraux ont aussi un coût – que l’on songe, par exemple, au coût de l’intervention active d’un
avocat dès le début de la procédure – ce qui appelle un contrôle des comptes. Ainsi, le développement
des droits de l’homme s’accompagne d’une rationalisation managériale de la procédure. Or, la
managérialisation peut aussi porter atteinte aux principes procéduraux et notamment à l’indépendance
des juges en leur imposant des évaluations et des indicateurs de performance, à la liberté des parties en
multipliant leur charge (au moyen éventuellement des nouvelles technologies) et en fin de compte à la
qualité de la justice – malgré l’emploi managérial de la notion de qualité qui se traduit par des
indicateurs quantitatifs.
Finalement, le droit processuel postule l’existence d’un système du procès composé d’invariants
indépendants les uns des autres. Ce système comporte une fonction centrale (le débat), un acteur
dominat (le tiers), une intensité particulière (l’enjeu), un mode de communication (l’écrit) et une
décision finale (le jugement). Un tel système peut-il rendre compte de l’épaisseur structurale du procès
et de sa dimension culturelle ? Peut-il, au fond, en dégageant les articulations perpétuellement
réinterprétées par les formes du procès, nous permettre d’en formuler la théorie générale ?
Titre I- Les concepts généraux et les personnes du droit processuel

Chapitre I- Les concepts généraux

Section I- Définition
Le droit processuel est perçu comme une discipline encyclopédique dont l'essence consiste dans une
étude des principes processuels, des concepts de la procédure et de l'histoire, de la sociologie, et de la
philosophie du procès. On entend mettre l’accent sur les grands concepts procéduraux et l’apport
d’autres disciplines à la connaissance du procès.
Il est possible de définir le droit processuel comme étant la théorie générale de la procédure applicable
dans un pays donné. On peut aussi parler de « science du procès » dans le sens d'une étude objective
des éléments du procès. Une science qui, ayant développé une théorie des preuves rationnelles, se
trouverait d'ailleurs à l'origine des autres sciences. La méthode du droit processuel consistait à l'origine
(dans l'ouvrage d'H. Motulsky) à comparer les seules procédures civile, pénale et administrative
françaises. Mais d'autres juridictions ont été créées et se sont développées si bien que le champ des
procédures à comparer s'est élargi. Par ailleurs, cette comparaison sert à dégager et à préciser des
concepts et donc à approfondir chacune des procédures.
Il faut tenir compte du rapport entre la procédure et la culture de chaque pays, ce qui permet
d’apprécier la question de l’harmonisation des procédures, notamment au niveau de la CEMAC, de
l’OHADA (On peut comprendre alors la résistance camerounaise à appliquer l’article 49 AUVE.)…
D'une discipline qui consistait à comparer les trois procédures principales civile, pénale et
administrative, le droit processuel est devenu une matière qui compare les principaux traits des
procédures de droit positif. Ce qui est une manifestation d'un mouvement plus général que l'on nomme
le dialogue des juges. Le champ de la comparaison est donc fort large et les procédures en jeu
paraissent très hétérogènes.
Le terme de litige demeure essentiel en droit processuel et d'une grande richesse. Un auteur a proposé
de le définir comme « une indétermination du droit applicable à une situation qui appelle l'intervention
d'un organe pour y mettre fin par une décision en droit ou en équité précédée d'une discussion ».
D'autres y voient la mise en scène judiciaire d'un conflit. On pourrait aussi y voir le lien entre deux
personnes qui ne sont pas à une distance adéquate (donc un lien de droit pathologique, soit un lien de
droit devenu litigieux, soit un lien de droit causé par un délit) qui doit être transformée en une
contestation suffisamment déterminée pour être discutée et tranchée par un tiers impartial. La notion
de litige reste, en tous les cas, centrale en droit processuel même si elle ne peut constituer le critère. En
droit du travail, le législateur parle de différend. Faut-il y voir l’existence d’une prétention ? C’est-à-
dire une affirmation formulée par une personne qui réclame quelque chose. Sans être contestable, ce
critère pose des difficultés, car il existe une prétention de l'administré dans un recours gracieux ou
hiérarchique en matière administrative. Sauf à faire entrer la procédure administrative non
contentieuse (en dehors des autorités administratives indépendantes dans le droit processuel, le critère
paraît malaisé. On pourrait peut-être affirmer que le critère est l'existence d'une prétention présentée à
un juge. Mais il faudrait alors écarter les autorités administratives indépendantes qui ne sont pas
analysées comme des juridictions, or leur étude montre qu'elles mettent en place une véritable
procédure, comparable à une procédure se déroulant devant un juge. Il faut donc apporter un élément
supplémentaire à ce critère : la prétention doit être examinée par un tiers désintéressé. Ainsi la
procédure administrative non contentieuse est écartée du domaine du droit processuel, car
l'administration n'est pas un tiers vis-à-vis de la prétention alors que le juge administratif ou l'autorité
administrative indépendante l'est. Cette solution permet également de faire entrer dans le champ du
droit processuel tous les modes alternatifs de règlement des conflits tels que la médiation, la
conciliation et l'arbitrage (quoique la conciliation ne nécessite pas toujours la présence d'un tiers). On
parle de procédure sans procès. En définitive entrent dans le champ du droit processuel toutes les
procédures au moyen desquelles une réponse est apportée à une prétention juridique par un tiers
désintéressé.
Il est permis de considérer qu'une prétention juridique est une demande concernant un fait, un acte de
parole ou un rapport de droit d'une certaine importance et souvent d'une certaine durée (un dommage,
un contrat, un lien conjugal, une élection, une décision administrative, etc.). On peut considérer que la
prétention est une demande formulée à un tiers désintéressé concernant un rapport de droit.
Principales caractéristiques des procédures comparées : Elle revêt un aspect de culture juridique
générale, car tout juriste et plus largement tout citoyen doit connaître, non seulement les grands
principes, mais également les principaux traits des différentes procédures.
La procédure inquisitoire : Celle dans lesquelles le juge mène activement l'enquête
La procédure accusatoire : Celle où les parties sont en face à face sous l'égide d'un juge neutre
Il serait possible de considérer qu'aucune procédure n'est purement accusatoire ou inquisitoire et que
toutes tendent vers un même modèle qui serait le modèle contradictoire. Mais derrière le modèle
contradictoire se profilerait le modèle accusatoire. Il paraît donc préférable de maintenir les
différences, sans nier les emprunts réciproques ; la force des termes d'accusatoire et d'inquisitoire
paraît en effet résister au temps Cette distinction permet de rendre compte – de manière approximative
– des tendances originaires d’une procédure, même si, dans la plupart des cas, elle est devenue mixte.
Placé au centre du système, l’invariant « débat » assure l’unité du réseau de relations qui le constitue.
Il désigne l’axe central qui permet de passer du conflit à la contestation, moment indispensable si l’on
veut revenir de la violence au désaccord, du désaccord à la mise en question et de celle-ci au
questionnement raisonnable qui suspend l’usage de la force.
Caractères de la procédure civile. – La procédure civile est d’origine accusatoire mais le rôle du juge
s'est accru. Elle est menée, en principe, par les parties. La procédure civile consiste à transformer les
liens de droit civils tels que les relations contractuelles, les relations familiales ou le lien de nationalité.
En matière de responsabilité civile, le juge civil crée un lien de droit qui remet les parties – l'auteur du
dommage et la victime – à une juste distance. Dans d'autres hypothèses, le juge peut détruire un lien de
droit comme un lien contractuel ou un lien conjugal, mais doit en général mettre en place de nouvelles
obligations pour organiser l'après contrat (les restitutions, par exemple) ou l'après divorce. Il s'agit de
la procédure la plus ancienne et la plus égalitaire qui sert encore parfois de modèle aux autres
procédures.
Caractères de la procédure pénale. – La procédure pénale est d’origine inquisitoriale, elle est menée
par le juge, en particulier par un juge d'instruction. Il s'agit de juger un homme dont il faut découvrir la
personnalité pour apporter une sanction appropriée, alors que la personnalité des parties importe peu
en procédure civile. On passe du civil au pénal quand le dommage commis dépasse la simple prise de
risque normale et qu'il est donc porté atteinte à la cohésion générale des liens de droit. Le groupe tout
entier est impliqué par le procès pénal, ce qui explique l'omniprésence du parquet en tant que
représentant de la société. Quoiqu'il puisse exister des infractions sans dommage, on peut considérer
que le propre d'un fait appelant une répression pénale est de porter atteinte à la confiance qui est
nécessaire à la formation et au maintien d’un ordre juridique conçu comme un ensemble structuré de
rapports juridiques. L'auteur de l'infraction se place hors de la société et la victime peut éprouver des
difficultés à avoir de nouveau confiance dans les autres. La procédure pénale doit donc viser à
restaurer ces liens, tant du point de vue de la victime que du condamné qui doit pouvoir maintenir des
liens familiaux et préparer la reconstruction de ses liens économiques. C'est ce que l'on nomme la
réinsertion. Il est devenu d'usage de parler de justice restaurative ce qui doit valoir aussi bien pour la
victime, l'auteur de l'infraction que pour le groupe tout entier. Il semble que le terme risque de rester
abstrait, s'il n'est pas précisé que, concrètement, ce sont des liens juridiques qui sont restaurés (la
victime qui retrouve confiance peut nouer de nouveaux liens de droit). La justice restaurative s’inscrit
également dans une tradition de common law et implique une certaine déformalisation et
désymbolisation de la justice. On dit parfois que la procédure pénale tend vers une procédure plus
accusatoire ; en réalité, elle tend – comme les autres procédures – vers davantage de contradictoire.
Elle est sans doute moins particulière qu’il n’y paraît et s’intègre dans un modèle commun respectant
les principes fondamentaux de la procédure. Parmi les éléments les plus spécifiques au regard des
autres procédures internes, on peut noter le caractère contraignant de ses modes de preuve, de ses
mesures provisoires et de ses sanctions. On peut d’ores et déjà noter également que l’action publique
peut être exercée contre une personne non dénommée, que le juge pénal n’est pas lié par les
réquisitions du parquet (donc il peut juger ultra petita).
Loi n°043/2018 du 05 juillet 2019 portant Code de procédure pénale au Gabon :
Art.1.‐ La procédure pénale doit :
- être équitable et contradictoire ;
- préserver l’équilibre des droits des parties ;
- garantir la séparation des autorités chargées de l’exercice de l’action publique et des autorités
de jugement.
Caractères de la procédure administrative. – La procédure administrative est inquisitoriale (le juge est
prédominant dans la procédure) et écrite. Il s'agit de transformer des liens statutaires mais aussi des
liens contractuels entre des administrés, des collectivités publiques, des fonctionnaires et d'autres
administrations. Les pouvoirs du juge administratif lui permettent de rééquilibrer les rapports entre la
partie forte et la partie faible. Il est à noter que les recours ne suspendent pas, en principe, l’exécution
des actes administratifs car ceux-ci concernent l’intérêt général (sauf demande de dérogation).
La justice transitionnelle

Les tribunaux pénaux internationaux et la Cour pénale internationale (CPI) ont des procédures
hybrides. D'abord accusatoires, elles ont intégré des éléments inquisitoires (juge enquêteur
devant le TPIY – Tribunal pénal international de l’ex-Yougoslavie – ou chambre préliminaire
devant la CPI) pour ne pas laisser tous les pouvoirs d'instruction au procureur et éviter une
trop grande longueur des audiences. Il existe également des tribunaux pénaux qui sont à la
fois nationaux et internationaux (pour le Cambodge, le Kosovo, la Sierra Leone et le Timor
Leste). Ils mêlent des éléments de procédure interne (parfois traditionnelle comme des formes
de médiation) et des éléments de procédure pénale internationale inspirée de la CIJ ou de la
CPI. Ils sont parfois créés en parallèle à des commissions Vérité tendant à la réconciliation
nationale. Les premiers se consacrent généralement aux criminels les plus hauts placés quand
les seconds traitent des exécutants. Il s'agit de reconstruire l'État ; c'est pourquoi l'on peut
parler à leur propos de justice reconstructive ou transitionnelle. Les juridictions
internationales (CIJ, CPI, ORD, etc.) visent en somme à reconstruire les liens entre les États
d'un point de vue politique (CIJ), économique (ORD), voire à sauvegarder le lien humain
fondamental à travers la répression des crimes contre l'humanité (CPI et tribunaux pénaux ad
hoc).
La justice est également dite restaurative en procédure pénale. Il s'agit tout d'abord de
permettre à la victime de sortir du lien pathologique créé par l'infraction avec son auteur et de
retrouver une certaine confiance pour pouvoir recréer des liens de droit. Un magistrat
canadien 459, favorable à une justice « relationnelle », écrit ainsi à propos de la victime,
qu'elle exprime deux besoins : « 1o le besoin d'être certain que le délinquant comprend bien,
aussi complètement et fortement que possible, la manière exacte dont il a porté atteinte aux
capacités de la victime à maintenir ou à construire des relations saines, confiantes ; et 2o le
besoin de poser un grand nombre de questions au délinquant, toutes découlant du fait
incontestable que chaque infraction crée instantanément une relation unique et puissante
entre la victime et son offenseur ». Une réserve que l’on peut émettre à propos de la justice
restaurative est qu’elle tend, dans sa version anglo-américaine, à une certaine déformalisation,
désymbolisation et désacralisation. Elle prétend restaurer des relations humaines, plus que des
rapports de droit. Or, les relations saines dont il est question sont essentiellement des rapports
de droit. Par ailleurs, le lien litigieux créé par l'infraction doit être transformé par le procès en
un nouveau lien de droit qui est l'obligation de réparation. Il s'agit aussi pour le coupable de se
réinsérer dans la société qu'il a quittée en commettant son infraction et éventuellement en
étant mis à l'écart de la société, c'est-à-dire en prison. Se réinsérer signifie retrouver un travail
(lien juridique né du contrat de travail), un logement (contrat de bail) et une vie familiale
normale. Il s'agit bien pour le coupable de (re)construire des rapports de droit. On peut ajouter
que, dans le procès pénal, il s'agit de reconstruire une partie de l'architecture des liens de droit
à laquelle il est porté atteinte par une infraction. C'est pourquoi le procès comporte également
une condamnation que l'on analyse comme une dette à payer à la société. Il s'agit donc de
nouveau d'un lien de droit. C'est particulièrement net pour les tribunaux pénaux
internationaux qui ont aussi pour but de reconstruire l'État et la société. Un auteur parle à leur
propos de justice reconstructive. Les crimes contre l'humanité portent en effet atteinte à
l'organisation humaine tout entière. La justice pénale internationale a alors pour caractère de «
rechercher un équilibre entre la restauration des droits des victimes, qui participent
directement au processus d'établissement de la vérité en confrontation avec leurs bourreaux
et la reconstitution de la société par la réintégration de ceux qui avaient contribué à la
détruire mais reconnaissent leur responsabilité ». La notion de lien s’exprime en ce que « les
tribunaux pénaux internationalisés se voient presque toujours assigner pour objectif la
promotion d'un processus de réconciliation ou de conciliation, nationale, devant conduire,
par la reconnaissance et l'acceptation mutuelle de groupes ou de communautés déchirés par
une fracture de prime abord irréductible, à une coexistence pacifique préfigurant, à terme,
les nouveaux liens de solidarité ». Or, ces liens de solidarité sont les rapports de droit qui
structurent la société, ce qui peut paraître utopique. Il apparaît, en somme, que le procès est un
dispositif complexe permettant de créer des rapports de droit ou de transformer des liens de
droit pathologiques – soit un lien de droit devenu litigieux, soit une infraction ayant créé
immédiatement un lien litigieux entre la victime et l'auteur –, en une mise à distance
formalisée et provisoire par un tiers impartial, permettant le débat, pour parvenir, au terme du
procès, à des liens de droit non litigieux. On peut dès lors voir le droit processuel comme une
sorte de « science » de la construction des rapports interhumains. Or la personne juridique
peut être vue comme un nœud de rapports de droit. Elle se définit autrement dit par ses
relations. Le rapport de droit processuel implique ainsi des personnes qu’il contribue à
définir : les parties en litige, le juge, mais aussi des auxiliaires de justice. Ces juristes sont des
fonctions d’avantage que des entités, qui sont incarnées par des personnes conçues comme
des nœuds de relation, avocat, juge, greffier, officier d’état civil et ministériel, notaire, légiste
et représentant ad agendum. Le dispositif symbolique de la justice est une construction
dynamique assurée par des gens de justice qui sont comme des nœuds de relations dans
l’espace judiciaire.

Section II- Théorie du procès

La théorie du droit processuel s’ordonne autour du rôle du juge. Est-il simplement la bouche de la loi
comme l’affirme Montesquieu, caractérisant ainsi l’objectivisme juridique ? C’est la conception
classique du juge et du procès depuis le début du XIXe siècle où le juge est celui qui ne fait que
prononcer les paroles de la loi. Pour le juge, la majeure est la loi, la mineure est constituée par les faits
et son rôle consiste à qualifier les faits établis, autrement dit les faire entrer dans une catégorie
juridique pour en tirer une conséquence juridique. A ce point, la doctrine du précédent n'y est pas
reçue. Un jugement apportant une nouvelle solution ne peut s'imposer à d'autres juges. Pourtant, les
décisions des juges ont une valeur jurisprudentielle en ce sens qu'elles peuvent avoir une influence sur
d'autres juges et « faire jurisprudence ». C’est le modèle soutenu par H. Kelsen pour qui, la norme est
un modèle de conduite : « le mot norme exprime l'idée que quelque chose doit être ou se produire, en
particulier qu'un homme doit se conduire d'une certaine façon. Telle est la signification que possèdent
certains actes humains qui, selon l'intention de leurs auteurs, visent à provoquer une conduite d'autrui
». Motulsky se situe dans la lignée de Kelsen, son approche très rationnelle du droit processuel repose
sur l'idée que le juge ne fait qu'appliquer logiquement une règle de droit. Selon lui, le syllogisme
judiciaire mérite d'être défendu et il n'est pas arbitraire puisque le juge a le choix de la règle de droit
qu'il applique. La règle peut se mettre sous la forme hypothético-déductive : si telles conditions sont
réunies alors on peut en déduire tel effet juridique. On parle d’approche structurale de la règle de droit
car sa structure est composée d’un présupposé réunissant les conditions et un effet juridique. Le juge a
pour mission de rechercher si les conditions sont réunies pour en déduire des effets.
On sait que le rôle du juge a connu une véritable mutation sur le plan processuel.
Dans une tradition de common law, le juge ne peut être vu comme la bouche de la loi. La loi, dans
cette optique, n'est qu'une prophétie hasardeuse de ce que décideront les juges. Les jugements eux-
mêmes ne sont fondés que sur le cas d'espèce et l'humeur du juge. On peut dire que l’on n'est plus dans
une logique de démonstration mais dans une logique de l'argumentation. Le juge prend sa décision en
fonction des arguments qui lui sont présentés et le plus convaincant des avocats l'emporte.
Cependant, même dans une tradition romano-germanique, on peut entrevoir les pouvoirs du juge. Ce
rôle créateur du juge s'explique par les imperfections de la loi, en particulier ses lacunes et ses
contradictions. La loi prévoit souvent des règles si vagues – des standards – que le rôle du juge ne peut
être qu'un rôle factuel. Quand il doit rechercher si un comportement a été raisonnable, par exemple, il
compare le comportement en cause et le comportement qu'aurait eu une personne normale dans la
même situation. Ce n'est pas une logique de démonstration. Le juge a donc un grand pouvoir. À cela
s'ajoutent tous les rôles concrets qu'on lui fait jouer : il doit réconcilier les couples, sauver les
entreprises en difficulté, aménager les dettes de particuliers, apprécier les harcèlements moraux, etc.
Le juge est devenu un « ingénieur social ». Il est aussi présent avant, pendant et après le procès, pour
éviter le contentieux, le trancher ou surveiller l'exécution de ses décisions.
L’approche économique du droit appliquée à la procédure implique qu’un principe d’efficacité
préexiste au droit et le transcende. On peut le percevoir dans la lutte contre le détournement des
deniers publics au Cameroun. Le grand changement de cap de la politique criminelle au Cameroun
s’est opéré par la loi n° 2011-028 du 14 décembre 2011 portant création d’un Tribunal
Criminel Spécial chargé de la répression des atteintes aux biens publics, modifiée par la loi n° 2012-
011 du 16 juillet 2012, qui a étendu l’application des dispositions de ladite loi aux les tribunaux de
droit commun. On peut désormais parler d’une procédure spéciale en matière de détournement de
biens publics, applicable aussi bien devant le Tribunal criminel spécial que devant les tribunaux de
première et grande instance. En plus du volet répression, deux autres objectifs sont désormais assignés
à la justice pénale : la célérité dans la procédure et la récupération des biens publics distraits. En effet,
l’exposé des motifs prévoit que cette loi permettra d’« accélérer le traitement des procédures
judiciaires relatives à la poursuite des infractions de détournement des biens publics…, puis de
favoriser la restitution des biens détournés ». L’article 18(1) de la loi prévoit qu’« en cas de
restitution du corps du délit, le procureur général près le Tribunal peut, sur autorisation écrite du
ministre chargé de la justice, arrêter les poursuites… ». L’arrêt des poursuites n’est pas automatique.
C’est dire que la personne poursuivie peut bien rembourser les biens publics détournés sans pour
autant bénéficier de l’arrêt des poursuites qui relève du pouvoir discrétionnaire du ministre de la
justice. Cette faculté offerte au pouvoir exécutif est susceptible de remettre en cause l’efficacité du
mécanisme ainsi prévu, car beaucoup de personnes poursuivies hésiteront à restituer lorsqu’elles
constateront que certaines personnes ont restitué sans pour autant bénéficier de l’arrêt des poursuites.

L’approche économique essaime clairement la procédure de contrôle des pratiques anticoncurrentielles

notamment des ententes qui sont incompatibles avec le marché commun ou même avec le marché
interne. Dans ce sens, l’article 32 du règlement du 22 mars 2019 relatif à la concurrence dispose : Ne
sont pas soumises aux interdictions prévues par l’article 30 les pratiques :
1- Dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y
compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une
partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité
d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ;
Les pratiques précitées ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où
elles sont indispensables pour atteindre l’objectif de progrès. Il en est en particulier ainsi pour les
pratiques consistant à organiser pour les produits agricoles de première nécessité, les volumes, la
qualité de production et les prix de cession.
2- Qui font expressément l’objet d’une décision d’exemption prise par la commission après avis
du CCC lesquelles tendent notamment à :
- Baisser le prix de revient au bénéfice des consommateurs ;
- Rationnaliser l’organisation, la structure de production et de la distribution et élever la
rentabilité ;
- Favoriser la recherche et l’innovation ;
- Améliorer la qualité des produits en particulier en promouvant l’application uniforme des
normes de qualité ;
- Améliorer la compétitivité des entreprises de la zone CEMAC, en particulier sur le marché
international.
Dans le même sens, l’article 65 du règlement du 22 mars 2019 relatif à la concurrence pose que
lorsque le CCC est saisi d’une opération de concentration, il examine si elle est de nature à porter
atteinte sensiblement à la concurrence, notamment par la création ou le renforcement d’une position
dominante. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour
compenser les éventuelles atteintes à la concurrence. Il tient compte spécialement de :
- La structure de tous les marchés en cause ;
- La position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et
financière ;
- L’intérêt des consommateurs intermédiaires et finals ;
- L’évolution du progrès technologique pour autant que ce facteur soit à l’avantage des
consommateurs ;
- La compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale.
Le bénéfice de cette exemption est assujetti pour les ententes à la notification préalable comme
l’indique les articles 20 et 21 du Règlement n° 000350 du 25 septembre 2020 relatif à la procédure
pour l’application des règles de la concurrence. On observe clairement que cette approche est utilisée
avec précaution.
Les caractères des autres procédures :
La justice communautaire et internationale

En raison de son caractère supranational, il est peu ouvert aux particuliers et intervient
souvent dans une procédure préexistante au plan interne.
Sur le plan régional,
La CCJA
La CJCEMAC
La CIJ, Cour Internationale de Justice est une juridiction purement interétatique, tout comme
l'ORD ; l’organe de règlement des différends de l’OMC. La première porte sur des questions
de relations politiques internationales quand la seconde porte sur les relations économiques, si
bien qu'elle implique indirectement des parties privées. Seuls les États peuvent être partie
devant ces tribunaux. La première est plutôt lente et lourde car chaque État souverain doit
pouvoir présenter longuement et complètement son point de vue ; la seconde se veut efficace
pour mettre fin rapidement à la violation d'accords de commerce internationaux. La procédure
de la CIJ est hybride ; elle mêle des éléments accusatoriaux et inquisitoriaux puisque sa
procédure comporte une instruction et des débats contradictoires. Le juge est passif vis-à-vis
des États souverains. La procédure de l'ORD est de tradition plus anglo-saxonne et donc
plutôt accusatoire. Elle est, à vrai dire, relativement inclassable car elle comprend de
nombreuses possibilités de négociation, des groupes spéciaux proches de groupes d'experts et
un recours en appel qui constitue, selon les qualifications de droit romano-germanique, un
recours en cassation (car elle porte sur une question de droit).
Les tribunaux pénaux internationaux et la Cour pénale internationale (CPI) ont des procédures
hybrides. D'abord accusatoires, elles ont intégré des éléments inquisitoires (juge enquêteur
devant le TPIY – Tribunal pénal international de l’ex-Yougoslavie – ou chambre préliminaire
devant la CPI) pour ne pas laisser tous les pouvoirs d'instruction au procureur et éviter une
trop grande longueur des audiences. Il existe également des tribunaux pénaux qui sont à la
fois nationaux et internationaux (pour le Kosovo, la Sierra Leone …). Ils mêlent des éléments
de procédure interne (parfois traditionnelle comme des formes de médiation) et des éléments
de procédure pénale internationale inspirée de la CIJ ou de la CPI. Ils sont parfois créés en
parallèle à des commissions Vérité tendant à la réconciliation nationale. Les premiers se
consacrent généralement aux criminels les plus hauts placés quand les seconds traitent des
exécutants. Il s'agit de reconstruire l'État ; c'est pourquoi l'on peut parler à leur propos de
justice reconstructive ou transitionnelle. Les juridictions internationales (CIJ, CPI, ORD, etc.)
visent en somme à reconstruire les liens entre les États d'un point de vue politique (CIJ),
économique (ORD), voire à sauvegarder le lien humain fondamental à travers la répression
des crimes contre l'humanité (CPI et tribunaux pénaux ad hoc).
Quant au Conseil constitutionnel, il se caractérisait par la faible présence du contradictoire, la
souplesse de sa procédure et sa fermeture aux recours des particuliers lorsqu’il n’opérait
qu’un contrôle a priori de la loi. Il vise principalement à garantir la conformité des lois avec la
Constitution qui, comme son nom l'indique, est l'acte fondateur de la République et de l'État
français. L'on peut considérer que la République est un ensemble structuré de liens de droit et
que l'État est le pivot de cette structure. Dans cette optique, le Conseil constitutionnel
contribue à construire l'État et la République. Il exerce ainsi « une fonction de construction
progressive de la démocratie constitutionnelle ».
Enfin, les autorités administratives indépendantes ont un caractère hybride : elles sont à la fois
des administrations et des juridictions ayant des caractères civil, répressif et administratif.
Elles constituent depuis une trentaine d'années une manière nouvelle d'administrer des
domaines entiers de la société et de l'économie. Elles sont inquisitoriales dans la mesure où
elles disposent d’organes d’investigation puissants.
Un esprit différent. – Cependant, les différences entre les contentieux ne peuvent se réduire à
quelques formules, car les procédures ont, à la fois, renforcé leur singularité et se sont
rapprochées. Ainsi, d'un côté, on ne peut plus affirmer que la procédure administrative est
écrite puisque le référé administratif peut être oral, elle se rapproche donc des autres
procédures ; mais, d'un autre côté, le référé administratif, en particulier le référé liberté,
comporte des aspects tout à fait originaux. Les spécificités sont en réalité difficiles à
exprimer, elles tiennent sans doute à un esprit et à un but différents : la procédure pénale, c'est
une évidence de l'affirmer, a un esprit à la fois sanctionnateur et protecteur des droits de la
défense. Elle vise notamment à réinsérer un condamné dans le réseau des liens de droit que
constitue la société (liens familiaux, économiques et politiques) dont il s'est sorti en
commettant une infraction. La procédure administrative a un esprit proche du service de l'État
et vise à restaurer les liens entre l'administration et les administrés, notamment en contrôlant
les actes administratifs. La procédure civile est plus égalitaire et a pour but de créer, réparer
ou dissoudre des liens de droits civils ou commerciaux (contrat, filiation, mariage).
L'existence d'ordres juridictionnels paraît ainsi reposer sur les spécificités des liens de droit
abstraits en jeu. Les liens civils et économiques n'impliquent pas le groupe en son entier, mais
seulement deux ou plusieurs particuliers (le ministère public joue un rôle important dans
certains domaines tels que la sauvegarde des entreprises et la nationalité). La procédure doit
tenir compte de cette égalité juridique entre les parties. Dans le procès administratif, l'État ou
une autre personne publique est partie. Il n'était pas concevable qu'une personne publique soit
traitée comme une personne privée et relève du contentieux civil. C'est pourquoi cet ordre
juridictionnel a été créé. Le procès pénal touche des particuliers mais aussi l’ordre juridique
dans son ensemble au travers du ministère public. Constituer un ordre juridictionnel spécialisé
est une première étape dans la résolution des litiges, car cela permet de créer des règles de
procédure en conformité avec les liens juridiques en cause. L'identité de chaque ordre de
juridiction pourrait aussi dépendre de ses relations avec les autres ordres juridictionnels. La
procédure pénale paraissait à plusieurs égards l'emporter sur la procédure civile (par ex. le
criminel tient le civil en l'état, cette règle a cependant évolué et moins nettement sur la
procédure administrative (par ex. l'autorité externe de chose jugée des jugements répressifs est
relativement faible à l'égard des tribunaux administratifs).
Chapitre II- Les personnes du droit processuel
Section I- les intervenants principaux
§ I- Les parties au procès
Le point de départ de tout procès est de déterminer l'identité des parties en litige. Il s'agit peut-être déjà
de les mettre à distance en les nommant. En matière pénale, le président de la juridiction commence
l'audience par l'interrogatoire d'identité pour éviter toute erreur. C'est peut-être aussi une façon de
rappeler que la procédure est faite pour des personnes singulières et irremplaçables dans le procès.
Une action en justice implique souvent le protagoniste de manière profonde, au point où l'on rencontre
des fous du procès appelés de manière neutre les requérants d'habitude, ceux qui ont la manie de se
plaindre en justice. On parle à ce propos de quérulence processuelle. Il est difficile de lutter contre ces
récidivistes du procès. Ils peuvent être condamnés à des dommages et intérêt pour abus d’action.
En pratique, la qualification de partie n'est pas toujours aisée, car il arrive fréquemment que l'on se
trompe sur le nom d'une partie. Il arrive aussi qu'une entité n'ait pas la personnalité morale et ne puisse
donc agir en justice. Seules les personnes peuvent agir en justice. Certaines procédures n'impliquent
pas deux parties. Il s'agit notamment de la procédure gracieuse en matière civile. Il faut noter
cependant la tendance qu'ont toutes les procédures à recréer un défendeur. Une élévation du gracieux
au contentieux n'est pas rare en matière civile.
La personne qui dépose une plainte n'est pas considérée comme une partie devant certaines de ces
juridictions si bien qu'elle ne peut faire appel. Mais si la loi estime que la décision de la juridiction doit
lui être notifiée, alors le plaignant peut être qualifié de partie et peut faire appel. Plus généralement, la
victime ne gagne que progressivement les droits d’une partie dans le procès pénal indépendamment de
l’action civile. La question de la qualification de partie est donc de savoir si on qualifie une entité de
partie car elle doit bénéficier des droits de la défense ou si elle bénéficie des droits de la défense parce
qu’elle est qualifiée de partie. Il se peut qu’il existe à la fois un critère téléologique – une qualification
en fonction d’un but à atteindre – et un critère logique – une qualification en raison du positionnement
du participant dans le lien processuel.
§ II- Les auxiliaires de justice/ personnes de confiance
Un auxiliaire de justice est une personne qui concourt par profession de manière principale et
habituelle à l’administration de la justice. Ces professionnels remplissent des fonctions nécessaires à
une procédure et qui peuvent, pour certaines, être assumées occasionnellement par des non
professionnels.
La fonction d’aider les parties dans leur procès est assumée par l’avocat. Cette aide peut prendre
la forme d’une assistance, de conseils et de représentation. Il s’agit de mettre des distances entre les
litigants, de préparer le dossier et le débat dans le but de transformer les rapports de droit au fond. Le
recours à cet assistant n’est pas obligatoire dans toutes les procédures et l’on peut se défendre soi-
même devant certains tribunaux.
L’huissier de justice également permet par l’assignation d’introduire l’instance civile. Les instances
en matière civile et commerciale sont introduites par assignations. L’article 6 du code de procédure
civile applicable au Cameroun français applicable avant les indépendances pose que
« L'assignation contiendra : 1° La date des jours, mois et an, les nom, profession et domicile du
demandeur ; 2° Les nom, demeure et matricule de l'huissier ou de l'agent d'exécution, les nom et
demeure du défendeur, et mention de la personne à laquelle copie de l'exploit sera laissée ; 3° L'objet
de la demande, l'exposé sommaire des moyens ; 4° L'indication du tribunal qui doit connaître de la
demande, la date et l'heure de l'audience.
L’article 7 précise que « Toutes assignations seront faites à personne ou domicile, mais si l'huissier ou
l'agent d'exécution ne trouve au domicile, ni la partie, ni aucun de ses parents ou serviteurs, ou si ceux-
ci refusent de recevoir la copie, il remettra sans délai la copie au maire ou adjoint de la commune ou
au fonctionnaire en faisant fonction, au chef de l'unité administrative locale (chef de subdivision, de
poste, etc.) ou encore à défaut de ceux-ci, aux chefs de groupement ou de village. Celui qui aura reçu
la copie visera l'original sans frais. Toutefois, les huissiers ou agents d'exécution ne sont tenus de se
déplacer que lorsque la personne assignée sera domiciliée dans un rayon de 20 kilomètres de leur
résidence. Ils peuvent également en être dispensés par ordonnance du président lorsque la personne à
citer réside dans une localité située à plus de 7 kilomètres de toute voie carrossable. Dans ces cas,
l'huissier ou l'agent d'exécution fait parvenir sous pli recommandé les pièces nécessaires à l'assignation
à l'autorité administrative la plus proche du domicile de la partie à assigner. Cette autorité fait remettre
dans le plus bref délai l'assignation contre récépissé. Le récépissé daté est signé par la personne
intéressée si elle le peut et le sait, sinon mention en est faite. Il fait foi de la remise de l'assignation et
est retourné à l'huissier ou à l'agent d'exécution par pli recommandé. Dans le cas d'assignation faite
conformément aux dispositions qui précèdent, le délai de l'article 14 est majoré de quinze jours.
Lorsque la copie sera remise à toute autre personne que la partie elle-même ou le Procureur de la
République, elle sera délivrée sous enveloppe fermée, ne portant d'autre indication, d'un côté, que les
nom et demeure de la partie et, de l'autre, que le cachet de l'étude de l'huissier ou de l'agent
d'exécution, apposé sur la fermeture du pli. L'huissier ou l'agent d'exécution fera mention du tout, tant
sur l'original que sur la copie.
Le rôle de ces derniers est de participer à la bonne qualité de la justice, en permettant aux litigants
d’être informé de l’existence du procès et ainsi préparer leurs arguments de défense. L’idée est
clairement de préparer le débat contradictoire, principe essentiel de bonne justice. Simplement, les
fonctions de communication des actes processuels et de garde de l’espace judiciaire sont assurées par
l’huissier. L'huissier au sens statutaire a une fonction multiple qui va de la notification à l'exécution.
Ce n’est pas un auxiliaire des parties ou du juge car il peut intervenir pour toutes ces personnes, c’est
un auxiliaire de la procédure.
Les fonctions d’assistance des juges sur le fond des dossiers sont assurées par des juristes
référendaires notamment au sein de certaines juridictions. On les retrouve au niveau de la CCJA
(Juriste référendaire). Dans le système angloxason, ce statut est un passage obligé pour l’exercice de
toute profession judiciaire. Sur le plan national, cette fonction est inexistante au Cameroun.
La fonction de témoin, de garant et de mémoire du procès est assurée par un greffier au statut public.
Section II- L’application aux MARC des principes fondamentaux de la procédure
Il s'agit indirectement de savoir si l'État entend se décharger de sa mission juridictionnelle en
favorisant le développement des MARC ou s'il s'agit d'une manière de se faire oublier pour mieux
assurer son contrôle.
Certes, le respect du choix fait par les parties est bien protégé.
Nomination proprement dite : L’article 6 nouveau, reprend les dispositions des articles 5 et 8 anciens
en les précisant et en renforçant le pouvoir des parties quant à la nomination des arbitres. A tire de
rappel, l’acte uniforme ancien posait à cet effet à l’article 5 al 1 que « les arbitres sont nommés,
révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties ». L’article 8 al. 2 ancien posait que
« si les parties désignent les arbitres en nombre pair, le tribunal arbitral est complété par un arbitre
choisi, soit conformément aux prévisions des parties, soit, en l’absence de telles prévisions, par les
arbitres désignés, soit à défaut d’accord entre ces derniers, par le juge compétent dans l’Etat partie. Il
en est de même en cas de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou de révocation d’un
arbitre ».
 L’article 6 nouveau énonce d’éclairantes précisions sur cette conformité « à la convention des
parties ». Il y est notamment mentionné que :
« Lorsque les parties ont prévu la désignation de deux arbitres nonobstant les dispositions de l'article 5
alinéa 2 du présent Acte uniforme, le tribunal arbitral est complété par un troisième arbitre choisi par
les parties d'un commun accord.
En l'absence d'accord, le tribunal arbitral est complété par les arbitres désignés ou, à défaut d'accord
entre ces derniers, par la juridiction compétente dans l'Etat Partie. Il en est de même en cas de
nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d'incapacité, de décès, de démission ou de
révocation d'un arbitre ».
Reste inchangée, l’hypothèse du défaut de la convention d’arbitrage ou si la convention est
insuffisante. Voir article 5 al. 2 a) & b) ancien ou 6 al. 4 a) & b) nouveau :
« a) en cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux autres arbitres
ainsi nommés choisissent un troisième arbitre ; si une des parties ne nomme pas un arbitre dans un
délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie, ou
si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à
compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande d’une partie, par le juge
compétent dans l’Etat partie
b) en cas d’arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur le choix de l’arbitre,
celui-ci est nommé, sur la demande d’une partie, par la juridiction compétente dans l’Etat partie».
Pouvoir des parties sur la sentence arbitrale : la rédaction nouvelle de l’article 19 al. 1 er reprend la
disposition suivant laquelle « la sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon les formes
convenues par les parties ». Mais un clin d’œil est également fait dans l’optique de la procédure
conduisant à rendre la sentence arbitrale pour tenir compte de l’institution dans l’espace OHADA d’un
autre mode alternatif de règlement des différends, en l’occurrence la médiation : l’article 19 contient
désormais un alinéa 3 nouveau aux termes duquel :
« Si les parties se mettent d'accord au cours de la procédure arbitrale, elles peuvent demander au
tribunal arbitral que cet accord soit constaté en la forme d'une sentence rendue d'accord parties. Cette
sentence a le même statut et produit les mêmes effets que toute autre sentence mettant fin au
différend ».
Limites du pouvoir des parties : Lorsque les parties décident de s’en remettre à un organisme
d’arbitrage, elles ne peuvent écarter expressément certaines dispositions du règlement d’arbitrage de
cet organisme, qu’en accord avec ledit organisme (art. 10 nouveau).
D’ailleurs, on ne saurait déroger sans conséquence au choix des parties pour un règlement arbitral du
différend. L’article 13 al. 2 AUA précise que : « Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si
aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer
incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement
inapplicable à l'espèce. Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en
dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l'objet que d'un
pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'arbitrage dans les conditions prévues par
son règlement de procédure ».
Application des principes fondamentaux à l’arbitrage : Sur les règles procédurales d’instance :
Comme par le passé, le choix est laissé aux parties, qui peuvent directement ou par référence à un
règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale, ou la soumettre à la loi de procédure de leur choix.
Toutefois, l’innovation tient à la prise en compte de la loyauté processuelle. Ainsi, à l’article 14, on a
inséré les alinéas 4 et 5 qui disposent que : « Les parties agissent avec célérité et loyauté dans la
conduite de la procédure et s'abstiennent de toutes mesures dilatoires.
Si, sans invoquer de motif légitime
a) le demandeur ne présente pas sa demande, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale ;
b) le défendeur ne présente pas sa défense, le tribunal arbitral poursuit la procédure arbitrale sans
toutefois considérer ce défaut en soi comme une acceptation des allégations du demandeur ;
c) l'une des parties omet de comparaître à l'audience ou de produire des documents, le tribunal arbitral
peut poursuivre la procédure et statuer sur la base des éléments de preuve dont il dispose ».
Par ailleurs, les deux derniers alinéas de cet article 14 postule que le tribunal peut, en cas de besoin,
après consultation des parties ou à leur demande, nommer un ou plusieurs experts. Bien plus, l’écriture
nouvelle confère au tribunal arbitral la compétence pour prononcer les mesures provisoires et
conservatoires à l’exclusion des saisies conservatoires et des sûretés conservatoires.
« En cas de besoin, le tribunal arbitral peut, après consultation des parties ou à leur demande, nommer
un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points qu'il détermine et entendre ces
derniers à l'audience.
Le tribunal arbitral peut également, à la demande de l'une ou l'autre partie, prononcer des mesures
provisoires ou conservatoires à l'exclusion des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires qui
restent de la compétence des juridictions étatiques ». Bien plus, la précision faite à l’article 11 al. 1
n’est pas innocente : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y
compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage ».
L’acte uniforme sur la médiation (AUM) prescrit également le respect tout au moins du principe de la
contradiction à l’instance de médiation. L’article 9 AUM dispose : « Le médiateur peut rencontrer les
parties ou communiquer avec elles, ensemble ou séparément. Lorsque le médiateur souhaite rencontrer
ou s'entretenir avec l'une des parties et/ou son conseil séparément, il en informe l'autre partie et/ou son
conseil au préalable ou dès que possible après sa rencontre ou communication unilatérale avec l'une
des parties. Lorsque le médiateur reçoit d'une partie des informations concernant le différend, il peut
en révéler la teneur à toute autre partie à la médiation. Toutefois, lorsqu'une partie donne au médiateur
une information sous la condition expresse qu'elle demeure confidentielle, celle-ci ne doit être révélée
à aucune autre partie à la médiation ». Il faut relever qu’en cette matière, il n'est pas question
d'appliquer des règles de droit pour trancher le litige. Il n'est pas non plus question de répartir les
taches concernant le droit applicable. Les parties doivent apporter des éléments de fait de bonne foi, ce
qui relève plutôt des principes contractuels :
Article 7. Conduite de la médiation : Les parties sont libres de convenir, y compris par référence à un
règlement de médiation, de la manière dont la médiation doit être conduite. A défaut, le médiateur
mène la médiation comme il l'estime approprié, compte tenu des circonstances de l'affaire, des
souhaits exprimés par les parties et de la nécessité de parvenir rapidement à un règlement du différend.
Dans tous les cas, le médiateur accomplit sa mission avec diligence et accorde, dans la conduite de la
médiation, un traitement équitable aux parties et, ce faisant, prend en compte les circonstances de
l'affaire. Le médiateur n'impose pas aux parties une solution au différend. Toutefois, il peut, à tout
stade de la médiation, en fonction des demandes des parties et des techniques qu'il estime les plus
appropriées au vu des circonstances du différend, faire des propositions en vue du règlement du
différend. Après consultation des parties, le médiateur peut inviter celles-ci à désigner un expert en
vue de recueillir un avis technique.
Article 8. Principes directeurs de la médiation : Le médiateur et toute institution établie dans l'un des
Etats Parties offrant des services de médiation adhèrent aux principes garantissant le respect de la
volonté des parties, l'intégrité morale, l'indépendance et l'impartialité du médiateur, la confidentialité
et l'efficacité du processus de médiation. Le médiateur s'assure que la solution envisagée reflète
réellement la volonté des parties dans le respect des règles d'ordre public.
Titre 2- Les principes fondamentaux du droit processuel
Les principes fondamentaux de la procédure : Les principes procéduraux sont des condensations de
différentes règles de droit ayant une même finalité. Ainsi, les règles sur la récusation prennent
aujourd'hui la forme du principe d'impartialité. Ces principes construisent l'espace-temps du procès –
autrement dit le lien d'instance – en indiquant quels sont les places et les rôles des juges et des parties.
Le juge doit être impartial et les parties à égale distance du juge comme le symbolise et le concrétise
l'architecture d'une salle d'audience. Les principes fondamentaux de la procédure garantissent l'état de
droit. On peut parler d'ordre public procédural dans la mesure où ils structurent le procès. Ils restent
cependant abstraits et supposent, pour leur mise en œuvre, une approche in concreto.
La mise en œuvre des principes fondamentaux de la procédure pose des difficultés. Ils sont devenus un
argument fréquent dans les procès car les avocats font, comme le veut leur métier, feu de tout bois.
Les procès sont ainsi prolongés et relancés, alors qu'un procès doit avoir une fin et un délai
raisonnable, ce qui est d'ailleurs un des principes fondamentaux. De plus, les règles de procédure
risquent toujours d'être remises en cause pour des raisons d'équité ; le risque est de casser le droit de la
procédure et de le rendre imprévisible, ce qui est contraire au principe de sécurité juridique.
Les principes directeurs sont des principes techniques entrant dans la catégorie plus générale des
principes fondamentaux de la procédure. Le terme de procès équitable employé par la Cour
européenne des droits de l'homme est très général et englobe plusieurs sous-principes : le droit au juge,
le juge indépendant et impartial et le contradictoire. Il existe aussi des devoirs tels que la loyauté,
l'interdiction de se contredire soi-même, la confidentialité, la réserve et la mesure qui empêchent
d'abuser de la procédure. Ces principes comportent à leur tour des applications plus particulières, ainsi
l'égalité des armes, au sens large, comprend les droits de la défense et le contradictoire. Il se dégage
des principes qui sont tournés vers le juge, – le droit au juge impartial comprenant lui-même des sous
principes comme la publicité, la motivation des jugements, la collégialité et le droit au recours – et des
principes qui sont tournés vers les parties, même s'ils concernent aussi le juge, l'égalité des armes et
l'équilibre des rôles. Il faudrait, peut-être, encore ajouter les principes qui concernent l'administration
judiciaire comme le principe de qualité, de célérité et d'efficacité procédurale. Il s'agit de principes
ayant un parfum managérial qui ne se marient pas toujours bien avec les principes de justice. Les
principes tournés vers le juge sont les principes qui, tout en bénéficiant aux parties, s'appliquent avant
tout à l'organisation juridictionnelle on peut donc parler de principes institutionnels (…..) par
opposition aux principes fonctionnels (….).
Chapitre I- Les principes institutionnels et fonctionnels
Section I- les principes institutionnels
§ I- Le droit à un tribunal
Le droit à un tribunal prend également le nom de droit d'accès au juge. Il s'agit d'un droit dont
bénéficient les citoyens dans leur rapport à leur État – donc dans les liens étatiques – ainsi que les
étrangers dans les liens administratifs qu'ils peuvent avoir avec leur État d'accueil. Il s'agit d'un
principe fondamental dans le sens où il comporte une valeur : être en mesure de s'adresser à un
tribunal pour trancher une contestation juridique et empêcher ainsi le recours à la vengeance. C'est
aussi un principe essentiel au fonctionnement de l'état de droit. L'état de droit implique que toute
personne physique et morale, dont l’État, respecte la loi et ne commette aucun abus vis-à-vis des
autres citoyens. Mais ce droit d'accès a aussi des limites car les individus ne doivent pas non plus
porter atteinte à l'État et à l'organisation de la justice par des recours abusifs. Plusieurs auteurs
proposent alors de « retourner » les concepts et de considérer que le droit au juge est un véritable droit
substantiel, en ce qu'il garantit la prééminence du droit. C’est le cas de S. Guinchard. C’est également
le cas de L. Milano qui écrit ainsi : « au-delà du texte de l'article 6 § 1 qui énonce un droit procédural,
le droit à un tribunal tel que développé par le juge européen ne peut être réduit à sa seule nature
procédurale. L'enrichissement et la valorisation dont a été l'objet le droit à un tribunal dans la
jurisprudence européenne ont conféré à ce droit une nature substantielle qui est la conséquence de la
“fondamentalité” de sa fonction en tant que droit-garantie des droits ».
De là, on ne peut pas concevoir une justice sans juge, car comme le veut la maxime « nemo judex in re
sua », on ne peut pas être juge de sa propre cause, au risque de sacrifier l’un des autres principes
cardinaux du procès qui impose un juge impartial. Afin de donner tout son écho au droit au juge, les
juridictions sont organisées suivant deux principes : celui de la disponibilité et celui de la qualité.

§-II La disponibilité

La Cour européenne des droits de l’homme, dont l’emprunt possible de la jurisprudence en

matière de droits fondamentaux a été clairement recommandé par la Commission africaine des droits
de l’homme et des peuples, a toujours rappelé que « l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’homme oblige les états à organiser leur système judiciaire de telle sorte que les cours et
tribunaux puissent trancher dans les délais raisonnables »1 les litiges qui leur sont soumis. Pour y
parvenir, les Etats sont libres dans le choix des moyens et voies, mais doivent garantir cette obligation
qui présente ainsi les caractères d’une obligation de résultat. Il a clairement été affirmé que « les Etats
contractants jouissent d’une grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur
système judiciaire de répondre aux exigences de l’article 6… La tâche de la Cour ne consiste pas à
les leur indiquer, mais à rechercher si le résultat voulu par la Convention se trouve atteint »2. Les
objectifs attendus ainsi des Etats consistent en fait à garantir d’une part la diversité de la carte
judiciaire, et d’autre part à rendre accessible les juridictions créées.

A- La diversification de la carte judiciaire

L’article 7 de la CADHP dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce
droit comprend:
a. le droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits
fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et
coutumes en vigueur… ».
L’Etat a l’obligation de débloquer des moyens humains, matériels et financiers pour mettre à
disposition, les juridictions devant connaître des différends entre les citoyens. Ces moyens sont
déterminés et débloqués par le gouvernement, qui dès lors, doit assumer la responsabilité de
l’engorgement des prétoires consécutifs à l’insuffisance des ressources nécessaires. La jurisprudence
montre que les problèmes budgétaires souvent évoqués par les Etats pour justifier la non création ou
l’ouverture de certaines juridictions sont systématiquement rejetés 3. L’obligation d’assurer la
disponibilité des juridictions passe par l’aménagement d’une répartition tant substantielle que
géographique.

B- La répartition substantielle
Chaque Etat a l’obligation de mettre sur pied des organes juridictionnels divers, compétents pour
connaître de tout type de contentieux. L’impossibilité de soumettre sa cause à un juge constitue un
1
N. FRICERO, note sous CEDH, 30 oct. 1998, Podbielski c/ Pologne, n° 12-1998-915-1127, D. 1999, somm.
comm., p. 271. Cet arrêt reprend entièrement un motif déjà développé antérieurement par la CEDH, 26
novembre 1992, Lombardo c/ Italie, série A, n° 249-B, § 23 ; CEDH, 23 mars 1994, Muti c/ Italie, série A, n°
281-C.
2
CEDH, 12 février 1985, Colozza c/ Italie, série A, n° 89, § 29.
3
J. M. COULON, L’effectivité de l’accès à la justice et le contrôle de la durée des procédures, in L’Honnête
Homme et le Droit, Mélanges en l’honneur de Jean-Claude SOYER, Paris, LGDJ, Nov. 2000, p. 75.
déni de justice de la part de l’Etat concerné qui encourt de ce fait une condamnation pour violation du
droit à un juge. On peut ainsi remarquer que dans les Etats du monde, la physionomie de
l’organisation judiciaire est systématiquement plurielle pour tenir compte de la variété et de la
différence de complexité qu’appellent les situations de la vie juridique et sociale.
Voir constitution Gabonaise : Article 67 La Justice est rendue au nom du Peuple gabonais par la Cour
constitutionnelle, les Juridictions de l’ordre judiciaire, les Juridictions de l’ordre administratifs, les
Juridictions de l’ordre financier, la Haute Cour de justice et les autres Juridictions d’exception.
Voir Loi organique n°009/2019 du 05 juillet 2019 portant organisation de la justice en République
Gabonaise :
Article 2 : La justice est rendue au nom du peuple gabonais par la Cour Constitutionnelle, les
juridictions de l’ordre judiciaire, les juridictions de l’ordre administratif, les juridictions de l’ordre
financier, la Haute Cour de Justice, la Cour de Justice de la République et les autres juridictions
d’exception.
Article 4 : Sans préjudice des dispositions relatives à la Cour Constitutionnelle, à la Haute Cour de
Justice, à la Cour de Justice de la République et aux autres juridictions d’exception, la justice est
organisée selon le principe du double degré de juridiction.
Article 11 : L’ensemble des Juridictions ayant la charge de rendre la justice en matière administrative
constitue l’ordre administratif.
Les juridictions de l’ordre administratif comprennent :
-le Conseil d’Etat ;
-les Cours d’appel administratives ;
-les Tribunaux administratifs
Article 13 : L’ensemble des juridictions ayant la charge de rendre la justice en matière financière
constitue l’ordre financier.
Les juridictions de l’ordre financier comprennent :
-la Cour des Comptes ;
-les Chambres Provinciales des Comptes.
Droit à une voie de recours : Au-delà de l’extension sur le territoire, le droit à une voie de recours est
indispensable. Sur le plan interne, en dehors des juridictions spécialisées, on constate que l’ordre
judiciaire, administratif et financier structure la perspective d’un recours après la décision d’instance.
Il existe cependant un droit au recours en matière pénale consacré par le pacte sur les droits civils et
politiques de 1966 (art. 14 5o), ainsi que par le protocole additionnel nº 7 de la CESDH.

C- La répartition géographique
Au-delà de la diversité des types de juridictions, le droit à un juge suppose aussi que les diverses
juridictions soient étalées de manière équitable sur le territoire. Les seules dérogations possibles
doivent émaner de la loi, les difficultés budgétaires étant insuffisantes pour justifier l’inertie d’un Etat.
Il faut reconnaître que de nos jours, la justice s’internationalise à telle enseigne même que
l’impossibilité de disposer d’un juge local ouvre la voie à solliciter des instances internationales. En
général, la seule condition exigée est la preuve de l’épuisement des voies de recours interne, ou celle
de l’inefficacité des recours internes.

§ III- Effectivité de l’accès au juge

Il semble émerger un critère : il n'y a pas d'accès effectif lorsque l'accès qui existe en apparence n'est
pas clair (CEDH : Bellet c/ France, 4 décembre 1995). Cette effectivité du droit au juge a trois
conséquences : la nécessité de prévoir une aide à l'accès au juge pour les parties les plus démunies, la
nécessité de respecter un délai raisonnable pour juger et le droit à l'exécution du jugement.
 A- Cas des analphabètes : le droit à un interprète.

Rendre la justice c’est permettre un dialogue entre les parties d’abord, et entre celles-ci et le juge. Dès
lors, le droit au juge en tant que droit fondamental de tout être humain, ne saurait être dénié à des
personnes défavorisées, notamment en raison de leur niveau intellectuel ou de leur condition sociale.
Le PIDCP pose à l’article 14, alinéa 1 (3 a) que toute personne accusée d’une infraction pénale a droit,
en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : à être informée, dans le plus court délai, dans une
langue qu’elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre
elle. L’alinéa f ajoute qu’elle a droit à se faire assister gratuitement d’un interprète si elle ne comprend
pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience. La matérialisation de l’accessibilité des
personnes analphabètes à la justice découle, dans la plupart des Etats africains, de la consécration d’un
dualisme juridique et judiciaire, avec coexistence d’un droit dit moderne avec un droit traditionnel
appliqué respectivement par deux ordres de juridictions intervenant parfois dans les mêmes
contentieux.

B- La suppression des obstacles financiers

Le droit d’accès en justice en tant que droit fondamental ne doit pas dépendre de la condition
de fortune des citoyens : toute personne doit pouvoir efficacement agir ou se défendre en justice sans
que son état d’indigence ne constitue un empêchement. Une telle manière de voir les choses ne peut
entrer dans la réalité que si, des mesures concrètes sont prises pour contourner les difficultés auxquels
sont réellement confrontés les justiciables au quotidien. Dans ce contexte, l’État ne peut plus se borner
à instituer des juridictions pour estimer s’être acquitté de son devoir d’assurer à tous le droit de se faire
rendre justice ; il doit faire plus. En effet, son obligation en matière d’accès à la justice consiste à
garantir à chaque citoyen un droit d’accès effectif ; en d’autres termes, le citoyen dans le besoin, doit
pouvoir bénéficier d’un appui effectif de la part de l’État pour assurer la défense de ses intérêts en
justice. En clair, Un État doit prévoir une aide juridictionnelle pour les parties qui en ont besoin, ce
principe a aussi pour fondement l'égalité des justiciables. C’est en ce sens que le Comité des Droits de
l’Homme de l’ONU a eu à décider que si un condamné, souhaitant faire réexaminer par la Cour
constitutionnelle des irrégularités constatées au cours d'un procès pénal, ne dispose pas de moyen
suffisants pour faire face aux dépenses qu'implique une telle procédure et, si l'intérêt de la justice
l'exige, l'État devrait lui fournir une assistance judiciaire 4.
En règle générale, il revient au demandeur de supporter la charge du procès par le paiement de la
consignation. Cette précision n’est pas innocente, la consignation étant considérée comme un virus
contre le droit d’accès à la justice5. Cette exigence peut paraître comme un dilatoire, bloquant le cours
normal de la justice. Certains y voient d’ailleurs pour certaines causes, une inversion de la
responsabilité6.
De manière générale, cette somme destinée à l’aide juridique est critiquée et parfois considérée
comme une entrave à l'accès au juge pour les justiciables aux revenus modestes 7. On comprend dès
lors qu’en matière de contentieux social en général, la gratuité soit retenue pour le règlement des

4
Déc. Anthony Currie c/ Jamaïque, n° 377/1989, A/49/40, p. 84.
5
R. Assontsa, « Un virus en pleine expansion contre le droit d’accès à la justice au Cameroun : la consignation »,
Juridis Périodique n° 81, Janvier-février-mars 2010, p. 111.
6
Eyike-Vieux, « La procédure d’injonction de payer au Cameroun en 10 questions. Des réponses pour
l’harmonisation de la jurisprudence », Juridis Périodique n°106, avril-mai-juin 2016, p. 142.
7
Elle a été abrogée en France. L'article 128 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014
(JO 30 déc., p. 21829) abroge, à compter du 1e r janvier 2014, l'article 1635 bis Q du code général des impôts
qui prévoyait une contribution pour l'aide juridique acquittée sous forme de timbre par tous les justiciables
demandeurs ne bénéficiant pas de l'aide juridictionnelle. Lire N. Fricero, « Procédure civile, Janvier 2013 –
février 2014 », D. 2014, p. 795.
différends individuels de travail. Au Cameroun, l’article 138 du code du travail 8 énonce que, « 1) La
procédure de règlement des différends individuels du travail est gratuite tant en premier ressort que
devant la juridiction d’appel. 2) Les décisions et documents produits sont enregistrés en débet et toutes
les dépenses de procédure sont assimilées aux frais de justice criminelle en ce qui concerne leur
paiement, leur imputation. Leur liquidation et leur mode de recouvrement ». Dans le même sens,
l’article 164 al. 5 dispose que « les procédures de conciliation et d’arbitrage sont gratuites ». Il s’agit
de procédures dédiées à la résolution de différends collectifs de travail, lesquels sont caractérisés par
l’intervention d’une collectivité de salariés organisés ou non en groupements professionnels et la
nature collective de l’intérêt en jeu9. Au-delà de cette matière spécifique, la mise à l’écart de la
consignation et la mise à disposition d’outils pour une justice gratuite dans son ensemble ressortit du
mécanisme de l’assistance judiciaire. Tel est aussi le cas dans une certaine mesure en matière pénale
lorsque la victime agit simplement par voie de plainte 10.
L’accès à la justice est un moyen d’assurer la garantie des droits, il est ainsi un droit fondamental
destiné à assurer l’effectivité des droits subjectifs. Il ne s’agit plus de poser simplement un principe
idéal d’égalité d’accès à la justice mais d’assurer la garantie des droits des justiciables par un recours
effectif au juge, en permettant l’accès au juge aux personnes démunies 11. L’idée est de s’assurer que
l’intérêt de la justice est sauvegardé, que soient préservés les principes essentiels du procès, en
l’occurrence la contradiction et les voies de recours éventuels. L'aide juridictionnelle participe du droit
au procès équitable et du principe de protection juridictionnelle effective 12.
En ce sens, les directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l’assistance judiciaire
en Afrique posent au point H (a) et (b) que « l’accusé ou la partie à une affaire civile a le droit, chaque
fois que l’intérêt de la justice l’exige, de se voir attribuer d’office un défenseur sans frais, s’il n’a pas
les moyens de le rémunérer ». « Pour déterminer les intérêts de la justice, il faudra tenir compte : 1.
dans les affaires pénales : i) de la gravité de l’infraction ; ii) de la rigueur de la peine encourue. 2. dans
les affaires civiles : i) de la complexité de l’affaire et de l’aptitude de la partie concernée à se faire
représenter de manière efficace ; ii) des droits lésés ; iii) de l’impact probable des résultats de l’affaire
sur la communauté en général ».
L’assistance judiciaire13 peut être accordée sur demande aux catégories de personnes physiques, en
raison de l’insuffisance de leurs ressources pour faire valoir leurs droits en justice ou pour poursuivre
l’exécution de tout acte et procédure d’exécution antérieurement obtenus sans le bénéfice de cette
assistance judiciaire. Sont réputées personnes à ressources insuffisantes, les indigents, les hommes de
rang de toutes armés pendant la durée de leur service, les personnes assujetties à l’impôt libératoire,
les personnes dont les frais à exposer ne peuvent être supportés par leurs ressources initialement
réputées insuffisantes, le conjoint en charge d’enfants mineurs, en instance de divorce qui ne dispose
d’aucun revenu propre. Il est tenu compte, pour apprécier la capacité à faire face ou non aux frais
d’une procédure, des éléments extérieurs du train de vie, de l’existence de biens meubles ou
immeubles, qu’ils soient ou non productifs de revenus, à l’exclusion toutefois de ceux qui ne
pourraient être vendus ou donnés en gage sans qu’il n’en résulte un déséquilibre de la situation
économique du propriétaire. Les ressources du conjoint du demandeur et celle des personnes vivant
habituellement à son foyer sont également prises en considération, sauf si la procédure oppose entre
eux les conjoints ou lesdites personnes ou s’il existe entre eux, eu égard à l’objet du litige, une
opposition ou une divergence d’intérêts rendant nécessaire une appréciation distincte de ressources. A
titre exceptionnel, l’assistance judiciaire peut être accordée aux personnes morales dont l’insuffisance
des ressources ne permet pas de faire valoir leurs droits en justice. Indépendamment des cas où les
8
Loi n°92-007 du 14 août 1992 portant code du travail au Cameroun.
9
Art. 157, Loi n°92-007 du 14 août 1992 portant code du travail au Cameroun.
10
La consignation n’est requise qu’en cas de plainte avec constitution de partie civile. Par ailleurs, l’alinéa 4-b de
l’article 135 CP dispose que « les plaintes ne sont assujetties à aucune forme et sont dispensées du droit de
timbre ».
11
D. D’Ambra, « Réformer l’aide juridictionnelle », in Mélanges en l’honneur de Serge Guinchard, Justice et
droit du procès, du légalisme procédural à l’humanisme processuel, Dalloz 2010, p. 85 et s.
12
L. Cadiet, « L'accès à la justice : Réflexions sur la justice à l'épreuve des mutations contemporaines de l'accès
à la justice », D. 2017 p.522, n° 5.
13
Au Cameroun, voir Art. 5 et 6, loi n° 2009/004 du 14 avril 2009 portant organisation de l’assistance judiciaire.
procédures judiciaires sont gratuites, bénéficient de plein droit de l’assistance judiciaire, le travailleur
victime d’un accident du travail, pour les actions en indemnisation qu’il engage contre l’employeur, la
personne sans emploi et sans ressource, abandonnée par son conjoint, aux fins d’obtenir du tribunal
une pension alimentaire pour elle-même ou pour les enfants laissés à sa charge, le condamné à mort,
demandeur au pourvoi.
L’assistance judiciaire ne doit donc pas être perçue comme un acte de clémence, mais, comme un droit
pour le citoyen en état de nécessité. L’État camerounais, se rendant à l’évidence que l’essentiel de sa
population ne pourra pas faire face aux frais qu’impose un procès, a mis sur pied un régime de
l’assistance judiciaire14, l’effet étant pour le bénéficiaire d’une telle mesure d’être dispensé totalement
ou partiellement de l’obligation de supporter les frais de justice. La procédure couverte par une
assistance judiciaire est alors en principe gratuite. Mais, à la réalité, cette gratuité ne couvre pas le
service des auxiliaires de justice comme les avocats.
Les autres lacunes de ce dispositif tiennent essentiellement à la composition de la commission qui en
est chargée. En effet, cette commission a un effectif relativement pléthorique et multisectoriel 15 qu’il
est pénible de réunir en raison, entre autres, de l'inertie qui gangrène le fonctionnement des organes
administratifs au Cameroun et des lenteurs judiciaires bien ancrées 16. À titre d’illustration de cette
lacune, il est établi qu’en 2013, « la Commission d’assistance judiciaire de la Cour Suprême n’a tenu
aucune session au cours de l’année 2013 bien qu’elle ait enregistré 15 demandes »17
Par ailleurs, les conditions à remplir par le candidat à l’assistance judiciaire sont assez difficiles. À
titre d’illustration et en application de la loi camerounaise, pour établir l'insuffisance de ses ressources,
le candidat doit produire un certificat d'indigence délivré par le maire, après enquête du service
social18. Dans la pratique, l'obtention de ce certificat est loin d’être une simple formalité puisque
l’autorité compétente cherche aussi à s’assurer de la véracité de l’allégation. L’obtention de ce
certificat ne marque pas la fin du parcours dans la mesure où la commission d'assistance doit elle aussi
prendre toute mesure d'information nécessaire et peut, dans ce cadre, aller jusqu'aux enquêtes, pour,
d'une part, s'éclairer sur l'insuffisance des ressources du demandeur au pourvoi, et, d'autre part,
déterminer l'importance que revêt pour lui l'exercice de ses droits 19. La partie adverse peut être
convoquée pour fournir toute explication permettant d'apprécier le niveau suffisant ou non des
ressources du demandeur20.
500MILLEGISLATIVE
1million élection présidentielle

Section II- Les principes fonctionnels

§ I- L’égalité des armes
La notion d'égalité des armes. – L'égalité des armes, logé dans la notion mécanique de « procès
équitable » de l’article 60 de la charte africaine créant la cour africaine des droits et des peuples et de
l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, interdit de donner à l'un sans donner à
l'autre. Cette notion a été dégagée par la CEDH (Delcourt, 17 janvier 1970) et a été définie comme «
l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause... dans des

14
Elle est actuellement régie par la loi n° 2009/004 du 14 septembre 2009 portant organisation de l’assistance
judiciaire. Ce texte abroge le décret n° 76/521 du 09 novembre 1976.
15
Elle est composée de huit membres : un magistrat du parquet général de la Cour Suprême ; un représentant du
ministère chargé de l'administration territorial ; le représentant du ministère chargé des affaires sociales ; le
représentant du ministère en charge de la promotion de la femme et de la famille ; le responsable du ministère
chargé des finances ; un avocat au barreau ; un huissier de justice. Elle est présidée par un magistrat du siège de
la Cour Suprême (art. 12 al. 2, loi précitée).
16
I. L. Miendjiem, précité.
17
Ministère de la Justice, Rapport du ministère de la justice sur l’état des droits de l’homme au Cameroun en
2013, n° 84, p. 46.
18
Art. 19 al. l.b, Loi n° 2009/004 précitée.
19
Art. 20 al. 1, Loi n° 2009/004 précitée.
20
Art. 20 al. 2, Loi précitée.
conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire »
(Dombo Beheer, 27 octobre 1993). Elle est fondée sur la notion de cause entendue équitablement,
prévue à l'article 6-1, Conv. ESDH. Ce principe comprend le principe du contradictoire qui est le fait
d'être entendu et le principe des droits de la défense qui met l'accent sur la possibilité de se défendre et
d'avoir un défenseur. On pourrait aussi soutenir que c'est le principe du contradictoire qui comprend
les deux autres ; à vrai dire s'agissant de principes généraux, une solution précise ne s'impose pas.
Limite – Les actions collectives : L'égalité des armes est un principe qui récuse l'organisation de
procédure fortement asymétrique. Ainsi, le fait que le défendeur ne connaisse pas les membres de la
classe n'est pas un obstacle en soi, c'est la rupture d'égalité entre le représentant de la classe et le
défendeur qui constitue une difficulté, car il est inéquitable que l'un connaisse l'autre et pas
inversement. Dès lors, il faut craindre que n'importe quel juge, en charge de faire respecter la
supériorité de la charte africaine sur les lois nationales, puisse neutraliser par voie d'exception
une class action adoptée par le législateur, au nom de l'article 36.
Plus encore, cette rupture d'égalité heurte elle-même les droits de la défense car le défendeur ne peut
se prévaloir d'une spécificité d'un des demandeurs virtuels, par exemple une victime fautive, parce
qu'il ne connaîtra celle-ci qu'une fois condamnée, lorsque le membre de la classe se présentera pour
tirer bénéfice du jugement collectif. Dès lors, le débat entre représentant de la classe et défendeur en
est faussé.
En réalité l'action en représentation conjointe diffère fortement de la class action dans sa nature
même, puisque la class action ne requiert pas de mandat alors que les actions en représentation
conjointe restent dépendantes de mandats, même tacites, de personne identifiées
Dans la class action, la personne concernée sera dans la classe sauf volonté exprimée en sens
contraire (opt out), ce qui engendre des classes très nombreuses conférant un impact fort à l'action
collective attentée alors que l'action en représentation conjointe suppose que la personne concernée
soit d'accord pour être comptée dans l'action (opt in), ce qui ne permet que la constitution de classes
bien maigrelettes, n'impressionnant guère l'entreprise défenderesse.
Débat : participation de l’avocat général au délibéré ; participation du juge rapporteur au délibéré…

§ II- La charge de la preuve

La charge probatoire21 est une technique de répartition des rôles entre les acteurs du procès au service
d’une vérité dialogique davantage destinée à dire plus le juste que le vrai 22. Elle comprend la notion de
charge de la preuve et celle de risque de la preuve. La charge de la preuve suppose de déterminer qui
doit prouver et jusqu'à quel degré. Le risque de la preuve ou risque du doute amène à déterminer qui
succombera au procès en cas de doute persistant. Dans le cadre de la charge probatoire, il s'agit moins
de procéder à une attribution que de réaliser une répartition de la charge probatoire entre les parties et
entre ces dernières et le juge. Elle rend mieux compte d’une véritable répartition des rôles au sein du
procès. La charge de l’allégation a été définie par MOTULSKY comme « la nécessité pour toute partie
faisant valoir un droit subjectif en justice d'alléguer, sous peine d'être déboutée de sa prétention, toutes
les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit » 23.

En procédure pénale, Le principe de la charge de la preuve paraît compatible avec le principe de

la présomption d’innocence. Ce qui emporte deux conséquences :

21
Expression suggérée par M. MEKKI, au motif que la charge de la preuve, notion traditionnelle en usage
lorsqu’on envisage la répartition des rôles des parties en matière de preuve, serait mal nommée, in MEKKI, «
Regard substantiel sur le "risque de la preuve". Essai sur la notion de charge probatoire », in [Link], M.
MEKKI et C. GRIMALDI, [Sous la dir.], La preuve : regards croisés, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2015.
22
Idem., p.15.
23
H. MOTULSKY (H.), Principes d'une réalisation méthodique du droit privé, op. cit., p. 87, n°85.
- l’accusé peut s’abstenir de faire quoi que ce soit pour établir son innocence
- Le doute profite à l’accusé « in dubio pro reo », c’est dire que pour relaxer la personne poursuivie, il
n’est pas nécessaire de démontrer son innocence. Il suffit de ne pas pouvoir établir sa culpabilité.
En matière civile, on se souvient du principe posé par l’article 1315 du code civil 24 selon
lequel « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se
prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».
Mais les procédures spéciales opèrent de plus en plus un renversement de la charge de la preuve.
C’est le cas en matière de consommation, où il revient au professionnel de justifier que le produit est
de bonne qualité, que le produit n’est pas de nature en l’état de la science, d’altérer la santé des
consommations.
MOTULSKY écrivait que « la partie, (…), qui veut s’assurer une décision favorable se trouve,
puisque les parties sont « maîtresses du litige » 25, dans la nécessité d’apporter spontanément tous les
matériaux de fait indispensables à la solution qu’elle requiert. Si elle succombe à cette tâche elle
succombera. Sous peine de voir le sort de son procès compromis, elle doit donc satisfaire à cette
nécessité, qui dès lors, pèse sur elle comme un fardeau ; aussi la terminologie processualiste a-t-elle
choisi, afin de caractériser la situation, l’expression juste et parfaitement évocatrice, de « charge » 26. Il
est traditionnellement admis que la charge de la preuve renvoie à la nécessité pour le plaideur
d’établir, s’ils sont contestés, les faits dont dépend le succès de sa prétention 27. Plus spécifiquement la
charge de la preuve renvoie à la charge de la vraisemblance des faits allégués. Il est désormais acquis
que les principes directeurs exercent une action sur les parties à un procès judiciaire 28. Aussi bien pour
ce qui est de leur action, qu’en ce qui concerne la preuve.
L’expression charge de la preuve évoque bien l’idée que la preuve est un fardeau que l’on
porte. Un fardeau qu’on pourrait assimiler à une épée de Damoclès, car on court le risque de ne pas
arriver à convaincre le juge de la véracité de nos allégations. De là, une première certitude : la charge
de la preuve pèse non sur le juge mais bien sur les parties, la seconde certitude est que cette charge
pèse sur celle des parties qui allègue le fait à prouver. Ainsi, en évoquant les adages latin « Da mihi
factum, dabo tibi jus », ou « Actori incumbit probatio »29, il demeure que la preuve incombe aux
parties. Plus clairement, C'est au demandeur de prouver ce qu'il allègue. Selon la présentation d'Henri
MOTULSKY, celui qui invoque un droit doit alléguer les faits qui figurent dans le présupposé de la
règle30.

24
Code civil français de 1804 encore applicable au Cameroun.
25
En vertu du principe dispositif.
26
H. MOTULSKY, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé (La théorie des éléments générateurs
des droits subjectifs), Sirey, 1948, p. 106.
27
G. CORNU (dir.), vocabulaire juridique précité, p.167
28
E. VERGÈS, les principes directeurs du procès judiciaire Etude d’une catégorie juridique, op. cit., p. 433 et ss.
29
Il convient, toutefois, de relativiser la répartition traditionnelle et dogmatique de la charge de la preuve. La
charge de la preuve ne concerne pas les seules parties au procès. Le juge joue dorénavant un rôle actif dans la
répartition de la charge probatoire. Prédomine désormais dans le procès civil un principe de coopération entre les
parties et le juge, qui rejaillit sur le processus probatoire. L'article 10 du code civil dispose en ce sens que chacun
doit contribuer à la recherche de la vérité. Cette contribution à la vérité peut être encouragée par le juge qui peut
ordonner la production de pièces ou ordonner des mesures d'instruction (art. 11 et 142 s. c. pr. civ.). Les parties
peuvent également solliciter l'aide du juge au moyen du référé probatoire de l'article 145 du code de procédure
civile. Cette procédure permet « de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait
dépendre la solution d'un litige. Il s’agit donc d’un renforcement des droits des parties au procès incitant ainsi le
juge à jouer un rôle plus actif. Cette coopération entre le juge et les parties est particulièrement utile dans le
cadre du principe de précaution en raison du difficile accès matériel, intellectuel et financier à l'information.
30
H. MOTULSKY, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé (La théorie des éléments générateurs
des droits subjectifs), Sirey, 1948, p. 106.
Une doctrine estime que la charge de la preuve a quelque peu usurpé l’importance qu’on lui attribue 31.
Elle n'est, en somme, qu'un prolongement de la charge de l'allégation, qui peut la rendre inutile: si, en
effet, il résulte des propres indications d'une partie que celle-ci ne dispose pas des matériaux
nécessaires à la construction de son droit 32. Envisagé ainsi, elle ne permet pas réellement de justifier
pourquoi un tel aurait perdu le procès ou pas. Elle ne met pas en exergue la question du risque de la
preuve. De ce fait, il est suggéré de lui substituer la notion de charge probatoire.

Section III- La mise en œuvre des principes fondamentaux

§ I- L’institution des principes directeurs du procès
Ces principes sont identiques avec les variables minimes selon la nature de la procédure. Ils sont au
nombre de 4 à savoir : le principe du dispositif, celui de l’immutabilité du litige, du contradictoire et
de la publicité des débats.
Le principe du dispositif
Ce principe s’exprime par l’adage « le procès est la chose des parties ». Et parce que le procès
civil est avant tout l’affaire des parties, il leur revient de l’engager, de le conduire à leur guise et même
d’y mettre fin à tout moment soit par transaction, soit par désistement ou par acquiescement. Le juge
n’est ainsi appelé qu’à jouer un simple rôle d’arbitre neutre, qui ne doit se prononcer que sur ce qui lui
a été demandé et prouvé par les parties. Il ne peut donc ni se saisir d’office, ni fonder sa décision sur
des éléments que les parties n’ont pas évoquées. Il ne peut non plus se prononcer sur moins que ce qui
lui a été demandé (on dit qu’il ne peut statuer infra petita), ni sur ce qui ne lui a pas été demandé,
encore moins au-delà de ce qui lui a été demandé (on dit qu’il ne peut statuer extra ou ultra petita).
Sinon, sa décision s’expose à la réformation ou à la cassation.
Le principe du dispositif est fondamental dans le procès civil parce que celui-ci concerne des
intérêts privés. Il y a là une différence avec le procès pénal qui peut être engagé et conduit par un
magistrat du parquet, parce qu’il concerne la défense de l’intérêt général.

Le principe de l’immutabilité du litige

Ce principe signifie que la matière à juger ( ce qui est demandé) déterminée dans les
premières conclusions ne saurait être modifiée après. Autrement dit, aucune demande autre que celle
contenue dans cet acte ne devrait en principe être admise ultérieurement. Il s’agit à travers ce principe
d’éviter l’amplification du procès à l’infini.
Cependant, ce principe n’est pas absolue puisqu’il est admis que le demandeur puisse modifier
sa demande initiale en présentant des demandes additionnelles, que le défendeur puisse faire des
demandes reconventionnelles, et qu’un tiers puisse intervenir en cours d’instance. Toutes ces
demandes dites incidentes ne seront toutefois recevables que si elles ont avec la demande initiale un
lien suffisant sans pour autant modifier la compétence du juge.
Le principe du contradictoire
C’est un principe essentiel à toutes les procédures et qui participe des droits de la défense. Il
signifie que chaque partie doit se voir offrir la possibilité de prendre connaissance de tous les éléments
présentés par son adversaire, et de les discuter. C'est le cœur des principes de l'égalité des armes et des
droits de la défense.
Il ne signifie pas que toute personne doit être effectivement entendue. Il signifie au minimum
que toute personne doit avoir été appelée, c'est-à-dire mise en mesure de se défendre. Chacune des
31
[Link], « Regard substantiel sur le "risque de la preuve". Essai sur la notion de charge probatoire », in L.
CADIET, M. MEKKI et C. GRIMALDI, [Sous la dir.], La preuve : regards croisés, Dalloz, coll. Thèmes et
commentaires, 2015.
Idem.
32
H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, [Link]. n°86.
parties doit pouvoir connaître les pièces du dossier et les discuter. Il s'agit de protéger les parties et
aussi de s'orienter vers une solution du litige ou en cas de procédure gracieuse vers une réponse à une
prétention. Le principe du contradictoire ne signifie pas seulement que chaque partie doit avoir été
appelée ou entendue. Il signifie également qu'un litige implique des positions contradictoires et qu'il
faut accepter une part d'insaisissabilité dans une affaire. Un juge entend une partie et il est convaincu
par celle-ci. Il écoute son adversaire et il est convaincu par cette autre version. Le principe permet, de
dénouer des positions inconscientes. Ce principe est traduit en droit de la common law par the
principle of due process, certes trop général et recouvre tout le procès équitable. L’expression latine –
audi alteram partem – employée dans la procédure de Common Law ou l’expression « the principle
that both parties should be heard » ne rend compte que du droit d’être entendu, mais caractérise le
principe du contradictoire.
Il induit par conséquent l’obligation pour chacune d’elles de communiquer à l’autre, en temps
utile, ses conclusions et les pièces servant de preuve, au risque de voir les conclusions communiquées
tardivement déclarées irrecevables ou les pièces écartées des débats. Il induit aussi l’obligation pour le
juge de ne fonder sa décision que sur les éléments qui ont été discutés par les parties et de ne point
juger une partie sans l’avoir appelée ou entendue.
Toutefois, sur le dernier point, il peut arriver que le juge poursuive un procès malgré
l’absence d’une partie qui n’a pas comparu, alors même qu’elle a été informée de l’existence du
procès. Il existe même des hypothèses où la loi exclut d’office la contradiction, de telle sorte que le
juge est appelé à juger sans avoir à appeler ou à entendre l’autre partie (Globalement, procédures sur
requête : saisie conservatoire, injonction de payer, etc.). Mais dans tous ces cas, la partie absente
dispose d’une voie de recours appelée l’opposition, pour se faire entendre et obtenir la rétractation de
la décision rendue.
L’intérêt du principe du contradictoire est relevé en droit processuel face aux expertises
unilatérales (lire Héloïse Meur, Opposabilité d'une expertise non contradictoire : rapport sur rapport
vaut ?, Recueil Dalloz 2020 p.965). La jurisprudence récente pose le principe selon lequel « le juge ne
peut pas refuser d'examiner un rapport établi unilatéralement à la demande d'une partie, dès lors qu'il
est régulièrement versé aux débats, soumis à la discussion contradictoire et corroboré par d'autres
éléments de preuve ». Le principe incontestable semble bien celui de l’expertise contradictoire.
Néanmoins, l’expertise unilatérale reste valable dès lors qu’elle est soumise à contradiction et
corroborée par d’autres éléments de preuve (voir Cass., ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18.710, D.
2012. 2317, RTD civ. 2012. 769, obs. R. Perrot). Il faudrait dans ce cas rechercher, « dans un premier
temps, si ce rapport d'expertise était régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion
contradictoire des parties et, dans un second temps, s'il était corroboré par d'autres éléments de preuve
». La cause parait donc entendue : pour démontrer le bien-fondé de sa demande en se fondant sur un
rapport d'expertise amiable ou judiciaire non contradictoire, les juges du fond doivent désormais
vérifier si le rapport a pu être discuté par les parties dans le cadre de l'instance et s'il est corroboré par
d'autres éléments de preuve. Ainsi, « toutes les fois que les parties ne peuvent prouver [ce qu'elles
allèguent] par d'autres éléments de preuve que le rapport d'expertise », « on doit soit réouvrir les
opérations d'expertise soit exiger du demandeur qu'il apporte d'autres éléments probatoires à même de
compléter, étayer les constatations expertales justifiant ses prétentions »
Peut-on considérer d’autres éléments de preuves comme une expertise de même nature, c’est-
à-dire également non contradictoire ? C’est ce que semble admettre la 3e chambre civile de la cour de
cassation française dans un arrêt rendu le 5 mars 2020 (Civ. 3e, 5 mars 2020, n° 19-13.509, D. 2020.
545). Il s’agit de faire prévaloir l'impératif d'économie procédurale en n’invitant pas les juges de fond
à ordonner une expertise judiciaire, s'agissant d'affaires dont la technicité sera a priori limitée. Sauf à
considérer qu'il n'ait pas agi de manière indépendante et impartiale, Dans de tels cas, en effet, où la
technicité de l’expertise n’est pas discutable notamment lorsqu’il s’agit de procéder à une évaluation
avec des références précises, un second rapport rendu par un second expert pourrait valablement
permettre de lever ce doute et être considéré comme un élément extérieur corroborant un premier
rapport rendu de manière non contradictoire. Dans la pire des hypothèses, un second rapport demandé
par l’autre partie pourrait valablement être considéré comme un élément extérieur venant corroborer
l'un ou l'autre de ces rapports, quand bien même il n'aurait pas été établi de manière contradictoire.
 Pour rappel, l’expertise peut être ordonnée par le juge en fonction de la complexité de la
cause entendue. Il s’agit de solliciter l’intervention d’un tiers pour éclairer le juge. Cette expertise
décidée par le juge est conduite de manière contradictoire. En réalité, Les experts indiqueront aux
parties les lieux, jour et heure de leurs opérations, il leur sera remis le jugement qui a ordonné le
rapport et les pièces nécessaires. Les parties et tous autres sachant pourront être entendus par les
experts, s'il y a lieu (art. 120 CPCC applicable aux colonies françaises).
L’idée est de s’assurer que la justice doit satisfaire aux règles de la procédure sans sacrifier les
standards minimum de qualité. Toutefois, il est convenable de ne pas augmenter de manière non
raisonnable aussi bien le temps de la justice que son coût. En général, le juge désigne un seul expert.
Ce constat n'est pas anodin sur la gestion des procédures car le recours à l'expertise emporte
d'importantes conséquences, tant du point de vue économique, qu'organisationnel ou juridictionnel.
L'expertise modifie la temporalité de la procédure et diversifie les acteurs et les lieux du procès, si bien
qu'elle est souvent considérée comme un vecteur de complexification de la procédure, de
ralentissement des délais et d'augmentation des coûts.
CPCC
TITRE X
Des rapports d'experts.
Article 116 — S'il y a lieu, au cours d'un procès-verbal ou avant tout procès, à la visite ou
estimation d'objets, ouvrages ou marchandises, il sera nommé un ou trois experts par le tribunal ou en
cas d'urgence par le juge des référés.
Les parties pourront s'entendre sur le choix des experts. En cas de désaccord entre les parties,
le tribunal désignera d'office les experts.
L'objet de l'expertise sera énoncé clairement par le jugement qui devra fixer le délai dans
lequel l'expertise devra être faite.
Les experts pourront être récusés pour les motifs pour lesquels les témoins peuvent être
reprochés.
La récusation des experts ne pourra être proposée que dans les quinze jours de leur
nomination. Elle aura lieu dans les formes prévues à l'article 164.
Elle sera jugée à la première audience. Le jugement sur la récusation sera exécutoire
nonobstant l'appel.
Article 117 — Si la récusation est admise, il sera d'office par le même jugement, nommé un
nouvel expert ou de nouveaux experts à la place de celui ou de ceux récusés.
Article 118 — Si la récusation est rejetée, la partie qui l'aura faite sera condamnée en tels
dommages et intérêts qu'il appartiendra, même envers l'expert, s'il le requiert ; mais dans ce dernier
cas, il ne pourra demeurer expert.
Article 119 — Les experts prêteront serment à la date fixée par le jugement qui les a commis.
Ils peuvent être dispensés du serment par les parties. La partie la plus diligente fera sommation aux
experts pour prêter serment et procéder à leurs opérations.
L'expert fera connaître son refus dans les huit jours de cette sommation ou au plus tard la
veille de l'audience à laquelle son serment doit être reçu.
Article 120 — Les experts indiqueront aux parties les lieux, jour et heure de leurs opérations,
il leur sera remis le jugement qui a ordonné le rapport et les pièces nécessaires.
Les parties et tous autres sachant pourront être entendus par les experts, s'il y a lieu.
Article 121 — Si un expert n'accepte pas sa nomination, les parties s'accorderont pour en
désigner un à sa place, ou sinon la nomination pourra être faite par ordonnance du président de la
juridiction à la requête de la partie la plus diligente.
 Article 122 — L'expert qui, après avoir accepté sa nomination ne remplira pas sa mission,
pourra être condamné par le tribunal à tous les frais frustratoires et même à des dommages et intérêts
à moins qu'il ne justifie d'un empêchement légitime.
Article 123 —Les frais et honoraires des experts seront avancés par la partie qui demande
l'expertise ou par les deux partis si elles sont d'accord.
Lorsque l'expertise sera ordonnée d'office l'avance sera faite par le demandeur au procès.
L'expert pourra s'il y échet, demander provision, sur taxe en cas de contestation.
Article 124 — Les experts dresseront un seul rapport ; ils ne formuleront qu'un seul avis, à la
majorité des voix. Le rapport sera écrit par un des experts et signé de tous. Ils déposeront au greffe
leur rapport dans le délai fixé par le tribunal ou le juge.
Article 125 — En cas de retard ou de refus de la part des experts de déposer leur rapport, ils
pourront être assignés à trois jours, par-devant le tribunal qui les aura commis.
Il appartiendra au tribunal d'apprécier si le retard est imputable au mauvais vouloir des experts
ou à toute autre cause.
Si le tribunal ordonne le remplacement de l'expert, celui-ci sera condamné aux dépens de
l'incident.
Article 126 — Les parties pourront prendre au greffe communication du rapport.
Au besoin la partie la plus diligente pourra lever le rapport et le faire signifier à la partie
adverse par huissier ou agent d'exécution.
L'affaire devra être appelée à la plus prochaine audience qui suivra le dépôt du rapport.
Article 127 — Si le tribunal ne trouve pas dans le rapport les éclaircissements suffisants, il
pourra d'office ordonner une nouvelle expertise par un ou plusieurs experts qu'il nommera également
d'office et qui pourront demander aux précédents experts les renseignements qu'ils trouveront
convenables.
Article 128 — Le tribunal n'est point astreint à suivre l'avis des experts si sa conviction s'y
oppose.
L’expertise en général, judiciaire ou non est différente du transport judiciaire sur le lieu du
litige. Voir article 113 CPCC encore applicable au Cameroun et quelques pays d’expression française :
TITRE IX
Des descentes sur les lieux.
Article 113 — Le tribunal pourra, dans le cas où il le croira nécessaire, se transporter sur les
lieux. Il fixera les jour et heure du transport. Procès-verbal sera dressé de cette opération. Il sera signé
par le juge et le greffier. Tout autre juge pourra être commis rogatoirement s'il y a lieu.
La présence du ministère public est facultative aux descentes sur les lieux. Les témoins
pourront être entendus sur les lieux.
Article 114 — Le juge des référés pourra se transporter comme il est dit ci-dessus, en cas
d'urgence.
Article 115 — Les frais de transport seront avancés par le demandeur et par lui consignés au
greffe.

Le principe de la publicité des débats

Il signifie que la justice doit être rendue dans une salle accessible au public. L’art. 26 CPCC
dispose en effet que « les audiences des tribunaux sont publiques ». Cette exigence poursuit un double
objectif : il s’agit d’une part de permettre au public, par sa présence, d’exercer un certain contrôle de
l’activité du magistrat afin de renforcer son impartialité. Il s’agit d’autre part d’assurer une certaine
éducation de la masse.
Il existe cependant des affaires qui ne sont pas jugées en public, mais plutôt en cercle fermé.
Les débats ont alors lieu soit en chambre de conseil, soit à huis clos. C’est le cas lorsqu’il y a risque
d’atteinte à l’intimité de la vie privée, de désordre de nature à troubler la sérénité de la justice, et
éventuellement à la demande des parties. Dans tous ces cas, seuls les débats sont secrets puisque les
décisions doivent être prononcées en public.

- Les contraintes : évitement de l’encombrement des juridictions (révision des conditions de

l’action en justice ; existence des immunités)

- La célérité / Le délai raisonnable

Les inconvénients attribuables aux lenteurs judiciaires ont développé à l’échelle mondiale, la
notion de délai raisonnable de procédure, considérée comme composante à part entière du concept de
procès équitable. Le Comité des Nations Unies a toujours rappelé que « la notion de procès équitable
implique nécessairement que la justice soit rendue sans retard excessif»33. Sans prétendre en donner
une définition précise et complète, convenons avec un auteur que « la notion de délai raisonnable
renvoie à une qualité normalement attendue de la justice, qui se confond de plus en plus avec
l’exigence de célérité »34, sans perdre de vue l’impératif de sérénité qui permet de concilier l’attente
légitime des justiciables avec le souci de préservation de la qualité de la justice 35. Le PIDCP y
consacre deux importants articles. L’article 9 d’abord, énonce que :
« 3. Tout individu arrêté ou détenu du chef d'une infraction pénale sera traduit dans le plus
court délai devant un juge ou une autre autorité habilitée par la loi à exercer des fonctions
judiciaires, et devra être jugé dans un délai raisonnable ou libéré…
« 4. Quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le droit
d'introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans délai sur la légalité de sa
détention et ordonne sa libération si la détention est illégale ».
L’article 14 ensuite précise que :
« 3. Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux
garanties suivantes : c) à être jugée sans retard excessif ».
Au niveau africain, le délai raisonnable est contenu dans l’article 7 de la CADHP. Il prescrit ce
qui suit à son alinéa 1 :
1. « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce droit comprend:
a. le droit d'être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale ».

Le principe de célérité ou le délai raisonnable s’impose aujourd’hui au juge pour minimiser les effets
néfastes de la méprise du temps dans l’activité judiciaire. En effet, outre le fait que les lenteurs
excessives discréditent tout le système judiciaire aux yeux des potentiels investisseurs qui rechignent

33
Communications n° 238/1987, Affaire Floresmilo BOLANOS c/ Equateur, Décision du 26 juillet 1989(32 e
session), Sélection de décisions du comite des droits de l’homme prises en vertu du protocole facultatif volume
III, ONU, New York et Génève 2002, p 177 ; Dans le même sens, affaire MUNOZ c/ PEROU, Communication
n° 203/1986, constatations adoptées le 4 novembre 1988, par 11.2.
34
Texte d’une conférence de Y. STRICKLER à l’Université de Strasbourg, 2008, paragraphe n° 9.
35
Voir J. C. MAGENDIE, Célérité et qualité de la justice, la gestion du temps dans le procès, Paris, La
Documentation française, 2004.
ainsi à placer leurs fonds dans un pays où la certitude de la sanction judiciaire n’est nullement
garantie, les effets dans la situation même des nationaux sont multiples :
En matière pénale, la réponse non diligente au déclenchement de l’action publique entretient l’idée du
développement de l’impunité chez les victimes et peut à terme instaurer un climat de jungle, où les
plus forts dictent leur loi aux plus vulnérables. Chez les mis en cause, dans un système judiciaire où la
pratique de la détention provisoire est monnaie courante et la durée parfois plus longue que la peine
légalement encourue, la lenteur s’apparenterait à la négation de la liberté physique. Et même lorsque
l’accusé comparaît libre, sa conscience est permanemment perturbée par l’incertitude dans laquelle on
le maintien indéfiniment sur son sort à l’issue du procès ;
En matière de contentieux administratif, l’observation des délais excessifs de jugement renforce la
conviction de la complaisance du juge à l’égard de l’Administration qui bénéficie déjà du privilège du
préalable et de l’immunité d’exécution ;
Au civil, le temps est susceptible de ruiner toute la portée d’un contrat lorsqu’une situation imprévue
vient modifier considérablement l’objet de l’engagement de l’une ou des parties, comme une
dévaluation36, sans compter que le demandeur, las d’attendre la reconnaissance et la réalisation de son
droit, est porté à rechercher la solution à son problème par des voies privées illégales et dangereuses.
Sur un plan général, les blocages de procédures éreintent les faibles, découragent les
justiciables, créent un climat d’insécurité juridique individuelle ou collective, confortent les forts dans
l’idée qu’ils sont au-dessus du droit 37. De fait, « les délais excessifs de départage se traduisent souvent
par des abandons de procédure »38. Les victimes de ces lenteurs sont habituellement portées à se
rendre elles-mêmes justice, en recourant à une justice parallèle dont les méfaits sont connus.
Quoiqu’il en soit, la méprise du délai raisonnable est source de responsabilité pécuniaire de l’Etat pour
dysfonctionnement du service public de la justice.

Limites du droit d’accès au juge

L’État peut imposer des conditions de capacité à agir en justice et la production d'une copie de la
décision d'appel lorsque l'on fait un pourvoi en cassation. Les personnes agissant en justice doivent
aussi avoir qualité et intérêt à agir. Le droit au juge est un droit de l'homme garantissant aux
justiciables que l'État leur permettra d'accéder à la justice. L'action n'est pas un droit subjectif, mais
plutôt une possibilité d'agir en justice moyennant des conditions.
La radiation du rôle est illustrative si aucune des parties ne comparaît au jour indiqué. (Voir Article 62
in fine CPC applicable au Cameroun).

§II- Les conséquences du principe : juge indépendant et impartial

A- Indépendance du juge

La quête d’une justice indépendante est le gage d’une protection des libertés. « Le droit d’être jugé par
un tribunal indépendant et impartial » revêt une dimension universelle marquée par son inscription,
aux lendemains de la seconde guerre mondiale, dans la Déclaration universelle des droits de l’homme
du 10 décembre 1948 et sa reprise dans les textes régionaux comme le protocole relatif à la charte
africaine portant création d’une cour africaine des droits de l’homme et des peuples (art 17), la
Convention européenne des droits de l’homme adoptée en 1950 ou la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne de 2000 et sur le plan interne, la constitution du Gabon et constitution du
Cameroun (art. 37).

36
On sait que depuis l’arrêt Canal de Craponne (Cass civ, 6 mars 1876, D. 1876, I, p 193, note GIBOULOT ;
GAJCiv, p 406), la jurisprudence ignore l’imprévision et impose aux parties de respecter leurs engagements
clairs et précis.
37
J. M. BELORGEY, La situation générale du temps des procédures devant les juridictions, in Le temps dans la
procédure, Paris, Dalloz, 1996, p 9.
38
J. E. ONGOLO FOE, op. cit, p. 67.
L’indépendance du juge signifie que le juge saisi ne doit avoir aucun lien juridique avec l’une des
parties au litige et aucun lien de dépendance avec l’Etat dans lequel se trouve la juridiction pour que le
juge ne subisse aucune pression ni des parties ni de l’Etat. Il exprime l'autonomie du juge dans les
liens processuels.

Cette conception dérive incontestablement de la doctrine de la séparation des pouvoirs exposée par
Montesquieu. « II n'y a point de liberté, a écrit en effet l'auteur de l’Esprit des Lois, si la puissance de
juger n'est pas séparée de la puissance législative, et de l'exécutive. Si elle était jointe à la puissance
législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire car le juge serait législateur.
Si elle était jointe à la puissance exécutive, le juge pourrait avoir la forme d'un oppresseur ». Il
convient néanmoins de rappeler que les magistrats du ministère public ont un lien de dépendance avec
le garde des Sceaux car il s'agit « d'agent du pouvoir exécutif auprès des tribunaux ».

Socle naturel de la justice, le droit du justiciable à un juge indépendant intéresse d’abord

l’indépendance juridictionnelle proprement dite. Conçue comme la liberté du juge de décider sans
contrainte ni interférence, notamment politique, cette garantie est-elle encore une évidence alors
que l’on observe, des tentatives pour la restreindre ?

Les incursions en direction de cette restriction ont tout le temps été perçues, mais toujours dénoncées,
renouvelant dès lors en permanence l’actualité du débat sur cette question.

L’indépendance de l'institution de juge demande que la constitution et la compétence des organes

particuliers de la juridiction, la carrière des magistrats, les formes de son déroulement, soient fixées
selon la loi et soustraites au pouvoir exécutif. Elle demande en outre, que, dans le développement
concret de ses fonctions, le juge ne dépende que de la loi interprétée selon sa conscience.

Certes la constitution pose que « Les magistrats du siège ne relèvent dans leur fonctions
juridictionnelles que de la loi et de leur conscience » (constitution camerounaise : art. 37 al 2, tiret 2 ;
Constitution du Gabon : art. 68 al 2).

La même constitution indique, ce qui est raisonnable, que Le Président de la République est garant de
l’indépendance du pouvoir judiciaire (art. 68 al 1, constitution Gabon).

Seulement, Il nomme les magistrats, bien que, dans l’exercice de cette mission, il est assisté par le
Conseil Supérieur de la Magistrature qui lui donne son avis sur les propositions de nomination et sur
les sanctions disciplinaires concernant les magistrats du siège (C. Cameroun :art. 37al 3 ; art. 69 C.
Gabon).

La composition du conseil supérieur de la magistrature est à la fois politique et technique, comprenant

aussi bien des députés que les magistrats et une personnalité désignée par le Président de la
République.

Il faut donc, pour apprécier la mise en œuvre de la séparation des pouvoirs à l’égard de la justice, aller
au-delà des mots de la loi et rechercher concrètement la réalité de l’indépendance du juge. Si les
modalités de sa nomination, de son inamovibilité sont des facteurs déterminants de l’indépendance de
la justice, sa garantie repose aussi, notamment, sur les procédures encadrant le déroulement de
carrière, sur l’existence d’une évaluation des compétences professionnelles et ses modalités, sur le
niveau d’exigence déontologique, sur les mécanismes de mise en cause de la responsabilité des
magistrats, sur le rôle de la hiérarchie, sur les modalités d’organisation des services des juridictions et
de mise à disposition des moyens matériels et humains nécessaires à l’œuvre de justice

Les récentes affaires ayant impliqué des hauts responsables de la vie politique contribuent à alimenter
le débat sur l’indépendance de la justice, taxée de ne plus être complètement garantie, au regard de la
séparation stricte des pouvoirs.
A la lecture des textes qui organisent le statut de la magistrature, il en découle que le magistrat est un
fonctionnaire qui « fait carrière », qui vit dans l’allégeance administrative du pouvoir exécutif.

Les magistrats vivent dans l’incertitude permanente d’une affectation, d’une mutation ou d’une
sanction. D’ailleurs, la sanction peut être explicite et très souvent discrète voire implicite par le biais
d’une affectation ou d’une mutation. Le magistrat est d’abord un fonctionnaire, devant servir sur toute
l’étendue du territoire. Cependant, en fonction de son grade et de son expérience, on subodore qu’une
certaine affectation ou mutation serait perçu comme indice de sanction. Par ailleurs, le magistrat du
siège qui instruit un dossier ne comprendrait pas que sa mutation soit laissée à la discrétion du
président de la République, fusse sur avis du conseil supérieur de la magistrature.

Pour un corps qui doit inspirer la confiance aux citoyens, la centralisation de leur plan de carrière, non
entre les mains des pairs, mais autour du président de la république reste préoccupante.

On n’est dès lors pas à l’abri d’une instrumentalisation de la justice sous fond de marchandage de plan
de bonne carrière. On n’est encore pas à l’abri de crainte révérencieuse, empêchant souvent le juge de
défier l’orientation souvent silencieuse et vicieuse de l’administration dans le cadre d’une procédure
particulière. Le désaveu du juge peut souvent être perçu lorsque, après avoir rendu une décision, le
justiciable ne retrouve pas sa liberté et se voit immédiatement signifié de nouvelles charges par le
ministère public justifiant son maintien en incarcération.

De manière simple, l’accès au siège devrait être rigoureusement encadré pour conférer une certaine
stabilité au titulaire. Le magistrat du siège ne devrait être muté au parquet et même affecté, sans son
avis préalable. Son affectation devrait être rigoureusement encadrée, afin de donner sens à la notion
de l’inamovibilité du magistrat du siège.

Dans cette quête permanente de l’indépendance de la justice, une réforme du conseil supérieur de la
magistrature devrait être pensée, afin que la présence de l’exécutif et du législatif soit réduite à une
peau de chagrin. Par ailleurs, le régime de l’avis de ce conseil devrait être recadré. Il serait pertinent
qu’il s’agisse d’avis conforme, s’imposant à l’autorité de nomination qu’est le Président de la
république.

Par ailleurs, les carrières des magistrats du parquet ne doivent plus dépendre de l’exécutif. Pour cela,
nous proposons qu’un avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) soit obligatoire
pour toute nomination. L’allégeance servile du parquet au ministère de la justice enlève aux magistrats
de ce secteur, la liberté inhérente au statut de magistrat. Comme l’avait rappelé l’auteur de L’Esprit
des lois, « Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions
publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. »

Il ne faut pas que s’incruste l’impression d’un retour au « fonctionnaire juge », hiérarchisés, appelés à
faire carrière, où la justice était conçue comme une administration de l’Etat, entourée d’un certain
prestige, mais une administration comme toute autre, au service de l’Etat.

En réalité, l’indépendance de la justice est l’élément central du droit à un procès équitable, tel qu’il
résulte de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle ».

Cette orientation est reprise par les directives et principes sur le droit à un procès équitable et à
l’assistance judiciaire en Afrique parmi les principes généraux applicables à toute procédure
judiciaire :
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par une
instance juridictionnelle compétente, indépendante et impartiale, établie par la loi, qui décidera soit du
bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses
droits et obligations ».

Quid de l’indépendance du juge constitutionnel ?

Le caractère renouvelable de son mandat le place dans la même perspective que le juge ordinaire,
« juge fonctionnaire », dont la hiérarchie est celle de l’autorité l’ayant désignée. L’indépendance dans
ces conditions ne peut s’exprimer qu’avec réserve.

B- Impartialité du juge
Impartialité subjective/ Moyen éliminant l’impartialité : Le juge ne doit avoir aucun lien juridique ou
affectif avec l'une des parties. Il s'agit d'éviter que naisse un soupçon de partialité sachant qu'il doit se
tenir à égale distance des parties, ce qui est une position difficile à tenir. Il ne doit pas non plus avoir
un préjugé ce qui pose un problème de preuve. Ce préjugé devient objectif lorsqu'un juge est dans la
situation de connaître deux fois de suite d'une affaire. Il a littéralement déjà jugé, « pré-jugé » l'affaire
et ne peut donc facilement se déjuger. Il se trouve en quelque sorte lié à lui-même. Ce dernier
fondement pose le problème de savoir dans quel cas il a déjà jugé une affaire – par un référé, une
mesure d'instruction ? On peut noter que, dans ce cas, le juge est partial car il se trouve dans la
situation de juger deux fois de suite une même affaire comme si avoir un œil neuf était aussi une
condition du procès. La notion de temps paraît jouer en effet un rôle. Tout se passe comme si le
moment opportun pour juger d'une affaire était unique. Quoi qu'il en soit du fondement, l'impartialité
n'est pas une règle parmi d'autres, elle est de l'essence du jugement : par définition le juge doit être
désintéressé, sinon il n'est pas tiers à l'affaire. En ce sens, il s'agit d'un principe directeur du procès
C’est l’hypothèse où l’impartialité de la personne chargée de prononcer le jugement est
contestée. Dans ces circonstances, soit la procédure de récusation est engagée, soit il est purement et
simplement demandé un renvoi devant une autre juridiction. Dans un cas comme dans l’autre le juge
saisi ou la juridiction saisie est ponctuellement dessaisi. En ce sens, l’article 162 du Code de procédure
civile et commerciale applicable au Cameroun (CPCC) pose que « le renvoi ou la récusation seront
demandés avant le commencement de la plaidoirie. A partir de la demande, tout jugement et opération
seront suspendus ».
Aux termes de l’article 158 CPCC, lorsqu'une partie aura deux parents ou alliés jusqu'au
degré de cousin issu de germain inclusivement, parmi les juges d'un tribunal de première instance, ou
trois parents ou alliés au même degré dans la cour d'appel, ou lorsqu'elle aura un parent audit degré
parmi les juges du tribunal de première instance, ou deux parents dans la cour d'appel, et qu'elle-même
sera membre du tribunal ou de cette cour, l'autre partie pourra demander le renvoi. On observe que les
causes de renvoi sont rigoureusement conçues. Mais lorsque la suspicion porte sur le président de la
juridiction saisie, la Cour suprême n’hésite pas à prononcer le renvoi d’une cour d’appel à une autre.
La récusation, elle, consiste à provoquer l'éloignement préalable et préventif de ceux dont la
situation ne garantit pas qu'ils puissent exercer leur fonction de juge en climat de pleine sérénité. Elle
constitue une exception déclinatoire. Ce dessaisissement institutionnel s'opérant au profit d'une autre
juridiction analogue, de même nature et de même niveau. La récusation fait corps avec la justice.
L’article 159 CPCC énumère les cas de récusation : « Tout juge peut être récusé pour les
causes ci-après : 1° S'il est parent ou allié des parties, ou de l'une d'elles, jusqu'au degré de cousin issu
de germain inclusivement ; 2° Si la femme du juge est parente ou alliée, employeur ou employée de
l'une des parties, ou si le juge est parent ou allié de la femme de l'une des parties, au degré ci-dessus,
lorsque la femme est vivante, ou qu'étant décédée, il en existe des enfants : si elle est décédée, et qu'il
n'y ait point d'enfant, le beau-père, le gendre, ni les beaux-frères ne pourront être juges ; La disposition
relative à la femme décédée s'appliquera à la femme divorcée, s'il existe des enfants du mariage
dissous ; 3° Si le juge, sa femme, leurs ascendants et descendants, ou alliés dans la même ligne, ont un
différend sur pareille question que celle dont il s'agit entre les parties ; 4° S'ils ont un procès en leur
nom dans un tribunal ou l'une des parties sera juge ; s'ils sont créanciers ou débiteurs d'une des
parties ; 5° Si, dans les cinq ans qui ont précédé la récusation, il y a eu procès criminel entre eux et
l'une des parties, ou son conjoint, ou ses parents ou alliés en ligne directe ; 6° S'il y a procès civil entre
le juge, sa femme, leurs ascendants et descendants, ou alliés dans la même ligne, et l'une des parties, et
que ce procès, s'il a été intenté par la partie, l'ait été avant l'instance dans laquelle la récusation est
proposée ; si ce procès étant terminé, il ne l'a été que dans les six mois précédant la récusation ; 7° Si
le juge est tuteur, subrogé-tuteur ou curateur, héritier présomptif ou donataire, maître ou commensal
de l'une des parties, s'il est administrateur de quelque établissement, société ou direction, partie dans la
cause ; si l'une des parties est sa présomption héritière ; 8° Si le juge a donné conseil, plaidé ou écrit
sur le différend ; s'il en a précédemment connu comme juge ou comme arbitre ; s'il a sollicité
recommandé ou fourni aux frais du procès ; s'il a déposé comme témoin ; si, depuis le commencement
du procès, il a bu ou mangé avec l'une ou l'autre des parties dans leur maison, ou reçu d'elle des
présents ; 9° S'il y a inimitié capitale entre lui et l'une des parties ; 10° S'il y a eu, de sa part, agression,
injures ou menaces, verbalement ou par écrit, depuis l'instance ou dans les six mois précédant la
récusation proposée.
Les éléments permettant de suspecter la partialité du juge peuvent avoir une origine
subjective, tenant à ses relations personnelles avec l'une des parties, ou encore une origine objective ou
fonctionnelle, tenant au fait que le juge a déjà été amené à intervenir dans l'affaire, de telle sorte qu'il a
pu se faire une opinion sur celle-ci39. A l’analyse, le risque de partialité découle de l’existence d’un
lien de parenté du juge avec une partie, du fait que le juge soit créancier ou débiteur de l’une des
parties, qu’il ait eu des antécédents judiciaires ou d’une relation sociale « orageuse » avec une partie
au procès. Dans ces circonstances, une procédure de récusation doit être introduite auprès de la cour
d’appel du ressort pour connaître de ce procès des gens de la justice 40.
Ces hypothèses peuvent s’appliquer dans la procédure arbitrale. En cette matière, il est même
fait obligation à l’arbitre de s’auto-récuser à travers l’obligation de révélation de son indépendance.
Simplement, l’arbitre doit révéler « toutes les circonstances de nature à provoquer dans l'esprit des
parties un doute raisonnable sur son indépendance », notamment lorsqu’il a des liaisons avec l’avocat
de l’une des parties41. Il s’agit d’une responsabilité contractuelle, découlant du contrat de prestation de
service, appelé contrat d'arbitre, lequel impose aux arbitres et aux parties des obligations réciproques.
Il en est de même en ce qui concerne l’expert judiciaire, lorsque son impartialité n’est pas
objectivement garantie.
La procédure de renvoi et de récusation est précisée à l’article164 et s. Cpcc. Le renvoi et la
récusation seront proposés par déclaration au greffe qui en contiendra les moyens et sera signée de la
partie ou du fondé de sa procuration authentique et spéciale, laquelle sera annexée à la déclaration.
Copie en sera donnée dans les vingt-quatre heures par le greffier aux juges à raison desquels le renvoi
est demandé ou aux juges récusés. Dans le même délai de vingt-quatre heures à compter de la remise
de la copie, les juges seront tenus de donner leur déclaration par écrit, portant ou leur acquiescement à
la récusation, ou leur refus de s'abstenir, avec leurs réponses aux moyens de la récusation ou leurs
observations sur la demande de renvoi. Dans tous les cas et quelle que soit la nature de ces réponses ou
observations, ou si les juges refusent ou s'abstiennent de répondre, le dossier est transmis dans les
vingt-quatre heures de la déclaration au premier président de la Cour d'appel.
Le juge doit s’abstenir jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la récusation. En cas d'urgence, un autre juge
peut être désigné pour procéder aux opérations nécessaires.

Impartialité objective/ moyens limitant l’imprtialité : Pour apprécier objectivement l’impartialité du

juge, on se demande si, indépendamment de la conduite personnelle de celui-ci, certains faits

39
N. Fricero, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l'exigence commune
d'impartialité », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 01 juin 2013 n° 40, P. 37.
40
J. Viatte, « La compétence juridictionnelle et le procès des gens de justice », Gaz. Pal. 1976, p. 270 et s.
41
E. Loquin, « Les liaisons dangereuses de l'arbitre avec l'avocat de l'une des parties », RTD Com. 2012 p. 518.
vérifiables autorisent à suspecter son impartialité. Un adage anglais dit que « Justice must only be
done, and it must be seen to be done ». Cette exigence d’une justice qui se donne à voir est essentielle.
Sur la base de ces principes, deux autres règles sont posées en droit processuel. La première est celle
du double degré de juridiction, qui met à la disposition des justiciables, une voie de réformation leur
permettant de soumettre l’examen de leur affaire pour une seconde fois à des juges d’un degré plus
élevé qui statueront aussi bien en fait qu’en droit. (double degré de juridiction et publicité). La même
règle interdit l’exercice successif de fonctions juridictionnelles différentes par un même juge dans
une même affaire : ainsi, l’exercice de fonctions de juge de poursuite ou de juge d’instruction est-il
incompatible avec celle de juge du fond. Cela se justifie par la nécessité de permettre au juge
d’aborder l’affaire sans aucun préjugé tiré de son expérience passée dans le dossier. La cour suprême
du Cameroun a eu l’occasion de relever que « la loi, en instituant le double degré de juridiction et en
confiant l’examen des recours aux juges d’un rang hiérarchiquement supérieur, a voulu assurer une
garantie efficace à la justice ; ce recours serait illusoire si le même magistrat pourrait dans la même
affaire remplir son office durant les deux degrés de juridiction ; il s’ensuit que la composition de la
juridiction du second degré doit être entièrement différente de celle du tribunal de première
instance »42.
Ensuite, la recherche de l’impartialité objective justifie l’imposition de la publicité des débats qui
ouvre aux particuliers, la possibilité de juger de la manière dont le procès se conduit et empêche au
juge de faire valoir devant le public son inclinaison éventuelle en faveur de l’une des parties. A cet
égard, le huis-clos doit demeurer une mesure exceptionnelle commandée par le consentement des
parties ou par des considérations impérieuses évidentes qu’il incombe de caractériser de manière
suffisamment précise.
La recherche d’une qualité toujours accrue de la justice laisse de nos jours apparaître une propension à
instituer même un troisième degré de juridiction au niveau de certaines juridictions de cassation 43
(Cour suprême, CCJA). Il est surprenant qu’à contre-courant de cette tendance, le législateur
camerounais n’ait prévu que la voie du pourvoi contre les décisions rendues par le Tribunal Criminel
Spécial, même s’il a pris le soin de ménager les principes régissant l’organisation du procès.

Dans le même sens, le principe de collégialité garantit l'impartialité du jugement, car il est rendu par
au moins trois juges qui se contrôlent mutuellement. L'avantage de la collégialité, outre l'indépendance
et l'impartialité, est d'imposer une délibération et de renforcer l'autorité du jugement. Le principe est en
recul dans tous les contentieux et reçoit de nombreuses exceptions. La procédure à juge unique a aussi
ses avantages. Elle permet de traiter plus rapidement les contentieux de masse. Elle responsabilise
davantage le juge, elle permet un contact plus direct avec les parties

Illustration :
Le droit de la concurrence met en premier plan l'efficacité des règles. Ainsi, en ce qui concerne les
ententes, des exemptions sont accordées lorsque les accords en cause apportent effectivement une
contribution indispensable à la réalisation et au développement de l’efficience économique, ou
lorsqu’ils apportent un bénéfice ou un profit certain aux consommateurs ou aux utilisateurs. De même,
il est posé qu’on tienne compte pour l’appréciation des opérations de concentration entre autre de «
l’intérêt des consommateurs intermédiaires et finals ; de l’évolution du progrès technologique pour
autant que ce facteur soit à l’avantage des consommateurs ». Dans le même sens, les pratiques
étatiques sont tolérées pour permettre aux Etats d’assumer leurs missions d’intérêt général. La théorie

42
C.S. arrêt n°27/cc du 11 janvier 1979 bull n°40 p.6162.
43
R. Njeufack Temgwa, Le droit d’évocation de la Cour suprême camerounaise statuant en matière civile en
question : étude sur l’évolution des Cours suprêmes, RDIDC, n° 1/2012, p. 59-95
des compensations financières de service public dénie même complètement le qualificatif d’aides
d’Etat à l’intervention publique.
On remarque que le système ainsi organisé rompt avec le classique principe de la légalité qu’il s’agisse
de la légalité contractuelle ou de la légalité institutionnelle. Les autorités de la concurrence en viennent
à « remodeler des contrats », contribuant ainsi à construire la concurrence. La protection entrevue est
construite suivant un système de régulation car, en réalité, l’effectivité de la concurrence n’est en
définitive que la traduction des rapports de force.
Dans son déroulement, le contentieux de la concurrence arbore des habillages atypiques. Tous les
actes de l’enquête et notamment les vérifications, les mandats des experts, destinés à la collecte de la
preuve, doivent respecter les principes imposées par la loyauté. On comprend toute la pertinence de
l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation qui pose que « sauf disposition expresse
contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des
pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence » (Cass., ass. Plén., 7 janv.
2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, [Link] n°2/2011, p. 383, note Ph. Thiery). Bien plus, le système
n’est pas véritablement inquisitoire. Il est recommandé aux parties de collaborer à l’établissement de
la vérité. Cette collaboration des entreprises pour les besoins de la procédure n’est pas absolue.
Certaines informations échappent à ce furetage des autorités de contrôle. Il en est ainsi des
communications entre les avocats et leurs clients. C’est également le cas des secrets d’affaires des
entreprises, illustration en droit économique du fait que se cacher est un instinct profond de l’être
humain. Certes, on remarque que « les secrets d’argent n’ont pas une noblesse suffisante ». Mais, il
peut y avoir, en toute honnêteté, une sécurité qu’une transparence indiscrète risque de bousculer
dangereusement. Cependant, cette exigence ne constitue pas un obstacle au déroulement des
opérations de vérifications ou des demandes d’informations pour les besoins de la procédure. La seule
restriction concerne l’usage qui pourrait être fait des informations ainsi recueillies.
Chapitre II- Les attributs du jugement
Section I- La décision/ La position du juge
- Le doute du juge
- La décision (motivation ; évocation…)

- Le doute du juge (La fonction de juger)

Le juge et le doute : lire S. Neuville, Juger dans le doute, D. 2020, p. 1481 ;
« Le droit est un doute qui décide », in F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, Dalloz,
coll. Précis, 11e éd., 2019, n° 90, p. 97. Cette formule est plus large que celle écrite par Carbonnier : «
Ce qui importe, c'est l'intervention d'un juge, de ce tiers personnage (...) placé à part des autres pour
douter dans la contradiction des litigants et finalement sortir du doute par une décision. Le jugement
est un doute qui décide ; le procès, l'institution d'une mise en doute avec une décision au bout » (J.
Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, coll. Thémis, 1978, p. 194).
Cette formule incisive s'applique d'abord parfaitement à tout juriste, qu'il soit législateur, juge, avocat
ou professeur. Elle peut ensuite concerner différents types de décisions, qu'il s'agisse d'un acte de
législation, d'un jugement, d'un contrat ou même d'une simple interprétation. Enfin, c'est un doute, car,
comme l'a souvent affirmé le Doyen Carbonnier, le droit n'a pas la rigidité qu'un non-juriste croit y
déceler. Le droit est une mise en question. Il ne relève nullement de la certitude et moins encore de
l'évidence.
La chose jugée tient lieu de vérité, mais elle n'est pas la vérité : res judicata pro veritate habetur.
La protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes postule que, s'il faut ne pas
trahir non plus les intérêts de la victime, l'accusé est présumé innocent et le doute doit lui profiter. Il
est certainement utile de le rappeler, bien que tout juge est, par essence, attaché à la présomption
d'innocence et qu'il connaît l'adage in dubio pro reo : le doute profite à l'accusé.
L'adage in dubio pro reo synthétise et rappelle ces idées fondamentales selon lesquelles il convient de
toujours rechercher l'interprétation la plus favorable ou le sens le moins rigoureux, le plus clément et,
finalement, le plus humain. C'est un principe essentiel du droit qui s'applique sans limite de temps ou
d'espace et quel que soit le système judiciaire. Un juge qui repousserait délibérément ce principe
déshonorerait sa fonction et rabaisserait son autorité. Nous avons peur du doute. Il semble un signe de
faiblesse ou de fragilité. Pourtant, l'homme est un être qui doute, pourrait-on dire. Loin d'être une
faiblesse, le doute est au contraire une force. Le robot, quant à lui, ne connaît guère le doute avec toute
sa puissance ; et il a réponse à tout, du moins en apparence. Mais ce robot est en fait bien incapable de
donner des réponses aux questions existentielles que seule l'humanité peut se poser.
Nous avons peur aussi de l'ignorance car nous voulons tout savoir et tout maîtriser. Nous préférons
être emplis de certitudes, lesquelles ne sont d'ailleurs souvent guère étayées par des arguments
rationnels, d'autant que ce que nous prenons parfois pour une certitude peut n'être qu'une simple
opinion, voire être totalement erroné (pouvant alors, si celle-ci est propagée, être qualifiée de rumeur
infondée ou de fake news en anglais). Or nous devons avoir cette intelligence de nous reconnaître
ignorants, car c'est là que se trouve le début de la sagesse, selon l'affirmation bien connue de Socrate,
d'autant que nous sommes perpétuellement plongés dans l'incertitude, comme un simple virus peut le
rappeler à l'humanité.
Il ne s'agit pas non plus d'affirmer un doute avec l'unique dessein de récuser les affirmations contraires
ou de contredire les écoles rivales, sans rien pouvoir apporter au débat. Le doute est un préalable qui
peut ensuite renforcer la certitude (dans le domaine rationnel) ou la croyance (dans le domaine de la
foi). Descartes joue, bien sûr, un rôle très important pour élever la valeur du doute. Mais il ne faut pas
oublier cette affirmation d'Augustin d'Hippone : « si je doute, je vis », tandis que Thomas d'Aquin
prône le doute comme attitude initiale de la pensée philosophique. Mais c'est effectivement lors de la
Modernité que le doute méthodique apparaît, d'autant que la scolastique déclinante préférait user du
seul argument d'autorité en laissant de côté des doutes légitimes. Ainsi, au XVIIe siècle, Descartes
affirme l'exigence d'un doute non seulement méthodique mais aussi universel pour rejeter les opinions,
le témoignage des sens, les informations de la conscience et même toutes les vérités, qu'elles soient
démontrées ou même évidentes. Et, à cette même époque et sous la plume de Francis Bacon, ce doute
méthodique devient une attitude qui permet d'interroger la nature et d'écouter ses réponses. Toutefois,
le doute moderne n'est nullement le but ultime ; il n'est qu'un moyen permettant d'atteindre la vérité.
Qu'en est-il du droit ? Comme l'écrivent François Terré et Nicolas Molfessis, « le droit est un doute
qui décide ». Cette formule incisive s'applique d'abord parfaitement à tout juriste, qu'il soit législateur,
juge, avocat ou professeur. Elle peut ensuite concerner différents types de décisions, qu'il s'agisse d'un
acte de législation, d'un jugement, d'un contrat ou même d'une simple interprétation. Enfin, c'est un
doute, car, comme l'a souvent affirmé le Doyen Carbonnier, le droit n'a pas la rigidité qu'un non-juriste
croit y déceler. Le droit est une mise en question. Il ne relève nullement de la certitude et moins encore
de l'évidence. C'est ce qu'avait bien compris Aristote lorsqu'il distinguait les deux formes essentielles
de syllogisme. Le syllogisme démonstratif engendre la science, tandis que le syllogisme dialectique
mène à l'opinion. Et c'est dans le syllogisme dialectique qu'Aristote place le droit. Ainsi, pour le
Stagyrite, le droit relève du domaine de l'opinion et non de celui de la certitude. Concrètement, cela
signifie que, lorsque nous avons une opinion, notre esprit adhère à une proposition, mais avec la
crainte de se tromper. À l'inverse, la certitude dissipe la crainte car l'esprit est persuadé d'avoir atteint
la vérité. Dans ce cas, il n'y a plus guère de doute à avoir, tandis qu'en présence d'une opinion, nous
pouvons toujours douter du choix qui a été effectué. Pour autant, il faut décider, mais la décision a
toujours pour soubassement des doutes et elle n'aboutit qu'à une opinion. Ainsi, une loi, si elle est une
certitude quant à son existence, n'en reste pas moins une opinion. Elle n'est pas une vérité et c'est ce
qui explique qu'une loi puisse être remplacée par une autre. De même, une décision de justice n'est elle
aussi qu'une opinion, pouvant d'ailleurs être repoussée par l'usage des voies de recours (ou par des
critiques doctrinales). Le droit énonce donc plus du vraisemblable que du vrai (d'autant que sa finalité
première consiste à rechercher non la vérité mais la justice). Le juge aura d'ailleurs d'autant plus la
crainte de se tromper qu'il a l'obligation de juger sous peine de déni de justice. Il ne peut donc pas
laisser les parties dans l'incertitude. Il doit trancher au risque de se tromper, mais avec la tranquillité
d'esprit de savoir qu'existent des voies de recours, sauf s'il se situe tout au sommet.
Comment combiner alors cette obligation de juger et ce doute dont peut ne pas réussir à sortir le juge ?
C'est là qu'intervient l'adage in dubio pro reo. En présence d'un tel doute, son verdict doit consister en
un acquittement. Cela ne signifie pas que la personne n'est pas coupable. Cela signifie que l'on n'arrive
pas à savoir si elle est coupable ou non coupable.
Tel était l'enjeu de l'affaire soumise à la Haute Cour d'Australie (11). En l'espèce, un homme (ayant
conservé l'anonymat) accusait George Pell, alors archevêque de Melbourne, de l'avoir surpris en train
de boire du vin de messe avec un autre adolescent dans la sacristie après la messe dominicale (en déc.
1996). À cette occasion, l'archevêque l'aurait agressé sexuellement et il aurait recommencé deux mois
plus tard. La seconde victime présumée étant décédée d'une overdose en 2014, la première victime
présumée décide alors de déposer une plainte. Entre-temps, George Pell est nommé archevêque de
Sidney en 2001, puis créé cardinal en 2003, avant d'être nommé, en 2013, préfet du Secrétariat pour
l'économie de l'État du Vatican et membre du conseil des huit cardinaux en charge de réformer la curie
romaine. Cité à comparaître devant un tribunal australien, George Pell décide de rentrer en Australie,
tout en se mettant en congé de ses fonctions. Le 11 décembre 2018, le jury prononce à l'unanimité un
verdict de culpabilité pour agression sexuelle. Ce verdict n'ayant été rendu public que le 25 février
2019 par le tribunal de Melbourne, l'accusé est incarcéré, avant d'être condamné à six ans de prison le
13 mars 2019. La condamnation est confirmée, le 21 août 2019, par deux voix contre une par la cour
d'appel de l'État de Victoria. Après un ultime recours de George Pell, la Haute Cour d'Australie,
dernière instance judiciaire du pays composée de sept juges, l'acquitte à l'unanimité le 7 avril 2020 des
cinq chefs d'accusation de viol et d'abus sexuels et ordonne sa libération immédiate (après 405 jours de
détention). Selon le verdict du 7 avril 2020, il y a « une probabilité importante qu'une personne
innocente ait été condamnée parce que les preuves n'ont pas établi sa culpabilité selon le niveau de
preuve requis », et la cour d'appel de l'État de Victoria « aurait dû entretenir un doute sur la culpabilité
» du demandeur. Ainsi, il « restait une possibilité raisonnable que le crime n'ait pas été commis »,
d'autant que « les preuves n'ont pas établi la culpabilité selon le niveau de preuve requis ». Ici, deux
mots sont importants : doute et raisonnable. La Common Law érige, en effet, le reasonable doubt à un
haut niveau et celui-ci doit profiter à la personne poursuivie. Il faut se souvenir que, selon la Common
Law, la raison joue un rôle essentiel, au point que l'on a même pu dire que la Common Law était la
raison, même si cette raison est souvent celle qui est entendue par les juges.
Que retenir de cette décision ?
En premier lieu, si George Pell sort de prison, ce n'est pas parce qu'il est innocent. C'est parce qu'il
n'est pas prouvé qu'il soit coupable. Certes, lui-même, clamait son innocence depuis l'origine du
procès. Mais il n'est pas possible d'affirmer que la Haute Cour d'Australie a considéré qu'il était
innocent. Ce n'est donc nullement cette «immense victoire » clamée par ses avocats, même si, très
concrètement, ce verdict lui permet de sortir de prison.
En second lieu, les sept juges de la Haute Cour ont estimé qu'ils devaient juger un homme très concret
et non les multiples affaires de pédophilie commises par des clercs au sein d'institutions relevant de
l'Église catholique en Australie ou même dans le monde entier. D'autres juges rendront leurs verdicts
dans ces affaires. Il est vrai que l'Australie a été particulièrement touchée par la pédophilie, que ce soit
dans l'Église catholique ou au sein d'autres institutions. Certains souhaitaient donc que ce procès fût
celui d'un système. Même si l'on peut comprendre que de nombreuses personnes attendent une
réparation, il ne faut pas confondre la justice judiciaire et la justice médiatique. Celle-ci peut jouer un
rôle pour révéler des affaires, mais elle ne doit en aucun cas se substituer à la première. Une justice
médiatique ne connaît d'ailleurs guère le doute. Elle agit davantage comme un procureur intraitable et
empli de certitudes. Elle refuse le passage du temps, seul moyen pour que la décision puisse être
pondérée et mesurée. Certes, une justice médiatique a le mérite de faire émerger des affaires,
provoquant ainsi une saisine judiciaire plus rapide. Mais combien de procès médiatiques où un
coupable était tout désigné n'ont rien donné d'un point de vue judiciaire ?

- La motivation des décisions de justice

Motiver une décision de justice est devenu un principe fondamental du droit processuel qui participe
sans doute d’une tendance générale de transparence. Il s’étend même au-delà du seul cadre judiciaire
pour s’imposer à tous les actes juridiques (actes administratifs, demandes en justice, actes privés tels
les licenciements). Le principe de motivation n’est pas formellement énoncé ni par le PIDCP, ni par la
CADHP. Mais, la jurisprudence internationale estime qu’elle est un ingrédient du procès équitable qui
permet d’ailleurs de mesurer le niveau d’objectivité et donc d’impartialité du juge. Au Cameroun, le
principe de motivation ressort de l’article 7 de la loi n° 2006/015 portant organisation judiciaire qui
prescrit que « Toute décision judiciaire est motivée en fait et en droit. L'inobservation de la présente
disposition entraîne nullité d'ordre public de la décision ».
De par sa qualité de spécialiste du droit, le juge doit lui-même qualifier les actes et relever
éventuellement d’office les moyens de pur droit lorsque la loi le lui permet. Aussi n’est-il pas lié par
les qualifications proposées par les parties ni par les interprétations qu’elles donnent aux dispositions
légales. Comme l’y autorisent les maximes « da mihi facta, tibi dabo jus » et « jura novit curia », le
juge a le loisir de rechercher et d’appliquer au litige dont il est saisi la règle de droit qu’il estime la
plus appropriée.
Motiver comporte cependant un risque d'erreur et expose le juge à un contrôle. Il s'agit d'une garantie
contre l'arbitraire qui permet de préparer un recours et qui peut asseoir l'autorité de la décision si elle
est convaincante. Elle permet ainsi de constituer une jurisprudence prévisible. C'est pourquoi le
principe est, aujourd'hui, celui de la motivation des jugements. La motivation permet au requérant de
former un recours et de s'assurer que le tribunal n'a pas été partial.
Il s’agit pour le juge de répondre aux conclusions. L’une des conséquences du principe
dispositif est d’interdire au juge de se substituer aux parties quant à la détermination de l’étendue du
litige. Dans le procès pénal, la partie principale est le ministère public qui déclenche le procès, en
qualifiant les faits sous les incriminations prévues au Code pénal. Si le juge reste libre de requalifier
les situations acquises, il doit cependant se garder de modifier la demande. C’est dans cet esprit que la
Cour suprême a eu à rappeler que « les juges, qui ne peuvent modifier d’office ni l’objet ni la cause de
la demande, sont tenus de statuer dans les limites fixées par les demandes ou conclusions des parties
et il appartient à la Cour suprême de vérifier les termes du litige d’après les demandes et de restituer
à celles-ci leur véritable portée, si les juges du fond les ont dénaturées »44. En cas de modification des
données du litige par le juge, il violerait le principe dispositif et sa décision serait entachée d’ultra-
petita ou d’extra-petita (lorsqu’il accorde plus que demandé ou au-delà des demandes formulées) ou
d’infra-petita selon le cas et serait exposée à la réformation ou à la cassation. Dans tous les cas, la non
réponse aux conclusions est constitutive de déni de justice, source de responsabilité de la puissance
publique.
La véritable préoccupation est celle de savoir dans quels cas on doit pouvoir admettre qu’une demande
a ou non été formulée. A ce sujet, la Cour suprême pose que « les juges ne sont tenus de répondre
qu’au dispositif des conclusions et non aux arguments qu’elles contiennent, ni aux moyens indiqués
dans les motifs non formulés dans le dispositif »45. De là, on retient que les seules prétentions
auxquelles le juge doit répondre sont celles qui figurent au dispositif des conclusions.
Simplement, il existe des limites à la motivation par les tribunaux. Ainsi, la motivation n'est pas exigée
pour les actes d'administration judiciaire qui ne sont pas des jugements. Il peut arriver, par ailleurs,
que des jugements classiques ne soient pas motivés, c'est le cas du jugement d'adoption afin que
l'origine de l'enfant ne soit pas révélée ou de certains jugements de divorce pour des raisons de
discrétion. Enfin, toutes les décisions qui relèvent du pouvoir discrétionnaire du juge ne peuvent pas
être en principe motivées (par ex., la partie d'une décision pénale concernant les circonstances
atténuantes ou au civil la décision ordonnant l'exécution provisoire d'un jugement). Selon J. Normand,
il apparaît que l'exigence de motivation est bien respectée pour les décisions principales – qui
apportent une réponse aux demandes principales des parties – et reste faible pour toutes les décisions
accessoires, telles que les décisions concernant le déroulement de la procédure, l'instruction, l'astreinte
ou l'exécution provisoire46.

- Motivation des avis et arrêts de la cour suprême/ cour de cassation

Hugues Fulchiron, Le juge et l'oracle, brèves observations sur la (non)-motivation des avis de la Cour
de cassation, Recueil Dalloz 2015 p. 21
Reste la question de leur absence de motivation. Fidèle à la brevitas qui marque l'ensemble de sa
production normative, la Cour de cassation procède le plus souvent par voie d'affirmation sans que soit
ébauché le moindre raisonnement juridique : aux questions posées, la Cour répond sous forme
d'oracle. En cela, les avis se distinguent des arrêts de la Cour qui, même s'ils sont souvent sibyllins,
reposent sur une construction logique. On observera que, dans la procédure existant parallèlement
devant lui, le Conseil d'État n'est guère plus prolixe : si les avis au gouvernement sont particulièrement
bien argumentés, les avis « contentieux » se limitent le plus souvent à des affirmations.
De fait, si la question est particulièrement sensible pour les avis, car il y a dans ce cas absence totale
de motivation, elle ne constitue qu'un aspect particulier d'un problème beaucoup plus vaste, celui de la
motivation des décisions (au sens large du terme) de la Cour de cassation. On peut se demander, en
effet, si la traditionnelle brevitas de la Cour répond vraiment aux exigences contemporaines d'une
justice qui donne au justiciable les éléments lui permettant de comprendre le résultat de l'œuvre de
justice. Vaste chantier qu'il devient urgent d'accélérer.
* Protection du jugement : le délibéré et le secret !

44
CS, arrêt n° 39 du 21 juin 1960, Bull., n° 1, p. 23 ; arrêt n° 233 du 6 juin 1961, Bull., n°
4, p. 154.
45
CS, arrêt n° 145/cc du 18 août 1983, RCD Série 2, n° 29, p. 238 ; CS, arrêt n° 110/S du
17 mai 1983.
46
J. Normand, « Le domaine du principe de motivation », in La motivation, Travaux de l'association H. Capitant,
LGDJ, 2000, p. 17
N. Fricéro, Délibération des juges : entre secret et transparence, Les Cahiers de la Justice 2014/3 (N°
3), pages 413 à 421, Éditions Dalloz.
Le délibéré c’est le fait pour le juge d’assujettir le prononcé de la décision à une réflexion ultérieur soit
personnelle, soit collégiale. Le secret des délibérations permet d’éviter une individualisation de la
solution, rendue au nom de la juridiction dans son entier. Le secret maintenu sur les divergences
internes à la juridiction permet de sauvegarder l’unité substantielle de la décision, à laquelle doivent
être attachées une autorité de la chose jugée et une force exécutoire incontestables, juridiquement et
moralement. Paradoxalement, le secret peut intéresser les formations à juge unique : ainsi, un juge
unique ne peut pas délibérer en présence de tiers et il ne saurait exprimer publiquement les hésitations
et ou réflexions personnelles qui ont précédé sa décision : les seules explications qu’il est tenu de
livrer figurent dans la motivation de sa décision.
Le secret entraîne plusieurs obligations : il impose aux juges de délibérer hors la présence de tiers, du
public, des parties et de leurs avocats ; il leur interdit la divulgation de ce qu’ont été les discussions et
de la façon dont chacun des magistrats de la collégialité s’est prononcé. Il est conforté par l’obligation
générale de réserve : le Recueil des obligations déontologiques des magistrats indique à cet égard que
« le magistrat ne commente pas ses propres décisions qui, par leur motivation, doivent se suffire à
elles-mêmes », il « respecte la confidentialité des débats judiciaires et des procédures évoquées devant
lui ; il ne divulgue pas les informations dont il a eu connaissance, même sous forme anonyme ou
anecdotique ». Il constitue une entrave légitime à la liberté d’expression du juge, qui est limitée par la
nécessité de sauvegarder l’autorité de la justice et la confiance qu’elle doit générer dans l’esprit des
justiciables : la Cour européenne des droits de l’homme juge que le magistrat doit user de sa liberté
d’expression avec retenue chaque fois que l’impartialité et l’autorité de la justice sont susceptibles
d’être mises en cause.
Son objet est d’assurer l’indépendance des juges et l’autorité morale de leurs décisions. Le magistrat
doit être à l’abri de toute pression extérieure, de toute éventualité de sanctions qui pourraient être
prises à son encontre « en raison du caractère critiquable des jugements auxquels il aurait participé ».
Dans les affaires dites « sensibles », l’absence de transparence permet de protéger le juge contre les
pressions des pouvoirs politiques, des lobbies économiques et sociaux. Plus généralement, le secret
constitue un rempart contre les rancunes, les menaces ou les représailles de la part des personnes
condamnées, et la curiosité des tiers. Il en va de l’intérêt général que les juges soient protégés
d’influences étrangères au droit, à la justice et à la raison, et qu’ils ne soient pas tentés d’adopter « une
position différente de celle que leur aurait suggéré leur conscience » en raison de ces influences.
Ensuite, le second fondement est inhérent à la protection de l’autorité morale des décisions. La
révélation des hésitations de certains juges de la formation collégiale, ou de leur opposition à la
décision, pourrait affaiblir l’autorité morale ou politique du jugement, dès lors qu’il apparaîtrait que la
décision a été prise à une très courte majorité, et qu’elle a suscité des oppositions véhémentes. Le juge
a une obligation déontologique générale, qui sous-tend de nombreux devoirs professionnels, de ne pas
porter atteinte au crédit de la justice et à l’image de l’institution judiciaire et de ne pas donner de la
justice une image dégradée ou partisane. La révélation du fait que la décision a été obtenue à l’issue
d’une très courte majorité, ou grâce à l’influence prépondérante du président, ou en dépit d’opinions
très discordantes, est de nature à jeter un doute dans l’esprit du justiciable sur le bien-fondé de la
solution. Le secret du délibéré traduit également le respect de la démocratie du délibéré, en ce sens que
la minorité doit s’incliner devant la majorité, qui s’est exprimée conformément à la loi.
En revanche, le secret des délibérations est étranger à l’autorité de la chose jugée de la décision : celle-
ci est un attribut procédural qui assure l’immutabilité de la décision énoncée au dispositif, après
expiration des voies de recours. Cette qualité juridique de la chose jugée coexiste avec l’autorité «
morale » de la décision et elle ne peut pas être remise en question par le fait que l’un des juges
divulgue les circonstances qui ont donné lieu à l’adoption de la solution.
L’incidence essentielle de la publication d’opinions séparées est l’amélioration de la qualité
argumentative de la décision, et de sa compréhension par les parties et par la communauté des juristes.
L’opinion séparée a des vertus pédagogiques évidentes et permet au justiciable de vérifier que tous les
aspects de sa cause ont été « entendus ». Mais les risques ne doivent pas être négligés. La
compréhension et l’acceptation d’une décision supposent que le tribunal s’exprime de manière
cohérente : or, la multiplication des opinions séparées risque de rendre le jugement incompréhensible
et de constituer une entrave à son acceptation par les parties ! La sophistication des opinions séparées
devant la Cour suprême des États-Unis empêche parfois de définir la ratio decidendi, surtout si l’on
envisage les opinions « partiellement concordantes », qui se rallient au dispositif tout en dénonçant les
motifs. Briser « l’écran d’unanimité » qui entoure les décisions de justice rendues par des organes
collégiaux impose des limites pour conserver la rationalité de la décision.

Section 2- Autorité de chose jugée

De manière constante, l’autorité de la chose jugée devrait naturellement être recherchée dans les
formules du dispositif qu’éclairent simplement les motifs du jugement, même s’il est reconnu qu’elle
ne peut pas se passer des faits. En effet, on ne saurait tolérer des procès à répétition à propos d’un
même litige. Allant plus loin, la Cour de cassation française a élargi le sens de l’autorité de chose
jugée, en vidant d’une bonne partie de sa substance la notion de cause visée à l’article 1351 du Code
civil.
Désormais, elle juge qu’il appartient au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première
demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci. Cette jurisprudence a donné
naissance à un principe de concentration des moyens. Comme une prémonition, Henry Motulsky
indiquait que la solution en matière d’autorité de la chose jugée est dictée par la vocation même de
l’institution de la chose jugée, qui est d’éviter que l’on reprenne un procès terminé par une décision.
L’autorité de chose jugée qui ressort de la décision rendue par la juridiction permet d’éviter les
stratégies consistant à instrumentaliser le juge en le saisissant plusieurs fois de la même demande. Dès
qu’il a rendu sa sentence, le juge cesse d’être juge. Le principe du dessaisissement du juge postule que,
lorsqu’il rend un jugement qui tranche tout ou partie du litige, le juge a épuisé son pouvoir
juridictionnel pour ce qui est tranché. Tant qu’il n’a pas rendu sa décision, le juge peut légitimement
hésiter, changer d’opinion, modifier son projet de décision. En revanche, une fois qu’il a rendu son
jugement, rien de tout cela n’est plus possible. Une fois que le juge a statué, la recherche de la vérité
se heurte à l'impératif de sécurité juridique, qui se traduit par le principe du dessaisissement du juge.
Cette solution, qui conduit à l'intangibilité du jugement, même erroné, repose sur l'idée qu'en statuant
sur le fond, le juge a épuisé sa saisine. Elle a pour avantage de mettre le juge à l'abri des pressions des
parties, aucun débat ne pouvant être rouvert devant lui en vue de l'inciter à revenir sur son appréciation
initiale, et de favoriser la sécurité juridique, puisque tout remaniement de la décision rendue se trouve
prohibé. Finalement, l’autorité de chose jugée neutralise le droit d’agir. Elle constitue une défense de
procédure, en l’occurrence une fin de non-recevoir, considérée comme une règle d’ordre processuel
qu’il appartient au juge de régler en toute liberté.
Au fond, la fin de non-recevoir est un obstacle anticipé à l’examen d’un acte processuel, sanctionnant
le défaut de droit de son auteur de le présenter. L’irrecevabilité qui en découle, dans l’hypothèse où un
nouveau procès naitrait des cendres de la décision prononcée par le juge suprême, conduit à considérer
le procès sous un angle économique. Cette immutabilité de la décision justice classiquement l’exercice
des voies de recours et donne un sens au principe de l’autorité de chose jugée. Il reste que, l’autorité
de chose jugée qui ressortit d’une décision du juge suprême confère également et inéluctablement la
force exécutoire à la décision. Puisqu’il s’en dégage que la décision ainsi rendue par la Haute
juridiction emporte autorité de chose jugée à l’égard des parties, on comprend dès lors que la
contestation est définitivement tranchée. Il importe donc que le procès ne puisse être réitéré sur les
mêmes bases. Il appert que, lorsque la Haute juridiction évoque et statue au fond, l’assimilation avec
une décision de fond est totale.
La décision du juge de cassation confère un effet extinctif sur le droit à l’action. Cet effet extinctif
ressortit essentiellement de l’acte juridictionnel. En ce sens, l’article 20 du Traité OHADA précise que
les arrêts de la commune de justice et d’arbitrage ont « autorité de chose jugée et force exécutoire. Ils
reçoivent sur le territoire de chacun des Etats parties une exécution forcée dans les mêmes conditions
que les décisions des juridictions nationales. Dans une même affaire, aucune décision contraire à un
arrêt de la Cour commune de justice et d’arbitrage ne peut faire l’objet d’une exécution forcée sur le
territoire d’un Etat partie». Les décisions de la haute juridiction s’imposent aux juges du fond et aux
parties. Elles doivent être considérées comme des décisions irrévocables. Remarquons qu’elles ne
peuvent plus être remises en cause par une voie de recours et se distinguent ainsi des décisions ayant
simplement un caractère définitif. Cependant, le législateur OHADA semble avoir franchi cette
frontière qui sépare le droit du fait après examen de la recevabilité du recours et surtout lorsque la
Cour prononce une décision de cassation. Simplement, la CCJA se reconnaît une compétence directe
pour régler le litige, ce qui caractérise dès lors une ouverture, voire un élargissement de son office.
Voir l’évolution avec le principe de la concentration des moyens :

* RTD Civ. 2008 p. 551

Autorité de la chose jugée : sa relativité et le principe de concentration
(Civ. 1re, 28 mai 2008, pourvoi n° 07-13.266, Bull. civ. I, à paraître ; D. 2008. AJ. 1629, note X.
Delpech ; JCP 2008, act. n° 411, note Béguin)

Roger Perrot, Agrégé des Facultés de droit ; Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas (Paris
II)
Cet arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 28 mai 2008, dans une
affaire concernant la résiliation d'un contrat de franchise, mérite un instant d'attention, à plus d'un titre.
En l'espèce, un franchisé, qui se plaignait de ce que le franchiseur avait brusquement mis fin au
contrat, saisit un tribunal arbitral qui décida que le franchiseur était responsable de la rupture, mais
débouta néanmoins le franchisé de sa demande tendant à la dépose de l'enseigne. Ce dernier ne resta
pas sur ce débouté partiel et il saisit à nouveau un tribunal arbitral pour demander des dommages-
intérêts en invoquant la violation d'une disposition du contrat de franchise. Mais cette sentence fut
annulée, et après cassation, la juridiction de renvoi eût à statuer sur cette nouvelle demande. Le
franchiseur s'empressa d'opposer une fin de non-recevoir tirée de la chose jugée par la première
sentence, et la question se posa de savoir si la demande portant sur les dommages-intérêts était
recevable. Le juge d'appel, après avoir constaté que, dans son dispositif, la première sentence n'avait «
pas statué sur une demande de dommages-intérêts pour violation de l'article 6 du contrat de franchise »
décida qu'il convenait d'écarter cette fin de non-recevoir. La Cour de cassation a censuré cette
décision, au motif qu'il « incombe au demandeur de présenter dans la même instance toutes les
demandes fondées sur la même cause ».
Depuis l'arrêt rendu par la Cour de cassation en assemblée plénière, le 7 juillet 2006, le principe de
concentration est devenu un classique (Bull. civ. ass. plén. n° 8 ; RTD civ. 2006. 825 ). Avec l'arrêt du
28 mai 2008, on le retrouve à nouveau, mais cette fois avec trois particularités qui justifient un
commentaire.
• On constatera d'abord que, pour la première fois semble-t-il, le principe de concentration est étendu à
la procédure arbitrale (Béguin, note JCP 2008, act. n° 411). En soi, cette extension ne choque pas.
Pour ce qui est de la chose jugée, la justice arbitrale ne se distingue en rien de la justice étatique, et
l'on sait notamment que, dans les mêmes conditions qu'un jugement ordinaire, la sentence arbitrale a
autorité de chose jugée dès qu'elle est rendue (art. 1476 c. pr. civ.).
• C'est le principe de concentration lui-même qui, dans le cas d'espèce, suscite de sérieuses réserves.
Dans l'arrêt du 28 mai 2008, il est dit que, dans le dispositif de la première sentence, le tribunal arbitral
n'avait pas statué sur une demande de dommages-intérêts : il s'était borné semble-t-il à dire que le
franchiseur était responsable de la rupture, mais que l'on ne pouvait pas lui imposer la dépose de
l'enseigne. En bonne logique, il n'y avait donc pas autorité de chose jugée sur une demande de
dommages-intérêts, puisque l'on ne cesse de répéter, à juste raison d'ailleurs, que l'autorité de la chose
jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement et a été tranché dans son dispositif (Civ.
3e, 30 avr. 2002, inédit, pourvoi n° 99-21.450 - Civ. 2e, 6 avr. 2004, Bull. civ. II, n° 152 ; D. 2004. IR.
1640 ; JCP 2004. IV. 2149 - Civ. 2 e, 23 juin 2005, inédit, pourvoi n° 03-16.379 - Com. 27 sept. 2005,
inédit, pourvoi, n° 04-12.245). L'instance devant le second tribunal arbitral, qui consistait à demander
réparation du préjudice sous la forme de dommages-intérêts, avait donc un objet différent de ce qui
avait été jugé par la première sentence sur la dépose de l'enseigne. C'est ainsi que l'avait compris le
juge d'appel qui, pour cette raison, avait rejeté la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée.

La Cour de cassation a néanmoins censuré cette décision : elle a décidé en effet que la nouvelle
demande sur les dommages-intérêts était irrecevable, en faisant reproche au franchisé de ne pas avoir
présenté, dans la première instance, toutes ses demandes fondées sur la même cause, alors que
pourtant rien n'avait été jugé sur cette question. Et c'est là où l'arrêt surprend. Il est possible que la
cause ait été la même (la violation d'une clause du contrat de franchise). Mais de toute manière, l'objet
était différent et, à tout le moins, l'une des trois conditions de la relativité de la chose jugée faisait
défaut.
Comme on peut le constater, le principe de concentration a été poussé beaucoup plus loin que dans les
hypothèses précédentes où seule la différence de cause faisait problème. Et lorsqu'il est dit que la
seconde instance était fondée sur la même cause, on en vient à se demander si, pour couvrir cette
extension, la Cour de cassation ne donne pas à la notion de « cause » une dimension juridiquement
insolite, dans le sens où l'on dit d'un plaideur qu'il défend sa cause. En réalité à travers cet arrêt, on
voit se profiler une prohibition quelque peu comparable au principe de l'unicité de l'instance,
spécifique à la procédure prud'homale. Par touches successives, on assiste à un démantèlement
progressif de la relativité de la chose jugée, sans que le législateur ait modifié une virgule au
traditionnel article 1351 c. civ. Où s'arrêtera-t-on ? Il suffira maintenant d'un petit coup de pouce à la
notion de représentation, pour que la relativité entre les parties s'évanouisse à son tour.
• Enfin, une ultime remarque d'ordre chronologique mettra le point d'orgue à cette situation. La
première sentence dont on a tiré l'autorité de la chose jugée avait été rendue en 1999, c'est-à-dire bien
avant que l'arrêt de l'Assemblé plénière du 7 juillet 2006 ne décide pour la première fois, qu'il «
incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des
moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ». Comment peut-on faire reproche à un plaideur
d'avoir ignoré en 1999, un revirement de jurisprudence qui ne se produira que sept ans plus tard ? et un
revirement d'autant plus inattendu que rien dans les textes n'a été changé. Il y a quelques années, on a
fait beaucoup de bruit autour des revirements de jurisprudence pour souligner les méfaits de leur
rétroactivité (Canivet et N. Molfessis, Les revirements de jurisprudence ne vaudront-ils que pour
l'avenir ? JCP 2004. doctr. I. 189, p. 2295 ; V. Heuzé, A propos du rapport sur les revirements de
jurisprudence ; une réaction entre indignation et incrédulité, JCP 2005. I. 130, p. 671 ; Ch. Radé, De la
rétroactivité ces revirements de jurisprudence, D. 2005. doctr. 988 ; Ph. Théry, Les revirements de
jurisprudence, RTD civ. 2005. 625 ). Il est permis de se demander aujourd'hui ce qui reste de ces
vertueuses résolutions.
Cela dit, on peut comprendre le malaise que suscitent les instances à répétition sur la même affaire qui
surchargent les rôles et entraînent une perte de temps pour tout le monde. Mais un jour peut être devra-
t-on penser que la procédure civile n'a pas pour seul objectif la régulation des flux judiciaires et que
son but est aussi de sauvegarder la loyauté des débats et l'intérêt des plaideurs.
* RTD Civ. 2007 p. 383
Chose jugée : l'efficacité de la chose jugée à l'égard des tiers
(Com. 23 janv. 2007, pourvoi n° 05-19.523, inédit)

Roger Perrot, Agrégé des Facultés de droit ; Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas (Paris
II)
La motivation de l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 23 janvier
2007, au sujet de la relativité de la chose jugée, exige que l'on s'y attarde un instant. Sans entrer dans
les détails d'une affaire assez complexe, retenons qu'elle avait trait à un contrat de franchise, assorti
d'un pacte de préférence au profit du franchiseur pour le cas où le franchisé vendrait son fonds de
commerce d'alimentation. Une sérieuse ambiguïté sur la durée du contrat de franchise a fait que le
fonds de commerce a été vendu à un tiers, à un moment où le franchisé pensait être libéré de toute
obligation, tandis que le franchiseur estimait que le contrat était encore en vigueur. Un tribunal
arbitral, saisi de ce litige, donna raison au franchiseur, et décida que le franchisé avait manqué à ses
engagements contractuels ; moyennant quoi le franchiseur, invoquant l'autorité attachée aux
énonciations de cette sentence, exerça une action en réparation contre le tiers acquéreur, considéré
comme ayant commis un acte de concurrence déloyale en participant à la violation du contrat de
franchise. Il a été débouté de sa demande, pour la raison qu'aucune faute n'était démontrée de la charge
du tiers acquéreur, pas même dans la sentence arbitrale, du fait qu'elle « n'avait autorité de la chose
jugée qu'entre les parties ». Cet arrêt a été cassé, au motif que « si une sentence arbitrale n'a autorité
de la chose jugée qu'eu égard au litige qu'elle tranche, elle n'en est pas moins opposable aux tiers ».
Nous voici au coeur d'un problème qui peut également se présenter lorsque le jugement émane d'une
juridiction étatique.

Comme on peut le constater, cet arrêt fait nettement la distinction entre « l'autorité » de la chose jugée,
qui est relative aux parties, et son « efficacité », qui est opposable à tous, la situation juridique
consacrée par le jugement étant un fait que personne ne peut nier. Et l'on mesure alors combien il est
téméraire, par un raccourci commode du vocabulaire, de présenter la relativité de la chose jugée en
disant que l'autorité d'un jugement est « inopposable aux tiers », comme si à leurs yeux la décision de
justice était une feuille de papier blanc. Mais dira-t-on, où est alors la différence entre les parties et les
tiers, si clairement affichée par l'article 1351 c. civ. ? Tout simplement en ceci que les parties, une fois
les recours épuisés, ne peuvent plus contester ce qui a été jugé, alors que les tiers sont admis à faire
juger que la décision qu'on leur oppose est mal fondée, afin d'en obtenir la rétractation, à leur égard
tout au moins, sauf indivisibilité (Civ. 2 e, 9 nov. 2006, pourvoi n° 05-17.907), (sur le délicat problème
de la charge de la preuve, R. Perrot, obs. RTD civ. 1999. 467 ). Ainsi d'ailleurs se comprend l'utilité de
la tierce-opposition qui n'aurait aucun sens si les tiers pouvaient systématiquement ignorer la situation
juridique reconnue par le jugement.
Cette distinction, dont l'importance a été soulignée avec éclat par la doctrine italienne (ET. Liebman,
Efficacia ed autorità della sentenza, 1962), a été acclimatée en droit français sous la plume de notre
regretté collègue L. Boyer (Les effets des jugements à l'égard des tiers, RTD civ. 1951. 163 s. ; adde,
Herou et Le Bars, Droit judiciaire privé, 3 e éd., n° 346 ; C. Blézy, l'efficacité substantielle des
jugements, n° 191 s.). Et depuis lors, elle a reçu sa consécration législative dans le domaine de la
filiation, à travers un article 324 c. civ. qui décide que « les jugements relatifs à la filiation sont
opposables, même aux personnes qui n'y ont point été parties » ; mais en ajoutant tout aussitôt que «
celles-ci ont le droit d'y former tierce-opposition ». Sans doute, s'agit-il d'un texte isolé. Mais le fait
que la même distinction a été reprise dans l'arrêt du 23 février 2007, pour trancher un litige qui n'a plus
rien à voir avec l'état des personnes, peut autoriser à penser que cet article 324 c. civ. n'aura été
finalement que le point d'émergence d'un principe plus général. Au reste, le présent arrêt est d'autant
plus significatif qu'il a été rendu à propos de l'autorité d'une sentence arbitrale, c'est-à-dire dans un
domaine où la relativité des conventions d'arbitrage aurait pu ajouter une objection de nature à faire
hésiter.
Et pourtant, malgré son importance doctrinale, cet arrêt ne sera pas publié au Bulletin. La Cour de
cassation a peut-être pensé qu'il n'est plus nécessaire de mobiliser les pages du Bulletin pour rappeler
l'existence de cette règle. C'est possible, mais on ne peut que le regretter.

RTD Civ. 2010 p. 147

Obligation de restitution de l'emprunteur et principe de concentration des demandes : périssent les
plaideurs plutôt que nos principes.
(Civ. 1re, 24 sept. 2009, n° 08-10.517, à paraître au Bulletin ; chron. C. cass., D. 2010. 528 ; supra p.
129, obs. P.-Y. Gautier et 155, obs. R. Perrot ; JCP 2009. 401, note Corinne Bléry)

Philippe Thery, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

« l'arrêt attaqué, constatant que les consorts B... avaient été déboutés de leur demande d'expulsion
des époux Y... par arrêt du 3 septembre 2002, n'a pu qu'en déduire, en l'absence de faits nouveaux
venus modifier la situation ainsi antérieurement reconnue en justice, et sans encourir les griefs de
violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 544, 545
du code civil et de l'article 1 er du protocole additionnel n° 1 à la Convention précitée, qu'ils étaient
irrecevables en leurs prétentions tendant aux mêmes fins puisqu'ils entendaient à nouveau obtenir, en
se fondant en particulier sur le droit de résiliation unilatérale reconnu au prêteur lorsque le prêt est à
durée indéterminée, la résiliation du contrat liant les parties et l'expulsion des époux Y... »
Le lecteur de la chronique de Pierre-Yves Gautier se rappellera les sinuosités de la jurisprudence
relative à la restitution d'un logement mis à la disposition de l'emprunteur pour une durée indéterminée
(RTD. civ. 2004. 312 ). Après avoir décidé, en se fondant sur les dispositions de l'article 1888 du code
civil, que le prêt consenti pour une durée indéterminée devait durer aussi longtemps que l'emprunteur
avait besoin du bien (Civ. 1 re, 19 nov. 1996, Bull. civ. I, n° 407 ; D. 1997. 145, note A. Bénabent ), la
Cour de cassation était revenue sur cette solution d'abord en laissant au juge le soin de fixer un terme
(Civ. 1re, 12 nov. 1998, Bull. civ. I, n° 312) puis en permettant au prêteur de résilier le prêt en
respectant un préavis raisonnable (Civ. 1 re, 3 févr. 2004, Bull. civ. I, n° 34 - dans le même sens, Civ.
1re, 10 mai 2005, Bull. civ. I, n° 204). Ce « revirement circulaire » - l'arrêt a quo de 1996 et l'arrêt ad
quem de 2004 ayant été rendus dans la même affaire - avait suscité l'ironie de F. Terré et Y. Lequette
qui, tout en admettant la nécessité des revirements de jurisprudence, soulignaient qu'il était «
hautement souhaitable » que ces revirements fussent précédés d'une « réflexion approfondie » (Grands
arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12e éd. n° 286-287).

En 1960, Mme X avait mis une maison à la disposition de ses anciens employés. En 2000, son héritier
demanda la restitution de la maison pour y loger un enfant. Cette demande fut rejetée par la Cour de
Caen. A la suite de l'arrêt du 3 février 2004, une nouvelle demande fut formée que la Cour de Caen
déclara irrecevable parce qu'il « incombait au demandeur de présenter dès l'instance relative à la
première demande l'ensemble des moyens de nature à fonder celle-ci ; que l'arrêt attaqué, constatant
que les consorts B... avaient été déboutés de leur demande d'expulsion des époux Y... par arrêt du 3
septembre 2002, n'a pu qu'en déduire, en l'absence de faits nouveaux venus modifier la situation ainsi
antérieurement reconnue en justice, et sans encourir les griefs de violation de l'article 6 § 1 de la
Convention européenne des droits de l'homme, des articles 544, 545 du code civil et de l'article 1 er du
protocole additionnel n° 1 à la Convention précitée, qu'ils étaient irrecevables en leurs prétentions
tendant aux mêmes fins puisqu'ils entendaient à nouveau obtenir, en se fondant en particulier sur le
droit de résiliation unilatérale reconnu au prêteur lorsque le prêt est à durée indéterminée, la résiliation
du contrat liant les parties et l'expulsion des époux Y... ». On pouvait penser qu'un prêteur n'était plus
tout à fait dépossédé de son bien. C'était compter sans la procédure qui a fourni aux juges la ressource
permettant de revenir, en pratique, à la solution de l'arrêt de 1996. Le prêt se trouve pérennisé alors
même que la position de la Cour de cassation, depuis 2004, est de permettre au prêteur « d'y mettre fin
à tout moment, en respectant un délai de préavis raisonnable ».

S'il faut sans doute savoir se rendre aux décisions de la Cour de cassation, encore faut-il qu'elle
fournisse quelque argument qui incite à un ralliement, même résigné. En l'espèce, le lecteur se trouve
en présence d'une décision aux conséquences injustes, fondée sur un pur artifice intellectuel puisque la
Cour reproche au plaideur en vertu d'une exigence encore informulée lors de la première demande, de
n'avoir pas invoqué un moyen qui, à ce moment, eût été inopérant. Solution inévitable, dira-t-on
puisque une solution jurisprudentielle est censée avoir existé de toute éternité, mais qui ne va pas sans
faire penser aux vérités historiques successives que décrit Georges Orwell dans « 1984 ».
De tout temps, donc, un principe de concentration des demandes a existé et les errements
jurisprudentiels dénoncés par François Terré et Yves Lequette à propos de la restitution du bien prêté
sont renvoyés au néant puisqu'en 2004, la Cour est revenue au droit de résiliation unilatérale du prêt à
durée indéterminée. S'il ignore la chronologie, l'enchaînement est logiquement imparable : le principe
de concentration des demandes formulé en 2006 existait nécessairement en 2000, ce qui permet de
comprendre pourquoi il est légitime de reprocher au prêteur de n'avoir pas alors invoqué au soutien de
sa prétention un droit de résiliation unilatérale qu'il devait connaître puisqu'il a été affirmé en 2004, ce
qui permet de maintenir en 2009 une solution révolue... Rabelais, Racine et Courteline ne savent pas
ce qu'ils ont manqué...

Au-delà d'une réaction d'humeur, la solution de cet arrêt appelle deux séries d'observations, les
premières sur les inconvénients particuliers de la jurisprudence dans le domaine de la procédure civile,
la seconde sur le fait que l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour de Caen ne pouvait, à notre
sens, faire obstacle à une demande de restitution qui relevait du seul droit substantiel, sans que le
jugement pût y faire obstacle.
• La première observation que suscite l'arrêt se rapporte au rôle de la jurisprudence dans la procédure
civile. Si la procédure, comme on le dit parfois, fixe les règles du jeu, c'est un drôle de jeu que celui
dont les règles sont rétrospectivement fixées en fin de partie... Si la Cour de cassation estime
indispensables des règles nouvelles, elle dispose des moyens nécessaires, officiels - propositions de
réformes dans son rapport annuel - ou officieux, pour promouvoir une réforme, rendue d'ailleurs plus
facile par le caractère réglementaire de la procédure. La Cour devrait donc s'abstenir de créer de
nouvelles règles de procédure, ce qu'elle a fait, quoi qu'elle en ait, en imposant le principe de
concentration des demandes. La réaction de tous les commentateurs, qu'ils soient hostiles ou
favorables à l'innovation, montre, à l'évidence, qu'il ne s'agit pas d'une simple interprétation de l'article
1351 du code civil mais bien d'une règle nouvelle. La violence du revirement, pour reprendre une
formule de Rémy Libchaber (RTD. civ. 2002. 176 s. ), appelait un débat que n'a pas permis l'énoncé
de la règle nouvelle par la voie jurisprudentielle. Ce débat s'imposait d'autant plus que le procès, dans
une opinion largement partagée, est devenu un lieu central de l'activité juridique. Vouloir qu'à un litige
donné, délimité par une certaine situation de fait, corresponde un unique procès - solution qui mérite
certainement que l'on y réfléchisse - impose de prendre un minimum de précautions, surtout de la part
d'un juge qui se réfère volontiers à l'article 6 § 1 de la Convention européenne.

Si le principe de concentration des demandes ne heurte pas les exigences d'un procès équitable (A.
Lacabarats, Autorité de la chose jugée au civil : la concentration des moyens au cours d'une même
instance et le droit d'accès au juge, Justice & cassation, 2008. 116 s.), la manière dont il a été imposé y
porte atteinte. M. Charruault, chargé du rapport dans l'affaire Cesareo, y soulignait que le respect des
exigences du procès équitable « ne commande pas de donner une prime à la négligence, voire à la
turpitude » (rapport IIA ; V. aussi Bull. inf. C. cass. 15 févr. 2008, L'autorité de chose jugée des
jugements civils). On tient là l'ambiguïté majeure de cette application du principe aux procédures
antérieures au revirement de 2006, application dont le caractère mécanique laisse entendre que le
comportement des parties relève toujours de la négligence ou de la turpitude. La chose est assez
singulière dans un droit qui présume la bonne foi et ne sanctionne l'abus du droit d'agir en justice que
de manière restrictive.
Rappelons que l'assemblée plénière de la Cour, dans un arrêt du 3 juin 1994, avait admis qu'une
précédente décision ayant statué sur la réalité et la validité du consentement à un contrat n'interdisait
pas d'en demander ultérieurement la nullité pour défaut de prix réel et sérieux. L'arrêt faisait donc
place à des procès successifs. Qui comprendra, dans ces conditions, qu'un comportement procédural
conforme à la solution retenue par l'assemblée plénière soit systématiquement considéré comme une
négligence ou une turpitude ? De ce point de vue, puisque la Cour entendait introduire elle-même le
principe de concentration, il eût certainement été préférable que l'affaire Cesareo fût réglée comme un
cas d'espèce, en décidant qu'il appartenait au juge d'apprécier la négligence du demandeur. Au
contraire, la jurisprudence fait apparaître une sorte de présomption irréfragable d'abus que la Cour
applique sans état d'âme à des procédures commencées à une époque où les parties n'avaient aucune
raison de soupçonner qu'une guillotine procédurale allait être mise en service. Or, le respect des
prévisions légitimes des parties tient une place importante dans l'appréciation par la Cour EDH du
respect de la Convention. Elle a, par exemple, refusé de sanctionner la condamnation d'un mari,
poursuivi pour viol de sa femme, en application d'un revirement de jurisprudence abandonnant une
antique règle excluant le viol entre époux parce que cet abandon était prévisible (S. W. c/ Royaume-
Uni, 22 nov. 1995) mais condamné la France sur le fondement de l'article 7 de la Convention « faute,
au minimum, d'une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible » (Pessino
c/ France, 10 oct. 2006). Elle a aussi admis l'application d'une loi nouvelle dans une instance en cours
à l'encontre de sociétés qui ne pouvaient ignorer que le gouvernement britannique prendrait toutes les
mesures possibles pour les empêcher de profiter d'une aubaine fiscale (National & provincial building
Cy, 23 oct. 1993). En l'espèce, l'application brutale d'une telle présomption a déjoué les prévisions
légitimes des parties. Comme le souligne M. Benmakhlouf dans l'avis rendu à propos de l'affaire
Césareo, les premières décisions à s'écarter de la solution retenue par l'assemblée plénière en 1994 ont
été rendues en 2004 (« c'est l'arrêt du 4 mars 2004 - Bull. civ. II, n° 84 - qui a opéré un revirement »).
C'est assez souligner que personne, pas même les juges, ne pouvait pressentir cette évolution. Peut-on
dire dans ces conditions que l'accès au juge a été respecté ?
• La solution n'est pas seulement inique. En la circonstance, elle nous semble inexacte car l'autorité de
la décision rendue en 2002 par la cour d'appel de Caen ne pouvait entraîner l'irrecevabilité de la
nouvelle demande. C'est le second aspect de cet arrêt qui touche aux rapports controversés entre la
procédure et le droit substantiel.
L'arrêt laisse entendre qu'en l'absence de faits nouveaux, la situation est, en quelque sorte, figée par la
décision rendue par la Cour d'appel de Caen qui, en 2002, a refusé au prêteur la restitution du bien. En
d'autres termes, la situation des parties serait désormais réglée par la décision rendue et non par les
règles impersonnelles applicables au contrat de prêt à usage. Peut-être, mais la chose n'est pas certaine,
la Cour se réfère-t-elle ainsi à l'analyse proposée par Pierre Mayer dans sa thèse (La distinction entre
règles et décisions et le droit international privé, Bibl. dr. int. privé, Dalloz, 1973) et reprise
notamment par Jacques Héron (V. la première édition de son Droit judiciaire privé, Précis Domat,
Montchrestien, 1991) et Corinne Bléry (L'efficacité substantielle des jugements civils, Bibl. dont.
privé, t. 328, LGDJ, 2000). Citons Jacques Héron : « Aussi longtemps qu'il n'existe pas de jugement,
la personne tient son droit de la règle abstraite qu'énonce le droit des obligations ou des biens. En
d'autres termes, son droit dépend exclusivement de la réunion des conditions énoncées dans le
présupposé de la règle. En revanche, lorsque le jugement a été rendu, le droit de la personne devient
indépendant de la règle de droit. C'est directement du jugement qu'elle le tient. Au sens propre du
terme, elle dispose d'un droit nouveau et véritablement distinct de celui qu'elle avait auparavant, en ce
qu'il repose sur la décision particulière dont elle bénéficie : pour elle, la décision remplace la règle
abstraite » (op. cit. n° 277).
Seulement, la portée de cette substitution de la décision à la « règle impersonnelle » est limitée car
l'effet substantiel de la décision qui fixe la situation des parties les replace aussitôt sous la dépendance
de ces mêmes règles impersonnelles. La jurisprudence de la Cour de cassation fournit quelques
exemples de la manière dont s'articulent le jugement et le droit substantiel. Une caution, même
condamnée à payer le créancier par une décision définitive demeure une caution. Aussi pourra-t-elle,
pour repousser une demande de paiement du créancier, lui opposer le défaut de déclaration de la
créance dans la procédure collective ouverte contre le débiteur principal (Com. 5 déc. 1995, Bull. civ.
IV, n° 277) ou, pour limiter la somme réclamée, se prévaloir de la méconnaissance par le créancier de
son obligation d'information légale (Cass., ch. mixte, 17 nov. 2006, D. 2007. 842, obs. R. Libchaber ).
Dans le même ordre d'idées, la Cour de cassation a décidé qu'une décision liquidant une astreinte
même passée en force de chose jugée disparaissait si la condamnation dont elle assurait l'exécution
était remise en cause (Civ. 2 e, 28 sept. 2000, Bull. civ. II, n° 134). L'obligation de la caution ou
l'astreinte conservent ainsi la nature d'accessoires que leur confère le droit substantiel, même
lorsqu'elles ont été judiciairement constatées. Les divers arrêts rendus à propos de la prescription
applicable après une condamnation judiciaire vont dans le même sens : la condamnation à payer les
dépens reste régie par la prescription biennale (Cass., ass. plén., 12 janv. 2007, Bull. n° 1) et la
prescription de l'article 2277 ancien s'applique aux dettes périodiques constatées par une décision
(Cass., ass. plén., 10 juin 2005, Bull. n° 6). Dans toutes ces hypothèses, le jugement vient se greffer
naturellement sur l'arrière-plan substantiel.
La situation n'est pas différente en l'espèce. A la suite de la décision de la cour de Caen, l'emprunteur
est en droit de rester dans les lieux. On peut voir là l'effet substantiel de la décision si l'on estime que
les décisions de débouté ont un effet substantiel (P. Mayer, op. cit. n° 85 et sa préface à la thèse de C.
Bléry, p. VI). Mais cet effet ne va pas au-delà : le bénéficiaire de la décision reste un emprunteur, tenu
d'une obligation de restitution. Ainsi que le souligne Corinne Bléry, « le jugement de débouté a
toujours pour conséquence le retour au statu quo ante » (op. cit. n° 110). Même si un jugement a été
rendu, la situation des parties demeure régie par le contrat. Il faudra bien que d'une manière ou d'une
autre le prêteur obtienne restitution. Comment ? La Cour lui oppose en l'espèce « l'absence de faits
nouveaux venus modifier la situation ainsi reconnue en justice », mais on peut douter du bien-fondé de
cette objection. La décision maintient le prêt. Ce faisant, elle ne reconnaît rien sinon que l'argument
invoqué pour demander la restitution était inopérant. A titre de comparaison, on peut se référer à
nouveau à Jacques Héron : « lorsqu'un jugement rejette une demande en recherche de paternité
naturelle au motif que le demandeur ne vivait pas en concubinage avec la mère de l'enfant pendant la
période légale de conception, il ne décide pas que ce défendeur n'est pas le père de l'enfant ; il dit
seulement que la demande ne peut aboutir sur le fondement du concubinage » (n° 277 - V. en ce sens
Civ. 1re, 21 sept. 2005, Bull. civ. V, n° 340). Le rejet de la demande de restitution n'implique pas que
l'emprunteur se trouve dispensé de restituer mais seulement que, hic et nunc, il peut rester dans les
lieux en dépit de sa qualité d'emprunteur. Mais, en cette qualité et parce que le contrat est à durée
indéterminée, il demeure nécessairement exposé à une nouvelle demande de restitution. L'absence de
faits nouveaux sur laquelle la Cour étaie sa décision est sans importance. Au jour où la nouvelle
demande est formée, seules s'appliquent les « règles impersonnelles » qui gouvernent le contrat de prêt
et non une décision dont les effets, en supposant qu'ils existent, sont épuisés. Or, ces règles permettent
au prêteur d'obtenir la restitution du bien en usant de son droit de résilier le contrat, sans même devoir
alléguer le moindre fait, à la seule condition de respecter un délai de préavis raisonnable.
Voilà un bien méchant arrêt dont la critique la plus sévère vient de la Cour de cassation elle-même si
l'on en juge par le commentaire à la fois naïf et cynique paru au Recueil Dalloz (préc. p. 529) : « Le
prêteur n'aurait-il pas pu (...), sans que puisse lui être opposée la fin de non-recevoir tirée de la chose
précédemment jugée, introduire une nouvelle demande fondée sur la règle consacrée par la nouvelle
jurisprudence ? En refusant ce raisonnement, la Cour de cassation a entendu donner au principe de
concentration des moyens une portée très large, fût-ce au prix d'une solution qui peut paraître (sic !)
injuste pour le prêteur ainsi privé de la possibilité de récupérer son bien. On en vient ainsi à un autre
moyen développé par le pourvoi : l'atteinte au droit de propriété et la privation de l'accès au juge.
Mais, là encore, la Cour cassation a considéré que ces atteintes étaient justifiées par les exigences du
principe de concentration des demandes ».

Section III- voies de recours

- Ordinaires
- extraordinaire
Titre 3 : droit processuel spécifique OHADA :
voir l’article sur l’office judiciaire