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Le contrôle des décisions de justice

par le Conseil constitutionnel français exercé dans le cadre
des questions prioritaires de constitutionnalité

Bertrand Mathieu1

Introduite non sans difficulté dans l’ordre juridique national, la Question prioritaire de consti-
tutionnalité se met en place dans un contexte où l’importance accordée aux droits fondamentaux
contribue à renforcer le pouvoir des juges. Ce renforcement s’accompagne, comme dans d’autres
domaines2, de conflits, plus ou moins ouverts entre les ordres juridictionnels (judiciaire, adminis-
tratif et constitutionnel) s’agissant de la détermination de leur domaine de compétence.

Cette nouvelle procédure bouscule des situations acquises. La répartition des compétences
s’agissant du contrôle de la loi au regard des droits et libertés fondamentaux, est alors ainsi figée :
Le Conseil constitutionnel borne son intervention à un contrôle a priori de constitutionnalité de la
loi, les juges, judiciaires et administratifs, s’interdisent de juger de la constitutionnalité de la loi et en
revanche, ils jugent tant la loi que son application au regard des exigences conventionnelles et tout
particulièrement celles de la Convention européenne des droits de l’homme.

Ainsi, la Cour de cassation, comme le Conseil d’État exercent de fait un monopole s’agissant du
respect des droits et libertés fondamentaux à l’occasion de l’application de la loi. C’est cette exclu-
sivité du contrôle de conventionnalité que la procédure de la Question prioritaire de constitution-
nalité vise à remettre en cause. En recentrant d’abord, prioritairement, le contrôle sur le respect des
exigences constitutionnelles, elle place le Conseil constitutionnel au centre du mécanisme. Réduits à
une fonction de filtrage les juridictions les plus hautes de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif
se trouvent de facto placées sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

En première ligne, la Cour de cassation a estimé que cette nouvelle procédure était susceptible de
remettre en cause son monopole d’interprétation de la loi et de soumettre son appréciation à celle du
Conseil constitutionnel. Face aux réticences manifestées par cette même Cour à renvoyer certaines
questions, ont été envisagées des procédures de contrôle de cette opération de filtrage, soit par appel

1 Professeur à l’École de droit de la Sorbonne Université Paris 1.

2 Cf. la question des conflits de compétence entre la Cour de cassation et le Conseil d’État à propos des mesures de police administrative
prises dans le cadre de l’état d’urgence.
234 Bertrand MATHIEU

de ses décisions, soit par autosaisine du Conseil constitutionnel, soit par « contournement » de son
monopole de renvoi3.

Au delà des inévitables différences d’appréciation qui peuvent persister, la situation s’est apaisée
et un équilibre a abouti à ce que l’on peut appeler une « interprétation harmonisée de la loi »4.

Cet équilibre résulte d’une limitation du champ du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel
sur l’opération de filtrage opérée par le juge de renvoi. Il n’en reste pas moins qu’inévitablement le
Conseil constitutionnel est conduit à exercer certaines formes de contrôles sur les décisions des juri-
dictions de renvoi. Enfin il sera soutenu qu’un contrôle sur le caractère rétroactif de l’interprétation
donnée à la loi par les juges judiciaires et administratifs s’impose.

I. La limitation du champ du contrôle exercé sur les décisions

des juridictions de renvoi
L’équilibre tel qu’il résulte de la mise en œuvre de la procédure de la Question prioritaire de
constitutionnalité (QPC), résulte à la fois d’une absence de contrôle subie par le Conseil constitu-
tionnel et d’une absence de contrôle acceptée par le Conseil constitutionnel. La première tient au
fait que le Conseil constitutionnel ne peut pas faire porter son contrôle sur l’appréciation du juge de
renvoi (Conseil d’État ou Cour de cassation) selon laquelle, la question est dépourvue de caractère
sérieux. La seconde résulte du fait que le Conseil constitutionnel a accepté de ne pas substituer sa
propre interprétation de la disposition législative contestée à celle retenue par les juridictions de
renvoi.

A. Une absence de contrôle subie : le contrôle de constitutionnalité

« négatif » exercé par le juge de renvoi
La QPC a fait des juges judiciaires et administratifs des juges de la constitutionnalité de la loi.
Ayant à juger du caractère sérieux de la question (ou de son caractère nouveau), le juge exerce
nécessairement un premier contrôle de constitutionnalité de la loi. Superficiel (en principe) s’il s’agit
de censurer l’absence de caractère sérieux pour les juges du fond, un peu plus approfondi, s’il s’agit
de juger du caractère sérieux, pour les juges de renvoi. Lorsqu’il estime la question sérieuse, le juge
de renvoi ne fait que transmettre une question au Conseil constitutionnel qui, seul, pourra tirer les
conséquences d’une éventuelle inconstitutionnalité. En revanche, lorsqu’il estime que la question,
est dépourvue de caractère sérieux, le juge de renvoi tranche lui même la question en jugeant la
disposition législative contestée conforme à la Constitution. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel
ne peut intervenir qu’indirectement à l’occasion de l’examen d’une disposition législative similaire

3 C’est ainsi que peu de temps avant son départ du Conseil constitutionnel, le Président Debré avait suggéré que le Conseil puisse être saisi
d’une question de constitutionnalité par le défenseur des droits.
4 Cf. B. Mathieu, « Neuf mois de jurisprudence relative à la QPC : un bilan », Pouvoirs, n° 137, 2011, p. 57.
 Le contrôle des décisions de justice par le Conseil constitutionnel français… 235

dont il serait saisi, ou d’une précision apportée sur la portée d’une disposition constitutionnelle.
Mais il ne s’agit pas à proprement parler d’un contrôle sur la décision du juge de renvoi.

Cette absence de contrôle est d’autant plus remarquable que le contrôle de constitutionnalité
négatif opéré par le juge de renvoi peut être approfondi.

Il en est, notamment, ainsi, lorsque le juge de renvoi se livre à un contrôle de proportionnalité

entre différentes exigences constitutionnelles. De nombreuses décisions témoignent de cette pro-
pension du juge de renvoi.

La Cour de cassation exerce directement un contrôle de proportionnalité, c’est à dire qu’elle

s’immisce au cœur du mécanisme même du contrôle de constitutionnalité, lorsqu’elle juge qu’une
disposition législative « ne porte pas une atteinte disproportionnée à l’objectif de valeur constitu-
tionnelle que constitue le droit au logement » (Cass civ. 3, 16 avril 2015, n° 14-25381). Le contrôle de
proportionnalité exercé par la Cour de cassation est clairement illustré par la décision du 4 février
2016 (soc. N° 15-21536). La Cour juge relativement à certaines dispositions du code du travail, telles
qu’interprétées par elle, (art L2411-22, L 2421-1 et L 2421-2 4° concernant les incidences d’un licen-
ciement d’un salarié protégé prononcé aux torts de l’employeur) qu’elles ne portent pas « une
atteinte disproportionnée ni à la liberté d’entreprendre, ni au droit de propriété, non plus qu’au droit
au maintien de l’économie des contrats légalement formés » au regard du fait que les dispositions
contestées « ne visent qu’à assurer l’effectivité du droit syndical et du principe de participation jus-
tifiant que les représentants du personnel bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs
qu’ils représentent, d’une protection exceptionnelle ». La Cour exerce ainsi un contrôle de constitu-
tionnalité approfondi sur sa propre jurisprudence.

Ce contrôle de proportionnalité peut prendre la forme d’un contrôle de « raisonnabilité » Ainsi

dans une décision du 10 avril 2014 (soc. n° 14-4008) la Cour de cassation considère que la mise à
disposition par certaines entreprises d’un local commun pour les syndicats (art. L2142-8 al 1 code
du travail) « constitue un équilibre raisonnable entre le besoin, pour les organisations syndicales,
de disposer d’un local syndical, et la charge économique imposée à l’employeur compte tenu de la
taille de l’entreprise, sans que cet équilibre ne porte atteinte à la liberté syndicale… ». Il ne s’agit
pas discuter ici, au fond la solution retenue, mais sa formulation rapproche le contrôle opéré d’un
contrôle d’opportunité.

De même le recours à la notion « d’atteinte substantielle » constitue de la même manière que le

contrôle proportionnalité un moyen d’exercice approfondi d’un contrôle de proportionnalité. Ainsi
le Conseil d’État (29 avril 2015, n° 387773) pour juger que la question portant sur la constitutionna-
lité d’une disposition législative (art. L 1434-3-1 du code de la santé publique) assortissant le droit
au recours contre le projet régional de santé, n’est pas sérieuse, au regard de la prise en compte de
la complexité de la procédure d’adoption des documents en cause, des risques de multiplication de
contestations sources d’insécurité juridique, et des garanties néanmoins mises place ne porte pas
« une atteinte substantielle du droit des intéressés d’exercer un recours ».
236 Bertrand MATHIEU

En fait, l’exercice d’un contrôle de constitutionnalité négatif est justifié lorsque le juge de renvoi
estime que le principe invoqué n’est pas en cause ou que, conformément à l’autorité de chose inter-
prétée par le Conseil constitutionnel, le principe constitutionnel n’a pas la portée que lui prête le
requérant ou lorsque dans une affaire similaire le Conseil a jugé qu’il n’y avait pas violation de la
Constitution. Il peut éventuellement être justifié dans l’hypothèse où le Conseil d’État observe qu’eu
égard aux motifs d’intérêt général poursuivis des dispositions législatives relatives aux agents de la
Polynésie française ne violent pas la liberté contractuelle des collectivités territoriales (CE 17 juillet
2013, n° 368789). Dans cette hypothèse, le juge n’opère pas, à proprement parler, une conciliation
entre des exigences constitutionnelles, ce qui constitue le cœur de l’opération de contrôle de consti-
tutionnalité, mais prend en compte la portée du principe de la liberté contractuelle qui comporte, en
lui même une réserve tenant à la poursuite d’un intérêt général suffisant. En revanche, l’exercice d’un
tel contrôle est plus contestable lorsque le juge de renvoi opère lui-même un contrôle du caractère
justifié de l’atteinte à un principe constitutionnel et qu’il se livre alors à un véritable contrôle de
proportionnalité concernant, soit la conciliation entre plusieurs exigences constitutionnelles, soit la
limitation d’un principe au nom de l’intérêt général.

B. Une absence de contrôle acceptée : l’interprétation de la loi

par les juridictions de renvoi
La question de la remise en cause du monopole des « Cours suprêmes », et tout particulièrement
de la Cour de cassation dans l’interprétation de la loi, a été à la fois un enjeu important de la QPC et
sujet de conflit, notamment entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a rejeté toute question dont elle estimait qu’elle
porte non sur la loi elle-même mais sur l’interprétation qu’elle lui a donnée5. Cette position aurait
pu conduire la Cour de cassation à refuser de transmettre toute question portant sur une loi qu’elle
a interprétée. En fait, la Cour de cassation considérait qu’elle dispose d’un monopole de l’interpré-
tation de la loi6. Elle estimait qu’une disposition législative ne peut être critiquée en ce qu’elle laisse
place à une interprétation, laquelle relève de l’office du juge.

Le Conseil constitutionnel a fait litière de l’analyse de la Cour de cassation relative à l’impossi-

bilité de contester une disposition législative telle qu’elle l’a interprétée, en précisant dans un consi-
dérant de principe « qu’en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le
droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle
constante confère à cette disposition »7.

Aujourd’hui, la jurisprudence manifeste en l’état un relatif consensus quant à la répartition des

rôles entre le juge de renvoi et le Conseil constitutionnel s’agissant de l’interprétation de la loi. Dans

5 Cass., 19 mai 2010, arrêt n° 12009.

6 Cf. Cass.,31 mai 2010, Fédération française de rugby.
7 Cons. const., déc. n° 2010-96 QPC.
 Le contrôle des décisions de justice par le Conseil constitutionnel français… 237

sa décision du 27 septembre 20118, la Cour de cassation reprend la jurisprudence du Conseil consti-

tutionnel, en précisant que « s’il a été décidé que « tout justiciable a le droit de contester la consti-
tutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une
disposition législative », sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la Cour suprême
compétente, il résulte, tant des dispositions de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de
l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée que des décisions du Conseil constitutionnel,
que la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l’inter-
prétation qu’en fait la juridiction suprême de l’un ou l’autre ordre de juridiction ». En revanche,
lorsque le justiciable invoque la jurisprudence elle-même de la Cour de cassation, sans dénoncer de
dispositions textuelles précises, la Cour de cassation rejette la question.

On relèvera cependant que dans quelques occurrences, la Cour de cassation a refusé de renvoyer
une question au regard du fait qu’elle visait une règle jurisprudentielle ne découlant pas directement
d’un dispositif législatif9. Cette position est contestable, d’une part, en ce qu’elle interdit au justi-
ciable de contester la règle qui lui est appliquée et en ce qu’elle manifeste une volonté de la cour de
s’ériger en autorité normative autonome. En ce sens la nouvelle motivation des décisions de la Cour
de cassation s’appuyant sur les précédents jurisprudentiels peut conduire à ce que la Cour prenne
« le risque de s’éloigner de la loi »10 et ainsi de justifier des non renvois.

En parallèle, le Conseil constitutionnel a renoncé à substituer sa propre interprétation à celle du

législateur. Le Conseil constitutionnel s’est référé à la doctrine italienne du « droit vivant », comme
le démontre le commentaire destiné à être publié aux Cahiers du Conseil de la décision 2010-39 DC11.
Ainsi, dans cette décision, le Conseil constitutionnel examine la constitutionnalité de la loi « dans
la portée que lui donne la jurisprudence constante de la Cour de cassation ». Le considérant de
principe est le suivant : « en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable
a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurispru-
dentielle constante confère à cette disposition ». Le rôle éminent de la Cour de cassation en tant
qu’interprète de la loi est ainsi reconnu. En cas d’interprétation constante, ou consolidée, de la loi, le
Conseil constitutionnel ne substitue pas sa propre interprétation à celle de la Cour de cassation mais
apprécie la constitutionnalité de la loi telle qu’interprétée par la Cour de cassation.

On relèvera cependant que l’affirmation selon laquelle la loi est conforme à la Constitution dans
l’interprétation qu’en retient le juge de renvoi permet au Conseil constitutionnel de « geler » une
jurisprudence de la Cour de cassation en la constitutionnalisant.

Il n’en reste pas moins que, au delà de la rivalité qui a pu exister entre les juridictions interve-
nant dans le cadre de la QPC, cette procédure a renforcé l’harmonisation des jurisprudences et l’au-
torité des décisions du Conseil constitutionnel. De manière schématique, et sans ignorer des points

8 Cass. 1re civ., 27 sept. 2011, n° 11-13.488.

9 Cass soc. 28 novembre 2012, n° 11-17941, Cass civ 1 23 octobre 2013, n° 13-15578.
10 Cf. R. Libchaber, « Une motivation en trompe l’œil : les cailloux du Petit poucet », JCP G, 2016, n° 22, p. 1092.
11 Cf. l’analyse de cette théorie par l’un de ses initiateurs, Gustavo Zagrebelsky, Constitutions, 2010, n° 1.
238 Bertrand MATHIEU

de friction, il me semble que, globalement, nous sommes passés de la querelle de l’interprétation de

la loi à une interprétation harmonisée. La Cour de cassation ayant accepté de renvoyer des questions
portant sur des dispositions législatives qu’elle a interprétées et le Conseil constitutionnel examinant
la portée de cette disposition dans l’interprétation que lui donne le juge de l’application de la loi.
Le juge judiciaire ou administratif peut lui même procéder, préventivement, à un alignement de sa
jurisprudence sur les exigences constitutionnelles. Ce mécanisme « auto-correcteur » répond à l’ob-
jectif de cette nouvelle procédure qui vise à empêcher une application inconstitutionnelle de dispo-
sitions législatives. Tout cela participe à une harmonisation de l’interprétation de la loi favorisant la
sécurité juridique.

II. L’existence de contrôles indirects sur les décisions

des juridictions de renvoi
Le Conseil constitutionnel est cependant conduit à exercer un contrôle plus ou moins direct sur
la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État. Ce contrôle résulte d’abord de l’auto-
rité de chose interprétée reconnue aux décisions du Conseil constitutionnel. Nous ne développerons
pas cette question ici12.

Moins indirectement, elle peut résulter d’un contrôle de la qualification de l’acte pris sur la
base de la disposition contestée opérée par la juridiction de renvoi. Elle peut également porter sur
l’appréciation du changement de circonstances qui justifierait un réexamen de dispositions jugées
conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Enfin, bien qu’il en fasse un usage rela-
tivement limité le Conseil constitutionnel peut exercer un contrôle préventif sur les décisions des
juges judiciaires et administratifs au moyen de réserves d’application de la disposition contestée.

A. Le contrôle de la qualification opérée par le juge de renvoi

Le respect de l’interprétation retenue par le juge de renvoi de l’acte ou de l’opération prise sur
le fondement de la disposition législative contestée pourrait, dans certains cas, faire obstacle aux
droits que le justiciable se voit reconnaître en vertu de la procédure de la question prioritaire de
constitutionnalité.

Cette remarque peut être illustrée au regard de la décision 2010-23 QPC par laquelle le Conseil
constitutionnel a abrogé une disposition législative prévoyant la faculté d’imposer au bénéficiaire
d’une autorisation de construire, des cessions gratuites de terrain, dans la limité de 10% de la super-
ficie du terrain auquel s’applique la demande. Le Conseil d’État avait considéré que les dispositions
en cause constituent « une réglementation du droit de construire » qui limite l’exercice du droit de
propriété sans priver une personne de la propriété d’un bien, (décis. 11 février 2004, Schiocchet). C’est
pourtant essentiellement sur le fondement d’une violation de l’article 17 DDHC que les requérants
avaient mis en cause la constitutionnalité de cette disposition. Ainsi, ils demandaient au Conseil

12 Cf. B. Mathieu, QPC, La jurisprudence, Lexis-nexis, 2013.

 Le contrôle des décisions de justice par le Conseil constitutionnel français… 239

constitutionnel d’écarter l’interprétation de la loi retenue par le Conseil d’État. Or Le Conseil consti-
tutionnel considère que cette disposition porte potentiellement atteinte à l’article 17 DDHC et qu’elle
constitue donc une dépossession. Certes, habilement, le Conseil se situe sur le terrain de l’incom-
pétence du législateur, qui n’assure pas lui même la protection des exigences de l’article 17 DDHC.
C’est alors une violation médiate des exigences de cet article qui justifie son abrogation. Il n’en reste
pas moins que ce sont les exigences de l’article 17 DDHC qui sont en cause.

Si le Conseil constitutionnel avait strictement respecté l’interprétation du juge de renvoi, il aurait

été conduit à considérer que les dispositions contestées ne devaient pas être interprétées comme
permettant une dépossession, mais une simple réglementation du droit de construire. On peut alors
supposer que l’inconstitutionnalité aurait été plus difficile à démontrer et que le justiciable n’aurait
pas nécessairement obtenu satisfaction.

B. Le contrôle de l’appréciation du changement de circonstances justifiant

un réexamen de la constitutionnalité d’une disposition législative
La logique de la QPC tend à faire du contrôle opéré dans ce cadre un contrôle objectif, c’est à
dire un contrôle de la loi et non de son application. Ainsi, en cas de déclaration d’inconstitutionna-
lité, la disposition législative n’est pas seulement écartée mais elle est abrogée. De même, l’extinc-
tion, pour quelle que cause que ce soit, de l’instance à l’occasion de laquelle la question a été posée
est sans conséquence sur l’examen de la question (L. org. n° 2009-1523, art. 23-8).

Cependant le filtrage opéré par le juge saisi peut conduire à une appréciation in concreto de
la question de constitutionnalité. Il est en effet prévu que la juridiction saisie doit transmettre la
question au Conseil d’État et à la Cour de cassation si certaines conditions sont remplies parmi les-
quelles : la disposition contestée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs
et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances.

La réserve tenant à ce que cette condition ne joue pas en cas de changement de circonstances
a des implications importantes. En effet, elle ne vise pas seulement les circonstances de droit, mais
aussi le changement des circonstances de fait. Elle permet ainsi au juge de renvoi, sous le contrôle
du Conseil constitutionnel, de prendre en compte les conditions, ou le contexte, de l’application de la
loi. En effet le renvoi au changement de circonstances de fait constitue une forte incitation à prendre
en compte les circonstances dans lesquelles la loi a été appliquée, même si tel n’est pas l’objet direct
de cette réserve.

C’est en fait non seulement la mission du législateur consistant à adapter, ou non, le droit aux
évolutions de la société, c’est à dire à définir l’intérêt général qui est en cause, mais aussi la mission
du juge ordinaire qui est sur ce point contrôlé par le Conseil constitutionnel.
240 Bertrand MATHIEU

Il en est ainsi également lorsque le juge de renvoi prend en compte des faits sociaux pour juger
du caractère nouveau de la question13. En ce sens la Cour de cassation (Civ 3, n° 14-40006 du 3 avril
2014) reformule les conditions de ce critère, en précisant qu’il s’agit non seulement de l’invocation
d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas eu encore l’occasion
de faire application, mais aussi d’une question « dont il y aurait intérêt à le saisir ». Cette formulation
élargit sensiblement l’appréciation en opportunité du renvoi. Mais ce pouvoir s’exerce également
sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

C. Le contrôle préventif au moyen de réserves d’interprétation

L’utilisation de réserves d’interprétation par le Conseil constitutionnel a été considérée,
notamment par la Cour de cassation, comme menaçant son pouvoir d’interprétation de la loi. Le
Conseil constitutionnel en use cependant avec modération. Une interprétation par le Conseil consti-
tutionnel d’une disposition législative ne poserait problème que si elle mettait en cause une inter-
prétation constante d’une disposition législative par la Cour de cassation, ce qui ne semble pas avoir
été le cas.

Pourtant, les réserves d’interprétation peuvent constituer des directives d’interprétation ou

d’application de la loi qui s’imposent au juge avec l’autorité de l’article 62 de la Constitution au
titre des motifs qui sont le soutien nécessaire du dispositif de la décision14. Elles sont relativement
fréquentes. Certaines ont pu être analysées comme constituant une intervention du Conseil consti-
tutionnel dans le pouvoir d’interprétation de la Cour de cassation15.

Mais une réserve d’interprétation peut également être le fruit d’un dialogue constructif entre
la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et, médiatement, la Cour européenne des droits de
l’homme et conduire à palier une lacune législative. Tel est le cas dans la décision 2014-446 QPC.
En matière de détention provisoire la Cour de cassation juge que la Chambre de l’instruction n’est
pas tenue par le délai prévu par l’article 194CPP lorsqu’elle est saisie après cassation de l’arrêt de
la première chambre de l’instruction, mais qu’elle doit cependant se prononcer dans un bref délai,
en se fondant sur la Convention EDH. Dans son rapport annuel 2013, la Cour de cassation invite
le législateur à étendre l’application des dispositions de l’article 194CPP à cette hypothèse. Faute
d’obtenir l’intervention du législateur, la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel une
QPC portant sur cette lacune de l’article 194 CPP (c’est à dire que la disposition est contestée « en
tant que ne pas »). Reprenant, sans la citer, la jurisprudence de la Cour EDH, le Conseil constitu-
tionnel estime qu’en matière de privation de liberté, le juge doit se prononcer dans les plus brefs
délais et, par une réserve d’interprétation, étend, de fait, le champ d’application de l’article 194 CPP,
remédiant, sans censure, à la carence législative.

13 À propos de la définition du mariage Cass. 1re civ., 16 nov. 2010, n° 10-40.042.

14 CE, 2 mars 2011, n° 323830.
15 Cf. E. Dreyer, JCP G 2011, 1247, p. 2238.à propos de la décision 2011-164 QPC dans laquelle le Conseil constitutionnel valide une
disposition législative relative à la responsabilité des créateurs ou animateurs de sites de communication au public en ligne à raison du contenu
d’un message à condition qu’elle soit interprétée comme ne permettant pas l’engagement de responsabilité si le producteur n’avait pas eu
connaissance du message avant sa mise en ligne.
 Le contrôle des décisions de justice par le Conseil constitutionnel français… 241

III. Un contrôle potentiel et nécessaire : la portée rétroactive

de la loi résultant de l’interprétation jurisprudentielle
Dans sa décision du 10 juin 2013, n° 366880, le Conseil d’État renvoie au Conseil constitu-
tionnel une question portant sur la portée de rétroactive de l’interprétation de la loi par la Cour
de cassation qui, du fait de sa tardivité aurait porté atteinte à des situations légalement acquises.
Le rapporteur public précise16 qu’il s’agit « d’admettre que lorsque le juge donne d’une loi une
interprétation qui prend à contrepied les anticipations légitimes des acteurs, ces derniers puissent
contrôler la constitutionnalité de la loi pour la période antérieure et, le cas échéant, en paralyser
les effets inattendus ». Le juge constitutionnel pourrait ainsi moduler dans le temps les effets de
cette interprétation au moyen d’une réserve d’interprétation. Cette jurisprudence, qui pose ainsi
que l’a jugé le Conseil d’État, une question nouvelle, est pertinente. En effet la rétroactivité de la
jurisprudence, tout autant que la rétroactivité de la loi peut porter atteinte à la garantie des droits
affirmée par l’article 16 DDHC.

Le Conseil constitutionnel (2013-336 QPC) ne tranche en fait pas la question posée en considé-
rant que l’interprétation jurisprudentielle contestée n’opère pas un revirement de jurisprudence et
que le fait pour la société requérante de ne pas être soumise à une obligation légale ne constituait
pas un droit acquis dont elle pouvait se prévaloir. La question du contrôle de la constitutionnalité
des revirements de jurisprudence portant atteinte a des droits acquis reste donc posée.

Il devrait y être apporté une réponse positive. En effet, la possibilité pour le justiciable de contester
la loi dans l’interprétation constante de la Cour de cassation, et à l’occasion de l’application qui lui en
est faite, implique que la contestation puisse porter sur la portée rétroactive de l’interprétation juris-
prudentielle, indépendamment de la substance de cette interprétation. Il ne s’agit pas de contester
directement l’effet rétroactif de la jurisprudence, mais la portée rétroactive de la loi qui résulte de
l’interprétation retenue par la Cour de cassation ou le Conseil d’État

Certes, il convient de considérer que nul n’a droit au maintien du droit existant et que l’im-
mutabilité de la jurisprudence, pas plus que celle de la loi, ne relève d’aucune exigence constitu-
tionnelle. Mais mutatis mutandis, l’analyse du Conseil constitutionnel relative à la rétroactivité
de la loi, et même à son application immédiate, lorsqu’elle met en cause des conventions régu-
lièrement conclues, des situations régulièrement acquises ou la confiance légitime, doit être ici
transposée. Ainsi l’application rétroactive de la loi, comme de la jurisprudence, ne doit pas priver
de garanties des exigences constitutionnelles, sur le fondement de l’article 16 de la DDHC. Le fait
que cette rétroactivité ne résulte pas directement de la loi mais de la loi telle qu’interprétée par
une jurisprudence constante de la Cour de cassation ne doit pas faire obstacle à l’examen de sa
constitutionnalité.

16 L’auteur remercie Alexandre Lallet, rapporteur public, d’avoir bien voulu lui transmettre ses éclairantes conclusions.
242 Bertrand MATHIEU

Il résulte de l’objet même de la procédure de QPC que le constituant et le législateur organique

ont entendu permettre à tout justiciable de contester la disposition législative qui est effectivement
applicable à son litige. Il ne s’agit ainsi ni de contester l’office du juge ni son interprétation, mais
seulement de « paralyser les effets inattendus » de cette jurisprudence, pour reprendre les termes du
rapporteur public sur la décision précitée du 10 juin 2013.

Dans sa décision 2013-336 QPC, le Conseil constitutionnel, tout en considérant qu’en l’espèce,
la jurisprudence n’avait pas un caractère rétroactif, confirme cette analyse. Selon le commentaire de
cette décision, publié sur le site du Conseil constitutionnel, « si la création de la QPC a institué un
contrôle a posteriori abstrait des dispositions législatives, elle a reconnu aux justiciables le droit de
contester la constitutionnalité́ d’une disposition législative « applicable au litige ». Ainsi, le justiciable
ne s’est pas vu reconnaitre le droit de contester une norme dans une abstraction théorique qui serait
distincte de l’application qui est susceptible d’en être faite dans le litige où il est partie : le requérant
qui pose une QPC a le droit que soit examinée la constitutionnalité́ d’une disposition législative telle
qu’elle est appliquée, c’est-à-dire compte tenu de la portée effective que lui confère une interprétation
jurisprudentielle constante ».

Le contrôle de la portée rétroactive de la loi résultant d’une interprétation jurisprudentielle,

portant elle-même un effet rétroactif, s’impose également lorsque sont en cause les principes de
légalité des délits et des peines et le principe de non rétroactivité de la loi pénale. On relèvera d’ail-
leurs, qu’au visa de la CEDH, la Cour de cassation a considéré que dans certaines circonstances « le
juge doit procéder à une évaluation des inconvénients justifiant qu’il soit fait exception au principe
de la rétroactivité de la jurisprudence et rechercher, au cas par cas, s’il existe, entre les avantages qui
y sont attachés et les inconvénients, une disproportion manifeste »17. Lorsque ces « inconvénients
relèvent d’exigences constitutionnelle, la solution retenue par la Cour de cassation, c’est à dire la
portée donnée à la loi devait pouvoir faire l’objet d’une QPC.

Il résulte de l’ensemble de ces observations rapides que la notion de contrôle ne peut être
univoque. Le débat sur la possibilité de faire du Conseil constitutionnel une Cour suprême, outre
les approximations auxquelles il renvoie, fausse le débat. Deux facteurs jouent un rôle essentiel en
la matière. D’une part la circularité de la jurisprudence qui induit un système d’influence, d’autre
part le positionnement institutionnel des juridictions qui induit un mécanisme de concurrence. En
réalité le « big brother » des droits fondamentaux s’incarne de plus en plus dans la Cour européenne
des droits de l’homme dont la jurisprudence se veut à la fois fédératrice, subsidiaire et pourtant
intégratrice. Elle génère à son tour des phénomènes de soumission et de résistance.

17 Cass civ 1 6 avril 2016, n° 15-10552, cf. art. précité de R. Libchaber, p. 1093.