UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

École supérieure polytechnique de Dakar (ESP)

DÉPARTEMENT DE GESTION
Master 2 CCA

Support de cours
DROIT PÉNAL DES AFFAIRES
(Droit pénal des affaires et contentieux des affaires)

Par

Dr Thierno Amadou NDIOGOU

Maître de Conférences titulaire à la FSJP-UCAD
Vacataire à l’ESP
@ : [email protected]

Année universitaire 2024-2025

Animateur : Dr Thierno Amadou NDIOGOU, Maître de Conférences titulaire à la FSJP-UCAD

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : Droit pénal des affaires

SECONDE PARTIE : Contentieux des affaires

DPA, Master 2 CCA ESP, Département de Gestion 2024-2025

 Animateur : Dr Thierno Amadou NDIOGOU, Maître de Conférences titulaire à la FSJP-UCAD

PREMIERE PARTIE : DROIT PENAL DES AFFAIRES

Introduction

Titre premier : Droit pénal et activité du droit des affaires

Chapitre 1 : Droit pénal et atteintes juridiques aux biens

Chapitre 2 : Droit pénal et délit de conséquence

Chapitre 3 : Droit pénal et atteintes à la confiance publique

Titre 2 : Droit pénal et sujet du droit des affaires

Chapitre 1 : Droit pénal et société commerciale

Chapitre 2 : Droit pénal et personne soumise au devoir de probité

II

DPA, Master 2 CCA ESP, Département de Gestion 2024-2025

Animateur : Dr Thierno Amadou NDIOGOU, Maître de Conférences titulaire à la FSJP-UCAD

REFERENCE DE LECTURE INDICATIVE

(Toujours choisir l’édition la plus récente)

a) Législation
 Loi n° 65-60 du 21 Juillet 1965 portant Code pénal du Sénégal (modifiées) ;
 Loi n° 65-61 du 21 Juillet 1965 portant Code de procédure pénale (modifiées) ;
 Actes uniformes OHADA (ceux contenant des incriminations pénales notamment
AUDSC-GIE, AUPC/AP, AUDCG, AUCIF).
 Loi n° 2018-13 du 27 Avril 2018 relative à la répression des infractions prévues par
les Actes uniformes adoptés en application du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit
des Affaires en Afrique, JORS, n° spécial, du vendredi 27 avril 2018, pp. 491 et s.
modifiant et remplaçant la loi n° 98-21 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions
pénales applicables aux infractions contenues dans l’Acte Uniforme relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique JORS n° 5798 du 25
avril 1998, p. 303 et s.
 Loi uniforme n° 2008-48 du 3 septembre 2008 relative à la répression des infractions
en matière de chèque, de carte bancaire et d’autres instruments et procédés
électroniques de paiement, JORS n° 6453 du samedi 7 février 2009.

b) Doctrine
 C. AMBROISE-CASTEROT, Droit pénal spécial et des affaires, Gualino, 5ème éd.,
2016.
III
 D. NDOYE et M. L. FOFANA, Le blanchiment de capitaux en Afrique de l’ouest, édition
juridique africaine, 2010.
 D. NZOUABETH, « L’activité de l’entreprise saisie par le droit pénal », in Revue
CAMES, FSJP n° 001, 2017, pp. 187 et s.
 F. O. NDIAYE, La corruption et les délits voisins, éd. GOOSE, 2000.
 M. VERON, Droit pénal des affaires, Dalloz, coll. Cours, 11ème éd., 2016.
 M. VERON, Droit pénal spécial, Sirey, 15ème éd., 2015.
 R. SOCKENG, Droit pénal des affaires, Presses MINSI Le COMPETING, 1ère éd.,
2007.
 S. EUGUELGUELE, « Etat, corruption, blanchiment : Sénégal-Cameroun », L’Harmattan,
2015.
 T. A. NDIOGOU, La responsabilité pénale des dirigeants de sociétés commerciales
dans l’espace OHADA, Thèse, FSJP-UCAD, 2016.
 T. A. NDIOGOU, ABC des institutions judiciaires au Sénégal, L’Harmattan, 2024.

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Introduction

1. Définition du droit pénal des affaires

La question qui se pose est relative au critère de détermination du Droit Pénal des
Affaires (DPA). Il n’est pas facile de trouver ce critère au regard de l’ambiguïté de certaines
notions.
Si le terme « droit pénal » ne pose aucune difficulté, l’expression « affaires », en
revanche, n’est pas précise et il est difficile de proposer une définition systématique ou
rigoureuse du droit des affaires.
Toutefois, notons que le DPA serait le droit qui incrimine et réprime certains
comportements lorsque leur auteur a agi dans le cadre d’une entreprise en se servant de ces
mécanismes soit pour le compte de l’entreprise, soit par son propre compte. On peut aussi dire
que le DPA est « l’ensemble de tous les comportements infractionnels aux normes établies
sous la menace de sanctions pénales par l’Etat pour réglementer, organiser et moraliser la
vie des affaires ».
2. Spécificité du DPA
1
Parmi les auteurs d’infraction des affaires, les fameux « délinquants en col blanc »
selon l’Américain SUTHERLAND, peuvent se glisser de véritables escrocs. C’est là une des
spécificités de cette matière.
Les règles du DPA heurtent souvent les grands principes du droit pénal général ; ainsi,
c’est en DPA que l’on rencontre des infractions pour lesquelles la mauvaise foi n’est pas exigée.
Il en est ainsi en matière de sociétés où de nombreux textes punissent des infractions de pure
omission.
Quant aux sanctions, on relève aussi une originalité, la personne morale qui profite de
l’irrégularité peut être poursuivie et être frappée de sanctions pécuniaires.
Sur le plan judiciaire, la criminalité d’affaire ne fait intervenir le juge que si le
comportement qu’il s’agit de réprimer est reprouvé par le monde des affaires.
Sinon des techniques ont été instituées pour limiter au maximum le nombre de procès.
C’est le cas de la transaction dont l’effet radical paralyse toute répression.
3. Contenu de la criminalité d’affaires
Le délinquant d’affaires n’est pas un malfrat, il utilise ses connaissances théoriques et
professionnelles pour commettre des infractions, il est généralement étranger à tout acte de
violence. La criminalité d’affaire est composée de combines et d’astuces et les éléments qui la

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composent ont trait à la fraude douanière ou fiscale, à la protection du consommateur, l’abus

des positions dominantes, à la vie des sociétés, aux faux en écriture privée, à l’abus des biens
et crédits de la société, à la corruption, à la violation du secret professionnel, au blanchiment
de capitaux, au recel, à l’escroquerie, à l’abus de confiance, au chèque et la publicité
mensongère, etc.
En droit boursier, il existe des délits spécifiques au nombre desquels le délit d’initiés
qui est le fait de profiter d’une information vraie. Ce délit découle de l’abus du savoir (le savoir
utilisé). Mais qu’est-ce qu’un initié ? Il s’agit de toutes personnes disposant, à l’occasion de
l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions des informations privilégiées, c’est-à-dire
des informations précises, confidentielles, de nature à influer sur le cours du titre et
déterminants des opérations réalisées. Par exemple :
 un administrateur d’une S.A apprenant lors d’une réunion du conseil d’administration une
hausse de 33% du dividende, il achète des actions et en fait acheter par sa sœur et son fils avant
que l’information ne soit rendue publique ;
 un administrateur apprenant lors d’un déjeuner avec le président que le résultat net du groupe
serait inférieur à ce qui avait été primitivement annoncé et vendant un lot d’actions appartenant
à son épouse ;
2
 un dirigeant connaissant les pertes importantes et soudaines de la société et vendant ses actions
avant que le marché ne soit informé.
4. Sources du DPA
Comme toutes les autres matières du droit, le DPA a les mêmes sources à savoir la loi
au sens large du terme, la jurisprudence et la doctrine.
5. Plan du cours
Le cours compte 30 heures (de théorie et de pratique). Cette limite consacre
l’impossibilité de procéder à une étude intégrale de la criminalité d’affaires. Seront bien
entendu exclues les infractions qui n’ont aucun lien direct avec les affaires. Nous ne retiendrons
que les infractions les plus représentatives et les plus emblématiques du droit pénal en nous
fondant sur le délinquant et le lien avec la vie des affaires d’une part, et sur le droit pénal et
l’activité de l’entreprise, d’autre part. Ceci dit, étudierons-nous le rapport entre le droit pénal
et l’activité du droit des affaires (Titre 1) et le rapport entre Droit pénal et le sujet du droit
des affaires (Titre 2).

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Titre premier : Droit pénal et activité du droit des affaires

Certaines infractions incriminées par le Code pénal (CP) ne s’imposent pas d’emblée
au sein de la vie des affaires. Elles peuvent, en effet, être commises par des personnes, en
dehors de la sphère professionnelle.
Cependant, elles peuvent aussi être perpétrées dans un contexte qui les rattache à la vie
des affaires, en raison de l’objet sur lequel elles portent. Le droit pénal intervient alors pour
sanctionner, d’abord des atteintes juridiques aux biens, ensuite des atteintes à la confiance
publique puis des délits dénommés « de conséquences ».

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Chapitre 1 : Droit pénal et atteintes juridiques aux biens

Les atteintes juridiques portées aux biens peuvent prendre trois formes qui sont
incriminées par le CP. Il s’agit d’abord d’atteintes consommées par soustraction, puis par
duperie et enfin par détournement.
4

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Section 1 : L’atteinte consommée par soustraction

Parfois cette atteinte se fait avec violence. Il en est ainsi du chantage et de l’extorsion1
qui constituent des infractions voisines du vol, car si la victime remet au coupable la chose
convoitée par celui-ci, l’agent témoigne, ici, d’une criminalité moins rusée que violente, le
procédé évoquant moins l’astuce que le « racket ».
Incriminé par l’article 364 CP, le vol est l’infraction la plus connue, la plus répandue
donc facile à commettre. C’est la forme la plus primitive d’atteinte au droit de propriété. Très
rare dans la vie des affaires, le vol mérite cependant d’être étudié dans le cadre de ce cours car
sa compréhension permettra de bien analyser les autres infractions contre les biens.
Paragraphe 1 : Les éléments constitutifs du vol
L’article 364 CP, pour définir le vol, retient que « Quiconque a soustrait frauduleusement une
chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol ». Comme toutes les infractions, le vol à un
élément matériel et un élément intentionnel.
A. L’élément matériel
Il est triple : la soustraction, une chose objet du vol et la propriété d’autrui sur cette
chose.
La soustraction. Le Code ne nous donne pas une définition de la notion de la 5
soustraction ; ce qui n’a pas manqué de soulever de difficultés. Il existe 2 conceptions de la
notion de soustraction2. Sans revenir sur ces différentes conceptions, retenons que la
soustraction peut être définie comme le fait d’enlever, de déplacer, prendre, ravir, une chose
ou de prendre possession de la chose à l’insu ou contre le gré du propriétaire ou possesseur.
La chose objet du vol. Il ne suffit pas qu’il y ait soustraction frauduleuse pour qu’il y
ait vol. Encore faut-il que la soustraction porte sur une chose3. Peu importe également la valeur

1
CP, Arts. 372 et s.
2
Conception restrictive. Soustraction vient du terme latin substractere qui veut dire enlever, déplacer, ravir une
chose. Dans cette conception, il y a vol lorsqu’il y a appréhension matérielle de la chose contre le gré de son
propriétaire. Il se peut que la chose appréhendée soit restée un instant seulement en la possession de la personne
qu’on a dépouillé, peu importe, la soustraction est réalisée dès lors que le prévenu a appréhendé cette chose La
jurisprudence considère comme étant un déplacement matériel réalisant la soustraction, une simple usurpation
temporaire, la simple détention matérielle d’une chose (affaire société LOGABAX c/ THINOT ; crim 8 jan 1979,
D.79, 509). Conception extensive. Ici, l’individu ne transmet pas la possession, mais seulement le corpus de la
chose, c’est-à-dire que le possesseur remet la chose au prévenu qui par la suite en prend possession. Le possesseur
en remettant la chose n’a confié au bénéficiaire que la détention précaire ; la soustraction va consister à usurper
la possession. La détention purement matérielle se distingue de la possession en ce que dans la détention purement
matérielle, celui qui remet la chose n’entend pas s’en dessaisir. En application de cette conception, il y a
soustraction lorsque le client franchit le portillon de la caisse sans présenter toute ou partie des marchandises
prélevées sur les rayons d’un magasin de self-service, il commet une soustraction frauduleuse.
3
Peu importe le caractère illicite ou hors de commerce de la chose soustraite. C’est ainsi que les stupéfiants
peuvent faire l’objet de soustraction.

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du bien, puisque l’article 364 CP protège la propriété et la possession entant que telles et non
le patrimoine. Ainsi il y a vol même si la chose soustraite est sans valeur4.
Cas des meubles corporels. Il n’y a pas de problème si la chose est un bien mobilier,
c’est-à-dire une chose qui n’est pas fixe et qui peut être déplacée5.
Cas des meubles incorporels. Etant immatériels, ils ne peuvent donner lieu à
soustraction. Toutefois, il y aura soustraction et donc vol si l’on appréhende l’écrit sur lequel
sont exprimés le sentiment, l’idée, le droit6. De même, l’auteur de l’usage illicite des données
informatiques peut être poursuivi pour contrefaçon par exportation des logiciels appartenant à
autrui. Cependant l’utilisation du support matériel des données justifie le recours à
l’incrimination du vol7/8. Dans ces différents cas, il y a soustraction d’objet corporel et non
seulement des données en elles-mêmes. Les communications téléphoniques constituent des
prestations de service non susceptibles d’appropriation et n’entrent pas dans le cadre des choses
visées par l’article 364 précité9.
Cas des immeubles par nature. Selon la conception romaine de la soustraction, les
immeubles par nature ne peuvent être volés parce qu’ils ne peuvent être déplacés. Ainsi ne peut
être poursuivie pour vol le locataire qui ne paie pas ses loyers. Toutefois, le vol, serait possible
si l’on réussit à mobiliser la chose10. 6
Cas des immeubles par destination. Puisqu’ils sont meubles par nature mais affectés à
l’exploitation d’un immeuble, ils sont susceptibles de soustraction. Ainsi peuvent être volés le
matériel d’un hôtel, le mobilier d’une salle de classe…
Cas de l’eau et du courant électrique11. L’eau peut faire l’objet d’un vol s’il s’agit d’une
eau appropriée. La soustraction peut s’opérer par un moyen quelconque pourvu qu’on arrive, à
s’approprier l’eau sans payer12. L’eau et l’électricité, peuvent faire l’objet de vol si l’usager fait

4
Le vol peut même porter sur une lettre missive.
5
C’est une chose susceptible de vol par excellence (lettre missive, de l’argent, des meubles meublants, les arbres
à abattre (Crim. 27 fév. 1996, Dr pénal 1996, comm. 153).
6
C’est le cas des soustractions de lettre missive ou des titres constatant un droit de propriété ou de créance, des
graphiques ou plan, des bandes magnétiques (Crim. 1 er mars 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm. 474, obs. Doucet)
7
Il y a soustraction frauduleuse dans le fait de détourner des données informatiques figurant sur une disquette
volée (Crim. 12 janv 1989, Bull n° 14). Il y a soustraction frauduleuse dans l’utilisation par l’employé qui détient
des documents comptables pour établir les tableaux remis ensuite à un tiers effectuant des travaux pour le compte
d’une entreprise concurrente (Crim. 1er mars 1989, D. 89, somm. 330). Il y a soustraction dans le fait de prendre
des photocopies d’un document appartenant à autrui (Crim. 29 avril 1986, D. 86 131).
8
CP, arts 431-8 et suivants. Ces textes sont issus de la Loi n° 2016-29 du 08 novembre 2016 modifiant la loi
n° 65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal.
9
Crim. 12 déc. 1990, Gaz. Pal. 1992,1, 111 : usage abusif d’un appareil téléphonique.
10
Ex : celui qui démonte une construction pierres par pierres et qui les emporte est coupable d’une soustraction.
Ex : celui qui cueille les fruits d’un arbre ou qui coupe les récoltes sur pied ou qui enlève les tôles d’une maison
est coupable de vol.
11
CP, art. 368 Bis.
12
Crim. 11 oct. 1978, D 1979, p. 76.

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un branchement clandestin ou s’il modifie l’appareil distributeur ou lorsqu’il utilise un

instrument lui permettant de recevoir une quantité d’énergie supérieure à celle qu’indique le
compteur.
Cas d’usage. L’hypothèse est la suivante : un individu appréhende la chose appartenant
à autrui uniquement pour s’en servir à l’insu ou contre le gré du propriétaire puis de la restituer
après usage. La loi sanctionne « l’emprunt ou l’usage » d’un véhicule comme vol sans prendre
en considération le mobile de l’emprunteur ni s’arrêter au fait que l’usurpation de la possession
n’est que temporaire.
La propriété d’autrui sur cette chose. Le fait de s’emparer de certaines choses qui ne
font l’objet d’aucune appropriation ne peut constituer une soustraction frauduleuse telle la
capture des res nullius (chose sans propriétaire)13. La chose appréhendée pour qu’il y ait vol
doit être la propriété d’autrui, c’est-à-dire qu’elle doit appartenir à quelqu’un d’autre.
Toutefois, il n’est pas nécessaire que l’identité exacte du propriétaire soit établie. Il suffit
d’établir que l’auteur de la soustraction n’est pas propriétaire de la chose soustraite.
Il y a également vol dans le fait de celui qui s’approprie et dispose seul en totalité des
biens sur lesquels il est en copropriété avec d’autres personnes14. L’appréhension d’une chose
appartenant à autrui constitue toujours un vol même si le préjudice n’est pas causé directement 7
au propriétaire, la soustraction étant opérée au détriment d’un détenteur15. Le propriétaire qui
perd sa chose n’entend pas renoncer à son droit de propriété sur la chose et celui qui s’en
empare et la conserve commet un vol16.
B. L’élément moral
L’article 364 CP fait de la fraude un élément de vol notamment par l’usage de l’adverbe
« frauduleusement ». La fraude c’est la connaissance par l’auteur que les actes accomplis sont
des actes coupables. C’est la conscience éclairée d’agir irrégulièrement au regard de la loi.

13
La même solution s’applique au ramassage d’objets abandonnés par leur propriétaire dans les poubelles ou
décharges publiques. La même solution s’applique également dans le cas de capture d’animaux domestiques
errants sans moyens d’identification.
14
Ex : Constitue une soustraction frauduleuse l’appréhension de l’intégralité de l’héritage par un cohéritier (Crim.
28 mai 1988, Bull, n° 284).
15
Ex : la femme qui s’empare des copies d’examen confiées à son mari en vue de leur correction commet un vol
(Paris 24 juin 1965, JCP 1966, II, 14700).
16
Mais il n’est pas toujours aisé de savoir si la chose est abandonnée ou perdue. Pour régler cette question, la
jurisprudence adopte un critère assez simple.
- si la chose a peu de valeur, usagée ou détériorée, elle est considérée comme abandonnée, dans ce cas, il
n’y a pas vol.
- si la chose est neuve, ou de grande valeur, elle est présumée perdue. Et il y a vol si la chose est conservée
par la personne qui l’a ramassée ou trouvée. Ex : l’acquéreur d’un immeuble qui s’approprie des lingots d’or
trouvés dans la cave est coupable de vol, car la découverte n’est pas le pur fait du hasard, il ne s’agit pas d’un
trésor.

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L’intention frauduleuse, condition nécessaire et suffisante du vol, a trois composantes :

la connaissance de la propriété d’autrui sur la chose17, la connaissance du défaut de
consentement d’autrui18 et l’intention de se comporter sur la chose en maître19.

Paragraphe 2 : Le régime juridique du vol

A. Tentative et complicité
Le vol est une infraction instantanée ; la prescription de l’action publique court du jour
où l’infraction est réalisée. Du point de vue du désistement volontaire, tant que le voleur n’a
pas encore soustrait la chose, l’infraction n’est pas consommée, s’il se désiste de son entreprise
il n’y a pas tentative punissable20. Par ailleurs, la complicité se distingue de la coaction21. Ainsi,
lorsque plusieurs personnes se livrent à des investigations communes en vue de commettre un
vol, il y a coaction et non complicité. De plus la présence d’une personne dans les lieux
cambriolés fait de celle-ci un coauteur et non un complice22. Par rapport aux causes d’impunité,
elles sont au nombre de deux :
B. Les causes de justification
L’ordre de la loi peut justifier une soustraction c’est le cas des saisies, confiscation et
exercices de voies d’exécution. L’ordre de la loi justifie aussi les faits de celui qui en agissant
s’est trouvée dans une situation de légitime défense23 si toutes les conditions sont remplies. Le
8
17
Cette question pose un certain nombre de problèmes selon qu’il y a erreur de fait ou erreur de droit. Lorsqu’en
prenant la chose, même si c’est avec l’intention de se comporter comme véritable propriétaire, on ignorait que la
chose était la propriété d’autrui, on ne commet pas un vol. L’erreur de droit ne fait pas disparaître normalement
l’infraction. Cependant, un certain courant de doctrine et de jurisprudence considère que l’erreur de droit n’est
constitutive de vol que lorsqu’elle porte sur une loi pénale.
18
Pour se rendre coupable de vol, il ne suffit pas seulement de savoir que c’est la chose d’autrui qui est
appréhendée, il faut encore penser qu’autrui n’était pas consentant à cette appréhension. Le voleur est celui qui
agit à l’insu du propriétaire. Cependant, en appréhendant la chose, l’auteur peut ignorer que le propriétaire de cette
chose n’était pas d’accord pour la lui remettre soit parce qu’il a mal compris la réponse ou que celle-ci était
équivoque soit parce qu’il y a eu revirement de la part du propriétaire qu’il ignorait. On ne peut pas dire qu’il y a
vol parce qu’il n’a pas été au courant du défaut de consentement d’autrui.
19
L’auteur doit avoir l’intention de se comporter comme propriétaire de la chose qui a l’usus, le fructus et l’abusus.
Ainsi faire acte de propriété que d’user de la chose, d’en percevoir les fruits ou d’en disposer, de la détruire, de
l’abandonner.
Une discussion est engagée cependant lorsque le prévenu en appréhendant la chose n’avait aucune intention de
l’utiliser, de la détruire ou de l’abandonner. Ex : vol de copies de bac (Paris 24 juin 1965, JCP 1966, II, 14700).
Certains auteurs pensent qu’il ne peut y avoir de soustraction parce qu’il n’y a aucun attribut de droit de propriété.
Cependant la jurisprudence décide qu’il y a bien soustraction frauduleuse en se fondant sur la seule appréhension.
L’intention frauduleuse ne se confond pas avec le mobile qui n’exerce aucune influence sur la qualification.
Commettent un vol ceux qui s’emparent sciemment des choses appartenant à autrui, même si c’est par jeu,
plaisanterie, fanatisme, passion, vengeance ou amour.
20
Ex : un individu qui a empoché un objet le place finalement dans le chariot avant de passer à la caisse ; il y a
dans ce cas désistement volontaire.
21
Le coauteur est celui qui a réalisé en sa personne tous les éléments constitutifs de l’infraction. Le complice est
celui qui ne fait qu’aider l’auteur matériel.
22
Ex : celui qui tient la lumière aux côtés de celui qui casse le coffre-fort est coauteur.
23
L’état de nécessité est en encore, en droit sénégalais, un fait justificatif jurisprudentiel. Néanmoins, il peut être
retenu en l’espèce si toutes les conditions sont réunies.

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consentement de la victime fait aussi disparaître l’infraction puisqu’il supprime un élément

constitutif (l’élément moral).
C. L’immunité familiale
Trois catégories de vol sont couvertes par l’immunité24. Il s’agit du vol entre époux25,
du vol entre ascendants et descendants26 et du vol entre alliés27. Ce faisant, le tiers auteur
principal reste punissable malgré l’immunité accordée au complice. Le tiers complice échappe
à la peine si l’auteur principal est couvert par l’immunité.
Paragraphe 3 : La sanction pénale du vol
L’on note plusieurs degrés dans la répression du vol.
A. Le vol simple
Le vol simple recouvre plusieurs qualifications, il peut s’agir d’une qualification
contraventionnelle ou d’une qualification correctionnelle.
B. Le vol aggravé
Le vol aggravé28 se caractérise par le fait qu’aux éléments constitutifs s’ajoutent des
circonstances aggravantes. Ainsi, le vol aggravé peut être soit criminel, soit correctionnel.

24
CP, art. 365. En l’espèce, « ne pourront donner lieu qu'à des réparations civiles… ».
25
Le texte mentionne des soustractions commises par le conjoint au préjudice de l’autre. Il faut, mais il suffit que
le mariage existe au moment du vol. Elle joue également pour le veuf et la veuve quant aux choses qui avaient
appartenu à l’époux décédé. Mais elle ne joue pas entre coépouses. De même ne s’applique plus lorsque la
soustraction a été commise durant la période pendant laquelle les époux sont autorisés à vivre séparément.
26
L’immunité joue en ligne directe à l’infini dans la filiation légitime. Cette situation doit être étendue à la filiation
adoptive et naturelle. Cette immunité est réciproque, mais il faudra que la filiation soit légalement établie.
27
L'alliance s'entend de l'affinité entre un des époux et les parents de l'autre. La loi prévoit donc une immunité
pour le vol commis par un gendre ou une bru au préjudice d'un des ascendants du conjoint ou par un descendant
au détriment d'un allié de son père, mère ou autre ascendant, et réciproquement. L’immunité ne s’applique qu’aux
soustractions commises pendant la durée du mariage et tant que dure la communauté de vie entre époux.
28
CP, Article 366 : « Seront punis des travaux forcés à temps de dix à vingt ans, les individus coupables de vol
commis avec deux des circonstances suivantes:
1) Si le vol a été commis par deux ou plusieurs personnes;
2) Si le ou les coupables étaient porteurs d'armes véritables ou factices;
3) S'il a été fait usage de menaces, violences ou voies de fait;
4) Si le ou les coupables se sont assurés la disposition d'un véhicule en vue de faciliter leur entreprise ou de
favoriser leur fuite ».

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Section 2 : L’atteinte aux biens par duperie

C’est un délit tendant, comme le vol, à l’appropriation frauduleuse de la fortune
d’autrui. Mais la méthode d’appropriation diffère très nettement. Au lieu de soustraire la chose
qu’il convoite, l’escroc en provoque la remise volontaire par son possesseur à l’aide de moyens
frauduleux destinés à l’induire en erreur.
Paragraphe 1 : Les éléments constitutifs de l’escroquerie
L’article 379, al. 1er CP nous donne une longue définition de l’escroquerie29. Elle
consiste à utiliser sciemment un moyen frauduleux pour se faire remettre certaines choses par
leur possesseur. Pour que l’infraction soit constituée, il faut que le prévenu use de certains
moyens en vue d’obtenir un résultat au détriment d’une personne et étant animé d’un certain
état d’esprit frauduleux.
A. L’utilisation de moyens frauduleux
Il est nécessaire d’avoir employé certains procédés ; ce n’est pas le fait d’avoir obtenu
de quelqu’un la remise de tout ou partie de sa fortune qu’on tombe sous le coup de la loi. Mais
c’est d’avoir obtenu cette remise par certains moyens estimés intolérables, inacceptables par le
législateur. Il faut donc l’un de moyens visés par la loi :
L’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité. L’escroquerie est caractérisée par 10
l’usage d’un faux nom30 ou d’une fausse qualité31 même s’il n’est accompagné d’aucune
manœuvre frauduleuse.
L’emploi de manœuvres frauduleuses. C’est le moyen le plus fréquent utilisé. Il s’agit
d’artifices, mises en scène, orchestration, machination ayant un but32. La loi ne donne pas une
définition de la manœuvre. C’est la jurisprudence qui s’est efforcée de préciser les contours de
la notion. Le principe est que le simple mensonge même écrit est insuffisant pour faire tomber

29
Article 379 alinéa premier : « Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en
employant des manœuvres frauduleuses quelconques, se sera fait remettre ou délivrer, ou aura tenté de se faire
remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou
décharges ou des biens quelconques et aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d’escroquer la totalité ou
partie de la fortune d’autrui, (…) ».
30
Le faux nom consiste à se prévaloir faussement du nom patronymique d’un tiers ou d’un nom parfaitement
imaginaire, mais qui sonne bien pour impressionner la victime. L’usage du faux nom doit être la cause
déterminante de la remise par la victime.
31
La fausse qualité est plus difficile à définir et présente des aspects très variés. Selon Garçon, la fausse qualité
est un faux état, faux titre et fausse profession. Ce faux doit être déterminant. Il en est ainsi du faux état, du faux
titre ou fausse profession et de l’abus de qualité vraie.
32
Il faut constater une véritable mise en scène. Les hypothèses de mise en scène sont nombreuses et variées.
Souvent, d'ailleurs, la mise en scène intègre d'autres procédés comme la publicité ou l'intervention d'un tiers. C’est
une combinaison de tous les moyens propres à éblouir et tromper les victimes et à confirmer le mensonge par de
nombreux indices.

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l’agent pénal sous le coup de la loi33. Il faut qu’il soit accompagné de manœuvre frauduleuses,
c’est-à-dire de faits extérieurs destinés à lui donner force et crédit34.
La manœuvre doit consister dans une action positive et non dans une abstention35. Il
convient de préciser que les manœuvres frauduleuses ne suffisent pas à elles-mêmes, il faut
que celui qui les utilise poursuive l’un des buts prévus par le texte : persuasion de l’existence
d’une fausse entreprise, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire ou de faire naître l’espérance
ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique.
B. Le résultat de l’escroquerie
La remise d’une chose. Les moyens frauduleux employés doivent avoir pour but la
remise d’une chose. C’est cette remise qui consomme l’infraction et qui marque le point de
départ du délai de prescription. Cette exigence de la remise conduit à refuser de poursuivre
pour tentative d’escroquerie, un individu qui dans le dessein de toucher une indemnité,
d’assurance a mis le feu à ses effets ; il n’avait pas encore demandé quelque chose à la
compagnie d’assurance. Le juge répressif ne peut condamner sans préciser le lien de causalité
entre procédé frauduleux et remise.
C. L’intention coupable
Le caractère intentionnel du délit admis. L’escroquerie est une infraction qui suppose 11
la mauvaise foi, la faute intentionnelle, la conscience que l’on a d’agir pour duper autrui.
L’intention coupable très caractérisée exclut qu’on puisse se contenter d’une imprudence, ou
d’une négligence. Cette intention n’est pas présumée et la preuve incombe à la partie
demanderesse. Très souvent, l’intention découlera de la seule constatation matérielle des faits.
Le prévenu qui aura organisé une mise en scène, produit de faux documents ou provoqué
l’intervention d’un tiers pourra difficilement se prétendre de bonne foi. Si l'intention est requise

33
La production de faux document constitue le moyen le plus simple pour justifier de l’exactitude des allégations
mensongères.
34
L’intervention d’un tiers qui appuie le mensonge est constitutif de manœuvres frauduleuses. Ce tiers est appelé
tiers-certificateur car il vient certifier l’exactitude des allégations mensongères.
35
Ainsi, si la publicité s’appuie sur de faux documents, attestations, certificats des tiers réels ou imaginaires, il y
a manœuvres frauduleuses (l’escroquerie à la publicité). Aussi, le plaideur qui produit des pièces ou documents
falsifiés, altérés, et destinés à inspirer à l’adversaire la crainte de perdre son procès ou à surprendre la religion du
juge et obtenir une décision favorable est coupable d’escroquerie de jugement. En outre, une personne qui s’assure
contre un risque qui est déjà réalisé et qui va demander une indemnité en déclarant à son assureur un accident
imaginaire commet une escroquerie à l’assurance à tendance intellectuelle. A l’inverse il y a escroquerie à
tendance matérielle lorsque l’assuré provoque frauduleusement la réalisation du risque. Enfin, l’individu qui
emploi des manœuvres frauduleuses pour confirmer le mensonge sur son état de misère est coupable d’escroquerie
à charité.

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pour l'escroquerie, en revanche, le mobile est indifférent, conformément aux principes

généraux du droit pénal36.
Paragraphe 2 : Le régime juridique de l’escroquerie
A. La tentative
L’article 379 CP punit la tentative d’escroquerie au même titre que l’infraction
consommée. La tentative est constituée par deux éléments. Un commencement d’exécution et
une absence de désistement volontaire.
B. La complicité
Pour être complice, il faut avoir aidé sciemment l’auteur de l’infraction. La complicité
est fréquente en matière d’escroquerie car l’intervention d’un tiers est considérée comme
caractérisant une manœuvre frauduleuse destinée à corroborer les affirmations mensongères
des escrocs. La complicité doit faire apparaître la manœuvre foi.
C. L’immunité familiale
Elle doit aussi être admise en matière d’escroquerie même si la Cour suprême du
Sénégal a jugé que « l’immunité familiale consacrée par l’article 365 du code pénal s’applique
uniquement au délit de vol »37.
Paragraphe 3 : La sanction pénale de l’escroquerie 12
L’escroquerie n’est jamais un crime : pour autant les peines peuvent être doublée, à la
suite de certaines circonstances aggravantes.
A. La peine de principe
C’est la peine de l’infraction simple qui est un emprisonnement d’un an au moins et de
cinq ans au plus et une amende de 100.000 à 1.000.000 francs. Les peines complémentaires
sont facultatives. Il s’agit de l’interdiction des droits prévus à l’article 34 CP.
B. La circonstance aggravante

Au Sénégal, il existe une seule circonstance aggravante de l’escroquerie. Elle intéresse

les dirigeants des sociétés et est prévue par l’article 379, al. 2 CP. Selon le texte si le délit a été
commis par une personne ayant fait appel public à l’épargne en vue de l’émission d’action,
obligation, bons, parts, titres quelconque, soit d’une société, soit d’une entreprise commerciale
ou industrielle, les peines ci-dessus pourront être portées au double.

36
En d'autres termes, l'escroquerie ne disparaît pas lorsque son auteur poursuit un but que l'on peut qualifier de
« légitime ». Ainsi, il y a escroquerie même si l’escroc a agi pour aider une œuvre charitable ou pour renflouer la
société qui périclite. De même, l’escroquerie est établie si un créancier use de manœuvres frauduleuses pour se
faire payer la somme qui lui est due.
37
Cour suprême du Sénégal rendu le 16 décembre 2008.

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13

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Section 3 : L’atteinte aux biens par détournement

Ici, l’infracteur ne soustrait pas (vol), n’obtient pas (escroquerie) ; il profite d’une
situation contractuelle pour détourner à son profit ou dissiper une chose qui lui avait été
légitimement remise. Il s’agit d’abus de confiance.
Paragraphe 1 : Les éléments constitutifs de l’abus de confiance
L’abus de confiance suppose comme préalable une confiance accordée et ensuite une
confiance abusée38.
A. La confiance accordée
Elle a été faite au moyen d’une remise en vertu de l’un des contrats visés par la loi et
dont il faudra en rapporter la preuve. En effet, il n’y a abus de confiance que si les choses
dissipées ou détournées ont été au préalable remises par la victime au titre de l’un des contrats
limitativement énumérés par l’article 383 CP : contrats de louage39, de dépôt40, de mandat41,
de nantissement42, de prêt à usage43 et de travail salarié ou non44.
L’énumération de l’article 383 CP est limitative et le juge doit contrôler si la
qualification donnée par les parties est exacte et n’hésite pas à restituer aux contrats leur
véritable qualification, il a un pouvoir souverain en la matière. Les poursuites pénales peuvent
reposer sur un contrat nul, de nullité absolue ou relative45. C’est un détournement commis par 14
un mandataire social sur la base d’une société de fait46.
L’abus de confiance suppose une remise volontaire et à titre précaire, c’est-à-dire
une remise faite à charge de rendre ou de restituer ou de faire de la chose un usage ou un emploi
déterminé. La remise de la chose peut être effectuée par le propriétaire ou par une autre

38
Article 383 alinéa premier : « Quiconque ayant reçu des propriétaires, possesseurs, ou détenteurs, des effets,
deniers, marchandises, billets, quittances ou écrits contenant ou opérant obligation ou décharge ou des biens
quelconques, à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage ou pour un travail salarié ou
non salarié, n’aura pas, après simple mise en demeure, exécuté son engagement de les rendre ou représenter ou
d’en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni d’un emprisonnement de six mois au moins et quatre ans
au plus et d’une amende de 20.000 francs au moins et de 3.000.000 de francs au plus ».
39
C’est le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps
et moyennant un certain prix que cette-ci s’oblige à lu payer.
40
Le contrat par lequel une personne recevant quelque chose doit la garder et la rendre en nature. C’est ce qu’on
appelle le dépôt régulier ou en valeur.
41
Le mandat est un contrat par lequel le mandant donne au mandataire le pouvoir de faire en ses lieux et place un
ou plusieurs actes juridiques.
42
le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien
meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs.
43
Encore appelé commodat, c’est un contrat en vertu duquel une personne remet à une autre, une chose pour
qu’elle s’en serve et à charge pour l’emprunteur de rendre après s’en être servi
44
Le contrat de travail n’est pas défini par le Code du travail. L’article 1er ne fait que dégager 3 critères : le lien
de subordination, la prestation de service et la rémunération.
45
Crim 23 mars 1977, D. 1977, IR, 238
46
La raison c’est qu’il y avait l’apparence d’un contrat vrai au moment de sa conclusion.

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personne agissant sur les ordres du propriétaire. Ainsi si on envoie un mandataire chercher de
l’argent chez le banquier et il le garde pour lui, ce mandataire indélicat sera poursuivi pour
abus de confiance. Peu importe que la chose ait été remise à l’auteur de l’abus de confiance,
mais à une personne qui agit pour son nom et son compte.
L’objet de l’abus de confiance peut être mobilier ou immobilisé (en droit sénégalais,
l’infraction peut, aujourd’hui, porter sur un immeuble. Il faut dire également que le délit a été
retenu à propos de valeurs incorporelles inscrites en compte (titres dématérialisés), l’inscription
constituant un écrit. Mais l’abus de confiance doit porter sur une chose ayant une valeur
appréciable en argent. Ces biens peuvent être classés en deux groupes.
B. Une confiance abusée
L’abus se réalise par la transformation de la détention précaire lors de la remise. Cette
transformation se réalise par la non-exécution des engagements accompagnés d’un état d’esprit
frauduleux.
La non-exécution des engagements. En droit sénégalais, on parle de détournement ou
de dissipation qui sont des notions équivoques. Pour le juriste, la dissipation consiste à disposer
d'une chose sans nécessairement faire acte d'appropriation comme en cas de détournement.
Mais face à des cas concrets, il n'est pas toujours aisé de faire la distinction entre 15
dissipation et détournement47. Le détournement marque la commission de l'infraction qui est
un délit instantané. L'indication de l'instant où se réalise le détournement est important car
l'abus de confiance est un délit instantané. Or, lorsque l'infraction est réalisée dans un cadre
complexe, ce n'est pas toujours évident de fixer le moment où il y a non-représentation
frauduleuse de la chose.
Le détournement se traduit souvent par un simple refus de restituer le bien. Les
tergiversations et retards, l'usage prolongé abusivement sont assimilés à un détournement. Les
circonstances de fait déterminent le caractère frauduleux et la mauvaise foi. Le principe est que
le simple retard n'est pas constitutif du détournement. Cependant, la solution dépend des
circonstances48.
L’intention frauduleuse. Elle consiste dans la connaissance par l’auteur de l’infraction
de la précarité de sa détention et de la conscience, de causer un préjudice au propriétaire en
abusant de la chose confiée. C’est ainsi que l’on peut poursuivre pour abus de confiance un

47
Une jurisprudence française très ancienne avait admis qu'il n'était pas nécessaire de spécifier s'il s'agissait de
dissipation ou de détournement (Crim., 12 nov. 1890, DP 1891, I, p. 325).
48
Ainsi, mettre plus de trois années pour un syndic de copropriété pour restituer les fonds a été considéré
comme un détournement, même s'il y eut restitution par la suite.

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héritier qui dispose de certains biens de l’héritage. La preuve de l’intention ne pose aucune
difficulté. « Il suffit qu’elle puisse s’induire des circonstances retenues par le juge… ».
Paragraphe 2 : Le régime juridique de l’abus de confiance
A. Les faits justificatifs
La recherche de l’élément intentionnel parmi les faits de la cause a conduit le législateur
à mettre en place un système de présomptions de fraude que le prévenu aura bien du mal à
renverser, puisque selon l’alinéa 2 de l’article 383 CP, il lui appartient de prouver que le non-
respect de ses engagements n’est pas dû à une fraude ou que s’il y a eu fraude, celle-ci ne lui
est pas imputable. Il peut arriver que le bien remis à titre précaire ait été détérioré ou détruit ou
encore perdu. Dans ce cas, il faut analyser si cette sorte de situation est due à un événement
extérieur (ou non) à celui qui était tenu à la représentation.
B. La tentative
La tentative d’un délit n’est punissable que si la loi l’a prévue, l’abus de confiance est
un délit, l’article 383 CP ne prévoit pas la tentative de l’abus de confiance. Cette situation se
comprend, car en raison du refus de restitution, on ne peut parler de tentative, il y a
consommation de l’infraction et dans l’abus de confiance, l’agent pénal poursuit normalement
son but criminel. 16
C. L’immunité familiale
Prévue pour le vol, elle doit être étendue à l’abus de confiance par la jurisprudence ; et
elle devra profiter au complice si l’auteur principal est lui-même couvert, mais non au coauteur.
D. La complicité
Elle est fréquente dans ce type d’infraction. Il faut qu’il y ait de la part du complice une
intervention positive et surtout une intervention faite en connaissance de cause pour faciliter
l’abus de confiance.
Paragraphe 3 : La répression de l’abus de confiance
A. Les peines de l’infraction simple
L’abus de confiance est puni d’une peine d’emprisonnement de 6 mois au moins et 4
ans au plus et une amende allant de 20.000 francs au moins et de 3.000.000 de francs au plus.
Les coupables pourront être en outre frappés pour dix ans au plus de l'interdiction des droits
mentionnés en l'article 34 CP ; ils pourront aussi être frappés de l'interdiction de séjour pendant
le même nombre d’années. Le délinquant ne peut bénéficier du sursis.
B. Les circonstances aggravantes
Il s’agit de l’appel à l’épargne public et la qualité de directeur, administrateur ou agent
d’une société commerciale. Il s’agit aussi de toute autre personne qui, de manière habituelle,

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se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens
des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs. Dans ces cas les peines
sont aggravées ; elles peuvent être portées à dix ans et l'amende à 12.000.000 de francs49.

A retenir : L’abus de confiance, le vol et l’escroquerie ont un trait commun : s’emparer de

la chose d’autrui. Cependant, la façon de s’y prendre diffère d’une infraction à une autre.
L’auteur du vol s’approprie, à l’insu du propriétaire, la chose convoitée. L’auteur de
l’escroquerie va se faire remettre la chose convoitée à l’aide de manœuvres frauduleuses et
l’auteur de l’abus de confiance n’utilise ni la force, ni la ruse ; il s’approprie une chose qu’il
détient, il trahit la confiance du remettant. En d’autres termes, l’abus de confiance suppose
la violation de la confiance que la victime a placée dans le délinquant.

17

49
CP, Art. 383, al. 4.

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Chapitre 2 : Droit pénal et délit de conséquence

Parmi les délits de conséquence, l’on peut citer le blanchiment de capitaux. D’abord,
la notion de « blanchiment » est souvent source de malentendus. En effet, bon nombre de
personnes pensent que ce terme provient du fait que l’argent est lavé ; l’argent serait sale et
devrait être lavé pour devenir propre. Il s’agit là d’une confusion. Cette interprétation, d’une
part, ne correspond pas à l’origine étymologique du terme et, d’autre part renvoie à une vision
morale dichotomique du monde dans lequel il y’aurait des capitaux propres d’un côté et des
capitaux sales de l’autre.
Pour ce qui est de ce terme « capitaux », il est défini comme un facteur indispensable à
l’activité productive. Il est constitué par l’ensemble des biens intervenant dans la production
d’autres biens, mais représente aussi la totalité des richesses à la disposition d’un individu,
d’une famille ou d’une entreprise et pouvant rapporter un revenu. Sous le bénéfice de ces
18
précisions, il est impératif de rappeler que le monde actuel est marqué par une dématérialisation
et une virtualisation croissantes de l’économie.
L’argent sous forme de monnaie fiduciaire50 se fait de plus en plus rare, laissant la place
aux paiements en ligne, aux crypto monnaies51 ou encore au concept d’E-Money52. Cependant
les produits à blanchir sont dès lors à remettre au goût du jour, en tenant compte de l’acception
plus large du concept d’argent que la technologie génère à l’heure actuelle.

50
La monnaie fiduciaire est une forme de monnaie qui est émise et garantie par une autorité centrale, généralement
la banque centrale d’un pays. Cela comprend les billets de banque et les pièces de monnaie qui sont en circulation
dans une économie
51
Les crypto monnaies sont des devises numériques qui utilisent la technologie de la cryptographie pour sécuriser
les transactions et pour contrôler la création de nouvelles unités. La première et la plus connues d’entre elles est
le Bit coin, créée en 2009. Depuis lors de nombreuses autre crypto monnaies ont été créées, telles que Ethereum,
Lite coin, Rippel et Bit coin cash. Les crypto monnaies sont généralement décentralisées, c’est-à-dire qu’elles ne
sont pas émises ou gérées par les banques centrales ou les gouvernements. Au lieu de cela, elles utilisent un réseau
de nœuds informatique pour effectuer des transactions et pour générer de nouvelles unités.
52
E-money, également connu sous le nom de monnaie électronique ou de monnaie numérique, est une forme de
monnaie qui peut être utilisée pour effectuer des paiements électroniques. Il existe différents types d’e-money,
mais ils sont tous en commun d’être stockés électroniquement sur un support tel qu’une carte à puce, un téléphone
mobile ou un compte en ligne. Les E-money peuvent être émis par des banques, des sociétés de cartes de paiement
ou des entreprises technologiques. Les E-money peuvent être utilisés pour effectuer des paiements en ligne, des
transferts d’argent, des paiements sans contact et des paiements à distance. Ils sont souvent considérer comme une
alternative aux moyens de paiements traditionnels tels que les espèces et les chèques, car ils sont plus rapides plus
sûrs et plus pratique.

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Constitue une infraction de « blanchiment de capitaux » 53 les agissements énumérés à

l’article 9 de Loi n° 2024-0854 et commis intentionnellement. Sur le fondement de cet article,
il peut être défini comme étant le processus visant à injecter ou réinjecter dans l’économie
légale des biens, produits ou profits provenant d’un crime ou d’un délit (le trafic de drogue,
d’objet volés, d’êtres humains, de produits pharmaceutiques frelatés, d’armes, la contrebande
le proxénétisme, les escroqueries et les fraudes internationales, etc.) pour en masquer l’origine
illégale. Il permet ainsi aux auteurs de ces infractions, de légitimer les gains issus de leurs
activités frauduleuses.
Constitue ainsi une infraction de blanchiment de capitaux, l’entente ou la participation
à une association en vue de la commission d’un fait constitutif de blanchiment de capitaux,
l’association pour commettre ledit fait, les tentatives de le perpétrer, l’aide, l’incitation ou le
conseil à une personne physique ou morale, en vue de l’exécuter ou d’en faciliter l’exécution.
Sauf, si l’infraction d’origine a fait l’objet d’une loi d’amnistie, il y a blanchiment de capitaux
même, si l’auteur des crimes ou délits n’a été ni poursuivi ni condamné ; s’il manque une
condition pour agir en justice desdits crimes ou délits.
Ce délit financier sape les intérêts politiques et économiques des pays et des territoires
et font peser une menace grave sur la sécurité internationale et nationale. D’ailleurs, l’UEMOA 19
est forte d’une conviction : loin d’être un obstacle à la libéralisation, la lutte efficace contre le
blanchiment représente en réalité, un préalable essentiel à la promotion du commerce
internationale, de la libéralisation des marchés financiers et de la liberté des mouvements de
capitaux sur des conditions optimales. Ce qui explique que les Conventions et Résolutions des
Nations Unies en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme ont été́ complétées au niveau de l’UEMOA au fil du temps55 dont la dernière loi date

53
L’expression vient des Etats-Unis, plus précisément de l’expression « money laundering » qui se traduit
littéralement par « blanchissage d’argent » et le mot d’Al Capone y et fréquemment rattaché. Elle est à prendre au
pied de la lettre puisqu’elle fait directement référence au moyen trouvé par la mafia new- yorkaise pour dissimuler
l’origine des fonds provenant de ces activités criminelles.
54
Loi n° 2024-08 du 14 février 2024 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du
terrorisme et la prolifération des armes de destruction massive.
55
D’abord, par le Règlement n°14/2002/CM/UEMOA relatif au gel des fonds et autres ressources financières
dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme, signé à Ouagadougou, le 19 septembre 2002, ensuite
par la Décision n°09/2008/CM/UEMOA relative à la liste des personnes, entités ou organismes visés par le gel
des fonds et autres ressources financières dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme (portant
modification de la Décision n°09/2007/CM/UEMOA du 06 avril 2007), signée à Dakar, le 28 mars 2008, enfin
par la Décision N° 04/2004/CM/UEMOA (portant modification de la Décision N° 06/2003/CM/UEMOA du 26
juin 2003) relative à la liste des personnes, entités ou organismes visés par le gel des fonds et autres ressources
financières, dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme dans les Etats membres de l’UEMOA,
signée le 5 juillet 2004. Puis, l’UEMOA a adopté́ la Directive n°04/2007/CM/UEMOA relative à la lutte contre
le financement du terrorisme, signée à Dakar, le 04 juillet 2007.

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de 201856. Au Sénégal, le 14 février 2024, une nouvelle a été adoptée. Celle-ci vise à pallier
les insuffisances relevées dans l’application de la loi uniforme portant directive
n°02/2015/CM/UEMOA relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement
du terrorisme (LBC/FT), transposée à travers la loi n° 2018-03 du 23 février 2018 relative à la
LBC/FT. Dans l’objectif de s’aligner aux normes internationales en matière de conformité
technique et d’efficacité, la nouvelle loi présente plusieurs innovations répondant aux
recommandations GAFI en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, dont
notamment :
 L’adoption d’une approche axée sur les risques pour une meilleure utilisation des
ressources ;
 Le renforcement et l’application des mesures préventives par les autorités compétentes,
les entreprises et les professions non financières désignées ;
 La mise en place d’un mécanisme inclusif de réalisation et de diffusion de l’évaluation
nationale des risques, avec la consécration d’un dispositif régional d’évaluation des
risques avec le réseau des CENTIF de l’UEMOA ;
 L’élargissement du champ d’application de la loi aux Prestataires de services d’actifs
virtuels;
 L’affirmation du caractère autonome de l’infraction de blanchiment de capitaux ;
 La recommandation de la désignation d’une structure nationale chargée de la gestion
des avoirs criminels gelés, saisis ou confisqués et de leur recouvrement. 20
Toujours comme délits de conséquence, l’on peut également citer et le recel. C’est le
fait d’accepter ou de conserver par devers soit les choses dont on connaît l’origine délictueuse ;
des choses que celui qui les a remises s’était procuré à l’aide d'un crime ou d'un délit57.
D’ailleurs, dans ce chapitre intitulé Droit pénal et délit de conséquence, seul le recel sera étudié
(Section unique), à l’exclusion du délit de blanchiment de capitaux.

56
Il s’agit de loi n° 2018-03 du 23 février 2018 relative à lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement
du terrorisme qui s’applique désormais dans tous les États membres de l’union. Dans cette loi, des sanctions
administratives, disciplinaires (Art.112) et pénales(Art.113) sont prévues. De même, la responsabilité pénale des
personnes morales a été prise en compte et des sanctions à leur encontre y sont prévues (Art.124).
57
Avant la loi française du 22 mai 1915, le recel n’était pas une infraction autonome. Le receleur était assimilé au
complice de l’infraction d’origine. Ainsi, lorsque le fait principal était prescrit les complices par recel,
bénéficiaient également de la prescription. Cette situation intolérable a conduit le législateur dans la loi du 22 mai
1915 a donné son autonomie au recel qui est devenu une infraction distincte postérieure à l’infraction d’origine.

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Section unique : Le recel

En droit sénégalais, le recel est une infraction distincte prévue par l’article 430 CP58.
Conçu en termes généraux, les juges ont dû interpréter les éléments constitutifs du recel. Celle-
ci va dans le sens d’une grande sévérité qui trouve sa source dans le vieil adage « le receleur
fait le voleur » et suivant LARGUIER « pour les voleurs, un bon receleur c’est une espèce de
rente, une pension, une assurance de vol, une sécurité sociale ».
On retrouve cette sévérité tant dans les éléments constitutifs qu’au niveau de la
répression et du régime juridique.
Paragraphe 1 : Les éléments constitutifs du recel
Le receleur doit avoir « recélé » en tout ou partie une « chose » (objet du recel) obtenue à l’aide
d’un délit (élément matériel), en connaissance de cause (élément moral).
A. L’objet du recel
La loi parle de choses enlevés, détournées ou obtenues à l’aide d’un crime ou d’un délit.
Pour que l’infraction soit punissable il faut qu’il y ait infraction originaire. Aucune précision
n’est donnée sur les infractions devant précéder le recel, il doit s’agir d’un crime ou d’un délit.
Toutefois, l’article 430 CP utilise des termes évoquant a priori le vol (enlevée), l’abus de
confiance (détournées) et l’escroquerie (obtenues). 21
Mais la jurisprudence ne s’est pas limitée à ces trois infractions. En effet, tous les crimes
ou délits peuvent être à l’origine de la détention des choses recelées 59. Ce qui est seulement
exclu, c’est la contravention. Quant aux choses susceptibles de recel, il s’agit de toute chose
mobilière quel que soit sa nature60. Le recel ne peut porter sur une information, mais seulement
sur le support matériel de cette information61.
B. L’acte matériel de recel
C’est la détention d’une chose provenant d’un crime ou d’un délit. Ce qui caractérise
le recel c’est la détention, la réception de la chose. Sera considéré comme receleur celui qui
reçoit la chose, la détient, la conserve alors qu’il sait sa provenance frauduleuse. Il n’est pas
nécessaire que la détention s’accompagne de la dissimulation. La plus ou moins courte durée
de conservation n’importe pas. Il n’est pas exigé une détention des choses par le receleur lui-

58
Article 430 alinéa premier : « Ceux qui, sciemment, auront recelé, en tout ou partie, des choses ou biens
quelconques enlevés, détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit, seront punis des peines prévues par
l’article 370 »
59
Crim. 10 juillet 1968, D. 1969, 546.
60
Ex : il y a recel dans le fait de recevoir un chèque de voyage dépourvu de contre signature du bénéficiaire que
l’on sait voler ; une lettre missive sans valeur patrimoniale peut faire l’objet d’un recel si cette lettre a été volée.
61
Crim. 3 avril 1995, JCP 1995, II, 22426, note E. Derieux.

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même, celles-ci peuvent se trouver entre les mains des préposés et des mandataires qui les
conservent62.
C. L’élément intentionnel
« Ceux qui sciemment…» dispose l’article 430 CP. On n’est pas receleur sans le savoir,
c’est-à-dire qu’il faut avoir connaissance de l’origine frauduleuse des objets recelés ; que
l’individu soit de mauvaise foi. L’élément intentionnel s’apprécie souverainement par les
tribunaux au vu des éléments de preuve soumis aux débats.
Paragraphe 2 : Le régime juridique du recel

A. La nature du recel
Le recel est un délit d’action, si la loi d’amnistie intervient, le receleur qui a échappé à
toute poursuite doit se débarrasser immédiatement des objets qu’il détient, car il peut
commettre à nouveau le délit de recel s’il continue de les conserver. De même, un individu qui
a été condamné pour recel de certaines choses et qui conserve d’autres choses peut faire l’objet
à nouveau d’une poursuite des mêmes choses, sans qu’il y ait atteinte à l’autorité de la chose
jugée. Il existe un lien de connexité entre le recel et l’infraction initiale.

22
B. La tentative
Le recel étant un délit, sa tentative n’est pas punissable, car la loi ne prévoit pas la
répression. Elle n’est punissable que quand il s’agit d’un recel criminel.
C. La complicité
Elle peut être punie ; on peut se rendre complice du receleur par instruction, aide ou
assistance. Comme il n’est pas rare que celui qui a aidé le receleur ait lui-même la détention de
la chose, il peut être poursuivi comme receleur.
D. Le concours de qualification
Il y a une hypothèse dans laquelle on est embarrassé sur la qualification à adopter et la
jurisprudence a pris une position critique. L’hypothèse est la suivante : un individu soustrait,
détourne ou escroque quelque chose, l’infraction commise est établie et peut être poursuivie
dans un temps bref. Après avoir commis l’infraction, il détient les choses.
De prime à bord, il y a concours réel d’infractions vol, abus de confiance, escroquerie
plus recel. Puisque les deux infractions sont distinctes dans leurs éléments constitutifs et se
succèdent dans le temps, l’on estime que l’auteur de l’infraction principale qui conserve la
chose ne peut être poursuivi pour recel. Selon la règle « non bis in idem », une personne déjà

62
On peut considérer la femme comme recelant des choses volées par son mari du seul fait qu’elles sont retrouvées
au domicile conjugal. Il peut y avoir recel dans le fait de recevoir la chose à titre de louage, de dépôt, même
uniquement dans le but de rendre service.

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jugée pour un fait délictueux ne peut être à nouveau poursuivi pour le même fait. En revanche,
cette règle ne s’oppose pas aux poursuites pour recel contre le complice de l’infraction
d’origine, car le recel et la complicité résultent de deux faits matériels distincts63.
E. L’immunité familiale
Le complice de la personne protégée par l’immunité bénéficie aussi de cette immunité,
mais le receleur lui est répréhensible sauf s’il est membre de la famille de la victime de
l’infraction primitive.
Paragraphe 3 : La sanction pénale du recel

A. L’infraction normale
L’article 430 CP prévoit que les receleurs seront punis des peines prévues par l'article
370 CP. Il résulte de ce texte que « les autres vols ou tentatives de vols non spécifiés (…) seront
punis d'un emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus et d'une amende de 20.000
à 200.000 francs ». Mais puisque le receleur est cupide, l’alinéa 2 de l’article 370 CP prévoit
que l’amende pourra être portée au-delà de 200.000 francs et elle peut même atteindre la moitié
de la valeur des objets recelés. Le coupable encourt en outre des sanctions prévues par l’article
34 CP.
23
B. L’infraction avec circonstances aggravantes
Si l’infraction initiale est aggravée et punie de peines criminelles, le recel sera puni de
la peine que la loi attache à cette infraction cette infraction64. Receleur et auteur de l’infraction
d’origine pourront être déférés devant la même juridiction, on parle de jonction de procédure.
Ainsi, si la peine attachée à l’infraction initiale est la mort celle-ci sera prononcée à l’encontre
du receleur.

63
Crim 18 nov 1965, D. 1966, 248.
64
CP, Art. 431.

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Chapitre 3 : Droit pénal et atteintes à la confiance publique

Nous aborderons une catégorie d’infractions qui intéresse au premier chef la vie des
affaires, dans laquelle les écrits jouent un rôle fondamental. Le législateur, en effet, entend
protéger particulièrement les écrits, c'est-à-dire punir souvent plus sévèrement, ceux qui font,
de l’écrit un mauvais usage.
24

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Section 1 : Les infractions relatives au chèque

En matière de chèque65, l’accroissement considérable du nombre de chèque sans
provision lié à l’essor de l’usage de la monnaie scripturale, a engendré une délinquance de
masse dont les tribunaux s’en trouvent encombrés. Il est donc apparu urgent d’adapter la
législation à l’évolution de cette criminalité afin de lutter efficacement contre ce phénomène,
d’où l’émergence du droit pénal du chèque.
Paragraphe 1 : Les infractions subsistant en matière de chèque
En droit pénal du chèque, les interventions du législateur ont abouti à la dépénalisation
de l’émission de chèque sans provision à travers la loi uniforme n° 2008-48 du 3 septembre
2008 relative à la répression des infractions en matière de chèque, de carte bancaire et d’autres
instruments et procédés électroniques de paiement. Mais cette dépénalisation n’a pas réduit à
néant le droit pénal du chèque, car de nombreuses infractions subsistent en matière de chèque
et des délits assimilés ou encore l’émission d’un chèque en violation d’une interdiction bancaire
ou judiciaire.
A. Le retrait de la provision et la défense faite au tiré de payer
L’article 2- b et e de la loi uniforme punit d’un emprisonnement de trois (3) ans et d’une
amende de deux millions (2 000 000) de francs CFA le tireur ou le mandataire qui, de mauvaise 25
foi aura retiré par quelque moyen que ce soit, tout ou partie de la provision.
B. L’acceptation ou l’endossement de mauvaise foi d’un chèque sans provision
C’est l’article 2- f de la loi uniforme qui prévoit ce délit puni des mêmes peines que le
retrait de provision. Il consiste à accepter de recevoir un chèque que l’on sait sans provision
suffisante ou dont la provision a été retirée ou bloquée. L’acceptation d’un chèque sans
provision n’est pas une complicité de l’émission du chèque, mais une infraction distinction. La
loi exige à cet effet, que l’individu soit de mauvaise foi. La connaissance du défaut de provision
est présumée en cas de défaut de date. Mais le fait d’avoir présenté immédiatement le chèque
au paiement bien que les parties par accord verbal soient convenues d’un délai de quelques
jours laisse subsister un doute au profit du bénéficiaire.
C. La contrefaçon ou la falsification du chèque
La contrefaçon consiste à imiter l’écriture et la signature du titulaire sur un formulaire
trouvé ou dérobé. Elle peut être le fait du tireur lui-même qui volontairement appose une

65
Au sens du règlement n° 15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002, relatif aux systèmes de paiement, le
chèque est un écrit par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre personne appelée tiré de payer
une somme d’argent à une personne appelée bénéficiaire ou porteur. Le tiré est un banquier, un comptable d’une
entreprise ou d’un établissement financier. En matière de chèque, plusieurs infractions ayant des sanctions variées
sont prévues.

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signature fantaisiste sur le chèque qu’il émet après avoir avisé faussement sa banque de la perte
de son chéquier66. Et elle demeure même si le banquier qui a payé le chèque contrefait a été
remboursé67.
D. L’usage et la tentative d’usage d’un chèque contrefait ou falsifié
L’usage consiste dans l’utilisation du chèque, c'est-à-dire sa mise en circulation et sa
présentation à l’encaissement. Comme en matière de faux de droit commun, la personne qui
fait usage d’un chèque peut être autre que celle qui a contrefait ou falsifié le chèque. Il faut que
l’usage soit fait de mauvaise foi.
E. L’acceptation d’un chèque contrefait ou falsifié
Alors que le délit de contrefaçon ou de falsification ne peut être réalisé que par le tireur
ou un tiers, le délit d’acceptation d’un chèque contrefait ou falsifié ne peut être réalisé que par
le porteur. Ce délit est réalisé si 3 conditions sont remplies : il faut un chèque contrefait ou
falsifié ; la loi exige une acceptation ; il faut une intention délictueuse car la loi emploi
l’expression « en connaissance de cause ».
F. L’émission de chèque en violation d’une interdiction bancaire ou judiciaire
L’incrimination englobe ici des situations diverses (voir article 7 de la loi uniforme
précitée) : Le banquier qui défend à son client de tirer un chèque suite à des délits excessifs 26
ou suite à une décision de justice et qui peut prononcer une interdiction ou une incapacité de
tirer un chèque ; ou enfin les cas de procédures collectives où l’interdiction de tirer un chèque
sur le compte de la société est automatique.
L’infraction est réalisée même si le compte est provisionné dès lors que la création et
la mise en circulation ont lieu au cours de l’interdiction.
G. La fourniture de moyens pour la contrefaçon ou la falsification du chèque
Généralement, la fourniture de moyens pour la consommation d’une infraction laisse
penser à la complicité, mais dans le cadre du droit pénal du chèque, le législateur en a fait une
infraction autonome. Ainsi aux termes de l’article 4 de la loi uniforme précitée, constitue une
infraction, le fait de fabriquer, d’acquérir, détenir, céder, offrir ou mettre à disposition des
matières, machines, appareils, équipements, instruments, programmes informatiques ou toutes
données conçus ou spécialement adaptées pour la contrefaçon ou la falsification du chèque.
L’auteur doit avoir agi en connaissance de cause, c’est-à-dire de mauvaise foi. Ces infractions
ainsi que leur tentative sont punies d’une peine d’emprisonnement de sept (7) ans et d’une

66
Crim. 28 janv. 1964, Rec. Dr. pén. 1964, 323.
67
Paris, 12 déc. 1977, D. 1978, IR, 388, obs. Cabrillac.

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amende de dix millions (10.000.000) de francs CFA. Et obligation est faite de confisquer, aux
fins de destruction, les chèques contrefaits ou falsifiés. De même la confiscation est obligatoire
pour tous les instruments de contrefaçon ou de falsification, à moins que ceux-ci ne soient
utilisés à l’insu du propriétaire (article 5 Loi uniforme).
Paragraphe 2 : La répression et la réparation
A. La répression
Peines et amendes. L’article 2 Loi uniforme prévoit que le retrait de la provision,
l’émission de chèque domicilié sur un compte clôturé, l’émission de chèque en violation de
l’interdiction du banquier tiré, la défense faite au tiré de payer, l’acceptation de mauvaise foi
d’un chèque sans provision, l’usage de mauvaise foi d’un chèque volé sont punis d’un
emprisonnement de trois (3) ans et d’une amende de deux millions (2 000 000) de francs CFA.
Lorsque l’interdiction d’émettre un chèque a été faite par le tribunal, le contrevenant
est puni d’une peine d’emprisonnement de cinq (5) ans et d’une amende de deux millions
(2 000 000) de francs CFA (article 7 loi uniforme).
La contrefaçon, la falsification, l’usage ou la tentative de faire usage d’un chèque
contrefait ou falsifié, l’acceptation de mauvaise foi d’un chèque contrefait ou falsifié sont punis
d’un emprisonnement de cinq (5) ans et d’une amende de cinq millions (5 000 000) de francs 27
CFA (article 3 loi uniforme).
Tentative. Ces infractions étant des délits, leur tentative n’est punissable que lorsque
la loi l’a expressément prévue. C’est le cas en matière de tentative d’usage de chèque contrefait
ou falsifié. Comme délits instantanés, ces infractions sont réalisées dès la remise du chèque et
ne se prolongent pas jusqu’à la présentation au paiement. La seule création matérielle du titre
sans la mise en circulation n’est pas pénalement sanctionnée. L’action publique se prescrit
selon le droit commun, c’est-à-dire trois ans et court à partir de la date de la remise.
B. La réparation
Deux fins sous-tendent l’action civile en matière de chèque : le remboursement du
chèque et l’octroi des dommages-intérêts. Le porteur d’un chèque peut agir en paiement
devant le juge civil. Il peut aussi se constituer partie civile contre le tireur en vue d’obtenir
devant le juge pénal une somme égale au montant du chèque et le cas échéant, la somme de
tous les dommages intérêts68.

68
Article 9 Loi uniforme.

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L’endossataire du chèque peut aussi demander au juge de l’action publique, la

condamnation du tireur à réparer l’absence de provision dont il aurait dû devenir propriétaire
par l’effet de l’endossement.
Le tireur défendeur à l’action pourra opposer à la partie civile toutes les exceptions qu’il
aurait pu faire valoir devant le juge civil. Pour faire échec aux prétentions du porteur, il pourra
invoquer la nullité ou l’inexistence de la créance.
Le juge pénal saisi ne pourra alors condamner le tireur au paiement d’une somme égale
au montant du chèque qu’après avoir vérifié si le chèque litigieux correspond réellement à une
obligation licite. Pour apprécier cette licéité, le juge est autorisé à tenir compte des éléments
extérieurs ou antérieurs au délit, alors à contrôler la nature et l’origine de la dette69.
Lorsqu’il s’agit des dettes de jeu, la jurisprudence rejette l’action du bénéficiaire au
motif que la loi n’accorde aucune réparation pour les dettes de ce genre. Mais s’il s’agit d’un
chèque remis par un joueur à un casino, l’action est recevable, c’est-à-dire que les casinos sont
fondés à obtenir devant le juge correctionnel le remboursement du montant du chèque et les
dommages-intérêts qu’ils ont réclamés70.
Quid du sort de l’action en réparation lorsque le tireur est en redressement judiciaire ou
en liquidation des biens ? Après des tergiversations, il est actuellement admis que le créancier 28
porteur du chèque sans provision est recevable à se constituer partie civile, donc il peut
réclamer le remboursement du chèque et le paiement des dommages-intérêts. Mais une fois la
créance admise, il devra produire comme tous les créanciers dans la masse71. Cette solution est
fidèle à l’esprit et à la lettre de l’article 78 AUPCAP72.
En cas de vol de chèque, d’escroquerie et d’abus de confiance, l’immunité familiale
joue. Mais celle-ci est inefficace en matière d’émission de chèque sans provision. Les articles
10 et 11 de la loi uniforme organisent le rapport entre le tiré et le droit pénal. Ces textes
prévoient les responsabilités pénale et civile du tiré.

69
Crim. 3 oct. 1979, D. 1980, IR, 335, obs. M. Puech.
70
Ch. mixte 14 mars 1980, D.1980, IR, 336, obs. M. Puech.
71
Crim. 27 janv. 1970, Rev. Sc. crim. 1971, 430.
72
Ce texte dispose qu’à « partir de la décision d’ouverture et jusqu’à l’expiration d’un délai de 60 jours suivant
la 2ème insertion dans un JAL (…) ou suivant celle faite au JO, lorsque celle-ci est obligatoire, tous les créanciers
chirographaires ou munis de sûretés composant la masse doivent, sous peine de forclusion, produire leurs créances
auprès du syndic (…) ».

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Section 2 : Le faux et usage de faux en écriture

La paix publique exige dans un Etat de droit que la confiance que les citoyens doivent
porter aux documents qui leur sont présentés ne soit pas trompée. Les faux et usage de faux
contribuent à tromper la foi publique73. Dans le monde des affaires, le faux peut porter sur une
variété d’écritures privées. Mais tous les faux ne sont pas punis de la même façon. De textes
particuliers précisent les éléments constitutifs de certains de ces faux. C’est le cas de la
contrefaçon et de la falsification de chèques ainsi que le délit de présentation de l’image infidèle
de la société. On peut définir le faux comme étant un écrit par lequel une personne altère la
vérité par l’un des procédés visés par les textes dans l’intention coupable de causer un
préjudice.
Le législateur réprime deux types d’infractions différentes. D’une part, est sanctionné
celui qui fabrique le faux. Ce dernier peut porter sur des écritures publiques ou authentiques74,
des écritures de commerce ou de banque et des écritures privées75. D’autre part, est sanctionné
celui qui utilise le faux car le faussaire n’est pas toujours l’utilisateur.
Paragraphe 1 : Les éléments généraux
Ils concernent la fabrication du faux et l’usage du faux.
A. La fabrication de faux 29
Comme défini plus haut, le faux suppose la réunion de 4 éléments : La vérité soit
altérée76 dans un écrit valant titre77 avec l’intention coupable de causer un préjudice. Donc
l’altération d’une mention écrite n’ayant ni portée juridique ni caractère probatoire n’est pas
un faux : ainsi une lettre de change portant seulement la signature du tireur, sur un
établissement imaginaire, n’est pas un titre78. Selon la doctrine et la jurisprudence, l’usage de

73
CP, Arts. 119 et s.
74
CP, Arts. 130 et s.
75
CP, Arts. 135 et s.
76
C’est une condition nécessaire de l’écrit destiné à accréditer un mensonge, à faire naître une conviction contraire
à la vérité chez la personne à laquelle il sera présenté. L’altération de vérité peut se produire de deux façons
différentes, selon la nature des agissements : le faux matériel et le faux intellectuel.
77
L’écrit peut être manuscrit, sténographié, dactylographié, photocopié ou imprimé et ayant une portée juridique,
c’est-à-dire qui constitue un moyen de preuve ou sert de base à l’exercice d’un droit ou d’une action ; on dit dans
ce cas que le document vaut titre. Donc l’altération d’une mention écrite n’ayant ni portée juridique ni caractère
probatoire n’est pas un faux : ainsi une lettre de change portant seulement la signature du tireur, sur un
établissement imaginaire, n’est pas un titre.
78
Donnons quelques exemples de faux : billet de loterie falsifié (Crim. 7 nov. 1967, Bull n° 295) ; ticket de bus
contrefait (Crim. 19 déc. 1974, Bull. n° 378), une fausse reconnaissance de dettes, des fausses mentions portées
sur ses livres de commerce par un commerçant.
Lorsque le document ne constitue qu’une déclaration unilatérale sujette à vérification, il n’y a pas de faux (Crim.
20 oct. 1955, JCP 56, II, n° 9092). Ex : celui qui établit une fausse facture pour se faire payer le coût des travaux
par lui effectués ne commet pas un faux (Crim. 7 mars 1972, D. 72, 341), la fausse facture n’est qu’une déclaration
unilatérale émanant de l’auteur des travaux et peut faire l’objet d’une contestation ou d’une vérification.

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faux est le simple fait de se servir des pièces falsifiées dans une intention coupable. Pour ce qui
concerne la falsification des copies, il faut distinguer selon que les copies ont valeur probatoire
ou non79.
L’altération de la vérité. C’est une condition nécessaire de l’écrit destiné à accréditer
un mensonge, à faire naître une conviction contraire à la vérité chez la personne à laquelle il
sera présenté. L’altération de vérité peut se produire de deux façons différentes, selon la nature
des agissements : le faux matériel80 et le faux intellectuel81.
L’élément moral. L’intention coupable est exigée par la loi et elle consiste en la double
conscience d’altérer la vérité et de causer éventuellement un préjudice. Peu importe le mobile
l’action du faussaire. L’infraction est établie et l’agent pénal devra répondre de son acte, même
s’il n’a pas fait usage du faux qu’il a fabriqué ou qu’il a renoncé à s’en servir.
Le préjudice. La loi est muette sur son existence, mais pour la doctrine et la
jurisprudence, le faux ne peut être retenu que si l’altération de la vérité est susceptible de causer
un préjudice à autrui. Ce préjudice peut être d’ordre matériel.
B. L’usage de faux
L’usage de faux est une incrimination distincte dans ses éléments constitutifs qui sont
au nombre de trois : un faux, un usage et une intention coupable. 30
Le faux. Il doit réunir les éléments matériels du faux déjà analysés, mais il n’est pas
nécessaire que l’auteur du faux soit réprimé car il peut être inconnu ou ne pas avoir eu
l’intention requise.
Le fait d’usage. C’est le fait d’employer le document. Le but de l’utilisation est très
varié : obtenir un paiement, faire valoir un droit, servir de preuve en justice, voyager
gratuitement etc.
L’intention coupable. Le CP exige que l’utilisation du titre soit volontaire et faite en
connaissance de sa fausseté. Il n’y a pas usage de faux si l’auteur s’est servi de bonne foi d’une

79
Si elles n’ont aucune valeur probatoire : cas de duplicata de facture ou photocopie de reconnaissance de dette,
leur altération n’est pas punissable (Crim. 25 juin 1961, D. 1961, 406) ; Si elles ont une valeur probatoire : cas de
copies d’actes d’état civil, certifiées conformes à l’original, leur falsification constitue un faux (Crim. 7 nov. 1974,
Bull n° 319).
80
Il est dit matériel lorsqu’il s’effectue par une altération physique d’un écrit laissant des traces et pouvant être
décelée par expertise (la fausse signature et la contrefaçon d’écriture, l’altération d’écriture et la supposition
d’écrits).
81
Il ne laisse aucune trace physique. Il consiste dans une modification du contenu de l’acte. Il en est ainsi lorsque
l’auteur d’un écrit établit un acte véritable mais y mentionne des inexactitudes. Ex : le rédacteur de l’acte affirme
de façon mensongère que telle personne a comparu devant lui ou que telle somme a été versée.
Notons qu’un faux en écriture peut se commettre par omission : une personne chargée de la tenue des comptes
d’entreprise, qui fait apparaître, par omission intentionnelle de certaines écritures, une situation comptable fausse
(Crim. 25 janv. 1982, D. 82, IR, 333).

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pièce fausse82. La complicité d’usage de faux suppose la conscience d’apporter son concours à
l’infraction83. Mais le mobile est indifférent.
Paragraphe 2 : Les variétés de la répression
Il faut distinguer la répression de la fabrication du faux de celle de l’usage de faux.
A. La répression de la fabrication de faux
Seuls les faux intéressant la vie des affaires seront étudiés, c’est-à-dire que nous
laisserons de côté les faux en écriture publique ou authentique, ainsi que certains faux spéciaux
(faux passeports, certificats, etc.). Ainsi les différents faux seront le faux en écriture privée et
de commerce ou de banque84.
Le faux en écriture privée. Sont considérés comme écriture privée, les écritures qui
ne sont ni publique ni authentique ni de commerce ou de banque. La qualité du coupable
importe peu dans l’incrimination du faux en écriture privée. L’écriture privée ne peut servir de
support à une poursuite pour faux que si elle vaut titre. Mais cette condition n’est plus exigée
lorsqu’il y a contrefaçon, altération d’écriture ou de signature85. Les écritures privées peuvent
être les contrats, les quittances, les reçus, les lettres missives, les testaments olographes, les
tickets d’autobus. L’auteur de faux en écriture privée ou toute personne qui aura tenté de
commettre un faux en écriture privée s’expose à une peine d’emprisonnement de trois à sept 31
ans et d’une amende de 50 000 à 2.000.000 Frs. Le coupable pourra en outre être condamné à
l’interdiction de séjour pendant 10 ans86.
Le faux en écriture de commerce ou de banque. Sont considérés comme écriture de
commerce ou de banque :
 les effets de commerce : la lettre de change. Mais on remarquera que le chèque n’est pas
concerné par les règles du faux. La contrefaçon et la falsification du chèque sont réprimées
par l’article 84 loi uniforme ;
 les livres de commerce : sont considérés comme écriture de commerce tous les livres
obligatoires ou non, susceptibles de faire la preuve entre commerçants (livre journal, livre
inventaire, grand livre, livre de caisse, feuilles de salaires, etc.) ;
 les écrits relatifs au commerce ; ce sont les correspondances commerciales, les comptes entre
associés, les titres des sociétés commerciales, les procès-verbaux de délibération des
assemblées, etc.

82
Crim. 27 fév. 1947, Gaz. Pal. 1947, I, 173.
83
Paris, 12 déc. 1988, Gaz. Pal. 1989, J, 540.
84
CP, Art. 135, al. 1er.
85
Ex : la falsification d’une lettre missive est un faux, même si l’acte n’a aucune portée juridique.
86
CP, Art. 135, al. 2.

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Le faux en écriture de commerce ou de banque ou la tentative de faux en écriture de

commerce ou de banque est puni de la même peine que le faux en écriture privée87.
B. La répression de l’usage de faux
L’usage du faux est une infraction distincte de la fabrication de faux. Par conséquent
celui qui utilise le document qu’il a lui-même falsifié, commet deux infractions : le faux et
l’usage de faux. L’usage de faux peut être le fait de celui qui utilise sciemment un document
qu’il n’a pas falsifié lui-même. L’auteur de l’usage peut être poursuivi même quand l’action
publique serait prescrite contre le faussaire88. L’usage du faux et la tentative d’usage de faux
sont punis des mêmes peines que le faux89.

32

87
CP, Art. 135.
88
Crim. 4 avril 1925, Bull. crim., n° 122.
89
CP, Art. 136 : « Sera puni des mêmes peines celui qui aura fait usage ou tenté de faire usage de la pièce fausse ».

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Titre 2 : Droit pénal et sujet du droit des affaires

Le sujet du droit des affaires peut être une société commerciale, personne morale de
droit privé, une entreprise qui va être en proie à des difficultés ou une personne soumise au 33
devoir de probité.

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Chapitre I : Droit pénal et société commerciale

Il ressort de l’article 5, al. 2 du Traité fondateur de l’OHADA que : « Les Actes

uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les États parties
s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».
Ce texte instaure, en matière pénale, un véritable partage de compétences entre le
législateur OHADA et les États parties90. Ainsi, pour la sanction des incriminations uniformes
au Sénégal, voir la Loi n°2018-13 du 27 Avril 2018 relative à la répression des infractions
prévues par les Actes uniformes adoptés en application du Traité relatif à l’Harmonisation du
Droit des Affaires en Afrique91.
Le droit pénal intervient lors de la constitution, du fonctionnement et de la disparition 34
de la société commerciale.

90
Pour plus d’information, Th. A. NDIOGOU, La responsabilité pénale des dirigeants de sociétés commerciales
dans l’espace OHADA, Thèse, FSJP-UCAD, 2016, 377 pages.
91
JORS, n° spécial, du vendredi 27 avril 2018, pp. 491 et s. Cette loi a abrogé et remplacé celle n° 98-21 du 26
mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l’Acte Uniforme relatif au
Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique, JORS n° 5798 du 25 avril 1998, p.
303 et s.

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Section 1 : Les infractions liées à la constitution des sociétés

Le législateur de l’OHADA a prévu un certain nombre de conditions de fond à respecter
et de formalités à accomplir pour la validité de la constitution de la société. Ces conditions de
fond et de forme sont encadrées par un contrôle préventif de l'autorité administrative et leur
violation est parfois réprimée, le cas échéant, par l'autorité judiciaire. La loi cherche ainsi à
sanctionner non seulement les actes déloyaux, principalement lors de la formation du capital
social mais également, certaines opérations, mêmes licites, lorsque la société est
irrégulièrement constituée.
Paragraphe 1 : La formation du capital
Aux termes de l'article 61 AUSC, toute société doit avoir un capital social. Ce capital
représente le montant des apports faits par les associés, au moment de la constitution de la
société. Son montant est fixé librement par les associés, sous réserve des limites déterminées
par l'Acte Uniforme en raison de la forme ou de l'objet de la société. Ce capital constitue un
élément essentiel dans le patrimoine de la société. C'est pourquoi, il fait l'objet d'une protection
tout au long de sa constitution. Pour ce faire, l'AUSC incrimine des actes mensongers
particulièrement dangereux pour les tiers, les associés et la société elle-même. Ces
35
incriminations visent aussi bien la recherche du capital que sa déclaration.

A. La recherche du capital
Dès le stade de la recherche du capital social, les associés peuvent se rendre coupables
d’un certain nombre d’infractions. L'AUSC a prévu à cette occasion deux types d’infractions
qui, bien que juridiquement différentes, sont presque identiques en pratique. En effet, elles
supposent l'une et l'autre un mensonge, mais ce mensonge est nécessairement doublé soit d'un
certain résultat, soit d'un certain but en fonction de l’infraction visée. Les infractions dont il
s’agit sont relatives à la simulation de souscriptions ou de versements et à la publication de
faits faux.

1. La simulation de souscription ou de versements

La simulation de souscription ou de versements prévue par l’article 887 3 e et 4e AUSC
consiste à présenter pour vrais des souscriptions ou des versements92 qui, en réalité, n'existent

92
Par conséquent, bien que l'infraction soit constituée en toute hypothèse, il faut distinguer la simulation de
souscriptions du versement, car l'une peut exister sans l'autre : "la souscription réelle n'ayant été suivie d'aucune
libération effective, ou un versement réel n'ayant fait suite qu'à une souscription fictive". En définitive, les
souscriptions sont fictives si tous les éléments requis pour la validité de l'engagement d'entrée en société ne sont
pas réunis.

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pas. La simulation de souscription ou de versement est un délit intentionnel qui nécessite donc
la réunion d’un élément matériel et d’un élément moral.

 L'élément matériel
Cet élément est double : il est constitué par les agissements de simulation et par la
recherche des souscriptions ou des versements.
Les agissements de simulation. La simulation suppose l’établissement du caractère fictif
des souscriptions ou des versements. Le caractère fictif des souscriptions est l'élément qui, en
pratique, se rencontre le plus souvent. Il est, en effet, difficile d'échapper au versement de
fonds car les fondateurs qui les ont accueillis ont l'obligation de les déposer chez un notaire,
auprès d’une banque ou d’une structure de micro finance agréée93. En pratique, un versement
est réputé fictif dans les cas suivants : en l'absence de tout versement malgré l'affirmation
contraire, en cas de simulacre de versements ou de versements apparents, en cas de paiement
par compensions.
Par conséquent, "peu importe la méthode utilisée (déclarations verbales, reçus de
complaisance, passation d'écritures",...94), l'objectif de la simulation c'est d'obtenir des
souscriptions ou des versements. L'article 887-3° de l'AUSC vise ceux qui "auront obtenu des
36
souscriptions ou des versements". Au demeurant, il suffit qu'il y ait eu simulation en vue de
leur obtention, même si à l'origine, les souscriptions étaient sincères. Les manœuvres
frauduleuses tendant à amener les actionnaires à verser les souscriptions suffisent à constituer
l'infraction95, même si l'opération ne s'est pas réalisée.
Les actes de recherche de souscriptions ou de versements. La simulation, même
postérieure aux souscriptions, est condamnable dès l'instant où elle tend à retenir les
actionnaires et à rendre définitive des souscriptions qui n'avaient jusque-là qu'un caractère
conditionnel96. Il en est de même lorsque les manœuvres ont eu lieu après la constitution si
elles ont eu pour objet d'obtenir des versements ou de retenir des versements déjà effectués97.
En outre, le délit de simulation est punissable lorsqu'il a été tenté d'obtenir des souscriptions

93
B. MERCADAL, « infractions aux règles de constitution et d'augmentation du fonds social », Traité des
sociétés, fasc. 1253 n° 7.
94
C'est ainsi que la jurisprudence française a retenu, notamment, les manœuvres suivantes : l'établissement du
certificat du dépositaire affirmant inexactement la souscription intégrale du capital ou le versement du premier
quart (Cass. Crim. 27 janvier 1928, Revue des sociétés, 1928 p. 109). De même que les fausses affirmations
appuyées ou non de la production de documents fallacieux (CA Paris 16 juillet 1902, Journal des sociétés, 1928
p.109) tout comme l'utilisation de jeux d'écriture ou d'artifices de comptabilité (Cass. Crim., 14 janvier 1980, JCP
1980, p.125).
95
Cass. Crim., 5 juin 1940, Gaz Pal 1940, 2, p. 44.
96
Cass. Crim, 25 octobre 1934, JCP, 1935, 70.
97
Cass. Crim, 16 mai 1924, Revue des Sociétés, 1924, p.306.

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ou des versements98. Enfin, la simulation est punissable si les manœuvres ont été telles qu’elles
étaient de nature à entraîner des souscriptions ou des versements, même si d'autres motifs que
ceux tenant à la simulation ont en vérité déterminé ces souscriptions ou ces versements.
 L’élément intentionnel
L’infraction suppose l’action commise « sciemment », c’est-à-dire avec la conscience
du but poursuivi et en connaissance de la fausseté des faits prétendus99. Cette connaissance sera
présumée chez ceux dont les fonctions dans la société impliquent qu’ils doivent connaître cette
fausseté.
L’élément intentionnel tient ici à la seule conscience qu’à l’agent de réaliser une
simulation susceptible d'entraîner des souscriptions ou des versements100. Mais il n’y a pas lieu
de démontrer que la simulation avait pour but d’obtenir des souscriptions ou des versements,
il suffit qu’elle les ait en fait provoqués101.
Cependant, il arrive parfois que les tribunaux admettent la bonne foi des
administrateurs.
C’est ainsi qu’ont notamment été relaxés : l’administrateur qui a joué un rôle effacé
dans la direction de l’affaire, faute de démonstration de sa mauvaise foi102 ; l’administrateur 37
qui, bien qu’ayant envoyé son pouvoir n’a pas assisté à la réunion du conseil de
l’administration où l’emprunt a été décidé103 ; l’administrateur, apporteur en nature, qui,
aveugle, avait établi que les opérations de la société lui avaient coûté des sommes importantes
sans aucun profit en contrepartie104.

 La répression du délit
Lorsque les éléments constitutifs du délit de simulation de souscriptions ou de
versements sont réunis, la répression doit suivre. L’article 887. 3° et 4° permet de sanctionner

98
La tentative sera consommée lorsque l’agent aura accompli des actes qui devraient amener l’engagement de
souscripteurs sérieux ou des versements de leur part. Il y aura tentative, par exemple, si les fondateurs sollicitent
la souscription d’actions sans réussir à l’obtenir.
99
J. LARGUIER, op. cit. p. 312.
100
Cass. Crim., 14 janvier 1980, précité.
101
B. MERCADAL, op. cit. n° 38.
102
CA Douai, 18 avril 1929, Revue des Sociétés 1934, p.596.
103
Trib. corr. Belfort, 4 novembre 1932, Journal des Sociétés 1932, p. 596.
104
CA Orléans, 28 avril 1887, Journal des Sociétés, 1888, p. 34.

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aussi bien les auteurs105/106 que les complices107. En revanche, la complicité ne saurait être
retenue à l’encontre du directeur d’une société qui, malgré sa connaissance du défaut de
libération des souscriptions, n’a permis qu’ultérieurement au souscripteur fictif d’opérer un
encaissement au préjudice de la société. En effet, le fait étant postérieur à la consommation du
délit, il ne peut être retenu comme constitutif d’une complicité punissable108 ; ou encore du
banquier qui a délivré des certificats relatant faussement qu’il détenait, immobilisés dans ses
caisses, des fonds représentant le premier quart, s’il n’est pas établi que lesdits certificats ont
été produits lors de la déclaration notariée109.

 Le déclenchement de la procédure
La procédure de répression peut être déclenchée aussi bien par l’action publique que
par l’action civile.
L’action publique existe dès l’instant où le délit est consommé. « Elle ne peut plus alors
disparaître : la régularisation du vice qui est à l’origine du délit n’a aucun effet sur elle »110.
La restitution des fonds obtenus par simulation ou le versement des fonds laissent entier le droit
de poursuivre le délit. De même, il importe peu que la société ait été ou non déclarée nulle.
L’action publique se prescrit par trois ans. Le délai court du jour de l’accomplissement du délit.
38
La fixation de ce moment soulève toutefois quelques difficultés et nécessite de distinguer selon
qu’il s’agit d’un délit consommé ou d’une simple tentative.
Ainsi, si le délit est consommé, la prescription part de la dernière souscription ou du
versement ainsi obtenu, et en cas de tentative, de chacun des actes qui, sous forme de

105
Il s’agit de tous ceux qui ont recours à la simulation pour obtenir des souscriptions ou des versements. Si le
délit est commis lors de la constitution de la société, ce sont généralement les fondateurs qui seront tenus comme
auteurs (Cass. Crim, 26 févr. 1904 , DP 1905, 2. P. 17).
106
COPPER-ROYER, Revue spéciale des sociétés, 1936, p. 348. Selon l’opinion de M. COPPER-ROYER les
premiers administrateurs ou les premiers membres du directoire ne sauraient être auteurs du délit, même s’ils sont
de mauvaise foi. En effet, le délit est entièrement consommé avant leur nomination. Certes, en acceptant leurs
fonctions, ils aident le délit à produire ses effets, mais cette aide ne peut constituer au mieux qu’un cas de
complicité à la condition que les premiers administrateurs aient promis aux fondateurs d’accepter leurs fonctions
avant l’exécution du délit. Toutefois, les premiers administrateurs et même les administrateurs suivants ainsi que
les membres du directoire ou les gérants, selon le cas, sont «responsables du délit avec les fondateurs qui ont eu
recours à la simulation pour obtenir des souscriptions si, en connaissance de cause, ils procèdent à l’appel des
quarts subséquents au premier versement » (B. MERCADAL, op. cit. n° 34).
107
Doivent être considérés comme complices, tous ceux qui, en connaissance de cause, préparent ou facilitent le
délit par des faits antérieurs ou concomitants à son exécution. C’est ainsi que la jurisprudence française a eu à
retenir comme complices : un commissaire aux comptes qui a affirmé devant l’assemblée générale des
actionnaires un bénéfice inexistant et qui a certifié sincère un bilan fallacieux 107 ; un chef comptable qui falsifie
les documents comptables et les procès-verbaux du conseil d’administration ; les banquiers qui délivrent des reçus
de complaisance (Cass. Crim., 26 février 1904, DP 1905, 1, p. 17).
108
Cass. crim., 3 avril 1939, Revue trimestrielle de droit des Sociétés, 1939, p. 195.
109
Cass. crim., 3 avr. 1939 précité.
110
B. MERCADAL, op. cit. n° 47.

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souscriptions ou de versements simulés, aura eu pour effet de provoquer d’autres souscriptions

ou versements111.
Mais d’autres auteurs estiment que le point de départ de la prescription devrait être le
jour de l’assemblée constitutive ou encore le jour de l’immatriculation de la société puisque
c’est le moment de la véritable naissance de celle-ci112. Toutefois M. B. MERCADAL juge que
ce recul du point de départ de la prescription ne semble pas justifié, le délit étant parfait dès
l’instant où les souscriptions ou les versements ont été obtenus : « la loi ne se préoccupe que
de l’acte d’obtention, elle ne se réfère pas aux suites de ces souscriptions ou versements »113.
S’agissant de l’action civile appartient à toute personne qui a subi un dommage du fait
de l’infraction si certaines conditions sont remplies. En effet, il doit tout d’abord exister une
relation directe entre les souscriptions ou les versements et la simulation. Ce lien est présumé
lorsque l’infraction est consommée. La preuve contraire est cependant possible. Ensuite la
victime doit être de bonne foi, c’est-à-dire, ignorer la simulation qui l’a amenée à souscrire. En
revanche, est irrecevable l’action civile d’un actionnaire qui a souscrit en pleine connaissance
de cause. Enfin, la victime ne doit pas avoir intenté devant la juridiction commerciale, l’action

39
en responsabilité contre les administrateurs de la société fondée sur les mêmes causes114. En
pratique, l’action civile appartient aux actionnaires victimes des agissements frauduleux. Elle
appartient aussi à la société en tant qu’être collectif, l’action étant alors exercée par les
administrateurs contre les fondateurs ou d’autres administrateurs. Elle peut être également
exercée par un créancier de la société.

2. La publication de faits faux

La publication de faits faux en vue d’obtenir des souscriptions ou des versements est
prévue par l’article 887 AUSC. Dans toutes les hypothèses visées à l’article 887-3° et 4° AUSC,
il n’y a en réalité qu’un seul type d’infraction constitué par la publication de faits faux115.
Toutefois, le régime du délit prévu à l’article 887-4° AUSC « présente de nombreux points
communs avec le délit de simulation puisqu’ils ont le même le même but »116. Ce but commun
poursuivi est d’obtenir des souscriptions ou des versements. Cependant, quelques particularités
les séparent tant du point de vue des éléments constitutifs que de la répression.

111
J. LARGUIER, op. cit. p. 313
112
LAUNAIS et ACCARIAS, Droit pénal des sociétés par actions et à responsabilité limitée, n° 45.
113
B. MERCADAL, op. cit. n°50.
114
Cass. Crim., 27 janvier 1928, Revue des Sociétés 1928, p.109.
115
Nous estimons qu’il « s'agit là d’un même délit bien qu’à la lettre, les textes paraissent établir plusieurs
incriminations ».
116
B. MERCADAL op. cit., n° 58.

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 Les éléments constitutifs

Matériellement le délit de publication de faits faux suppose un fait de publication, des
faits faux et l’obtention de souscriptions ou de versements. Ceci dit, comme le délit de
simulation de souscriptions ou de versement, le délit de publication de faits faux doit être
commis « sciemment ». Il est donc nécessaire de constater que l'auteur de la publication a agi
en toute connaissance de cause. Cette simple constatation suffit, tout au moins concernant la
publication de souscriptions ou de versements.
Par contre, lorsqu'il s'agit de publication de noms de personnes faussement attachées à
la société, il semble nécessaire d'exiger, en plus de la conscience des agissements, la preuve de
l'intention de l'auteur. Le texte affirme nettement la prise en considération du but de la
publication puisque celle-ci doit être faite "…pour provoquer des souscriptions ou
versements…". Mais dans tous les cas, le mobile importe peu. Les motifs qui ont déterminé
l'auteur à rechercher des souscriptions ou des versements par le biais de la publication de faits
faux sont indifférents117. Enfin il faut noter que, comme pour la simulation de souscriptions ou
de versements, la mauvaise foi peut être présumée chez certaines personnes en raison des

40
fonctions qu'elles occupent dans la société.

 La répression
Ce sont les mêmes peines que celles du délit de simulation de souscriptions ou de
versements qui s'appliquent en matière de publication de faits faux. Ainsi, sont punissables tant
les auteurs que les complices. La procédure peut être déclenchée aussi bien par l'action publique
que par l'action civile. C'est toujours les victimes du délit qui peuvent l'exercer dans les mêmes
conditions que la simulation de souscriptions ou de versements. S'agissant des dommages et
intérêts, la victime peut obtenir soit le remboursement des prix d'achat des actions, soit
l'allocation de la différence entre le prix d'achat et le prix de vente des titres, etc.

117
La jurisprudence française a reconnu la mauvaise foi des administrateurs qui, en connaissance de la publicité
mensongère entachant l'émission, ont exercé leurs fonctions durant la période de placement des titres" (CA Paris,
28 juill. 1943, JCP 1943, éd G, II, 2507) ; ou qui, bien que le bilan frauduleux « ait été présenté et signé par un
directeur qui l'avait fait ensuite publier dans un journal d'annonces en vue de la réalisation, en a eu nécessairement
connaissance» (Cass. Crim, 26 janv. 1938, S. 1939, 1, p. 49). En revanche, la bonne foi des administrateurs a été
admise au profit d'un administrateur entré dans le conseil d'administration postérieurement aux publications
incriminées et à l'encontre de qui, n'a pas été établi qu'il ait pris une part quelconque à leur conception, à leur
élaboration, ou au fait qui, les ayant précédés ou accompagnés, les ont rendus possibles (CA Paris, 15 mai 1935,
revue Trimestrielle Droit soc. 1935, 357.

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B. L’affirmation du capital
L'AUSC incrimine successivement deux sortes de mensonges, relatives à
l'établissement du certificat du dépositaire et à la surévaluation des apports en nature, dans le
but d'assurer la loyauté de la constitution de la société.

1. L'établissement du certificat de dépôt de souscriptions ou de versement

L'acte de société est un acte sous seing privé qui ne fait que l'objet d'une immatriculation
au RCCM. Il ne fait pas l'objet d'une authentification par le notaire. Mais pour que "soient
affirmées aux yeux du public l'existence et l'authenticité du capital d'une société par actions
nouvellement créée, le législateur a exigé des fondateurs une déclaration chez le notaire ou le
dépositaire proclamant la sincérité des souscriptions et la réalité des versements
correspondants"118. Et si le certificat de dépôt contient des allégations fausses, les auteurs de
ces mensonges sont punissables (887-1° et 2° AUSC). A lire ce texte, la réunion de certains
éléments constitutifs permet l’ouverture des poursuites.
 Les éléments constitutifs
Les faits faux entachant la déclaration ne peuvent que porter sur les souscriptions qui
sont dès lors fictives, ou sur les versements qui n'ont pas été effectivement mis à la disposition 41
de la société. Aussi, la mauvaise foi résulte apparemment du fait que les auteurs de l'infraction
savent que les souscriptions sont fictives, notamment lorsqu'elles sont faites par des prête-
noms119. La mauvaise foi consiste à savoir que certains souscripteurs n'ont pas l'affectio
societatis.

 La répression
Le délit d'établissement frauduleux du certificat du dépositaire, ou de la déclaration
notariée de souscription et de versement est commis le jour où le certificat est établi. Par
conséquent, la prescription court à partir de ce moment. La tentative n'est pas, quant à elle,
punissable.

118
Cependant d'autres législations par exemple celle de l'Allemagne voient dans le fondateur un partenaire de la
société préliminaire servant de base à la personne juridique de la société préliminaire servant de base à la personne
juridique à naître dès l'immatriculation, laquelle institutionnalise cette naissance et transforme totalement la
situation juridique : "la personnalité des apporteurs de capitaux perd toute importance au profit des organes de la
société". Ce qui fait que dès l'inscription au registre du commerce, les actions souscrites peuvent passer dans
d'autres mains.
119
L'absence d'intention réelle des prévenus de participer à la société se déduit des éléments de fait, laissés à
l'appréciation des juges du fond, et la connaissance par ces prévenus de la fausseté de ces déclarations résulte
nécessairement de l'ensemble des éléments de la cause.

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2. La surévaluation des apports en nature

De par sa nature, un apport en numéraire ne peut faire l'objet d'une surévaluation
(Article 887-4° AUSC). En revanche, les apports en nature peuvent donner lieu à une
surévaluation qui, d'emblée, fausse l'égalité des associés. Une telle surévaluation entraîne
également une violation du principe de libération intégrale des parts sociales émises en
contrepartie des apports. Malgré l'établissement d'un rapport par un commissaire aux comptes,
les associés demeurent maîtres de l'évaluation de leurs apports. C’est ce qui fait que la sanction
pénale garde toute son utilité à l'égard des surestimations frauduleuses.

 Les éléments constitutifs

À côté de l'élément moral qui est l'aspect frauduleux, la lecture de l'article 887-4° fait
apparaître deux éléments matériels. Il consiste dans le fait de participer à l'attribution de la
valeur d'un apport et de l'existence d'une évaluation excessive. Concernant, l'élément moral
reste défini comme la mauvaise foi120. La surévaluation d'actif n'est donc pas une infraction
purement objective car ceux qui "y participent doivent être de mauvaise foi". Mais cet aspect
frauduleux de l'infraction doit être apprécié différemment selon les personnes qui ont participé
à sa réalisation. La mauvaise foi des uns et des autres résulte d'attitudes différentes. L'apporteur
est en droit de faire valoir au maximum ce qu'il apporte. N'est-il pas alors mieux adapté de
42
requérir des manœuvres frauduleuses à son encontre ?
En revanche, pour les commissaires aux apports qui remplissent une fonction de gérant
d'une expertise honnête d'évaluation, l'élément moral doit être apprécié plus sévèrement.
Cependant, il n'est pas question de les rendre automatiquement responsables d'une
surévaluation qu'ils auraient dû savoir excessive. C'est le terme "frauduleusement" et non pas
celui de "sciemment" qui a été retenu par le législateur121.
C'est ce qui pousse les tribunaux à rechercher quelle connaissance objective avaient les
experts lorsqu'ils ont procédé à l'évaluation. Toutefois, la seule connaissance de la
surévaluation peut suffire, aucune volonté de tromper n'étant requise expressément. Il semble
impossible de tirer conséquence de la notion de fraude pour prendre en considération, en plus
du dol général, un dol spécial qui mettrait en cause le but poursuivi par l'agent.

120
M. DELMAS -MARTY, op. cit. p. 268.
121
AUSC, Art. 887- 4° in fine ; C. DUCOULOUX-FAVARD, op. cit. n° 19.

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 Les poursuites
La loi ne spécifie pas la qualité de la personne, auteur de l'infraction. Ce n'est donc pas
un délit de fonction. Mais généralement, les apporteurs ou les commissaires aux apports en
sont les auteurs. L'action publique se prescrit par trois ans à compter de la commission de
l'infraction ; le point de départ étant le jour de l'apport frauduleux, c'est-à-dire lors de
l'approbation en assemblée. La tentative n'est pas punissable, ce qui signifie que si tout a été
mis en place pour essayer de faire adopter un apport en nature surévalué, la malhonnêteté ne
peut être poursuivie sur la base de ce texte122. En revanche, les auteurs de tels actes pourraient
être poursuivis pour tentative d'escroquerie123.
Paragraphe 2 : L’activité d’une société irrégulièrement constituée
Lors de la constitution de la société, ses fondateurs doivent respecter les conditions
fixées par l’AU. Et le droit pénal intervient pour sanctionner les constitutions
irrégulières directement ou indirectement. C’est ainsi que les articles 886 et 888 AUSC
incriminent l’émission d’actions et la négociation de celles-ci lorsque la constitution de la
société n’a pas été réalisée ou bien lorsque cette constitution n'a pas été bien réalisée. L’AUSC
n’a pas donné une définition des actions, mais il a déterminé les règles qui leur sont applicables
et dont la violation entraîne des sanctions tant en ce qui concerne leur émission que leur cession.
43
A. L’émission d'actions
L’article 886 AUSC sanctionne l’obligation pour les fondateurs et les Administrateurs
de vérifier la régularité de la constitution de la société, ainsi que son immatriculation, avant de
procéder à toute émission de titre. La formulation de cet article laisse croire que les irrégularités
constituent un élément constitutif de cette infraction. En vérité, elles constituent une condition
de l’infraction, un préalable à celle-ci.
1. La condition préalable : Les irrégularités
L’article 886 AUSC punit l’émission d’actions d’une société constituée de façon
irrégulière. Ces irrégularités concernent l’inobservation de certaines règles relatives à la
constitution des sociétés anonymes, à l’émission avant l’immatriculation ou à la suite d’une
immatriculation frauduleuse. En plus, l’article 905 AUSC sanctionne l’émission irrégulière
dans les sociétés faisant appel public à l’épargne.

122
DUCOULOUX -FAVARD, op. cit. n° 20.
123
T.G.I, Paris 31e ch , 21 octobre 1977 (inédit et confirmé en Appel, Bull. nat. Comm. Comptes 1978 p. 60).

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 Les règles communes à la constitution de toutes les sociétés anonymes

L’émission d’actions est répréhensible si l’immatriculation fait défaut ou si, d’une façon
plus générale, les formalités de constitution ne sont pas régulièrement accomplies.
 Les règles propres à la constitution des sociétés faisant appel public à
l’épargne
Sont réputées faire publiquement appel à l’épargne les sociétés dont les titres sont
inscrits à la côte officielle, à compter de cette inscription, ou qui, pour le placement des titres,
ont recours à des établissements de crédit124. En plus des formalités communes, l’article 905
AUSC prévoit d’autres actes dont le défaut rend l’émission illégale 125. Ces irrégularités
constituent un préalable nécessaire à la réalisation du délit d’émission irrégulière d’actions de
société.
2. Les éléments de l'infraction
Pour que cette infraction soit constituée, il faut la réunion d'un élément matériel
(l’émission)126 et d'un élément intentionnel.

 L’élément matériel
Seulement, on peut retenir l'émission « …dès la constitution définitive de la société, 44
autrement dit, (…) définir l’élément matériel du délit d’émission comme reposant sur la
création juridique des titres »127. Même s’il n’y a pas lieu de distinguer selon que les titres sont
des actions de numéraire ou des actions d’apport128. L’infraction est encore réalisée même si «
les titres émis se rapportent à des souscriptions régulières, dès lors que la société n’est pas
légalement constituée du fait de certaines souscriptions irrégulières »129.

124
J. LACOSTE, "Responsabilité pénale : infractions aux règles d'émission et de négociation d'actions", JCP,
1994, n° 43.
125
En fait, préalablement à toute émission, une notice doit être insérée dans un journal d’annonces légales. Les
prospectus et circulaires reproduisent les énonciations de la notice. Les affiches, les prospectus et les circulaires
doivent mentionner la signature de la personne ou du représentant de la société de qui l’offre émane et préciser si
les valeurs offertes sont cotées ou non et, dans l’affirmative, à quelle bourse.
126
Le terme «émission» a revêtu deux sens différents. Dans son sens large, il est employé comme synonyme
d’introduction de titres en bourse ou d’appel à une souscription publique. Dans son sens restreint le terme a un
sens plus précis : les titres n’étant plus matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire, ils se
transmettent par virement de compte à compte. Ces problèmes soulevés par la notion d’émission ne se posent plus
tellement. Il est tout de même certain que « l'infraction est commise lorsque les titres, matériellement créés, sont
séparés, de leur souche et remis effectivement aux ayants droit ».
127
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 253.
128
Cass. Crim, 6juin 1885, revue des Sociétés 1885, p. 59.
129
J. LACOSTE, op. cit., n° 9 ; CA Paris, 16 nov. 1905, Journal des Sociétés 1906, p. 167 ; Cass. Crim, 28
mars 1936, Revue des Sociétés 1936, p. 454.

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 L’élément moral
La loi ne requiert pas une intention frauduleuse. Ainsi, le « délit peut être constitué, même
en l’absence de mauvaise foi, par le seul fait de l’émission, dès lors qu’est établie l’existence
de l’une des irrégularités exigées »130. Toutefois, une faute matérielle est nécessaire, même si
parfois elle est présumée, sauf s’il y a une « impossibilité absolue de prévoir et d’empêcher
l’infraction »131. Pratiquement, l’infraction est un délit de fonction. Les personnes responsables
sont en principe, celles qui étaient dans la possibilité de commettre une faute, ne serait-ce
qu’une simple négligence capable de fonder la culpabilité de l’auteur132. Il en résulte que les
principaux auteurs sont en général les fondateurs, le président, les administrateurs ou les
directeurs, les gérants ou encore toute personne qui, directement ou par personne interposée,
aura en fait, dirigé, administré ou géré la société.
B. La négociation d'actions
Cette infraction relevait de la phase de constitution des sociétés, mais depuis l’entrée
en vigueur du nouvel AU, le législateur a procédé à une requalification de la négociation
irrégulière d’actions en la rattachant aux infractions relatives à la gérance, à l’administration et
à la direction des sociétés.
45
Ce rattachement laisse penser que le délit ne pourra être désormais consommé que lors
de l’augmentation du capital, ce qui peut être contestable, car lors de la constitution des
sociétés, les actions peuvent bien faire l’objet de négociation illicite.
En outre l’article 888 AUSC dans sa version antérieure visait trois types d’irrégularités
susceptibles d’entacher la négociation133. À la différence de l’article 886 AUSC incriminant
l’émission d’actions irrégulières, cet article ne réprime pas l’inobservation de toutes les
formalités de constitution. Il tend simplement à sanctionner la négociation irrégulière d’actions
qui peuvent faire l’objet de transactions sur le marché financier.
N'est réprimée que l’inobservation des formalités légales relatives à la défense de
négociation de certaines actions134. En effet, l’article 886 AUSC vise les fondateurs et
dirigeants de la société qui peuvent être tenus pour responsables des vices de la constitution.

130
M. DELMAS-MARTY, op.cit. 253.
131
Cass. Crim., 12 décembre 1925, DH, 1926, 37.
132
J. LARGUIER, op. cit., p. 305.
133
1) la négociation des actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu’à leur
entière libération ; 2) celle d’actions d’apport avant l’expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas
négociables ; 3) celle d’actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n’a pas été effectué.
134
J. LACOSTE, op. cit., p. 305.

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L’article 888 AUSC, quant à lui, frappe les auteurs de la négociation quels qu’ils soient
auxquels on ne saurait reprocher que l’inobservation des formalités qui leur sont imputables135.

1. Les irrégularités rendant illicite la négociation

L’article 888 AUSC dispose : « encourent une sanction pénale, ceux qui auront
sciemment négocié des actions non entièrement libérées ou des actions de numéraire pour
lesquelles le versement du quart du nominal n’a pas été effectué ». L’article 888-3° AUSC
réprime, en outre, la négociation « des actions de numéraire pour lesquelles le versement du
quart n’a pas été effectué ».
Par conséquent, la liberté de négociation des actions commence à partir de la date à
laquelle est intervenu le versement du quart. Le délit de négociation irrégulière d’actions
n’existe qu’autant que la négociation porte sur des actions qui, prises individuellement, ne sont
pas libérées du quart. Cependant, cette interprétation n’est pas unanimement adoptée. Elle est
notamment contestée par COPPER-ROYER136.
Toutefois, la jurisprudence répressive approuvée par la majorité des auteurs ne retient
le délit de négociation que si les actions négociées ne sont pas libérées du quart 137. En effet, «
il serait contraire à la lettre et à l’esprit de la loi de rendre pénalement responsables des
46
souscripteurs qui négocient leurs titres régulièrement libérés sous le prétexte que d’autres
souscripteurs n’ont pas rempli leurs obligations »138.

2. Les éléments constitutifs

L'infraction relative à la négociation d'action prévue par l'article 888 AUSC ne peut être
constituée que lorsqu'il est établi l'existence d'un élément matériel et d'un élément moral.
 L’élément matériel de l’infraction : la négociation
Le terme « négociation » est susceptible d’une double interprétation. Il peut signifier la
vente de titres sur un marché public, en banque ou à la Bourse, nécessitant la participation d’un
intermédiaire. Dans une acception plus large, il peut s’entendre de toute aliénation de titres
dans la forme commerciale (par transfert ou virement de compte à compte, endossement ou
tradition manuelle suivant la nature du titre).

135
Cass. Crim., 15 février 1884, S. 1884, 1, p. 199.
136
COPPER-ROYER, Traité des sociétés, t. II, 4e éd., n° 207 (qui s'est appuyé sur l'article 14 et la jurisprudence
de la chambre civile notamment : cas. Civ., 3 juin 1885, S. 1885, 1, p.259 ; cass., civ., 20 juin 1893).
137
Cass. Crim., 19 mai 1926, Journal des Sociétés 1928, p. 280.
138
J. LACOSTE, op. cit., n° 118.

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Si la doctrine s’est maintenue ferme sur cette dernière interprétation139, la jurisprudence

s’est successivement prononcée pour l’une et l’autre interprétation 140. Du reste, les contrats
opérant les négociations susceptibles d’entraîner l’application de l’article 888 sont les actes à
titre onéreux dès lors qu’ils réalisent un transfert de propriété : vente, dation en paiement, report
en Bourse, etc.
 L’élément moral de l’infraction.
Le délit de négociation suppose un élément intentionnel. En effet, l’article 888 AUSC
dispose qu’il doit avoir été commis « sciemment ». Donc, la mauvaise foi est clairement requise.
En vérité, «la situation doit être nuancée, du fait que la négociation des actions n’est pas
nécessairement commise par le personnel dirigeant de la société»141.
Lorsqu’il s’agit d’une personne étrangère à l’irrégularité rendant la négociation
coupable, la mauvaise foi est requise pour la constitution de l’infraction.
La connaissance de l’irrégularité ne saurait être présumée si la simple inspection du titre
ne permet pas de s’en rendre compte. La preuve de la mauvaise foi doit alors être établie142.
Par contre, si l’aspect même du titre rend l’irrégularité apparente ou si la négociation
irrégulière est le fait d’une personne ayant participé à la constitution irrégulière de la société, 47
la simple négligence suffit alors du fait de la présomption de mauvaise foi qui frappe cet auteur.
Il s’agit en vérité, d’une présomption quasi-irréfragable de la connaissance de l’irrégularité143.

3. Les sanctions pénales

Les sanctions pénales qui peuvent être prononcées contre les auteurs des infractions
relatives à l'activité d'une société irrégulière sont mise en œuvre à la suite d'action en
responsabilité, à l'initiative du parquet ou des victimes. Ces actions en responsabilité visent
généralement les principaux responsables c'est à dire les personnes ayant commis directement
l'infraction, mais elles peuvent également concerner les personnes qui ont collaboré à la
commission du délit.

139
Idem, n° 98 ; V. THALLER, Traité général théorique et pratique de droit commercial, 3 e éd. , n° 757 ; LYON-
CAEN ET RENAULT, Traité de droit commercial, t. II, 5 e éd., n° 800 bis.
140
À l’origine, elle considérait comme échappant aux sanctions, les seuls transferts de propriété de titres réalisés
suivant les modes du droit civil (Cass, Crim., 6 juin 1885, Revue des Sociétés 1885, P. 519 ; Cass. Civ. 21 mars
1893, DP 1894, 1, p. 9). Puis, se séparant de l’avis de la doctrine, elle écarta les négociations de gré à gré (CA
Paris, 18 Août 1884, Revue des Sociétés 1885. p. 100).
141
M. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 255.
142
Cass. Crim., 25 octobre 1934, Journal des Sociétés 1936, P. 628.
143
Cass. Crim., 25 novembre 1937, Revue des Sociétés 1938, p. 157.

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Les auteurs et les collaborateurs constituent donc les personnes punissables qu'il faut
d'abord identifier avant de mettre en œuvre les actions en responsabilité.

 Les personnes punissables

Les infractions relatives à l’activité d’une société irrégulière peuvent être l’œuvre de personnes
qui sont soit les auteurs principaux, soit des complices.
 Les actions en responsabilité
Les actions en responsabilité dirigées contre les auteurs du délit sont mises en œuvre soit par
le Ministère public qui peut déclencher l'action publique, le cas échéant, soit par les personnes
lésées à qui revient le droit d'exercer l'action civile pour obtenir réparation du préjudice qu'elles
ont subi.

48

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Section 2 : Les infractions liées au fonctionnement des sociétés

La société met aux prises en son sein de nombreux intérêts, puisque sont concernés, non
seulement les associés, mais également les droits des obligataires, des créanciers. Il est alors
"essentiel d'assurer son fonctionnement normal ; et les règles pénales vont avoir pour objet de
protéger tous ceux qu'une gestion frauduleuse, voire simplement trop imprudente, mettrait en
péril"144. À ce stade, la société est supposée régulièrement constituée, "gouvernée"145 par ses
dirigeants et contrôlée par des commissaires aux comptes. Ces dirigeants sociaux qui ont tout
pouvoir pour engager la société sans avoir à justifier d'un mandat146 spécial, sont chargés
d'assurer la gérance, l'administration, la direction de la société, selon les cas.
Et pour éviter des abus, le droit pénal a prévu un certain nombre d'infractions relatives
à cette gestion des affaires sociales. Par ailleurs, une comptabilité est nécessaire et même
obligatoire pour le fonctionnement de toute société. Là également, les dirigeants, aidés dans
leur tâche par les commissaires aux comptes, sont appelés à administrer cette comptabilité
qu'ils peuvent au demeurant mettre à leur disposition, compromettant ainsi les intérêts des
associés et même des tiers. Aussi, le législateur a prévu également à ce niveau, une série
d'infractions.
49
Paragraphe 1 : La gestion de la société
La société étant un enjeu de pouvoirs et un lieu d’intérêts divergents, le droit pénal se
doit d’assurer la protection des droits des porteurs de titres, mais également la protection de
l’intérêt des tiers et de la société elle-même contre d’éventuels agissements des dirigeants
malhonnêtes, en s’assurant du respect des équilibres sociaux. Les tiers qui contractent avec le
groupement doivent pouvoir également établir des relations de confiance, fondées sur une juste
vision et appréciation de sa situation financière et comptable.
À ce titre, des infractions liées à la comptabilité sont également présentes dans l’AU. À
côté de ces infractions on découvre les infractions tenant à la publicité obligatoire. On le voit,
dans cette phase de fonctionnement et à la différence de l’étape de constitution, le droit pénal
occupe, en premier plan, une place de protection et de défense de biens juridiques divers,
méritant l’intervention pénale.

144
J. LARGUIER, Ph. CONTE, Droit pénal des affaires, Paris, Armand Colin, 9 e éd. ,1998, p. 329.
145
Ph. BISSARA, "les enjeux du débat sur le gouvernement de l'entreprise", Revue des sociétés, n° 2, 1998.
146
AUSC, Arts. 121 et s.

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A. Les abus dans la gestion

Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants peuvent abuser des biens et du
crédit de la société. De même, ils peuvent porter atteinte au droit des porteurs de titres de
participer à la vie sociale.

1. La protection des droits des associés

Les associés représentent les porteurs de parts ou d'actions à qui la loi reconnaît un
certain nombre de droits sous la menace de sanctions pénales. Il s'agit essentiellement des droits
des actionnaires dans les sociétés par actions. Ces dispositions sont également applicables aux
Sociétés à responsabilité limitée, sociétés en nom collectif, et en commandite simple. Mais
généralement les actionnaires ne peuvent intervenir dans la vie sociale qu'en leur qualité de
membre de l'assemblée générale.
Ce sont alors leurs droits au sein de celle-ci qui doivent être pénalement garantis. Ces
droits sont nombreux et divers, allant de la convocation de l'assemblée à la tenue de celle-ci,
en passant par l'exercice du droit de vote et l'accès à l'assemblée. Toutefois, il apparaît que le
législateur OHADA ne réprime pas la réunion de l’assemblée. Ainsi, la non-convocation à
l’assemblée et la non-convocation de l’assemblée ne sont pas pénalement sanctionnées dans
50
l’espace OHADA. Le déroulement de l’assemblée fait, en revanche, l’objet de protection, car
sont pénalement protégés l’accès à l’assemblée et la constatation de la tenue de ladite
assemblée (Articles 891-3 et 892 AUSC).
 L’entrave à la participation
Tout actionnaire, quelle que soit la nature de l'action (de capital, d'apport, de jouissance,
de priorité), fait partie de l'assemblée. Il s'agit d'ailleurs là d'un droit fondamental de
l'actionnaire pénalement protégé. C'est ainsi que l'article 891-3 AUSC réprime l'entrave à la
participation à une assemblée d'actionnaires. Les peines frappent tous ceux qui ont empêché
sciemment un actionnaire de participer à une assemblée147. L'infraction sera réalisée même si
aucune décision n'a été prise par l'assemblée car, "il est en effet possible que les faits d'entrave
aient pour but de faire obstacle à l'existence du quorum"148. L'article 891-3 AUSC fait de
l'élément moral, une exigence : il emploie l'adverbe "sciemment". Cette exigence d'un élément
intentionnel "défini comme le fait d'agir en connaissance de cause n'entraîne cependant pas,

147
J. LARGUIER, op. cit. p. 354, n° 389 : il y a délit même si c'est à un mandataire que l'obstacle a été opposé
(Crim, 3oct. 1975, B. 207). Il en est de même si l'on oppose à la présence des mandataires d'une personne morale
actionnaire, crim., 26 mai 1994, Rev. sociétés. 1994, P. 774, obs. Bouloc.
148
Ibid.

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conformément aux principes généraux du droit pénal, l'exonération du prévenu qui invoque
l'erreur de droit"149. C'est ainsi que la jurisprudence150 retient qu'est considéré comme ayant
commis l'infraction, le président du conseil d'administration qui, à la suite d'un décès, se
croyant seul propriétaire des actions en litige, empêche le mandataire des héritiers, de prendre
part aux délibérations et aux votes de l'assemblée151.
 La non-constatation de la tenue de l’assemblée
L’article 892 AUSC incrimine le fait de ne pas établir les procès-verbaux dans les
formes requises. Si le législateur exige le respect de la forme cela signifie que le non
établissement du procès-verbal est pénalement sanctionné152. La peine sera encourue par le
PDG, le DG, l’Administrateur général, le président de la SAS ou le gérant.

2. L'abus des biens et du crédit de la société

L'article 891 de l'AUSC incrimine des abus portant sur des valeurs patrimoniales que
représentent les biens sociaux ou le crédit de la société. S'agissant du délit d'abus des biens et
du crédit sociaux, il convient d'analyser les éléments constitutifs avant d'en arriver à la
répression.
 L’élément matériel de l’abus de biens sociaux 51
Les abus incriminés sont tous caractérisés par un usage contraire à l'intérêt social. Les
biens sociaux correspondent à l'ensemble de l'actif mobilier et immobilier de la société destiné
à l'intérêt social. Par contre, le crédit social, c'est "la confiance" qui s'attache à la société en
raison de son capital, de la nature des affaires et de sa bonne marche153.
Mais quel qu'en soit l'objet, l'abus nécessite un double élément matériel : il suppose
d'abord, un usage qui doit être ensuite, contraire à l'intérêt social. L'infraction est réalisée par
le seul usage, même en dehors de toute appropriation. Il peut s'agir donc d'actes de disposition
ou d'administration. Il peut s'agir également d'un acte positif ou même d'une abstention154. Mais

149
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 278.
150
Cass. Crim, 3 octobre 1975, précité.
151
LARGUIER, op. cit. p. 342, n° 383.
152
Il est incriminé la non constatation des décisions de toute assemblée d’actionnaires par un procès-verbal signé
des membres du bureau mentionnant: la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l’ordre du jour, la
composition du bureau, le nombre d’actions participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports
soumis à l’assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes et en
cas d’assemblée tenue par visioconférence ou par tout autre moyen de télécommunication, tout incident technique
survenu au cours de ladite assemblée, en application de l’article 535 AUSC.
153
M. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 286.
154
H. BONNARD, "Infractions relatives aux sociétés à responsabilité limitée", JCP 1987, 040667, p.6. n° 29 ;
Cass. Crim. 15 mars 1972, Revue des Sociétés 1973, p. 357 : le gérant s'était abstenu de réclamer à une S.A dont
il est par ailleurs un administrateur le paiement de livraisons faites à celle-ci.

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cet acte ou cette abstention peuvent en même temps être constitutifs d'un abus de confiance,
car dans tous les cas il y a une confusion entre le patrimoine social et celui de l'auteur.
Toutefois, ces abus auront, sinon toujours porté une atteinte effective au patrimoine social155,
du moins fait courir à celui-ci un risque anormal auquel il n'aurait pas dû être exposé. L'usage
n'est punissable que s'il est contraire à l'intérêt de la société. L'appréciation n'en sera pas laissée
aux associés ou à l'assemblée : l'intérêt de la société ne se confond pas toujours avec celui des
associés156.
Le cas d'une société simple ? L'acte étranger à l'intérêt social ne constitue pas
nécessairement un acte contraire à celui-ci, car un acte qui ne se rattache pas directement à
l'intérêt social peut lui être bénéfique. En outre, il est insuffisant que l'acte comporte
simplement des risques de perte. Pourtant, la jurisprudence a estimé suffisant le fait d'exposer
le patrimoine social "à des risques de perte auxquels il ne devrait pas être exposé"157. Mireille
DELMAS-MARTY estime que cette « formule paraît bien large, compte tenu de la vie
quotidienne des sociétés, où toute décision importante fait courir un risque ». C'est pourquoi
elle propose une définition étroite selon laquelle "l'acte contraire à l'intérêt social est l'acte qui
expose la société sans nécessité pour elle, à des risques anormaux et graves"158. Quant au
moment d'appréciation, il est parfois soutenu que l'infraction disparaît si par la suite l'acte s'est 52
révélé conforme à l'intérêt social, alors qu'au moment de son accomplissement il lui était
contraire. De même, elle n'existe pas si à l'origine l'acte était conforme à l'intérêt social, alors
qu'au moment de son accomplissement il lui était contraire. Aussi, elle n'existe pas si à l'origine,
l'acte était conforme à l'intérêt social et qu'ensuite il apparaît comme contraire à cet intérêt 159.
Selon J. LARGUIER, "c'est, comme on dit, souffler le chaud et le froid. Le critère doit être
l'intérêt de l'acte au moment où celui-ci est accompli"160.
Le cas d'un groupe de sociétés ? La question qui se pose est celle de savoir si l'acte
contraire à l'intérêt d'une société peut être justifié par le fait d'avoir été accompli dans l'intérêt
du groupe auquel cette société appartient. La cour de cassation française a admis que l'abus des
biens sociaux peut disparaître dans ce cas161.

155
Cass. Crim., 19 octobre 1971, Bull. crim. n° 272.
156
Cass. Crim : 24 mars 1969, Bull. crim. n° 130. La cour de cassation considère en effet que l'accord des uns et
l'assentiment des autres ne fait pas disparaître l'abus : « la loi ayant pour but de protéger non seulement les intérêts
des associés, mais aussi le patrimoine de la société et des tiers qui contractent avec elle ».
157
H. BONNARD, op. cit. n° 29 ; Cass. Crim., 3 octobre 1983, D. S 1984, IR 48.
158
Cass. Crim. 8 décembre 1971 : Bull. crim. n° 346
159
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 289.
160
J. LARGUIER, op. cit., p. 334, n° 375 ; M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 289.
161
En fait, la circonstance que l'intérêt social, n'ayant été sacrifié qu'à l'intérêt d'un groupe auquel la société
appartient, aurait été, en définitive, indirectement préservé, n'est pas inopérante mais voit son effet exonératoire

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 L’élément moral de l’abus de biens sociaux

Il est double. L'article 891 AUSC se réfère à la "mauvaise foi de l'auteur de l'abus".
Mais en plus il requiert un dol spécial relatif à la poursuite de fins personnelles.
Le dol général : la mauvaise foi. L'infraction suppose que l'agent ait su que son acte
était contraire à l'intérêt social. L'acte incriminé est donc une infraction intentionnelle
caractérisée par la conscience que l'usage des biens ou du crédit de la société est contraire à
l'intérêt de celle-ci. La mauvaise foi doit être appréciée au moment de l'acte constitutif du
délit162.
Le dol spécial : le but d'intérêt personnel. Le but d'intérêt personnel peut être double :
l'article 891 AUSC visant aussi bien un usage à des fins personnelles, donc direct, que la faveur
accordée à une ou plusieurs autres personnes.

 L'intérêt personnel direct. L'intérêt recherché par le dirigeant peut être, selon la
jurisprudence, pécuniaire et direct, mais également professionnel et moral163. De même,
l'intérêt personnel peut résulter du souci d'un gérant d'entretenir des relations d'amitié
avec un tiers164 ou encore de la volonté de consolider une situation au sein de la société
et « d'entretenir des relations avantageuses avec des personnes influentes »165. 53
 L'intérêt personnel indirect. Les dirigeants sociaux peuvent également avoir commis
l'abus pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement. Dans ce cas, deux hypothèses peuvent être envisagées.
D'abord si la société victime et la personne morale bénéficiaire n'ont en fait aucun
rapport économique, le délit est réalisé s'il s'est avéré que le dirigeant "utilise

subordonné à la réunion de plusieurs conditions qui ont été consacrées par la cour de cassation, dans son arrêt
Rozenblum et autres du 4 février 1985En l'espèce, il s'agissait d'un groupe très hétérogène comprenant des
Sociétés Anonymes et des Sociétés à Responsabilité limitée. Dans ce cas, le sacrifice imposé à la société, outre
qu'il doit correspondre à la poursuite d'un intérêt commun apprécié au regard d'une politique commune, doit
comporter une contrepartie et aussi ne pas être disproportionné par rapport à ses possibilités financières (Cass.
Crim., 16 janvier 1989, D. 1989. 415).
162
Cass. crim, 4 février. 1985, Revue des sociétés 1985, P. 648, note Bouloc ; Gaz pal. 1985, 1, 377, note Marchi;
JCP 1986. II. 20588, note Jean didier. De plus, la cour de cassation a admis que l'infraction était constituée lorsque
l'intention frauduleuse résulte de ce que "par négligence et défaut de surveillance, les dirigeants de la société n'ont
pas utilisé leurs pouvoirs pour s'opposer aux entreprises des véritables animateurs de leur société (Cass. Crim. 2
décembre. 1991, Dr. pén. 1992. 101).
163
Cass. Crim., 19 décembre 1973, Bull. crim. n° 480. L'intérêt personnel du gérant a-t-il pu être considéré comme
caractérisé à l'égard de l'aliénation gratuite par celui-ci d'une option portant sur le terrain de la société, au bénéfice
d'un tiers dont le gérant obtiendra par la suite des fonctions bien rémunérées.
164
H. BONNARD, op. cit. n° 3 ; Cass. Crim., 19 octobre 1978, Revue des Sociétés 1979, 872, note critique
Bouloc qui relève que l'intérêt personnel est bien peu caractérisé, voire présumé et que, au surplus, s'il s'agissait
d'une faveur faite à une autre société, il fallait que le gérant soit déjà intéressé dans cette société au moment de
l'acte.
165
Cass. Crim, 8 décembre 1971, Revue des Sociétés 1972, 514, note Bouloc.

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indifféremment, selon les opportunités du moment, les biens de l'une au profit de

l'autre"166. Ensuite si la société et l'autre personne morale constituent en fait un groupe
économique, parce qu'ayant des intérêts complémentaires, alors l'abus est justifié
lorsque l'intérêt du groupe est en cause, et non l'intérêt des dirigeants.

3. La répression du délit d’abus de bien sociaux

Les sanctions prévues ne peuvent en principe frapper à titre d'auteurs des délits que les
seuls gérants de la société167. L'article 891 AUSC ne vise pas les dirigeants de fait, pourtant "la
cour de cassation a pu considérer, dans une espèce où les abus étaient reprochés au président
d'un GIE dont la SARL était membre, que la qualité de dirigeant de fait de cette société ne
pouvait lui être reconnue mais seulement celle de mandataire justifiant une poursuite pour
abus de confiance"168.
Par ailleurs, les participants au délit pourront non seulement être poursuivis en tant que
complices, mais encore, "à défaut, en qualité d'auteurs d'un recel de choses"169. Le point de
départ du délai de prescription de l'action publique, en principe fixé au jour de l'abus ou du
moins, au jour où l'abus a pris fin, est ici reculé par la jurisprudence non seulement jusqu'au
moment où le délit est apparu mais encore jusqu'au moment où il peut être constaté dans des
conditions permettant l'action publique170.
54
B. La publicité obligatoire
Est nouvellement incriminé le défaut d’identification de la société par les tiers. Sont
concernés les documents sociaux et les résultats de société. En effet, la nécessaire identification
de la société par les tiers passe, classiquement, par l’indication sur les documents provenant de
ladite société (factures, lettres, annonces,…) de sa dénomination sociale précédée ou suivie
immédiatement de la précision de sa forme (en toutes lettres ou par les initiales) ainsi que de

166
Cass. Crim., 16 décembre 1975, Revue des Sociétés 1976, 335.
167
Cependant Colmar 21 mars 1986, Gaz. Pal. 1986, 2 somm. 370 retenant comme coauteurs les coassociés du
gérant majoritaire qui avaient sciemment couvert les irrégularités de celui-ci.
168
V. H. BONNARD, op. cit. n° 3; Cass. Crim., 27 janvier 1986, Revue des Sociétés 1986, 273, note Bouloc qui
relève que les abus résultaient d'opérations ponctuelles et n'impliquant pas une immixtion dans la direction et la
gestion des membres du GIE.
169
Trib. Corr. 1er juill. 1977, D.S. 1978, 142, note Fortin, rendu dans une espèce où une employée de la société
avait perçu, avant et après son mariage avec le gérant, un salaire sans contrepartie d'un quelconque travail.
170
Cass. Crim., 10 août 1998, Gaz. Pal. 1981, 2, 696 ; Revue des sociétés 1983, 368, note critique Bouloc qui fait
observer selon Hervé Bonnard que, si l'abus commis dans cette dernière espèce par le dirigeant de fait d'une SARL,
que par les investigations menées par la police judiciaire 4 à 5 ans plus tard et découvert en ce qui concerne la SA
qu'au moment du rapport du syndic de liquidation 2 à 4 ans plus tard, il avait cependant été connu antérieurement
par le comptable des 2 sociétés ainsi que par le commissaire aux comptes de la SA : est donc seule prise en
considération la constatation effectuée par ces "personnes habilitées à mettre ou à faire mettre l'action publique
en mouvement que sont les magistrats du Ministère public et les parties civiles".

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son capital, son numéro d’immatriculation, son adresse sociale, sous peine de sanction pénale
(article 891-1 AUSC)171. Cette disposition permet, dans une large mesure d’informer les tiers
intéressés sur la situation financière de la société.
C. Le contrôle de la gestion
Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent facilement à des actes d'aliénation du
patrimoine social, le législateur a prévu tout un système de contrôle de sa gestion 172. Hormis
les infractions relatives aux incompatibilités, le législateur aborde la question du contrôle sous
un double aspect : d'une part la répression des infractions au contrôle, commises par les
dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l'exercice de leur
fonction et qui se présentent sous forme d'un refus de contrôle.
1. L'obstacle au contrôle
Cet obstacle au contrôle est le fait des dirigeants sociaux. En effet, "désireux d'écarter
un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils ont commis des actes
délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins
directe"173. C'est ainsi qu'ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une
55
fois qu'ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux assemblées d'actionnaires. Ils peuvent
également faire obstacle à leurs vérifications ou leur refuser la communication de documents.

 L’obstacle à la désignation ou à la convocation des commissaires aux

comptes
Les commissaires aux comptes sont en principe désignés par les statuts de la société ou
lors de la constitution de celle-ci, par l'assemblée constitutive, ou encore lors de la vie sociale,

171
L’AU se contentait simplement de rendre obligatoire pour les sociétés anonymes, le dépôt au greffe du tribunal
des états financiers de synthèse dans le mois qui suit leur approbation afin qu’ils soient annexés au RCCM. La
réforme a étendu cette obligation à toutes les sociétés et l’article 890-1 AUSC, sanctionne pénalement les
dirigeants sociaux qui, volontairement ou non n’ont pas satisfait aux obligations de dépôt des comptes sociaux
dans le délai imparti.
172
C'est ainsi que l'article 694 AUSC précise que "le contrôle est exercé dans chaque société anonyme par un ou
plusieurs commissaires aux comptes". Toutefois, ces commissaires aux comptes ne peuvent exercer leur fonction
au mépris d'incompatibilité. En effet, l'Acte Uniforme interdit à certaines personnes de devenir contrôleur de la
société, par exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes, etc.
L'article 898 AUSC condamne tout individu qui, en son nom personnel ou à titre d'associé d'une société de
commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaire aux
comptes nonobstant les incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les incompatibilités et non les
incapacités. L'infraction suppose que l'acceptation, l'exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en
connaissance de cause. La prescription de l'action publique part du jour de la cessation des fonctions ou du moment
où prend fin la cause d'incompatibilité.
173
AUSC, Arts. 289-1 pour les SNC, 376 pour les SARL, 694 pour les SA et 853-13 pour les SAS.

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par l'assemblée générale ordinaire174. Pourtant, malgré leur rôle essentiel pour la transparence
de la gestion, les dirigeants sociaux peuvent, par leur volonté ou par leur négligence, s'opposer
à leur désignation en ne la provoquant pas. Ils peuvent, en outre, lorsque les commissaires aux
comptes sont légalement nommés, ne pas les convoquer aux assemblées générales ; tout cela,
dans la perspective de s'opposer à l'exercice effectif de leur mission de contrôle. Pour cette
raison, l'article 897 AUSC menace d'une sanction pénale les dirigeants sociaux. On peut
légitiment supposer également que ces dispositions concernent le remplacement des organes
de contrôle en cas de démission ou de décès.

 L’obstacle aux vérifications ou le refus de communication de documents

Ce délit prévu à l'article 900 AUSC nécessite la mauvaise foi de l'auteur. L'infraction
peut être commise non seulement par les dirigeants sociaux, mais aussi par "toute personne au
service de la société". L'élément matériel de l'infraction consiste en un obstacle mis aux
vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou encore en un refus de leur
communiquer sur place toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission, notamment tous
contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux175/176. L'article 900
AUSC exige un élément intentionnel puisqu’il est nécessaire que l'action soit accomplie
"sciemment", c'est-à-dire en toute connaissance de cause. Mais le plus souvent cette mauvaise
56
foi de l'auteur de l'infraction se déduira de l'élément matériel lui-même177.

2. Le refus de contrôle
Aux termes de l'article 716 AUSC, le commissaire aux comptes signale les irrégularités
et les inexactitudes relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa mission, à la plus
proche assemblée générale. En outre, il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a
eu connaissance, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. Il se
présente comme un véritable collaborateur du parquet.
En violant cette mission, il commet un délit analysé comme une complicité ou un délit
autonome178. En effet, le commissaire aux comptes peut engager sa responsabilité pénale sur
le fondement d'une complicité du délit de présentation de comptes annuels ne donnant pas une

174
Il convient de rappeler que toutes les sociétés ne sont pas légalement tenues d'avoir des commissaires aux
comptes. Celles qui sont obligées d'en avoir sont principalement les sociétés par actions et certaines SARL ou
SNC limitativement énumérées. Dans ces dernières hypothèses, la condition préalable réside dans le fait d’être
tenu de désigner un commissaire aux comptes.
175
M. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 298.
176
Trib Rennes, 30 septembre 1974, Revue des sociétés, 1976. 521, note Mabilat.
177
Cass. Crim., 14 janv. 1981, Gaz. Pal., 25-26 mars 1981.
178
N. STOLOWY, "la responsabilité pénale du commissaire aux comptes", Revue des Sociétés, juillet - septembre
1998, p. 521.

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image fidèle de la situation de la société. Il peut aussi directement engager sa responsabilité en

refusant de dénoncer les actes délictueux des dirigeants de la société.
En définitive, le commissaire aux comptes peut violer ses obligations professionnelles
et tomber ainsi sous le coup des incriminations prévues à l'article 899 AUSC, par action en
donnant ou confirmant "des informations mensongères sur la situation de la société" ou, par
omission en ne révélant pas "au ministère public les faits délictueux dont il aura eu
connaissance".
 Les informations mensongères
L'article 710 AUSC précise que « le commissaire aux comptes émet une opinion
indiquant que les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet exercice ». Et pour éviter que ce rôle de contrôle du
commissaire aux comptes ne soit un vain mot, l'article 899 AUSC prévoit une sanction pénale
contre "tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé
dans une société de commissaires aux comptes, aura sciemment donné ou confirmé des
informations mensongères sur la situation de la société (…)".
57
L'élément matériel de l'infraction. L'élément matériel est double : la présence d'une
information mensongère se rapportant à la mission du commissaire aux comptes et sa
communication aux associés ou aux tiers. Le texte de l'article 899 AUSC n'est pas très précis
sur le point de savoir quel doit être le contenu de l'information mensongère179. Pour certains
auteurs180, l'objet du mensonge doit être compris de façon restreinte car le législateur aurait en
vue la situation comptable et financière de la société. Selon ces auteurs, l'information concerne
celle qui doit être donnée par le commissaire aux comptes de la situation de la société dans ses
rapports à l'assemblée générale ; et l'objet du rapport, c'est bien la situation comptable et
financière.
D'ailleurs, le commissaire ne doit pas, selon eux, s'immiscer dans la gestion de la société
contrôlée et donc n'a pas à informer les associés sur cette gestion. "Cette position a pour elle
une apparente précision, mais elle ne saurait être retenue"181. En effet, d'autres auteurs182
considèrent que la loi ne limite pas le contenu de l'information incriminée à la seule situation

179
MONÉGER et GRANIER, "le commissariat aux comptes", D. 1995, n° 683, p.179.
180
J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris, Armand Colin, 9 e éd., 1992, p. 345 ; CONSTANTIN, Droit
pénal des sociétés par action, Paris, PUF, 1968, p. 844.
181
N. STOWLY, op. cit. p. 525.
182
V.GRUYON et G. COQUEREAU, "le nouveau statut des commissaires aux comptes", JCP, éd. n°, 1969,
études pratiques, n° 87150.

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financière ; la limiter à celle-ci uniquement entraîne "des distinctions délicates pour savoir si
elle a ou non un caractère financier". En plus cette limitation n'a pas été retenue par la
jurisprudence. Mais même si la doctrine dominante est en faveur d'une acception large du
contenu de l'information, un accord semble exister entre les deux positions sur l'exigence d'une
information précise183.
La transmission de l'information mensongère. La transmission matérielle de
l'information mensongère qui est nécessaire à la réalisation de l'infraction est établie lorsque le
rapport du commissaire aux comptes a donné ou confirmé des mensonges des dirigeants
sociaux. Mais puisque l'article 899 AUSC n'utilise que l'expression "donné ou confirmé", cette
transmission peut alors prendre toute forme. Elle peut être orale ou écrite, publique ou privée184.
Par ailleurs, le silence peut être considéré comme une forme d'expression du mensonge dès lors
qu'il est "éloquent"185. Par contre, s'il refuse de le certifier, il n'engage pas sa responsabilité car,
il n'aura donné, ni confirmé une information mensongère186.
L'intention coupable. Le délit de confirmation d'informations mensongères n'existe que
si l'auteur des informations a eu connaissance du caractère inexact de celles-ci187. Cette

58
recherche de l'intention frauduleuse permet d'éviter une "politique systématiquement
répressive". C'est ainsi que la nécessité de l'intention coupable est relevée par la
jurisprudence188 qui vérifie à chaque fois si le commissaire aux comptes savait que telles
informations étaient mensongères.
L'article 899 AUSC précise bien que ces informations doivent avoir été données ou
confirmées "sciemment". C'est pourquoi, par exemple, les juges189 avaient conclu dans une
affaire que le prévenu, en sa qualité de commissaire aux comptes, a sciemment confirmé des
informations mensongères en certifiant la régularité et la sincérité du bilan dont il connaissait
la fausseté.

183
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 300.
184
Ibidem ; J. LARGUIER, op. cit., p. 344 ; B. H. DUMORTIER, note sous cass. crim., 2 avril1990, RJ com.1992
n°1347, p.24.
185
N. STOWLY, op. cit. p. 525. En effet, dès lors que le silence ou l'abstention équivaut à une affirmation,
l'infraction peut être considérée comme réalisée. C'est le cas de l'abstention du commissaire aux comptes face à
un bilan manifestement inexact couvrant les malversations des dirigeants de la société
186
Paris 9 juill. 1979, Bull CNCC, 1979. 428, note E. du Pontavice ; Cass. Crim., 14 janvier. 1980, Bull CNCC,
1981.36, p.210
187
Cass. Crim., 2 avril 1990, B.142, Revue des Sociétés. 1990 p. 461, obs. Bouloc
188
Cass. Crim ; 26 mai 1986, Bull. CNCC, mars 1987 65, p. 83 ; Paris 9 e ch. 1er avril 1992, Revue des Sociétés
1992 somm. 559, obs. Guyon ; Lyon 10 juillet 1985, Bull. Mensuel d'Information des Sociétés 1986, p. 767.
189
Cass. Crim, 12 janv. 1981, D. 1981. 3486353, note Cosson 9

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3. La non-révélation de faits délictueux

Malgré le principe du secret professionnel, la loi impose au commissaire aux comptes
l'obligation de révéler au procureur de la République "les faits délictueux dont il a eu
connaissance" à l'occasion de l'accomplissement de sa mission (Article 899 AUSC)190/191.
Ainsi ce délit suppose réunis un élément matériel, que caractérise une non-dénonciation portant
sur des faits délictueux, et un élément moral qui résulte de la mauvaise foi.

 L'élément matériel
L'élément matériel suppose des faits délictueux qui n'ont pas été révélés par le
commissaire.
Les faits délictueux. La révélation doit porter sur toutes les situations irrégulières. Mais
la question qui se pose est de savoir s'il faut entendre par fait délictueux toute infraction, quelle
que soit sa nature, dont le commissaire aurait connaissance dans l'exercice de sa mission. La
doctrine dominante192 estime qu'il faut retenir la culpabilité sur la base de tout délit de société
qui n'aura pas été dénoncé. Il ne s'agira donc que des infractions concernant la constitution ou
la gestion de la société contrôlée.
Mais la formulation (large) de l'article 899 AUSC semble permettre de pouvoir inclure 59
dans les infractions à dénoncer tout autre délit ayant pour cadre la société, ce qui englobe les
infractions économiques193/194. Mais, le commissaire aux comptes qui aura constaté de tels faits

190
B. BOULOC, "La liberté et le droit pénal", Revue des Sociétés 1989, pp.377-396 : Une telle obligation peut
apparaître choquante car il peut sembler, comme le souligne B. BOULOC, "anormal qu'une personne, qui n'est ni
une autorité constituée, ni un officier public, ni un fonctionnaire, soit tenue de dénoncer des faits délictueux sous
peine de se rendre elle-même coupable d'un délit"
191
Y. GUYON, Droit des affaires, T.1, Paris, Economica, 7e éd. ,1992, p.393 : Mais, selon Y. GUYON, "bien
que critiquée par certains, l'obligation de dénonciation paraît opportune, du moment qu'elle est entendue de
manière raisonnable et qu'elle s'accompagne de relations confiantes entre les commissaires aux comptes et les
magistrats du parquet. Elle peut notamment renforcer l'autorité du commissaire à l'égard des dirigeants, en faisant
prendre au sérieux les observations qu'il formule au cas où il lui apparaît qu'un délit, sur le point d'être commis,
peut-être encore évité".
192
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 301; J. LARGUIER, op. cit., p. 346.
193
Sur les infractions devant être dénoncées, voir pour les infractions fiscales : B.N.C.C. 1983, p. 375; V. pour la
non-révélation d'abus de bien sociaux: Crim., 18 juin 1986, Gaz. Pal. 1986, Som. 345 ; sur la présentation de
bilan inexact, voir crim. 26 mai 1986, JCPE 1987. 15975, n° 6 obs. Devèze ; Crim., 12 janv. 1981, Bull crim. n°
10, p. 31 ; crim 18 juin 1990, inédit, pourvoi n° 88-86-550 (Lexilaser Cassation) ; crim. 8 avr. 1991, inédit pourvoi
n° 88-81-542; crim., 20 juill. 1993, inédit, pourvoi n° 92-86-856 (Lexilaser cassation). Dans une espèce, le juge
relevait que "les deux prévenus, en ne dénonçant pas la présentation de deux bilans dont ils connaissaient le
caractère inexact, ont fait preuve d'une carence coupable".
194
N. STOWLY, op. cit., p. 535: Nicole STOWLY estime que deux critères cumulatifs peuvent être dégagés pour
conférer au commissaire aux comptes une obligation de dénoncer des faits: ils doivent être "significatifs et
délibérés". Les faits "significatifs", faisant référence aux conséquences de l'infraction, ont pour effet de soustraire
l'entreprise ou ses dirigeants des dispositions légales spécifiques : ils modifient la présentation de la situation
financière du patrimoine ou du résultat ou l'interprétation qui peut en être faite, ou portent préjudice à la société
ou à un tiers. Les faits "délibérés" quant à eux font référence au but poursuivi par leur auteur et s'apprécient par

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devra mettre en demeure les dirigeants de régulariser la situation avant de pouvoir, le cas
échéant, saisir le procureur de la République.
La non-révélation. La loi n'a pas entendu imposer un délai dans lequel le commissaire
aux comptes est tenu de dénoncer les faits délictueux, c'est-à-dire de les porter à la connaissance
de la justice. En réalité il est souvent difficile d'apprécier le moment où il entre en possession
de ces faits. Et les juges apprécient le moment où la dénonciation est opportune. En tout état
de cause, celle-ci ne doit pas être tardive, c'est-à-dire, intervenir après le début du procès pénal.
La révélation doit intervenir dès que le commissaire aux comptes a connaissance du caractère
délictueux des faits195.
 L'élément moral
L'élément moral est double : le commissaire aux comptes n'aura pas, sciemment, révélé
les faits délictueux dont il a la connaissance.
La connaissance des faits délictueux. Il est certain que le commissaire ne pourra
dénoncer que les faits dont il a la connaissance. Mais il y a une sorte de présomption de
connaissance qui pèse sur lui, en tant que professionnel. C'est pourquoi l'erreur de droit
résultant de l'ignorance du caractère délictueux des faits constatés, n'est pas admise, d'autant
60
qu'il a la possibilité de solliciter l'avis du parquet. L'erreur de fait non plus ne sera pas retenue,
parce que justement il a pour mission de découvrir et de contrôler ces faits. Donc c'est
seulement lorsque l'exercice normal de sa mission ne lui permet pas d'être au courant de
l'infraction que le commissaire aux comptes échappe aux foudres de l'article 899 AUSC.
La mauvaise foi. L'infraction n'est consommée que lorsque la non-révélation de faits
délictueux dont le commissaire a eu connaissance a été faite "sciemment". Ce qui suppose dès
lors non seulement la connaissance des faits mais aussi de leur caractère délictueux. Mais le
mobile, c'est à dire le but réel poursuivi par l'auteur n'est pas pris en considération, même si par
exemple l'omission a eu pour seule raison de ne pas nuire à l'expansion économique de la
société. Car ce que la loi protège à travers cette infraction, c'est moins l'intérêt de la société
commerciale que l'intérêt général.

rapport à des éléments objectifs démontrant la conscience que pouvait avoir l'auteur de ne pas respecter la
réglementation en vigueur.
195
C'est ainsi qu'il a été jugé que "se rend coupable du délit de non-révélation de faits délictueux, le commissaire
aux comptes qui, ayant eu connaissance de la sous-évaluation des stocks de la société qu'il contrôlait, ne dénonça
le délit de présentation de bilan inexact au procureur que cinq mois plus tard" : Affaire du Comptoir national du
logement, cass. crim. 8 février. 1968, Bull. crim. n° 42, p. 95 ; Besançon 24 mai 1984, Bull. CNCC n° 56, p. 480.

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Paragraphe 2 : La comptabilité de la société

La comptabilité concerne tous les éléments du bilan des exercices de la société, aussi
bien le capital social que le résultat de l’exploitation. Du fait de son importance dans la vie des
affaires particulièrement dans la vie de la société, la comptabilité doit être sincère et
transparente. C’est pourquoi, tout un ensemble de documents est obligatoire pour toute société
commerciale. L’AUSC sanctionne pénalement les autres types d’irrégularités comptables
traduisant un défaut de sincérité. Mais ces infractions se rattachent à une conception étroite de
la comptabilité envisagée comme une simple « technique d’enregistrement des valeurs »196. En
fait, il existe une interprétation plus large de la comptabilité qui correspond à une «technique
d’appréciation, d’interprétation et d’orientation de la vie financière de la société »197. Ce
deuxième sens de la notion permet d’envisager les modifications dont le capital social peut
faire l’objet.
A. La distribution de dividendes fictifs
Elle est réprimée par l’article 889 AUSC. En effet, une telle distribution serait
préjudiciable aux associés de même qu’à la société car, c’est le capital lui-même qui sera
entamé puisqu’en réalité il n'y a pas de bénéfice à partager. Ainsi l’infraction sera consommée
61
lorsque ses éléments matériel et moral seront réunis. En fait, il faut un inventaire fictif ou
frauduleux, une répartition de dividendes fictifs et une mauvaise foi. Mais en vérité l’inventaire
ne constitue qu’une condition préalable de l’infraction.

1. La condition préalable : le caractère fictif ou l’inexactitude de l’inventaire

L’inventaire apparaît comme un relevé descriptif et estimatif des créances, des dettes et
des biens de la société. C’est donc du bilan198 qu’il s’agit ou de tout compte199 rendu permettant
d’apprécier l’état du patrimoine social. Pour que l’infraction puisse exister, il faut que
l’inventaire soit absent ou frauduleux, à défaut, l’infraction disparaît même s’il y a une
répartition de dividendes fictifs.

 L’absence de l’inventaire
L’inventaire était considéré dans son large (toute situation permettant de connaître l’état
patrimonial de la société), son défaut à l’occasion de distribution de dividendes fictifs, se
rencontre rarement200.

196
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 309.
197
Idem ; de même G. GIUDECELLI-DELAGE, Droit pénal des affaires, Paris, Dalloz, 2 e éd., 1975, p.154.
198
H. BONNARD, op. cit., n° 40.
199
J. LARGUIER, op. cit., p.369, n° 401.
200
Ibidem ; M. DELMAS-MARTY, op. cit., p.317.

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 L’inexactitude de l’inventaire
Contrairement à l’inventaire absent, l’inventaire frauduleux est beaucoup plus fréquent.
L’inexactitude de l’inventaire s’accompagne donc de la mauvaise foi de son auteur puisque le
texte renvoi à la fraude. Cette fraude peut se manifester par une majoration ou une minoration
de l’actif.
La majoration de l’actif. La majoration de l’actif peut résulter d’une surestimation
d’éléments réels de l’actif par exemple la surévaluation de stocks ou de la valeur des titres ou
encore l’inscription des frais généraux comme frais et travaux de premier établissement. Mais
elle peut également se traduire par une simulation de l’existence d’éléments d’actif, en réalité
inexistants, par exemple, l’inscription à l’actif de créances en réalité irrécouvrables ou la
simulation de stocks inexistants.
La minoration du passif. Pour minorer le passif de la société, on peut par exemple
omettre l’inscription d’une charge, en reportant une partie des frais généraux sur le compte de
l’exercice suivant. On peut également sous-évaluer le montant d’une dette.

2. Les éléments de l’infraction

La condition préalable étant remplie, le concours de certains éléments matériel et 62
intentionnel permet de caractériser l’infraction.
 L’élément matériel
L’élément matériel de l’infraction consiste dans un acte de distribution de dividendes
qui doivent revêtir un caractère fictif.
L’acte de distribution. Pour que l’on retienne l’existence d’un acte de distribution, il
n’est pas nécessaire que les dividendes mis à disposition des actionnaires aient été
effectivement perçus ; l’essentiel c’est qu’un « droit privatif soit créé au profit des
actionnaires ». Le délit peut même se réaliser par compensation. Par contre, il n’y a pas
d'infraction lorsque les dirigeants ne procèdent pas à la répartition, même si l'autorisation de
répartition a été votée. D'ailleurs, la tentative n'est pas punissable. Ainsi le point de départ de
la prescription de l'action publique commence le jour de la mise à la disposition des associés
des dividendes.
Le caractère fictif des dividendes. Le dividende correspond à la part du bénéfice social
que l'on attribue à chaque actionnaire ou associé. L'article 144 AUSC fixe les conditions dans
lesquelles cette répartition doit s'effectuer. En effet, c'est "après approbation des états
financiers de synthèse et constatation de l'existence de sommes distribuables que l'assemblée

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générale détermine (…) la part de bénéfice à distribuer, selon le cas aux actions ou aux parts
sociales".
Et l'article conclut que "tout dividende distribué en violation de ces règles est un
dividende fictif". Il ressort de cet article que deux conditions doivent être remplies pour que les
dividendes ne soient pas considérés comme fictifs. D'abord, une condition de forme liée à la
procédure de prise de la décision de distribution201. Ensuite, une condition de fond relative à la
réalité du bénéfice202.
 L'élément intentionnel
La nécessité d'une intention délictueuse203 résulte, à l'évidence, de l'emploi des termes
fictifs, frauduleux et sciemment204 . Cette mauvaise foi consiste dans la connaissance, par
l'auteur, tant du caractère fictif des dividendes que de l'inexactitude de l'inventaire ou du bilan
ou des conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été décidée.
C'est pourquoi, la jurisprudence a décidé que la mauvaise foi de l'administrateur doit se
situer à la date de la confection du bilan205 et que l'irrégularité de celui-ci n'apparaît que plus
tard, il ne saurait se prévaloir de sa bonne foi au moment de la confection si, sachant par la
suite le caractère fictif des dividendes, il met effectivement en distribution les dividendes
63
votés206.
En outre, la négligence dont ont pu se rendre coupables certains administrateurs en ne
vérifiant pas convenablement les écritures comptables, négligence susceptible d'engager leur
responsabilité civile, ne saurait justifier leur maintien dans les liens de la prévention207.
Par ailleurs, il n'y a pas présomption de mauvaise foi tirée de la seule qualité
d'administrateur du prévenu. Toutefois, certaines irrégularités sont de nature telle qu'elles

201
La sanction d'une condition de forme par des dispositions pénales semble excessive ou tout au moins dénote
du caractère très formaliste de l'AUSC. L'article 144 AUSC détermine la procédure à suivre pour pouvoir attribuer
la part de chaque associé ou actionnaire dans le bénéfice. Il faut au préalable une approbation des états financiers
et une constatation de l'existence de sommes distribuables par l'assemblée générale. Et lorsque ces règles ne sont
pas respectées, tout dividende distribué est fictif. Cette violation peut se traduire par une répartition des bénéfices
contrairement à une décision de l'assemblée des actionnaires ou tout simplement avant l'approbation des états
financiers.
202
En général, le caractère fictif des dividendes résulte des irrégularités de fond liées au bénéfice. Alors, est fictif
tout dividende distribué lorsque le bénéfice lui-même est fictif ou qu'il n'est pas encore réalisé. Le bénéfice fictif
: la distribution de dividende est étroitement liée à l'existence du bénéfice. Lorsque celui-ci fait défaut, le dividende
sera prélevé sur le capital ou les réserves légales de la société.
203
FOUGERES, "gestion financières : dividendes fictifs : sanctions pénales" JCP 1986,2, 021994, p.5, n° 37.
204
Cass. Crim. 23 juin 1883, DP 83,1, 425 ; 18 janv. 1894, DP.95, 1759.
205
Cass. Crim, 25 juin 1927, Gaz. Pal. 1927, 2, 726.
206
Cass. Crim, 28 mars 1936, Rev. spéc. Sociétés 1936, 454.
207
Cass. Crim. 24 avril 1891, DP. 93, 1, 49 ; 21 juillet 1898 et Riom, 27 avril. 1898, DP 1901, 1,49 ; 21 Juil.1898
et Riom, 27 avr. 1898, D.P 1901,1,537.

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rendent vraisemblables l'esprit de fraude chez ceux qui ont établi le bilan. Mais même dans ces
cas, la preuve de la bonne foi peut être admise. Le plus souvent, la mauvaise foi des auteurs
ressort de leur fonction de gérant ou d'administrateur208 au jour de la décision du conseil créant
un droit privatif au profit des actionnaires, de l'omission d'établir un inventaire209 ou de la
nature et du nombre de fraudes portées sur les inventaires210. Et la bonne foi a été admise au
profit du prévenu ayant joué un rôle effacé dans l'administration de la société211, de son absence
aux réunions du conseil d'administration.
B. La communication de la comptabilité
Le droit pénal intervient après l'établissement de la comptabilité, pour réprimer
l'information infidèle (890 AUSC). L'analyse de ce délit laisse apparaître un élément matériel
doublé d'un élément moral.
1. L'élément matériel
Le délit de communication d'états financiers de synthèse suppose un acte de
communication c'est-à-dire le fait de publication ou de présentation et une infidélité de l'objet
de cette communication.
 L’acte de communication : la publication ou la présentation 64
Il ressort de la lecture de l'article 890 AUSC que les états financiers de synthèse doivent
faire l'objet d'une présentation ou d'une publication.
La présentation. Elle correspond à la communication des documents comptables à
l'assemblée générale des actionnaires212 ou leur mise à disposition, au siège social ou encore
leur envoi aux actionnaires dans les quinze jours avant l'assemblée d'approbation des comptes.
L'infraction ne serait pas réalisée si la communication est adressée à d'autres personnes ou à un
autre moment.
La jurisprudence avait retenu que « par présentation, il faut entendre, non la
connaissance donnée du bilan à l'assemblée générale, mais la mise à la disposition des
actionnaires qui en est faite dans les quinze jours précédant l'assemblée générale annuelle »213.

208
Cass. Crim. 30 mai 1930, Revue des Sociétés 1930, 325 ; 18 janvier. 1894 D.P. 95, é, 159 ; Rév. Sociétés
1894, 112.
209
Paris 13 Juillet 1938, Gaz. Pal. 1938, 2, 194 ; Cass. Crim., 24 juill. 1885, Revue des Sociétés 1887, 6.
210
Cass. Crim., 31 mars 1933, Gaz. Pal. 1933, 1, 973.
211
Cass. Crim. 18 janv. 1894, S. 94, 1, 256.
212
Cass. Crim. 30 mai 1930 Revue des Sociétés 1930, 325 ; 1 er mars 1945, D. 1946, 1, 129.
213
Cass. Crim., 11 mai 1995, Dr. pén. 1995.

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Toutefois la présentation pourrait résulter d'une communication faite aux actionnaires en

dehors de l'assemblée générale ou de la préparation de celle-ci214.
La publication. Elle s'entend par tout procédé portant le fait à la connaissance du public,
que ce soit par voie écrite ou orale. En plus, la communication doit être collective, bien que la
multiplication de communications individuelles ne soit pas nécessairement une communication
collective215. Seulement la publication n'est pas limitée dans le temps par l'assemblée générale,
comme c'est le cas avec la présentation. Elle peut intervenir longtemps après l'établissement
des états financiers infidèles.

 L'objet : les états financiers de synthèse infidèles

L'article 890 AUSC vise "des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour chaque
exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation financière et de celle du
patrimoine". Les états financiers de synthèse annuelle doivent donc être réguliers, sincères et
donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'exercice,
conformément à l'article 168 AUSC. Mais, même si strictement tout bilan est inexact216,
l'infidélité de l'article 890 AUSC recouvre les manquements à l'obligation principale de
régularité et de sincérité, dès lors que le but est de dissimuler la véritable situation de la société.
Cette infidélité résulte donc de toute erreur ou plus exactement de toute irrégularité relative à
65
l'un des postes, d'ordre matériel217, formel218 ou d'évaluation219.

214
Trib. corr. Seine, 13 juill. 1963, Gaz. Pal. 1963. 2. 325.
215
M. DELMAS-MARTY, op. cit. p. 314.
216
Idem ; aussi J. LARGUIER, op. cit. p. 364.
217
Il s'agit des omissions ou des erreurs dans les écritures ou alors de surcharges. Ce genre d'inexactitudes est rare
puisque le contrôle de la comptabilité permet de les déceler facilement. C'est le cas par exemple lorsque le bilan
d'une société ne mentionne pas une dette officiellement contractée et laisse figurer un portefeuille d'actions en
réalité vendues au cours de l'exercice (Cass. Crim. 14 déc. 1966, B. 291 (bilan faisant apparaître un bénéfice alors
qu'en vérité, il y a avait des pertes).
218
Appelées encore erreurs de classement, ces irrégularités consistent à présenter des chiffres exacts de sorte qu'ils
donnent une fausse idée de la véritable situation de la société (Cass. Crim. 26 juin 1978, B. 212 ; 14 janv. 1980,
B.21). Cela suppose le plus souvent une désignation incorrecte des différentes postes ou encore un déplacement
de ceux-ci dans le temps. Il en est ainsi notamment lorsqu'on inscrit une créance de recouvrement douteux à la
rubrique effet de commerce, ou lorsqu'on fait figurer, sous la rubrique "frais de premier établissement,
"d'importantes dépenses de publicité qui ne constituaient en réalité que des charges d'exploitation propres à cet
exercice" (Paris, 19 novembre 1982, Gaz. Pal. 1982, 1. 79).
219
Ce sont les erreurs les plus fréquentes car se commettant le plus facilement. Elles peuvent même être le fait de
spécialistes de bonne foi en raison des difficultés liées aux évaluations. C'est ainsi que ces inexactitudes peuvent
être relevées en cas de minoration du passif, de majoration de l'actif, de sous-évaluation ou d'erreurs d'estimation.
Et puisqu'il existe plusieurs méthodes d'évaluations, le choix de la méthode à adopter doit varier selon la nature
du bien à évaluer : fonds de commerce, brevets et marques de fabrique, matériel mobilier, stocks de marchandises,
valeurs mobilières, etc.

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2. L’élément moral
Il est double, car la faute suppose un dol général résultant de l'intention coupable et un
dol spécial caractérisé par un but déterminé.
 Le dol général : l'intention
La loi n'incrimine que la présentation ou la publication commise "sciemment".
L'intention consiste donc dans l'action en connaissance de cause : il s'agit de la mauvaise foi.
La loi n'exige aucune fraude particulière. L'intention coupable existe dès lors que les prévenus
avaient su " de par leurs fonctions, que l'apparence, recherchée et donnée aux comptes et au
bilan était contraire à la réalité"220. En outre, l'infraction ne disparaît pas du seul fait que les
associés avaient connaissance de la véritable situation de la société car la loi cherche également
à protéger les tiers. La relaxe des prévenus ne peut être justifiée que par la seule absence de
preuve de la mauvaise foi221. Celle-ci se déduit le plus souvent de l'imprudence des
professionnels222.
 Le dol spécial : le but poursuivi
Contrairement à certains auteurs qui l'envisagent comme un mobile, la loi vise un but
déterminé. En effet alors que le mobile peut varier en fonction des individus, le but poursuivi 66
demeure le même pour l'infraction considérée.
Il s'agit du dessein de dissimuler la véritable situation de la société, peu importera alors
223
le mobile : une fraude fiscale ou une recherche des intérêts de la société. Le dol spécial
semble même résulter le plus souvent "de la réunion de l'acte matériel (présentation ou
publication de bilan inexact) et du dol général (connaissance de l'inexactitude)"224. Toutefois,
il peut arriver que des dirigeants connaissant la fausseté du bilan présenté aux actionnaires, ne

220
Cass. Crim., 26 juin 1978, B.212 ; 14 janv. 1980, B.21.
221
Crim., 26 mas 1990, Revue des Sociétés 1990, p. 632, obs. Bouloc : dans une SARL, la mauvaise foi constituée
par le fait que le prévenu connaissait la situation difficile de l'entreprise, crim 8 août 1989, Rev. soc. 1990, p. 63
obs. Bouloc, 19 sept. 1994, Bull. Joly 1994. 1309 obs. Barbieri, à propos d'un dirigeant de fait.
Il n'y a pas délit si l'action n'a pas été faite sciemment : Paris 29 mai 1989. Gaz. Pal. 1986. J. 479, note Marchi.
222
Crim, 2 mars 1983, D. 1983. IR. 492.
223
J. LARGUIER, op. cit. pp. 3, 6 et 7. Pour qui "le mobile exigé par la loi est le dessein de dissimuler la véritable
situation de la société généralement en mieux, mais parfois en pire. Par contre pour DELMAS-MARTY,
"conformément aux principes généraux, les mobiles ne sont pas pris en considération, et notamment le souci de
sauver le bon renom de la société (Paris, 2 déc. 1936 Journ. soc. 1937, 659) ou celui d'échapper aux "conséquences
fiscales du versement des rémunérations occultes" (crim, 15 mai 1974, Bull., 177).
224
Crim., 18 décembre 1956, D 1957. 705, note Dalsace : la loi prohibe la présentation aux actionnaires d'un faux
bilan. "Quel que soit le mobile qui ait guidé les auteurs de ce faux bilan, dès lors qu'ils avaient en vue la
dissimulation de la situation véritable de la société".

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cherchent pas à dissimuler la véritable situation de la société à ces derniers mais plutôt aux
autorités locales225.

C. Les modifications du capital

Le capital de la société fixé dans les statuts est en principe intangible. Cependant "la
nécessité des affaires conduit souvent à le modifier. Mais pour protéger les créanciers et les
tiers, la loi sanctionne pénalement le mécanisme juridique qu'elle organise"226 dans la mesure
où de telles modifications risquent de léser ces derniers. C'est pourquoi toute modification du
capital est strictement réglementée. Et le droit pénal, à l'image du droit commercial distingue
les cas d'augmentation et de réduction du capital.
1. L'augmentation du capital
L'augmentation du capital social peut s'effectuer suivant plusieurs procédés : nouveaux
apports en nature, incorporation de réserves, souscriptions nouvelles, concessions d'obligations
en actions. Mais quel que soit le procédé, elle implique une émission d'actions nouvelles qui
risque de nuire aux anciens actionnaires. Dès lors, comme lors de la constitution, tous les
intéressés doivent être protégés. C'est ainsi que l'émission d'actions est compensée par le droit
préférentiel de souscription.
 L’émission d'actions ou de parts nouvelles
67
Les textes relatifs à la constitution des sociétés sont applicables aux augmentations de
capital. Mais il existe des incriminations spécialement attachées à l'émission de parts ou
d'actions ou de coupures d'actions au moment de l'augmentation du capital (Article 893 AUSC).
Désormais, l’article 893-1 AUSC incrimine le fait pour un gérant d’une SARL
d’émettre des parts sociales lors d’une augmentation de capital sans que ces nouvelles parts
n’aient été libérées de la moitié au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription.
L’infraction est constituée du simple fait de l’émission de parts nouvelles dès lors qu’il est
établit que celle libérées au moment de la souscription ne valent pas au moins la moitié de leur
valeur nominale. Cette disposition vise à protéger les anciens associés et parer à toute
éventualité d’émission irrégulière de parts sociales227.

225
M. DELMAS-MARTY, op. cit. P. 316.
226
Trib. corr. Paris, 20 novembre 1980, inédit, une affaire Concernant un filiale vietnamienne.
227
Par contre, des exceptions sont prévues dans les cas où les actions sont régulièrement émises par conversion
d'obligations convertibles à tout moment ou par l'utilisation de bons de souscription ou si les actions sont remises
en paiement de dividendes.

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L'infraction suppose un élément matériel, l'émission d'actions ou de coupures d'action

et un élément moral, une simple faute d'imprudence. Le texte requiert en plus l'existence
d'irrégularités qui apparaissent comme des conditions préalables228.
 Le droit de souscription préférentiel
Les articles 894 et 895 AUSC organisent la protection du droit préférentiel de
souscription qui est reconnu soit aux actionnaires, soit aux obligataires.
Le droit préférentiel des actionnaires. Aux termes de l'article 573 AUSC, " les
actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit irréductible de
préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation
de capital". Par contre l'article 586 AUSC prévoit la possibilité pour "l'assemblée générale de
supprimer le droit préférentiel de souscription". Ces deux aspects du droit des actionnaires, à
savoir sa reconnaissance229 et sa suppression sont pénalement contrôlés230.
Le droit préférentiel des obligataires. Malgré l'interdiction faite à l'assemblée des
obligataires de convertir des obligations en actions, il est possible de prévoir dès l'emprunt la
transformation ultérieure des obligations en actions selon certaines conditions. Et ce sont ces
obligations convertibles qui sont prises en compte par le droit pénal de l'OHADA, à l'exclusion
68
des obligations échangeables. Quant aux obligations convertibles, l'article 894 AUSC ne
semble protéger que le droit préférentiel de souscription des actionnaires et non leurs droits
dans le capital social. En effet, l'article 894-4° AUSC incrimine de la part des dirigeants sociaux
le fait de ne pas réserver les droits des titulaires de bons de souscription.

228
C'est ainsi qu'on retrouve d'abord le non-établissement du certificat de dépositaire ou le défaut de contrat de
garantie, et le non-accomplissement des formalités préalables à l'augmentation du capital. Ensuite, les irrégularités
relatives à l'émission d'actions sans que le capital soit antérieurement souscrit ou soit intégralement libéré ou sans
que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées avant l'inscription modificative au registre du
commerce, ou sans que les actions nouvelles de numéraires aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart
au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. Enfin, les irrégularités
en cas de non maintien des actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération.
229
Elle est prévue par l'article 894 1° et 3° AUSC qui incrimine l'attitude de certains dirigeants sociaux lors d'une
augmentation de capital. L'élément matériel de l'infraction consiste en une omission (ne pas réserver aux
actionnaires un délai de vingt jours, à dater de l'ouverture de la souscription, pour l'exercice de leur droit ; ne pas
faire bénéficier les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, d'un droit de préférence à la
souscription des actions en numéraire…).
230
En vue de la suppression du droit de préférence des actionnaires, l'AUSC prévoit l'exigence d'un rapport en
son article 588, et l'article 589 en fixe le contenu dans le but de mieux protéger les bénéficiaires de ce droit. C'est
ainsi que l'article 895 de l'AUSC punit les dirigeants sociaux qui auront donné ou confirmé des indications
inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit
préférentiel de souscription. Mais l'infraction suppose la mauvaise foi, car devant être commise "sciemment".
Seulement l'article 895 AUSC ne vise pas les commissaires aux comptes, alors que ceux-ci peuvent être amenés
à faire un rapport au même titre que le conseil d'administration ou de l'administrateur général (article 588 AUSC).
Donc vraisemblablement, comme c'est le cas en France, les commissaires aux comptes devraient pouvoir être sous
la menace de cette infraction.

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2. La réduction du capital
L'AUSC prévoit un minimum de capital en fonction de la nature des sociétés. Pourtant
la réduction du capital reste admise à condition qu'elle soit autorisée ou décidée par l'assemblée
générale extraordinaire qui peut néanmoins déléguer au conseil d'administration ou à
l'administrateur général, selon le cas, tous pouvoirs pour la réaliser. (Article 628 AUSC).
La réduction résulte, selon l'article 627 AUSC, de la diminution du nombre des actions.
Exceptionnellement, l'article 639 AUSC prévoit une possibilité de réduire le capital social par
le rachat ou la prise en gage par la société de ses propres actions. Mais l'AUSC ne prévoit
aucune sanction à propos de cette opération.
Toujours est-il que la diminution du montant nominal ou du nombre des actions en vue
de réduire le capital est valable à condition de respecter les conditions de forme et de fond231
prévues par les articles 629 et s. AUSC dont l'inobservation entraîne, conformément à l'article
896 AUSC, l'application d'une sanction pénale aux administrateurs et au président directeur
général de mauvaise foi. L'AUSC ne vise pas l'omission d'assurer la publicité de la décision de
réduction du capital au registre du commerce et dans un journal d'annonces légales.
Enfin, il convient de distinguer la réduction du capital d'une opération voisine,
l'amortissement du capital défini par l'article 651 AUSC comme l'opération par laquelle la
69
société rembourse aux actionnaires tout produit de la liquidation future de la société. Mais
l'amortissement ne fait pas l'objet d'une protection pénale dans le cadre du droit OHADA.

231
La condition de fond est relative au non-respect de l'égalité des actionnaires, alors que la condition de forme
concerne l'omission de communiquer le projet de réduction du capital social aux commissaires aux comptes
quarante-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée appelée à statuer.

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Section 3 : Les infractions liées à la disparition des sociétés

La disparition de la société peut avoir lieu au terme fixé, mais elle peut également être
prématurée. En effet, dans le cadre de sa gestion, la société peut connaître des périodes de
prospérité ou de difficulté. La société en difficulté est celle dont la réalisation de l'objet est
devenue plus ou moins compromise du fait de son impossibilité à faire face à ses engagements.
Ces sociétés sont dans une situation d'échec. En outre, les sociétés peuvent se trouver
dans une situation ou leur dissolution est irréversible. Les causes de dissolution sont soit
volontaires, soit accidentelles. Mais, même dans ces cas de crise, le législateur a prévu des
sanctions pénales, comme si la ruine de leurs affaires ne suffisait pas. En fait, la loi cherche
surtout à protéger les créanciers sociaux dont le recouvrement des créances devient davantage
incertain.

Paragraphe 1 : En cas d’échec de la société

Malgré la tristesse de son sort lorsque la ruine la guette, la société en difficulté reste
exposée aux foudres de la répression pénale. Car désireux de sauver leurs affaires, les
actionnaires ou les dirigeants sont parfois tentés de se livrer à des manœuvres qui risquent le
plus souvent de menacer les intérêts des créanciers. C’est la raison pour laquelle, en plus de la 70
faillite, l’Acte Uniforme sur les Procédures Collectives d'apurement du passif (AUPC/AP) a
consacré la sanction pénale qui apparaît encore plus nécessaire. En effet, l’AUPC/AP qui
organise la réglementation des entreprises en difficulté incrimine pénalement la banqueroute
et les délits assimilés. Quant aux sanctions, il renvoie aux peines en vigueur dans les États-
parties.

A. La banqueroute
Lorsqu’une société est en état de cessation des paiements, définie par l’article 25
AUPC/AP comme la situation du débiteur qui est dans l’impossibilité « de faire face à son
passif exigible avec son actif disponible », toute personne physique qui se livre à certains actes
incriminés est passible des peines de la banqueroute. Mais le délit de banqueroute suppose
l’existence de conditions préalables et la réunion des éléments constitutifs.
1. Les conditions préalables
Une double condition est exigée pour que le délit de banqueroute soit constitué. Il s’agit
de la qualité de l’agent pour les personnes physiques, et pour les entreprises, de l’ouverture
d’une procédure collective ou plus exactement de l’existence d’une situation de cessation des
paiements.

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 La qualité de l’agent
La loi distingue selon qu’il s’agit d’une personne physique commerçante ou d’une
personne physique dirigeant une personne morale. Aux termes de l’article 227 AUPC/AP, la
banqueroute s’applique « aux personnes physiques visées à l’article 1-1 de l’AU et aux
associés des sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants. L’article 230 AUPC/AP
vise les personnes physiques dirigeantes de personnes morales visées par l’article 1‐1 et les
personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des
personnes morales visées ci‐devant. L’article 230 AUPC/AP précise aussi qu’il peut s’agir de
dirigeants de droit ou de fait ou plus généralement « de toute personne ayant directement ou
par personne interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le couvert ou
aux lieux et places de ses représentants légaux ».
 La cessation des paiements
Le délit de banqueroute suppose, selon les articles 228 et 229 AUPC/AP, un état de
cessation des paiements. Il n’est donc pas nécessaire que cet état soit constaté par une
juridiction commerciale ou civile. Les tribunaux répressifs sont donc amenés à apprécier dans
chaque cas l’existence même et le moment de la cessation des paiements232. Même si le juge
71
commercial s’est déjà prononcé, l’autonomie du droit pénal subsiste car selon la
jurisprudence233, le juge pénal peut retenir une date de cessation des paiements autre que celle
qui a été retenue par le juge commercial ou civil. Mais toujours est-il qu’avec l’AUPC/AP,
c’est la cessation des paiements qui constitue une condition de la banqueroute, alors qu’en
France, c’est le jugement constatant cette cessation.

2. Les éléments constitutifs

L'AUPC/AP distingue deux cas de banqueroute et en fonction desquels, l’élément moral
est parfois nécessaire.
 Les cas de banqueroute
L’AUPC/AP distingue de façon classique la banqueroute simple de la banqueroute
frauduleuse.
S’agissant de la banqueroute simple, l’AUPC/AP a retenu cinq (05) cas de banqueroute
simple. Ainsi, la banqueroute simple est réalisée si la personne en état de cessation des

232
Crim., 30 oct. 1968, Bull. 282 ; Crim, 5 décembre 1949, JCP, 1950. II. 5829 obs. Larguier.
233
Crim., 18 nov. 1991, B. 415, JCP 1993. II. 22102, note Sordine ; JCP 1992, I. 3634, n° 17 et JCPE 1992. 195,
n°17 obs. Carbrillac, Rev. Proc. Coll. 1992, p.319, obs. Devèze ; 21 juin 1993, B. 217 ; V. crim., 26 sept. 1996,
R . 1997 ; p.396, obs. Renucci.

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paiements a employé de moyens ruineux ou une comptabilité incomplète ou irrégulière, a

contracté sans recevoir des valeurs en échange, des engagements trop importants eu égard à sa
situation lorsqu’elle les a contractées, ou si sans excuse légitime, elle ne fait pas déclaration à
la juridiction compétente de son état de cessation des paiements dans les trente jours, ou enfin
si, ayant été, déclarée deux fois en état de cessation des paiements en cinq ans, ses procédures
ont été clôturées pour insuffisance d’actif.
Quant à la banqueroute frauduleuse, les cas sont plus nombreux : le détournement de
tout ou partie de l’actif et l’augmentation frauduleuse du passif, la soustraction de la
comptabilité, l’exercice d’une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale,
artisanale ou agricole contrairement aux interdictions, le paiement à un créancier au préjudice
de la masse, après la cessation des paiements, la stipulation avec un créancier des avantages
particuliers en raison de son vote dans les délibérations de la masse. Enfin, l’AUPC/AP
sanctionne des peines de banqueroute frauduleuse, toute personne assujettie à une procédure
de règlement judiciaire qui, de mauvaise foi, présente un état financier inexact ou incomplet ou
qui accomplit des actes interdits sans autorisation judiciaire.
 L’élément intentionnel
Apparemment la mauvaise foi n’est requise que pour la plupart des cas de banqueroute
72
frauduleuse. Le terme « frauduleux est lui-même révélateur ». Il est admis par la jurisprudence
que la mauvaise foi n’était pas nécessaire à la banqueroute simple. Toutefois, le cas d’emploi
de moyens ruineux semble supposer l’intention frauduleuse, car la loi vise « l’intention de
retarder la constatation de la cessation des paiements, traduisant l’exigence d’un dol spécial
ou, tout au moins, de la mauvaise foi de son auteur ».

B. Les infractions connexes

L’AUPC/AP a prévu à côté de la banqueroute, d’autres séries d’infractions qui
sont connexes à celle-ci. C’est ainsi que les articles 230 à 239 AUPC/AP traitent des infractions
assimilées aux banqueroutes alors que les articles 240 à 246 du même AU visent les autres
infractions. Dans cette deuxième catégorie, on retrouve des infractions commises par des tiers
ou des parents du débiteur et qui sont punies des mêmes peines que la banqueroute frauduleuse.
Ce qui semble signifier que ces infractions sont également assimilées, comme celles qui les
précèdent, à la banqueroute. Par contre, les autres infractions peuvent être punies de peines
différentes, car la loi renvoie seulement aux peines en vigueur dans chaque État-partie.

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1. Les délits assimilés

Ces infractions peuvent être commises par les dirigeants sociaux, mais également par
des tiers ou des parents du débiteur. Mais l’AUPC/AP distingue les infractions assimilées à la
banqueroute simple et celles qui sont assimilées à la banqueroute frauduleuse.

 Les délits assimilés à la banqueroute simple

Ces délits sont le fait des dirigeants des sociétés soumises aux procédures collectives.
Il s’agit de tous dirigeants de fait ou de droit qui ont administré, géré ou liquidé la personne
morale. Ces délits sont de deux catégories. La première requiert assez curieusement la
mauvaise foi de l’auteur234. La plupart de ces cas de délits assimilés à la banqueroute simple
ne constituent que des reprises des cas de banqueroute simple.
Quant à la deuxième catégorie, elle reprend l’absence de déclaration de l’état de
cessation des paiements ou l’omission de joindre à la déclaration la liste des associés avec
l’indication de leurs noms et domicile, dans le cas des sociétés comportant des associés
indéfiniment et solidairement responsables de dettes de celles-ci.

 Les délits assimilés à la banqueroute frauduleuse

Ces délits peuvent être le fait de deux catégories de personnes en relation directe ou 73
indirecte avec la société en difficulté : les dirigeants, les tiers.
Les délits commis par les dirigeants. L’article 233 AUPC/AP reprend exactement pour
le compte des dirigeants, les faits incriminés prévus à l’article 229 AUPC/AP qui vise toute
personne, à l’exception du paiement à un créancier, au préjudice de la masse. Donc ce sont les
mêmes cas de banqueroute frauduleuse qui sont repris comme des délits assimilés lorsqu’ils
sont commis par des dirigeants. L’intérêt d’une telle distinction n’est pas très perceptible car
une condition préalable à la banqueroute est la qualité de dirigeant d’une personne morale. Les
articles 234 et s. AUPC/AP réglementent la poursuite des infractions de banqueroute et de
délits assimilés. Ce qui les distingue des autres infractions auxquelles appartiennent celles
commises par les tiers et les parents du débiteur qui pourtant semblent être assimilés, elles
aussi, à la banqueroute frauduleuse.

234
De l’un des faits suivants : la consommation de sommes appartenant à la personne morale en faisant des
opérations fictives ou de pur hasard ; l’achat en vue de revendre au-dessous du cours, ou l’emploi de moyens
ruineux pour se procurer des fonds. Ici la loi exige un dol spécial : l’intention de retarder la constatation de la
cessation des paiements ; le paiement à un créancier au préjudice de la masse ; le fait de prendre des engagements
trop importants, pour le compte d’autrui, sans valeurs en échange ; la tenue irrégulière ou incomplète de la
comptabilité ; l’omission de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les trente jours ; le détournement
ou la dissimulation (ou leur tentative) une partie de leurs biens ou encore le fait de se reconnaître frauduleusement
débiteur. Dans le but de soustraire tout ou partie de leur patrimoine (dol spécial).

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Les délits commis par les tiers. L’article 240 AUPC/AP punit des peines de la
banqueroute frauduleuse les personnes qui interviennent dans la gestion de la société en
difficulté à un titre indéterminé : les tiers. Il s’agit en fait de toute personne accomplissant un
des trois actes incriminés à l’article 240 AUPC/AP.
D’abord, il y a le recel des biens du débiteur. En fait, le législateur sanctionne « les
personnes convaincues d’avoir, dans l’intérêt du débiteur, soustrait, recelé ou dissimulé tout
ou partie de ses biens meubles ou immeubles ». Ce qui n’empêche toutefois pas d’autres
sanctions pénales car l’article précise : « le tout sans préjudice des dispositions pénales
relatives à la complicité »235.
Ensuite l’article 240 AUPC/AP incrimine la supposition de créances. Celle-ci résulte
du fait des personnes convaincues d’avoir frauduleusement produit dans la procédure
collective, des créances supposées ; qu’elle qu’en soit la manière : soit en leur nom, soit par
l’interposition ou supposition de personne.
Cette infraction ne constitue pas un cas de complicité. Il n’est pas nécessaire que le
coupable ait agi dans l’intérêt du débiteur, encore moins qu’il ait agi en accord avec ce dernier.
Enfin, est prévue l’interposition de personne, car la loi incrimine le fait pour des personnes qui,
de mauvaise foi, ont détourné ou dissimulé une partie de leurs biens, ou tenté de le faire, alors
74
qu’elles exerçaient le commerce sous le nom d’autrui ou sous un nom supposé.

2. Les autres infractions

Les articles 241 et s. AUPC/AP prévoient des infractions dont le cadre est certes la
société assujettie aux procédures collectives mais qui se distinguent de la banqueroute. Elles
relèvent plutôt du droit pénal en vigueur dans chaque État-partie. Malgré leur diversité, elles
sont commises soit par les parents ou conjoint du débiteur, soit par le syndic, soit par les
créanciers.

 Les infractions commises par les parents ou conjoint du débiteur

L’article 241 AUPC/AP incrimine le fait du conjoint, ou des ascendants, descendants,
collatéraux, alliés du débiteur qui auraient détourné, diverti ou recelé des effets dépendant de
l’actif du celui-ci lorsqu’il est soumis à une procédure collective. Mais les auteurs de tels actes
ne doivent pas être de connivence avec le débiteur car l’article précise : « à l’insu du débiteur ».
S’ils avaient agi de concert avec le débiteur, celui-ci serait coupable de banqueroute et eux, de

235
Aix-en-Provence, 14 mai 1975 : lorsque l’infraction n’est pas commise « dans l’intérêt du débiteur », la
juridiction, ne pouvant retenir le recel de l’art. 143, retient le recel du code pénal.

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complicité. Dans ce cas, comme dans celui des infractions des tiers, même s’il y a relaxe des
prévenus, l’article 242 AUPC/AP précise que la juridiction statue sur les dommages-intérêts et
sur la réintégration, dans le patrimoine du débiteur, des biens, droits ou actions soustraits.
 Les infractions commises par le syndic
Ces infractions sont commises par le syndic d’une procédure collective. L’article 243
AUPC/AP incrimine le fait pour tout syndic d’exercer une activité professionnelle sous le
couvert de l’entreprise du débiteur masquant ses agissements, de disposer du crédit ou des biens
du débiteur comme des siens propres, de dissiper les biens de celui-ci. En plus est sanctionné
le syndic qui poursuit abusivement et de mauvaise foi, soit directement, soit indirectement, une
exploitation déficitaire de l’entreprise du débiteur, ou qui se rend acquéreur pour son compte,
directement ou indirectement, des biens du débiteur. Dans ce dernier cas, la juridiction doit
prononcer la nullité de l’acquisition et statuer sur les dommages-intérêts.
 Les infractions commises par le créancier
Ces infractions du créancier sont sanctionnées des peines prévues par le droit pénal en
vigueur dans chaque État-partie pour les infractions commises au préjudice d’un incapable.
L’article 244 AUPC/AP sanctionne d’abord le créancier qui, après la cessation des paiements
75
de son débiteur, aura stipulé avec lui ou avec toute personne, des avantages particuliers, ensuite
qui aura fait un prêt particulier qui met à la charge de l’actif du débiteur un avantage.
L’AUPC/AP semble en faire deux cas distincts d’infractions. Le premier est constitué par la
simple stipulation en raison de son vote dans les délibérations de la masse ; le second est réalisé
par la création d’un traité duquel résulte en faveur du créancier un avantage à la charge de
l’actif du débiteur à partir du jour de la décision d’ouverture de la procédure collective.

Paragraphe 2 : En cas de dissolution de la société

Lorsque la dissolution de la société s’impose, le droit pénal doit protéger tous ceux dont
les intérêts sont menacés dans cette dernière partie de la vie sociale. C’est pourquoi l’AUSC a
prévu, à travers les articles 901 et suivants, des dispositions relatives à toutes les sociétés
commerciales pour encadrer les deux étapes de la dissolution. La première est antérieure à la
dissolution et est particulièrement dangereuse : la perte de plus de la moitié du capital social.
La seconde est postérieure à la dissolution et correspond à la liquidation de la société.
A. La perte de la moitié du capital
L’article 736 AUSC prévoit à côté des causes de dissolution communes à toutes les
sociétés dans les conditions et sous les effets prévus aux articles 200 à 202 AUSC, une cause

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particulière aux sociétés anonymes : la perte partielle d’actifs dans les conditions prévues aux
articles 664 à 668 AUSC. En effet, si les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à
la moitié du capital social, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, le
conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas, est tenu de convoquer
l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider, s’il y a lieu, la dissolution anticipée de
la société. L’article 901 assure la mise en œuvre de ces formalités sous la menace de sanctions
pénales. Mais la perte de la moitié du capital social constitue en fait une condition préalable à
la réalisation du délit. Aussi faut-il préciser les éléments proprement constitutifs du délit.

1. L'élément matériel
Il consiste en une omission caractérisée par le fait pour les dirigeants sociaux d'une
société dont l'actif net est devenu inférieur à la moitié du capital social, du fait des pertes
constatées dans les états financiers de synthèse, de n'avoir pas accompli l'une des deux
formalités suivantes : convoquer, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des états
financiers de synthèse ayant fait apparaître ces pertes, l'assemblée générale extraordinaire à
l'effet de décider, s'il y a lieu, la dissolution anticipé de la société 236; déposer au greffe du

76
tribunal chargé des affaires commerciales, inscrire au registre du commerce et du crédit
mobilier et publier dans un journal habilité à recevoir les annonces légales, la dissolution
anticipée de la société.

2. L'élément moral
Le délit suppose la mauvaise foi du dirigeant social, imposée par l'adverbe
« sciemment ». Le prévenu ne peut arguer de sa bonne foi au motif que les bénéfices réalisés
lors des exercices ultérieurs ont permis de reconstituer un actif net supérieur "au seuil critique"
du capital social237.
B. La liquidation de la société
La société est, selon l'article 204 AUSC, en liquidation "dès l'instant de sa dissolution".
La liquidation consiste en un ensemble d'opérations visant, après règlement du passif sur les
éléments de l'actif, à convertir ces éléments en argent, en vue du partage à effectuer,
éventuellement entre les associés. Le liquidateur joue un rôle particulièrement important dans
la réalisation de ces opérations. C'est ainsi que la protection des intérêts des associés et des

236
Quand l'assemblée décide de poursuivre l'activité sociale, il n'y a pas délit à ne pas réunir chaque année
l'assemblée générale extraordinaire tant que le capital social n'est pas reconstitué, mais il faudra réduire le capital
après le deuxième exercice (Trib. corr. Paris, 30 mars 1984, Gaz Pal. 1984. p. 434, note A.P.S).
237
Crim., 17 octobre 1983, B. 246 ; crim., 20 mars 1995, Dr. pén. 1995.

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tiers, passe par une réglementation de ses actes, tant en ce qui concerne sa nomination que
l'exercice de sa mission.

1. La nomination du liquidateur social

L'AUSC ne prévoit pas de sanctions pénales relatives à la désignation du liquidateur,
c'est-à-dire le choix de sa personne. Par contre l'AUSC, comme les autres textes menace de
sanctions pénales le défaut de publicité de la nomination du liquidateur. En effet, l'article 902-
1° prévoit une sanction à l'encontre du liquidateur qui, sciemment, n'aura pas, dans le délai
d'un mois à compter de sa nomination, publié dans un journal habilité à recevoir les annonces
légales du lieu du siège social, l'acte le nommant liquidateur et déposé au registre du commerce
les décisions prononçant la dissolution238. L'élément matériel de cette infraction résulte donc
d'une omission.
2. La mission du liquidateur social
Pour prémunir les associés et les tiers contre les liquidations pouvant leur nuire, le
législateur a organisé minutieusement la mission des liquidateurs tout en interdisant la
soustraction de l'actif de la société. Cette intervention du législateur se traduit par des actes
obligatoires et des actes prohibés. La violation de ces règles donne lieu à des infractions
77
d'omission ou de commission.
 Les infractions d'omission
Sous la menace des peines prévues, encourt une sanction, le liquidateur qui ne convoque
pas les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif, sur le quitus de sa
gestion et la décharge de son mandat et pour constater la clôture de la liquidation. Il en va de
même pour le liquidateur, en cas de liquidation intervenue sur décision judiciaire, qui n'aura
pas :
 présenté, dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive de la
société en liquidation et sur la poursuite des opérations de liquidation, ni sollicité les autorités
nécessaires pour les terminer ;
 établi, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, les états financiers de synthèse au
vu de l'inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de la liquidation
au cours de l'exercice clôturé ;
 Permis aux associés d'exercer, en période de liquidation, leur droit de communication des
documents sociaux dans les mêmes conditions qu’antérieurement ;
 Convoqué les associés, au moins une fois par an, pour leur rendre compte des états financiers
de synthèse en cas de continuation de l’exploitation ;

238
L'infraction est constituée si le liquidateur s'abstient de vérifier qu'on a bien respecté les directives qu'il avait
données d'avoir procéder à la publicité : Crim., 7 mars 1994. R. soc. 1994, p. 506, OBS. Bouloc.

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 Déposé à un compte ouvert dans une banque au nom de la société en liquidation, dans le délai
de 15 jours, les sommes affectées aux répartitions entre les associées et les créanciers ;
 Enfin, déposé, sur un compte de consignation ouvert dans les écritures du Trésor, les sommes
attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamés par eux239.
 Les infractions de commission
À ce niveau, le législateur requiert la mauvaise foi pour sanctionner l'un des deux faits
suivants qui entraînent chacun une soustraction de l'actif au détriment des associés :
 l'abus des biens sociaux ou du crédit de la société en liquidation. Il s'agit pour le liquidateur de faire des
biens ou du crédit social un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou
pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé.
(Art. 904-1° AUSC) ;
 La cession interdite d'actif. Cette cession, totale ou partielle, d'actifs est interdite ; lorsqu'elle est faite
sans autorisation de la juridiction compétente ou consentement unanime des associés, à une personne
ayant eu dans la société la qualité d'associé en nom, de commandité, de gérant, de membre du conseil
d'administration, d'administratif général ou de commissaire aux comptes.

78

239
L'infraction n'est pas constituée si le liquidateur a pu légitimement croire, au moment de la répartition, qu'un
créancier avait renoncé à cette qualité.

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Chapitre 2 : Droit pénal et personne soumise au devoir de probité

La doctrine a élaboré une catégorie d’infractions, dénommées infractions d’intérêt

général, bloquant l’exercice de l’action civile des particuliers. Ces infractions graves portent
atteinte à la collectivité toute entière et non à une victime en particulier. Elles portent atteinte
au devoir de probité et concernent les personnes qui exercent des fonctions ou des missions
particulières.
Ces personnes se doivent d’être particulièrement irréprochables, en raison de leur 79
attribution ou en leur qualité d’élu représentant de la collectivité. Mais nous retiendrons
essentiellement le délit de corruption et de trafic d’influence.

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Section 1 : La corruption
À côté des infractions déjà étudiées et qui présentent à des degrés divers une dose de
brutalité, il existe une autre, traduisant une subtile délinquance : la corruption. C’est un moyen
pour les personnes malhonnêtes, de parvenir à leurs fins, en s’assurant le concours d’une
personne qui, par sa fonction, dispose de pouvoirs que l’on se proposera d’utiliser dans un but
coupable. Le monde des affaires est un milieu propice à une telle pratique. Sans pouvoir
envisager tous les cas susceptibles de se présenter à cet égard, signalons quelques exemples :
 d’abord, l’infraction relative à l’avantage illégitime c’est-à-dire le fait pour une personne dépositaire
de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service publique de prendre, recevoir ou conserver,
directement ou indirectement, un intérêt, même seulement moral240, dans une entreprise ou une opération
dont il a la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. C’est la
prise illégale d’intérêts ;

 ensuite, l’infraction relative à la violation de secret de fabrique.

D’après le CP, il existe deux types de corruption de fonctionnaires : la corruption

passive de fonctionnaires et la corruption active de fonctionnaires.
Paragraphe 1 : La corruption passive de fonctionnaires
Elle existe lorsque le fonctionnaire se laisse corrompre ou se fait corrompre. L’article 80
159 CP tient compte de la qualité de l’agent en visant trois catégories de personnes :
 les agents investis d’un mandat électif, c’est-à-dire toutes personnes élues et rentrent dans ce
groupe les fonctionnaires publics de l’ordre administratif ou judiciaire, militaire ou assimilé
(ministres, magistrats….),
 les agents ou préposés d’une administration publique ; les arbitres, les experts nommés par le
tribunal ou par les parties ;
 Les médecins, les chirurgiens, les dentistes et les sages-femmes.

A. Les éléments constitutifs

1. L’objet de l’infraction
Constituent l’objet de l’infraction de corruption le fait de solliciter ou d’agréer des
offres ou promesses ou encore la réception de dons ou de présents. L’article 159 CP vise à
travers les expressions « offres, promesses, dons et présents », les biens et services de tout
genre (Ex : l’argent liquide, des objets précieux, une opération bancaire…). La corruption
n’est punissable que si la sollicitation est antérieure à l’acte ou à l’abstention du fonctionnaire.

240
Crim. 19 nov. 2003, Dr. pénal 2004, 35.

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Ainsi un cadeau reçu ou envoyé après l’acte accompli et non sollicité, proposé ou promis avant
n’entre pas dans les prévisions de la loi.

2. Le but de l’infraction
Selon l’article 159 CP, les offres doivent avoir pour but l’accomplissement ou
l’abstention d’un acte dans le cadre de la fonction ou facilité par elle. Ces actes ou abstention
sont subordonnés à la qualité de l’agent. Pour les arbitres et experts, il s’agit « de rendre une
décision ou une opinion favorable ou défavorable à une partie ». Pour les fonctionnaires et
autres agents des administrations publiques, la corruption a pour but de faire ou de s’abstenir
de faire un acte de leur fonction ou de leur emploi.
Pour les médecins ou personnes assimilées, il s’agit « de certifier faussement ou de
dissimuler l’existence de la maladie ou d’infirmité ou un état de grossesse ou de fournir des
indications mensongères sur l’origine d’une maladie ou infirmité ou la cause d’un décès ». Les
actes facilités par la fonction de l’agent ne sont pas toujours faciles à distinguer des actes entrant
dans le cadre de la fonction. Cependant, l’inspecteur des douanes, qui use de son grade pour
faire passer moyennant une récompense la drogue détenue par un trafiquant tombe sous le coup

81
de la loi.

3. L’élément moral
Le fonctionnaire doit agir en connaissance de cause et la preuve de l’intention
délictueuse dans la corruption passive est facile car c’est le fonctionnaire qui se fait corrompre,
il se laisse corrompre. Le délit est réalisé même lorsque l’agent accepte d’accomplir un acte
entrant dans sa fonction et qu’il s’abstient de tenir sa promesse ou en est empêché par un cas
de force majeure (il s’agit d’un délit formel).
B. La répression
Lorsque l’acte ou l’abstention entre dans le cadre de la fonction, le délinquant encourt
une peine d’emprisonnement et une amende (Articles 159, al. 2 et 3 et 160 CP).

Paragraphe 2 : La corruption active de fonctionnaires

Prévue par l’article 161 CP, elle est le fait de l’administré ou du justiciable qui rémunère
la complaisance du fonctionnaire. Autrement dit, il s’agit ici du fait du corrupteur.
A. Les éléments constitutifs
Aux éléments constitutifs de la corruption passive, l’article 161 CP ajoute pour la
corruption active les voies de fait ou les menaces. L’auteur d’une corruption active doit agir en
toute connaissance de cause (conscience). Il importe peu pour l’application de la loi que la

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contrainte ait ou non produit son effet. L’offre de somme d’argent à un fonctionnaire constitue
le délit de corruption même si cette offre n’a pas été agréée, c’est-à-dire que l’infraction à son
tour formelle, existe même si l’offre n’a pas été agréée241. Il peut consister aussi à céder aux
sollicitations de la personne dont il s’agit, tendant à la corruption ou au trafic d’influence, même
sans en avoir pris l’initiative : on parle toujours, dans ce cas de corruption active. Le délit est
consommé dès la conclusion du pacte de corruption, mais se renouvelle à chaque acte
d’exécution de ce pacte, ce qui est important pour la prescription242.
B. La répression
La corruption active est punie des mêmes peines que la corruption passive. Mais pour
les deux types d’infractions la loi prévoit des peines complémentaires et une circonstance
aggravante.
1. Les peines complémentaires
Selon l’article 162 CP, le juge peut prononcer l’interdiction des droits mentionnés à
l’article 34 CP pendant cinq ans au moins et dix ans au plus, à compter du jour où ils auront
subi leur peine. Une peine complémentaire est également encourue par le corrupteur : les
choses livrées ou leur valeur ne pourront jamais lui être restituées, elles sont confisquées au
82
profit du trésor.
2. La circonstance aggravante
Dans le cas où la corruption (ou le trafic d'influence) aurait pour objet un fait
comportant une peine plus forte, cette peine plus forte sera appliquée aux coupables (Article
162, al. 1er CP). Par exemple, dans le cas où la corruption (ou le trafic d’influence) a pour objet
un fait criminel, la peine attachée à ce fait est appliquée aux coupables.

241
Pour un chèque proposé en vain à un examinateur : Crim. 16 oct. 1985, Gaz. Pal. 1986, J, 152.
242
Crim. 8 oct. 2003, Dr. pénal 2004, 16, et la complicité puisque la complicité de chaque acte est punissable
(Crim. 9 nov. 1995, Bull. 346).

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Section 2 : Le trafic d’influence

C’est une infraction très proche de la corruption par sa structure bipartite composée de
deux facettes active et passive. Il est d’ailleurs incriminé par les mêmes dispositions. Cependant
une différence est notable : alors que le corrompu est sollicité pour accomplir un acte de sa
fonction en ce qui concerne la corruption, cette personne se voit proposer des offres afin
d’abuser de son influence réelle ou supposée pour le trafic d’influence.
Paragraphe 1 : La constitution du délit
Le trafic d’influence met au prise des parties qui réunissent les éléments constitutifs
visés par la législation pénale sénégalaise.

A. Les parties
Le délit est prévu, soit entre agent public et particulier, soit entre particulier.

1. Entre un agent public et un particulier

Le délit peut exister entre un agent public et un particulier. Du côté passif, se trouve
l’agent public qui présente la même qualité que le corrompu (personne dépositaire de l’autorité
publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public). Le
texte vise, à l’évidence, l’agent public national. Du côté actif, est placé le particulier, par 83
exemple l’usager d’une administration.

2. Entre particuliers
Le trafic d’influence peut exister entre particuliers. L’un des deux propose à l’autre des
rémunérations afin que ce dernier use de ses relations avec des membres de sa famille, des
amis, des membres d’un réseau social et professionnel243, qui sont des agents publics, en vue
d’obtenir des avantages.
B. Les éléments constitutifs
L’élément matériel et l’élément moral de l’infraction doivent être caractérisés.
1. L’élément matériel
Il consiste à proposer (aspect actif) ou à solliciter ou agréer (aspect passif) sans droit à
tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents
ou des avantages quelconques afin de conduire le tiers à abuser de son influence réelle ou
supposée en vue de faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre
décision favorable d’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de

243
Crim., 4 mai 2011, Bull. n° 93, pour le président directeur général d’une société commerciale.

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service public ou investie d’un mandat électif public. L’acte réprimé par le biais de la
proposition, de la sollicitation ou de l’agrément est identique à celui qui est incriminé dans le
cadre de la corruption et, à l’identique, la simple sollicitation étant suffisante, le trafic
d’influence est également formel.
Il faut ensuite qu’existe un abus d’influence, réelle mais également supposée, c’est-à-
dire attendue. Si l’influence n’existe pas, la qualification adéquate serait alors plutôt celle
d’escroquerie. Le but de l’accord doit être de procurer de la part d’une autorité publique quatre
types d’avantages : des distinctions (des décorations notamment) ; des emplois (au sein d’une
administration publique) ; des marchés : en ce sens, dans l’affaire dite des « lycées d’Île de
France » les trésoriers de partis politiques faisaient financer par des entreprises lesdits partis
en contrepartie de leur entremise auprès d’élus qui siégeaient dans les commissions d’appel
d’offres et attribuaient ainsi les marchés publics à ces entreprises244 ; des décisions favorables,
telles qu’un dégrèvement fiscal ou le classement sans suite de procès-verbaux constatant des
infractions245.
Le délit est constitué même dans le cas où la faveur s’avérait inutile, par exemple dans
le cas où le délinquant aurait obtenu sans intervention frauduleuse la décision qu’il escomptait.
Il en est de même dans le cas où la décision souhaitée s’appuierait sur des faits qui n’existent
84
pas mais auxquels celui qui sollicite la faveur croit. Ainsi, la personne qui rémunère un
représentant de l’administration afin que des poursuites ne soient pas exercées contre elle car
elle croit avoir commis une infraction, commet bien un délit de trafic d’influence246.

2. L’élément moral
Le délit est intentionnel. La faute se décompose en un dol général qui est la
connaissance et la conscience du fait d’abuser de son influence et un dol spécial, qui est le désir
de procurer un avantage de la part d’une autorité.

Paragraphe 2 : La répression
La tentative de trafic d’influence est punissable. Les sanctions encourues ainsi que les
modalités procédurales appellent des précisions.
A. Les sanctions encourues
Comme en matière de corruption, le trafic d’influence obéit à la même sanction
(Articles 162 et 163 CP).

244
Crim., 20 février 2008, Contrats, conc cons 2008, comm. 110, obs. G. Decocq.
245
Crim., 6 juin 1989, Dr. Pénal 1990, comm. N° 44, obs. Véron.
246
Crim., 20 mars 1997, Bull. n° 117.

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B. Les modalités procédurales

Comme en matière de corruption, le trafic d’influence obéit au régime de la délinquance

organisée. La prescription de l’action publique suit, classiquement, les mêmes règles que celles
qui sont applicable à la corruption : le point de départ du délai est fixé au jour de la sollicitation
ou au dernier versement, l’infraction se renouvelant à chacun des versements, en exécution du
pacte.

85

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SECONDE PARTIE : CONTENTIEUX DES AFFAIRES

Introduction

Le droit du contentieux des affaires se veut une théorie et une pratique des différentes
formes de régulation de la vie des affaires. Comme discipline, elle comprend l’ensemble des
procédés par lesquels le corps social organise les réponses au contentieux des affaires. C’est le
droit des différends qui mettent en cause les intérêts liés à la vie des affaires ou des entreprises.

Malgré l’apparente hétérogénéité des normes sociales et techniques applicables au

contentieux des affaires, il est possible de découvrir la logique et la cohérence qui les sous-
tendent révélant ainsi l’autonomie de la discipline.

La seconde partie du cours sur droit du contentieux des affaires tente de circonscrire à
partir d’une perspective africaine, la réalité du droit censé encadrer et organiser la gestion du
contentieux des affaires.

Cette seconde partie du cours est une occasion de se familiariser avec les dimensions
juridiques pertinentes, pénales et extra pénales, nationales, communautaires et internationales 86
tout en prenant la mesure des mutations que promet d'induire la globalisation des rapports
juridiques pour l'ensemble des acteurs sociaux.

La structuration de cette partie est la résultante d’une approche plus pragmatique qui
cherche à saisir le contentieux en tant que phénomène avant d’examiner les réponses de
politique criminelle qui lui sont consacrées. Et pour ce faire, nous avons décidé de revenir que
sur des exercices afin d’embrasser plusieurs questions.

 exercice 1 sur heterogeneite du contentieux des affaires ;

 Exercice 2 sur evitement du contentieux des affaires ;
 Exercice 3 : reglement amiable du contentieux des affaires ;
 Exercice 4 sur le reglement juridictionnel du contentieux des affaires ;
 exercice 5 sur le droit penal et le contentieux des affaires en droit ohada

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