Droit commercial général

Exposé n°6 : Le conjoint du commerçant en droit OHADA

Remarques indicatives : sous quelles conditions le conjoint du commerçant

acquiert-il le statut de commerçant ?

A télécharger : L’acte uniforme sur le droit commercial général.

Introduction

1- Qu’est-ce que le droit commercial ? Ce qu’il est et ce qu’il n’est pas ?

Définition subjective : C’est le droit des commerçants fait par les commerçants et
pour les commerçants

Définition objective : c’est le droit des actes de commerce

En somme, on va retenir que le droit commercial c’est le droit des commerçants

et des actes de commerce. Il régit les rapports entre commerçants, mais aussi les
rapports entre commerçants et particuliers.

 Différence entre le droit commercial et le droit des affaires : le droit

commercial est inclus dans le droit des affaires
 Différence entre le droit de l’économie et le droit commercial : le droit de
l’économie régit toutes les opérations concernant l’offre et la demande,
alors que le droit commercial ne régit que la zone commerciale.

En pratique il n’y a pas véritablement de frontières entre ces disciplines.

2- Pourquoi le droit commercial (l’utilité du droit commercial) ?

Problématique : pourquoi est-ce qu’on a eu besoin d’aménager un régime

spécifique pour les commerçants ?

A cause de :
  La rapidité des transactions entre courant

Mode de preuve en droit civil

 Ecrit (acte authentique, acte sous seing privé) ; (autres formes d’écrit)
 Aveu (judiciaire [devant le juge], extra judiciaire)
 Acte testimoniale (témoignage)
 Preuve par présomption (simple irréfragable)
 Serment

Mais en droit commercial la preuve peut se faire par tout moyen (même une
facture peut être une preuve)

 La sécurité dans le but d’instaurer un climat de confiance entre

commerçants avec la théorie de l’apparence

Théorie de l’apparence théorie qui protège la personne qui s’est trompée en se

fiant à la qualité du co-contractant.

3- Evolution du droit commercial

 Antiquité : avec le code du prince Hammourabi qui énonçait un peu des
règles pour le commerce avec les prêts de semence, les prêts de grosse
aventure
 Moyen Age : beaucoup d’auteurs pensent que le droit commercial émane
de cette époque avec l’arrivée des lettres de change, des corporations
(associations de commerçants, d’ouvriers …)
 Période révolutionnaire [révolution industrielle de 1789] au Code de 1807
avec le décret d’Allarde en 1791 qui a aboli les corporations ; la loi
Chapelier 3 mois plus tard qui appuie cette abolition
4- Les sources du droit commercial

La Constitution

Les traités internationaux

Les lois et règlements

La jurisprudence

La coutume

 Source d’origine publique

Sources en rapport avec l’Etat, l’ordre public. On a la loi au sens large qui englobe
les lois (la loi nationale et la loi internationale qui va traiter des traités
internationaux et du droit communautaire) et règlements.

Acte uniforme : c’est un objectif d’harmonisation mais que dans les faits ils
opèrent une méthode d’uniformisation.

Dans le cadre de la loi internationale, lorsqu'il y a harmonisation, les normes

communautaires doivent d'abord être reprises par le parlement pour qu'il en fasse
une loi de l'Etat en question avant d'être insérées dans le dispositif juridique de ce
dernier. Quant à l'uniformisation, on en parle lorsque les normes
communautaires sont directement insérées dans le corpus juridique de l'Etat en
question. L’unification c’est quand les règles sont détaillées mais avec une liberté
d’application.

Nous avons également la jurisprudence.

 Source d’origine privée

C’est ce qui émane de la pratique et du fait des parties. Nous avons les usages
[actes répétitifs qui finissent par devenir des règles] de droit qui ont la même force
que les lois. Mais aussi les usages de fait qui sont des actes quotidiens et qui ne
sont pas règlementés par les lois.

Pour les usages de fait (usage conventionnelle, usage professionnelle), qui est un
fait social qui va acquérir la force d’une loi, il faut amener la preuve de la
répétition par un document appelé parère donné par la Chambre de
Commerce. Il faut également que l’usage soit opposé à une personne du
secteur, donc les usages ne sont pas opposables aux consommateurs, et aux autres
professionnels. L’usage de fait peut être écarté par une clause contractuelle, c’est
pourquoi elle a la valeur d’une loi supplétive. Les juges de droit ne peuvent pas Commenté [PGN1]: On l’applique directement si la
personne concernée garde le silence
statuer sur les questions relatives aux usages de fait. Exemple : entre commerçants
le prix de vente est fixé hors taxe.

Pour les usages de droit (la coutume), qui sont carrément des règles de droit, on
n’a pas besoin de les prouver mais aussi ils n’ont pas besoin d’être repris dans
les conventions sauf si les parties tombent d’accord sur le fait qu’ils peuvent les y
insérer. Ils s’appliquent à tous. Ils ont la valeur d’une loi. Les juges de droit
statuent sur les questions relatives aux usages de droit. Exemple : La règle de la
solidarité entre débiteurs. Commenté [PGN2]: Lorsqu’on a un créancier et plusieurs
débiteurs, le créancier peut exiger d’un créancier qu’il solde
toute la dette ou une partie importante de la dette. Cela se
fait si toutefois cela est prévu dans le contrat.

Le statut du commerçant et de l’entreprenant

Titre 1 : Le statut du commerçant

I) Définition du commerçant
a- Les critères de définition

Le statut personnel c’est l’ensemble des lois concernant les personnes.

Le statut réel c’est l’ensemble des lois concernant les biens.

Le statut des commerçants c’est l’ensemble des droits et obligations.

Les critères de définition sont cumulatifs et sont les suivants :

 Il faut l’accomplissement d’actes de commerce par nature.

 Il faut l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession.
 Il faut l’accomplissement d’actes de commerce de manière indépendante.
i. Accomplissement d’actes de commerce par nature

L’acte de commerce par nature est celui par lequel une personne+ s’entremet dans
la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des
prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire.

Article 3 de l’acte uniforme de l’OHADA nous donne quelques actes de

commerce par nature :

 Achat pour revendre (meubles, immeubles) : Il faut ici un achat et une Commenté [PGN3]: L’achat c’est une acquisition à titre
onéreux, l’acquisition à titre gratuit est exclue.
revente du produit acheté, la revente doit être concomitante [il faut avoir
l’intention de revendre au moment de l’achat]. L’intention de revendre se
prouve par la distinction entre un commerçant et un particulier. On pose
une présomption pour les commerçants, tandis que pour les particuliers la
question reste entière.
La vente immobilière c’est le fait d’acheter un terrain ou un immeuble et
de la revendre (après ou sans des rénovations), alors que la promotion
immobilière c’est le fait d’acheter un terrain nu et d’y construire un
immeuble ou des maisons et de vendre séparément ou globalement.

Travail à faire : Comparez l’article 3 de l’acte uniforme et l’article

L110-1 du code de commerce français
  Actes effectués par les sociétés commerciales (Société en Nom Collectif,
Société en Commandite Simple, Société A Responsabilité Limitée, Société
Anonyme, Société par Action Simplifiée) : dès l’instant que l’une de ces
sociétés effectue des actes par la société et pour le compte de la société, il
s’agit d’actes commerciaux. En France on parle d’actes de commerce par
la forme pour ces types d’actes de commerce.
ii. Les autres catégories d’actes de commerce
Les actes par la forme

Article 4 de l’AUDCG : « Ont notamment le caractère d’actes de commerce,

par leur forme, la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. »
La lettre de change c’est un titre par lequel le tireur donne l’ordre au tiré de payer
une certaine somme au bénéficiaire à une date précise. (3 intervenants)
Le billet à ordre c’est le souscripteur qui s’engage à verser une certaine somme
au bénéficiaire.
Le warrant c’est un billet à ordre dans la mesure où il y a engagement de payer
accompagné d’un nantissement sur les marchandises qui peut se faire avec
dépossession ou sans dépossession.
En France, le billet à ordre et le warrant ne sont pas considérés comme des actes
de commerce par la forme contrairement aux actes de commerce par les sociétés
commerciales et à la lettre de change ; cela a une explication historique mais aussi
dans la lettre de change on a un ordre de payer alors que dans le billet à ordre et
le warrant on a un engagement de payer.
Les actes de commerce par accessoire
C’est un acte civil qui va devenir un acte de commerce s’il est fait par un
commerçant et pour les besoins de son commerce.
Cas particulier : le cautionnement c’est normalement un acte civil mais il peut y Commenté [PGN4]: [Contrat par lequel une personne dite
caution s’engage à payer la dette d’une autre personne si
arriver qu’il soit un acte commercial dans la mesure où la caution est un celui-ci ne peut pas le faire]

commerçant qui va garantir une dette commerciale. Si la caution n’est pas un

commerçant, le principe c’est que le cautionnement est un acte civil. Mais
exceptionnellement, si la caution a un intérêt patrimonial personnel alors il peut
être considéré comme un acte de commerce.
Les actes civils par accessoire sont des actes de commerces par nature qui
deviennent des actes civils s’ils sont passés par des non commerçants pour
les besoins de leurs activités civiles.

Les actes mixtes

Ce sont les actes passés entre les commerçants et les non commerçants.
Ici la problématique qui se pose est la suivante : le problème de la preuve. Prouver
s’il s’agit d’actes civils ou d’actes de commerce.
Principe de distributivité : AVANT 2010 ? Le commerçant doit amener sa preuve
selon les règles de droit civil, alors que le non commerçant peut apporter sa preuve
par tout moyen selon les règles de droit commercial.
APRES 2010 ? Le non commerçant prouve toujours par tout moyen alors que
pour le commerçant c’est l’article 5 de l’AUDCG alinéa 2 « Tout
commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à prouver par
tous moyens contre un non-commerçant »

b- Les critères de commercialité

Il y a trois critères :

 Le critère de la spéculation théorisé par Charles Lyon-Caen et Louis

Renault, qui nous dit que l’acte de commerce est celui qui est fait pour
réaliser un bénéfice, la critique à ce critère concerne les actes à but lucratif
qui ne constituent pas des actes de commerce comme la promotion
immobilière qui est exclu des actes de commerce même s’il est à but
lucratif.
  Le critère de l’entremise théorisé par Thaller, il nous dit que l’acte de
commerce se situe entre la production et la consommation finale. C’est
celui qui vise la transmission des richesses. Ainsi, les actes de commerce
situés dans le champ de production ou de la consommation finale sont
exclus du champ d’application du droit commercial. Qu’il s’agisse d’une
production matérielle ou production intellectuelle. Mais la critique à ce
critère est que premièrement tous les actes de commerce ne sont pas des
actes d’entremise. Puis la seconde critique soutient qu’il y a des actes de
production qui sont considérés comme des actes de commerce comme
«l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de
ressources naturelles ». (article 3 de l’AUDCG)
 Le critère de l’entreprise théorisé par Jean Escarra et qui soutient que
l’activité commerciale s’exerce forcément dans le cadre d’une entreprise.
Les limites à ce critère sont qu’il y a beaucoup d’actes de commerce qui ne
sont pas faits dans le cadre de l’entreprise. La notion d’entreprise elle-
même n’est pas définie par les textes de droit, voilà une autre critique au
critère de l’entreprise.

iii. L’accomplissement d’actes de commerce à titre profession

habituelle
Ce n’est pas parce qu’il est inscrit dans le RCCM qu’il est considéré comme un
commerçant, ceci est une présomption simple.
Il faut deux critères : une habitude (la durée et la stabilité) et une profession. Pour
reconnaître un commerçant il faut voir si surtout il en a fait sa profession
habituelle, que cette habitude dure mais qu’elle soit stable aussi. Le critère de
l’habitude exclu les actes de commerce de manière expresse et de manière isolée.
Concernant le critère de profession, il faut voir si l’essentiel des ressources du
commerçant lui provient d’une activité commerciale. L’activité commerciale doit
présenter une continuité suffisante. Mais qu’en est-il de la personne qui effectue
deux activités principales ? Alors il faudra savoir quelle est l’activité la plus
essentielle. Ce critère permet également de différencier les actes civils et les actes
de commerce.

Lorsqu’on constate que l’acte commercial vient en complément de l’acte civil, il

s’agit d’un acte civil par accessoire.
iv. Accomplissement d’actes de commerce à titre indépendant
Le caractère principal c’est l’indépendance qui inclut que le commerçant travaille
à ses risques et périls et pour son propre compte.
Ceux qui sont exclus sont ceux qui ne sont pas indépendants dans leur activité, il
s’agit des employés, des subordinations de l’employeur. Aussi, il y a les
mandataires qui sont là pour le compte du mandant c’est le cas des dirigeants
sociaux sauf pour les dirigeants des SNC (qui sont obligatoirement considérés
comme des commerçants) et des SCS (où ce sont les commandités qui ont
obligatoirement la qualité de commerçants car ils sont les membres actifs de la
société, contrairement aux commanditaires qui sont comme des bailleurs de fonds,
ils donnent juste l’argent pour la gestion de la société ce qui fait qu’on ne leur
exige pas la qualité de commerçant).
Attention ! « Les intermédiaires de commerce sont des commerçants » (article
170 de l’AUDCG) Ceci constitue l’exception au principe selon lequel le
mandataire est exclu de la catégorie des commerçants. Ces intermédiaires de
commerce sont les commissionnaires (qui sont des vendeurs qui concluent un
contrat en leur propre nom mais pour le compte de l’entreprise), les courtiers (qui
mettent en rapport l’entreprise et le client), les agents commerciaux (qui concluent
des contrats pour le compte des entreprises qu’ils représentent et qui ne sont liés
à l’entreprise qui par des contrats de prestation, ils ont une obligation de résultat,
ils sont indépendants car n’étant pas sous la subordination de l’entreprise, seul le
résultat qu’ils amèneront compte ; contrairement aux Voyageurs Représentants
Placiers VRP qui sont liés à l’entreprise par un contrat de travail, ils sont sous un
lien de subordination avec l’entreprise et doivent suivre à la lettre les
recommandations de l’entreprise pour amener le résultat escompté).

Exposé 1 : Le statut de l’artisan

Plan
Introduction
I- L’artisan
A. La notion d’artisan
B. Les différentes catégories d’artisan
II- Distinction entre un commerçant et un artisan
A. Les conditions d’accès à la profession artisanale et commerciale
B. Distinction entre le statut du commerçant et de l’artisan

L’artisan est celui qui transforme les produits. L’artisan vit de son travail manuel,
alors que le commerçant vit des actes qu’il commet. L’artisan n’a aucun lien de
subordination, il ne doit pas spéculer sur les marchandises, il est chargé de les
transformer. L’artisan ne peut pas être au RCS, la responsabilité civile de l’artisan
est purement civile contrairement à celle du commerçant qui est régie par le droit
commercial. Le commerçant est tenu d’avoir une comptabilité contrairement à
l’artisan.
L’AUDCG ne réglemente pas les professions non commerciales. Au Sénégal, on
a pas de textes qui statuent sur les artisans, on sait juste qu’ils doivent s’inscrire à
la chambre des métiers. Et donc c’est le droit français qui constitue la principale
source.
En France, on parle de répertoire des métiers.

Différences entre l’artisan et le commerçant

 Artisan Commerçant
Aucune spéculation Spéculation
Travail manuel Travail industriel
Travail de manière indépendante Accomplissement des actes de
commerce à titre de profession
Entreprise de dimension modeste Il peut employer un grand nombre
(avec un nombre de salariés maximum d’employés, il n’a aucune limitation
de 10 salariés)
Il n’est pas tenu d’avoir une Il est tenu de tenir une comptabilité
comptabilité
Il est immatriculé à la chambre des Il est immatriculé au Régime du
métiers Commerce et du Crédit Mobilier
(RCCM)
Application du régime de droit civil en Application des règles de droit
cas de litiges commercial

Exposé 2 : Les agriculteurs

Plan
Introduction
I- La notion d’agriculteurs
A. Définition basique
B. Evolution conceptuelle
II- Le régime juridique qui leur est applicable
A. Régime juridique traditionnellement civil
B. Un régime qui se rapproche de celui du droit commercial

L’agriculteur est toute personne dont l’objet de son activité est l’exploitation du
sol. En cas de litige, la compétence revient au juge civil. Les agriculteurs restent
exclus du droit commercial malgré des similitudes dans les procédés. En cas de
litiges, c’est le TGI qui intervient.
Le critère restrictif : les activités se rattachent à l’exploitation du sol
Le critère moderne : las activités sont liés aux actes de transformation

Les similitudes
 Entreprise individuelle
 But lucratif
 Exercice indépendant
Les différences
 L’agriculteur : acte civil
 Le commerçant : acte commercial
 Immatriculation au RCCM pour le commerçant
 Immatriculation au Registre des agriculteurs (en droit français, au Sénégal
on n’a pas de régime spécifique pour les agriculteurs comme pour les
artisans)

Exposé 3 : Les professions libérales

Plan :
I. La profession libérale
A- L’apport de la loi Warsmann II dans la définition des professions libérales
B- Les différentes catégories de professions libérales
II. Les rapports entre commerçants et professions libérales
A- L’immiscion des professions libérales dans l’activité commerciale
B- Les différences entre l’activité commerciale et l’activité libérale

Profession libérale : activité intellectuelle de service, ceux qui la font ne font pas
du commerce. Ils respectent une déontologie professionnelle. Ils proposent des
services intellectuels et conceptuels pour le public. Ceux qui exercent des
professions libérales peuvent adopter des actes de commerce mais ils ne sont pas
pour autant réglementés par le droit commercial.
La loi Warsmann II a théorisé la profession libérale le 22 Mars 2012 par l’article
29 de la loi 2012-387 de la même date, l’acte uniforme ne règlemente pas les
professions libérales.

Professions libérales réglementées

Avocat
Architecte
Diététicien
Chirurgien-dentiste
Notaire
Médecin
Vétérinaire
Enseignant
Professions libérales non réglementées
Moniteur auto-école
Animateur
Archéologue
Art-thérapeute
Astrologue
Accompagnateur de groupe
Actuaire

Différences entre l’activité commerciale et l’activité libérale

Profession libérale Profession commerciale

Travail intellectuel / conceptuel Travail industriel
 Activité civil Acte commercial
Aucune spéculation spéculation
Application de règles déontologiques Application du droit commercial
Intuiti personae / Relation de
confiance

Exposé : Les obligations comptables de l’entreprenant et du commerçant

Commerçants Entreprenants
Tenir le livre de commerce Distinction entre mode de paiement
Livre commerce doit être immatriculé Etablir au jour le jour un livre
au registre de commerce mentionnant l’origine et le montant
des ressources
Etat financier tous les ans Tenir un registre au jour le jour pour
l’entreprenant qui exerce des activités
de vente de marchandises :
récapitulatif chaque année conservé
pour 5ans

Divergences entre commerçants et entreprenants

Enregistrement comptable des Distinction des modes de paiements

mouvements d’entrées et de sorties
Inventaire une fois tous les 10 jours Tenir un registre relatant : le détail des
(petites entreprises) tous les 20 jours achats, les modes de règlement, les
(grandes entreprises) pièces justificatives par an

Autres obligations comptables du commerçant

Obligation de livraison
Obligation de garantie
Obligation de conformité
Obligation de loyauté (concurrence loyale)

Exposé : L’obligation de l’inscription au RCCM pour le commerçant

(partant de l’AUDCG)
Plan :
I- Présentation du RCCM
A) Organisation et fonctionnement du RCCM
B) Les conditions de l’immatriculation
II- Les effets de l’immatriculation
A) Les effets liés à l’immatriculation
B) Les effets liés au défaut d’immatriculation

Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier est un ensemble de dossiers

individuels assortis de fichiers récapitulatifs, qui configurent la vie des
commerçants que ça soit des personnes physiques ou morales. Il a pour objet de
recevoir l’immatriculation les mentions constatant les modifications survenues
tout au long de la vie des entreprises depuis la date de leur immatriculation et
enregistre également leur radiation de registre.

Organisation pyramidale du RCCM

Le registre au fichier local : au niveau du greffe de chaque tribunal compétent
Le registre au fichier national : au niveau de chaque Etat partie qui en détermine
le lieu. Ce fichier vise la centralisation de tous les renseignements consignés dans
les organes locaux
Le registre au fichier régional : tenu au greffe de la Cour Commune de Justice
et de l’Arbitrage à Abijan
rxeddxxexxe
A quoi sert le RCCM ?
Il permet aux entreprises d’être reconnus par l’Etat, de connaitre l’état des
entreprises avec lesquelles elles entrent en collaboration. Egalement, il permet à
l’Etat de recenser le nombre de commerçants et d’avoir ds statistiques sur les
transactions.

Chapitre II : L’accès à la profession libérale

Le principe de la liberté de commerce et d’industrie a été déclaré par le décret
d’Allarde en son article 7. Cette liberté est encadrée par l’Acte Uniforme.
1) Les mineurs
Article 7 de L’AUDCG « le mineur, sauf s’il est émancipé ne peut avoir la qualité
de commerçant ni effectuer des actes de commerce.
Il faudra distinguer le mineur émancipé et le mineur non émancipé (il ne peut âs
être commerçant et ne peut pas passer des actes de commerce sous peine de nullité
relative)
Quelles solutions pour le mineur qui reçoit un fonds de commerce en héritage ?
 Vendre le fonds de commerce
 Mettre l’héritage sous location gérance (contrat par lequel le
propriétaire d’un fonds de commerce appelé bailleur en confie la
gestion à une personne appelée gérant qui va exploiter le fonds en
son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls
moyennant le versement d’une somme appelée loyer ou redevance
au propriétaire
 Apport du fonds de commerce en société : le mineur peut créer une
société unipersonnelle et apporter son fonds de commerce en société.
Il pourra alors confier la gestion du fonds de commerce à une autre
personne jusqu’à ce qu’il atteigne l’âge de la majorité.
 Usufruit des parents (droit d’usage et de jouissance).
Titre 2 : Le statut de l’entreprenant
Contexte : pousser vers la sortie du secteur informel
Il y a une absence de protection légale des acteurs du secteur informel et pour
l’Etat une perte considérable d’impôts
Article 30 de l’AUDCG : l’entreprenant est un entrepreneur individuel, une
personne physique qui exerce une activité professionnelle civile, artisanale,
commerciale ou agricole, sur simple idée.
1) Personne physique donc exclusion des personnes morales
2) Entrepreneur individuel : il exerce tout seul
3) Profession civile, artisanale, agricole : entreprenant est différent du
commerçant. La critique en est qu’on ne retrouve pas la distinction
traditionnelle entre profession civile et profession commerciale
4) Il exerce son activité sur simple déclaration différent du commerçant qui
doit se faire immatriculer au RCCM

Chapitre 1 : Conditions d’accès au statut d’entrepreneur

 Conditions tenant à la personne : il doit s’agir d’un entrepreneur individuel,
personne physique
 Le chiffre d’affaires de l’entreprenant ne doit pas dépasser les limitations
de l’article 13 de L’AUOHC portant organisation et harmonisation des
comptabilités de l’entreprise.
Il y a 3 distinctions de situations de limitation :
1) 30 millions pour les entreprises de négoce (commerce)
2) 20 millions pour les entreprises artisanales et assimilées
3) 10 millions pour les entreprises de service
Que se passe-t-il si l’entreprenant dépasse les seuils sur 2 exercices ?
 Retrait du statut d’entreprenant
 Il sort de la zone de protection de l’entreprenant
 Il va être classé dans la catégorie dans laquelle il gagne plus de profits
  Il sera soumis à la réglementation correspondant à son activité

Chapitre 2 : les obligations de l’entreprenant

Il y a les obligations comptables (article 31 de l’AUDCG) « L’entreprenant est
tenu d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le jour, un livre mentionnant
chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les
règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la destination
et le montant de ses emplois d’autre part. Ledit livre doit être conservé pendant
cinq ans au moins », obligation de déclaration de son activité

Correction des cas pratiques

Cas N°1
I- Quelle est la nature de son activité ?
En 2000 : elle confectionnait des vêtements de luxe pour enfants.
 En principe :
Définition de l’artisan
En principe, l’artisan est celui qui tire l’essentiel de ses ressources, d’un travail
manuel. En plus, elle a un nombre réduit de salariés et ne fait pas de spéculation
 En l’espèce :
On constate que Mme Rose effectue un travail manuel en confectionnant des
habits pour enfants. Elle a 2 salariés à temps partiel. Elle ne fait pas spéculation
 Par conséquent :
Elle avait en 2000, une activité artisanale (civile).

Après 2000 : extension de son activité par la location de vêtements de cérémonie

(acte de commerce par nature), en ayant des fournisseurs (par opposition à
l’activité de création), ouverture d’une boutique au centre-ville.
 En principe :
L’article 2 de L’AUDCG « le commerçant et celui qui fait des actes de commerce
par nature, à titre de profession habituelle
 En l’espèce :
Elle a commencé à louer des vêtements de cérémonie (acte de commerce par
nature), elle a fait appel à des fournisseurs (par opposition à l’activité de création),
elle a ouvert sa boutique en plein centre-ville (spéculation)
 Par conséquent
1ère possibilité : activité de nature commerciale car la location de meubles
(vêtements) et l’ouverture de la boutique prennent le dessus sur l’activité
artisanale.
2ème possibilité : on pose des hypothèses. Si l’activité commerciale lui procure
l’essentiel de ses ressources, on considère que l’activité est de nature
commerciale. Si l’activité lui procure l’essentiel de ses ressources, on considère
que l’activité de Madame Rose est de nature artisanale.

II- Quelle est la nature de l’instrument de paiement utilisé ?

En principe, selon l’article 4 de l’AUDCG « Ont notamment le caractère d’actes
de commerce par leur forme, le billet à ordre, la lettre de change, le warrant ».
En l’espèce, madame Rose a eu recours à la lettre de change.
Par conséquent, la lettre de change est un acte de commerce par la forme.
CAS N° 2
1ère partie des immeubles
 Principe de base
Article 3 de l’AUDCG : définition du commerçant
 En espèce
Acquisition de biens immobiliers en vue de revendre (achat pour revendre de
biens) conformément à son habitude. Il le fait à but spéculatif.
 Par conséquent
Activité commerciale
2ème partie des immeubles
Hypothèses : 1) usage personnel : activité civile
2) Il réfectionne pour revendre : activité commerciale
En conclusion, on va émettre des hypothèses également.

Deuxième partie : Les biens du commerçant : le fonds de commerce

Titre 1er : La notion de fonds de commerce
Art.135.- Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui
permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle.
On remarque qu’il n’y a pas de définition légale. Mais on considère que c’est
l’ensemble des biens du commerçant dans le cadre de son activité
Chapitre 1 : Les composantes du fonds de commerce
Section 1 : Les éléments essentiels du fonds de commerce : la clientèle,
l’enseigne et le nom commercial
Paragraphe 1er : La clientèle
Il y a la clientèle d’une part, l’enseigne et le nom commercial d’autre part.
L’enseigne et le nom commercial sont au commerçant ce que le nom est à la
personne physique. Le nom commercial est le nom donné à une entreprise et qui
permet de l’authentifier. Le commerçant choisit la clientèle plus un autre élément.
Art.136.- Le fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et
l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la
clientèle avec l’enseigne et le nom commercial.
Si on a un fonds de commerce qui n’a pas ces éléments-là, le juge va refuser
l’existence d’un fonds de commerce. Tous les contrats passés sur le nom de ce
fonds de commerce seront nuls car on considère qu’il n’existe pas.
On peut définir la clientèle comme l'ensemble des personnes usant habituellement
des services d'un commerçant. On distingue la clientèle de l’achalandage (acheter
de passage chez un commerçant).
1) Nature juridique de la clientèle
Est-ce que la clientèle est une composante ou une résultante du fonds de
commerce ?
 La clientèle comme composante du fonds de commerce : la doctrine définit
la clientèle comme une pièce du fonds de commerce. C’est la théorie qu’a
adopté le législateur.
 La clientèle comme le résultat du fonds de commerce : elle résulte de la
création du fonds de commerce. Il faut essayer de :
- démontrer que la clientèle n’est pas une composante du fonds de commerce.
Elle est la finalité de l’exploitation du fonds de commerce, donc c’est une
résultante du fonds de commerce. Il faut adopter le syllogisme suivant :
- Tous les biens sont susceptibles d’appropriation
- Or, la clientèle n’est pas susceptible d’appropriation
- Par conséquent, la clientèle n’est pas un bien donc elle n’est pas un élément
du fonds de commerce
2) Caractères juridiques de la clientèle
La clientèle a 4 caractères juridiques : certaine, commerciale, personnelle, licite
Certaine et réelle : la clientèle n’est ni potentielle ni furtive. Et cela mène
le juge à refuser de reconnaitre une clientèle pour les commerçants
débutants mais aussi aux commerçants ayant fini leur exercice.
Commerciale : la clientèle ne concerne pas l’activité civile du commerçant
mais l’activité commerciale. Pour cela il faut 2 critères : le fonds de
commerce doit être exploité par un commerçant et l’exploitant du FDC doit
avoir pour objectif de passer des actes de commerce.
Personnelle et réelle : il doit y avoir une relation d’intuitu personae entre
le vendeur et l’acheteur. L’acheteur doit être attiré par la personne du
vendeur mais aussi le fonds de commerce.
Qu’en est-il du commerçant qui exerce dans un cadre plus vaste, qui a une forte
notoriété ? Est-il titulaire de la clientèle ?
Ex : un vendeur de popcorn dans un cinéma
Principe : le commerçant qui exerce dans un endroit connu pour sa notoriété n’est
pas titulaire d’une clientèle ou d’un fonds de commerce. C’est une présomption
simple qui se réfute par preuve contraire.
Tempérament : on va lui reconnaitre la clientèle personnelle s’il arrive à prouver
qu’il les a attirés par ses propres moyens de marketing.
Licite : le commerçant doit exercer une activité permise par la loi. Une
clientèle n’est pas licite lorsque l’activité ne l’est pas. Ex : les gens qui
fréquentent les maisons closes.

Section 2 : Les autres composantes du fonds de commerce *

Paragraphe 2 : L’enseigne et le nom commercial
L’enseigne est un signe apposé sur un établissement commercial et qui permet de
la distinguer. Elle est cessible en cas de vente du fonds de commerce. Il est
possible d’ester en justice en cas d’imitation d’enseigne sous 2 conditions :
l’enseigne doit être originale- elle ne doit pas être universellement reconnue (la
croix de la pharmacie).
Deux commerces peuvent-ils avoir la même enseigne ?
Oui mais à condition qu’il n’y ait pas d’abus dans la ressemblance.
Le nom commercial est la dénomination sous laquelle le commerçant exerce son
activité. Le commerçant pourra ester en justice si le nom est abusivement repris.
En cas de vente, le titulaire du nom ne pourra pas interdire à l’acheteur d’en faire
usage

Sujet : les éléments corporels du fonds de commerce

Problématique
Les immeubles sont des éléments corporels mais exclus du fonds de commerce.
La loi reste silencieuse sur leur sort. Les biens immobiliers sont considérés comme
énumérés par le droit civil. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel
donc il ne peut pas être constitué de bien immobilier.
Critiques faites à l’exclusion des immeubles des éléments corporels du FDC
En cas de nantissement du fonds de commerce il y aura plusieurs éléments exclus
(immeubles par nature, immeubles par destination). En cas de ventre du FDC, les
formalités seront lourdes d’une part y’aura les formalités de vente du FDC et les
formalités de vente des immeubles d’autre part et cela constitue une charge
financière complémentaire.
Art.137.- Le fonds de commerce peut comprendre différents éléments mobiliers,
corporels et incorporels, notamment les éléments suivants :
 les installations (corporelles)
 les aménagements et agencements (corporel)
 le matériel (corporel)
 le mobilier (corporel)
 le droit au bail (incorporel)
 les licences d’exploitation (incorporelles)
 les brevets d’inventions, marques de fabrique et de commerce, dessins et
modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à
l’exploitation (incorporel)
 la clientèle (incorporelle)
 l’enseigne (incorporel)
 le nom commercial (incorporel)
Sujet : les éléments incorporels du fonds de commerce
Problématique :
Plan
I- Le droit au bail et les droits de propriété intellectuelle
A) Le droit de bail
B) Les droits de propriété intellectuelle
 II- Les licences et autorisations administratives
A) Les licences et autorisations administratives
B) Le droit des contrats
Chapitre 2 : Nature juridique du fonds de commerce Commenté [PGN5]: Tout ce qui tourne autour du fonds
de commerce (vente, location gérance, usufruit) est
C’est se demander quel type de bien il s’agit. considéré comme acte de commerce par accessoire

Section 1 : Le fonds de commerce, une universalité

Paragraphe 1: La théorie de l’universalité de droit
Ensemble des éléments d’actifs d’une part et les passifs d’autre part d’une
personne physique ou morale. Dans le cadre de cette théorie, certains auteurs ont
envisagé la possibilité que le FDC soit considéré comme un patrimoine autonome
au sein même du patrimoine de l’individu. Elle a été rejetée par la loi. Les
éléments d’exclusion sont :
1) La théorie de l’universalité de droit va inclure dans la composition du FDC
des éléments qui ont été exclus par le législateur (immeubles, contrats…)
2) Le FDC va être doté de la personnalité morale à cause de ses composantes
alors que tel n’en est pas le cas. C’est juste un élément dans le patrimoine
de l’individu
Paragraphe 2 : La théorie de l’universalité de fait
Ensemble de biens différents qui en tant que tel vont être soumis à un régime
juridique déterminé. Ex : le fonds de commerce, l’entreprise. L’entreprise est
composée de personnes, de biens différents mais a son propre régime juridique.
Le fonds de commerce envisagé comme universalité de fait va avoir un certain
nombre de conséquences :
La valeur du FDC est différente de la somme des biens qui le composent.
La valeur du commerce est aussi composée de la valeur ajoutée que le
commerçant y ajoute (publicité). Par exemple, la boutique Channel a son business
qui est composé de vêtements, de bijoux estimés à 40milliards mais à côté il y a
la réputation appelée Goodwill qui vaut par exemple 10 milliards. Tout ceci rend
le FDC abstrait.
Section 2 : Le fonds de commerce : bien meuble incorporel
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel car sa valeur est
immatérielle. L’adage « en fait de meuble, possession vaut titre » n’est pas
applicable au FDC. En cas de vente frauduleuse, celui qui détient le titre de vente
est préféré au deuxième à qui on a vendu même si celui-ci est déjà en possession
du fonds de commerce.

Titre 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce

Chapitre 1er : La location-gérance du fonds de commerce
Article 138 de l’AUDCG qui distingue deux types d’exploitation : il s’agit de
l’exploitation directe et de l’exploitation par un tiers.
« L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance. » (Article
138 alinéa 3)
Le locataire-gérant doit être un commerçant.
A quoi sert le contrat de location-gérance ?
Les avantages pour le bailleur sont qu’il conserve la propriété du fonds de
commerce + les revenus.
Les avantages pour le locataire-gérant sont qu’il ne fait que profiter d’un
commerce qui a
Section1 : Les conditions de la location-gérance
Paragraphe 1 : Les conditions de fond
Concernant le bailleur
1ère condition
- Il doit remplir toutes les conditions requises pour être commerçant (article
2 de l’AUDCG)
 Incapacité civile, incapacité commerciale
 Le fonds de commerce doit exister et notamment avoir une clientèle qui
remplit toutes les conditions légales
2e condition
 - Exploitation du fonds de commerce pendant au moins 2 ans
C’est pour éviter que la location-gérance ne soit qu’un moyen pour se faire de
l’argent
Sauf quand c’est :
 Preuve de l’impossibilité pour le bailleur d’exploiter lui même
 Renvoi à l’article 143
Concernant le locataire-gérant
Renvoie à la condition 1ère du bailleur.
Paragraphe 2 : Les conditions de forme
1ère condition : il faut un écrit : acte sous seing privé ou acte notarié
--» greffe du TGI : identité locataire-gérant + n° RCCM ou identité du propriétaire
+ n° RCCM
2e condition
- Publication dans un journal dans un délai de 15 jours [frais à la charge du
locataire-gérant)
- Le propriétaire doit faire modifier son statut au RCCM (pour informer qu’il
n’est plus gestionnaire du fonds de commerce).
Chapitre 2 : Les effets de la location-gérance du fonds de commerce (du
niveau des tiers et des parties)
Section 1 : Les effets à l’égard des parties
Paragraphe 1er : Les obligations du locataire-gérant
1ère obligation : paiement du loyer : le locataire gérant doit payer deux types de
loyer (article 138 dernier alinéa)
--» la jouissance des locaux
--» la jouissance des éléments corporels et incorporels
2e obligation : préciser dans les documents à caractère commercial ou financier,
sa qualité de location-gérant [pour attester de sa bonne foi]
3e obligation : d’une manière globale, il doit gérer le fonds de commerce en « bon
père de famille »
--» faire fructifier
--» éviter la déspécialisation totale ou partielle du fonds de commerce
--» éviter de changer totalement les éléments du fonds de commerce
Paragraphe 2 : Les obligations du bailleur (du propriétaire)
1ère obligation : modifier son statut au RCCM / modifier son statut près du TGI
2e obligation : obligation de délivrance
--» accompagner le locataire-gérant de manière à lui permettre d’assurer la
continuité de l’exploitation en lui transmettant le fonds de commerce
3e obligation : obligation de garantie
--» garantie contre l’éviction de son fait (lui le bailleur) ou du fait des tiers
*du fait personnel : le bailleur ne doit pas troubler le locataire-gérant dans sa
jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce
*du fait des tiers : protection contre les tiers qui prétendent déterminer des droits
sur le fonds de commerce [lorsqu’un tiers vient réclamer la propriété du fonds de
commerce].
--» garantie contre les vices cachés : défaut caché du fonds de commerce qui
empêche l’exploitation paisible par l’acheteur. Le vice n’est pas apparent
Section 2 : Les effets à l’égard des tiers
Paragraphe 1er : La protection des créanciers (qui étaient en rapport avec le
bailleur antérieurement à la conclusion du contrat de location-gérance) du
bailleur
--» risques : mauvaise gestion de la location-gérance du fonds de commerce par
le locataire-gérant
--» solution : article 144 de l’AUDCG : les créanciers peuvent demander la
déchéance du terme dans les 3 mois de la publication du contrat de location-
gérance
Paragraphe 2 : La protection des créanciers (qui étaient en rapport avec le
bailleur postérieurement à la conclusion du contrat de location-gérance) du
bailleur
--» risques : paiement des dettes par le locataire-gérant
*Principe : Le locataire-gérant n’est pas tenu de payer les dettes du propriétaire
*Tempérament : il devra commencer à payer les dettes à partir de la publication
du contrat
--» fin du contrat de location-gérance : paiement de toutes les dettes
immédiatement après fin du contrat

Chapitre 2 : La vente du fonds de commerce

Section 1 : Les conditions de la vente du fonds de commerce
Paragraphe 1 : Conditions de fond (règle commune)
Capacité – consentement – objet – cause
--» Capacité
*les mineurs ou les majeurs sous tutelle : il leur faut une représentation par le
tuteur ou l’administrateur légal. Il faut une autorisation du juge des tutelles pour
les mineurs ou du conseil de famille
*majeurs en curatelle : il faut l’assistance du curateur ou à défaut l’autorisation
du juge des tutelles
*majeurs sous protection judiciaire : vendre seul, rescision pour lésion
--» Consentement
*erreur : fausse représentation de la réalité, erreur sur les qualités substantielles
de la chose, erreur commune ; exemple : on se trompe sur la clientèle dans le cas
de la vente du fonds de commerce
*dol : manœuvres frauduleuses visant à obtenir le consentement de la personne et
la réticence dolosive
*violence : extorquer de force le consentement
--» Objet : c’est ce sur quoi porte le contrat
*vendeur : transmettre le fonds de commerce au complet
*l’acheteur versement du prix, le prix doit être déterminé ou déterminable ; il doit
être réel (pas fictif, c’est une donation déguisée) et sérieux (pas dérisoire, ce qui
justifie la prohibition des contre-lettres [c’est un acte divisé qui a pour objectif de
modifier les effets d’un acte apparent])
--» Cause : il s’agit de la motivation des parties
*licite : exemple : acheter un fonds de commerce (acte licite) pour camoufler une
autre activité illicite (blanchiment d’argent)
Paragraphe 2 : les conditions de forme
a) Conditions relatives au contenu de l’acte de cession du fonds de
commerce
/L’écrit : authentique (acte fait par un officier authentique, il fait foi jusqu’à
inscription de faux), ou sous seing privé (écrit fait par un particulier avec la
signature des parties au contrat). Il doit comporter des mentions obligatoires.
Privilège : avantages accordés pour se faire payer prioritairement par rapport à un
autre créancier en fonction de la nature de sa créance / droit que la loi reconnaît à
un créancier à raison de la qualité de la créance d'être préféré aux autres créanciers
sur l'ensemble des biens de son débiteur ou sur certains d'entre eux seulement
Nantissement : contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière ou
immobilière à un créancier pour la garantie de sa dette / - le nantissement d'une
chose mobilière s'appelle gage ; - le nantissement d'une chose immobilière
s'appelle antichrèse ; en droit commercial c’est une forme de gage sans
dépossession du débiteur
Inscription : formalité par laquelle est obtenue la publicité de certains actes
portant sur des biens meubles ou immeubles
b) Les conditions relatives à la publicité de la vente du fonds de commerce
*Dépôt d’une copie certifiée conforme au TGI ou au RCCM
*Publication dans un journal d’annonce légale sous forme d’avis dans les 15 jours
de la vente par l’acheteur au greffe du RCCM où est inscrit le vendeur, dans
l’optique d’informer les tiers
/ Sanctions au non-respect de cette formalité de publicité : inopposabilité des
tiers, les créanciers pourront s’opposer au versement du prix par l’acheteur au
vendeur, par contre le contrat de vente ne sera pas annulé, l’acheteur sera donc
tenu de verser deux fois le prix du fonds de commerce, au vendeur et au créancier
du fonds de commerce
*Après la publication, les créanciers auront deux prérogatives :
- Ils pourront faire une opposition au versement du prix. Il faut respecter un certain
nombre de formalités comme la notification de l’opposition à l’acheteur, au TGI
et au RCCM, et au notaire et à l’établissement financier. Etant donné que tant
qu’il y a opposition, le prix reste entre les mains de l’acheteur, le vendeur va
chercher à la main levée de l’opposition soit de manière amiable (le vendeur est
parvenu à s’arranger avec son créancier pour qu’il retire son opposition, et donc
le créancier doit informer tous les organes de la procédure) soit de manière
contentieuse (le vendeur n’a pas pu convaincre le créancier, donc il va saisir le
TGI à travers une procédure de référé [pour les situations d’urgence] pour
demander la main levée forcée de l’opposition en amenant de nouvelles garanties
qui montreront que le vendeur va payer sa créance, et à partir de ce niveau la loi
exige un cautionnement.
- ils peuvent aussi surenchérir au sixième c’est-à-dire le droit pour le créancier du
vendeur de demander la vente aux enchères publiques à condition qu’il se porte
lui-même acquéreur pour le prix de vente initial du fonds de commerce majoré
d’1/6. Ici le créancier qui demande la surenchère doit d’abord se porter lui-même
acquéreur, ensuite il doit s’engager à payer le prix de vente initial plus 1/6 du prix
de vente initial. Pour qu’il y ait surenchère, il faut l’autorisation du TGI pour le
créancier.
Section 2 : Les effets de la vente du fonds de commerce (même effets que ceux
de location-gérance)
Paragraphe 1 : Obligations à l’égard du vendeur
*Transmettre le fonds de commerce à l’acheteur, obligation de délivrance
/Sanctions : annulation de la vente et indemnisation de l’acheteur ; ou diminution
du prix ; ou demandée l’exécution forcée par le juge
*obligation de garantie
a-Garantie contre l’éviction
/Eviction du fait personnel du videur –» si tel est le cas, il y aura indemnisation
ou cessation du trouble
/Eviction du fait des tiers –» si tel est le cas, il y aura restitution du prix ou
dommages et intérêts
b-Garantie contre les vices cachés
/Si tel est le cas, il y aura réparation du vice, ou annulation et indemnisation, ou
une réduction du prix
Paragraphe 2 : Obligations de l’acheteur
*Paiement du prix aux jours et aux heures fixés dans le contrat de vente. Le
versement se fait auprès du notaire ou de l’établissement désigné pour la
transaction, qui va bloquer les fonds pendant 30 jours en séquestre pour permettre
l’opposition des tiers.
Si la vente est faite à crédit (pas au comptant), le vendeur du fonds de commerce
est considéré comme étant le créancier privilégié. Ce ernier doit faire inscrire son
privilège au greffe du TGI.